Derecho Economico Tomo 3

REVISTA DE
DERECHO
ECONMICO
Facultad de
Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y
Polticas de la
Universidad Catlica
de Santiago de
Guayaquil
2011/03
Director
Dr. Carlos Ziga Romero
Revista de Derecho Econmico ISSN 1390-549X

Carrera de Derecho
Facultad de Jurisprudencia
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
No. 03.
Junio 2011
098542811 - 2 2200439. Ext. 2225
Casilla Postal: 09-01-4671
Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2
Guayaquil - Ecuador
La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas

expuestos en esta publicacin,
es exclusiva de los respectivos autores.
UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Ivn Castro Patio
Decano
Ab. Jos Miguel Garca Baquerizo
Director de Carrera de Derecho
Lcda. Sandra Mendoza
Directora de Carrera de Trabajo Social
Dr. Carlos Ziga Romero
Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo
Ab. Ma. Mercedes Ceprin Haz
Coordinadora Administrativa
Ab. Taryn Almeida Delgado
Coordinadora Acadmica
Sr. Robert Friend Macas
Presidente Asociacin de Estudiantes Derecho
Srta. Mara Isabel Abril
Presidenta Asociacin de Estudiantes Trabajo Social
UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
REVISTA DE DERECHO ECONMICO

CONSEJO EDITORIAL

Presidente
Ab. Jos Miguel Garca Baquerizo

Dr. Carlos Salmon Alvear
Dr. Armando Serrano Carrin
Ab. Corina Navarrete Luque
Dr. Lenin Hurtado Angulo
Econ. Cecilia Caldern Prieto
Dra. Mara del Carmen Vidal
Ab. Hlger Albuja Coello
Dra. Ma. Isabel Nuques Martnez
Srta. Tatiana Palma Macas

Secretaria
NOTA DEL DECANO
La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y

Polticas de la excelsa Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil tiene la complacencia de presentar la tercera edicin
de la revista especializada de Derecho Econmico.
Respetando el pluralismo en todos sus rdenes, como no

poda ser de otro modo, el Director y responsable de la revista
entrega trabajos aportados por reconocidos cultores de la
materia, de diferentes pticas lo que despierta el inters en el
lector por conocer sus contenidos, observarlos, discutirlos,
dimensionarlos en la aceptacin o negacin.
Saludo por la continuidad del esfuerzo de esta y futuras

publicaciones de nuestra Revista de Derecho Econmico
acertadamente dirigida por el Profesor Carlos Ziga Romero,
lo que llena de satisfaccin a la Facultad y la Universidad.

DECANO
NOTA DEL DIRECTOR

El rol del Estado en la economa ha sido una consideracin que ha
gravitado en dos ejes. Unos, pidiendo ms Estado; frente a otros
requiriendo la presencia ms acentuada del Mercado.
En el siglo XVIII la economa clsica y los fisicratas pugnaron por
el laissez faire que invocaba la casi nula intervencin del Estado en los
temas econmicos, dejando a ste como tarea simple los asuntos de
asegurar la paz interna y externa, la garanta de la propiedad, la salud,
educacin y otros sociales.
Luego la teora de la mano invisible que estimaba que el mercado
obtena su equilibrio de forma natural, por tanto no era necesaria la
intervencin del Estado tuvo realidades vividas como lo fue la depresin
de los aos 30 y la reciente del 2008, que desminti tal presuncin.
Hoy en da, la propuesta de Smith est superada y las exigencias del
mercado transnacional obligan a que el Estado funcione como un
organismo que controle las relaciones comerciales entre comerciantes
locales y entre sujetos econmicos internos, regionales y transnacionales.
La economa es compleja, lo que esfuerza a la normativa encontrar
nuevas lecturas para armonizarla. En este trance la literatura jurdica
especializada como es el derecho econmico encuentra entendidos que
hacen pronunciamientos entorno de la materia.
Consecuentemente esta revista se convierte en el instrumento que
recoge un pluralismo de pensamientos sobre derecho y economa que
llegan al lector.
Carlos Ziga Romero

Director
NDICE GENERAL
Consejo Editorial
1.-
2.-
3.-
4.-
5.-
6.-
7.-
Nota del Decano
....
11
Nota del Director
..
13
El Presupuesto General del Estado

Ec. Alberto DAHIK GARZOZI .
19
Por qu hablar de una economa Social y Solidaria?

Ec. Lorena PUTERO
23
Crisis bancaria en Ecuador: Causas y Posibles soluciones.

Phd. Pedro ROMERO ALEMN ..
31
El reto de la agricultura frente al cambio climtico

Dra. Gabriela MUOZ
..
83
Funcin regulatoria, promocin de la competencia y

legislacin antimonoplica
Dr. Luis DIEZ CANSECO
91
La Ronda de Doha para el desarrollo. Situacin actual y

perspectivas intereses y escenarios para el Ecuador
Ec. Xavier HUAYAMAVE BETANCOURTH
135
Sumak Kawsay en la Constitucin ecuatoriana. Alcances y

Desafos
Dr. Pablo ORTZ .
159
8.- Transporte Martimo de Mercancas, Rgimen de Conocimiento Nuevas Reglas de Rtterdam. Reforma legal para
Ecuador
Dr. Ider VALVERDE FARFN
177
9.- La nueva Legislacin Aduanera en el Ecuador

Dr. Manuel JACHO .
259
10.- Tratado Constitutivo del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE)
Dr. Carlos ZIGA ROMERO
291
DERECHO
ECONMICO
EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO
Alberto Dahik Garzozi *
PALABRAS CLAVES:
Variables claves, servicio de la deuda, efectos negativos, efecto
negativo del presupuesto, crdito cerrado, crecimiento indebido, economa con estmulo, herramienta fundamental, equilibrio general de la
economa.
EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO.
Es elemento fundamental de la actividad econmica de un pas.
Determina en altsimo grado por dnde va la economa de una nacin, y
de su dimensin, proporcin en relacin al PIB, forma de financiacin,
depender en mucho a su vez, el comportamiento de las variables claves
de la economa.
Por lo tanto, el presupuesto general del Estado no puede ser visto
estticamente, o aisladamente.
La comparacin usual de crecimiento/decrecimiento del gasto, de la
inversin, del servicio de la deuda pblica, y otros elementos ms que
usualmente reciben este anlisis, es solo una pequea parte de lo que se
debe estudiar cuando se est tratando de determinar las bondades o los
efectos negativos que un determinado presupuesto puede tener sobre la
economa.
Tomemos como ejemplo el servicio de la deuda. Se puede estar en
un ao en el cual se estn pagando solo intereses, y este valor puede
*
Ex Vicepresidente de la Repblica del Ecuador.- Catedrtico Universitario.Conferencista de Foros Nacional e Internacional.- Articulista especializado en
economa y finanzas pblicas
19
ALBERTO DAHIK GARZOZI
aparecer pequeo en relacin al tamao de la economa. Pero al ao

siguiente puede venir un gran pago del capital. Si un pas no tiene acceso
al mercado de capitales, es decir, si tiene el crdito cerrado, ese pago del
ao siguiente puede ser dramtico en escasos meses. Por lo tanto, el
mirar nicamente el servicio de la deuda, sin tener el perfil de la misma
para los aos siguientes es un anlisis incompleto.
Miremos por ejemplo el tema de la inversin. Supongamos que esta
crece a un nivel aceptable, sin embargo, si ese crecimiento (de la
inversin) est muy por debajo del crecimiento de la deuda pblica, esto
implicara que el gasto corriente est siendo financiado con deuda, cosa
que no es necesariamente saludable, y por ende, ya la cifra del crecimiento de la inversin, por ms que aisladamente aparezca saludable, ya
no lo es, porque est siendo acompaada de un crecimiento indebido y
mal financiado del gasto corriente.
Miremos por ejemplo una situacin de dficit. Puede ser que el
dficit sea razonable en trminos del PIB. En otras palabras, que no
ponga presiones de largo plazo en la relacin que siempre debe existir
entre deuda pblica y PIB. Sin embargo, si hay una situacin de balanza
de pagos critica y se est financiando ese dficit con deuda externa, dicho
dficit ya no se vuelve razonable en funcin del equilibrio general de la
economa, porque puede aparecer razonable en relacin al PIB, pero no lo
es en relacin al Sector externo.
Tenemos por ejemplo una situacin en la cual hay recesin en la
economa. El sector privado est con baja produccin las exportaciones
estn lentas, y hay bajo consumo interno. El gobierno entonces planifica
un presupuesto con un dficit que se estima har que la economa se
estimule. El concepto es vlido y puede aparecer como lgico el uso del
presupuesto para producir dicho estimulo. Sin embargo, si el mismo se
va a financiar con emisin de ttulos valores del gobierno para ser
vendidos o colocados en el mercado local, eso producira una elevacin
de la tasa interna de inters, y este impacto podra reducir la inversin
necesaria para la recuperacin que se busca y desestimula el consumo
interno que ya estaba en niveles bajos.
Otro caso que ilustra el punto que tratamos de explicar en este
artculo, puede ser la de una situacin de supervit. Una situacin as se
20
EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO
puede ver como saludable en finanzas pblicas. Sin embargo, si hay una
grave recesin, el supervit del Estado puede agravarla. De hecho, la
grave recesin mundial que hemos vivido en los ltimos aos, vio como
en los EEUU se gener un gran dficit para poder contrarrestar los
efectos de la misma y evitar una depresin. En 1929, fue precisamente el
buscar el equilibrio fiscal cuando haba que generar una expansin, lo
que gener la gran depresin de los aos 30.
Dicho todo lo anterior, debemos considerar que el presupuesto
general del Estado, como herramienta fundamental de la poltica econmica del gobierno, no es un ente aislado, no es un conjunto de cifras que
nos hablan solamente de cuanto el gobierno va a gastar en sueldos y
salarios, de cunto el gobierno va a invertir en salud y educacin o
infraestructura, o de cunto ser lo que se destina al pago de la deuda
tanto interna como externa.
Ciertamente que toda esa informacin es valiosa y relevante. Pero el
presupuesto debe ser siempre visto en el contexto del equilibrio general
de la economa. Dicho de otra manera, el anlisis del presupuesto debe
permitir contestar preguntas como las siguientes:
Cmo va a incidir el presupuesto en la inversin privada?
Cmo va a incidir en el equilibrio externo de la economa; pondr
presiones sobre el sector externo o ayudara a equilibrarlo?
Va el presupuesto en la direccin correcta respecto de la tasa de
inters? Si queremos que esta se mantenga, o que suba o que baje, Est
el presupuesto ayudando a esto?
Qu efecto producir en el empleo?
Cmo incidir en la inflacin?
Son muchas otras las preguntas que se pueden hacer, pero lo ms
importante es tomar conciencia de que el presupuesto no es un ente
aislado que puede ser analizado sin tomar en cuenta toda la influencia
que el mismo tiene sobre el equilibrio econmico general.
21
POR QU HABLAR DE UNA ECONOMA SOCIAL

Y SOLIDARIA?
Lorena Putero *
PALABRAS CLAVES:
Maximizacin de la ganancia, elecciones racionales, economa de
fines, intergeneracionalmente, racionalidad medio fin, economa social
y solidaria, tendencias socialmente negativas, capital social, metaarticulador, metaregulacion.
Introduccin.
Muchas veces nos preguntamos qu es la Economa Social y
Solidaria, y surge la pregunta Hay una economa no social? La respuesta
es nica: no, toda la economa es social y no slo eso sino que es
fundamentalmente poltica. El objetivo del proyecto de la Economa
Social y Solidaria es poner el eje central en el trabajo del hombre, la
sociedad y no el capital, donde los valores de competencia y maximizacin de la ganancia del mercado sean supeditados a otro tipo de
valores como el de la solidaridad.
Quizs una buena forma de reflexionar sobre esta pregunta sea
pensar qu es la economa. Para muchos son slo nmeros, y segn las
*
Maestrando en economa social y solidaria. Universidad Nacional General Sarmiento.

Licenciado en economa. Facultad de ciencias econmicas universidad de Buenos Aires.
Docente: Universidad Nacional de Quilmes. Investigadora del centro cultural de la
cooperacin.
Publicaciones:
Cuando la bsqueda de la ganancia no tiene limites. Empresas recuperadas y crecimiento
econmico. Ventajas de la autogestin. La irracionalidad de la racionalidad liberal.
Combatiendo al capital.
Economista investigador del Centro de Estudios Econmicos y Monitoreo de Polticas
Pblicas. Centro Nueva Tierra. Banco Cetelem S.A.
23
LORENA PUTERO
teoras econmicas ms citadas por los libros es la ciencia o actividades

que tratan la administracin de los recursos escasos. Sin embargo, esta
definicin que parece tan simple y certera deja muchos interrogantes. Por
ejemplo, cules son esos recursos y por qu son escasos. La respuesta se
encuentra en que esta corriente ideolgica tomando a los neoclsicos
como sus ms fieles representantes, define a la economa como una
simple relacin de eleccin entre alternativos fines y escasos medios y un
hombre de infinitas necesidades.
En tanto los bienes son todos, tanto los producido por el hombre
como cualquier mercanca, como la naturaleza. Son escasos porque
pueden ser utilizados en alternativos fines por un hombre de infinitas
necesidades. As se presenta un problema a la hora de distribuirlos, la
solucin que se plantea es hacerlo a travs del mercado, las seales que lo
ordenarn sern los precios.
Un dato no menor es como se piensa al hombre. Este homo
economicus realiza elecciones racionales, se denomina as a la lgica por
la cual el individuo tomar sus decisiones en base a la maximizacin de
su utilidad individual. Dicha eleccin siempre implica una ptima
asignacin de los recursos. Esta lgica engloba a todos los medios y a
todos los fines, estando determinada por la escasez de medios. Los fines
puedan ser ordenados segn las preferencias del individuo, as puede
realizar una eleccin racional.
Esta ser la nica racionalidad reconocida ya se considera que la
bsqueda de esta satisfaccin individual produce la mejor general de la
situacin de la sociedad. Por su parte, los mercados se encuentran libres
de toda limitacin, siendo prcticas econmicas (produccin, distribucin
y consumo) aquellas que sortean la prueba del mercado, institucin que
viabiliza el funcionamiento armnico y el progreso de la sociedad.
Constituyndose as, al mercado, como despolitizado, naturalizado y una
instancia autnoma de la organizacin del proceso productivo.
Esta teora que lleva siglos de hegemona tiene varios puntos a
cuestionar. Primero poner a todos los bienes en el mismo lugar significa
plantear al ser humano como un ser libre por poder elegir segn sus preferencias,
quedando as relegado el hecho de que el ser humano es un ser de necesidades
(Hinkelammert, 2009). La posibilidad de elegir entre alimento y entrete-
24
POR QU HABLAR DE UNA ECONOMA SOCIAL Y SOLIDARIA?
nimiento est condicionada a su necesidad de satisfacer lo primero o

poner en riesgo la vida humana. Es importante resaltar que no nos
referimos slo a las necesidades fisiolgicas, pero estn incluidas, sino a
necesidades antropolgicas, sociales que justamente hacen a la distincin
entre el hombre y otras especies.
Sin embargo, no es una simple cuestin de preferencias, la satisfaccin de necesidades hace posible la vida sin ella no hay posibilidad de
preferencias. Recordemos tambin que est eleccin se da en el mercado,
por lo tanto el individuo que no pueda efectivizar su demanda, es decir
no disponga de dinero para la compra de bienes no se encuentra en este
modelo. La libertad humana no puede quedar supeditada a relaciones
mercantiles.
Libertad que adems se ve acotada por las necesidades del mercado.
Un hombre no puede emplearse en una empresa porque as lo desee ser
el mercado y su lgica la que defina quienes sern empleados y quienes
quedaran fuera de la posibilidad de satisfacer sus necesidades mediante
un salario.
En la misma lnea podemos ver que esta racionalidad medio-fin,
lleva a una economa de fines donde se trata de satisfacer una determinada
demanda, as la sociedad en conjunto tiene comportamientos irracionales
donde se pone en riesgo la vida misma.
Es decir, si la forma de produccin tiene en cuenta slo el crecimiento de la produccin sin importar las condiciones en que sta se
realiza, pone en riesgo al ecosistema, y as al hombre que es parte de l.
Un ejemplo de esto es la destruccin del Bosque Chaqueo para plantar
soja, que ser el alimento de cerdos asiticos. Este aumento de la produccin deja sin vivienda y sin medio de subsistencia a miles de
chaqueos que vivan en y del bosque ahora arrasado, suelos devastados
y pone en riesgo la poblacin de la zona que ahora deber enfrentar las
consecuencias de esos cambios, como las inundaciones.
Otro ejemplo es el dado en el punto anterior si el mercado no
necesita ms trabajadores no los contrata, por lo tanto el hecho que no
necesite ese insumo conduce a poner en riesgo la calidad de vida de la
misma sociedad e incluso la vida humana.
25
LORENA PUTERO
Ambos ejemplos comprueban que no siempre la maximizacin de la

eleccin individual garantiza una situacin de mayor bienestar para la
sociedad.
Es por esto que hoy la racionalidad del mercado es cuestionada,
puede no ser necesario eliminar esta lgica pero si supeditarla a una ms amplia.
Se plantea as que una sociedad es racional si permite la vida de todos, incluida
la de la naturaleza, y se trata de una visin antropocntrica porque el ser
humano es parte de sta.
Desde la economa social y solidaria
Desde la Economa Social y Solidaria partimos de otra definicin de
economa que remite al intercambio entre el hombre y su entorno
natural y social. Este intercambio provee al hombre de los medios para
satisfacer sus necesidades (Polanyi, 1957). As, la economa es una construccin social que eligen los hombres para garantizar la reproduccin de
s mismos e intergeneracionalmente, es por eso que la relacin con la
naturaleza debe estar presente. Por lo tanto si la economa es un arreglo
entre los hombre es posible transformarla.
Pensar as la economa nos plantea la necesidad de un anlisis ms
complejo donde es difcil que simplemente a travs de nmeros representativos de costos conmensurables, como los precios, se pueda dar una
justa distribucin de los bienes. Pensar slo en los precios genera que lo
que no tiene precio no valga, como por ejemplo un ro o, incluso, que
cuando se les coloca precio ste no sea representativo porque es
imposible saber el valor de la prdida de un ro. A esto debe sumrsele
que si la distribucin la realiza slo el mercado, accedern a sta slo
quienes cuentan con poder en el mercado, es decir, quienes pueden
afrontar esos precios sin importar la necesidad.
Es ante esta definicin que pensamos a la Economa Social y
Solidaria como es un proyecto de accin colectiva (incluyendo prcticas
estratgicas de transformacin y cotidianas de reproduccin) dirigido a
contrarrestar las tendencias socialmente negativas del sistema existente,
con la perspectiva actual o potencial- de construir un sistema econmico
alternativo (Coraggio, 2011)
26
Las bases conceptuales de las distintas concepciones de Economa

Social y Solidaria
Es central ubicar el debate de la Economa Social y Solidaria en las
disputas histricas de las escuelas de economa. Comenzar sin revisar la
concepcin que se adopta de economa no nos permite entender las
diferentes ideas que estn detrs del mismo trmino.
Si la concepcin sigue siendo la de administracin de recursos
escasos de nada sirve plantear una economa solidaria, o el tercer sector
como define el Banco Mundial, ya que el lugar es el de administrar
aquellos sectores donde la lgica capitalista no es eficiente como pueden
ser el cuidado ambiental o la asistencia a los pobres, convirtindose as en
una forma de solucionar las fallas del sistema capitalista.
Incluso la participacin de los sectores vulnerables en esta
concepcin no es vista como una ampliacin de derechos sino una forma
de gestionar eficientemente la pobreza por parte de quienes la sufren.
Autores como Leguizamon plantean que hiptesis como las que postula
que el Desarrollo Humano promueve paradojalmente polticas de acceso,
ciertos mnimos biolgicos, donde se trata de convertir activos (recursos
escasos de los pobres) en satisfactores de sus necesidades. Esto requiere
de una valorizacin y economizacin de las relaciones de reciprocidad no
mercantiles, menos institucionalizadas en el mbito local, por medio de
procesos de asignacin de valor econmico a los vnculos, denominados
en el discurso del desarrollo humano como capital social, produciendo
un mundo cada vez ms dual y excluyente entre una economa social o
mundo de pobres donde priman relaciones no mercantiles, la promocin de la autogestin de la propia pobreza y la produccin informal,
junto al mundo de la lgica del mercado y la economa poltica, el lucro
y la competencia.
Nuestra propuesta de una Economa Social y Solidaria se diferencia
y lo hace a partir de resaltar que no viene a subsanar ningn tipo de error
del capitalismo sino a plantarse como una propuesta de construccin de
otra economa, centrndose en valores de solidaridad y en la reproduccin de la vida, con prcticas que parten desde la economa popular y
van amplindose, incorporando nuevas prcticas, incluso en los sectores
pblico y privado. Resaltando los valores de solidaridad y reciprocidad
27
LORENA PUTERO
que hoy tienen muchas prcticas en nuestra sociedad, sobre todo en el

subsistema de la Economa Social y Solidaria hoy existente.
Es importante resaltar que no hablamos de una solidaridad de
asistencia donde donamos o regalamos, sino de construir en una solidaridad ampliada a cualquier otro ser humano desde una mirada como a
un igual. Es ejemplo de esto el sistema de reparto de las jubilaciones
donde todos aportamos para acceder maana a una jubilacin sin saber
cuntos aos vivir cada uno de nosotros. Otro ejemplo es el sistema de
salud donde todos aportamos a su mantenimiento sin importar cuantas
veces nos enfermemos, incluso esperando no hacerlo.
En estos ejemplos podemos ver rpidamente como las dos concepciones se contraponen. La primera concepcin nos propone llevar la vida
como una administracin eficiente, donde cada uno administre su vejez o
sus enfermedades de la manera ms conveniente convirtiendo el sentido
de la economa, la reproduccin de la vida humana, en un negocio ms.
Cuando hablamos de una Economa Social y Solidaria pensamos en
una economa centrada en el hombre, en la bsqueda de mejorar las
condiciones de vida de todos y todas. Donde el hombre es el actor social
que construye su propia realidad, donde a partir de pequeos proyectos
se puede ver la transformacin del territorio. Son experiencias que
plantean la inclusin social pero desde una mirada protagnica y critica
con las prcticas que generan la exclusin. Construyendo nuevas
prcticas donde los trabajadores dejan de ser un insumo a reducir.
El Rol del Estado
Es central pensar una transformacin del Estado pero no un
reemplazo. Como ya dije antes reemplazar al Estado es pensar una economa donde los pobres gestionen su situacin de pobreza, a partir de su
capital social. Este capital es su red de relaciones, lo que termina en que
una comunidad pobre gestiona en conjunto y democrticamente su
pobreza.
El debate no puede ser tampoco slo local. Este planteo ha tomado
relevancia desde las ltimas dcadas. Las teoras centrada en el desa-
28
rrollo local como nica herramienta plantea la reinsercin de sector o

comunidades que ya fueron expulsadas del sistema a partir de poner en
juego su propio bienestar.
Una localidad que intente desarrollarse a partir de prcticas de la
economa social y solidaria en un esquema econmico nacional neoliberal
ver limitadas sus posibilidades de crecimiento e incluso de sustentabilidad ya que las instituciones y las lgicas de las polticas pblicas a
contramano colocarn estas experiencias en el lugar de espacios marginales. Esta no es la propuesta de construir otra economa, se puede y se
debe partir desde abajo pero con el objetivo de ir ampliado este
subsistema econmico que ya es hoy la Economa Social y Solidaria.
El Estado debe estar presente, pero no desde una mirada de
asistencia sino de trabajo conjunto, en la co construccin de las nuevas
polticas pblicas para ampliar este espacio. En este punto Boaventura
Sousa Santos plantea que ni el Estado ni la comunidad pueden soportar
por s solos el embate de la hegemona del principio del mercado. Por
ende propone una nueva imbricacin entre Estado y comunidad, bajo la
hegemona de esta, en la que se articule una red de organizaciones que al
interior del Estado pueda desestabilizar la institucionalidad del Estado
neoliberal. As, el Estado perdera capacidad para regular la vida social, y
su sistema institucional quedara fracturado y fragmentado. Pero
adquirira un rol de metaarticulador de un espacio pblico no estatal,
que ejerza la seleccin, coordinacin, regulacin y jerarquizacin de los
agentes no estatales que adquieran concesiones del poder estatal en
forma subcontratada. As, el objetivo de la lucha poltica sera la
capacidad de metarregulacin. Esta propuesta consiste en potenciar la
participacin democrtica representativa y directa en todas sus instancias
Sin embargo es central pensar que tanto en el Estado como en las
organizaciones, movimientos sociales, etc. existen personas y por lo tanto
el proceso de transformacin requerir de la construccin de una nueva
cultura de la cooperacin entre funcionarios y los participantes de los
distintos espacios de participacin.
A modo de conclusin
La propuesta de construir un proyecto de otra economa y en ello
otra sociedad no puede quedar aislada de la poltica. Los actores que nos
29
LORENA PUTERO
consideramos parte debemos tomarlo como un proyecto poltico porque

el neoliberalismo, el capitalismo ms salvaje es un proyecto poltico y
social que pretende ser hegemnico y es all donde debe darse la batalla
para no quedar confinados a un espacio de disputa menor o relegados a
una economa de subsistencia.
No se pretende desterrar el anlisis costo-ganancia de cada negocio
sino aportar a desmitificar que la economa sea slo eso y entender que
deben ser objetivos supeditados a otro central, que es garantizar y
mejorar cada da la vida de todas y todos. Volver a visibilizar a la
economa como un debate social y poltico donde todos somos protagonistas.
Bibliografa
Boaventura Sousa Santos (2003) La cada del Angelus Novus:
Ensayos para una Nueva teora social y una nueva prctica poltica
Coleccin en Clave Sur.
Franz J. Hinkelammert (2009) Economa, Sociedad y vida humana,
Editorial Altamira-UNGS.
Jose Luis Coraggio (2011) PRINCIPIOS, INSTITUCIONES Y
PRCTICAS DE LA ECONOMA SOCIAL Y SOLIDARIA en
http://www.coraggioeconomia.org/jlc_publicaciones_ep.htm
Lorena Putero (2010) La irracionalidad de la racionalidad liberal
en Boletn de Economa Popular, Numero 3, ao 2010.
http://www.madres.org/navegar/nav.php?idsitio=11&idcat=853&idi
ndex=114
Sonia lvarez Leguizamn (2008) La invencin del desarrollo
social en la Argentina: Historia de Opciones preferenciales por los
pobres en Pobreza y Desarrollo en Amrica Latina. . - 1a ed. - Salta:
Univ. Nacional de Salta, 2008.
Susana Hintze (2007) Capital social y estrategias de supervivencia.
Reflexiones sobre el capital social de los pobres. Capitulo 4 del
libro: Danani, C.: Polticas sociales y economa social: debates
fundamentales. UNGS- Fundacin OSDE-Altamira, Coleccin de
Lecturas sobre Economa Social (en prensa).
30
CRISIS BANCARIA EN ECUADOR:

CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES*
Pedro Romero Alemn**

PALABRAS CLAVES:
Crisis bancaria, regulacin financiera, dolarizacin, Ecuador
RESUMEN EJECUTIVO
En este estudio se presenta un marco general basado en la Teora de
la Opcin Publica, Economa Neo-Institucional para establecer que la
crisis bancaria de 1999 en Ecuador fue la consecuencia de un sinnmero
de regulaciones estatales promovidas por grupos de presin, y fabricadas
dentro del esquema poltico ecuatoriano. Estas regulaciones se llevaron a
cabo por medio de reformas parciales que aunque en apariencia
apuntaban hacia una mayor apertura en la banca, en realidad, fueron
ajustadas a los deseos particulares de buscadores de rentas.
Este marco permite refutar la creencia generalizada de que la
liberalizacin financiera en Ecuador provoc la crisis bancaria. Lejos de
existir esto, la intervencin del Banco Central del Ecuador y otras
autoridades de control fue distorsionante y contraproducente para la
existencia de tal mercado. Esta intervencin respondi tanto a clculos
polticos como a presiones particulares.
*
El autor agradece a Dora y Enrique Ampuero directivos del Instituto Ecuatoriano de

Economa Poltica por su incondicional apoyo. A la Fundacin Earhart de Estados
Unidos por el apoyo financiero. Al doctor Juan Luis Moreno de Panam por compartir
**
sus profundos conocimientos, y a los economistas Rodrigo Caldern y Arturo Hidrovo.

Investigador Econmico del Instituto Ecuatoriano de Economa Poltica y H.B Earhart
Fellow 2004 - 2005. Actualmente estudiante del programa de PhD en Economa de
George Mason University.
31
PEDRO ROMERO ALEMN
Una de las consecuencias no intencionadas de tal proceso, positiva

adems, fue la dolarizacin. En este estudio se presenta como solucin al
problema financiero ecuatoriano la Integracin Financiera.
Palabras Clave: Crisis bancaria, regulacin financiera, dolarizacin,
Ecuador.
"It may be true that in certain conditions, where an undeveloped
government apparatus is scarcely yet adequate to perform [such as a minimal
state], it would be wise to confine to it, since an additional burden would exceed
its weak powers and the effect of attempting more would be that it did not even
provide the indispensable conditions for the functioning of a free society."
Friedrich Hayek, 1979
"Estimo en general que un aumento de dinero efectivo determina en un
Estado un aumento proporcional de consumo, que gradualmente provoca el
aumento de los precios. [...] Estos precios elevados inducirn a los colonos a
emplear ms extensin de tierra para producirlos en aos sucesivos: estos mismos
colonos se beneficiarn con el referido aumento de precios, y aumentarn como
los otros, sus gastos familiares. Quienes sufrirn este encarecimiento y el
aumento del consumo sern, primeramente, los propietarios de las tierras,
mientras duren sus contratos de arrendamiento; despus, sus criados y todos los
obreros o gentes con salario fijo, que a ellos estn vinculados. Ser preciso que
todas estas personas disminuyan su gasto en proporcin al nuevo consumo,
circunstancia que obligar a un gran nmero a salir del Estado, y a buscar
fortuna en otros pases. Los propietarios despedirn a muchos auxiliares y los
restantes reclamarn un aumento de salario para poder subsistir como antes.
He aqu; poco ms o menos, como un aumento considerable de dinero
originado en la mina, aumenta el consumo, y, disminuyendo el nmero de
habitantes, provoca un gasto mucho mayor entre los que se quedan."
Richard Cantillon, 1735.
1.
Introduccin
El presente estudio consta de 10 secciones, esta introduccin

inclusive, y dos anexos. La segunda seccin analiza el marco institucional
del Ecuador, en sus polticos y legales, y la economa poltica que
32
CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES
gobierna los mismos. La tercera, es un repaso de acontecimientos

histricos claves para la indagacin de las causas de la crisis bancaria de
1999. En la cuarta seccin, se refuta uno de las ms repetidas y equivocadas afirmaciones en la literatura nacional relacionada con la
liberalizacin financiera de 1994. En la quinta, en el mismo sentido se
desvela el rol negativo y distorsionante del Banco Central del Ecuador
BCE. La sexta seccin, es una esquematizacin del presente estudio
elaborada por el autor. En la sptima seccin, se introduce conceptualmente la integracin financiera. Y luego en la octava, se realiza un
breve anlisis comparativo entre Ecuador y Panam. La novena y dcima
seccin presentan las conclusiones y recomendaciones de este trabajo
respectivamente.
Se recomiendo al lector la revisin de los anexos. El primer anexo es
una breve introduccin terica que sirve como marco de referencia para
entender conceptos y teoras subyacentes en este estudio. Se recomienda
revisarlo previamente. El segundo anexo es una explicacin conceptual y
esquemtica del proceso inflacionario en Ecuador.
Antes de proseguir, sin embargo, un concepto insoslayable que no se
encuentra en el primer anexo por considerarse fundamental, es el
siguiente:
Bancos y Sistema Financiero
En este estudio el trmino sistema financiero incluye: bancos, financieras, arrendadoras mercantiles, administradoras de fondos de pensiones, compaas aseguradoras, bolsas de valores. Por lo tanto, la referencia
a sistema financiero significar ms que bancos.
Cuando se usa este trmino en pases en vas de desarrollo es
importante hacer esta aclaracin, debido a que la mayor presencia de
bancos en el sistema financiero de estos pases ha provocado que se
utilice como sinnimo la palabra bancos o sistema bancario con la de
sistema financiero. Lo que ha conducido a que las discusiones tericas y
polticas acerca de las crisis financieras en economas emergentes y sus
posibles soluciones se limiten a los bancos y no a otros intermediarios
financieros tan importantes como las bolsas de valores.
33
PEDRO ROMERO ALEMN
2.
El marco poltico y legal: Ausencia de Seguridad Jurdica
De acuerdo con Transparencia Internacional, Ecuador es el segundo

pas ms corrupto de Amrica del Sur. En el ndice de Libertad
Econmica se ubica a Ecuador en la posicin 126 de 155, esto quiere decir
una economa 'mayormente controlada' o intervenida por el gobierno. El
ndice de Transparencia Presupuestaria ubica en la ltima posicin a
Ecuador de un conjunto de diez pases de Amrica Latina.
En otras palabras, los distintos ndices elaborados por expertos
internacionales han obtenido como resultado de sus investigaciones que
en Ecuador no existen instituciones polticas, jurdicas y econmicas que
cumplan con las siguientes tres condiciones:
1) Que apliquen las mismas reglas a todos los individuos de la
sociedad; 2) que faciliten un marco estable de reglas para que las distintas
y competitivas expectativas de los individuos puedan desarrollarse de la
mejor manera posible; y 3) que el ordenamiento institucional asegure el
cumplimiento de tales reglas.
Las actividades econmicas que se llevan a cabo en un mercado
subdesarrollado y bajo un rgimen poltico de carcter legalista que se
basa en la desigualdad ante la ley, difcilmente pueden generar algn
proceso de crecimiento sostenido que permita el aumento general del
estndar de vida de los individuos bajo dicho entorno.
Los distintos gobiernos republicanos en Ecuador implementaron
reformas legales y constitucionales de forma continua y siguen hacindolo. Es decir, lejos de existir un marco estable de reglas lo que ha
existido es un cambio constante de las mismas. Cada nuevo presidente
elegido por votacin popular o cada nuevo dictador ha llegado al poder
con un paquete de reformas legales o una nueva constitucin para
instaurar un nuevo rgimen que gobierne a los individuos. Al final de
cada trmino, sin embargo, el gobernante entrante cambia total o
parcialmente el rgimen anterior. Hombres imperfectos tratando de
'construir' instituciones perfectas al primer intento. En fin, quienes han
permanecido en Ecuador han estado viviendo en una matriz institucional
donde constantemente se cambian las reglas de juego, slo con el objeto
de privilegiar al grupo de presin que antes haba sido excluido. El
34
intercambio poltico no ha pasado la primera etapa de eleccin

constitucional o de reglas generales hacia una fase prolongada para la
operacin de tales reglas.
Como resultado del cambio constante en las reglas, la inseguridad
jurdica que no es otra cosa que la impredecibilidad o la incertidumbre
del esquema legal y poltico ha sido la norma. La bsqueda de rentas por
medio del cabildeo poltico de los distintos y contrarios grupos de
presin puede ayudar a explicar este fenmeno. Inicialmente, un grupo
de presin llega al poder (por medio de partidos polticos) y captura la
maquinaria legal del gobierno para proteger y favorecer sus negocios y
los de los miembros de la coalicin lesionando as los intereses particulares de otros. Luego (de un cambio de gobierno), otro grupo de presin
realiza lo mismo pero para favorecer a otros negocios como los intereses
de sindicalistas estatales, por ejemplo. Al alternar en el poder estos
grupos de presin opuestos cambian e implantan nuevas leyes, en
consecuencia.
El laberinto legal generado por este proceso fomenta actividades de
corrupcin, informalidad econmica, y la ausencia de la inviolabilidad de
los derechos de propiedad as como el irrespeto por los acuerdos contractuales. En Ecuador, se puede afirmar que el principio segn el cual: 'se
puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley', ha sido reemplazado por este: 'slo se puede hacer lo que la (compleja) legislacin
permite'.
El resultado inevitable, tal como se refleja en el ndice de Libertad
Econmica, es una desordenada y sobre-regulada sociedad. La mayora
de nuestras veinte constituciones han promovido una pltora de seudo
derechos, por ejemplo, los derechos econmicos y los colectivos antes que
el aseguramiento de los derechos individuales. Adems, la inseguridad
de la ley, la frecuente violacin de los derechos individuales, la falta de
seguridad en el cumplimiento de los contratos, y el pobre desempeo
econmico son ubicuos. La nica caracterstica permanente ha sido la
inestabilidad poltica y econmica.
El cambio consecutivo de las reglas de juego en este pas ha
impedido un proceso adaptativo de aprendizaje de parte de los individuos y organizaciones a un conjunto de reglas estables por un tiempo
35
PEDRO ROMERO ALEMN
prolongado. Sin embargo, el nico proceso que ha emergido es aquel

donde los individuos y organizaciones han aprendido a hacer todas o
parte de sus transacciones de manera informal o dando coimas en medio
de un 'sistema' inestable e inseguro de derechos de propiedad privada y
cumplimiento de los contratos.
En el lenguaje de la teora de los juegos, en Ecuador se han
practicado juegos de una sola vez o sin repeticin, y sin mecanismos
espontneos de transmisin de informacin.
De esta forma, no ha surgido un proceso de aprendizaje. El horizonte de corto plazo de los participantes en la arena poltica ha dado
como resultado un tpico caso de 'dilema del prisionero'.
El punto de vista comn de los reformadores (nacionales e internacionales) sigue insistiendo en el diseo de sistemas legales y polticos que
coactivamente obliguen a todos los individuos a ajustarse a ciertos patrones de conducta para que el gobierno resuelva todos los problemas
sociales del pas. Este constructivismo de las instituciones sociales ha
restringido las oportunidades para que la accin humana individual
pueda crear o adoptar, espontneamente, una matriz institucional.
3.
Evolucin de la banca ecuatoriana: 1993 -2003
Antecedentes._ Desde la fundacin del Banco Central del Ecuador

BCE en 1927 hasta mediados de 1980, el sistema financiero del pas era
caracterstico de lo que se denomina 'represin financiera'. Esto quiere
decir que los programas de crdito que existan eran dirigidos y manipulados mayormente por el gobierno, a travs de organismos tales como;
el BCE, el Banco de Fomento, la Comisin de Valores (ms tarde Corporacin Financiera Nacional), el Banco de Vivienda, etc.. Tambin que las
operaciones en divisas extranjeras eran restringidas, o de la forma como
se lo llamaba incautadas por la autoridad monetaria el BCE. Mientras que
los bancos ecuatorianos no podan captar depsitos u otorgar prstamos
en moneda extrajera. El tipo de cambio, obviamente, era controlado por
el gobierno y existieron tablas de cotizaciones para diferentes productos.
Asimismo, las tasas de inters eran prcticamente decretadas por las
regulaciones del gobierno, con el objeto de mantenerlas bajas para
facilitar todo tipo de prstamos auspiciados por los gobernantes.
36
En 1926 antes de la fundacin del BCE existan seis bancos de

emisin y diecisis bancos y cooperativas de ahorro y crdito. Para 1971
el BCE tena el monopolio de la emisin y haba quince bancos
ecuatorianos y extranjeros que prestaban los otros servicios de tipo
bancario. En 1976, cincuenta aos despus el nmero de bancos privados
creci a veintiuno1.
A partir de las dcadas 1960 y 1970 la banca del pas empieza a
modernizarse debido a la introduccin de bancos extranjeros (CitiBank,
Banco Holands Unido, y Bank of Amrica) que realizaban operaciones
de comercio exterior. Con el auge petrolero, los bancos del pas reciben;
va prstamos; grandes cantidades de crdito de la banca internacional.
Los depsitos crecieron 218% y lo crditos 164% nominalmente, para el
conjunto de bancos ecuatorianos y extranjeros entre 1971 y 19762.
En 1982 "De la noche a la maana dejaron de ser rentables"3 los bancos en
Ecuador, sostiene Guillermo Arosemena. Despus del boom econmico
que tuvo lugar en el pas en la dcada de 1970; impulsado por el auge
petrolero, la expansin crediticia sin un crecimiento paralelo de ahorro, la
equivocada percepcin empresarial de que el crecimiento de precios
generalizado no traera consecuencias en el mediano plazo; fueron las
causas subyacentes de la crisis, recesin, y permanente estancamiento de
la que se denomina dcada perdida, 1980.
Muchos empresarios entraron en moratoria, por lo que los bancos
acreedores no pudieron recuperar sus prstamos. Esto provoc, que a su
vez, los bancos del pas entren en moratoria con los bancos extranjeros.
La crisis de la deuda externa que tuvo un carcter regional en Amrica
Latina tambin tuvo (y tiene) repercusiones en la economa ecuatoriana.
El gobierno de Osvaldo Hurtado, instaur la 'sucretizacin de la
deuda externa ecuatoriana' que consisti bsicamente en que los deudores privados ecuatorianos podan convertir sus obligaciones en dlares
1
Arosemena (1998) Caps. 3 y 4.
Op. cit. pg. 184.
Op. cit. Pg. 191.
37
PEDRO ROMERO ALEMN
con acreedores externos a deudas en sucres con el BCE. Esto se denomin; Crditos de Estabilizacin4. Los plazos se establecieron entre los
acreedores internacionales y autoridades del pas. Por su parte, el
gobierno ecuatoriano por medio del BCE asuma el pago de la deuda
externa privada ante los acreedores externos.
En el siguiente gobierno de Len Febres Cordero para el mes de
octubre de 1984 se tomaron medidas adicionales que mejoraron las
condiciones de la sucretizacin. Se extendi el plazo para cancelar los
pagos a siete aos plazo, se congel la tasa de inters en 16% (mientras
las tasas mercantiles eran de 28%), se hizo lo mismo con el tipo de cambio
a 100 sucres por dlar, y se ampli el perodo de gracia de un ao y
medio a cuatro aos y medio5. De esta forma, el gobierno por medio del
BCE subsidio y protegi al sector productivo y bancario altamente
endeudado con el exterior. Cabe recordar que esta deuda se mantuvo
impaga hasta inicios de los noventa cuando se renegociaron los Bonos
Brady que en el ao 2000 fueron mayormente canjeados con Bonos
Global.
El monto de la sucretizacin o subsidio a empresas y bancos privados represent en el tiempo de la medida entre $1300 y $1500 millones.
Adicionalmente entre 1986 y 1988 la Junta Monetaria orden al BCE para
que adquiera Cuentas Especiales en Divisas para ampliar el subsidio a los
bancos y tambin para cubrir deficiencias de encaje. Esto significaba que
los bancos podan cancelar sus obligaciones con el BCE debidas a la
sucretizacin con descuentos promedios del 78%. Este descuento o compensacin de obligaciones ascendi a $222 millones aproximadamente6.
Programas financieros y anticipos extraordinarios para rehabilitacin de bancos con problemas de liquidez y hasta de solvencia, fueron
aprobados entre 1980 y 1992 por la Junta Monetaria, la Superintendencia
de Bancos, y respaldados por el BCE.
En otras palabras, un prolongado proceso de salvataje y proteccionismo de la banca ecuatoriana se dio durante estos aos. Esta
4
5
6
Samaniego y Villafuerte, Septiembre (1997).Cuestiones Econmicas 32. BCE. Pg. 77

Ibid.
Op. cit. Pgs. 78-79
38
socializacin de perdidas represent un alto costo para los ecuatorianos,

no slo por los montos entregados a la banca sino tambin porque el
escaso ahorro interno se despilfarr de esta manera por no contar con
intermediarios financieros eficientes. Se debe subrayar que este salvataje
bancario, previo a las reformas de 1993 y 1994, no oblig a los accionistas
de los bancos a afrontar directamente con sus recursos el costo de este
subsidio.
Leyes que gobernaban este proceso._ Los acontecimientos anteriores se llevaron a cabo dentro de lo que se llama 'telaraa legal'7. La misma
que estuvo conformada previamente a la promulgacin de la Ley General
de Instituciones del Sistema Financiero de mayo de 1994 principalmente
por:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
La Ley de Control de Compaas de Capitalizacin, vigente desde

agosto de 1960.
La Ley de Compaas Financieras, codificada en mayo de 1987.
La Ley General de Bancos, codificada en septiembre de 1987.
La Ley Orgnica de Bancos Industriales, vigente desde diciembre de
1960.
La Ley de Cajas de Crdito Agrcola, codificada en septiembre de
1976.
La Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y las Asociaciones
Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda, codificada en
mayo de 1975.
Varios artculos de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado
relacionados con la inversin extranjera y el papel del BCE en la
regulacin bancaria.
Otras regulaciones ad hoc como; Decretos Supremos, Decretos
Ejecutivos, Regulaciones de la Junta Monetaria, Regulaciones de la
Superintendencia de Bancos.
De Soto, Hernando (1987) e Hidalgo Lpez, Luis (1999). Telaraa Legal quiere decir un
desorden de miles de leyes y regulaciones confusas y hasta contradictorias que complican
el entendimiento y cumplimiento de las mismas. Adems facilitan los sobornos, la
corrupcin e impiden el acceso formal al mercado a emprendedores marginales.
39
PEDRO ROMERO ALEMN
En medio de este laberinto legal muchas veces inconexo, la actividad

empresarial en la banca no recompensaba a los ms eficientes y competitivos sino a los que mejores influencias polticas posean.
En mayo y julio de 1994, se publicaron en el registro oficial respectivamente, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su
Reglamento. Uno de los objetivos de esta ley era precisamente suprimir y
reemplazar estas leyes dispersas, de hecho, las leyes y algunos de los
decretos enumerados arriba se derogaron en esta ley.
Adems, los programas de crdito dirigidos por el gobierno a travs
de los bancos privados se terminaron, se redujeron y racionalizaron los
encajes bancarios, se eliminaron los controles explcitos de las tasas de
inters, se le permiti a los bancos ecuatorianos realizar transacciones de
crditos y depsitos en dlares o moneda extranjera y en unidades de
cuenta8, se elimin la prohibicin que impeda a los bancos extranjeros
captar recursos locales en depsitos de ahorro y a plazo, se permiti que
los bancos ecuatorianos realicen operaciones off-shore9 fuera del pas.
En fin, se pretenda, al menos nominalmente, que esta ley facilitara
la transicin de un esquema bancario restringido y tutelado por el
gobierno hacia un sistema de banca universal o global ms regulado por
el mercado. Esto ltimo se refiere a organizaciones financieras que ofrecen una variedad de servicios y productos financieros.
De esta forma el gobierno de entonces busc facilitar la profundizacin financiera en el pas. Por ejemplo, permitiendo las operaciones
off-shore se intentaba facilitar y reconocer oficialmente que los ecuatorianos enviaban sus fondos al exterior para evitar las confiscaciones
internas y dems controles. Por lo que, si se eliminaban tales controles y
se oficializaba la salida de fondos ecuatorianos, entonces, la banca offshore del pas podra facilitar que esos recursos se canalicen a crditos
internos en lugar de quedarse fuera de las fronteras ecuatorianas.
8
9
Como las UVCs o unidades de valor constante.

Corporacin de Estudios y Publicaciones, Julio (1994). Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero y su Reglamento.
40
Otra reforma importante del perodo fue la Ley de Rgimen

Monetario y Banco del Estado de mayo de 1992 (antes de Durn Balln).
Pero sobretodo las reformas a dicha ley, realizadas posteriormente, que
apuntaban a la modernizacin del Banco Central del Ecuador.
As se elimin su programa de subsidio a las exportaciones, se
prohiba los prstamos directos al sector pblico, se introdujeron las
operaciones de mercado abierto y operaciones de reporto (repos), y
nuevos procedimientos de administracin de liquidez y prstamos a
bancos as como nuevas tcnicas de poltica monetaria. Tambin se
transfirieron deudas del BCE a la tesorera, entre las que se encontraba la
deuda externa debida a la sucretizacin. Se capacit al personal para
mejorar sus conocimientos tcnicos.
Sin embargo, quien gobernaba la poltica monetaria y cambiaria
segua siendo la Junta Monetaria10. Esto quiere decir, que la nueva ley no
elimin la tradicional estructura con que se vena administrando la
poltica monetaria del pas desde la fundacin del BCE.
Esto implicaba que an la injerencia de la poltica en el BCE estaba
vigente y tal Junta se ajustara posteriormente al marco de la nueva ley
con el fin de manipularla sobre la base de conveniencias polticas,
electorales y econmicas11.
4.
Fue liberalizadora la nueva Ley General de Instituciones del

Sistema Financiero?
"A pesar de los frecuentes conflictos que tuvo la banca con los gobiernos, el
crecimiento del sector financiero estuvo protegido en buena parte, por el estado a
travs de sus lneas de crdito subsidiadas, controles administrativos sobre la
tasa de inters y a la asignacin de crdito y subsidios directos; incluyendo el de
la sucretizacin de la deuda, y la posterior ampliacin de plazos y eliminacin de
todo riesgo cambiario. El sector financiero estableci barreras de orden
institucional operativo y legal que han sido muy difciles tratar de sortear."
10
La misma se conformaba por: el Ministro de Finanzas, el Superintendente de Bancos, un

representante por los bancos comerciales y por el sector privado (no bancario), y un
quinto miembro elegido por los cuatro anteriores.
11
Beckerman & Solimano (2002). Pg. 44 y ss.
41
PEDRO ROMERO ALEMN
Guillermo Arosemena, (1998) pg. 18.

"Tanto el ingreso como la salida de instituciones bancarias se caracterizaron por innumerables fricciones. La autorizacin de nuevas entidades ha
estado severamente restringida, mientras que el proceso de liquidacin es
extremadamente largo y costoso. Ello hace que para las entidades existentes haya
un valor de la opcin de permanecer en el sistema, pese a que operativamente no
se justificara su presencia."
Revista EKOS, citada en Arosemena (1998).
En contra del criterio comn que califica a esta ley como la causante
de la total liberalizacin del sistema financiero y la semilla de la
destruccin del sistema financiero ecuatoriano12 el presente estudio
demuestra todo lo contrario. Tal liberalizacin del sistema financiero no
existi. La 'semilla de la destruccin' no fue la mencionada ley, pues la
misma ya haba sido sembrada cuando el gobierno realiz la sucretizacin de la deuda de productores y banqueros privados. La Ley de
Instituciones Financieras, LGISF, de 1994 slo desvel parcialmente los
problemas subyacentes de un sector bancario intervenido por los
gobiernos. Dicha intervencin que en su discurso pretenda proteger y
rescatar a los bancos pero en la realidad muchas veces termino
perjudicando a los propios banqueros. Esto fue lo que sucedi tanto en
1925 como en 1999.
Lo que se quera cambiar con la LGISF era el sistema de represin
financiera que rega en el pas, por los psimos resultados alcanzados en
trminos de generacin de ahorro e inversin. La inflacin generada por
el gobierno y la autoridad monetaria provocaba distorsiones en la
actividad bancaria e incentivaba a que los bancos mantengan altos
mrgenes de intermediacin y limitaba el peso de la competencia sobre
ellos.
Obviamente, esto implicaba altas tasas de inters que restringan el
crdito. No obstante, cuando los bancos privados otorgaban crditos a
dedo a ciertos sectores promovidos por el gobierno, no se utilizaban
solamente los crditos subsidiados (con tasas por debajo de las del
12
Gallardo Z. (2003) pg. 29. Ver tambin Samaniego y Villafuerte (1997), Hausman y RojasSurez (1996).
42
mercado) por el gobierno sino que tambin se haca uso de los depsitos
del pblico. As ciertos empresarios grandes con suficiente influencia en
los bancos y el gobierno reciban subsidios de los depositantes sin que
estos ltimos estuvieran enterados. Los bancos en este sentido fueron
utilizados como las vacas de efectivo de ciertos grupos empresariales13.
La LGISF de 1994 trataba nominalmente de facilitar la transicin de
un esquema restringido a un sistema regulado por el mercado; es decir la
competencia; y en menor grado por los organismos reguladores estatales
que causaban distorsiones. Sin embargo, los grupos de presin seguan
teniendo injerencia en tales organismos y en los que escriban las leyes.
Tambin dicha ley no encajaba dentro del entramaje de regulaciones
y 'circulares' de organismos estatales como la Superintendencia de
Bancos. Segn Beckerman y Solimano algunas de estas regulaciones e
inclusive ciertas leyes adicionales relacionadas con la actividad bancaria
no formaban un cuerpo coherente y unificado de legislacin14. Adems,
en algunos casos las regulaciones eran obsoletas y en otros actualizadas
segn estndares internacionales.
En adicin a la Superintendencia de Bancos en esta ley se cre la
Junta Bancaria15 cuya estructura era conformada casi ntegramente por
delegados y funcionarios del gobierno, y tena como principal directivo y
agente tomador de decisiones al Superintendente de Bancos. En la
prctica, no era difcil para algunos banqueros influir en las regulaciones
que emita tal Junta. El hecho de que los banqueros queden nominalmente fuera de su conformacin alent la intromisin discrecional de los
mismos. Otro problema con esta Junta es que muchas veces quienes la
13
La concentracin de crditos, los prstamos vinculados, las altas tasas activas de inters,
los altos mrgenes de intermediacin, la ausencia de competencia. Son hechos anteriores
no slo a la dolarizacin, sino tambin a las reformas liberalizadoras de Durn Balln.
14
"Las leyes y normas que cubran temas tales como prstamos vinculados, concentracin
de portafolio, administracin del riesgo, suficiencia de capital, estndares contables,
...identificacin de ingresos, y clasificacin de activos no fueron uniformes.." Beckerman
& Solimano. Op. Cit. Pg 45
15
Se conformaba por: el Superintendente de Bancos (quien la presida), el Gerente del BCE,
dos representantes de la Junta Monetaria, y un quinto miembro elegido por los
anteriores. Ver Art. 176 y 174 de las versiones de 1994 y 2001de la Ley de Instituciones
del Sistema Financiero.
43
PEDRO ROMERO ALEMN
integraban no contaron con la preparacin tcnica para desarrollar esta

funcin16, esto facilit que la misma haya obedecido ms bien a la
estructura poltica y lucha de grupos de presin17 que caracteriza al pas.
La propia ley tena ciertas incongruencias. Por ejemplo, se prohibi
que las sociedades financieras pudieran captar recursos del pblico en
depsitos a la vista18. De ah se deriv como un indicador de alerta
temprana de la crisis de 1999, la iliquidez e insolvencia de muchas
sociedades financieras que antes que cerrar y ser liquidadas se fusionaron
para convertirse en bancos, o fueron absorbidas por otros bancos19. Algo
similar se realiz con las mutualistas de vivienda y cooperativas de
ahorro. De esta manera, la ley impona restricciones sobre potenciales
competidores de los bancos. As favoreca su permanencia en el mercado
ecuatoriano al colocar estas barreras de entrada.
Otro problema con la ley est relacionado con el proceso de intervencin y liquidacin forzosa de instituciones financieras. En el artculo
144 del Ttulo XI de la LGISF que trata este asunto, se determinaba que en
cuanto cualquier institucin financiera no haya cumplido con el nivel de
patrimonio tcnico20 (9% de activos y contingentes) la Superintendencia
obligar a que dicha organizacin invierta cualquier recurso adicional en
valores de alta liquidez. Esto debe entenderse como Bonos de Estabilizacin Monetaria (BEM) y Repos con el BCE. En otras palabras, el BCE
entraba como garante y agente de rescate del banco con disminuciones
comprometedoras de liquidez. Esto produca que los procesos de
liquidacin inevitablemente se prolongaban por la intervencin del BCE
16
17
Beckerman & Solimano (2002). Pg. 46.

Durante el juicio poltico al ex Superintendente Juan Falcon P., en noviembre del 2000,
sali a la luz como se descapitaliz a un banco estatizado, Filanbanco, a favor de otros
como Pacfico. Esto refleja que muchas veces en Ecuador no se trata de una lucha
(poltica) entre reguladores y banqueros sino entre los banqueros que estn en el poder y
los que no estn en l.
18
Art. 2, LGISF mayo de 1994
19
Por ejemplo, el Banco Mercantil Unido y Solbanco, respectivamente.
20
Est constituido por: capital pagado, reservas, 40% de utilidades de ejercicio corriente,
utilidades de ejercicios anteriores, aportes a futuras capitalizaciones, obligaciones
convertibles menos deficiencia de provisiones, amortizaciones, y depreciaciones. Ver art.
48 LGISF mayo 1994.
44
y el subsidio implcito en este tipo de operaciones. Esta seccin de la ley

antes que referirse al proceso judicial de liquidacin del banco se refera a
que acciones podan tomar las autoridades de gobierno para rescatar y
liquidar tal banco.
Adems, las obligaciones que un banco en liquidacin deba cancelar eran por orden de preferencia: a) los costos legales del proceso; b) los
sueldos y pago de pensiones; c) los impuestos y tasas; y finalmente d) los
depsitos y otras captaciones. Es decir, los principales clientes de los
bancos estaban a la cola. Existieron, tambin, otras legislaciones que
evitaron un real surgimiento de la competencia dentro del sector
bancario ecuatoriano. La Ley de Mercado de Valores LMV se haba
aprobado casi un ao antes de la LGISF de mayo de 1994. Sin embargo, a
esa fecha tal ley no haba generado la explosin financiera en el mercado
burstil ecuatoriano. Entre otras cosas, porque la misma tambin adoleca
de incongruencias como las analizadas en la LGISF y porque muchos
seguan esperando el reglamento de tal ley21. Esto ejemplifica lo legalista
que puede resultar la mentalidad de empresarios y gobernantes.
Un tema que complic el desarrollo del mercado de valores fue el
tributario. Por ejemplo, en la LMV se estipulaba que los inversionistas
ocasionales pagaran 0% de impuesto a ganancias de capital mientras que
los habituales 25%. La propia ley que creaba los fondos de inversin para
promover el movimiento de la bolsa, consideraba como inversionistas
habituales a tales fondos, por lo que dentro de la propia ley se inhiba su
desarrollo. Adems, si un comprador de acciones quera recibir una
deduccin tributaria del 50% se le prohiba vender tales acciones por dos
aos. Es decir, se restringa el desarrollo del mercado secundario de
valores que es el corazn de todo mercado burstil. La LMV tambin
estimulaba a que los compradores de valores inviertan ms en renta fija
que en renta variable, puesto que el impuesto sobre las obligaciones slo
era de 8% en contraste con el 25% de las acciones.
En adicin a todo esto, la reforma constitucional que plante el
mismo gobierno de entonces para privatizar el sistema de seguridad
21
se ha sobre regulado en la forma y no se ha regulado en el fondo se afirmaba en la

revista EKOS del 15 de mayo de 1994 al referirse a la Ley de Mercado de Valores.
45
PEDRO ROMERO ALEMN
social ecuatoriano no fue aprobada por la mayora del pas, sino slo por
la de Guayas. Esto signific que el torrente de recursos que se hubieran
liberalizado y canalizado a travs de los fondos de pensiones y el
mercado de valores nunca pudo servir tales propsitos. Esto quiere decir
que aunque en la letra muerta de la ley se mejoraba algo el esquema legal
del mercado de valores, el caudal de fondos que l mismo requera se
mantuvo represado en una organizacin obsoleta e ineficiente como el
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS.
Es de suma importancia recalcar esto, porque cuanto ms importante es el desarrollo del mercado de valores el costo del capital se reduce
mucho ms para el empresario. Por lo que, las bolsas de valores ofrecen
servicios y productos sustitutos para los inversionistas y en competencia
con los bancos. Ante la falta de crecimiento del mercado de valores
ecuatoriano, los bancos siguieron predominando en el mercado financiero. Es decir, que el costo de capital medido por la tasa de inters no
tendera a reducirse como de hecho pas.
La Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado tambin contribuira a que el sistema financiero ecuatoriano lejos de resultar competitivo y ser liberalizado fuera en la prctica todava tratado como una
industria infante por los organismos reguladores. Esto se debe al rol del
BCE y en especial a su grado de intervencin en las operaciones de
mercado abierto que se convirtieron en los papeles ms rentables y ms
demandados por los banqueros en detrimento de la produccin. Y a su
vez, la especulacin estimulada por el BCE debido al sistema de bandas
cambiarias e intervencin en el tipo de cambio, as como la alta emisin
monetaria. En este tema, sin embargo, se profundizar posteriormente
cuando se revise la crisis de 1999.
La LGISF de 1994 nominalmente permiti la participacin de bancos
extranjeros en el mercado domstico. No obstante, en la prctica tal acceso en igualdad de condiciones no aconteci porque la Superintendencia
mantena (y aun hoy lo hace) su discrecionalidad a la hora de aprobar
despus de un engorroso proceso de tramitologa, la entrada de nuevos
bancos al mercado. A veces esta discrecionalidad no slo se aplica a
bancos extranjeros sino tambin a los locales cuando stos ltimos no
pertenecen al grupo que manipula al organismo estatal.
46
La forma en que la LGISF desvel la estructura no competitiva de la

banca ecuatoriana fue, por ejemplo, al eliminar las prohibiciones que
existan hasta entonces para que los bancos manejen cuentas en divisas
extranjeras, principalmente en dlares. As los agentes econmicos
pudieron acceder de forma ms amplia a un mecanismo para protegerse
de la inflacin y devaluacin caracterstica del sucre y promovida por los
mismos gobiernos22. El hecho de que esto haya promovido la dolarizacin espontnea de la economa ecuatoriana es ms bien un efecto
positivo porque indicaba que los agentes econmicos no confiaban en el
sucre ni en la poltica monetaria del BCE. Y as se les facilitaba un
resquicio mediante el cual defender sus derechos de propiedad privada
sobre su dinero23.
5.
La poltica monetaria y cambiaria del Banco Central del Ecuador y

su influencia en el sistema monetario y bancario
A partir de agosto de 1992 el gobierno entrante de Durn Balln

cambio el esquema de mini devaluaciones que exista previamente a un
esquema de 'flexibilidad controlada'. Este trmino que puede sonar
contradictorio, es el que utilizan los economistas para referirse al
esquema cambiario mediante el cual el tipo de cambio nominal flucta de
acuerdo a la demanda y oferta en el mercado, siempre y cuando no pase
los lmites fijados por la autoridad monetaria. En otras palabras, el nuevo
sistema era en la prctica manipulado por dicha autoridad como un ancla
ajustable. El objetivo del BCE era influir en los precios relativos y en las
expectativas de inflacin de los agentes econmicos para lograr reducirla.
22
Aun en el perodo entre 1992 y 1996 en que la tasa anual de inflacin paso de 60% a 25%.
Esto no se debi a una restriccin monetaria o al haber detenido la emisin monetaria
sino al ancla cambiaria establecida por el gobierno y que 'macroeconmicamente' dio
resultados. La emisin monetaria creci 3.5 veces, la base monetaria 2.6 y el ndice de
Precios al Consumidor en 2.8 veces, durante ese perodo.
23
En la obra citada de Beckerman y Solimano tambin se empieza manifestando como la
'liberalizacin' del sistema financiero dio origen a la crisis bancaria cinco aos despus.
Pero, concluyen de forma diferente al decir que las causas profundas de la crisis fueron:
a) dependencia de ingresos estatales en ganancias petroleras voltiles, b) la exposicin
del sistema bancario a actividades riesgosas y voltiles, c) exposicin de los prestatarios
bancarios a depreciacin cambiaria, d) supervisin bancaria inadecuada, e) masiva
deuda pblica, f) fragmentacin poltica, g) dbil administracin pblica y h) tendencia
estatal a mantener subsidios en la energa. Pg. 59.
47
PEDRO ROMERO ALEMN
La alternativa hubiera sido simplemente dejar que el tipo de cambio flote

y controlar la oferta monetaria. En todo caso, ambas medidas implican
intervencin estatal en el mercado.
Distorsiones que engendraron la crisis de 1999
Segn el enfoque de saldos reales de dinero los individuos demandan una cantidad de dinero con determinado poder adquisitivo. Es decir,
que la utilidad del dinero subyace en su poder de compra. Esta demanda
real de dinero se ajusta a la oferta real de dinero en la medida en que
dicha oferta o cantidad se determine dentro del mercado. Cualquier
cantidad de dinero es ptima en cuanto corresponda a la demanda real
de dinero.
Cuando el sistema monetario de un pas se basa en la existencia del
monopolio de emisin en un banco central, ocurre que la oferta de dinero
se determina fuera del mercado. De tal forma, que tal oferta de dinero
determinada arbitrariamente tiene menos probabilidades de correspondencia con la demanda real de dinero en tal pas. Y ese fue nuestro caso
desde la fundacin del BCE en 1927 hasta marzo del 2000 en que se
implement la dolarizacin.
Si la demanda real de dinero es menor que la oferta suministrada
por el banco central, entonces el poder de compra de ese dinero o
moneda se reduce. Es decir, los precios en el pas aumentan en relacin a
los precios de productos extranjeros. Un dinero con menor poder de
compra tambin implica salarios reales en el mismo pas mucho ms
bajos en relacin al exterior.
Cuando se permite que dentro del territorio del pas con una
moneda devaluada otra moneda con mayor poder de compra circule en
el mercado aunque no sea de 'curso legal' los demandantes de dinero con
relativo mayor poder de compra competirn por obtener el mismo. El
proceso podr acontecer de la siguiente manera: al inicio la moneda de
mejor calidad; I.e. con mayor poder de compra; ser demandada para
utilizarse no slo en el comercio exterior sino tambin en contratos de
largo plazo y como reserva de valor. Es decir, los depsitos en moneda de
mejor calidad aumentarn en los bancos as como su uso en el mercado
de bienes races, de comercio exterior, e incluso en prstamos de mayores
48
volmenes y plazos relativamente ms largos. Si la calidad de la moneda

con menor poder de compra sigue deteriorndose, entonces los individuos empezarn a demandar la moneda de mejor calidad incluso para
contratos a corto plazo; por ejemplo compra-venta de productos importados; y para depsitos de corto plazo como los de cuenta corriente.
El papel de la moneda de mejor calidad en los bancos es importante
porque una moneda con mayor poder de compra implica tasas de inters
relativamente inferiores a las tasas de inters de la moneda devaluada.
Este comportamiento de los agentes econmicos, en el caso ecuatoriano dio origen al proceso de dolarizacin espontnea de la economa
que antecedi a la dolarizacin formal adoptada por Jamil Mahuad en
enero del 2000. El proceso espontneo de dolarizacin era una seal de
rechazo de parte de los ecuatorianos a la poltica monetaria del BCE y del
gobierno.
El BCE alentaba este comportamiento econmico en los individuos
por su rol distorsionante en la determinacin de la oferta monetaria en el
pas. En Ecuador no slo que tena aumentar la oferta monetaria en
sentido estricto, esto es la base monetaria para poder mantener el ancla
cambiaria. Sino que tambin el BCE redujo varias veces el encaje bancario
en sucres (junto a aumentos del encaje en dlares) para poder mantener
el tipo de cambio dentro del lmite superior de la banda. Entre mayo de
1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulaciones de la Junta
Monetaria (Directorio desde noviembre de 1998) destinadas a modificar
el encaje 'legal' bancario24. Esto significa que ms de seis veces por ao se
cambio el nivel de encaje para controlar el tipo de cambio25. En este caso,
lo que se afectaba era la oferta monetaria en sentido amplio, donde se
incluyen los depsitos a la vista y el cuasidinero26. El tratamiento
24
Regulaciones de la Junta Monetaria. Cap. I Poltica Monetaria - Crediticia. Ttulo II.

Detalle histrico.
25
An cuando el BCE abandon las bandas cambiaria en febrero de 1999 para 'dejar' flotar
el tipo de cambio nominal. Todava el BCE segua realizando operaciones de mercado
abierto para esterilizar los flujos de entrada y salida de divisas.
26
El cuasidinero est conformado principalmente por: depsitos monetarios, de ahorro, a

plazo, operaciones de reporto, fondos de tarjetahabientes, tanto en moneda nacional
como extranjera.
49
PEDRO ROMERO ALEMN
diferencial de parte del BCE al establecer encajes distintos para depsitos

en moneda extranjera y nacional, es un ejemplo de una medida representativa de un esquema de represin financiera antes que el de uno
liberalizado. Lamentablemente en el pas quienes han escrito sobre este
tema siguen refirindose a todo esto como un sistema de 'absoluta'
liberalizacin financiera. Hecho que como se demostr en la seccin
anterior es falso.
En los cambios de la oferta monetaria, tanto estricta e incluso como
amplia, es donde la estrategia de esterilizacin del BCE toma un papel
importante. Mediante las operaciones de mercado abierto que se llevaban
a cabo con la compra y venta de Bonos de Estabilizacin Monetaria BEMs
y operaciones de reporto entre el BCE y los bancos privados, el BCE
trataba de aislar la oferta de dinero en sucres de las variaciones de sus
activos en moneda externa. En la medida en que la limitada competencia
del sucre contra el dlar arrojara como resultado que los agentes
prefirieron el dlar al sucre; por su mayor poder de compra; la poltica de
esterilizacin provoc un drenaje de moneda externa en el BCE hasta que
se abandon el ancla cambiaria y se devalo el sucre.
En la Tabla 1 se observa que el BCE perdi reservas entre 1994 y

1995, y continuamente desde finales de 1997 hasta el umbral de la crisis
en 1999. En este ltimo perodo hubo un drenaje aproximado del 50% de
las reservas. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dej' flotar el tipo
de cambio; la banda se calibr, i.e. se devalo el tipo de cambio, seis
veces antes de declarar su abandono.
50
Tabla 2
En la Tabla 2 se observa el impresionante crecimiento del monto

negociado en BEMs en las principales bolsas de valores del pas. En 1999
este monto lleg a $4331 millones mientras que en papeles del sector
privado slo se negocio $1010 millones. Esto muestra la preponderancia
de las operaciones de mercado abierto del BCE sobre las operaciones
burstiles del sector privado ecuatoriano. Este tipo de negociaciones en
un pas como Estados Unidos representa menos del 2% del monto
negociado por el sector privado27. El peso, por lo tanto, de la influencia
del BCE en el mercado burstil ecuatoriano era no slo importante sino
adems distorsionante y exacerbado. Cuando se esteriliza la oferta de
dinero local frente a los movimientos en el flujo de la moneda extranjera,
el banco central intenta hacer dos cosas a la vez, que adems son
mutuamente excluyentes. Esto es, tratar de mantener ms o menos fijo el
tipo de cambio y a su vez manipular la cantidad de dinero local. En lugar
de mantener su regla de poltica que lo compromete a mantener el tipo
de cambio (o la banda), hace todo lo necesario por desestabilizarse a s
mismo. Esto le podr permitir al banco central controlar la oferta de
dinero por un tiempo e impedir que sta se ajuste a la demanda real de
dinero. Sin embargo, esta falta de correspondencia entre oferta y
demanda cuanto ms duradera tanto ms distorsionar los precios
relativos que guan la actividad econmica.
Si la demanda real de sucres se estaba reduciendo y el BCE
intervena para evitar que la base monetaria se reduzca28, entonces los
precios en sucres de los productos en el Ecuador se encarecan. Esto
generaba una mayor sustitucin de sucres por dlares de parte de los
27
Schuler (Enero, 2002). Pg. 10.
28
Esto ocurre cuando los agentes econmicos cambiaban sus sucres por dlares.
51
PEDRO ROMERO ALEMN
agentes econmicos, que era lo que precisamente quera evitar el BCE. La

mayor preferencia por dlares, por ejemplo se deba (ceteris paribus) a
que los bienes transables se abarataban en el exterior. La estructura de
precios resultante de las polticas de esterilizacin del BCE estaba
distorsionada, y estimul errores empresariales que slo fueron parcialmente corregidos en la recesin de 1999. No ha existido una correccin
completa porque existen precios importantes controlados por el
gobierno, es decir determinados fuera del mercado. Esta es otra de las
razones por las cuales la inflacin no convergi a niveles internacionales
de forma ms rpida.
6.
Esquema de la evolucin del sistema monetario bancario Ecuador
1.-
1982-1994: Monopolio monetario y Represin financiera fuerte.
Superintendencia
De Bancos
Banco Central del Ecuador

Monopolio emisin de dinero
Moneda nacional decurso forzoso
Poltica Monetaria y Cambiaria
Reservas bancarias centralizadas
Prestamistas de ltima instancia
Monopolio Cmara de Compensacin
Bancos Privados Extranjeros

Barreras explicitas para realizar
Operaciones internas
Bancos Privados Ecuatorianos

Solo Depsitos y Crditos en
Moneda Nacional
52
2.- 1994 2000: Monopolio monetario y Represin financiera moneda.

Superintendencia
De Bancos
Garanta Depsito

Monopolio emisin de dinero
Moneda nacional decurso forzoso
Poltica Monetaria y Cambiaria
Reservas bancarias centralizadas
Prestamistas de ltima instancia

Solo Depsitos y Crditos en
Moneda Nacional y Extranjera $
3.-
Se permite la
circulacin
voluntaria en el
sector financiero
de Moneda
extranjera $

Barreras implcitas y explicitas para
realizar operaciones internas
2000- presente: Supresin Monopolio y Represin financiera fuerte
Superintencia de
Bancos
Garanta Depositos

Suprime Monopolio de Dinero
Billete Moneda Nacional desaparecen
Suprime Poltica Cambiaria
Poltica Monetaria Limitada
Reservas Bancarias Centralizadas
Prestamistas ltima instancia impracticable

Deposito y Crditos en Moneda Extranjera $
Nuevas Regulaciones

Barreras implcitas y explicitas
Para realizar Operaciones internas
Moneda extranjera $ circula

Libremente
53
PEDRO ROMERO ALEMN
El esquema anterior trata de sintetizar lo que se ha explicado a lo

largo del presente ensayo. Lejos de existir liberalizacin del sector
financiero a partir de 1994, en realidad, simplemente el grado de
represin financiera se redujo. Ahora despus de la dolarizacin, a pesar
que se elimin el monopolio nacional de la moneda ha existido un auge
de nuevas regulaciones bancarias que coartan cualquier florecimiento de
libre competencia29.
Pero un sistema bancario competitivo y abierto an no existe en
Ecuador. En la medida, en que persista la centralizacin de reservas en el
BCE as como el monopolio que esta organizacin posee de cmara de
compensacin de cheques, la desregulacin del sector bancario no habr
ocurrido. Si se elimin la moneda nacional30 el siguiente paso a dar es el
de eliminar la obligacin de que los bancos privados del pas mantengan
el encaje bancario en el BCE. Porque la centralizacin de reservas en
lugar de proteger a los ahorristas o garantizar el correcto desempeo de
los banqueros, realmente provoca el contagio de un banco con problemas
de liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en tal momento
esos problemas31.
Las cmaras de compensacin son el resultado del descubrimiento
empresarial que se perfeccion en el siglo XIX en Europa32. Al crearse
algunos bancos centrales no slo tomaron la prerrogativa sobre la
emisin de dinero sino tambin sobre el sistema de cmaras de compensacin. Actualmente, en otro pas dolarizado como Panam existen al
menos tres cmaras de compensacin. Dos de ellas son privadas y una
29
Regulaciones anti-banca como resultado de la crisis bancaria apoyadas por el criterio

popular de que slo los bancos produjeron la crisis y el control del gobierno es la mejor
solucin.
30
Se debera suprimir la acuacin de monedas locales del todo.
31
Los problemas surgen debido a que: 1) en un sistema monetario con banco central que
custodia las reservas bancarias. Estas se convierten en un fondo comn. Por lo que
cuando un banco tiene problemas de liquidez y recurre al banco central (poltica de
estable que en sistemas donde se esterilizan los flujos de divisas por medio de
operaciones de mercado abierto organizadas por el banco central. Del anlisis anterior se
infiere que la funcin de prestamista de ltima instancia es cumplida por las casas
matrices de los bancos internacionales.
32
Smith (1936) y White (1984).
54
corresponde a transacciones en dlares mientras que la otra a transacciones en euros. Estas cmaras se operan en el banco HSBC uno de los
diez bancos ms grandes del mundo. La tercera la administra el Banco
Nacional de Panam pero no es obligacin de ningn banco utilizar sus
servicios.
7.
La Integracin Financiera como complemento del sistema monetario de la dolarizacin
En pases como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno es

muy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas en
promedio, la integracin financiera permite que se sustituya esa escasez
de ahorro local con ahorro externo. De tal manera que la inversin dentro
del pas aumente para dar paso a una mayor acumulacin de capital
independientemente del ahorro interno.
El ajuste de la cartera de los bancos se determina as: si existe un
exceso de oferta de fondos prestables en el sistema local y no hay nuevos
proyectos empresariales rentables se transfieren dichos fondos al exterior
desde los bancos locales o extranjeros. En el caso contrario las casas
matrices de los bancos internacionales proveen directamente a sus
sucursales dentro del pas de fondos exteriores y los bancos locales se los
solicitan a bancos corresponsales33. El tipo de cambio real 34entonces se
comporta de forma ms
Una ventaja adicional de haber dolarizado ya nuestra economa es
que la oferta monetaria es endgena, en otras palabras se determina
dentro del mercado. Si adems recordamos que con integracin financiera las diferencias entre ahorro e inversin local se representan por el
saldo de la balanza de pagos (cuenta corriente), y en la medida en que no
exista una poltica de tipos de cambio los ajustes se producen de forma
automtica cuanto ms flexibles son los mercados de trabajo, de productos agrcolas y menos restricciones existen sobre el comercio exterior.
33
Moreno-Villalaz (1999) y (2000).
34
El Tipo de Cambio Real se define como el precio relativo entre los bienes transables con
los bienes no transables.
55
PEDRO ROMERO ALEMN
La participacin de un nmero mayor de bancos en una economa

dolarizada e integrada al mercado de capitales internacional introduce
competencia entre los bancos de tal manera que aumenta la oferta de
crdito y reduce por medio de la competencia de los prestamistas las
tasas de inters hasta niveles internacionales. Adicionalmente a esto, otro
de los elementos que disciplina el mercado es la consideracin de que las
quiebras de cualquier empresa agrcolas, industriales, de servicios
bancarios, etc.- son el filtro necesario por el cual el mercado selecciona la
empresa que mejor cumple con los requerimientos de sus clientes. Solo
as se internalizarn las perdidas y las ganancias de los administradores
de los bancos.
El incentivo a competir de cualquier persona o empresa aumenta en
cuanto mayor es el nmero de empresarios que puede entrar en el
mercado que en este caso sera el bancario. Por lo que la intervencin del
estado en los bancos ya sea para financiar los dficit fiscales (con lo cual
presiona a la alza las tasa de inters), regularlos o limitar la entrada de
otros, solo nos conduce a una mayor represin financiera y un sector
bancario poco slido y escasamente desarrollado. Los intermediarios
financieros no bancarios, en especial el mercado de valores, aumentan el
grado de competitividad de los bancos puesto que ejercen el papel de
productos/servicios sustitutos que incentivan a los banqueros a ser ms
eficientes.
Para que este tipo de reformas pueda prevalecer en el tiempo y
funcionar de la mejor manera se necesita de unas reglas de juego o marco
legal descentralizado y transparente que asegure y garantice el derecho
de propiedad (y el dinero es la manifestacin ms amplia de esta) de los
clientes de los bancos.
Uno de los obstculos actuales para dar paso a la integracin
financiera en Ecuador son algunas de las regulaciones que emanan de la
Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado que est vigente. Por
ejemplo, en su artculo 32 establece que el Directorio del BCE tiene la
facultad de establecer 'condiciones y lmites' al endeudamiento externo
de las 'instituciones' financieras, y a su vez a las garantas o avales que
pueden otorgar los bancos a terceros. En su artculo 34 tambin se
56
menciona que el Directorio del BCE 'determinar' de manera general el

sistema de tasas de inters. Y en su artculo 88 estipula que ese mismo
rgano dictar polticas sobre la creacin y fusin de bancos.
Estos escasos artculos junto con otras muchas regulaciones
provenientes tanto del BCE como de la Superintendencia de Bancos, son
parte de las barreras explcitas que evitan que nuevos actores, ya sean
extranjeros o ecuatorianos inclusive, entren o salgan del mercado bancario ecuatoriano. La propia existencia del BCE despus de la dolarizacin es una seal de desconfianza para inversionistas extranjeros en
este sector. Las barreras implcitas son las que se deben a la discrecionalidad de la Superintendencia de Bancos que est encargada de aprobar
los nuevos bancos, las adquisiciones parciales de bancos locales por otros
bancos locales o extranjeros, y las fusiones entre bancos.
En la actualidad el debate acerca del futuro de las convenciones
internacionales que aseguren la solidez del mercado financiero internacional se encuentra entre el establecimiento de estndares institucionales
a los que deberan sujetarse los bancos y los que proponen que se permita
la evolucin propia de los diferentes sistemas monetarios y financieros.
Desde el Fondo Monetario Internacional FMI se habla de la Nueva
Arquitectura Financiera que incluye las condiciones de Basilea. Por otra
parte, los especialistas en teora monetaria argumentan que las nuevas
tecnologas de informtica facilitan la mayor movilidad de las transferencias internacionales de dinero y tornaran ms vulnerables a las disposiciones o controles internacionales de flujos monetarios y sistemas de
pago. Finalmente, una integracin financiera global junto con reas
monetarias cada vez ms extensas promovera una asignacin ms
eficiente de los recursos en todo el mundo y originara una mayor
sostenibilidad en el largo plazo de ahorro e inversin.
57
PEDRO ROMERO ALEMN
TABLA 3
8.
Anlisis Comparativo de Ecuador y Panam

Desarrollo institucional de Panam
Le gustara poder abrir una cuenta de ahorro o corriente en un

banco que tiene 7000 oficinas en 81 pases. Cuyos activos del grupo que
lo maneja llegan a $746 mil millones35. Que adems es el dcimo banco
comercial en el mundo. Este es el banco HSBC. Y la oficina ms cercana
para los ecuatorianos se encuentra en la ciudad de Panam. Otros bancos
extranjeros importantes que se encuentran en Panam son: Bank Boston,
Dresdner Bank, Scotia Bank, BAC International Bank, Banco Do Brasil,
Citibank, Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, entre otros bancos de China
y Europa. Asimismo bancos de capital panameo pero de alcance
internacional son: Global Bank, Banco General, Banistmo, Panabank, etc.
En Panam existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficia
al cliente. El 50% de los bancos poseen una licencia general. Esto significa
35
Datos a junio del 2002. Ardito Barletta (2002). Pg. 90
58
que tales bancos pueden realizar operaciones dentro y fuera de Panam.

Es decir, captar depsitos del extranjero y colocar prstamos en el
extranjero. Otros treinta bancos realizan actividades off-shore que de
acuerdo a la legislacin panamea operan bajo licencia internacional.
Esto quiere decir que las actividades off-shore en Panam estn ubicadas
dentro del territorio del pas y no fuera (de la costa). A pesar de tener un
tercio de la superficie terrestre de Ecuador y tres millones de habitantes,
el gran nmero de bancos no provoc una 'excesiva' competencia. En
1982 este nmero ascendi a 125, de los cuales 110 eran extranjeros. Y los
activos totales de estos bancos en Panam llegaron entonces a $49 mil
millones. Actualmente se encuentran en $38 mil millones36. En Ecuador
cuando a mediados de los 90s llegaron a operar 40 bancos ecuatorianos,
no se produjo una verdadera competencia libre. Fue sta ausencia de
competencia ms la ausencia de integracin financiera; que significa
poder acceder de forma barata y privada al ahorro externo; lo que
provoc un aumento de tasas de inters y escasez de crdito.
La dolarizacin lleg a Panam en 1904 y desde entonces no se
marchado. De hecho, ningn panameo concibe la idea de vivir sin el
dlar. Para ellos lejos de ser un obstculo ha sido una ventaja frente a la
apertura comercial y de capital existente en el pas. A finales de la dcada
de 1920 se estableci en el cdigo fiscal panameo un sistema impositivo
basado en el principio de la territorialidad. Esto significa, por ejemplo,
que el impuesto a la renta de una sucursal de una empresa, banco, o
compaa de seguro establecida en Panam pero cuya sede est en otro
pas no se cobra. Esto se hace para evitar la doble tributacin de la renta
generada por una misma empresa.
Descuento), este le otorga dinero de ese fondo. Por lo que las
reservas de los bancos sin problemas de liquidez se destinan a los menos
eficientes. De ah que esto se convierta en un mecanismo de fcil
transmisin de crisis.
Posteriormente; en julio de 1970; un grupo de destacados panameos liderados por un ex alumno37 de Arnold Harberger de la
36
Ibid.
37
Me refiero a Nicols Ardito Barletta.
59
PEDRO ROMERO ALEMN
Universidad de Chicago, establecieron una ley bancaria que hara de

Panam un centro financiero internacional de alta confianza y bajo riesgo.
La oportunidad de realizar esta reforma se present cuando los bancos
extranjeros en Panam, como el Chase Manhattan Bank, no podan
aumentar la tasa de inters por encima del 9% debido a una ley contra la
usura y la inflacin en dlares ya haba pasado el 10%. De esa forma, se
negoci una ley bancaria que en general orientaba y transparentaba al
sector bancario panameo hacia al exterior, y que, por lo tanto estimulaba
la competencia entre los mejores bancos del mundo por una ley contra la
usura que estableca un techo mximo a la tasa de inters (un tpico
control de precio).
La caracterstica principal de esta ley bancaria es que en lugar de
promover y auspiciar al negocio bancario, en realidad estableci reglas
claras, sencillas e iguales para los participantes del mercado. Desde este
momento, e incluso antes, el mercado de los bancos en Panam fue el
mundo entero no slo su territorio.
Una de estas reglas fue la de establecer tres tipos de licencias para
realizar negocios bancarios en Panam. La licencia general que permite
que los bancos realicen intermediacin financiera entre clientes locales y
extranjeros. La licencia internacional que autoriza operaciones off-shore en
el territorio panameo, es decir, tales bancos no realizan operaciones
internas. Y la licencia de representacin que sirve para que los bancos
establezcan oficinas slo de representacin en Panam.
Luego de ms de treinta aos de este esquema no ha habido
quiebras, pnicos, ni prdidas colectivas que socaven el sistema bancario
como un todo38. Mucho menos han existido rescates gubernamentales a
los catorce bancos que durante este perodo han cerrado por problemas
particulares de iliquidez, insolvencia y mala administracin39.
Una de las razones de esta estabilidad y adaptabilidad en el sector
bancario ha sido que las autoridades panameas siempre procuraron que
los bancos extranjeros que desearn establecerse en su pas deban ser
preferiblemente de los pases desarrollados cuyo prestigio sea inter38
Excepto en 1988- 1989 por el problema poltico de Noriega con Estados Unidos.
39
Ardito B. (2002) pg. 48.
60
nacional. As se mejoraba la calidad de los participantes del mercado

bancario panameo, y adems, las casas matrices de tales bancos ejercan
las funciones de prestamistas de ltima instancia. Por supuesto, el
proceso de aprobacin de licencias para estos bancos era lo ms sencillo
posible, pues se confiaba en que la legislacin de los pases desarrollados
donde estos bancos tenan su sede era una garanta ms que suficiente de
su correcto desempeo.
En febrero de 1998, a la luz de las directrices de Basilea se reemplaz
la ley bancaria de 1970 por una nueva. Esta nueva ley bancaria elimin
ciertas deficiencias de la primera ley con respecto a su grado de apertura
como el requerimiento de un encaje legal (a pesar de que no era
obligatorio depositarlo en el Banco Nacional de Panam). Sin embargo,
ha hecho nfasis en los trmites para otorgar licencias, para inspeccionar
o auditar a los bancos, en los procesos de liquidacin40. Que estn bajo la
administracin de la Superintendencia de Bancos de Panam creada en la
ltima ley tambin, y que reemplaza a la Comisin Bancaria Nacional
creada en 1970.
Otro de los pilares del sistema financiero de Panam es que, por
ejemplo, tan fcil como se puede acceder a un crdito de consumo o a
una hipoteca, asimismo el marco legal panameo permite que los bancos
de la misma manera suspendan y recuperen el bien financiado con el
prstamo (autos, casas). En este sentido, la legislacin trata igualmente a
deudores y acreedores.
Finalmente, no se puede dejar de reiterar el hecho de que no existe
un monopolio estatal del sistema de cmara de compensacin en
Panam. Esto es de suma importancia para los ecuatorianos, porque una
de las formas en que el BCE justifica su permanencia aun despus de la
dolarizacin es manteniendo el monopolio de la cmara de compensacin, y como lo demuestra el caso de Panam esto es algo que puede
cambiar.
40
Decreto 238 del 2 de Julio de 1970 y Decreto 9 del 26 de Febrero de 1998. Tambin
entrevistas con profesionales panameos del sector privado y pblico.
61
PEDRO ROMERO ALEMN
Algunas diferencias entre el sistema bancario de Panam y Ecuador

Las diferencias subyacentes del marco legal del sistema bancario de
Ecuador y Panam pueden verse reflejadas en los resultados econmicos
y financieros de cada uno de los sistemas.
En el siguiente cuadro se observa que en el caso ecuatoriano, los
depsitos en la banca llegaron hasta $6500 millones en 1998 y luego de la
crisis bancaria cayeron severamente por debajo de los $3000 millones o
una reduccin del 57%. Asimismo el monto total de prstamos
concedidos por la banca esta ligados a la cantidad de depsitos del
sistema. Los prstamos llegan a $7100 millones en 1998 y caen a $3800 el
siguiente ao. Para el ltimo ao de la serie analizada ni el monto de
prstamos ni de los depsitos ha recuperado los montos de 1998. Se
destaca tambin en el cuadro la prdida de patrimonio de la banca
durante tres aos consecutivos 1999, 2000 y 2001.
Grfico 1
Con respecto a Panam, tambin se observa en el cuadro siguiente

como el monto de los depsitos est ligado al monto de los prstamos
concedidos por el sistema bancario.
62
Pero lo ms importante es que el nivel de dichos rubros para el

periodo 1995 - 2002, se encuentra entre $20000 y $30000 millones. Esto
representa entre 4 y 6 veces los montos respectivos en el caso ecuatoriano.
Tambin existe una reduccin de los depsitos y prstamos a partir
de 1999, debido entre otras cosas a la desaceleracin econmica de pases
con los mejores bancos del mundo como: Estados Unidos, Alemania,
Francia, y otros pases del continente asitico.
Esta reduccin, sin embargo, no compromete el patrimonio de la
banca en Panam, porque no arroja prdidas ni antes ni despus de 1999.
Por el contrario las cuentas de patrimonio siguen aumentando. Adems,
el monto significa entre 2 y 3 veces el patrimonio del sistema bancario
ecuatoriano.
Grfico 2
Tambin es relevante observar, a continuacin, los resultados de la

actividad de intermediacin de los bancos tanto en Ecuador como en
Panam.
63
PEDRO ROMERO ALEMN
Los ingresos financieros del sistema bancario en Ecuador alcanzan

su mximo en 1998 con un monto de $1800 millones, pero descienden
hasta $500 millones en el 2001 luego de la crisis del sistema. El margen
financiero, resultado de la diferencia entre los ingresos y los costos
financieros, se reduce prcticamente a cero en 1999 pero a partir de
entonces ha crecido sostenidamente. Esta situacin se ha reflejado en el
monto de la utilidad neta de la banca en su conjunto. Durante 1999, 2000
y 2001 la utilidad fue negativa, significando prdidas de hasta $660
millones en 1999. Estos resultados coinciden con la prdida de patrimonio de los bancos ecuatorianos, sealada anteriormente.
Grfico 3
Mientras que en el caso de Panam, el margen financiero se sostiene

alrededor de los $1000 millones y la utilidad neta alrededor de los $500
millones sin llegar a ser negativa. Esto refleja de forma ms evidente la
diferencia entre los sistemas bancarios de ambos pases.
64
Grfico 4
Ecuador y otros pases

Otra forma de entender la debilidad del sistema bancario ecuatoriano, esto es, el grado en que la banca se encuentra vinculada con el
mercado de crdito y de capitales internacional. Esto es importante, pues
como sucede en el caso de Panam el ahorro externo puede sustituir al
ahorro interno en caso de que este ltimo falte. As, de esta manera, se
puede mantener al menos el mismo monto de prstamos concedidos por
la banca a los prestatarios.
En el cuadro siguiente se observa la distribucin de bancos
nacionales y extranjeros para los pases de Mxico, Panam, Chile y
Brasil, adems de Ecuador. Es evidente que Ecuador es el pas con menor
presencia de bancos extranjeros en su sistema bancario.
Para el ao 2002 de un total de 22 bancos slo dos son extranjeros, el
Lloyds y el Citybank, el resto son nacionales. Panam, por el contrario, es
el pas con el mayor nmero de bancos extranjeros (40 de 67) que incluso
supera al total de bancos originarios del mismo pas.
65
PEDRO ROMERO ALEMN
Grfico 5
Las diferencias de los sistemas bancarios de Ecuador y Panam se

vuelven ms evidentes cuando se estudia las distintas tasas de inters,
tanto activas y pasivas, de ambos pases.
En el cuadro siguiente se muestra como la mayor presencia de
bancos extranjeros en Panam fomenta la competencia que se refleja en
tasas de inters ms atractivas para hacer negocios y contratar prstamos
por medio de la banca. El spread financiero es de 469 puntos bsicos en
Panam y de 901 en Ecuador, la diferencia de ambos es de 432 puntos
bsicos, o una tasa adicional de 4.32 por ciento. Lo ms importante
tambin es la longitud de los plazos para prstamos. En el caso de
prstamos hipotecarios, en Panam se puede conseguir dicho prstamo a
30 aos con tasas hasta de 5%, mientras que en Ecuador actualmente son
casi inexistentes dichos prstamos a travs de la banca privada.
66
Conclusiones de esta seccin

En este breve anlisis comparativo de Ecuador y Panam se ha
sealado con distintas estadsticas de los indicadores financieros de los
bancos de ambos pases que:
a)
El sistema bancario de Panam presenta mejores resultados financieros que Ecuador
b)
El monto de prstamos y depsitos de la banca panamea son hasta

5 veces mayores que los de Ecuador, a pesar de la diferencia en
tamao territorial
c)
Existe una extensa diferencia favorable a Panam de bancos extranjeros sobre bancos nacionales
d)
Ecuador es el pas con menor presencia de bancos extranjeros en su

sistema bancario, en la muestra de pases latinoamericanos
seleccionados
e)
No existe tasas de inters favorables a los negocios en Ecuador a

diferencia de Panam
9.
CONCLUSIONES
Las principales conclusiones del presente estudio son:
Las actividades econmicas que se llevan a cabo en un mercado
subdesarrollado y bajo un rgimen poltico de carcter legalista que
se basa en la desigualdad ante la ley, difcilmente pueden generar
algn proceso de crecimiento sostenido que permita el aumento
general del estndar de vida de los individuos bajo dicho entorno.
La inseguridad jurdica provocada por la bsqueda de rentas de los
distintos y contrarios grupos de presin contribuye a generar un
laberinto legal que fomenta actividades de corrupcin, informalidad
econmica, y la ausencia de la inviolabilidad de los derechos de
propiedad as como el irrespeto por los acuerdos contractuales.
67
PEDRO ROMERO ALEMN
Desde la fundacin del Banco Central del Ecuador BCE en 1927

hasta mediados de 1980, el sistema financiero del pas era
caracterstico de lo que se denomina 'represin financiera'.
El gobierno de Osvaldo Hurtado, instaur la 'sucretizacin de la
deuda externa ecuatoriana'. La misma que signific: Programas
financieros y anticipos extraordinarios para rehabilitacin de bancos
con problemas de liquidez y hasta de solvencia, aprobados entre
1980 y 1992 por la Junta Monetaria, la Superintendencia de Bancos, y
financiados por el BCE. Esta socializacin de perdidas represent un
alto costo; ms de $1500 millones; para los ecuatorianos. No slo por
los montos entregados a la banca sino tambin porque el escaso
ahorro interno se despilfarr de esta manera por no contar con
intermediarios financieros eficientes. Desde entonces se practica en
Ecuador un proceso continuo de salvataje a bancos ineficientes, y a
grupos empresariales relacionados. Este es el verdadero germen,
ms bien virus, de la crisis bancaria de 1999.
El laberinto o 'telaraa legal' presente en la actividad empresarial de
la banca no recompensaba a los ms eficientes y competitivos sino a
los que mejores influencias polticas posean. Nuestro esquema
legal en asuntos de insolvencia no slo es pro deudor sino que
tiende a favorecer y proteger a los deudores ms influyentes, as
como a acreedores bien conectados en la arena poltica.
La Ley de Instituciones Financieras, LGISF, de 1994 slo desvel
parcialmente los nproblemas subyacentes de un sector bancario
intervenido por los gobiernos. El objetivo era que dicha ley facilitara
la transicin de un esquema bancario restringido y tutelado por el
gobierno hacia un sistema de banca universal o global. Sin embargo,
la nueva ley no elimin la tradicional estructura con que se vena
administrando la poltica monetaria del pas. Los grupos de presin
seguan teniendo injerencia en tales organismos y en los que
escriban las leyes. Tambin dicha ley no encajaba dentro del entramaje de regulaciones y 'circulares' de organismos estatales como la
Superintendencia de Bancos y el BCE. El hecho de que los banqueros
queden nominalmente fuera de su conformacin alent la
intromisin discrecional de los mismos. En contra del criterio
comn, la LGISF de 1994 no implic la liberalizacin del sistema
financiero.
68
Un indicador de alerta temprana de la crisis de 1999 fue la iliquidez

e insolvencia de muchas sociedades financieras que antes que cerrar
y ser liquidadas se fusionaron para convertirse en bancos, o fueron
absorbidas por otros bancos.
La Ley de Mercado de Valores LMV se haba aprobado casi un ao
antes de la LGISF de mayo de 1994. Sin embargo, a esa fecha tal ley
no haba generado la explosin financiera en el mercado burstil
ecuatoriano. Porque se restringa el desarrollo del mercado
secundario de valores que es el corazn de todo mercado burstil.
Ante la falta de crecimiento del mercado de valores ecuatoriano, los
bancos siguieron predominando en el mercado financiero.
El rol del BCE fue una causa que dispar de la crisis de 1999, y en
especial, su grado de intervencin en las operaciones de mercado
abierto que se convirtieron en los papeles ms rentables y ms
demandados por los banqueros en detrimento de la produccin. Y a
su vez, la especulacin estimulada por el BCE debido al sistema de
bandas cambiarias e intervencin en el tipo de cambio, as como la
alta emisin monetaria.
Asimismo, la Superintendencia de Bancos tuvo un rol negativo
debido a su discrecionalidad a la hora de aprobar despus de un
engorroso proceso de tramitologa, la entrada de nuevos bancos al
mercado.
Cuando el sistema monetario de un pas se basa en la existencia del
monopolio de emisin en un banco central, ocurre que la oferta de
dinero se determina fuera del mercado. Cuanto ms exgeno el
dinero, mucho ms probable es que no se corresponda con la
demanda del mismo. Esta falta de correspondencia entre oferta y
demanda cuanto ms duradera tanto ms distorsionar los precios
relativos que guan la actividad econmica. Si la demanda real de
dinero es menor que la oferta suministrada por el banco central,
entonces el poder de compra de ese dinero o moneda se reduce. Es
decir, los precios en el pas aumentan en relacin a los precios de
productos extranjeros. Un dinero con menor poder de compra
tambin implica salarios reales en el mismo pas mucho ms bajos en
relacin al exterior.
69
PEDRO ROMERO ALEMN
Entre mayo de 1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulaciones

de la Junta Monetaria (Directorio desde noviembre de 1998)
destinadas a modificar el encaje 'legal' bancario, i.e., ms de seis
veces por ao. Esta es una medida representativa de un esquema de
represin financiera antes que de uno liberalizado.
La poltica de esterilizacin del BCE provoc un drenaje de moneda
externa hasta que se abandon el ancla cambiaria y se devalo el
sucre. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dej' flotar el tipo
de cambio; la banda se calibr, i.e. se devalo el tipo de cambio, seis
veces antes de declarar su abandono. Cuando se esteriliza la oferta
de dinero local frente a los movimientos en el flujo de la moneda
extranjera, el banco central intenta hacer dos cosas a la vez, que
adems son mutuamente excluyentes. Esto es, tratar de mantener
ms o menos fijo el tipo de cambio y a su vez manipular la cantidad
de dinero local. La estructura de precios resultante de las polticas de
esterilizacin del BCE estaba distorsionada, y estimul errores
empresariales que slo fueron parcialmente corregidos en la recesin de 1999. No ha existido aun una correccin completa porque
existen precios importantes controlados por el gobierno, es decir
determinados fuera del mercado.
En 1999 el monto negociado de BEMs en la bolsas da valores lleg a
$4331 millones mientras que en papeles del sector privado slo se
negocio $1010 millones. Esta influencia del BCE en el mercado
burstil ecuatoriano ha sido no slo importante sino adems
distorsionante y exacerbada.
El proceso espontneo de dolarizacin fue una seal de rechazo de
parte de los ecuatorianos a la poltica monetaria del BCE y del
gobierno.
Un sistema bancario competitivo y abierto an no existe en Ecuador.
En la medida, en que persista la centralizacin de reservas en el BCE
as como el monopolio que esta organizacin posee como cmara de
compensacin de cheques, la desregulacin del sector bancario no
habr ocurrido. Esto facilita el contagio de un banco con problemas
de liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en tal
momento esos problemas.
70
En pases como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno es

muy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas en
promedio, la integracin financiera permite que se sustituya esa
escasez de ahorro local con ahorro externo. Esto es, la participacin
de un nmero mayor de bancos en una economa dolarizada e
integrada al mercado de capitales internacional introduce
competencia entre los bancos. De tal manera que aumenta la oferta
de crdito y reduce consecuentemente las tasas de inters hasta
niveles internacionales.
Otro de los elementos que disciplina el mercado es la consideracin
de que las quiebras de cualquier empresa agrcolas, industriales,
de servicios bancarios, etc.- son el filtro necesario por el cual el
mercado selecciona la empresa que mejor cumple con los
requerimientos de sus clientes. Solo as se internalizarn las perdidas
y las ganancias de los administradores de los bancos.
Los intermediarios financieros no bancarios, en especial el mercado
de valores, aumentan el grado de competitividad de los bancos
puesto que ejercen el papel de productos/servicios sustitutos que
incentivan a los banqueros a ser ms eficientes.
La intervencin del estado en los bancos ya sea para financiar los
dficit fiscales (con lo cual presiona a la alza las tasa de inters),
regularlos o limitar la entrada de otros, solo nos conduce a una
mayor represin financiera y a un sector bancario poco slido y
escasamente desarrollado.
La Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado que est vigente,
en su artculo 32 establece que el Directorio del BCE tiene la facultad
de establecer 'condiciones y lmites' al endeudamiento externo de las
'instituciones' financieras, y a su vez a las garantas o avales que
pueden otorgar los bancos a terceros. Y en su artculo 88 estipula
que ese mismo rgano dictar polticas sobre la creacin y fusin de
bancos. Aparte del monitoreo a las tasas de inters. Estas son
algunas de las barreras explcitas a la apertura de la banca en
Ecuador. La propia existencia del BCE despus de la dolarizacin es
una seal de desconfianza para inversionistas extranjeros en este
sector.
71
PEDRO ROMERO ALEMN
En Panam existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficia

al cliente. El 50% de los bancos poseen una licencia general. Esto
significa que tales bancos pueden realizar operaciones dentro y
fuera de Panam Las actividades off-shore en Panam estn
ubicadas dentro del territorio del pas y no fuera (de la costa). A
pesar de tener un tercio de la superficie terrestre de Ecuador y tres
millones de habitantes, el gran nmero de bancos no provoc una
'excesiva' competencia. La dolarizacin lleg a Panam en 1904 y
desde entonces no se marchado. Para ellos es una ventaja frente a la
apertura comercial y de capital existente en el pas. A finales de la
dcada de 1920 se estableci en el cdigo fiscal panameo un
sistema impositivo basado en el principio de la territorialidad para
evitar la doble tributacin de la renta. La ley bancaria de Panam de
1970, en general orientaba y transparentaba al sector bancario
panameo hacia al exterior, y dio paso a la competencia entre los
mejores bancos del mundo. La caracterstica principal de esta ley
bancaria es que en lugar de promover y auspiciar al negocio
bancario, en realidad estableci reglas claras, sencillas e iguales para
los participantes del mercado. Desde este momento, e incluso antes,
el mercado de los bancos en Panam fue el mundo entero no slo su
territorio. Luego de ms de treinta aos de este esquema no ha
habido quiebras, pnicos, ni prdidas colectivas que socaven el
sistema bancario como un todo. Mucho menos han existido rescates
gubernamentales. Lejos de acabar con los bancos de capital
panameo los ha fortalecido y ha alentado su crecimiento.
10. RECOMENDACIONES
Como recomendacin general es importante observar que la crisis
bancaria en Ecuador de 1999, no fue ms que el corolario natural del
arreglo institucional que ha existido en el pas. Por lo tanto,
cualquier reforma fundamental del sistema bancario debe empezar
por eliminar la basura jurdica que lo afecta negativamente.
En el mismo sentido, la legislacin relacionada con el cobro de
deudas debe ser lo suficientemente neutral como para no favorecer
al deudor ni al acreedor. En otras palabras, el cumplimiento de los
contratos debe garantizarse.
72
Las recomendaciones ms especficas son:

Suprimir el Banco Central del Ecuador.
Suprimir la discrecionalidad de la Superintendencia de Bancos. Ya
sea adoptando reglas antes que regulacin para la autorizacin de
nuevos bancos, u otros intermediarios financieros; o reduciendo su
rol una vez que haya empezado el proceso de integracin financiera.
Otra posible solucin sera que deje de ser una organizacin
semipblica y se torne en una organizacin estrictamente privada.
De esta manera, al menos, se entender de antemano que son los
propios banqueros los que se vigilan unos a otros.
La bolsa de valores es algo que tambin se debe desarrollar, pero por
s misma, porque es un producto sustituto de los servicios bancarios
y menos oneroso. Sin embargo, en este caso no slo se depende de
reformas o supresiones sino, adems de cambio paradigmtico en la
concepcin empresarial que existe en Ecuador. Un paso interesante
sera experimentar con pequeas empresas, inclusive panaderas.
Luego de establecer las reglas universales de un mercado burstil
dejar que funcione sin el tutelaje del gobierno.
Para facilitar la integracin financiera, adems de lo anterior, se
tendr que eliminar los artculos de varias leyes como la Ley de
Rgimen Monetario y Banco del Estado, y aquellas relativas a la
inversin extranjera. Aunque debido a la economa poltica del
Ecuador lo mejor sera eliminarlas del todo. No se trata de acabar
con las leyes, ms bien de despejar la telaraa legal levantada por
aos en Ecuador. El cdigo mercantil que se usa en el pas, similar al
de otros pases, podra servir para la banca. Tomando en cuenta que
la banca es precisamente un tipo de empresa ms.
ANEXOS
1.
Breve introduccin terica
A lo largo de este estudio se utilizarn varios conceptos que encajan

dentro de los lineamientos de teoras econmicas heterodoxas. La ms
general y que servir como marco de referencia es la que corresponde a la
73
PEDRO ROMERO ALEMN
Nueva Economa Institucional. La misma que ha sido desarrollada por

destacados autores como Douglas North.
Junto a la anterior tambin se seguir, dentro de las decisiones
polticas y la relacin gobierno-economa o economa poltica, la teora de
la Opcin Pblica desarrollada por James Buchanan y Gordon Tullock.
Para mayores referencias se remite al lector a la bibliografa del
presente trabajo.
La utilizacin de tales teoras de ninguna forma implica que el
presente autor sea o haya adoptado una postura eclctica, ms bien todo
lo contrario porque el denominador comn de estas teoras es el
individualismo metodolgico. Este enfoque (epistemolgico) considera
que las personas individuales son la unidad bsica del que parte el
anlisis cientfico dentro del campo social. En este sentido, no se estudia
al 'gobierno' como entidad u organizacin supra-individual sino el
comportamiento individual de las personas que participan en el proceso
de acciones del gobierno. MB
Conceptos
Se empezara con el concepto de instituciones (o institucin) que se
refieren a las reglas de juego de la sociedad, que establecen las guas o
medios a travs de los cuales los individuos pueden interactuar con sus
semejantes. En este sentido se puede mencionar el lenguaje, el derecho
consuetudinario (o ley), el mercado, el dinero, la moral, entre otros.
El lenguaje es nuestro sistema o medio de comunicacin con reglas
(gramaticales) que nos sirven de gua al comunicarnos. El mercado es el
sistema o proceso a travs del cual realizamos intercambios para
satisfacer necesidades. La moral y el derecho establecen las reglas bsicas
de cualquier sociedad sobre las que, de hecho, se basan el resto de
instituciones. As como a ningn hombre en especfico se le atribuye el
descubrimiento ex nihil (de la nada) del lenguaje, tampoco se puede
pretender lo mismo con el mercado o el derecho. Porque estas
instituciones son el fruto evolutivo de la accin descentralizada e
individualizada de los hombres, mas no del diseo omnicomprensivo de
uno o algunos pocos hombres en determinada poca.
74
Las instituciones, adems, reducen los costos de interaccin entre los

hombres por el mismo hecho de que someten a todos a las mismas reglas.
De esta forma las instituciones reducen la incertidumbre porque
establecen un marco general para todos.
Imagnese usted lo complicado que sera tener que inventarse un
nuevo idioma cada vez que conoce a alguien.
Las reglas o normas que subyacen a estas instituciones pueden ser
formales, es decir, expresadas en forma escrita como una constitucin; e
informales, es decir, tcitas o implcitas en las pautas de comportamiento
de los individuos.
Contrastando con lo anterior, tambin existen las organizaciones o
grupos de individuos que actan deliberadamente en busca de una meta
especfica. Estas pueden ser; polticas; econmicas; sociales; educativas;
entre otras.
La matriz (o marco) institucional de cualquier sociedad es el conjunto de normas o reglas de conducta que guan a los individuos u organizaciones.
MATRIZ INSTITUCIONAL
En adicin a lo anterior, se debe mencionar las dos etapas de

intercambio poltico propuestas por la teora de la Opcin Pblica. La
primera es la eleccin de las reglas constitucionales, o la eleccin de las reglas
75
PEDRO ROMERO ALEMN
generales de carcter legal y poltico que establecern las normas

gubernamentales de la sociedad. Estas reglas influenciarn el desarrollo
de las actividades privadas en el campo mercantil, educativo, religioso e
incluso ms all.
La segunda etapa, en cambio, es la denominada post-constitucional o
aquella en la que las reglas establecidas en la etapa anterior se ponen en
funcionamiento. En esta etapa operacional se determina el grado de
efectividad de las reglas establecidas en la etapa constitucional. Tal
efectividad puede ser determinada por el nivel de solucin pacfica de
conflictos a travs de los mecanismos de justicia, y por las facilidades y
garantas para que se desarrollen procesos creadores de riqueza por
medio de la iniciativa individual. En suma, mientras la primera etapa
trata de la eleccin entre reglas la segunda de las elecciones dentro de las
reglas.
Legislacin y Leyes
El uso que se ha dado en nuestro lenguaje cotidiano de la palabra ley
o leyes no tiene nada que ver con la concepcin que de la misma han
tenido y tienen filsofos, juristas, y dems pensadores destacados. Desde
los griegos pasando por Santo Toms y sus seguidores hasta los filsofos
de la Ilustracin escocesa y el mismo Robert Nozick en tiempos actuales,
la concepcin de la ley fue muy diferente a la que en Ecuador se tiene.
Lo que se transmite a travs de los medios de comunicacin e
incluso en los centros de aprendizaje ecuatorianos es acerca de las leyes o
proyectos de leyes que se estn promoviendo en el Congreso. Se habla,
tambin, de que hacen falta ms y mejores leyes para promover
determinados fines como la reactivacin de la produccin, la lucha contra
la corrupcin, para proteger el medio ambiente, para regular a la banca,
etc.. Las mismas que llevan el membrete, muchas veces, de Ley Orgnica.
A lo largo de este texto, se utilizar la palabra ley o leyes (en cursiva)
segn la tradicin de los pensadores mencionados, y en el sentido que le
dan dos de sus exponentes ms contemporneos: Friedrich Hayek y
Bruno Leoni. Leyes son aquellas reglas generales de carcter abstracto que
se aplican a todos por igual, sin excepcin. Son generales en el sentido de
que se aplican tanto a gobernantes como gobernados, y abstractas en
76
cuanto no se refieren a situaciones especficas de tiempo y lugar ni a

individuos ni asociaciones de individuos particulares. No especifican un
fin determinado, slo establecen un medio pacfico para dirimir los
conflictos entre personas u organizaciones. Limitan y protegen las esferas
de accin individuales, y deben ser aplicadas cuando alguien o los
mismos gobernantes transgreden o rompen tales lmites.
En cambio, la palabra legislacin se usara para referirse a las denominadas en Ecuador como leyes orgnicas. Es decir, aquellas rdenes y
mandatos que el gobierno decreta y que los individuos deben acatar.
Adems se refieren a personas u organizaciones especficas, e incluso a
tiempos y lugares particulares. Por ejemplo, la Ley Orgnica de Galpagos. En este sentido, no son generales ni abstractas como las leyes.
Mientras las leyes son descubiertas, la legislacin es creada.
2.
Proceso Inflacionario en Ecuador: Efecto Cantillon
La principal diferencia entre el anlisis tradicional de la inflacin y

sus efectos en la economa y el que aqu se denomina como efecto
Cantillon; es que el primero se basa en la teora cuantitativa; tal como la
formularon John Locke, David Hume y recientemente Milton Friedman;
segn la cual el aumento de dinero se refleja en un aumento similar en el
nivel general de precios, sin modificar la estructura real de la economa (o
sin provocar efectos distributivos).
Aplicado al caso de Ecuador, el efecto Cantillon puede describirse de
la siguiente manera:
1)
2)
El BCE emite dinero y lo puede introducir por dos vas bsicamente:

La primera es el sistema bancario. La segunda es el gobierno cuando
se monetizan los dficits.
En la primera va, no todos los bancos reciben uniformemente el
dinero recin emitido. Por medio, de las operaciones de mercado
abierto aquellos bancos que poseen un mayor nmero de Bonos
recibirn una mayor cantidad. Por medio, de las operaciones de
descuento los bancos con mayores necesidades de liquidez requerirn ms dinero. Ambos tipos de bancos suelen ser los que mejor
conectados a la poltica se encuentran.
77
PEDRO ROMERO ALEMN
3)
4)
Los Bancos con este nuevo dinero y sin pronsticos de crisis no se

quedaran con el dinero. Lo empezaran a dar prestado con tasas de
inters reducidas a ciertos empresarios. Nuevamente, aquellos ms
cercanos a los banqueros.
Estos empresarios emprendern proyectos para los cuales contrataran mano de obra, productos y servicios de proveedores de
materias primas. Para poder atraerlos ser necesario ofrecer mayores
precios por estos recursos.
5)
Tales empleados y proveedores podrn realizar mayores gastos,

dado que la produccin todava no ha aumentado estos mayores
gastos en comida, vestido y otros bienes tendrn que ser comprados
con precios superiores a los previos otros productos sern
importados.
6)
Segn las preferencias en comida y vestido solo ciertos fabricantes

de estos bienes recibirn mayores ingresos al vender sus productos a
mayores precios.
Esto puede provocar que se trate de producir ms de estos bienes,
pero adems que tales fabricantes tambin incrementen sus gastos.
7)
La produccin de bienes originalmente establecida es modificada

por las preferencias de quienes reciben el nuevo dinero. Por lo tanto,
se deja de producir ciertos bienes para empezar a producir los que
demandan con mayor intensidad quienes fueron favorecidos gradualmente con el nuevo flujo de dinero.
Por ejemplo: Langostas de agua dulce, o grandes edificios que aun
no se habitan completamente.
8)
Algunos quedaran desempleados, otros obtendrn empleos con

mayores sueldos.
Los salarios relativos se alteran.
9)
Cuando los efectos inflacionarios del dinero emitido empiecen a

sentirse de forma ms general, probablemente unos proyectos
estarn terminados, otros aun en produccin.
10) Quienes estuvieron sujetos a salarios fijos o contratos con pagos fijos
no podrn aumentar sus precios ipso facto. Los pensionistas y
aquellos que se haban especializado en las reas que se dejaron de
producir necesitaran ms dinero para comprar probablemente los
mismos bienes que ahora tienen mayores precios. Algunos dejaran
de consumir. (Ahorro forzado).
78
Los efectos de la nueva emisin de dinero cuando la misma se

destina al financiar el dficit estatal pueden establecerse siguiendo el
proceso previo pero desde el punto 5) y agregar que se destina a
empleados y proveedores del gobierno.
Currculo:
Campos de Especializacin: Economa Constitucional. Teora
Monetaria. Desarrollo Econmico. Complejidad.
Educacin: George Mason Unversity, PDH en Economa
George Mason University, MA en Economa
Experiencia en Enseanza: Universidad San Francisco de Quito.
George Manson University
Asistente Ctedra para Thomas Stratmann
Clases en Principios de Microeconoma. Historia del Pensamiento
Econmico
Experiencia en Investigacin: Center for Social Complexity George
Mason Univ.
Instituto Ecuatoriano de Economa Poltica
Fundacin Libertad. Investigador Acadmico
Publicaciones: Un estudio de las Constituciones en Ecuador
Banking Crisis in Ecuador: Causes and Feasible Solutions.
Hacia una Poltica Fiscal Sostenible: Anlisis de las Instituciones
Presupuestarias del Ecuador 1830-2002.
Conferencias: Banking Crisis and Monetary Arrangements
Bank Runs and Monetary: A Computational Examination
Emergence of Market Institutions in Developing Countries
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aprendemos.
81
EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL

CAMBIO CLIMTICO
CEDA. Temas de Anlisis
Gabriela Muoz *
Palabras claves:
Cambio climtico, seguridad alimentaria, mayor indefensin,
frontera agrcola, gases de efecto invernadero, mecanismos de mitigacin
y adaptacin, redes radiales comunitarias, polticas dirigidas, agroforestera.
Desarrollo
El Panel Intergubernamental para el Cambio Climtico (PICC), en su
informe realizado en el ao 2007, advierte de varios efectos del cambio
climtico en Amrica Latina. Entre ellos se citan la afectacin de la
disponibilidad de agua para el consumo humano, la agricultura y la
generacin de energa, la reduccin de la productividad, la prdida de
biodiversidad e inundaciones en varias zonas costeras.
En el caso de Ecuador, existe suficiente evidencia cientfica que
revela manifestaciones ciertas del cambio climtico en los sistemas
productivos de todo tipo, la salud humana, la infraestructura sanitaria, la
disponibilidad de los recursos hdricos y los recursos naturales. Dichos
efectos, si bien son evidentes en varios sectores y actividades productivas, demuestran una mayor afectacin en el sector agrcola, tanto por
las repercusiones econmicas, cuanto por los impactos que genera en
trminos de deterioro de los recursos naturales, acceso al agua para el
riego, seguridad alimentaria y la pobreza de las poblaciones que
dependen de la agricultura, ms an si consideramos que Ecuador es un
pas eminentemente agrcola, cuya importancia en trminos econmicos
*
Directora Ejecutiva del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental.- Conferencista sobre

temas ambientales.- Articulista de Revistas especializadas ambientales
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GABRIELA MUOZ
y sociales es realmente grande. El aporte del sector agrcola al PIB alcanza

el 17.3%. En trminos de empleo, en el ao 2006 la agricultura emple
aproximadamente a 1'896.491 habitantes, que corresponde al 29.5% de la
Poblacin Econmicamente Activa1. En cuanto a la seguridad alimentaria, la produccin agrcola nacional es la que abastece el consumo
de alimentos de toda la poblacin ecuatoriana.
Cabe mencionar que, si bien el sector agrcola es el ms afectado,
contribuye tambin a la generacin de gases de efecto invernadero (GEI),
a su vez causantes del cambio climtico. Ello porque el crecimiento
productivo del pas se ha basado en la ampliacin de la frontera agrcola,
mas no en el mejoramiento de la productividad de los sistemas de
produccin, como tampoco en la aplicacin de prcticas agrcolas y
tcnicas sustentables, lo que lo convierte en un generador importante de
GEI, y lo hace an ms vulnerable a los impactos del cambio climtico.
Las zonas de alta produccin agrcola se encuentran precisamente en
lugares expuestos a inundaciones, sequas, cambios en la intensidad y
orientacin de los vientos, provocando interrupcin de los ciclos de
produccin. A todo ello se suma el desconocimiento de los agricultores
sobre las causas, los efectos y las medidas de adaptacin frente al cambio
climtico, lo que los deja en un estado de mayor indefensin frente a este
fenmeno. Por otra parte, los procesos de mecanizacin de la agricultura
han promovido el uso indiscriminado de qumicos, y la prdida de
prcticas ancestrales que reducen la emisin de GEI y los permite tener
mayor capacidad de adaptacin y respuesta a los efectos del cambio
climtico.
A todo ello hay que agregar la poca insercin que ha tenido la
gestin del cambio climtico en las polticas agrcolas ecuatorianas. De
ah que a medida que el clima se modifique y se afecten las prcticas
agrcolas y el estado de los recursos naturales, el acceso a los alimentos de
primera necesidad, el acceso a las fuentes de empleo generadas por la
actividad agrcola tambin sufrir graves afectaciones sociales, entre ellas
mayor pobreza, migracin y delincuencia.
Los potenciales efectos en el agro
En el ao 2001 el Ministerio del Ambiente public el Compendio de
medidas, estrategias y perfiles de proyectos de los sectores energtico,
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EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMTICO
forestal, agrcola, marino costero y recursos hdricos. En el mismo se

identifica al sector agrcola como uno de los sectores ms expuestos al
cambio climtico y se proponen varios proyectos de mitigacin y
adaptacin para el sector con gran potencial. Se determina, sin embargo,
que para que estos proyectos sean exitosos se requiere pasar varias
barreras relacionadas con la capacitacin, la falta de representatividad de
los productores agropecuarios, el limitado acceso a crditos e incentivos
econmicos, el acceso a tecnologas sustentables y la falta de educacin
de la poblacin.
En el ao 2001 tambin se present la Primera Comunicacin
Nacional de Cambio Climtico, en la que se plantean varios escenarios
sobre los efectos del cambio climtico. Se menciona que al 2030, en un
escenario negativo, los efectos del cambio climtico en la produccin
agrcola seran tan graves que la poblacin estimada del Ecuador
generara una importante presin en el abastecimiento de alimentos.
Productos como la papa y el arroz, considerados como bsicos en la dieta
nacional, al ao 2030 tendran un dficit del 34% y 60% respectivamente.
Dficit que tendra que ser cubierto por un incremento en la superficie
cultivada, lo que provocara una mayor presin ambiental y contribuira
an ms a la generacin de gases de efectos invernadero.
En el caso especfico de la sierra central ecuatoriana, existen
poblaciones severamente afectadas tanto por los efectos de la variabilidad climtica, cuanto por los procesos de erosin y desertificacin de
los suelos, prdida de variedades genticas y prdida de prcticas de
cultivo tradicionales, situaciones que los hace an ms vulnerables al
cambio climtico. Pero que adems, amenazan la seguridad alimentaria
de miles de pobladores, pues es la produccin agrcola de estas zonas la
que les abastece.
De ah la necesidad de generar procesos que permitan fortalecer las
capacidades de adaptacin a los efectos del cambio climtico de
productores agrcolas, cuya produccin es considerada clave en trminos
de seguridad alimentaria y calidad de vida, as como tambin procesos
que permitan construir polticas y aplicar herramientas para una eficaz
gestin del cambio climtico en sectores agrcolas identificados como
altamente vulnerables a los efectos del cambio climtico.
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GABRIELA MUOZ
Un primer paso necesario para identificar y priorizar las polticas de

gestin del cambio climtico en la agricultura tiene que ser el identificar a
los sectores agrcolas cuyas caractersticas biolgicas, sociales y econmicas los conviertan en altamente vulnerables a los efectos del clima.
Un segundo paso es incrementar las capacidades de coordinacin
entre los actores locales y las autoridades de gobiernos para planificar e
implementar mecanismos de adaptacin al cambio climtico a fin de que
en la gestin de dicho cambio, en el sector agrcola, se incorporen las
distintas polticas y estrategias que trace el gobierno.
Otro elemento fundamental es el generar conocimientos en los
agricultores sobre las causas, efectos y mecanismos de adaptacin y
mitigacin al cambio climtico, as como el fortalecimiento de sus
capacidades de organizacin e incidencia en las polticas pblicas; y, por
supuesto, generar mecanismos para un mayor acceso a la informacin
tcnica sobre los fenmenos climticos y sus consecuencias por parte de
los productores agrcolas identificados como ms vulnerables.
Una coyuntura favorable para empezar a actuar?
Ecuador presenta una coyuntura favorable para el desarrollo de
polticas y acciones dirigidas a enfrentar los efectos del cambio climtico
en el sector agrcola.
La Constitucin Poltica del Ecuador, aprobada en el ao 2008,
menciona en su artculo 414 que:
El Estado adoptar medidas adecuadas y transversales para la
mitigacin del cambio climtico, mediante la limitacin de las
emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestacin y de
la contaminacin atmosfrica; tomara medidas para la conservacin de tos bosques y la vegetacin y proteger a la poblacin en
riesgo.
En ese mismo ao, el Ministerio del Ambiente elabor un borrador
de Poltica y Estrategia de Cambio Climtico, en el que se expresan los
graves efectos que tiene el fenmeno en varios sectores productivos y se
plantean varias polticas, aunque este documento an se encuentra en
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discusin ya se plantean varias polticas dirigidas a promover acciones

para enfrentar los efectos del cambio climtico. Adems, el Ministerio del
Ambiente emiti, bajo Acuerdo Ministerial, las Polticas Ambientales, en
las que se expresa el gestionar la adaptacin al cambio climtico para
disminuir la vulnerabilidad social, econmica y ambiental, para lo cual se
plantean tres estrategias: (i) Mitigar los impactos del cambio climtico y
otros eventos naturales (y) inotrpicos en la poblacin y en los
ecosistemas; ii) Implementar el manejo integral del riesgo para hacer
frente a los eventos extremos asociados al cambio climtico; y, iii)
Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en los sectores
productivos y sociales.
As mismo, el Plan Nacional del Buen Vivir emitido en el ao 2009,
aunque no recoge expresamente polticas relacionadas con la gestin del
cambio climtico en la agricultura, contiene polticas dirigidas a
incorporar prcticas productivas sostenibles y recuperar prcticas
agrcolas ancestrales destinadas a la seguridad alimentaria, medidas que
a su vez se convierten en mecanismos de mitigacin y adaptacin al
cambio climtico.
Cabe sealar que si bien estas polticas evidencian un mayor compromiso gubernamental, es necesario retomar las deficiencias ya identificadas en documentos oficiales, como es la capacitacin, la representatividad de los productores agropecuarios, el acceso a crditos e
incentivos econmicos, el acceso a tecnologas sustentables y la educacin
de las poblaciones; as como la inclusin de la gestin del cambio
climtico como un componente transversal de las polticas, estrategias y
programas de los diversos sectores y ministerios relacionados con la
problemtica.
De otra parte, en la actual coyuntura se debe aprovechar el
desarrollo de nuevas tecnologas, as como sistemas de monitoreo e
informacin sobre el estado del clima desarrolladas por instituciones
como el Centro Internacional para la Investigacin del Fenmeno del
Nio (CIFFEN) y el Instituto Nacional de Meteorologa e Hidrologa
(INAMHI), as como las redes radiales comunitarias y los medios de
comunicacin estatales para lograr que la informacin tcnica sea
accesible a las poblaciones vulnerables y estas se encuentren ms
preparadas.
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GABRIELA MUOZ
Conclusiones y recomendaciones
El cambio climtico tiene importantes repercusiones en el agro
ecuatoriano, a su vez la actividad agrcola es una de las protagonistas de
la emisin de gases de efecto invernadero.
Para nadie son ajenos los efectos que se viven en varias zonas
productivas de la costa y sierra ecuatorianas, efectos que se traducen en
reduccin de los ingresos econmicos familiares, inflacin de productos
de primera necesidad, desempleo, migracin y posibilidades serias de
desabastecimiento de alimentos para el consumo humano.
Todo ello hace urgente identificar polticas y acciones e integrarlas
entre las distintas instituciones del Estado y aprovechar las sinergias que
existan para una adecuada planificacin.
Existen ya varias polticas y estrategias que integran la gestin del
cambio climtico en la agricultura y que se encuentran explcitas en la
Constitucin Poltica del Ecuador, Plan Nacional del Buen Vivir y en
estrategias especficas para enfrentar el cambio climtico, lo cual promueve la creacin de planes y acciones concretas por parte del gobierno.
Sin embargo, y dado que la adaptacin al cambio climtico es un proceso
local, es indispensable que las comunidades agrcolas tengan un protagonismo importante en la planificacin e implementacin de las medidas de adaptacin, para lo cual es necesario fortalecer las capacidades de
participacin de los sectores agrcolas vulnerables en el diseo de
polticas pblicas, as como las capacidades tcnicas.
Otro tema tiene que ver con los niveles de conocimientos y acceso a
la informacin de los agricultores, para lo cual se pueden aprovechar los
sistemas de informacin ya existentes para que puedan canalizar
informacin a las comunidades y campesinos a fin de que se encuentren
ms preparados ante los distintos fenmenos climticos.
Finalmente, hay que rescatar que durante aos los pequeos
agricultores han desarrollado sistemas de produccin agrcola que se han
adaptado a sus condiciones locales para poder enfrentar los fenmenos
naturales.
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Lamentablemente la actividad agrcola a gran escala, la mecanizacin de la agricultura, as como fenmenos sociales como la migracin y
el crecimiento y cambio en los patrones de consumo, los ha llevado a una
prdida paulatina de sus conocimientos y prcticas agrcolas y alimentarias milenarias, dejndolos en mayor indefensin frente a los efectos del
cambio climtico. Sin embargo, existen varias estrategias de adaptacin
que deben ser recuperadas, como es el caso de la recuperacin y uso de la
diversidad gentica local, la colecta de plantas silvestres, sistemas de
agroforestera, cultivos en campos surcados, sistemas de cosecha de agua,
entre otros.
Como se puede apreciar, las estrategias de adaptacin al cambio
climtico son varias, es necesario comprenderlas y recuperarlas, como
medidas necesarias y viables en trminos ambientales, sociales y
econmicos.
Bibliografa
Flores, Rubn. La Agricultura y el desarrollo econmico en d Ecuador.
OFIAGRO. 2008
Constitucin Poltica del Ecuador. Registro oficial N449, 20 de
octubre 2008.
Ministerio del Ambiente, Comit del Clima. Compendio de medidas,
estrategias y perfiles de proyectos de los sectores energtico, forestal, agrcola,
marino costero y recursos hdricos. 2001
Ministerio del Ambiente, Comit Nacional sobre el Clima. Primera
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Polticas Ambientales. Registr Oficial 64, 11-XI-2009. Acuerdo No.
086 del Ministerio del Ambiente.
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FUNCIN REGULATORIA, PROMOCIN DE LA

COMPETENCIA Y LEGISLACIN ANTIMONOPLICA
La Economa Poltica de la Reforma Judicial-BID
Lus Diez Canseco
PALABRAS CLAVES:
Convenios limitativos, Derecho ordenador del Mercado, El derecho
del mercado, antimonopolio, prcticas comerciales restrictivas,
Anticrteles, Antitrust, Resarcimiento, Liberalizacin, Posicin
dominante en el mercado.
INTRODUCCIN
La evolucin de la poltica econmica, los procesos de modernizacin del Estado y los denominados programas de ajuste estructural
que se llevan a cabo en Amrica Latina y el Caribe, han impulsado a un
nmero cada vez ms creciente de pases a adoptar, readecuar o
potenciar un conjunto de disposiciones jurdicas que hasta hace menos de
una dcada o eran inexistentes o posean relevancia secundaria. En lneas
generales, esta clase de normativa tiene por objeto proteger la libertad de
actuacin de agentes econmicos privados (empresarios y consumidores)
y, muy especialmente, garantizar la permanencia del sistema econmico
que consagra la casi totalidad de las Constituciones de la regin.
El sistema en cuestin se denomina "economa de mercado" o, en su
variante ms moderna "economa social de mercado". Este por regla
general tiene sustento constitucional en el principio de "libertad de
comercio e industria". Por ello es indispensable valorar la dimensin de
la legislacin que se desarrolle a partir de dicho principio. Esta apunta a
preservar los intereses de los actores o intervinientes del mercado y, por
lo tanto, al propio sistema econmico como abstraccin.
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LUS DIEZ CANSECO
La legislacin que, de manera principal, expresa y garantiza

activamente la permanencia de una economa de mercado est constituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las disposiciones sobre la proteccin al consumidor; los preceptos sobre represin
de la competencia desleal y, muy especialmente, la legislacin sobre libre
competencia o antimonopolios. Tambin se pueden mencionar otras
disposiciones como son la de transferencia de tecnologa, de inversin
extranjera, de propiedad intelectual, antidumping, etc. Sin embargo, la
vigencia y alcance de estas ltimas no se vincula con ni refleja necesariamente la existencia de una economa de mercado.
La concepcin, adopcin y cumplimiento de esta normativa supone
un gran reto para los poderes del Estado. El Ejecutivo deber proteger y
mejorar el mercado, respetar su lgica interna y, por lo tanto, abstenerse
de promover o desarrollar polticas macroeconmicas contrarias a su
lgica. Al mismo tiempo deber impulsar el quehacer de las instituciones
a las que les corresponda administrarla, garantizar su independencia y
dotarlas de los recursos necesarios para que cumplan con sus cometidos.
El Legislativo deber estar capacitado para brindar a la sociedad civil un
conjunto de dispositivos adecuados en la materia y de velar para que las
diversas iniciativas que pudieran surgir en su seno no erosionen el
sistema de mercado. Por su parte, el Judicial, sobre la base de su funcin
jurisdiccional o de revisin constitucional, deber estar preparado para
enfrentar los mltiples problemas que demanda la adecuada administracin de justicia en estos temas. Sobre esto ltimo es necesario destacar
que una decisin judicial equivocada no slo afectar a las partes
involucradas en el procedimiento, sino que tendr repercusiones en la
economa en su conjunto.
No se debe dejar de mencionar que el reto trasciende a la estructura
del Estado. El sector privado posee un papel importante en lo que
respecta a la normativa. En primer lugar deber cumplirla, lo que
significa que los ejecutivos o las personas con capacidad decisoria en una
empresa debern estar al tanto de sus pormenores con objeto de que sus
actuaciones concurrenciales no contravengan las disposiciones sobre la
materia. Ello no es ningn misterio puesto que las leyes se promulgan
para ser cumplidas. Sin embargo, lo novedoso del contenido de las
disciplinas jurdicas ordenadoras del mercado es tal, que probablemente
sectores importantes del empresariado de la regin incurran en
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FUNCIN REGULATORIA, PROMOCIN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIN ANTIMONOPLICA
violaciones sin que se percaten de este hecho. Por tal motivo ser
necesario llevar a cabo una tarea de difusin y capacitacin permanente.
En paralelo, los sectores empresarial, profesional y acadmico debern
interiorizar los alcances de las diversas disciplinas y tomar conciencia de
que la misma se ha adoptado con el propsito de proteger sus propios
intereses.
Debe quedar claro que esta normativa no es intrnsecamente controlista. Slo pretende limitar cierta clase de comportamientos concurrenciales con objeto de que perdure o no se falsee el sistema econmico
dentro del que desarrollan sus actividades. Sobre este particular es posible afirmar que es una suerte de limitacin de la libertad con el propsito
de garantizar la propia libertad.
Tal como se haba expresado anteriormente, del conjunto de disciplinas jurdicas ordenadoras del mercado, la de promocin de la
competencia antimonoplica es la de mayor trascendencia y el objeto del
presente trabajo. El captulo se estructura de la siguiente manera:
Primeramente se brindarn algunas consideraciones sobre el
contexto dentro del que se puede situar al derecho de la competencia.
Esto tiene su importancia puesto que dependiendo de la ubicacin que se
le otorgue, variarn los principios jurdicos aplicables y, especialmente, la
interpretacin correspondiente.
En segundo lugar se darn algunas indicaciones sobre el contenido
de la legislacin antimonoplica y, en el marco de este ejercicio, se
sealarn algunos de los principales problemas que, sobre la base de la
experiencia del autor, enfrentan o pueden enfrentar las autoridades
responsables de la aplicacin de la normativa. Dentro de este captulo
tambin se harn algunas reflexiones sobre la estructura que debe crearse
para aplicar la normativa.
En tercer trmino se tratar de determinar la vinculacin de la
normativa sobre libre competencia con los programas de modernizacin
del Estado y de ajuste estructural que se llevan a cabo en la regin. En el
ejercicio se intentar demostrar que las disposiciones antomonoplicas
son indispensables para lograr las metas que, a este respecto, han trazado
los pases de Amrica Latina y el Caribe.
93
LUS DIEZ CANSECO
En cuarto lugar se formularn recomendaciones sobre posibles

esferas de accin del BID en la materia.
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO DERECHO
ORDENADOR DEL MERCADO
El derecho ordenador del mercado
Como ejercicio previo conviene indicar dentro de qu marco jurdico
corresponde ubicar a las diversas disciplinas que conforman el derecho
del mercado. Sin embargo se debe dejar claro que debido la riqueza del
Derecho, conferir categoras omnicomprensivas y brindar definiciones
inequvocas sobre cualquiera de sus disciplinas deviene en un ejercicio
difcil sino imposible. Siempre habr errores de apreciacin.
Hecha la salvedad podemos sealar que el Derecho de la promocin
de la competencia es parte del que podramos denominar como "derecho
ordenador del mercado" o, de manera ms simple, "derecho del
mercado".
Tal como lo indica su propio nombre, el derecho ordenador del
mercado es aqul que tiene por objeto regular los derechos y obligaciones
de los agentes econmicos (privados y el Estado) en el mercado o trfico
econmico. Para mayor precisin, es una disciplina jurdica ordenadora
(va la regulacin) del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades econmicas (los empresarios y consumidores) y del
propio Estado en la medida que interviene en el mercado. Su finalidad
ltima es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de una
economa de mercado. De all que sea necesario considerar como
requisito previo la existencia de esta clase de sistema o modelo econmico.
De la definicin que hemos brindado se pueden extraer sus diversos
elementos.
En primer lugar ser necesario que exista un territorio (mercado) en
el que puedan actuar o intervenir quienes ofrecen bienes o servicios
(oferta) y quienes requieran de los mismos (demanda). Unos son los
empresarios y los otros los consumidores. Este mercado -en el que
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interacta la oferta y la demanda- debe ser libre. En otras palabras, que

los intervinientes puedan proceder sin otros condicionamientos que no
sean los propios de la competencia: precio, calidad, canales de
distribucin, estrategias de mercadotecnia, etc.
En segundo lugar, el mercado existe en la medida en que se
verifiquen contraprestaciones econmicas (normalmente la compraventa), las que se producen en el marco de intercambios comerciales o en
desarrollo de actividades econmicas en las que, a su vez, la nota
caracterstica son el nimo de lucro y d deseo de satisfacer necesidades.
Esto se conoce como trfico econmico.
En tercer lugar, el mercado existe dentro de un rea geogrfica
(nacional e internacional) en la que se han establecido reglas de comportamiento. Dichas reglas (acordadas por el Estado, el derecho internacional o la costumbre mercantil) expresan los derechos y obligaciones
de los intervinientes en el trfico. Del mismo modo, las reglas tienen por
objeto establecer un marco para la actuacin de los intervinientes, a la vez
que pretenden garantizar que el mercado no se desnaturalice o falsee.
Finalmente, los intervinientes en el mercado son: las personas
jurdicas o naturales en su doble faceta de empresarios y consumidores;
el pblico (los consumidores en su sentido estricto); y el Estado que, en
tanto participa como empresario o consumidor, establece las reglas de
comportamiento, y es el arbitro de los conflictos que pudieran surgir.
En resumen, el derecho regulador del mercado reconoce la existencia de los diversos actores de la economa y pretende ordenar su comportamiento con objeto de preservar la existencia del propio mercado (el
sistema econmico como abstraccin).
Tal como fuera sealado anteriormente las disciplinas que conforman el derecho del mercado son: el derecho de la libre competencia; el
derecho de la represin de la competencia desleal y el derecho de la
proteccin al consumidor. Lo complementan el derecho de la propiedad
intelectual (en sus dos vertientes: derechos de autor y proteccin de la
propiedad industrial) y el derecho de la publicidad.
A las anteriores se podra adicionar la normativa antidumping y
sobre subsidios, la de inversin extranjera, la de transferencia de
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LUS DIEZ CANSECO
tecnologa, la referida al control de cambios, la de regulacin de precios,

etc. Sin embargo, a pesar de que estas ltimas se vinculan necesariamente
con el "mercado", no es cierto que constituyan por s mismas herramientas para garantizar el "libre mercado". En efecto, son instrumentos
de la "poltica de la competencia" o de la "competitividad"; la que puede
ser limitativa o de apertura. Sobre la primera posibilidad no se debera
olvidar que la experiencia en la regin demuestra que esta clase de
legislacin fue utilizada ampliamente como el mecanismo jurdico para
impulsar el ahora agotado modelo de sustitucin de importaciones.
Como es sabido este ltimo era cualquier cosa menos uno que privilegia
a la competencia.
Contornos del derecho del mercado
El primer problema que enfrenta el derecho del mercado consiste en
determinar sus contornos. Por cierto esta disciplina no constituye una de
las categoras tradicionales del ordenamiento jurdico de Amrica Latina
y el Caribe. Especialmente en pases donde hasta hace poco el intervncionismo del Estado en lo procesos productivos haba sido la regla. Como
se sabe, durante las dcadas pasadas tal vez a lo largo de toda nuestra
historia los principios de libertad de empresa y comercio que le
brindan sustento constitucional o eran intrascendentes econmicamente o constituan un anatema desde la perspectiva poltica.
Del mismo modo, debido a que el mercado o el trfico econmico
pertenecen al dominio de la economa; resulta difcil asimilar y emplear
razonamientos de esta naturaleza en los procedimientos judiciales que
previsiblemente pudieran surgir. Esta afirmacin resulta particularmente
vlida para el caso de nuestra judicatura puesto que, como consecuencia
de la adopcin de diversa legislacin de contenido eminentemente
econmico, tendrn que emplear razonamientos de esta ndole al
momento de intervenir en el procedimiento o resolver cualquier litigio.
El derecho del mercado incorpora nuevas instituciones y pone en
tela de juicio la aplicacin de muchos de los principios jurdicos a los que
se encuentran tradicionalmente acostumbrados nuestros magistrados.
Ejemplos de expresiones tpicas son las siguientes: "la determinacin del
mercado relevante por la aplicacin del componente producto en el
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supuesto de la distribucin geogrfica": "la identificacin de un

comportamiento abusivo en el caso de posiciones dominantes en el
mercado"; "las conductas conscientemente paralelas de naturaleza
horizontal"; "la accin de cesacin en el supuesto de publicidad de tono
excluyente que emplee el adjetivo superlativo"; "la medida de la
inocencia del consumidor en los casos de promociones de venta que
incluyan ventas atadas"; "la aplicacin de la clusula general prohibitiva
de los comportamientos desleales en el supuesto de la comparacin de
sistemas econmicos".
Estos y otros ejemplos brindan una clara indicacin de la compleja
diversidad temtica que enfrenta o deber enfrentar la administracin de
justicia de la regin. A ello se debe agregar la inclusin o reformulacin
(por la va legislativa o interpretativa) de diversas instituciones que se
crean inamovibles. Por ejemplo: la inversin de la carga de la prueba, los
testimonios, las facultades de investigacin, el peritaje, la readecuacin
de los principios inspiradores y ejecutores de la responsabilidad extracontractual, la proteccin jurdica de los intereses de grupo acciones de
clase", la legitimacin activa, la publicacin de la sentencia, las medidas
de rectificacin, etc.
Derecho del mercado y disciplinas afines
Lo sealado hasta ahora nos lleva a cuestionar la posibilidad de
asimilar las disciplinas jurdicas que conforman el derecho regulador del
mercado a las categoras de "derecho privado" tradicional; en especial
aquellas que se vinculan con el quehacer econmico y entre las que
ocupan lugar destacadsimo el derecho comercial o, con un mayor
sentido de la modernidad, el derecho mercantil. En nuestra opinin ello
no es factible puesto que el ahora en decadencia Derecho comercial se
circunscribe a los actos de comercio o del comerciante y se perfila como
una categora jurdica referida a los profesionales del comercio y, por
extensin, de la industria. Este es el derecho de una clase (la comercial) y
es de naturaleza pasiva en lo que respecta al trfico econmico. En otras
palabras, no se pronuncia sobre el comportamiento del comerciante o
industrial en el mercado y menos sobre las consecuencias de su
comportamiento. Se limita a establecer las formalidades sobre la
constitucin, conformacin y organizacin de la actividad comercial. Del
mismo modo el derecho comercial no acoge las diversas disposiciones
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LUS DIEZ CANSECO
administrativas indispensables para ordenar la actuacin de los comerciantes en el mercado, tal como ocurre en lugar destacado con las
disposiciones sobre libre competencia Por ejemplo, el derecho comercial
slo se refiere a los aspectos formales de la absorcin de una empresa
pero no cuestiona si dicha fusin tiene consecuencias macroeconmicas.
Lo sealado anteriormente tambin resulta vlido para el caso del
derecho mercantil. Si bien este derecho adiciona explcitamente a los
industriales y a los elementos de los que disponen para intervenir en el
mercado tal como ocurre con los signos distintivos y las invenciones;
no cuestiona la manera cmo actan los empresarios y tiende a
desconocer el papel que cumple el consumidor en el mercado. Por lo
tanto resultara difcil aplicar sus principios a instituciones tales como las
"acciones procesales de clase" (sic) o incorporar la posibilidad de "romper
el velo corporativo" (sic).
Categoras ms amplias y de cierto auge en Amrica Latina y el
Caribe son el derecho industrial y el derecho de la empresa. La primera
incluye a la propiedad intelectual, las disposiciones sobre concurso de
acreedores (quiebras), las diversas normas administrativas que regulan el
comportamiento empresarial, como son las de competencia y de publicidad, as como las relaciones entre el empresario y el trabajador, etc. Sin
embargo esta categora tambin posee una dimensin limitada dado que
centra su atencin en el industrial; no considerando a los oferentes de
servicios ni a los consumidores. La segunda, el derecho de la empresa, es
obviamente ms amplia puesto que por empresario tambin se considera
al oferente de servicios e, incluso, a las profesiones liberales. Sin embargo
se debe reconocer que en el trfico econmico no slo intervienen los
empresarios. Tambin lo hacen los consumidores y el Estado. Por ello es
necesario no slo tener en cuenta el punto de vista empresarial sino
tambin el impacto en el consumidor y en la economa en su conjunto.
As por ejemplo, por eficiencia econmica debera promoverse los
crteles de distribucin. Sin embargo stos pueden destruir a los
pequeos y medianos empresarios y, a la larga, comprometer los intereses de los consumidores.
A partir de las diversas posibilidades que nos ofrece la doctrina
tambin se podra hacer referencia al derecho econmico y, en especial, al
derecho penal econmico. Estos no dejan de constituir categoras
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atractivas para describir la actuacin de los agentes o componentes del

mercado. La dificultad que presentan es su amplitud de contenido y su
aplicacin restrictiva. En efecto, el derecho econmico comprende
adems de las referidas en los prrafos anteriores todas aquellas
disposiciones que se vinculan con un elemento patrimonial o que reflejan
el quehacer econmico en su sentido ms extenso, como son los derechos
tributario, laboral, agrario, minero, sucesiones, e incluso, el de las
obligaciones. En lo que respecta al derecho penal econmico se presenta
el problema de la interpretacin puesto que por aplicacin de sus
principios generales entrar en conflicto con las "clusulas generales" que
aparecen como el sustento de la normativa en referencia. Lo ltimo debe
tomarse en cuenta al momento de decidir la clase de legislacin que se
adoptar.
Por lo expuesto se podra afirmar que ninguna de las categoras
jurdicas descritas hasta ahora son suficientes para describir el contenido
y alcances de la normativa que conforma el derecho del mercado. Este
deber considerase como una categora nueva que posee reglas de
aplicacin e interpretacin propias. Es ms, es de prever que a semejanza
de lo que ocurre en todos los pases desarrollados, el derecho del
mercado se proyecte como el que concita mayor atencin dentro de los
sectores judicial, econmico, acadmico y profesional.
El derecho del mercado y el ordenamiento constitucional
Tal como se puso de manifiesto anteriormente, el derecho ordenador
del mercado tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los
actores o participantes en el mercado o trfico econmico. Es por lo tanto
una disciplina jurdica ordenadora del comportamiento de quienes
participan o desarrollan actividades econmicas. Para mayor precisin,
de quienes intervienen en el mercado.
El mercado, tal como tambin se resalt, posee una dimensin
geogrfica que normalmente es el territorio de un Estado. Este se
encuentra regido por un conjunto de disposiciones que tienen en la
Constitucin a su norma fundamental. Esta, a su vez, determina las
libertades, derechos, deberes y responsabilidades de los individuos,
adems de contener preceptos sobre la manera como se organiza el
Estado. Como consecuencia consagra un sistema poltico particular que
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LUS DIEZ CANSECO
se expresa en lo que se conoce como "Constitucin poltica". En el caso de

la gran mayora de pases de Amrica Latina y el Caribe, sus
Constituciones han optado por el sistema conocido como "democracia
poltica", la cual tiene como principios fundamentales el respeto a la
libertad individual y el de no concentracin del poder, tambin llamado
"divisin de poderes".
En paralelo a las disposiciones de naturaleza poltica, la Constitucin tambin establece un conjunto de normas de contenido especficamente econmico mediante las que se determinan los principios que
rigen la actividad comercial o industrial de los individuos y del propio
Estado. Este conjunto de preceptos constituyen lo que se ha dado en
llamar "Constitucin econmica".
La nocin de Constitucin econmica cobra especial importancia
puesto que los preceptos econmicos de la Constitucin establecen el
marco dentro del que deben actuar los individuos (en su calidad de
intervinientes en el mercado) y el propio Estado. Del mismo modo
suponen una opcin, lo que no es otra cosa que la eleccin de un sistema
particular que, en rigor, debera ser consonante con la contraparte
poltica. En otras palabras, tambin seran de aplicacin los principios de
libertad individual y de no concentracin del poder. En el caso de la mayora de pases de la regin, el sistema elegido es el de libre mercado o su
variante, la economa social de mercado. Por lo tanto, el sistema debera
sustentarse en los principios de libertad de industria y comercio, y en el
de no concentracin del poder econmico respectivamente. Dicho esto
resulta fcil comprender la importancia de las disciplinas jurdicas
ordenadoras del mercado, entre las que la normativa antimonoplica
ocupa el lugar ms destacado. En efecto, las disposiciones sobre libre
competencia son la expresin legislativa del principio de libertad
individual conocido como de "industria y comercio", y su objetivo no es
otro que evitar la concentracin del poder, en este caso, econmico.
El principio de libertad de industria y de comercio
Tal como se afirm anteriormente, el principio de libertad de
industria y de comercio est consagrado en la mayora de las Normas
Fundamentales de Amrica Latina y el Caribe. Tanto la terminologa
100
empleada en ocasiones ambigua o contradictoria como su ubicacin

dentro del texto Constitucional vara de pas a pas.
Cualquiera que sea la formalidad, lo relevante consiste en destacar
que se verifica una norma que consagra el libre ejercicio de una actividad
econmica. Ella tiene su origen en el Siglo XVIII durante la Revolucin
Francesa y se alcanza con la eliminacin (al menos formal) del
denominado modelo econmico corporativista.
La ruptura con el corporativismo signific eliminar el sistema
mediante el cual el desarrollo de las actividades econmicas era privilegio de los individuos que integraban la corporacin, asociacin o
gremio. Tambin de quienes gozaban del denominado "privilegio real de
industria" (mercantilismo). A partir de la consagracin del principio de
libre comercio e industria, las actividades econmicas pueden ser
llevadas a cabo por cualquiera que lo desee, sin que para ello se requiera
de una autorizacin previa.
El principio posee consecuencias muy interesantes para el derecho
del mercado y, en especial, para el de la competencia. Ello debido a que
uno de sus objetivos primordiales es precisamente garantizar el acceso al
mercado. En otras palabras la posibilidad de "concurrir" libremente en l.
Del mismo modo, el principio de libertad de empresa no significa que los
agentes econmicos tengan la facultad de llevar a cabo actividades de
esta naturaleza con prescindencia de ciertas reglas de comportamiento
mnimas (establecidas a favor de la empresa, los consumidores y del
propio sistema). Este principio garantiza el libre acceso pero no el
ejercicio irrestricto de esa libertad.
Dicho esto es posible identificar el sustento constitucional de la
normativa ordenadora del mercado. En primer lugar, si el principio
garantiza la libertad de eleccin econmica tanto para los empresarios
como para los consumidores, es claro que el Estado no debe sustituir a
los agentes privadossalvo excepciones en el proceso de decisin. En
segundo lugar, si no es necesario pertenecer a un gremio o corporacin,
cualquiera podr concurrir en el mercado. En tercer lugar, si cualquiera
tiene derecho a concurrir en el mercado, es obvio que hallarn resistencia
por parte de quienes ya estn, por lo que el proceso de interacciones entre
unos y otros slo se puede calificar como un proceso de competencia.
101
LUS DIEZ CANSECO
El razonamiento anterior es particularmente relevante para el

derecho de la competencia dado que, en la medida en que la legislacin
antimonoplica establece las reglas de comportamiento de la competencia (el modus operandi del principio de libre comercio), ella encuentra
sustento en este principio constitucional. Del mismo modo, la normativa
que integra el derecho del mercado se debe percibir como la que expresa
los principios ordenadores o la nocin organizativa de la vida econmica
de aquellos pases que, como en el caso de Amrica Latina y el Caribe,
han optado por el modelo econmico de libre mercado. Libre mercado no
es otra cosa que libre competencia.
Ahora bien, lo dicho hasta ahora no significa que la normativa
ordenadora del mercado se desarrolle exclusivamente a partir del
principio sujeto a comentario. La tendencia generalizada apunta a
consagrar en paralelo o como complemento una o ms disposiciones
en las que explcitamente se prohben los monopolios, las prcticas
restrictivas de la competencia, etc. Igualmente se verifica la paulatina
incorporacin de preceptos en los que se reconoce el papel que juega el
consumidor. Sin embargo, tanto las primeras como los segundos vienen a
complementar o precisar el mandato sobre libertad de comercio o
industria, libre empresa, libre mercado o libre iniciativa privada. La
ausencia de una mencin expresa a la libre competencia, a la prohibicin
de los monopolios o a la proteccin del consumidor no significa que la
legislacin que el Estado pudiera adoptar sobre estos particulares
adolezca de sustento constitucional o que su rango sea secundario. Por el
contrario, la legislacin sobre libre competencia debe considerarse como
la principal en lo atinente a la dimensin econmico-jurdica de un pas
adscrito a una economa de mercado. Ms an, cualquier actividad o
comportamiento que colisione con este principio, no slo tendr visos de
ilegalidad sino de inconstitucionalidad.
LA NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA
La terminologa empleada
Del conjunto de disciplinas jurdicas que conforman el derecho
regulador u ordenador del mercado, la referida a la competencia es, sin
lugar a duda, la de mayor importancia y trascendencia econmica. Esta
se denomina indistintamente como de "libre competencia", de "defensa
102
de la competencia", de "promocin de la libre competencia", "antimonopolios", de las "prcticas comerciales restrictivas", "anticrteles", o
"antitrust". En adelante las denominaciones debern considerarse
equivalentes.
No existe una regla general en lo atinente a la calificacin de las
leyes sobre las prcticas comerciales restrictivas. Los diferentes ttulos
adoptados suelen reflejar los objetivos y el rango de la ley, as como la
tradicin jurdica del pas. Cabe tener en cuenta los ejemplos siguientes:
Australia, Ley sobre las prcticas comerciales; Blgica, Ley sobre la
proteccin de la competencia econmica; Colombia, Ley sobre promocin
de la competencia y prcticas comerciales restrictivas; Francia, Decreto
relativo a la libertad de precios y de competencia; Alemania, Ley contra
las restricciones de la competencia; India, Ley sobre los monopolios y las
prcticas comerciales restrictivas; Italia, Reglamento de defensa de la
competencia y el mercado; Jamaica, Ley de competencia leal; Kenia, Ley
sobre las prcticas comerciales restrictivas, los monopolios y el control
del comercio; Espaa, Ley de defensa de la competencia; Pakistn,
Decreto sobre represin y prevencin de los monopolios y las prcticas
comerciales restrictivas; Per, Decreto legislativo contra las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia; Polonia,
Ley de represin de las prcticas monopolsticas; Repblica de Corea,
Ley de comercio leal y de regulacin de los monopolios; Federacin de
Rusia, Ley sobre la competencia y la restriccin de las actividades
monopolsticas en los mercados de productos; Sri Lanka, Ley de
comercio leal; Reino Unido, Leyes sobre el comercio leal, las prcticas comerciales restrictivas, los precios de reventa y la competencia; Estados
Unidos de Amrica, Leyes antitrust; Venezuela, Ley para promover y
proteger el ejercicio de la libre competencia.
Objetivos o propsitos de la legislacin
El objetivo de la ley viene a ser, en lneas generales, controlar o
eliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas, o la
adquisicin y/o el abuso de una posicin dominante en el mercado, que
limiten el acceso a los mercados o restrinjan indebidamente de algn otro
modo la competencia y tengan efectos perjudiciales para el comercio
nacional, internacional o el desarrollo econmico.
103
LUS DIEZ CANSECO
Muchos pases tienden a indicar otros objetivos concretos como son

la creacin, el fomento y la defensa de la competencia, el control de la
concentracin del capital o del poder econmico, el fomento de las
innovaciones, la proteccin y promocin del bienestar social. Del mismo
modo, existe un creciente nmero de pases que refieren a la proteccin
de los consumidores como uno de los objetivos de la legislacin. Es ms,
en algunos de ellos, como es el caso de Costa Rica, Colombia y Per, la
legislacin sobre el consumidor est vinculada mediante la misma ley o
una administracin comn.
Entre los diversos objetivos que mencionan las legislaciones
nacionales, se incluyen los que a continuacin se indican. En Canad:
"defender y fomentar la competencia a fin de promover la eficiencia y
adaptabilidad de la economa, de ampliar las oportunidades de participacin en los mercados mundiales, reconociendo al mismo tiempo el
papel de la competencia extranjera, de velar por que las empresas
pequeas y medianas tengan una oportunidad equitativa de participar en
la economa y de ofrecer a los consumidores precios competitivos y posibilidades de eleccin de los productos"; en Dinamarca: "fomentar la
competencia y reforzar as la eficiencia de la produccin y la distribucin
de bienes y servicios, etc., por medio de la mxima transparencia posible
de las condiciones de competencia"; en Noruega: "conseguir la eficiente
utilizacin de los recursos de la sociedad, proporcionando las condiciones necesarias para una competencia efectiva"; en Per: "eliminar las
prcticas monopolsticas, controlistas y restrictivas para conseguir el
desarrollo de la iniciativa privada y el beneficio de los consumidores"; en
la Federacin de Rusia: "prevenir, limitar y suprimir las actividades monopolsticas y la competencia desleal, y asegurar las bases para la
creacin y el eficiente funcionamiento de los mercados de productos"; en
Suecia: "afrontar y eliminar los obstculos a una competencia efectiva en
la esfera de la produccin y el comercio de bienes, servicios y otros
productos"; en Estados Unidos: "una carta general de la libertad
econmica destinada a preservar la competencia libre y sin trabas como
regla del comercio. Se basa en la premisa de que la libre interaccin de las
fuerzas de la competencia producir la mejor asignacin de nuestros
recursos econmicos, los precios ms bajos, la calidad ms elevada y el
mayor progreso material, creando al mismo tiempo un entorno
conducente a la salvaguardia de nuestras instituciones polticas y sociales
democrticas"; en Venezuela: "promover y proteger el ejercicio de la libre
104
competencia," as como "la eficiencia en beneficio de los productores y

consumidores"; las disposiciones del Grupo Andino se refieren a
"prevenir o corregir las distorsiones en la competencia que son el
resultado de prcticas restrictivas de la competencia".
mbito de aplicacin
Por principio la normativa sobre libre competencia se aplica a las
empresas con respecto a todos sus convenios, actos o transacciones
relativos a bienes, servicios o propiedad intelectual. Del mismo modo se
aplica a toda persona natural que, obrando en su capacidad privada
como propietario, gestor o empleado de una empresa, autoriza la
realizacin de prcticas prohibidas por la ley o participa o colabora en
ellas. Sobre este ltimo particular, la totalidad de las leyes nacionales de
la regin se aplican tanto a las empresas como a las personas porque la
disuasin y la reparacin pueden ser ms eficaces en el mbito nacional si
los propietarios o administradores de las empresas pueden ser tenidos
personalmente por responsables de las violaciones en que incurren o que
autorizan.
Aspecto importante sobre la nocin de empresa es que, al igual que
ocurre con el resto del mundo, tambin deben considerarse como
"empresas" a las asociaciones profesionales. Como actualmente ninguna
de las leyes vigentes en la regin lo seala explcitamente, esto deber
alcanzarse por la va de la interpretacin. Por excepcin no se aplica a los
actos soberanos del Estado o de las administraciones locales, ni a los
actos de las empresas o personas naturales que hayan sido impuestos por
el Estado o las administraciones locales. Sin embargo, conviene sealar
que en la mayora de pases con leyes modernas sobre defensa de la
competencia, la ley se aplica tanto a las empresas estatales como a las empresas privadas.
Los acuerdos o convenios limitativos de la competencia
Los convenios o acuerdos entre empresas constituyen una de las
principales modalidades que limitan la competencia. Sobre el particular,
la totalidad de la legislacin de la regin posee una clusula general
prohibitiva de esta clase de comportamientos. Los acuerdos son
fundamentalmente de dos tipos: horizontales y verticales.
105
LUS DIEZ CANSECO
Los convenios horizontales son los celebrados entre empresas que se

dedican en general alas mismas actividades, es decir, entre productores,
entre mayoristas o entre minoristas de un mismo gnero de productos.
Igualmente entre los que ofrecen la misma gama de servicios. Los
acuerdos verticales son los celebrados entre empresas que se sitan en
distintos escalones del proceso de fabricacin y distribucin; por ejemplo,
entre fabricantes de componentes y fabricantes de productos en los que
se incorporan esos componentes, entre productores y mayoristas o entre
productores, mayoristas y minoristas. Algunos convenios pueden ser a la
vez horizontales y verticales, como los convenios de fijacin de precios.
Los convenios o acuerdos pueden ser tanto escritos como verbales
(los denominados "pactos de caballeros"), y la legislacin normalmente
no distingue entre ellos. Por ello la prohibicin de acuerdos abarca
cualquier tipo de pacto. A este respecto, la legislacin de Pakistn define
el trmino "convenio" como "todo acuerdo o avenencia, formalizado o no
por escrito y destinado o no a ser jurdicamente exigible". Las leyes de la
India y de Sudfrica contienen una definicin similar. Las leyes de
Polonia y de la Federacin de Rusia hacen referencia a los "convenios sea
cual sea su forma". El enunciado de la ley de Espaa es especialmente
generoso y abarca mltiples posibilidades que van ms all de los convenios, es decir, toda "decisin o recomendacin colectiva, o prctica
concertada o conscientemente paralela". En el mbito regional cabe
destacar, por ejemplo, que Per y Venezuela adoptan un criterio anlogo.
Lo mismo ocurre con la normativa del Pacto Andino.
Cuando los acuerdos son por escrito, no puede surgir ninguna
controversia jurdica sobre su existencia misma, aunque s sobre su
significado. Ahora bien, es usual que las empresas suelan abstenerse de
concertar convenios escritos, especialmente cuando estn prohibidos por
la ley. La prctica consiste en establecer convenios oficiosos o verbales,
los cuales plantean el problema de su probanza puesto que tiene que
demostrarse que ha habido entre las empresas alguna forma de
comunicacin o conocimiento compartido de las decisiones comerciales,
y que sta se ha traducido en una actuacin concertada o en conductas
paralelas. Por consiguiente, la prueba de la actuacin concertada en tales
casos se basa en indicios lo cual, a su vez, supone una labor de
investigacin particularmente importante que, en la mayora de los casos,
trasciende la simple compilacin documental. Ser necesario, por
106
ejemplo, adelantar investigaciones sobre el comportamiento de los

precios en el mercado; revisar las agendas de los ejecutivos; contar con
servicios de "investigacin oficiosa", y hacer acopio de otras pruebas mediante mecanismos poco usuales para la prctica judicial latinoamericana. Otra forma importante de probar la existencia de un acuerdo
verbal, muy superior a la prueba de la conducta paralela, es el testimonio
directo de testigos. Empero ello genera dificultades debido al
desprestigio o falta de credibilidad que en la regin posee el testimonio
como medio probatorio.
Lo dicho hasta ahora apunta a resaltar la necesidad de que nuestros
magistrados tengan buenos conocimientos de economa, mercadotecnia,
ciencias contables, etc., para enfrentar satisfactoriamente los instrumentos
probatorios documentales (estadsticas, informes econmicos, etc.) que
les sometan las partes en el procedimiento. Es ms, debern saber qu
otros documentos de naturaleza econmica ser necesario requerir para
obtener un panorama completo del caso y, consecuentemente interpretarlos en su verdadera dimensin. A este nivel es muy probable que la
institucin de los peritos se ver potenciada.
Dentro de las diversas modalidades de convenios o acuerdos que
normalmente prohbe la legislacin pueden destacarse los que se
describirn a continuacin a ttulo de ejemplo.
Los convenios para fijar precios u otras condiciones de venta
La fijacin de precios figura entre las formas ms corrientes de
prcticas comerciales restrictivas y, tanto si afecta a bienes como a
servicios, se considera en muchos pases ilcita. Este es el caso de la
totalidad de las leyes vigentes en Amrica Latina y el Caribe. La fijacin
de precios puede producirse en cualquier etapa del proceso de
produccin y distribucin. Puede consistir en convenios sobre los precios
de los productos primarios, los insumos intermedios o los productos acabados. Tambin puede consistir en convenios relativos a formas
especficas de clculo de los precios, incluidos la concesin de descuentos
y rebajas, la elaboracin de listas de precios y sus variaciones y el
intercambio de informacin sobre los precios.
107
LUS DIEZ CANSECO
Las licitaciones colusorias

Las licitaciones colusorias son intrnsecamente anticompetitivas
pues se oponen a la finalidad misma de la convocatoria de licitacin, que
es la adquisicin de bienes o servicios a los precios en las condiciones
ms favorables. La licitacin colusoria puede adoptar diferentes formas:
pactos para presentar ofertas idnticas, pactos para determinar quin
presentar la oferta ms baja, pactos para presentar ofertas ficticias
(ofertas deliberadamente infladas), pactos para no pujar uno contra otro,
pactos sobre normas comunes para calcular los precios o condiciones en
las ofertas, pactos para "dejar fuera" a los licitantes independientes,
pactos para designar de antemano al ganador de la buena pro mediante
rotacin o con arreglo a criterios geogrficos o de clientela. Tales pactos
pueden prever un sistema de compensacin de los licitantes a los que no
se haya adjudicado el contrato basado en determinado porcentaje de los
beneficios de los adjudicatarios con el fin de repartirlo despus de cierto
plazo entre los licitantes a quienes no se haya adjudicado el contrato.
La licitacin colusoria es ilegal en la mayora de los pases de la
regin y aun los pases que no cuentan con disposiciones legales especiales sobre libre competencia disponen a menudo de una normativa
especial sobre las licitaciones. La mayora de los pases de mundo tratan
la licitacin colusoria con mayor rigor que otros acuerdos horizontales.
Ello se debe a sus aspectos fraudulentos y especialmente de sus efectos
perjudiciales en las compras del Estado y el gasto pblico.
La reparticin de los mercados o de la clientela
Otra modalidad de acuerdos que prohbe la totalidad de la
legislacin de la regin son los de reparticin geogrfica de los mercados
y de la clientela. Estos implican la asignacin a determinadas empresas
de determinados clientes o mercados para los productos o servicios de
que se trata. Tales acuerdos tienen por objeto, en especial, consolidar o
mantener determinada estructura del comercio mediante la renuncia ala
competencia por parte de las empresas competidoras respecto de su
clientela o sus mercados respectivos. Tales acuerdos pueden ser
restrictivos con respecto a una determinada lnea de productos o con
respecto a un determinado tipo de clientela.
108
Los acuerdos de reparticin de los mercados se dan tanto en el

comercio interno como en el internacional; en este ltimo caso
frecuentemente suponen una reparticin del mercado internacional de
base geogrfica que responde a unas relaciones entre proveedores y
compradores previamente establecidas. Las empresas que conciertan
tales convenios casi siempre acuerdan no competir en el mercado interior
de la otra.
Las restricciones de la produccin o las ventas, en particular por
medio de cuotas
Los acuerdos de reparticin de mercados tambin pueden concebirse en forma de asignaciones cuantitativas en vez de estar basados en
una distribucin de territorios o de clientela. Tales restricciones se aplican
a menudo en los sectores donde hay una capacidad excedente o donde el
objetivo es el alza de los precios. Con arreglo a esos sistemas, las
empresas suelen convenir en limitar los suministros a una proporcin de
sus ventas anteriores y, con objeto de velar por el cumplimiento de ese
pacto, muchas veces se crea un fondo comn y se exige a las empresas
cuyas ventas son superiores a su cuota a que hagan pagos al fondo con
objeto de compensar a las empresas cuyas ventas son inferiores a su
cuota.
La negativa concertada a adquirir o de satisfacer las demandas de
compra de productos o de prestacin de servicios
Las negativas concertadas a adquirir o a satisfacer las demandas de
compra de productos o de prestacin de servicios, o la amenaza de tal
negativa, son uno de los medios ms corrientes empleados para obligar a
los que son miembros de un grupo a seguir la lnea de conducta prescrita.
Los boicoteos de grupo pueden ser horizontales (es decir, los miembros
del crtel pueden pactar entre ellos que no vendern o no comprarn a
determinados clientes) o verticales (los pactos entre partes situadas en
escalones diferentes del proceso de produccin y distribucin negndose
a tratar con un tercero, normalmente un competidor de una de ellas). El
boicoteo se considera ilegal en todos los pases de la regin que cuentan
con legislacin antimonoplica, especialmente cuando tienen por objeto
asegurar la observancia de otros acuerdos como los de imposicin
colectiva de precios de reventa y los de exclusividad.
109
LUS DIEZ CANSECO
La negacin colectiva de participacin en un acuerdo, o de admisin

en una asociacin, que sea decisiva para la competencia
En la esfera de la produccin y venta de bienes y servicios es
corriente ser miembro de asociaciones industriales, profesionales y
comerciales. Tales asociaciones suelen contar con ciertas normas de
admisin y, en circunstancias normales, se permite el ingreso de los que
renen tales requisitos. No obstante, las normas de admisin pueden
redactarse de modo que excluyan a ciertos posibles competidores, bien
estableciendo una discriminacin en perjuicio de ellos, o bien creando un
"coto cerrado".
Esta modalidad deber ser particularmente analizada en Amrica
Latina y el Caribe puesto que, a diferencia de los pases desarrollados, la
falta de conocimiento de la normativa puede hacer que las asociaciones
empresariales se constituyan como el foro idneo para convenir acuerdos
limitativos de la competencia.
Actos o conductas constitutivos de abuso de una posicin
dominante en el mercado.
Debido a la alta concentracin de sus economas, el tema de la
posicin dominante en el mercado es de suma importancia en el caso de
los pases de Amrica Latina y el Caribe. Del mismo modo, debido a los
procesos de "privatizacin" se verifica la tendencia generar estas situaciones a cargo de las empresas privatizadas.
Por posicin dominante en el mercado se entiende el grado de
control efectivo o potencial del mercado por una empresa o varias
empresas. Tal control puede cuantificarse de acuerdo con las cuotas del
mercado, la cifra anual total de negocios, el volumen de los activos, el
nmero de empleados, etc.; tambin debera centrarse en la capacidad de
una empresa para aumentar los precios por encima (o hacerlos disminuir
por debajo) del nivel de competencia durante un perodo considerable de
tiempo. En algunos pases, que no es el caso de la regin, la ley especfica
la cuota de mercado que debe corresponder a una o varias empresas para
que pueda considerarse que existe una posicin de dominio o situacin
monopolstica. Cabe destacar que la legislacin no castiga la posicin
dominante en el mercado. Ataca el abuso de la misma.
110
Los criterios especficos para la definicin del abuso de una posicin

de dominio en el mercado pueden ser difciles de establecer. Adems de
la cuota de mercado, las ventajas estructurales que posean ciertas
empresas pueden tener una importancia decisiva. Por ello ser necesario
el anlisis del caso concreto y la aplicacin de determinados criterios o
indicadores que podrn servir para determinar si existi o no una
posicin dominante.
A continuacin se describen algunos de ellos.
Fijacin de precios por debajo del costo para eliminar a
los competidores
Una de las formas ms corrientes de conducta abusiva es lo que
suele denominarse como "fijacin abusiva de precios". Las empresas
observan tal conducta para eliminar las empresas competidoras, a fin de
mantener o consolidar una posicin de dominio. Cuanto mayor sea la
diversificacin de las actividades de la empresa en cuanto a productos y
mercados y sus recursos financieros, mayor ser su capacidad para
observar una conducta abusiva.
La fijacin de los precios de reventa
La fijacin de los precios de reventa de los productos, generalmente
por el fabricante o por el mayorista, suele tambin denominarse
imposicin de precios de reventa. Esta modalidad abusiva est prohibida
en muchos pases del mundo y en la totalidad de los que en la regin
cuentan con legislacin especial.
Restricciones a la importacin
La imposicin de restricciones a la importacin de bienes a los que
se haya aplicado legtimamente en el extranjero una marca de fbrica o
de comercio idntica o similar a la marca de fbrica o de comercio
protegida en el pas importador para bienes idnticos o similares, cuando
las marcas de que se trate sean del mismo origen, es decir, pertenezcan al
mismo propietario o sean utilizadas por empresas entre las que haya una
interdependencia econmica, de organizacin, de gestin o jurdica, y
cuando esas restricciones tengan por objeto mantener precios artificial-
111
LUS DIEZ CANSECO
mente elevados. Esta posibilidad puede ser cubierta por la legislacin

antimonoplica o, tal como ocurre con el Grupo Andino, por la
legislacin sobre propiedad industrial. Este tema se encuentra
estrechamente vinculado con el del agotamiento internacional del
derecho de marcas y el de las importaciones paralelas.
Las fusiones, absorciones, empresas conjuntas u otros modos de
adquisicin de control
La concentracin del poder econmico se realiza, en particular,
mediante fusiones, absorciones, empresas conjuntas y otros modos de
adquisicin de control, como la vinculacin por medio de consejeros
comunes. Fusin es la unin de dos o ms empresas como resultado de la
cual una o varias de ellas pierden su identidad jurdica o econmica y se
crea una empresa nica. La absorcin de una empresa por otra
generalmente entraa la compra de la totalidad o de un nmero sufciente de acciones de tal forma que le permita a la segunda ejercer el
control sin el consentimiento de la primera. La empresa conjunta supone
la creacin de una empresa distinta por dos o ms empresas. Tales
adquisiciones de control conlleva, en algunos casos, a una concentracin
de poder econmico que puede ser horizontal (por ejemplo, la adquisicin de un competidor), vertical (por ejemplo, entre empresas en
diferentes escalones del proceso de fabricacin y distribucin) o heterognea (que abarca diferentes tipos de actividades). En algunos casos, tales
concentraciones pueden tener al mismo tiempo carcter horizontal y
vertical.
Todos los pases de la regin, salvo Per, han establecido un sistema
de control o notificacin previo a fin de monitorear las fusiones y otros
modos de adquisicin de control. La notificacin slo debera ser
obligatoria cuando las empresas de que se trate poseen cierto grado de
concentracin. Los principales indicadores utilizados para examinar esa
concentracin de poder econmico son las cuotas de mercado, el
volumen anual total de negocios, el nmero de empleados y el activo
total. Para evaluar los efectos de una adquisicin tambin se tienen en
cuenta otros factores, en especial la estructura general del mercado, el
grado existente de concentracin en el mismo, la barreras a la entrada o
penetracin en el mercado y la posicin competitiva de otras empresas en
112
el mercado relevante, as como las ventajas de que se goce y las que

vayan a obtenerse mediante la adquisicin.
Dentro del marco de las fusiones cabe destacar muy especialmente a
las adquisiciones de control de carcter horizontal. Estas son evidentemente el tipo de actividad que contribuye ms directamente a la
concentracin de poder econmico y que tiene ms probabilidades de
traducirse en una posicin dominante en el mercado, reduciendo o
eliminando as la competencia. Esta es la razn por la cual la legislacin
sobre prcticas comerciales restrictivas de muchos pases desarrollados y
pases en desarrollo aplica un control estricto a la fusin o integracin de
empresas competidoras. De hecho, uno de los fines principales de la
legislacin de represin de los monopolios ha sido el control del
crecimiento del poder monopolstico que a menudo se crea como
resultado directo de la integracin de competidores en una sola unidad.
Las adquisiciones de control de carcter horizontal no se limitan a
las fusiones sino que tambin pueden realizarse por medio de
absorciones, empresas conjuntas o la vinculacin por consejeros comunes. La adquisicin de control de carcter horizontal, incluso entre
pequeas empresas, aunque no redunda necesariamente en perjuicio de
la competencia en el mercado puede, sin embargo, crear condiciones que
provoquen una nueva concentracin de poder econmico y de oligopolio.
Las adquisiciones de control de carcter vertical afectan a empresas
que se encuentran en escalones diferentes del proceso de produccin y
distribucin y pueden producir una serie de efectos perjudiciales. Por
ejemplo, una empresa proveedora que se fusiona con una empresa cliente
o adquiere su propiedad puede ampliar su control sobre el mercado al
excluir un punto de distribucin efectivo o potencial de los productos de
sus competidores. Mediante la adquisicin de una empresa proveedora,
una empresa cliente puede asimismo limitar el acceso al mercado de los
suministros de sus competidores.
Las adquisiciones de control de carcter heterogneo que no consisten en la unin de competidores ni en el establecimiento de relaciones
verticales (es decir, formas de diversificacin de actividades para dedicarse a sectores totalmente ajenos) son ms difciles de regular, ya que la
estructura de la competencia en los mercados relevantes puede no
113
LUS DIEZ CANSECO
cambiar en apariencia. En este contexto el elemento ms importante que

debe tomarse en consideracin es el aumento del potencial financiero de
las partes interesadas a que puede dar lugar el acuerdo. Un aumento
considerable de la fuerza financiera de la empresa fusionada puede
proporcionar un margen ms amplio de actuacin e influencia frente a
los competidores o los competidores potenciales de la empresa adquirente y la empresa adquirida, especialmente si una de ellas o las dos
gozan de una posicin dominante en el mercado.
Una modalidad interesante a nivel del control de fusiones y concentraciones, que adems es usual en la regin, est dada por la
vinculacin mediante directores comunes. Esta se produce cuando una
persona es miembro del directorio o los consejos de administracin de
dos o ms empresas o cuando representantes de dos o ms empresas
forman parte del directorio o del consejo de administracin de otra
empresa. Este tipo de vinculacin comprende a los consejeros o directores comunes de sociedades matrices, de la casa matriz de una empresa
y de la filial de otra sociedad matriz o a filiales de matrices diferentes.
Estas situaciones suelen derivarse de la propiedad comn de acciones y
de lazos financieros.
La vinculacin mediante directores o consejeros comunes puede
afectar a la competencia de varias maneras. Puede dar lugar a un control
administrativo en virtud del cual las decisiones relativas a las inversiones
y la produccin se traduzcan en realidad en la formulacin de estrategias
comunes entre empresas en materia de precios, reparticin de mercados
y otras actividades concertadas. La vinculacin mediante directores o
consejeros comunes en el plano vertical puede dar lugar a la integracin
vertical de actividades como, por ejemplo, entre proveedores y clientes,
desalentar la expansin en esferas competitivas y conducir a acuerdos
recprocos entre ellos. Los vnculos entre los consejos de administracin o
directorios de empresas financieras y empresas no financieras pueden
originar condiciones discriminatorias de financiacin para los competidores y actuar como catalizador de adquisiciones de control de carcter
vertical-horizontal o heterogneo.
Es importante sealar que la vinculacin por medio de consejeros o
directores comunes, si no se controla eficazmente, puede utilizarse como
medio de eludir toda legislacin bien formulada y rigurosamente
114
aplicada en la esfera de las prcticas comerciales restrictivas. Por

consiguiente, muchos pases hacen obligatoria la notificacin de las
vinculaciones mediante consejeros comunes y la aprobacin previa de ese
tipo de vinculaciones, independientemente de que se efecten entre
competidores o sean de carcter vertical o heterogneo.
El rgano encargado de la aplicacin de la ley y su organizacin
Las leyes y reformas legislativas promulgadas recientemente en
distintos pases ponen de manifiesto la tendencia a la creacin de nuevos
rganos de represin de las prcticas comerciales restrictivas o la
modificacin de los existentes para conferirles mayores facultades y
aumentar la eficiencia de su funcionamiento. Esto es particularmente
vlido en la regin donde, en los ltimos 4 aos, se han adoptado o
reformado disposiciones sobre libre competencia. Del mismo modo se
vincula estrechamente con todas las actividades que el BID est
impulsando dentro del marco de lo que denomina "modernizacin del
los sistemas jurdicos".
En algunos casos se ha procedido a la fusin de distintos rganos
facultados para ejercer las funciones en el campo de las prcticas
comerciales restrictivas, la proteccin del consumidor o la proteccin al
consumidor. As ocurre, por ejemplo, en Costa Rica, Jamaica (en parte),
Colombia, y Per. As tambin se viene analizando para el caso de
Bolivia, El Salvador, Guatemala y Repblica Dominicana.
No es el caso indicar cul debera ser el rgano apropiado. Tampoco sealar de qu modo debera encuadrarse el rgano en el aparato
administrativo o judicial de un pas determinado. Se trata de una
cuestin que debe ser decidida por cada pas. En todo caso se debe partir
del supuesto de que el tipo de rgano administrativo ms eficiente
probablemente es un organismo pblico de naturaleza autnoma, como
el recientemente reestructurado Consejo Administrativo de Defensa
Econmica (CADE) de Brasil, con amplias facultades administrativas y
cuasi judiciales para realizar investigaciones, adoptar decisiones y, de ser
posible, aplicar sanciones. En paralelo se debera prever la posibilidad de
recursos a un rgano judicial superior.
115
LUS DIEZ CANSECO
El nmero de personas o miembros que integran el rgano vara

segn los pases. En algunas legislaciones ese nmero no es fijo y puede
oscilar entre un mnimo y un mximo. Otros pases sealan en su
legislacin el nmero exacto de miembros, por ejemplo, Argentina, Brasil
y Per. Otros pases, como Australia, dejan que el organismo competente
determine libremente el nmero de miembros. En muchos pases la ley
prev la libre designacin del Presidente y los miembros de la Comisin
por el rgano supremo de la Administracin. En otros la ley designa el
alto funcionario de la Administracin que debe ocupar el cargo. En
Argentina, el Presidente de la Comisin es un Subsecretario de Comercio
y los miembros son nombrados por el Ministro de Economa. En la
mayora de pases, la publicacin de los nombramientos en los boletines
oficiales es obligatoria. Algunas legislaciones establecen la estructura
interna y el funcionamiento del rgano, as como su reglamento, mientras
que otras dejan que esos detalles los decida el rgano mismo.
En algunos pases se observa la tendencia a un cambio parcial o total
en lo que se refiere al origen de los miembros de los rganos nacionales
encargados del control de las prcticas comerciales restrictivas. As
sucede en Chile, donde con arreglo a la legislacin anterior los miembros
de la Comisin Resolutiva eran fundamentalmente funcionarios de la
Administracin Pblica mientras que, actualmente, tambin ocupan tales
cargos representantes de la Universidad.
Varias leyes determinan las condiciones que debe reunir una
persona para poder ser miembro del rgano. En Per, por ejemplo, los
miembros de la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia han de
tener un ttulo profesional y por lo menos diez aos de experiencia en sus
respectivos campos de conocimientos.
En varios pases, la legislacin dispone que los intereses de esas
personas no deben estar en contradiccin con las funciones que tienen
que desempear. En la India, por ejemplo, los miembros del rgano no
deben tener intereses financieros o de otra ndole que puedan ir en
detrimento de sus funciones. En Alemania, los miembros no deben ser
propietarios, presidentes ni miembros del consejo de administracin o de
la junta de ninguna empresa, crtel, asociacin comercial e industrial o
asociacin profesional. En Hungra, el Presidente, los vicepresidentes de
la Oficina de la Competencia Econmica y los altos funcionarios y
116
miembros del Consejo de la Competencia slo pueden desarrollar como

otras actividades lucrativas las que tengan fines cientficos, docentes,
artsticos, creativos y de invencin, as como actividades de revisin
lingstica y editorial derivadas de relaciones legales, y no pueden
ocupar altos cargos en una organizacin comercial ni ser miembros de
una junta de supervisin o de un consejo de administracin. La ley
hngara especifica tambin que los miembros del rgano no pueden
participar en la investigacin de un empresario al que le unan vnculos
familiares o que tenga a un pariente cercano empleado o de cualquier
otra forma sujeto a una relacin legal. Las normativas italiana y mexicana
contienen disposiciones similares.
La duracin del mandato de los miembros del rgano encargado de
la aplicacin de la ley vara de un pas a otro. En la actualidad, el
mandato de los miembros es en Australia e Italia de siete aos, en
Hungra de seis aos, en Brasil y Argentina de cuatro aos, en Canad y
Mxico de 10 aos, y en otros como en Per, la duracin es indefinida. En
muchos pases como es el caso de Argentina, existe la posibilidad de
renovacin del nombramiento de los miembros.
La legislacin de varios pases designa el organismo facultado para
destituir de su cargo a todo miembro del rgano encargado de la
aplicacin de la ley que haya realizado determinados actos o haya
incurrido en inhabilitacin para desempearlo. Por ejemplo, la incapacidad fsica es causa de destitucin en Tailandia, la Repblica de Corea
y la India; la quiebra, en Tailandia, la India y Australia; en Mxico slo
pueden ser destituidos si se les procesa y condena por delito grave
previsto en las leyes penales o laborales; la desviacin de poder y la
adquisicin de otros intereses, en la India; el incumplimiento de las
obligaciones asumidas como miembro del rgano encargado de la
aplicacin de la ley, en Argentina y Australia; y el abandono de
funciones, en Australia. Otra causa de destitucin es la condena a una
pena de prisin, por ejemplo, en Hungra y Tailandia. En la Repblica
Popular de China, se inicia proceso, por incurrir en responsabilidad
penal, al funcionario del rgano estatal encargado de controlar e
investigar las prcticas de competencia desleal que acte indebidamente
por consideraciones personales e intencionadamente proteja a un
empresario para que no sea procesado, a sabiendas de que ha
117
LUS DIEZ CANSECO
contravenido las disposiciones de la ley china, incurriendo en delito. El

procedimiento de destitucin de los miembros vara segn los pases.
Para proteger a los miembros y funcionarios del rgano encargado
de la aplicacin de la ley contra todo proceso criminal o demanda civil se
les puede conceder la inmunidad en el desempeo de sus funciones. En
Pakistn, por ejemplo, el rgano o cualquiera de sus funcionarios o
empleados goza de inmunidad respecto de cualquier accin civil o penal
u otro procedimiento legal por cualquier acto realizado de buena fe o
pretendidamente realizado en virtud de la Ley de monopolios.
El nombramiento del personal del rgano encargado de la aplicacin
de la ley se efecta de diversos modos. En algunos pases, como en
Pakistn y Sri Lanka, el rgano designa su propio personal. En otros esta
facultad incumbe a la Administracin.
Resumiendo lo atinente a la estructura de la administracin, sta
apunta a constituir un organismo del ms alto nivel, con autarqua
presupuestaria y administrativa, y con un proceso sumamente riguroso
de seleccin de sus miembros o cargos directivos. Esto se debe, como es
obvio, a la necesidad de garantizar su independencia.
ley
Funciones y facultades del rgano encargado de la aplicacin de la
La mayora de las leyes sobre defensa de la competencia contienen

una enumeracin de las funciones y facultades que posee el rgano para
realizar su cometido y que constituyen el marco general de su actuacin.
El rgano puede actuar por propia iniciativa o atendiendo a ciertas
indicaciones de la posible existencia de la prctica restrictiva, por
ejemplo, como consecuencia de una denuncia formulada por cualquier
persona o empresa. Los datos reunidos por otras dependencias o departamentos del ejecutivo, como las autoridades tributarias, de comercio
exterior, aduaneras o de control de cambios, tambin podran constituir
en su caso la fuente de informacin necesaria. El rgano encargado de la
aplicacin de la ley tambin debera estar facultado para requerir a las
personas o empresas que suministren cualquier informacin. En caso de
incumplimiento podra preverse la posibilidad de obtener una orden de
118
registro o un mandamiento judicial, en su caso, para requerir esa

informacin u obtener la autorizacin de entrada en los locales en los que
se crea que est depositada la informacin.
En muchos pases, entre otros Argentina, Australia, Alemania y
Pakistn, el rgano encargado de la aplicacin de la ley tiene la facultad
de requerir a las empresas que suministren cualquier informacin y
autoricen a uno de sus funcionarios para entrar en los locales en busca de
informacin pertinente. No obstante, la entrada en los locales puede estar
sujeta a determinadas condiciones. En Argentina, por ejemplo, para la
entrada en el domicilio privado es necesario un mandato judicial,
mientras que en Alemania, los registros, aunque normalmente requieren
de un mandato de esta naturaleza, pueden practicarse sin necesidad de
ste cuando haya "peligro en la demora" o "urgencia".
El rgano encargado de la aplicacin de la ley tendra que adoptar,
como resultado de las indagaciones e investigaciones realizadas, ciertas
resoluciones como, por ejemplo, promover un proceso o exigir la interrupcin de determinadas prcticas, denegar o conceder autorizacin en
las cuestiones notificadas o imponer sanciones, segn el caso.
El rgano encargado de la aplicacin de la ley debera tambin
realizar estudios y utilizar servicios de expertos para que los realizase por
s mismo o encargarlos a entidades o personas ajenas a l. En Brasil, por
ejemplo, la ley establece que el CADE puede aprobar la designacin de
peritos y tcnicos que vayan a colaborar en la realizacin de exmenes,
inspecciones y estudios. Algunas leyes piden explcitamente a las autoridades que realicen determinados estudios. En Tailandia, por ejemplo, la
Oficina de Represin de los Monopolios y las Prcticas de Fijacin de
Precios tiene la facultad y el deber de estudiar, analizar y efectuar
investigaciones en lo concerniente a las mercancas, los precios y las
transacciones comerciales; en Argentina, la Comisin puede preparar
estudios sobre mercados, en particular investigaciones acerca de cmo su
conducta afecta a los intereses de los consumidores y en Portugal el
Consejo de la Competencia puede pedir a la Direccin General de la
Competencia y los Precios que realice los estudios pertinentes para
elaborar opiniones que posteriormente han de presentarse al Ministro
encargado del comercio. El rgano encargado de la aplicacin de la ley
podra informar peridicamente al pblico acerca de sus actividades. Los
119
LUS DIEZ CANSECO
informes peridicos son tiles a este respecto y la mayora de los pases

que cuentan con disposiciones legales en materia de prcticas comerciales
restrictivas publican por lo menos un informe anual.
La legislacin debera incluir disposiciones sobre algn sistema de
registro de fusiones y concentraciones que se caracterice por la transparencia. Este es el caso, por ejemplo, de Espaa, con el Registro de
Prcticas Restrictivas de la Competencia, y de Francia con la Direccin
General de la Competencia. Algunos pases llevan un registro pblico en
el que se inscriben algunos de los datos, aunque no todos, suministrados
en la notificacin de fusin. La utilidad de un registro pblico se basa en
la creencia de que la publicidad puede servir de medio disuasorio para
hacer desistir a las empresas de realizar prcticas comerciales restrictivas
y dar ocasin asimismo a las personas afectadas por tales prcticas de
informarse acerca de ellas. Tales personas tambin pueden formular
denuncias concretas y comunicar cualquier inexactitud que adviertan en
la informacin notificada. Sin embargo, no todos los datos pueden
inscribirse en el registro, y una de las razones de este hecho es que
algunos datos se refieren a los denominados "secretos comerciales" cuya
revelacin podra perjudicar las operaciones de la empresa de que se
trate. No puede exagerarse la posesin por los rganos encargados de la
competencia de informacin comercial confidencial, ya que en caso de
violacin de esa confidencialidad los empresarios se mostraran profundamente renuentes a contestar a las solicitudes justificadas de
informacin.
Un nmero cada vez mayor de nuevas leyes o de leyes reformadas
confieren al rgano encargado de la aplicacin de la ley, a causa de su
alto grado de especializacin e incomparable experiencia en la esfera de
la competencia, la funcin suplementaria de prestar asesoramiento sobre
los proyectos de ley que puedan afectar a la competencia y de estudiar y
someter al Gobierno las propuestas apropiadas de reforma de la
normativa legal relativa a la competencia. As ocurre, por ejemplo, en
Bulgaria con la Comisin para la Defensa de la Competencia, en Portugal,
donde la Comisin Consultiva en Materia de Competencia tiene derecho
a emitir dictmenes, prestar asesoramiento y proporcionar orientacin
sobre todas las medidas legislativas concernientes a cuestiones relativas a
polticas de la competencia, Espaa, con el Tribunal de Defensa de la
Competencia y Mxico, con la Comisin Federal de la Competencia.
120
Sanciones y medidas de reparacin

La facultad de imponer multas a las empresas y los particulares
debera corresponder al rgano encargado de la aplicacin de la ley o a la
autoridad judicial, o puede estar dividida entre ambos. En este ltimo
caso, por ejemplo, la facultad del rgano para imponer multas puede
estar limitada a ciertos tipos de conducta como las negativas a
suministrar informacin, el suministro de informacin falsa y la falta de
notificacin de los convenios. En pases como Alemania, Brasil, la
Federacin de Rusia, Hungra, Japn, Mxico, Noruega, Per y Pakistn,
as como en la Unin Europea, los organismos encargados de la
aplicacin de la ley tienen facultad para imponer multas. En Australia y
Estados Unidos, la facultad de imponer multas corresponde a los
tribunales. La cuanta mxima de las multas vara, por supuesto, de un
pas a otro.
Las multas pueden variar tambin segn el tipo de infraccin (como
en la India y Portugal) o segn que la infraccin se haya cometido
mediando dolo o negligencia (Alemania y la UE); su cuanta puede fijarse
en una cantidad determinada o segn el salario mnimo de referencia
(Brasil, la Federacin de Rusia, Mxico y Per), o puede calcularse con
arreglo a los beneficios realizados como consecuencia de la infraccin
(Alemania, China, Hungra y Lituania). Por otra parte, en algunos pases,
como Alemania, la infraccin puede ser sancionada mediante una multa
de una cuanta tres veces superior a los ingresos suplementarios
obtenidos como consecuencia de la infraccin. La indemnizacin triple es
tambin importante en los casos de fijacin de precios en Estados Unidos.
En Per, la multa podra duplicarse en caso de reincidencia.
Sobre la base de la realidad econmica de la regin, parecera lgico
que las multas estuvieran indizadas con respecto a la inflacin o
indicadores de ajuste peridico, adems de que se tuviera en cuenta tanto
la gravedad de la infraccin como la capacidad de pago de las empresas,
con objeto de no penalizar a las empresas ms pequeas en la misma
medida que las grandes, para las cuales un lmite bajo constituira, en
relacin con el recurso a prcticas restrictivas, una medida escasamente
disuasiva.
121
LUS DIEZ CANSECO
La facultad de imponer penas de prisin normalmente correspondera a la autoridad judicial. En algunos pases la facultad de
imponer penas de prisin se reserva a las autoridades judiciales a
propuesta del rgano encargado de la aplicacin de la ley. La duracin de
las penas de prisin vara segn la naturaleza de la infraccin.
En pases como Argentina y Canad, donde las resoluciones dictadas en virtud de la legislacin sobre prcticas comerciales restrictivas son
de la competencia de las autoridades judiciales, los tribunales estn
facultados para imponer penas de prisin de hasta 6 aos (Argentina) y
de hasta 2 aos (Canad). En Estados Unidos, slo constituyen delitos
tipificados a las leyes antitrust la conducta claramente definida como
intrnsecamente ilegal y la conducta del acuerdo manifiestamente
contraria a la competencia: la fijacin de precios, la licitacin colusoria y
el reparto de mercados.
En este contexto, y como medida adicional, puede considerarse la
posibilidad de dictar rdenes de cese y desistimiento y de publicar la
sentencia definitiva por la que se imponga cualquier tipo de sancin que
las autoridades administrativas o judiciales hayan considerado oportuna,
como sucede en Francia. De esta forma los empresarios y especialmente
los consumidores estarn en condiciones de saber que una determinada
sociedad ha observado una conducta ilegal. Ambas medidas, como es
claro, son poco utilizadas o inexistentes en la regin puesto que no
corresponden a nuestra tradicin jurdica.
Recursos
Respecto a la interposicin de recursos de reposicin o apelacin
contra las decisiones del rgano encargado de la aplicacin de la ley, en
muchos casos puede producirse un cambio en las circunstancias que
existan en el momento de adoptar la resolucin. Cabe recordar que el
rgano encargado de la aplicacin de la ley puede, por ejemplo, revisar
peridicamente o a causa de un cambio en las circunstancias las
autorizaciones concedidas y quizs prorrogarlas, suspenderlas o supeditar su prrroga al cumplimiento de condiciones y obligaciones. Por
consiguiente, las empresas tambin deberan tener la posibilidad de
solicitar la revisin de las resoluciones cuando las circunstancias que
hubieran inducido a su adopcin hubiesen cambiado o dejado de existir.
122
El derecho de una persona a recurrir contra la resolucin del rgano

encargado de la aplicacin de la ley est previsto especialmente en la ley
de la mayora de los pases (por ejemplo, Lituania y la Federacin de
Rusia) o, puede existir automticamente, sin mencin especfica, en
virtud de los cdigos de procedimiento civil, criminal o administrativo
(por ejemplo, Colombia y Portugal). Por otra parte, los recursos slo son
posibles en los especficamente establecidos en la legislacin sobre la
competencia, como sucede, por ejemplo, con las resoluciones del
Organismo de Defensa de la Competencia sueco.
Los recursos pueden dar lugar a la revisin de la causa o estar
limitados, como en Brasil, la India y Pakistn, a una cuestin de derecho.
Los recursos pueden deducirse ante los tribunales administrativos, como
en Colombia y Venezuela, ante los tribunales judiciales, como en Italia,
Lituania y Espaa, o en ambos rdenes como en la Federacin de Rusia,
en donde el recurso puede interponerse ante un tribunal arbitrario o un
tribunal de arbitraje. A este respecto, se puede crear un tribunal
administrativo especial como, por ejemplo, en Australia, Dinamarca,
Kenia, Per y Espaa. En la India y Pakistn los recursos se tramitan
directamente en el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia,
respectivamente. Lo mismo ocurre en el caso de Per, donde el recurso se
tramita directamente ante las salas civiles de la Corte Superior de Justicia
de Lima. En Alemania, los recursos en materia de fusiones pueden ser
tramitados por la va judicial o interponerse directamente ante el
Ministro de Asuntos Econmicos. En Austria los recursos se deducen
ante el Tribunal Superior de Crteles, en el Tribunal Supremo de Justicia.
Accin de resarcimiento de daos y perjuicios
Es necesario reconocer a la persona en su calidad de consumidor, o
al Estado en nombre de esa persona, o a la empresa que sufra una
prdida O un dao a causa de la accin u omisin de una empresa o un
particular, realizada contraviniendo a las disposiciones de la ley, el
derecho a obtener el resarcimiento de la perd da o el dao (incluidos los
gastos e intereses) mediante el ejercicio de la accin civil ante la
autoridad judicial competente. Estas acciones podran enmarcarse dentro
de lo que se conoce como "acciones de clase" o "acciones colectivas".
123
LUS DIEZ CANSECO
Igualmente esta clase de acciones se pueden llevar a cabo mediante

la extensin a la temtica de la competencia de la institucin del
"defensor del pueblo" (Ombudsman). As por ejemplo en Suecia existe la
institucin del "defensor de la competencia" (Ombudsman de la
Competencia).
La disposicin propuesta otorgara a todo particular o al Estado en
nombre de un particular, o a una empresa el derecho a entablar una
demanda civil por infraccin de la ley a fin de obtener el resarcimiento de
los daos sufridos, incluidos los gastos realizados y los intereses
devengados. Esta accin civil se ejercitara normalmente ante las autoridades judiciales competentes a menos que los Estados confiriesen al
rgano encargado de la aplicacin de la ley facultades especiales a este
respecto. La legislacin de varios pases desarrollados contiene disposiciones que regulan la intervencin del Estado, como parte actora, en el
ejercicio de funciones tutelares (parens patrian suit). En virtud de tales
"acciones colectivas" (class actions), los usuarios de un determinado
servicio o los consumidores de un determinado producto que han sufrido
daos por un comportamiento contrario a la libre competencia, y cuya
demanda individual sera insignificante, tienen derecho a entablar una
demanda contra las empresas. As se dispone en la legislacin de Canad,
Francia y Estados Unidos.
Cabe destacar que en Brasil se ha autorizado en general a los
competidores o perjudicados a interponer demanda por violacin del
orden econmico, en particular la fijacin abusiva de precios y los
acuerdos de vinculacin. As ocurre tambin en el caso de la legislacin
de Hungra, Mxico, Per y Venezuela.
NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA Y SU VINCULACIN CON LOS PROGRAMAS DE AJUSTE ESTRUCTURAL Y DE
MODERNIZACIN DEL ESTADO
La liberalizacin y las reformas econmicas
En los ltimos aos se han adoptado en todo el mundo reformas
econmicas motivadas por el creciente reconocimiento del papel del
mercado y del sector privado en el funcionamiento eficaz de la economa.
124
En los pases desarrollados se han liberalizado o reformado diversas

disposiciones que afectan a los precios, la entrada o la salida de los
mercados y los monopolios, as como el mbito de aplicacin de la
legislacin sobre libre competencia o prcticas comerciales restrictivas.
Del mismo modo en varios de ellos se han aplicado importantes
programas de privatizacin
Por su parte en muchos pases en desarrollo, entre los que los de
Amrica Latina y el Caribe no son la excepcin, se han introducido
reformas orientadas a privilegiar el mercado, en particular reformas
estructurales o sectoriales con diversos grados de ambicin, especialmente en las esferas de la poltica comercial, la poltica de inversin, la
privatizacin y, en ciertos casos, la desregulacin (incluida la reduccin
de subvenciones, la atribucin administrativa de factores de produccin,
los controles de precios, las prescripciones en materia de establecimiento,
la concesin de licencias, los acuerdos de exclusividad y las barreras de
entrada). En las antiguas economas de planificacin centralizada, los
cambios institucionales han ido acompaados de movimientos hacia
sistemas de economa de mercado entre los que ocupa un lugar
destacadsimo la Federacin de Rusia. En un elevado nmero de pases
estas reformas no han concluido, y aunque se han hecho grandes
esfuerzos, an queda mucho por hacer.
Una aspiracin comn subyacente en todas estas actividades ha sido
que, al disminuir la intervencin o la participacin directa de los poderes
pblicos en la actividad econmica y al proporcionarse a las empresas
una mayor libertad de accin, se estimula la actividad empresarial, la
eficiencia comercial, la inversin productiva y el crecimiento econmico,
y al mismo tiempo se eleva el bienestar de los consumidores mediante un
aumento de la cantidad y calidad de los productos y servicios a precios
ms bajos.
As pues, en todos los sectores de la economa los recursos
productivos tienden a asignarse de una manera ms eficaz y ms flexible
mediante decisiones descentralizadas de los participantes en el mercado,
en lugar de los poderes pblicos, o mediante actividades basadas en la
rentabilidad. De ese modo se mejora el crecimiento econmico. Sin
embargo, esas aspiraciones slo podrn convertirse plenamente en
realidad si las empresas actan bajo el estmulo de la competencia de
125
LUS DIEZ CANSECO
forma tal que el descontento del consumidor pueda servir de sancin por
unos resultados insuficientes. Por tanto, el reforzamiento de la competencia (junto con medidas destinadas a proteger a los consumidores) es
un elemento clave del xito de las reformas econmicas.
Debido en gran parte a estas razones, varios pases en desarrollo,
entre los que destacan los de Amrica Latina y el Caribe, junto con los de
Europa central y oriental, as como China, han adoptado en los ltimos
aos leyes de defensa de la competencia o han reformado la legislacin
existente. Otros pases estn en trance de hacerlo.
Sin embargo, tambin es el caso de muchos pases (la lista en la
regin es todava importante) que a pesar de haber emprendido reformas
econmicas, no poseen leyes de defensa de la competencia ni aplican una
poltica concreta en la materia. Aunque ello pueda deberse en cierta
medida a la falta de informacin, puede tambin deberse a cierta
resistencia a formular leyes de promocin de la competencia debido a la
creencia equivocada de que el control de la competencia limitar la
actividad comercial y las fuerzas del mercado y, por ende, ser contrario
a la tendencia hacia la liberalizacin econmica. Esto es un hecho que
debe resaltarse y que puede tener su origen en la histrica carga
intervencionista del Estado en la economa, el desconocimiento de los
alcances del derecho de la competencia, las reminicencias mercantilistas
de ciertos grupos de inters econmico y las reticencias de ciertos
sectores polticos que creen que la liberalizacin (reduccin de aranceles
y privatizaciones) basta por s sola para asegurar un mercado competitivo.
Puede tambin existir el temor a debilitar la posicin en el mercado
de las empresas nacionales, precisamente cuando tienen que hacer frente
a la competencia exterior o cuando los mercados nacionales slo son
capaces de sostener a un pequeo nmero de productores. Tambin hay
otros temores conexos en cuanto a las dificultades y costos que supone
para las empresas responder a peticiones de informacin o consultas, que
podran dar lugar a quejas sobre una burocracia excesiva; con frecuencia
la comunidad comercial se opone enrgicamente a la adopcin de una ley
de defensa de la competencia por el temor a crear un nuevo nivel de
regulacin, que podra dar lugar a oportunidades para el favoritismo y la
injerencia burocrtica y poltica. Pueden existir dudas sobre la capacidad
126
de las autoridades de defensa de la competencia para detectar o

demostrar que se han producido prcticas comerciales restrictivas, dadas
las dificultades del entorno en los pases en desarrollo. Por ltimo, la
creacin de un nuevo rgano regulador para aplicar la poltica de defensa
de la competencia originara gastos al Estado en una poca de
dificultades presupuestarias.
No voy tratar de refutar los argumentos que se esgrimen para negar
la necesidad de adoptar normativa sobre libre competencia. Me limitar a
reconocer que, en efecto, esta clase de normativa supone una limitacin a
la libertad de actuacin de los empresarios. Sin embargo, y tal como fuera
explicado al inicio de este captulo, es una limitacin que se produce
precisamente para garantizar la permanencia del sistema de libre
mercado que es, adicionalmente, el sistema dentro del que los empresarios pueden desarrollar mejor sus actividades. Espero que las consideraciones sobre la vinculacin entre el derecho de la competencia y el
principio de libertad de industria y comercio, la descripcin de su
contenido, as como las indicaciones sobre la manera como se debe
estructurar la autoridad competente y las facultades que ella posee hayan
servido para demostrar que su adopcin es indispensable para un buen
funcionamiento de la economa de mercado. La decisin sobre la
inclusin de esta normativa (que sera obligatoria debido al mandato
constitucional sobre libertad de industria y comercio) no debera responder a criterios cuantitativos (tamao del mercado), sino cualitativos (tipos
de actuacin). En efecto, los comportamientos limitativos de la competencia afectan por igual a todos los mercados (sean grandes o pequeos) y en las economas de escala son particularmente perjudiciales.
Los programas de ajuste estructural
En lo que va de la presente dcada es posible verificar un giro
trascendental en la poltica econmica que vena adelantando la mayora
de los pases de Amrica Latina y el Caribe. Durante las dcadas pasadas
dicha poltica se inspir en el denominado "modelo desarrollista" que, en
lneas generales, apuntaba a la puesta en marcha de esquemas sustentados, entre otros, en: la sustitucin de importaciones, la creacin de
empresas vinculadas con los denominados "sectores estratgicos" de la
economa, la creacin de mercados protegidos con el fin de impulsar el
denominado "desarrollo desde adentro", los subsidios a las importaciones
127
LUS DIEZ CANSECO
de insumes, los controles de precios de diversos productos y servicios (en

especial los de primera necesidad), las cuotas de importacin, los
regmenes de excepcin en materia tributaria. Todo ello, adems de
impulsar esquemas que, en lneas generales, se los puede calificar como
"proteccionistas", supona una fuerte intervencin y direccin del Estado
en los procesos de toma de decisin en materia macroeconmica.
Por todos es conocido que el entorno al que he hecho referencia ha
variado considerablemente. En la actualidad la poltica econmica de los
pases de la regin se plasma en un conjunto de acciones vinculadas con
nociones tales como: "apertura", "reconversin", "privatizacin", "liberalizacin", "internacionalizacin". Todas ellas apuntan a la conformacin de
economas en las que las reglas del mercado (la oferta y la demanda)
juegan un papel fundamental. En esta clase de economas las de
mercado la competencia aparece como la nocin que inspira, brinda
coherencia y continuidad, adems de que aparece como la razn de ser
del desarrollo.
En efecto la competencia es la nocin que est a la base de la
transformacin econmica de la regin, al igual que los denominados
"programas o procesos de ajuste estructural". Las siguientes son algunas
caractersticas resultantes de las reformas econmicas en su vinculacin
con la competencia:
La apertura econmica supone, entre otros, que los productos de

origen nacional compitan con los provenientes del extranjero.
La reconversin industrial se vincula con el desarrollo y
permanencia de una actividad econmica sobre la base de los
mritos intrnsecos de los productos (calidad y precio), adems de
proyectar la identificacin de oportunidades comerciales en el
exterior, esto es, competir en los mercados internacionales.
El punto anterior se vincula con la nocin de internacionalizacin, y
ello pretende destacar que las economas nacionales no deben
considerarse como compartimientos estancos ajenos a las reglas del
mercado (que no es otra cosa que la competencia).
La privatizacin de las empresas estatales se verifica no slo a nivel
de la transferencia de su titularidad y gestin al creciente sector
privado, sino en el nimo de eliminar los privilegios monopolsticos
que poseen algunas de dichas empresas.
128
Adicionalmente cabe destacar que una caracterstica esencial de los

procesos econmicos de la regin es la que vincula los procesos de ajuste
estructural con la poltica de la competencia y la legislacin que la
expresa. De esta manera, lo que se conoce como "programas" o "procesos"
de ajuste estructural, adems de impulsar modificaciones sustanciales en
las polticas tributarias, arancelarias, de inversin extranjera, y laborales,
as como el redimensionamiento del Estado, tambin apuntan a la
generacin de un clima de negocios que se caracterice por la prevalencia
de la competencia.
Por lo expuesto, la legislacin sobre libertad de competencia,
antitrust o de defensa de la competencia es un instrumento insustituible
para que las reglas del mercado no sean alteradas debido al abuso de
posiciones dominantes, el establecimiento de acuerdos restrictivos, o el
desarrollo de otras modalidades colusorias. Al respecto opino que esta
clase de normativa debe ser considerada como la ms importante o ley
fundamental en materia econmica.
La normativa antimonoplica y otras reformas econmicas
La normativa antimonoplica es un componente esencial de los
procesos de privatizacin de las empresas pblicas. Por definicin stas
poseen una "posicin de dominio legal", de all que los efectos de la
privatizacin pueden verse neutralizados si en paralelo no se resuelve el
problema de las "posiciones de dominio privado" que se generan luego
de la venta de las empresas del Estado. En otras palabras, si bien la
privatizacin supone un cambio en la titularidad y gestin de las
empresas privatizadas (pasan del dominio pblico al privado), en la
prctica la posicin de dominio tiende a persistir con el agravante de que
las empresas privatizadas pueden gozar de libertad para desarrollar
conductas restrictivas y abusivas. Para limitar esta clase de comportamientos es necesario contar con una legislacin y administracin
antimonoplica idnea.
Las reformas econmicas apuntan a la desregulacin y a la
eliminacin de las barreras de entrada de nuevos competidores. Del
mismo modo tiende a reducir su papel de empresario o su capacidad de
determinar quines y cundo podrn ingresar en el mercado. Como
consecuencia de la desregulacin deber existir un mayor nmero de
129
LUS DIEZ CANSECO
operadores privados, los cuales, si no se cuenta con una legislacin y

administracin antimonoplica eficiente, pueden a su vez establecer
barreras privadas para el ingreso de los nuevos operadores.
El proceso que se viene describiendo tambin conlleva el levantamiento de la fijacin o controles de precios de los productos, en especial
de los de primera necesidad o bsicos. Sin embargo se puede dar el caso
de que las empresas que producen o que importan determinados bienes
se agrupen y formen crteles que impongan precios de reventa, asignen
cuotas o dividan el mercado (caso de la distribucin geogrfica). En este
supuesto el Estado no fija los precios de los bienes o servicios sino que, en
sustitucin, lo hacen los crteles. Al igual que en los casos sealados
anteriormente, la legislacin antimonoplica o de defensa de la competencia es el mejor instrumento para impedir que se fijen los precios de los
productos o servicios con prescindencia de la oferta y de la demanda. Es
ms, los crteles de productos de primera necesidad, en la medida que
tengan la capacidad de imponer artificialmente los precios, estarn
distorsionando el mercado y, por lo tanto, podrn activar la espiral
inflacionaria.
Las reformas econmicas se vinculan con la reduccin de las
barreras arancelarias y no arancelarias al comercio internacional y, por lo
tanto, con la apertura de las economas a la competencia exterior. Ello,
entre otros, con objeto de brindar a los consumidores mayores opciones
de compra (procesos de apertura). Sin embargo, la apertura al comercio
internacional puede ser desvirtuada si, en paralelo, las empresas
importadoras se coluden para fijar los precios de bienes similares o
asignan territorios de inters comercial.
En el marco de la adopcin de nuevas estructuras econmicas existe
un gran inters por desarrollar normativa sobre "prcticas desleales en el
comercio internacional" (sic). Sobre el particular cabe destacar que la
legislacin antidumping y sobre subsidios no basta para corregir las
distorsiones de la competencia del exterior puesto que ella se agota en el
acto de importacin. Del mismo modo no se proyecta a la comercializacin de los bienes en el territorio nacional, sean estos o no a precios
de dumping o subsidios. Es ms, dicha normativa posee un contenido
proteccionista que, mal empleado, generara posiciones dominantes en
favor de las empresas que la invocan. Por ello la legislacin
130
antimonoplica puede servir como el mejor instrumento para "monitorear" el comportamiento de las empresas que solicitan derechos
antidumping y, como consecuencia, evitar que abusen del mercado
protegido que alcanzaran mediante la imposicin de aranceles compensatorios o prohibiciones de importacin.
Finalmente no se puede dejar de mencionar un tema que, por s solo
generara una ponencia. Es la vinculacin de la competencia con los
procesos de integracin. Sobre este particular se debe destacar que el
modelo de integracin que debera proponerse en la actualidad tendra
que considerar a la normativa de competencia como su eje fundamental.
En efecto si se tiende a integrar espacios econmicos, crear mercados
ampliados, promover intercambios comerciales, o garantizar la libre
circulacin de mercancas y servicios es indispensable contar con
disposiciones especficas de naturaleza supranacional. Como ejemplo
basta con mencionar que de nada sirve la reduccin o eliminacin de
aranceles dentro del espacio integrado si las empresas segmentan el
mercado. A este respecto los Artculos 85 y 86 del Tratado de Roma nos
brindan un ejemplo a seguir. En este sentido parecera que ni Decisin
285 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, ni las reglas del Tratado
de Libre Comercio de Amrica del Norte y el Mercosur han logrado
consagrar este ideal. Espero que as lo hagan en un futuro cercano y que
las labores que se desarrollen a partir de los Acuerdos de Denver
signifiquen un impulso en este sentido.
CONCLUSIONES
Este captulo ha tratado de destacar la importancia de la legislacin
sobre libre competencia a efectos de preservar el modelo econmico
vigente en la mayora de pases de la regin. Tambin ha brindado una
somera descripcin de su contenido y vinculaciones con las reformas
econmicas que se llevan a cabo en estos pases.
De todo lo dicho se podra concluir que hay un largo camino por
recorrer en el rea del derecho de la competencia y ramas afines. El tema
es bastante nuevo en la regin y nuestros legisladores, jueces y
administracin pblica deberan estar preparados para enfrentarlo
adecuadamente.
131
LUS DIEZ CANSECO
Una manera de hacerlo sera en el contexto de las actividades sobre

modernizacin del Estado que est impulsando el BID. A mi juicio las
razones por las que se debera trabajar en este campo son bastante claras.
Tal como el mismo Banco lo ha destacado, la aprobacin de los prstamos
sectoriales as como la cooperacin tcnica y numerosos prstamos de
inversin han tenido como marco de referencia general la existencia de
condiciones macroeconmicas que permiten pronosticar un crecimiento
econmico sostenido. En este sentido la normativa ordenadora del
mercado, al evitar distorsiones en el mismo, coadyuva con la certeza del
pronstico. Del mismo modo las actividades tendientes a apoyar el
crecimiento del sector privado son coincidentes con la normativa ordenadora del mercado puesto que esta ltima se dirige precisamente a
proteger su actuacin libre y sin distorsiones.
En lo que respecta a las condiciones de previsibilidad y estabilidad
de la poltica de desarrollo, stas slo se pueden asegurar si se preserva
el sistema de mercado, que no es otra cosa que un sistema sustentado en
la competencia. Para alcanzar estas condiciones, la normativa ordenadora
del mercado cumple un papel insustituible. Esto a su vez redunda en
favor de un enfoque integral y coherente de la modernizacin del Estado.
En efecto, integral puesto que esta normativa tiene efectos en todos los
aspectos del quehacer econmico y social de un pas y coherente puesto
que toma en cuenta el impacto en todos sus componentes: el empresariado, los consumidores y el propio Estado.
De manera ms puntual y siguiendo como esquema la agenda del
BID en lo atinente a la modernizacin del Estado, en particular la reforma
y fortalecimiento de los poderes legislativo y judicial se podra manifestar
los siguiente.
Es indispensable que el Banco apoye a los legisladores en el proceso
de evaluacin, debate y adopcin de la legislacin ordenadora del
mercado. Esta es sumamente compleja y llena de tecnicismos. Por ello se
debera reforzar el conocimiento y la capacitacin de los integrantes de
las legislaturas con objeto de evitar inconsistencias (usuales cuando leyes
tcnicas no son tratadas adecuadamente), dentro de la misma ley o con
otras anlogas o complementarias. Del mismo modo se deberan
promover mecanismos de seguimiento y evaluacin para mejorarla si as
se juzga conveniente.
132
En lo que concierne al papel del Poder Judicial, tambin es necesario

capacitacin en la temtica, lo que no slo estar referido al conocimiento
de la normativa, sino a desarrollar conocimientos en materia econmica
que permitan a los funcionarios judiciales enfrentar los procedimientos
de manera adecuada. Cabe recordar lo dicho en otra parte de este
captulo en el sentido de que una sentencia equivocada puede tener
efectos en la economa en su conjunto. Del mismo modo la adopcin de
esta clase de disposiciones supone un reto interpretativo sumamente
significativo puesto que se deber privilegiar la denominada "realidad
material" por encima de la "formal". Del mismo modo debe tenerse en
cuenta que este nuevo derecho supondr la introduccin o reformulacin
de diversas instituciones jurdicas. A este respecto, los procedimientos en
materia del derecho del mercado poseen caractersticas especiales, de all
que la estructura judicial debera estar preparada para enfrentar este reto.
En cuanto al papel del Ejecutivo, le incumbe impulsar y sostener las
instituciones que pudieran crearse para velar por el cumplimiento de esta
normativa. Estas no tienen precedentes en la estructura administrativa de
la regin, de all que se debern buscar soluciones imaginativas como,
por ejemplo, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia y
el INDECOPI del Per. El BID podra ayudar a difundir modelos como
los indicados anteriormente.
Finalmente, hay que destacar la necesidad de que los agentes
econmicos privados (empresarios en su sentido ms amplio) se
encuentren al tanto de los pormenores de la normativa a fin de que sus
actividades mercantiles guarden consonancia con los derechos y
obligaciones que ella establece. Sobre el particular, la reciente adopcin (y
futuras reformas) de la legislacin hace que muchos operadores
econmicos desconozcan sus alcances y, por lo tanto, se genere una de
dos situaciones. De un lado, lleven a cabo comportamientos restrictivos o
abusivos. De otro lado, no se encuentren en capacidad de iniciar y
sustanciar los procedimientos (por ejemplo, el acopio insuficiente de
pruebas). Ejercicio similar podra proyectarse al sector acadmico y
profesional.
Por todo lo expuesto el BID podra atender los problemas y
desarrollar las actividades siguientes:
133
LUS DIEZ CANSECO
El primer problema se relaciona con el entorno jurdico. A este nivel

se descubre que algunos pases cuentan con legislacin mientras que
otros carecen de ella. Por esta razn el BID debera apoyar a las autoridades nacionales en el diseo de su legislacin (cuando no la posean) o
en la readecuacin de la misma (cuando la posean o cuando sobre la base
de la experiencia y la decisin del gobierno as se requiera). La labor de
cooperacin en materia legislativa tambin se apoyara con el diseo de
la normativa complementaria, esto es, reglamentos de aplicacin o de
excepcin, directivas y otras normas de menor jerarqua.
El segundo problema se vincula con la necesidad de establecer y,
cuando sea el caso, reforzar a las autoridades encargadas de velar por el
cumplimiento de la normativa, as como a la judicatura que necesariamente deber intervenir para resolver los conflictos que puedan
producirse. Al respecto cabe destacar que el puro acto legislativo no es
suficiente para resolver los problemas concurrenciales que afectan a los
pases de la regin. Por ello es necesario que, en paralelo, posean una
administracin y poder judicial eficientes y que stos cuenten con
personal idneo. Sobre este particular se resalta la necesidad de establecer mecanismos para reforzar sus instituciones, entre los que destaca
particularmente la capacitacin de su personal.
El tercer problema se relaciona con el desarrollo de una cultura de la
competencia en la regin, esto es, la interiorizacin a nivel de los sectores
gubernamental, legislativo, judicial, privada y acadmica de la importancia y alcances de la normativa sobre competencia y ramas afines. Por
ello es necesario difundir los pormenores de la normativa ordenadora del
mercado y dar a conocer los mecanismos para su aplicacin.
Del texto La Economa Poltica de la Reforma Judicial Banco
interamericano de Desarrollo
Autorizado su reproduccin.
134
LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA:

SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS.
INTERESES Y ESCENARIOS PARA EL ECUADOR
Xavier Huayamave Betancourth *
Palabras claves:
Bienes industriales, Equilibrio de la negociacin, negociaciones
globales, Trato Especial y Diferenciado, Ronda de Desarrollo, Consolidacin efectiva de aranceles, proteccionismo a corto plazo, obstculos
arancelarios, productos iguales o similares, Desaceleracin. Liberalizacin Sur-Sur.
Resumen
La Ronda de Doha es una negociacin de los miembros de la OMC,
y sobresale de entre otras por sus reiteradas disociaciones. El cambio
situacional de la negociacin, y el replanteo de las cuestiones discutidas
junto a mejores posturas por parte de los actores, y un cambio radical en
las posiciones de los miembros podra arribar a la finalizacin exitosa de
la Ronda.
Los temas tratados estn relacionados con: Agricultura, Bienes
Industriales, Equilibrio en la Negociacin, y Bienes y Servicios Medioambientales. Aunque el papel de la agricultura sigue siendo muy
Diplomado en Economa Internacional.- Diplomado en Economa del Ecuador y el

Mundo.- Magster en Negocios Internacionales.- Implementador de Sistemas.- Gerente de
Exportaciones Redyprog S.A.- Vicecnsul del Ecuador en Sudfrica.- Instructor
Prevencin de Lavado de Dinero.- Instructor Introduccin al Crdito Bancario y
Sistemas.- Mejor Egresado- Formacin integral de ejecutivos.- Coordinador- Modelo
Naciones Unidas.- Publicaciones: La economa digital. Poltica econmica del Ecuador.Crecimiento econmico. Clasificacin de la Poltica Econmica.- Problemas de Seguridad
Nacional de Globalizacin.- Relaciones Comerciales USA-Latinoamrica.
135
XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH
importante, el fuerte proteccionismo que le brindan los pases desarrollados, adems de las restricciones a las importaciones y subsidios a las
exportaciones han trabado enormemente las negociaciones. No queriendo ninguno de los actores ceder en sus posiciones.
El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marco
de Julio de 2004, que establece las normas generales para los tres pilares
de la negociacin: acceso a mercados, competencia de las exportaciones y
ayuda interna.
A pesar que muchos pases en desarrollo no tienen planes en
materia de comercio y desarrollo que puedan ofrecer un marco para la
formulacin de posiciones fundamentadas en las negociaciones, los
pases ricos alegan que no pueden reducir los subsidios agrcolas si el
acuerdo incluye clusulas que permitan a los otros pases diluir el acceso
a sus mercados, pero los pases pobres argumentan que a ellos se les
exige ms que a las naciones desarrolladas.
Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. Algunos PED tienen
como objetivo el incremento del comercio entre ellos, y muchos han
perdido la esperanza de terminar las negociaciones este mismo ao. Por
el bien del sistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperada
conclusin de la Ronda con beneficios, desarrollo y bienestar para sus
miembros.
La Ronda para el Desarrollo de Doha: Situacin actual y
perspectivas. Intereses y escenarios para el Ecuador.
1.
Introduccin
La Ronda de Doha constituye un nuevo ciclo de negociaciones

globales emprendido por los miembros de la OMC, que se ha caracterizado por no lograr consensos, ni acuerdos mnimos entre los pases
desarrollados (PD) con los pases en vas de Desarrollo (PED), sobre los
temas ms sensibles de su agenda, tal es el caso de la agricultura. Su
finalizacin exitosa depende de un cambio radical en las posiciones de
los pases, lo que est poniendo en juego la credibilidad del Sistema
Multilateral de Comercio.
136
LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS.
Segn Pascal Lamy: "Si la agricultura es el asunto nmero uno de la

actual negociacin (Doha), no es porque Estados Unidos, la Unin
Europea y Japn gusten de eso, sino porque los pases emergentes lo
impusieron en la agenda". En este contexto los intereses de los
participantes se ven enfrentados con la importancia que se otorga a la
agricultura. Segn investigaciones del Banco Mundial El 70% de la
poblacin pobre del mundo vive en reas rurales. Ellos dependen de la
agricultura para asegurarse el sustento y mantener a sus familias1. En
tanto que, en el mundo desarrollado la agricultura est protegida y
favorecida por subvenciones que ascienden (segn informacin de la
OMC) a 300.000 millones de dlares, cifra que es 6 veces mayor a 50.000
que los pases desarrollados otorgan en cooperacin a los pases en
desarrollo.
Este papel de la agricultura determina que las negociaciones para su
liberacin comercial adquieran una gran sensibilidad, puesto que los
intereses de expandir la produccin y exportacin agrcola de los pases
desarrollados, expresadas en restricciones a las importaciones, apoyo y
subvencin a la produccin y subsidio a la exportacin. De esta manera
se ha configurado un complejo escenario de negociacin, que temticamente distingue tres aspectos, denominados los pilares de la negciacin: acceso a mercados, en que los pases en desarrollo pretenden
lograr reducciones arancelarias importantes, sobre todo derribando los
picos arancelarios que afectan a sus productos clave; ayuda interna,
sobre la cual se aspira a concretar una disminucin sustantiva; y, competencia de las exportaciones, a travs de las eliminacin de las
subvenciones.
Pero el tema de la agricultura no es el nico que ha venido
entrabando las negociaciones del Programa de Doha, en su agenda
tambin se destacan otros de importante sensibilidad, tales como el
acceso a mercados de los bienes no agrcolas (industriales), una mayor
liberacin de los servicios, la propiedad intelectual y su vinculacin con
el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Trato Especial y
Diferenciado que reclaman los pases en desarrollo. stos y otros temas
deben permitir un equilibrio en la negociacin.
1
www.worldbank.org
137
En una negociacin las partes muestran sus intereses, y en la OMC

(vista como una institucin mercantilista), se ha funcionado bajo el
principio de la negociacin interesada, lo que refleja una dualidad con lo
que implica Doha, cuyos principios acordados colectivamente estn
orientados a impulsar una Ronda de Desarrollo, que implica necesariamente compromisos ms solidarios con los pases en desarrollo.
Cules seran los principios sobre los cuales se debe sustentar una
Ronda de Desarrollo? Joseph Stiglitz en su libro, Comercio Justo para
Todos2, plantea cuatro:
1.
2.
3.
4.
Cualquier acuerdo debera ser evaluado en trminos de su impacto

sobre el desarrollo; los puntos con un efecto negativo sobre el
desarrollo no deberan estar en la agenda.
Cualquier acuerdo debera ser justo.
A cualquier acuerdo debera llegarse de manera justa.
La agenda debera estar limitada a las cuestiones relacionadas con el
comercio y orientadas al desarrollo.
En este escenario, descrito sintticamente, me surgen las siguientes

interrogantes: Los pases desarrollados cedern en las negociaciones,
dadas sus polticas de tan amplios subsidios a sus agricultores?, y qu
constituira un acuerdo justo?.
2.
Objetivos de la investigacin
Algunos pases aducen que la proteccin es necesaria para garantizar la seguridad alimentaria, y que se debe apoyar las actividades de las
explotaciones agrcolas de pequea magnitud, compensar la falta de
capital o impedir que las poblaciones emigren a las ciudades.
En este trabajo se amplan estas visiones para conocer por ejemplo si
el alcance de las concesiones en el pilar del acceso a los mercados
(productos sensibles), y la capacidad de USA y la UE de aceptar una
STIGLITZ, Joseph. Comercio Justo para Todos. Santillana Ediciones Generales. Mxico.
Julio 2007.
138
mayor disciplina en relacin con los pagos del compartimento verde3 y la

disminucin de subsidios, que forman parte de las actividades realizadas
por los actores antes y durante las negociaciones, junto con las posiciones
de ellos y la del Ecuador, permitan al lector definir si la denominada
Ronda del Desarrollo realmente es o podra constituirse en un acuerdo
justo.
3.
Ronda de Doha
La declaracin ministerial parte de la premisa que el comercio

internacional puede desempear una funcin importante en la promocin del desarrollo econmico y el alivio de la pobreza. Su principal
objetivo estuvo encaminado a la incorporacin de nuevos temas en la
agenda de la OMC.
Estos temas comprendan desde los problemas de implementacin
de los acuerdos de la Ronda de Uruguay hasta la mayor liberalizacin de
los sectores agrcola, servicios y propiedad intelectual, pasando por los
nuevos temas que surgieron en la conferencia de Singapur de 1996
(poltica de competencia, inversiones, facilitacin de comercio y compras
de gobierno).
En la Conferencia Ministerial de Ginebra en 1998, su contenido se
desarrolla en cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicacin,
entendindose por aplicacin los problemas que enfrentan los PED para
aplicar los actuales acuerdos de la OMC.
La Ronda de Doha adoptada en la IV Conferencia Ministerial de la
OMC en noviembre de 2001, comprende un amplio programa de trabajo
con negociaciones permanentes para la definicin de normas y disciplinas en diferentes reas de la agenda comercial: agricultura y servicios
que se iniciaron en el 2000, y productos no agrcolas.
3
Subsidio nacional cubierto por el Anexo 2 del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC.
Incluye distintos tipos de pagos directos a los productores. No est sujeto a reduccin ya
que se sostiene no distorsiona el comercio. Estados Unidos ya alberga cerca del 70% de
sus subsidios en el compartimento verde, que como ha demostrado el caso del algodn en
la OMC, es claramente distorsionante del comercio. Estos traslados hacia pagos directos
no tienen otro objetivo que el de ocultar subsidios a la exportacin y distorsiones al
comercio.
139
En septiembre de 2003 se llev a cabo la V Conferencia Ministerial

de la OMC en Cancn, Mxico, en la cual slo se pudo hacer un balance
de los progresos realizados anteriormente, pero fracas el intento de
llevar adelante los denominados temas de Singapur (compras pblicas,
competencia e inversin) y se acept incluir el tema de facilitacin del
comercio, sin ser parte integrante de las negociaciones de acceso a los
mercados establecidas en los otros mbitos.
El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marco
de julio de 2004, o concretamente el anexo A del programa de trabajo de
Doha: decisin adoptada por el Consejo General el 1 de agosto de 2004.
Este documento estableci las orientaciones generales para los tres pilares
de la negociacin: acceso a mercados, competencia de las exportaciones y
ayuda interna, y se constituy en una mejora con relacin a la anterior
situacin de estancamiento.
3.1 Avances en las Negociaciones
Las negociaciones en el marco de la Ronda Doha para el Desarrollo
han sufrido una serie de altibajos, sin poder afirmar que nada se ha
conseguido a lo largo de estos 7 aos.
El 1 de agosto de 2004 los 147 gobiernos Miembros de la OMC
aprobaron un paquete de acuerdos marco y de otro tipo que, segn el
Director General, Supachai Panitchpakdi, aumentara en gran medida las
oportunidades de los Miembros para concluir con xito las importantes
negociaciones de Doha.
La decisin se compone de una seccin principal introductoria que
abarca los puntos de la agricultura; algodn; acceso a los mercados para
los productos no agrcolas (industriales); desarrollo (principios generales,
trato especial y diferenciado, asistencia tcnica, cuestiones relativas a la
aplicacin, otras cuestiones relativas al desarrollo y pases menos
adelantados); servicios; otros rganos de negociacin (normas, comercio
y medio ambiente, propiedad intelectual y solucin de diferencias);
facilitacin del comercio y los otros tres temas de Singapur: inversiones, poltica de competencia, y transparencia de la contratacin
pblica.
140
Lo ms interesante de este paquete es la inclusin de fechas en las

cuales se prev el cumplimiento de ciertas metas como por ejemplo las
recomendaciones sobre TED previstas y las ofertas revisadas de apertura
de los mercados de servicios.
La VI Conferencia Ministerial de la OMC, realizada en Hong Kong
en diciembre de 2005, reafirm el cumplimiento de los compromisos
asumidos en Doha e integr temas sobre la relacin del comercio y el
ambiente; facilitacin del comercio, negociaciones sobre las reformas al
entendimiento de solucin de diferencias; propiedad intelectual, as como
los Acuerdos ADPIC y la Salud Pblica; Trato Especial y Diferenciado,
Pequeas Economas; Comercio, deuda y finanzas; comercio electrnico,
Pases Menos Adelantados, Ayuda para el Comercio, cooperacin tcnica
y Miembros de Reciente Adhesin.
3.1 Agenda Temtica
En las siguientes pginas se da una visin de los temas tratados
durante la ronda, y algunos de los aspectos fundamentales de los mismos. A pesar que la relacin entre comercio e inversiones y transparencia
de la contratacin pblica fueron descartados como temas de las
negociaciones del Programa de Doha en la Decisin del Consejo de
agosto de 2004, en temas varios se hace un esbozo.
3.1.1 Agricultura
El centro de las negociaciones se halla en este tema por ser uno de
los ms delicados para todos los pases miembros de la OMC. Si bien la
eliminacin de los subsidios acapara la mayor atencin, existen avances
sustanciales en los dems componentes de esta materia, entre ellos, el
acuerdo para reducir las ayudas internas en un promedio del 20% y a
travs de la fijacin de tres bandas, es decir, que se tomar en cuenta las
particularidades de cada pas; por otro lado est tambin la reduccin de
subvenciones en todos los productos bsicos as como la reduccin
efectiva de los aranceles aplicados a travs de un mecanismo que ser
utilizado en cuatro bandas diferentes, y el recorte de los lmites de
minimis4.
4
Excepciones para los pases en desarrollo a quienes tambin se les garantiza el respeto al
trato especial y diferenciado. Es un subsidio de productos especficos en los pases
141
Finalmente, y a pesar de ser uno de los puntos ms crticos de

negociacin, se acord eliminar todo tipo de subsidios en una fecha
tentativamente que sera el ao 2013.
3.1.2 Trato Especial y Diferenciado para los pases en desarrollo
La flexibilidad que reclaman los pases en desarrollo como parte de
un Trato Especial y Diferenciado que reconozca la asimetra en la
aplicacin de instrumentos de poltica agraria a favor de los PED, es el
planteamiento sugerido para nivelar diferencias. Las rondas de negciacin preliminares tambin se constituyen en elementos de valor
adecuados al momento de plantear las propuestas y al realizar el anlisis
de lo actuado hasta ahora.
La disposicin TED tendra carcter obligatorio para PD y PED. As
un pas de ingresos medios como Egipto, recibira libre acceso de Estados
Unidos, y debiendo abrir sus mercados a Uganda.
3.1.3 Servicios
En Davos, a fines de enero del 2007, EEUU y la UE intentaron que
los PED aceptaran una fecha para la revisin de sus ofertas de servicios.
Una vez ms los PED eligieron esperar a que hubiera una seal ms clara
en agricultura antes de aceptar compromisos, pues los PD intentan que
haya ambiciones bajas en agricultura y niveles altos en servicios y
AMNA.
En relacin a servicios se han tratado los siguientes temas: Transparencia, Normas tcnicas, Prueba de necesidad, y Desarrollo.
Las posiciones siguen an muy distantes, EEUU ha dejado claro que
no se los forzar a acordar una prueba de necesidad, en caso de constar
una en el texto no aceptarn negociaciones sobre reglamentacin
nacional. Por su parte la UE, que sobre el tema mantena silencio, ha
manifestado su oposicin a la prueba de necesidad. Suiza, Australia,
desarrollados (5 por ciento del valor de la produccin de ese producto y para el subsidio
no referido a productos especficos, es un 5 por ciento ms del valor de la produccin
agrcola total). Para los pases en desarrollo, es un 10 por ciento de ambos.
142
India y Hong Kong China estn entre las delegaciones que estn a favor
de la prueba de necesidad.
3.2.4 Acceso a los mercados para los productos no agrcolas
(AMNA5)
El Acceso a Mercados de Productos No Agrcolas (AMNA) abarca a
los productos industrializados. Entre los avances alcanzados en este
campo se encuentra la consolidacin efectiva de aranceles, la aplicacin
de una frmula de reduccin de tipo suizo (no lineal) que disminuya los
picos arancelarios, incorporacin de flexibilidades para los pases en
desarrollo a fin de que el nivel de compromisos sea comparable con su
capacidad de asumirlos. Adems se acord la negociacin sectorial que
permita a los pases miembros negociar reducciones complementarias en
reas en las que exista la voluntad y la fortaleza para hacerlo.
3.2.5 Equilibrio entre la agricultura y el AMNA
Para obtener un resultado alentador en las negociaciones de AMNA,
es necesario que se acuerde:
1.
La frmula de "coeficientes" que determinar futuros techos

arancelarios para pases industrializados y en desarrollo, y los
modelos de "flexibilidad" que definirn el nmero de productos que
los pases en desarrollo podrn sustraer de la liberalizacin.
2.
El nuevo texto del comit de negociaciones sobre el AMNA no

remueve los modelos potenciales para estas flexibilidades. Aunque
el texto actual sugiere que dado el impasse total, los miembros
debern tratar de llegar a un consenso mediante la exploracin de
alternativas para obtener mayores coeficientes en lugar de menores
flexibilidades.
3.
Las comparaciones "horizontales" entre agricultura y AMNA hasta

este momento estriban en reclamos sobre la "tasa de intercambio"
entre stas dos reas de negociacin.
OMC, Declaracin Ministerial de Hong Kong, pp. 4 6.
143
4.
No exista contraste entre las flexibilidades que los pases en

desarrollo tienen en AMNA, con aquellas disponibles en agricultura
para los pases ricos (que no estn sujetos a un lmite de volumen de
importacin).
3.2.6 Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio (ADPIC)
Con la firma de un acuerdo ministerial6 (OMC) para evitar que las
normas de propiedad intelectual siguieran obstaculizando los esfuerzos
de los PED por proteger su salud pblica, el panorama ha cambiado poco
hasta ahora, y los precios de los medicamentos patentados continan
siendo inalcanzables para la poblacin ms pobre del mundo.
En este sentido las farmacuticas multinacionales dejan fuera del
mercado a sus alternativas genricas de bajo precio, es por esto que los
PED y PMA recalcan que las farmacuticas de genricos cumplen un
papel bsico para sus pases pues reducen de forma sustancial el coste de
medicamentos cuyos precios son prohibitivos para la inmensa mayora
de sus poblaciones.
Kenia por ejemplo aprob en 2001 una ley de propiedad intelectual
que reduca de forma drstica los precios para los medicamentos contra
el VIH/SIDA, en India la sociedad civil organizada ayud a introducir
salvaguardas ADPIC que preservan la competencia de los genricos, y
Malasia que utiliz licencias obligatorias7 para reducir el precio de los
medicamentos antirretrovirales, ha dejado de enfrentarse a los altos
precios de las compaas farmacuticas.
3.2.7 ADPIC y Salud Pblica
Algunos gobiernos no tenan la certeza de cmo interpretar las
disposiciones que permiten cierta flexibilidad en relacin a la salud
6
Los miembros de la OMC aprobaron por unanimidad la Declaracin de Doha sobre

ADPIC y Salud Pblica el 14 de noviembre de 2001, donde afirman que las normas de
propiedad intelectual no deberan impedir a los pases proteger su salud pblica.
Permite a los gobiernos ignorar temporalmente una patente y autorizar la produccin de

copias genricas.
144
pblica y ADPIC, considerando que tampoco conocan en qu medida se

respetara su derecho a utilizarlas. Siendo los pases africanos los
miembros ms interesados requeran aclaraciones al respecto.
Sus dudas quedaron en gran parte resueltas en la Conferencia
Ministerial de Doha (Noviembre/2001), donde se puso nfasis en aplicar e
interpretar el Acuerdo sobre los ADPIC de manera que apoye a la salud
pblica promoviendo el acceso a los medicamentos existentes como la
creacin de nuevos.
Dicha Declaracin convino que no se poda y no se deba impedir
que los miembros adoptasen medidas con el fin de proteger la salud
pblica, pues tienen la capacidad de hacer uso de la flexibilidad dada por
licencias obligatorias e importaciones paralelas. Adems se prorrog
hasta el 2016 las exenciones en relacin con la proteccin mediante
patente de los productos farmacuticos a favor de los PMA.
El Consejo de los ADPIC an tiene una cuestin pendiente: decidir
cmo preveer una mayor flexibilidad para que los pases que no fabrican
por s mismos medicamentos, puedan obtener suministros de copias de
medicamentos patentados fabricados al amparo de licencias obligatorias
(prrafo 6).
3.2.8 ADPIC, diversidad biolgica y conocimientos tradicionales
La compleja interrelacin entre naturaleza y cultura origina el
concepto de diversidad biocultural, que incluye sistemas tradicionales de
conocimiento ecolgico.
Estos sistemas tradicionales se caracterizan por ser:
1.
Sistmicos pues se conoce a cada parte del ecosistema en tanto se

relaciona con el total.
2.
Locales que significa toman como referencia el mbito que habitan

las culturas.
3.
Indisolubles de la cultura como un todo, ya que no se pueden

comprender de forma aislada.
145
La dependencia de la biodiversidad no pertenece al pasado, en los

pases ms pobres la cura de muchas enfermedades depende de ella y de
los sistemas tradicionales de conocimiento ecolgico. Cerca de un 85% de
la poblacin africana depende de la medicina tradicional, y el 90% de sus
cultivos proceden de semilla guardada. En los PED los pobladores de las
zonas rurales hacen de la biodiversidad la diferencia entre subsistir y
seguir excluidos.
La biodiversidad es materia prima para el sector farmacutico, de
medicina natural, de semillas, plantas ornamentales, plaguicidas, cosmticos y biotecnologa industrial (recursos genticos).
A medida que la industria incorpora seres vivos en sus estrategias
de produccin, tambin asegura su control sobre ellos, con lo que se
privatiza la biodiversidad. En EEUU y la UE la industria ha promovido y
conseguido la extensin de los derechos de propiedad intelectual industriales a formas de vida y sus partes, dando proteccin mediante patentes
a extractos y substancias obtenidas a partir de seres vivos, a Genes,
organismos modificados genticamente, e incluso organismos reivindicados como nuevos.
Los derechos de las comunidades indgenas y locales puede esconder una trampa: Se puede limitar sus derechos al conocimiento que ellos
tienen sobre usos particulares en especies especficas, y circunscribe el
conocimiento de las especies por separado. Resulta imprescindible
proteger como un todo asociado sin diluir las probables ventajas an no
descubiertas.
3.2.9 Temas Varios
En relacin a otros temas se lleg a un acuerdo sobre las obligaciones comerciales que deben existir en cuanto al respeto del medio ambiente, las preocupaciones de las pequeas economas y PMA, asistencia
tcnica en reas de importancia para la OMC, y fomento a sistemas de
ayuda al comercio sin que se constituyan en sustitutos a los subsidios.
3.2.9.1 Relacin entre comercio e inversiones
El marco regulador del comercio de bienes, servicios, aspectos de la
propiedad intelectual relacionados con el comercio e inversiones que
146
cubren casi la totalidad de las transacciones internacionales, da seguridad

a Estados, empresas e individuos.
El colapso de las negociaciones no elevar el nivel de proteccionismo
a corto plazo porque de hecho muchos de los aranceles que los pases
aplican estn por debajo de los mximos permitidos por la OMC. Todas
las reglas de la OMC continan en vigor, su sistema de resolucin de
disputas funciona de forma efectiva y el comercio mundial contina
creciendo a tasas muy superiores al crecimiento del PIB, sobre todo en
servicios.
3.2.9.2 Transparencia de la contratacin pblica
La OMC administra dos acuerdos que tienen participacin voluntaria: el de Aeronaves Civiles y el de Contratacin Pblica. El de
Contratacin Pblica abarca: las compras de servicios y mercancas, y las
compras efectuadas por entidades de gobiernos centrales y subcentrales y
por empresas de servicios pblicos abierto a la competencia internacional.
Por ejemplo el Ejrcito helvtico orden un lote de 65.000 navajas de
bolsillo para el 2008 que contarn con una serie de especificaciones
tcnicas particulares, sin embargo el contrato que suma 1,7 millones de
francos suizos, no ser repartido entre Victorinox, o Wenger. Este lote de
navajas suizas se someter a una licitacin de carcter internacional. Y de
acuerdo con el Ejrcito helvtico, los candidatos ms firmes para ganar la
licitacin hoy son China, Indonesia y Bulgaria.
Forman parte de este Acuerdo de Contratacin Pblica: Suiza, la
Unin Europea, Corea, Estados Unidos, Hong Kong, China, Islandia,
Israel, Japn, Liechtenstein, Noruega y Singapur. Este acuerdo fue negciado durante la Ronda de Tokio y tiene por objeto abrir las operaciones a
la competencia internacional.
En el prrafo 26 de la Declaracin de Doha se presta particular
atencin al trabajo que lleva adelante la OMC en materia de transparencia en la contratacin pblica. Algunas de las ventajas que
resultaran de un futuro acuerdo multilateral seran:
147
La transparencia se traducira en mayor eficiencia e innovacin.

En un entorno transparente podra permitir a los licitadores una
mejor competencia.
Reduccin del gasto pblico.
Fomento de la inversin nacional y extranjera.
Asociaciones entre proveedores locales y extranjeros.
Reduccin de la corrupcin.
Prcticas de buen gobierno y pilar para el desarrollo econmico.
3.2.9.3 Facilitacin del comercio
Convertida en un tema de debate a partir de la Conferencia Ministerial de Singapur (1996). Cuando se encomend al Consejo del Comercio
de Mercancas la realizacin de trabajos exploratorios y analticos sobre la
simplificacin de los procedimientos que rigen el comercio.
En julio de 2004 los miembros de la OMC acordaron iniciar negciaciones sobre la facilitacin del comercio, sobre la base de las modalidades del Anexo D del Paquete de Julio. Desde all se solicit a los
miembros aclarar y mejorar los artculos V (Libertad de trnsito), VIII
(Derechos y formalidades de importacin y exportacin) y X (Publicacin
y aplicacin de reglamentos comerciales) del GATT.
Estas negociaciones tienen por finalidad potenciar la asistencia
tcnica y la creacin de capacidades, buscando la cooperacin efectiva
entre las aduanas y otras autoridades competentes, en facilitaciones al
comercio y el cumplimiento de procedimientos aduaneros.
Se tomarn en consideracin el principio TED, y que los pases no
estaran obligados a realizar inversiones de infraestructura que superen
sus posibilidades.
3.2.9.4 Normas de la OMC: subvenciones
Panam logr en el 2007 una nueva prrroga de la OMC que
extiende hasta el 2015 la vigencia de las subvenciones a la exportacin y
148
que beneficia a otros 188 pases, dado por el Comit de Subvenciones y

Medidas Compensatorias.
Este beneficio concedido por 8 aos, contempla que al finalizar
debern ser reemplazados, pues dichos subsidios son considerados
incompatibles con las normas contenidas en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.
En la sexta conferencia ministerial de Hong Kong se logr un
acuerdo modesto pero positivo, que permiti salvar la Ronda de Doha.
Los 149 pases miembros de la OMC aprobaron la declaracin de Hong
Kong, que puso fecha lmite a los subsidios de las exportaciones
agrcolas: el ao 2013.
De Hong Kong sali un paquete de desarrollo que permitir
exportaciones libres de cuotas y aranceles para un 97% de los productos
de los PMA a partir del 2008 hacia los pases ricos.
3.2.9.5 Entendimiento sobre solucin de diferencias
La OMC cuenta con una herramienta eficaz para forzar a sus
miembros a no desviarse del cumplimiento de las reglas a las que se han
comprometido (Entendimiento sobre Solucin de Diferencias), que establece un marco completo en el que se intenta que las diferencias se solucionen amistosamente pero ofrece como ltima posibilidad un mecanismo de solucin cuasi-judicial y emite plazos para cada uno de los pasos
del procedimiento. La solucin de diferencias es de competencia del
rgano de Solucin de Diferencias que tiene la facultad exclusiva de
establecer grupos especiales de expertos (panel) para que examinen los
conflictos, y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos, o
los resultados de las apelaciones.
Su eficacia radica en que si el panel da la razn al pas denunciante
pero el pas denunciado no se ajusta a las conclusiones del mismo dentro
8
Estos pases son Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Costa Rica, Dominica, El Salvador,
Granada, Guatemala, Fiji, Jamaica, Jordania, Mauricio, Papua Nueva Guinea, Repblica
Dominicana, San Cristbal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Luca y Uruguay.
149
del plazo prudencial que se le otorga para hacerlo, el primero puede

imponer sanciones de represalias mediante la retirada de concesiones
comerciales que son aprobadas por el OSD dentro de los 30 das
siguientes a la expiracin del plazo prudencial. An con apelacin el
procedimiento tiene una duracin final de 1 ao y 3 meses.
La mayor parte de los casos hacen referencia a la legalidad de los
procedimientos de aplicacin de los instrumentos de defensa comercial
(imposicin de derechos antidumping, antisubvenciones y medidas de
salvaguardia). En muchos casos se logra un acuerdo extrajudicial o se
llega a un acuerdo entre las partes, que consiste en una modificacin de
la medida denunciada o en la compensacin a la parte denunciante.
El procedimiento ESD es la base del actual sistema multilateral de
comercio, su existencia implica que todos los miembros se comprometan
a cumplir las reglas y concesiones acordadas, y que cuando uno o varios
miembros consideren que otro ha adoptado medidas que no las cumplen,
acudirn al procedimiento de solucin de diferencias en lugar de adoptar
decisiones unilaterales.
Las negociaciones actuales estn basadas en la apreciacin prctica
que el OSD aumente su influencia en el proceso de reforma de las polticas agrarias. Basado en los hechos ocurridos con las decisiones adoptadas
sobre el algodn, azcar y pltano.
Por citar un caso adicional, el futuro de los pagos del compartimento
verde es actualmente incierto a causa de la decisin de un grupo especial
en el asunto relativo al algodn. En ese caso Brasil denunci aspectos de
las polticas relativas al algodn aplicadas por EEUU. Un aspecto importante de la reclamacin fueron las averiguaciones del grupo especial de
que los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legislativas y reguladoras, establecan y mantenan la programacin de pagos, que no eran
conformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 del Acuerdo sobre la
Agricultura (compartimento verde).
Por citar un caso adicional, el futuro de los pagos del compartimento
verde es actualmente incierto a causa de la decisin de un grupo especial
en el asunto relativo al algodn. En ese caso Brasil denunci aspectos de
las polticas relativas al algodn aplicadas por EEUU. Un aspecto
150
importante de la reclamacin fueron las averiguaciones del grupo

especial de que los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legislativas y reguladoras, establecan y mantenan la programacin de pagos,
que no eran conformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 del
Acuerdo sobre la Agricultura (compartimento verde).
3.2.9.6 Comercio y Medio Ambiente
Aprobadas las negociaciones durante la cuarta Conferencia Ministerial de Doha, su primordial objetivo es incrementar el apoyo mutuo que
pueden prestarse las polticas comerciales y ambientales.
A pesar que la OMC no tiene ningn acuerdo especfico sobre el
medio ambiente, otros confirman el derecho de los gobiernos a proteger
el medio ambiente, bajo ciertas condiciones, y varios incluyen disposiciones que reflejan preocupaciones ambientales. Los objetivos de desarrollo sostenible y proteccin del medio ambiente son lo suficientemente
importantes para ser mencionados en el prembulo del Acuerdo por el
que se establece la OMC.
En las negociaciones actuales se busca un balance entre las normas
vigentes de la OMC y las obligaciones comerciales establecidas en los
acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, transparentando su
relacin.
Adems se estn tratando los siguientes temas:
Obstculos al comercio de bienes y servicios ecolgicos, que buscan
la reduccin o eliminacin de los obstculos arancelarios y no
arancelarios a los bienes y servicios ecolgicos como: convertidores
catalticos, filtros de aire, o servicios de consultora sobre gestin de
aguas residuales.
Subvenciones a la pesca, para aclarar y mejorar las normas de la
OMC aplicables a la pesca basndose en que varios estudios
demuestran que pueden ser perjudiciales para el medio ambiente, si
por ejemplo existe un nmero excesivo de pescadores con relacin al
nmero de peces.
Efecto de las medidas ambientales en el acceso a los mercados,
especialmente para los pases en desarrollo.
151
Beneficio tripartito, cuando la eliminacin o reduccin de las

restricciones y distorsiones del comercio benefician al comercio, al
medio ambiente y al desarrollo.
Aclaracin de la relacin entre el Acuerdo ADPIC y el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica.
Prescripciones en materia de etiquetado ecolgico, verificando si el
etiquetado ecolgico en el comercio junto a las actuales normas
obstaculizan las polticas de etiquetado.
Actualmente estn en vigencia ms de 250 acuerdos multilaterales
sobre el medio ambiente en relacin diversas cuestiones ambientales. De
stos casi una veintena incluyen disposiciones que pueden afectar al
comercio, como medidas que prohben el comercio de especies o productos, o que permiten a los pases restricciones al comercio en determinadas circunstancias.
Un acuerdo multilateral podra autorizar el comercio de un producto entre sus partes, pero prohibir el comercio de ese mismo producto con
pases que no hayan firmado el acuerdo. Siendo incompatible con el
principio NMF, que exige otorgar un trato equivalente a los productos
iguales o similares importados de cualquier miembro.
An no se ha sometido a la OMC ninguna diferencia formal sobre
una medida prevista en un acuerdo multilateral sobre el medio ambiente,
pero en el asunto Chile - Pez espada destac la complejidad de la
relacin existente entre normas ambientales y normas comerciales.
4.
La Posicin del Ecuador
Desde el inicio de la ronda de negociaciones el Ecuador ha mantenido con especial nfasis e inters los siguientes aspectos como posicin
oficial9:
Hemos sido representados por: Roberto Betancourt, Rafael Paredes, Eva Garca y Csar
Montao.
152
4.1 Negociaciones Agrcolas

Disminucin de aranceles por parte de PD para el mejoramiento del
acceso de los productos agrcolas sin procesar, semi-procesados y
procesados de exportacin de los PED10.
Liberalizacin del comercio de productos tropicales y alternativos a
los cultivos ilcitos como un componente del TED.
Reduccin de todas las ayudas internas a la agricultura y que
distorsionan el comercio.
Eliminacin de subvenciones a las exportaciones.
Alcanzar por parte de PED la creacin de listas de productos sensibles, basados en criterios relativos a las necesidades de seguridad
alimentaria, seguridad de medios de subsistencia y desarrollo rural.
Disponer de salvaguardia agrcola especial.
Aceptacin de perodo de reembolsos de 180 das para los crditos a
la exportacin y que dichos estn regulados por el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias, evitando que los prstamos gubernamentales acten como subsidios.
4.2 Negociaciones de productos no agrcolas o industriales (AMNA)
Mantener la posicin de que en base al TED se nos aplique la
Frmula Suiza11, con un coeficiente diferenciado para el proceso de
desgravacin y reduccin de picos arancelarios. El coeficiente12
resultante debe estar acorde con los resultados que se deriven de las
negociaciones agrcolas, en especial en el pilar de acceso a mercados.
Mantener el reconocimiento de miembro de reciente adhesin y
como pequea economa vulnerable13, que brinda beneficios adicio-
10
Para el cumplimiento sin excepciones del mandato del prrafo 43 del Paquete de Julio
de 2004.
11
t1 = A * t0 / A + t0 (t1: nuevo arancel consolidado, A: coeficiente, t0: arancel consolidado

inicial).
12
A pesar que el coeficiente ideal es de 70, se considera que los PD no la aceptarn. Debemos mantener la posicin en un coeficiente de 30.
13
Criterio objetivo del 0.1% de participacin en el comercio mundial AMNA, perodo 19992000.
153
nales con relacin a pases en desarrollo que no son parte de esta

categora.
Promover que nuestros compromisos guarden equilibrio y proporcin con los compromisos que asuman otros PED. Ecuador es el pas
latinoamericano con el menor promedio consolidado de aranceles.
Seguir respaldando que la reduccin mnima lnea por lnea arancelaria sea del 5%, y que el promedio consolidado final sea del 19%14,
con un perodo de gracia mnimo de 3 aos.
Buscar mecanismos que nos den mayor tiempo para la implementacin de compromisos y reducciones menores a las de la frmula.
4.3 Comercio de Servicios
Ratificar los compromisos adquiridos en materia de servicios con la
consolidacin de sectores con amplia liberalizacin comercial.
Presentar propuesta de apertura limitada en reas de telecomunicaciones, servicios financieros (seguros) a ser evaluada y aprobada
nuevamente por las autoridades del Gobierno actual.
Evaluar las solicitudes de mejoras15 de nuestros compromisos
actuales en la OMC.
Facilitacin del Comercio
Pedir la aclaracin y mejora de los artculos V, VIII y X del GATT
para facilitar el movimiento, despacho de aduana y puesta en
circulacin de mercancas, para su incorporacin en la normativa.
Analizar las propuestas de los miembros, en virtud de necesidades y
prioridades nacionales, para lo cual se ha conformado una Comisin
Interinstitucional.
14
15
Promedio consolidado Ecuador: 20.9%.

Condicionada a lo que se acuerde en la negociacin de otros temas de la Ronda, sobre
todo en materia agrcola. Y a la respuesta de la solicitud de apertura en PD para la
prestacin de servicios a travs del movimiento de trabajadores temporales. Observado
en el Modo 4 del AGCS-, servicios de informtica, servicios profesionales y servicios de
turismo.
154
Seguir respaldando disposiciones TED, donde hemos participado y

co-patrocinado varias propuestas para la creacin de un mecanismo
que permita la aplicacin de los compromisos en facilitacin del
comercio y cooperacin tcnica.
4.3 Otros temas que son de preocupacin para el Ecuador
Cumplir el mandato sobre la relacin entre los ADPIC y el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica para exigir a los solicitantes de
patentes la divulgacin de la fuente y el pas de origen del material
biolgico/gentico y de los conocimientos tradicionales conexos
utilizados en su invencin. Con la peticin de las pruebas del
consentimiento fundamentado previo y de la distribucin equitativa
de los beneficios.
Eliminar las subvenciones a la pesca como factor determinante para
la conservacin del recurso pesquero y reconocimiento de un TED
para los PED.
Definir criterios / parmetros para la identificacin de bienes y
servicios ambientales, en el marco de las negociaciones en el Comit
de Comercio y Ambiente, buscando una adecuada transferencia de
tecnologa, en aplicacin del principio TED.
Se necesita la voluntad poltica de los principales miembros desarrollados y de las denominadas economas emergentes como China,
India, Brasil, Mxico, y Sudfrica, para alcanzar un acuerdo, a travs del
consenso de los 151 miembros.
Conclusiones
Transcurridos 7 aos desde que se lanz la Ronda con un ambicioso
programa para el desarrollo, con la consecucin de mandatos claros e
importantes, la falta de acuerdos y consensos, transformaciones en la
economa, la poltica y el comercio mundiales, an parece que se necesita
algo ms que la simple voluntad de querer alcanzar algo. Son los pases
desarrollados, como EEUU, la UE, Canad y Japn, y de los emergentes
como India y Brasil, los llamados a demostrar que existe la voluntad de
concluir esta Ronda con resultados importantes y beneficios para los
PED, incluyendo los PMA.
155
La Ronda actual debe terminar con viejas concepciones e ideas, que

permitan alcanzar un verdadero desarrollo. No limitndose a las directrices de los acuerdos multilaterales, buscando nuevas estrategias nacinales para su consecucin, llegando a debates y consensos basados sobre
principios acordados.
La resistencia a la armonizacin regulatoria entre los PD, y el auge
feroz del proteccionismo y la resistencia a liberalizar la agricultura dificultar el cierre de las negociaciones al menos hasta despus de las
elecciones presidenciales norteamericanas.
La desaceleracin de la economa estadounidense y una aceleracin
de la europea, seguida de una depreciacin del dlar con respecto al euro
-que debera servir para reducir parcialmente tanto el dficit exterior
estadounidense como los desequilibrios macroeconmicos globales- no
brindan la pauta real que ambos actores den un mayor peso formal a las
economas emergentes en la estructura financiera internacional, lo que
constituye un serio riesgo a largo plazo para aumentar el apoyo y la
legitimidad del proceso de globalizacin.
El escenario ms probable no ser el fracaso de la Ronda, sino
reconocer por parte de sus miembros las dificultades de una negociacin
con intereses contrapuestos. El sistema multilateral seguir funcionando
de cualquier manera, a travs de negociaciones o a travs de la interpretacin y aplicacin jurdica de los acuerdos.
Mientras esto sucede los PED deberan analizar todos los elementos
de las negociaciones que configurarn el resultado general y evaluar
cmo esos elementos se interrelacionan con sus intereses. Si ese anlisis
muestra que la situacin general es desfavorable para ellos, los PED deberan abogar por una reforma dentro de las negociaciones, incluso si ello
demora la conclusin de la Ronda. Para esto es necesaria la flexibilizacin
de posiciones, y un trabajo tcnico y poltico adicional. Siendo vital la
cohesin y unidad poltica entre los PED y PMA para llevar a buen
trmino este proceso.
Segn Joseph Stiglitz es vital disear un trato especial y diferenciado
que d a los pases ms pobres flexibilidad para ajustar sus problemas de
desarrollo, y reduzca los costos de reformas e implementacin, sin ser
156
marginados del sistema global de comercio o renunciar a las ganancias

de la liberalizacin Sur - Sur. Las ventajas que traera este modelo son:
1)
Liberalizacin significativa.
2)
Incentivo de la liberalizacin Sur Sur16.
3)
Distribucin progresiva de obligaciones, con mayor liberalizacin a

PD.
4)
Prevencin de serias amenazas dadas por las importaciones.
5)
Compatible con otros sistemas de liberalizacin NMF.
Para el caso ecuatoriano en que la agricultura representa el 5,84% de

su PIB17, pero que a la vez emplea directa e indirectamente a unos
5.062.985 habitantes de su poblacin rural18, y que para ellos el PIB per
cpita les resulta de USD 513,66, en contraste con el PIB per cpita
nacional de USD 3.27019, es vital que se consigan los mayores y mejores
beneficios sobre todo en la agricultura.
Los acuerdos relativos a ADPIC, diversidad biolgica, medio
ambiente y conocimientos ancestrales tambin nos afectan sobremanera y
en ellos es necesaria la consolidacin de apoyos y respaldos de nuestros
iguales y afines.
Los pases ricos alegan que no pueden reducir los subsidios
agrcolas si el pacto incluye clusulas que permiten a los otros pases
diluir el acceso a sus mercados para las exportaciones de los ricos. Pero
los pases pobres alegan que se les exige ms a ellos que a las naciones
desarrolladas.
16
Segn Meijil y Tongeren las mejoras del bienestar de los pases en desarrollo se puede
producir en mayor grado por su comercio con otros pases en desarrollo que por el
intercambio Norte Sur.
17
Estadsticas mensuales Banco Central del Ecuador. 2007.
18
United Nations Statistics Division. 2007.
157
Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. Algunos PED tienen

como objetivo el incremento del comercio entre ellos, y los PD exportadores de alimentos como Australia y Canad pretenden una mayor
porcin del mercado europeo y japons. Muchos han perdido la esperanza de terminar las negociaciones este mismo ao, pero por el bien del
sistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperada conclusin
de la Ronda con expectativas y beneficios alentadores y prometedores de
desarrollo, cambio y bienestar para sus miembros.
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Ediciones Generales. Mxico. Julio 2007.
158
SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIN

ECUATORIANA DE 2008:
APUNTES EN TORNO A SUS ALCANCES Y DESAFOS
Pablo Ortz *
Revista Alteridad U.P.S.
Palabras claves:
Ecocidio., eurocntrico, colonialidad, sedentarizacin, proyecto
occidental de modernidad, oclusin, polticas desarrollistas, desarrollo
sustentable, expansin insustentable, fenmenos entrpicos, externalidades negativas, indimensionalidad del mercado, internalizacin de las
externalidades.
Desarrollo:
Cuando se aprob la Constitucin de 1998, la sensacin incierta de
haber logrado algo invadi los crculos intelectuales y polticos cercanos a
algunos movimientos sociales, en particular, al movimiento indgena. Los
derechos colectivos junto a ciertos principios, insertos en la parte dogmtica constituyeron sin duda un avance, pero qued la duda cuando
otras disposiciones, incluyendo transitorias, posibilitaron varias reformas
legales e institucionales acordes a las prioridades de las polticas de ajuste
neoliberal.
Solo un ejemplo breve de muestra; poco se pudo hacer en materia de
derechos de pueblos indgenas a ser consultados previamente, si una
decisin en torno a un proyecto extractivo afectara sus territorios,
espacios de vida, economa y cultura. A pesar de que la Constitucin de
*
Articulista de la Revista Alteridad. Universidad Politcnica Salesiana.

Docente de la Escuela de Gestin para el desarrollo Local e investigador.
Socilogo y Msc. En Ciencias Polticas, candidato s doctor en Estudios Culturales.
Miembro de Organizaciones indgenas de la Cuenca Amaznica, en reas de gestin
territorial y de bosques tropicales.
Asesor en la Cooperacin Alemana.
159
PABLO ORTZ
1998 establecida esa obligacin por parte del Estado entre el ao 2000 y el
2002, los sucesivos gobiernos de Jamil Mahuad y Gustavo Noboa
Bejarano, buscaron sortear dicha disposicin mediante la expedicin de
un reglamento focalizado en un sector altamente sensible: la explotacin
de hidrocarburos en territorios indgenas. Y lo ms curioso de ese caso no
fue la sensibilidad y preocupacin de las autoridades por garantizar la
vigencia o aplicabilidad de los derechos de los pueblos indgenas, o
cumplir lo que mandaba el Art. 16 de esa Constitucin, que se garantiza
los derechos a todas las personas sin discriminacin, o lo dispuesto por
el Art. 17 que los derechos humanos son directa e inmediatamente
aplicables (...), que no se podr exigir requisitos o condiciones no
establecidos en la Constitucin y la ley. Simplemente respondieron a las
preocupaciones de varias empresas petroleras y gremios privados, que
vean en la ausencia de reglamentacin en esa materia, riesgos para la
validez de futuros contratos y licitaciones en el sector.
Al inicio de 2000, las corporaciones multinacionales, aglutinadas en
la Asociacin de la Industria Hidrocarburfera del Ecuador (AIHE),
dejaron todo en manos de las autoridades estatales. Luego, ante el fracaso
de estas, impulsaron con el apoyo de la oficina del Banco Mundial en
Quito, su propio proyecto de reglamento de consulta previa, que se
constituy en la base del que finalmente fue aprobado en las vsperas
navideas de 2002, que en lo fundamental, restringa y distorsionaba de
manera casi total, los principios y definiciones establecidas en el
Convenio 169 de la OIT, relacionados al derecho de los pueblos indgenas
a ser consultados de buena fe sobre temas, programas o proyectos que los
involucrase y afectase de manera directa.
Ni los procedimientos, ni los plazos, ni quienes son sujetos de la
consulta, ni el sujeto consultante estaban claros o coherentemente definidos. Fuera de la ausencia de un ley marco, la ambigedad con la que fue
redactado ese reglamento abra las puertas a la discrecionalidad y al
arbitrio de los funcionarios o autoridades de turno, como sucedi con los
dos primeros casos prcticos de aplicacin de dicho reglamento en el
2003 en comunidades Kichwa de Orellana, Napo y una parte del norte de
Pastaza.
La turbulencia y gran inestabilidad poltica vivida por el pas entre
esos aos y el abril forajido de 2005, impidieron concretar o que en el
160
SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A
gobierno de Mahuad se denomin Plan de apertura a las inversiones

2000, que entre otros graves aspectos atentatatorios a los intereses de la
mayora del pueblo ecuatoriano, implicaba la concesin de 13 nuevos
bloques petroleros en la Amazona; es decir, ms de 2 millones y medio
de hectreas para actividades explotacin, en su totalidad ubicadas en
territorios de 7 de las 10 nacionalidades ancestrales existentes en esa
regin, de las cuales al menos 3 se encuentran en situacin de extrema
vulnerabilidad nica. En condiciones polticas estables se hubiera vivido
un genocidio y un ecocidio, de magnitudes enormes, junto con un
escenario altamente conflictivo en la regin, y con ello se habra visibilizado buena parte de la trama que configur el ordenamiento jurdico
del pas en estos aos.
Qu significaba ese entorno de amenazas para la vida en armona
o el sumak kawsay Cul es la diferencia con el entorno actual, tanto del
texto constitucional como del contexto poltico nacional? Qu
perspectivas y desafos plantea en el orden tico, cultural, poltico, tico e
institucional la incorporacin del principio del suma kawsay en la
Constitucin del Ecuador aprobada en septiembre de 2008? Son las
interrogantes que orientan los presentes apuntes, de cara a motivar un
dialogo y una reflexin en torno a este tema.
Sumak kawsay, vida lmpida y armnica
Junto con la conquista y la colonizacin de lo que hoy se conoce
como las Amricas, la historia da cuenta durante ms de cinco siglos de
la imposicin y establecimiento de leyes, instituciones, lengua, conocimiento y cdigos, acorde a la cosmovisin de los vencedores.
La conciencia del origen europeo de tales nociones religiosas,
morales filosficas, jurdicas, poco a poco, se fue desvaneciendo junto con
el hecho mismo de la conquista. La geopoltica del conocimiento
finalmente logr que el conocimiento valido y legtimo se mida con
parmetros occidentales.
La colonizacin supuso la imposicin de la perspectiva eurocntrica.
Como lo seala Anbal Quijano en Amrica Latina y el Caribe, desde
siempre en su historia, est planteado un conflicto entre tendencias que
se dirigen hacia una reoriginalizacin cultural y otras de represin contra
161
PABLO ORTZ
ellas o de reabsorcin de su productos dentro del poder dominante en la

sociedad. Este conflicto impregna nuestra ms profunda experiencia
histrica, porque no solamente subyace en la raz de nuestros problemas
de identidad, sino que atraviesa toda nuestra historia, desde el comienzo
mismo de la constitucin de Amrica, como una tensin continua de la
subjetividad, donde el carcter del imaginario y de los modos de conocer
y de producir conocimiento es una cuestin siempre abierta (Anbal
Quijano, citado por Mignolo, 2002:117).
En sntesis, la destruccin de nuestras sociedades originarias y sus
descendencias, implic siguiendo la tesis de Quijano- la condena de las
poblaciones dominadas a ser integradas a un patrn de poder configurado bsicamente por los siguientes rasgos: El patrn de dominacin fue
establecido en base a la idea de raza, con todas sus implicaciones, es
especial como factor de clasificacin e identificacin social.
Los colonizadores definieron la nueva identidad de los conquistados
como indios, despojndolos de sus identidades de originales, mientras
que los conquistadores que originalmente provenan de distintos puntos
de Europa, y especficamente de la pennsula ibrica asumieron el
genrico de blancos.
Esa distribucin de identidades seria el fundamento de toda la
clasificacin social de la poblacin en Amrica, articulando a su alrededor las relaciones de poder.
Se impuso un patrn de poder mediante la relacin jerarquizada y
de desigualdad entre tales identidades europeas y no europeas. Las
instituciones y las normas estaran diseadas y destinadas a preservar ese
nuevo fundamento histrico de clasificacin social.
Las poblaciones colonizadas fueron reducidas a ser campesinas e
iletradas. Los conquistadores se apropiaran y monopolizaran el carcter
de miembros de sociedades urbanas y letradas. En la sociedad colonial,
solo algunos entre los colonizados podran llegar a tener acceso a la letra,
a la escritura de manera exclusiva en el idioma de los dominadores y
para los fines de estos.
162
Seran impedidos de objetivar sus propias imgenes, smbolos y

experiencias subjetivas, de modo autnomo, es decir con sus propios
patrones de expresin visual y plstica.
Fueron compelidos a abandonar bajo represin todas las prcticas de
relacin con o sagrado propio o realizarlos solo de modo clandestino con
todas las distorsiones implicadas.
Fueron llevadas a admitir, o similar admitir frente a los dominadores, la condicin deshonrosa de su propio imaginario.
Solo en lo que pido ser preservado en su propio mundo, aunque sus
formas institucionales fueran modificadas, segn los patronos de sus
dominadores, especialmente en las comunidades y en el seno de las
familias, los valores propios, la reciprocidad, el control de la autoridad, la
igualdad social, pudieron ser practicados, aunque readaptados continuamente a las exigencias cambiantes del patrn global de la colonialidad.
En ese marco hay que entender que el Sumak Kawsay es apenas un
principio y parte de una filosofa de vida, derivada y asociada a su vez a
formas especficas e histricas de organizacin social, econmica,
territorial, poltica y cultural de los pueblos ancestrales. Algo semejante
sucede con el principio aymara del Qhipnayra, que es un camino del
conocimiento que permite entender el presente a travs de la interrogacin al pasado. En ese proceso de interrogacin surge un principio que
es de lo propio o jiwaspacha, lo que es primordial por cuanto constituye
el fundamento de la autodeterminacin, materia de una reflexin aparte
que rebasa los alcances del presente artculo.
El Sumak Kwasay (vida lmpida y armnica) en el caso de los kichwa
de la Alta Amazona ecuatoriana, orienta el modo de vivir. Norma las
relaciones entre las personas en base a principios igualitarios,
comunitarios y de reciprocidad; se alimenta del dialogo con la naturaleza
y su dimensin espiritual. El Sacha runa riksina, es el arte de entender
comprender- conocer, estar seguro y ver. Segn Leonardo Viteri
Gualinga todo en la vida diaria ocurre con directa mediacin de los
espritus. La vida est en la base de todo lo creado. El agua tiene vida, la
selva, las plantas, los animales, los seres superiores. Por eso la naturaleza
es el espacio vital en que las personas podernos vivir en libertad (Cf.
Silva Charvet, 2004:85).
163
PABLO ORTZ
De esa base conceptual nace el Sumak allpa (Tierra sin Mal) que es el
principio que regula la relacin entre los seres humanos y la naturaleza
mediante un uso y manejo equilibrados-dinmico del territorio y los
recursos naturales, y constituye el fundamento de la descentralizacin de
los asentamientos poblaciones en muchos pueblos ancestrales amaznicos.
Para entender y vivir esto existe un conjunto de conocimientos y
prcticas que estn sintetizadas en el Sacha runa yachai, que aglutina
mtodos, conceptos y tcnicas para lograr una vida en armona consigo
mismo, con las dems personas, con la familia, con la organizacin y con
la naturaleza. Es la ciencia del Sumak kawsay, pero como lo remarca un
vijo dirigente de OPIP, no hay Sumak kwsy sin Sumak allpa, o en otras
palabras no hay sociedad armnica ni vida lmpida sin una naturaleza
equilibrada, cuidada, renovada (el principio del Mushuk allpa-tierra en
permanente renovacin y equilibrio-).
Estos principios filosficos bsicos a su vez se apoyan en un conjunto de conceptos y herramientas en un conjunto de conceptos y herramientas que son expresiones de la sabidura ancestral, tan menospreciada
y trivializada desde la poca de la colonia hasta nuestros das, cuando
muchas expresiones culturales son descontextualizadas, manipuladas y
reducidas a una expresin burda, meramente extica o folklrica. Entre
esos conceptos cabe mencionar el Taki (contacto con el mundo espiritual
y el tiempo originario), el Muskuy (la manera de interpretar y sentir el
futuro), el Riksina rikuna (ver- tener visin), el Ushay (tener una visin y
poder); el Sasi (mtodos de aprendizaje), el Runa rimay (palabras ciertas
que luego son acciones), entre otros.
Si uno revisa las historias de estos pueblos amaznicos milenarios a
mediados del siglo XX o las crnicas misioneras del siglo XVI al XIX, es
posible advertir cambios derivados de las sucesivas oleadas
colonizadoras y los intentos de control de esos territorios. Cambios que
son dramticos en los ltimos 40 aos de ofensiva y violencia por parte
del capital extractivo en la regin y que se traduce en tres fenmenos
centrales: prdida total o parcial del control de los territorios ancestrales;
alteracin profunda de los patrones de asentamiento y gestin de los
recursos de la selva; sedentarizacin, desplazamiento poblacional hacia
otras regiones y alteracin de patrones culturales centrales.
164
En la misma nacionalidad Kichwa amaznica es cada vez mas

incierto que esos tres ejes materiales puedan asegurase en el mediano y
en el largo plazo, y con ellos la vigencia de un modo de organizacin
social y una filosofa de vida integral basados en el binario Sumak KawsaySumak allpa.
Qu espacio cabe en el proyecto criollo de Estado- nacin de esos
principios? Qu reconocimiento real es posible de principios como el
Sumak kwsay- Sumak allpa en un marco definido por el proyecto
occidental de modernidad?
No olvidemos que la modernidad aparece cuando Europa se
autoafirma como el centro de una Historia Mundo que ella inaugura; la
periferia que rodea este centro es, consecuentemente, pare de esa autodefinicin. La oclusin de esta periferia llevo a la intelectualidad europea
a construir lo que Dussel denomina el mito de la modernidad
(Mignolo, 2007:55 ss.). Es decir, sostener que el proyecto de modernidad
es nicamente emancipatorio, afirmado y asumido que visibiliza
nicamente su lado positivo, en la ciencia, la tcnica y las ideas de
libertad e igualdad, pero por otro lado que oculta la irracionalidad y
justificacin de la violencia genocida.
El debate pasa por redescubrir el rol de las periferias en la historia y
en la construccin del proyecto de modernidad y el lugar que ocupan en
la historia. Especficamente las fronteras y las regiones, histricamente
escenarios excluidos de los proyectos nacionales, junto con los pueblos y
comunidades subalternas que las habitan. A nivel nacional esto plantea
re-leer los procesos de constitucin, interaccin y conflicto tanto de
regiones como de pueblos con quienes han controlado y direccionado
desde el centro y desde arriba los proyectos polticos, econmicos y
territoriales del pas.
El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actual proyecto
de reformas polticas que vive el ecuador, para superar el marco
conceptual colonial con el que se ha definido el denominado proyecto
de Estadonacin. O dicho en otras palabras, para descolonizar el
pensamiento y las tesis que orientan su proyecto poltico. Surgen al
respecto algunas interrogantes como: Cules son las premisas con las
que orientan sus acciones los actuales lderes de la autodenominada
165
PABLO ORTZ
revolucin ciudadana? Cules son sus nociones de desarrollo,

naturaleza, identidad, soberana, nacin, estado, economa? Cun
distintas son de aquellas que orientaron las acciones de los responsables
de las polticas desarrollistas de los aos 60 y 70 de los neoliberales
de los 80 y 90? O colocado de manera inversa, acaso no somos testigos
de la construccin de una versin reencauchada del viejo proyecto de
modernidad, desarrollismo y de construccin de Estado-nacin?
Entre el pos-desarrollismo y el desarrollo sustentable mas de lo
mismo?
Hay que recordar que el desarrollo surgi como concepto, a
principios en el periodo de 1945 a 1960, posterior a la Segunda Posguerra
Mundial, aunque sus races se pueden hallar en procesos ms profundos
de la modernidad y el capitalismo. Su discurso posibilit la creacin de
aparatos burocrtico institucionales travs de los cuales se despleg y
difundi sus principios, es decir aquellos que polticamente contrarrestaron el otro concepto central de la poca: revolucin, como posibilidad
cierta de superar estructural y conceptualmente el capitalismo. El
aparataje que acompao y posibilit que la idea de desarrollo se
expandiera e introdujera en la conciencia colectiva iba desde el Banco
Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), hasta las agencias nacionales como la Junta
Nacional de Planificacin (JUNAPLA) o el Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE).
Como lo recuerda Arturo Escobar, el discurso del desarrollo ha
operado a travs de dos mecanismos principales: a) la profesionalizacin
de problemas de desarrollo, lo cual ha incluido el surgimiento de
conocimientos especializados, as como campos para lidiar con todos los
aspectos del subdesarrollo (incluyendo el campo en si de los estudios
del desarrollo); y b) la institucionalizacin del desarrollo, la vasta red de
organizaciones ya mencionadas (Escobar, 1996:13).
Son procesos que posibilitaron ligar teora y prctica, as como las
estrategias aplicadas al sector rural, a travs de las conocidas polticas de
desarrollo rural y desarrollo rural integral que constituyeron un
ejemplo aplicado de conceptos referidos a agricultura, alimentos,
manejo de suelos, crdito, infraestructura, etc., que se constituyeron en
166
los verdaderos instrumentos para imponer un modelo de organizacin y

transformar el campo y las sociedades campesinas (Breton 2001). Todo
conforme a los lineamientos capitalistas de tierra, agricultura, crianza de
animales, crdito, mercado, produccin, etc.
El concepto de desarrollo sustentable es bastante reciente. Surgi en
la dcada de los 70 y aparece en las memorias de la Unin Internacional
para la Conservacin de la Naturaleza (IUCN en sus siglas en ingls),
siendo luego popularizado en el llamado Informe Brundtland "Nuestro
Futuro Comn", en 1987. De manera muy rpida, especialmente a partir
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo (CNUMAD), en 1992, en Ro de Janeiro, la nocin de
desarrollo sustentable fue acogida y asimilada, y hoy en da est en el $
centro de todo el discurso ecolgico oficial y dominante a nivel global,
sin que exista, al mismo tiempo un consenso en torno a su significado y
sin que siquiera se haya colocado la cuestin a debate, siendo tan
determinante en la formulacin de polticas y la toma de decisiones.
Al buscarse un desarrollo sustentable hoy se est, al menos
implcitamente, pensando en un desarrollo capitalista sustentable. Es
decir, una sustentabilidad dentro del cuadro institucional de un capitalismo de mercado. Mientras tanto, no se ha colocado la interrogante
bsica en cuanto a la propia posibilidad (real) de tal sustentabilidad. Es
posible un capitalismo sustentable? Si no aborda ni profundiza tal
cuestin, se corre el riesgo de convertirse en un concepto vaco, que
apenas sirve para dar legitimidad a la expansin insustentable del propio
capitalismo.
La crisis ambiental global, reconocida desde hace unas cuatro dcadas, unida y asociada a la crisis econmica del propio
sistema capitalista, ha colocado en un nivel prioritario y urgente la
inclusin de la problemtica de la entropa en el pensamiento econmico,
una vez que lo que amenaza la insustentabilidad del proceso econmico
es justamente la base material que le sirve de soporte, bien como
capacidad del medio de absorver la alta entropa resultante del proceso
econmico (Cf. Martnez Allier y Roca Jusmet, 2001)1.
En su formulacin ms simple, que la explica Martnez Allier,
nosotros podemos ver la tendencia a una entropa creciente de un sistema
167
PABLO ORTZ
cerrado, dada por la segunda ley de la termodinmica, como una

tendencia a la transformacin de la energa libre o disponible en una
energa disipada o presa y no disponible ms. Se trata de una transformacin cualitativa, pues desde el punto de vista cuantitativo, en el sistema, como un todo, contina prevaleciendo la ley de conservacin de la
materia y de la energa, dada por la primera ley de la termodinmica.
Mientras que la primera ley de la termodinmica afirma que en un
sistema cerrado la cantidad total de energa y materia es invariable
(siendo compatible con el paradigma newtoniano); la segunda ley de la
termodinmica, o ley de la entropa, al apuntar para un movimiento
irreversible, unidireccional y para una alteracin cualitativa, pone en
jaque a la fsica mecnica y su visin circular, reversible y puramente
cuantitativa de movimiento. La quema del carbn, con la consiguiente
disipacin del calor por el sistema y la consiguiente transformacin del
carbn en cenizas, es un ejemplo de un fenmeno entrpico, como son el
desgaste de los neumticos en el asfalto, la oxidacin de los metales o el
fluir de las aguas al mar. El nivel entrpico sera en ese sentido, un ndice
de disponibilidad de energa y materia en su forma ordenada, lo que en
trminos generales da orden o sentido a un sistema (Cf. Roca Jusmet, citado por Medina y Kwiatkowsnka, 2000).
El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actual
proyecto de reformas polticas del Ecuador, para superar el marco
colonial con el que se ha definido el denominado "proyecto de Estadonacin".
Lo que en trminos ms simples significa que la vida se sustenta en
cuanto capacidad de mantener la estructura frente a la presin y al
desgaste de la entropa, de la muerte. Desde el punto de vista de la
biosfera, el planeta Tierra no slo es un sistema abierto en trminos
energticos (ya que la vida se sustenta por la absorcin de la baja
entropa solar), sino que tambin es un sistema estable desde el punto de
vista material, puesto que la sustentabilidad de la biosfera se basa
justamente en su capacidad de reciclaje material. La universalidad o no
de la ley de la entropa no es relevante para nuestra discusin en torno al
Sumak kawsay. Lo importante es anotar como se presenta el proceso
econmico desde el punto de vista entrpico y ms an cmo opera el capitalismo industrial desde esta perspectiva. La contribucin del fsico
rumano Georgescu-Roegen (citado por Martnez Allier et.al.) en torno a
168
este tema radica en entender que el proceso econmico, desde el punto

de vista de la fsica, es una transformacin de energa y recursos naturales disponibles (baja entropa) en basura y polucin (alta entropa).
No se trata de discutir la sustentabilidad en trminos abstractos, sino
de entenderla en el marco del funcionamiento del capitalismo en sus
mltiples formaciones. Sin pretender extender mucho sobre ese punto, es
importante recordar aquello que Marx (1978) ya demostr a mediados
del siglo XIX. En la base del desarrollo capitalista est el capital, entidad
que slo tiene existencia como proceso o movimiento, lo que denomin el
circuito del capital (D-M-D'). La base del funcionamiento del capitalismo
como un todo est dada por la bsqueda de expansin y acumulacin
del capital, obtenida en la produccin de mercancas cuyo
valor de cambio supere o exceda lo invertido en la produccin. En otras palabras, la lgica del capital no es sino aquella de la
expansin y acumulacin sin lmite. La circulacin del dinero como
capital tiene su finalidad en s misma, pues la expansin del valor slo
existe en ese movimiento continuamente renovado. Por eso el movimiento del capital no tiene lmites. De ah, como lo sealaba Marx, la primaca del valor de cambio por sobre el valor de uso, nos lleva al carcter
unidimensional del mercado. ste direcciona y sanciona los desarrollos
compatibles con la lgica de la acumulacin y de la expansin capitalista.
La eficiencia productiva, al igual que los costos de una ineficiencia social
o de una ineficiencia ambiental (las ex-ternalidades negativas para los
economistas) es una necesidad de sobrevivencia en el cuadro del
capitalismo de mercado.
Mientras eso es as, en la racionalidad capitalista de mercado y
occidental, en otras culturas, los criterios de sancin social responsable,
por ejemplo, por la adopcin o no de una nueva tecnologa, han sido
definidos a partir de variables cualitativas (ticas, religiosas, normativas e
institucionales, como son las tradiciones, las creencias mticas, los valores
comunitarios, etc.). En el capitalismo los criterios de incentivo o castigo
van a depender de las lgicas del mercado, por su capacidad de generar
lucro o no. En otras palabras, en tanto en otras sociedades no capitalistas
y no occidentales, el crecimiento econmico o tecnolgico est sujeto a un
control poltico de la sociedad, en el capitalismo tal desarrollo puede
buscar su libre expansin en el mercado, dirigido y sancionado por la
169
PABLO ORTZ
concurrencia econmica. De un control cualitativo (presente en las

culturas ancestrales) se pas a la primaca de lo cuantitativo.
Sin embargo, cuando se habla de desarrollo sustentable debemos
considerar no slo los aspectos materiales, econmicos y cuantitativos,
sino un conjunto multidimensional y multifactico que integra el denominado desarrollo en sus aspectos polticos, sociales, culturales y
materiales. La sustentabilidad del todo, slo podra reposar en la
sustentabilidad de las partes. Esos factores y sus respectivos equilibrios
descansan sobre factores cualitativos, como son los grados de cohesin y
armona social, cuestiones como ciudadana, alienacin, valores ticos y
morales, o el grado de polarizacin social y poltica, los valores de la
sociedad y el nivel entrpico del sistema. Es una caracterstica de las
ciencias occidentales contemporneas los nfasis en los aspectos cuantitativos y su desprecio por los aspectos cualitativos, cuando son justamente stos los ms esenciales. La propia vida se caracteriza por su
esencialidad cualitativa, como son la bsqueda del bienestar colectivo o
de la felicidad individual (o cualquier otro criterio que se quiera tomar
como motivador, en ltima instancia, de las acciones individuales o
colectivas).
El Sumak kawsay norma las relaciones entre las personas en base
a principios igualitarios, comunitarios y de reciprocidad; se alimenta
del dilogo con la naturaleza y su dimensin espiritual.
Podr la unidimensionalidad del mercado ser capaz de asegurar
esos equilibrios cualitativos? Para responder a esta interrogante, muchas
corrientes ecologistas suelen proponer la internalizacin de las externalidades, y al hacerlo parten de un doble reduccionismo: en primer lugar,
sealan que los efectos cualitativos que acompaan y se derivan
del proceso econmico pueden poner en riesgo cualquier
equilibrio vital para la sustentabilidad del mismo proceso (de ah
que sean vistos como externalidades negativas) y ser reducidos a un
valor monetario (internalizados mediante impuestos, regulaciones,
multas, compensaciones por daos ambientales, etc.). De modo que esta
alteracin cuantitativa en sus precios/costos lleve a un direccionamiento
de las actividades, eliminando estas externalidades cualitativas. As, por
ejemplo, si la polarizacin social (la concentracin y ms an la desigual
distribucin de poder econmico y poltico) y la consecuente ausencia de
170
conciencia poltica, de ciudadana, la lucha por la sobrevivencia y el

inmediatismo, etc., son vistos como ejemplos de un desequilibrio polticosocial, con graves consecuencias para los dems equilibrios vitales y
centrales para la sustentabilidad, entonces la introduccin de nuevas
tcnicas de produccin que tiendan a aumentar la concentracin de la
renta o el poder poltico, o que atentasen a la ciudadana, tendran que
ser evaluadas de tal manera que ese factor externo fuese perfectamente
traducido y reducido a un valor monetario.
En segundo lugar, se supone que las decisiones basadas en esos
indicadores cuantitativos sean de tal modo influenciadas y dirigidas, que
ellas eviten o minimicen hacia un nivel sustentable o tolerable, sus efectos
o impactos externos. Es decir, que la cantidad se traduzca en los efectos
cualitativos deseados. La clara imposibilidad de tal proceso muestra los
lmites de ese enfoque. Si no, cmo valorar monetariamente la prdida
de poder poltico o los costos en trminos de sustentabilidad de una
concentracin de la renta? Ms all de eso, los costos de las externalidades cualitativas de cualquier innovacin dependen sobre todo del
contexto socio-histrico en el cual stas ocurren. Dependen de una
multiplicidad y complejidad de factores que ciertamente ningn econometrista puede evaluar, dado que no son estables ni constantes en el
largo plazo, dado que fenmenos que generan externalidades negativas
en determinados contextos pueden generar externalidades positivas en
otros. La revolucin de las telecomunicaciones (la red global, la internet,
la telefona celular, etc.) y de la informtica, por ejemplo, es un factor
positivo o r. "construccin" de sustentabilidad? Aumenta 1 democratizacin del saber? Refuerza la produccin de ciudadana? Fortalece la
conciencia de los derechos individuales y colectivos? Las personas de un
pas conocen mejor su lugar, su historia, estn ms claros y slidos en sus
identidades? O desata procesos de mayor concentran de renta? Acaso
no hay desiguales accesos a 1 comunicacin y al conocimiento? , Acaso
no se concentra an ms el saber en manos de los especialistas y de la
tecno-estructura global? Si las respuestas fuesen afirmativas a las
primeras interrogantes, tendramos externalidades positivas, que
tendran que ser estimuladas mediante subsidios, inversiones pblicas,
etc., pues estara en la direccin correcta de la sustentabilidad del
sistema. Si las respuestas fuesen lo contrario conjunto de externalidades
negativas, tal proceso tendra que ser neutralizado mediante tarifas,
impuestos, etc. Probablemente ambas tendencias ocurren, dependiendo
171
PABLO ORTZ
del resultado de una multiplicidad de factores y de la propia forma como

la sociedad, la economa y la cultura se apropian de esas innovaciones.
Los desafos del Sumak kawsay
Adoptando una perspectiva de socio del conocimiento se podra
decir que las crticas del desarrollo convencional, desarrollismo o teoras
del crecimiento econmico o similares, fueron posibles gracias a otras
crticas provenientes del mismo marxismo, de la teora de la dependencia
en sus distintas expresiones y en las crticas culturales de Paulo Freir,
Ivn Illich, Fals Borda o Galtung, entre otros, as como en la incorporacin de nuevos marcos conceptuales, provenientes sobre todo del
pos-estructuralismo. Sin embargo, se podran plantear interrogantes que
nos ayudasen a definir una posible agenda de investigacin y debate,
pues es importante recordar que la escogencia de una epistemologa y de
un marco terico (y el Sumak kaway implica eso) siempre es un proceso
poltico con consecuencias para el mundo real.
Sin embargo, la alternativa del "desarrollo sustentable" como
concepto no ha sido la nica que ha estado en la mira de las lites
intelectuales y tecno-burocrticas asociadas al actual gobierno que lidera
el proyecto poltico de la llamada "revolucin ciudadana" en Ecuador.
Mucho menos visible y conocida seran las tendencias asociadas a lo que
Arturo Escobar denomina "posdesarrollismo" (Cf. Mato, 2005: 17-31) referido a la posibilidad real de crear diferentes discursos y representaciones
que no se encuentren tan mediados por la construccin del desarrollo
(ideologas, metforas, lenguaje, premisas, etc.), por lo tanto, plantean la
necesidad de cambiar las prcticas de saber y hacer y la "economa
poltica de la verdad" que define al rgimen de desarrollo. La
incorporacin de la nocin del Sumak kawsay en la Constitucin de 2008
en Ecuador, de alguna manera respondera a esa bsqueda de otros
discursos y representaciones alejadas de lo convencional, aunque al
mismo tiempo queda la interrogante, s existi en sus promotores pleno
conocimiento y conciencia de las implicaciones descolonizadoras del
pensamiento social, poltico y cultural que ello plantea, o si simplemente
parten de una alta dosis de romantizacin de algunas tradiciones locales
y de movimientos sociales (en particular de una parte del movimiento
indgena) obviando el hecho de que lo local tambin se encuentra
configurado por relaciones de poder. Pasando por alto adems que
172
cuando se habla de "necesidades de la gente", "derechos de los pueblos" o

de los "derechos de la naturaleza" stos no fuesen trminos no
problemticos ni discutibles, como si los tericos o intelectuales supieran
a priori lo que la gente necesita y desea. Desde la antropologa en sus
orgenes, siempre se supo que aun las "necesidades materiales" son
culturalmente construidas, son asuntos de sentido. Como lo seala
Escobar, "hay una vasta diferencia entre satisfacer las necesidades
materiales a travs de una economa de mercado, capitalista y hacerlo a
travs de prcticas e instituciones no capitalistas (...). Muchos de los
movimientos (sociales) se plantean objetivos que desde una perspectiva
materialista son ms inasibles, tales como derechos culturales, identidades, economas alternas (no abocadas a la acumulacin) y otros por el
estilo" (Ibd., 24).
En ese contexto es fundamental resaltar que la Constitucin de 2008
recoge dos principios fundamentales en teora de los derechos humanos:
la progresividad y la prohibicin de no regresividad.
"Tradicionalmente se ha considerado que los derechos econmicos,
sociales y culturales eran exclusivamente progresivos y que los derechos
civiles eran de cumplimiento inmediato. Lo cierto es que todos los
derechos humanos tienen dimensiones de cumplimiento inmediato y dimensiones de progresividad" (Cf. Trujillo y vila, citado por Varios, s.f.:
73).
Los llamados derechos del "Buen Vivir", desde esa perspectiva
equivalen a los derechos econmicos, sociales y culturales. En esa categora se encuentran el derecho al agua, alimentacin, ambiente sano,
comunicacin, informacin, cultura, ciencia, educacin, hbitat, vivienda,
salud, trabajo y seguridad social. Lo importante es entender que el
concepto del Sumak kawsay ("Buen Vivir" como lo dice su traduccin
literal) plantea la relacin directa entre derechos y modelo de desarrollo.
Vivir en armona, de forma transparente y lmpida implica severos y
profundos desafos a las polticas culturales, a la cultura poltica y al
sistema educativo en su conjunto. Ir hacia un sistema econmico social y
solidario demanda una nueva tica, y una visin amplia del pas, de sus
identidades, de sus territorios, de la naturaleza. Demanda una descolonizacin de nuestro pensamiento. Superar el paradigma etnocntrico de
173
PABLO ORTZ
la conquista, que no es patrimonio exclusivo de Europa. La conquista de

territorios, de otros pueblos, el control de ros, montaas, valles, reas
frtiles y fuentes agua marca la historia humana. Conquistar pueblos
para "expandir la fe y el imperio" fue el sueo y la misin de los colonizadores espaoles, ingleses y portugueses por todo el orbe. Conquistar
el secreto de la vida y manipular los genes, conquistar mercados y las
altas tasas de crecimiento, conquistar ms y ms clientes y consumidores.
Conquistar el poder del Estado y otros poderes como el religioso o
proftico o poltico. Todo ha sido convertido en objeto de conquista de
una voluntad insaciable.
El Sumak kawsay nos desafa a superar el paradigma de la conquista
y sus arquetipos mayores: Alejandro Magno, Hernn Corts, Francisco
Pizarro, Napolen Bonaparte, Adolf Hitler, Franklin D.Roosevelt, etc.
Nos invita a transitar hacia el paradigma del cuidado esencial de un
Francisco de Ass, Mahatma Gandhi o la Madre Teresa de Calcuta. No
nos queda ms que del entorno que tenemos, naturaleza y culturas,
cuidemos lo que queda y regeneremos hasta donde sea posible- lo que
ha sido depredado. El momento histrico que vivimos, a nivel global es
de tal gravedad, por los daos que ya ha sufrido la biosfera, que el
dilema central es: o cuidamos o morimos.
El Sumak kawsay presente ya en la Constitucin, ms que normar y
sancionar, intenta incentivar y promover un giro cultural de fondo aparte
de plantear que tienen que transformarse no slo aspectos formales de
las instituciones pblicas a todo nivel, nacional y local, sino componentes
culturales bsicos, de fondo, desde los hbitos y relaciones que se
establecen en la dotacin de servicios pblicos bsicos hasta la nocin de
ejercicio del poder. Ya no cabe en un mbito del Sumak kawsay la
arrogancia y la indolencia de un burcrata ante el requerimiento de un/a
ciudadano/a que demanda atencin o un servicio, ni tampoco, en la
prctica poltica cabe la privatizacin permanente de los instrumentos y
espacios que son de dominio pblico. Los elegidos deben mandar
obedeciendo. Su nica obligacin es cumplir los mandatos dados por el
colectivo. "El Buen Vivir, en genera comprende los derechos e
instituciones que tienden a dotar a los habitantes del Ecuador, las
condiciones para gozar efectivamente de los derechos humanos, vivir en
armona con sus semejantes y con la naturaleza, para que esta sea el
hbitat de las presentes y futuras generaciones. El conjunto est enuncia-
174
do en la parte dogmtica y, en la parte orgnica, para garantizar la

posibilidad d su ejercicio y el goce efectivo, se establecen sistemas,
polticas y servicios pblicos y la planificacin para otro tipo de
desarrollo" (Cf. Trujillo y vila, citado por Varios, s.f.: 77).
El desafo est planteado y corresponde al conjunto de todos y
todas los/las ciudadanos/as asumirlo como propio. La palabra y la accin
estn en cada uno de nosotros.
Bibliografa
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Constitucin. ILDIS-Friedrich Ebert-Revista La Tendencia Quito.
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EL TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS POR

MAR, BAJO EL RGIMEN DE CONOCIMIENTO DE
EMBARQUE, Y LA CONVENIENCIA DE LA
APROBACIN DE LAS NUEVAS REGLAS DE
ROTTERDAM. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMA
LEGAL EN EL ECUADOR
Ider J. Valverde Farfn*
Palabras claves:
Conflicto, Porteador, Cargador, Crditos documentarios, Vicios
inherentes, Reglas de Rtterdam, Reglas de Hamburgo, Reglas de La
Haya- Viby, Aviso de prdidas y daos, Roles de Oleron, Libertad
contractual, Parte ejecutante martima, Contrato de fletamento,
Conocimiento de embarque, Indemnizacin y responsabilidades. Cdigo
de Man, Cdigo Teodosiano, Cdigo de Hammurabi, Cdigo
Justiniano.
I
INTRODUCCIN
El Contrato de Transporte es, sin duda alguna, uno de los contratos
ms populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad.
Junto con el Contrato de Compraventa y, el Contrato de Seguro, el
contrato de transporte forma parte del corazn mismo del derecho
mercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. Como parte del
derecho mercantil, el contrato de de transporte fue evolucionando en el
*
Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas.

Catedrtico Universitario
Consultor de Empresas Nacionales e Internacionales
177
IDER J. VALVERDE FARFN
tiempo, se origin primero en el uso de las prcticas y costumbres de los

mercaderes de los primeros tiempos, luego sufri cambios y avances con
el advenimiento de la legislatura y, finalmente, con la Revolucin
Francesa, sufri cambios trascendentales entrando a la era de la codificacin1. En nuestro pas, el Libro Tercero del Cdigo de Comercio
contiene la normativa de la actividad martima extensamente abordada,
como parte de un cuerpo legal creado en 1906, encontrndose obsoleta,
ya que originalmente fue diseada para la navegacin a vela, la misma
que ha sido sobrepasada por la tecnologa del transporte moderno, desde
hace ya ms de 50 aos.
En los tiempos modernos, a partir de los primeros aos del Siglo XX,
el mundo mercantil internacional se percat de la importancia y
necesidad de la unificacin de normas y de la estandarizacin de
ciertas reglas; as .los pases creyeron conveniente crear organismos
multilaterales de consulta y redaccin de grandes instrumentos legales
que permitan ese objetivo. Los comerciantes decidieron formar grupos y
gremios que estudien la necesidad de uniformar la prctica mercantil,
para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. El
derecho martimo no se qued atrs e, igual que el derecho mercantil
(obviamente es parte del mismo), empez a estudiar formas y mecanismos para globalizar los conceptos, uno de ellos, el ms importante de
todos, el del transporte de mercancas por mar.
Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambos
brazos acadmicos de las Naciones Unidas. Se form la OMI,
Organizacin Martima Internacional y el Comit Martimo Internacional
CMI, que empezaron a disear y modelar textos de Convenciones con el
objetivo de uniformar el derecho martimo en todas las reas geogrficas
del mundo. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociaciones
de Graneleros, las Asociaciones de vendedores de Fruta, la de exportadores de Hidrocarburos, la de traders, intermediarios y negociadores de
comodities, etc. Todas estas asociaciones buscaron la frmula para
Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificacin, que
ciertamente la trajo consigo la Revolucin Francesa, el derecho martimo fue mucho antes
del siglo XVIII intentando codificaciones precarias, pero practicaron la codificacin,
ratificando la especialidad y autonoma de este derecho.
178
EL TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS POR MAR, BAJO EL RGIMEN DE . . .
unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintas

zonas geogrficas en el mundo.
El comercio exterior, empez a necesitar reglas claras y uniformes
sobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad de
los porteadores, los montos que deban pagarse en caso de prdidas y
daos a la carga, las defensas y excepciones que poda alegar el porteador
en caso de demandas, los derechos de los cargadores y, los plazos para
demandar. El trfico inter-pases y, luego inter-continental empez a
causar problemas a los dueos de la carga y a sus aseguradores, porque
las cargas salan de un pas o continente para llegar a otro, con reglas
distintas y, normas contrarias que dificultaban el comercio, la certeza y,
los riesgos al momento de invertir. Los buques transportistas tenan una
bandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o, de
ambos, el propietario de la nave tena un domicilio distinto al del
fletador, al del asegurador de la carga e, incluso del buque mismo. La
internacionalizacin de los elementos personales y reales del contrato de
transporte empezaron a crear problemas, y preguntas, como: donde
demandar, a quien demandar, y qu demandar, eran las preguntas, que
incluso hoy en da se hacen los dueos de la carga. La especialidad del
contrato del transporte martimo en particular, y el derecho martimo en
general, es sin duda alguno su carcter de internacional y su supranacionalidad.
Una de los instrumentos internacionales que cre la Comunidad
Internacional, es la Convencin es conocida como de: CONVENCION
DE LA HAYA-VISBY cuyo nombre tcnico es el del: CONVENIO
INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIN DE CIERTAS REGLAS
EN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICATORIO. Este Convenio vigente a partir de su publicacin, el 1 de
Febrero del 1978, ratificado durante una Dictadura Militar, est diseado
para unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y, del
cargador durante el transporte martimo de mercancas. As mismo, trata
sobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar por
prdida o dao de las mercancas a bordo de las naves, sobre los plazos
para que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan, y,
sobre la jurisdiccin y competencia de las disputas en caso de existirlas
entre porteador y el cargador. El objetivo de la creacin de estas reglas
fue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un
179
instrumento capaz de unificar ciertos criterios jurdicos que permitan

mayor certeza a su actores.
Debido a la poca en que se desarroll el Convenio (1924) y, debido
a su origen (fue redactado bsicamente atendiendo necesidades de los
porteadores, no hay duda que las Reglas tienen, un tinte pro porteador.
Solo un tinte digo porque la intencin nunca fue disear un instrumento
que pretenda liberar a los porteadores de toda responsabilidad, pero s
protegerlos de ciertos riesgos costos, pretendi limitar los riesgos de los
porteadores, brindndole cierta certeza y lmites a su exposicin empresarial. En realidad el Convenio balance las fuerzas a favor de los
porteadores creando lmites a su responsabilidad y, creando defensas a
posibles demandas y acciones de los intereses de la carga. Se dise
plazos muy cortos para que opere la prescripcin en contra de los
cargadores y, montos bajos para el pago de las indemnizaciones debidas
a la carga. Su redaccin fue muy escueta, consistente de solo 16 artculos,
tpicamente diseada y escrita por abogados anglosajones, lo que
dificult en gran medida su aplicacin en los pases de origen civilista.
Luego, en 1978, se intent nuevamente desarrollar un instrumento
que aglutine a la mayor cantidad de pases operadores del comercio
exterior, en una nueva Convencin que se desarroll en Hamburgo, (Las
reglas de Hamburgo) pero sta no tuvo mucha acogida, siendo Chile el
nico pas importante que las ratific. Estas nuevas reglas, fueron
redactadas un poquito ms cercanas al derecho civil y, por primera vez,
se ensay incrementar los derechos de los embarcadores, dueos de la
carga y sus aseguradores y, por ende se disminuy los lmites de
proteccin a los porteadores.
En Septiembre del 2009, se promulg un nuevo trabajo, esta vez,
denominada las Reglas de Rotterdam, con el mismo objetivo de
globalizar y estandarizar el transporte de mercancas por mar. Estas
nuevas reglas tienen un fuerte tinte pro embarcador, y sus 96 artculos
tienen claramente un condimento ms civilista que los anteriores
instrumentos. Se trata de una Convencin muy moderna porque supone
la incorporacin de documentos electrnicos al comercio exterior, incluye
en su mbito de aplicacin, al transporte terrestre que se realiza antes y
despus del transporte de mercancas por mar, lo que apuntala a abarcar
el transporte multimodal o intermodal tan de moda hoy en da. Es por
180
largo, la ms y mejor estructurada de los instrumentos redactados hasta

hoy en la materia, muy amplia, con definiciones2 claras y precisas y,
como dije anteriormente con un aporte fundamental del derecho civilista
que la hace ms comprensible y aplicables a nivel mundial.
El cambio de mentalidad pretende darle las nuevas Reglas al uso e
importancia del Conocimiento de Embarque, es otro de los giros cruciales
que hace esta nueva normativa y que requiere ser analizado. Como
sabemos el conocimiento de embarque es uno de documentos ms
importantes y de trascendencia en el comercio exterior. Sirva de recibo de
entrega de la carga, sirve como una prueba de la existencia de un
contrato de transporte y sirve como medio para financiamiento, cuando
circula a travs del mero endose a terceras partes. Los crditos documentarios tienen como la base de pago de una carta de crdito la entrega del
conocimiento al banco pagador, mientras que los grandes fraudes en el
mbito del comercio exterior han sido hechos falsificando el conocimiento. Es sin duda, el documento ms importante para hacer valer los
derechos de las partes en conflicto, el porteador y el cargador3. Vamos a
entrar a analizar su importancia y los efectos que pudiera causar, su
desuso.
No creemos que su puesta en aplicacin vaya a ser nada fcil,
porque los intereses de los porteadores van a sufrir con los nuevos lmites
y nuevos regmenes de responsabilidad y, supongo que tratarn de
boicotear su puesta en vigencia o, en todo caso tratarn de promulgar
otra de iguales quilates. Sin embargo, creemos que es muy interesante
para pases como el nuestro, con intereses 100% de cargadores, estudiar e
involucrarse en el anlisis de la conveniencia o no de su ratificacin. Este
trabajo de Tesis, pretende descubrir la importancia de un estudio y
anlisis ms profundo de lo que se ha hecho hasta ahora. La importancia
de superar los paradigmas y las dificultadas y, tratar de modernizar
nuestra legislacin, acomodndola a la modernidad de los tiempos y, a
las necesidades urgentes del comercio exterior Ecuatoriano.
Las Reglas de Rotterdam cuenta en su texto con 30 definiciones, mientras que La HayaVisby solo tiene 5.
Sin el aporte del documento ni siquiera debe aceptarse a trmite una accin contra el porteador, lo
dice el art. 831 del Cdigo de Comercio.
181
Comenzaremos por comentar brevemente la importancia y complejidad de la materia que hemos de tratar, su importancia histrica con una
descripcin de los conceptos importantes de cada Convencin, refirindonos en varios pasajes a nuestra legislacin interna, esto es, al Cdigo
de Comercio. Finalizaremos dando nuestra opinin sobre la importancia
de las nuevas Reglas de Rotterdam y sus potenciales efectos en caso de su
ratificacin, as como nuestras sugerencias para una posible reforma
legislativa integral.
Debo decir que tengo la suerte de encontrarme en un momento
fundamental en la historia del desarrollo del transporte de mercancas
por mar. El advenimiento de la Convencin de Rotterdam, que hoy en
das es discutida y analizada en todos los foros internacionales, la necesidad de que nuestro pas decida si nos conviene o no su ratificacin y, la
necesidad de modernizar nuestras estructuras legales, hace que este
trabajo sea importante. Los intereses de la carga, exportadores e importadores, en conjunto con sus aseguradores, deberan tener claro que estas
nuevas reglas los pueden beneficiar, y pueden aclarar mucho ms sus
negocios e intereses. El tiempo dir si el mundo las quiere o no, y si
nuestro pas est dispuesto a salir del viejo sistema e inorgnico que
impera desde hace ms de cincuenta aos.
Iniciaremos este trabajo, haciendo una revisin, necesaria, a los
antecedentes histricos del derecho martimo y al transporte de mercancas por mar.
II
EL TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS
Hablar de la historia de las normas jurdicas reguladoras del derecho
martimo, es hablar de la historia de la civilizacin y del comercio;
cuando las normas mercantiles comunes trataban de sobrevivir y de
plasmarse a travs de los usos y las costumbres,4 las normas martimas ya
empezaban a tener reglas claras y autnomas, seguidas por las asociaciones de armadores.
Conocidos como la lex mercaturium
182
Ya dos mil aos antes de Jesucristo, exista el famoso Cdigo de

Hammurabi, que contena disposiciones martimas elementales. El Cdigo
de Man, en la India y otros textos elaborados por los fenicios, egipcios y
cartagineses reconoca en los primeros aos de la civilizacin, la
existencia de este derecho autnomo.
Los romanos legislaron sobre esta materia en varios cuerpos legales,
como el Cdigo de Justiniano y el Cdigo Teodosiano. Posteriormente, dentro
del derecho bizantino, tenemos Las Baslicas publicadas por el Emperador Len El Sabio, que reunieron todas las normas del bajo imperio en
un cuerpo especial, y que sistematizaron el derecho de la navegacin de
la poca.
En los siglos VII y VIII de la era Cristiana, se edit una compilacin
denominada Derecho Martimo de los Rodios.
En el ao de 1250, se publicaron Las Costumbres de Valencia, que
reglamentaban las obligaciones de los tripulantes, la responsabilidad del
Capitn y de los propietarios de los buques.
Con la cada del Imperio Romano, tomaron cuerpo e importancia las
costumbres y usos que se aplicaban con caracteres distintos, dependiendo
segn correspondieran al ocano Atlntico o al mar Mediterrneo. En el
Atlntico regan Las Roles de Oleron, que regulaban en principio la
navegacin de los puertos de Burdeos, La Rochelle y las costas de Bretaa
y Normanda. En el Mediterrneo tambin se desarroll esta disciplina,
aunque en forma distinta. Se form El Libro del Consulado del Mar y, que
rigi para los puertos de Trani, Pisa, Venecia, Marsela, Amalfi y otros del
rea. Esta importante compilacin que se public en Barcelona a fines del
siglo XIV contena normas relativas a la construccin de los buques, a las
obligaciones del armador, a los derechos y obligaciones de los tripulantes, a los fletamentos, a los pasajeros, etc.
La gran cantidad de usos y costumbres existentes, recopilados
algunos textos cuya vigencia territorial era algunas veces imprecisa, cre
un verdadero caos en materia martima, a pesar de la uniformidad de
aquellos. Fue en Francia, bajo el reinado de Luis XIV que la legislacin
martima se sistematiz al tiempo de sancionarse la extraordinaria
Ordenace de la Marine de 1681. Este cuerpo martimo, un verdadero
183
Cdigo Martimo, orden en sus cinco libros, todos los aspectos de la

materia tanto privados como pblicos. Esta circunstancia, concret la
independencia legislativa de la materia.
Tambin es importante citar a Las Ordenanzas de Bilbao, publicadas y
promulgadas por Felipe V, en 1737 que haban sido preparadas en
diversas pocas por los comerciantes y los cnsules para su aplicacin
por el Consulado de Bilbao, tomando como base las ordenanzas anteriores, los usos y costumbre, el Consulado del mar, y en especial las
Ordenanzas francesas dictadas por Luis XIV.
Posteriormente, a principios del siglo XIX, cuando las autoridades
francesas asumieron la tarea de dictar para Francia diversos cdigos, los
legisladores incluyeron en el nuevo texto mercantil, las normas de
derecho privado de la Ordenanza de la Marina de 1681. El Cdigo de
Comercio francs entro en vigor en 1829 y si bien en un principio fue
impuesto en varios pases europeos por las armas de Napolen, continu
ejerciendo influencia luego de la derrota de ste ltimo, en virtud de los
mltiples textos que se redactaron bajo su molde.
En Espaa, se dict un Cdigo de Comercio en 1829 que luego fue
sustituido en 1885 por otro cuyo Libro Tercero trata Del Comercio
Martimo, normativa que sigue vigente, si bien parcialmente modificada
y ampliada con la incorporacin progresiva de normativa de varias
convenciones internacionales., sobre todo la de la Comunidad Europea.
En Ecuador, el Cdigo de Comercio su public y promulg en 1906, y
as como el texto espaol su Libro Tercero trata Del Comercio Martimo,
con una normativa casi idntica a la espaola. Esta normativa, que trata
sobre la navegacin a vela, tambin ha sido modificada, pero no en la
medida de la espaola, por la incorporacin de ciertas Convenciones
internacionales.
Debido a la codificacin de la normativa mercantil en general y,
de la martima en particular, se rompi la unificacin del derecho
martimo que por siglos se haba venido manejando a travs de los usos y
las costumbres, que a pesar de que mucho de esta normativa implementaba las viejas prcticas, sus Cdigos al final de cuentas representaba
los intereses y gustos nacionales de cada jurisdiccin.
184
A partir del siglo XX, la Comunidad internacional se movi a

unificar y estandarizar las normas mercantiles. Con este fin, se crearon
entidades multilaterales que empezaron a trabajar en cuerpos legales
supra-nacionales que cumplan la funcin de unificar la normativa de los
comerciantes. En el campo martimo, la Uncitral, el Comit Maritime
Internacional, la UNCTAD, la Organizacin Martima Internacional y otras de
menor rango, han tenido un role extraordinario en la creacin de
Convenios Internacionales tendientes a crear reglas supra-nacionales que
puedan ser aplicadas en la mayora de los pases civilizados.
III
El CONOCIMIENTO DE EMBARQUE MARTIMO
a. Concepto y Antecedentes.El conocimiento de embarque martimo, es el documento por medio
del cual se instrumenta el contrato de transporte de mercaderas por mar.
Equivale a la carta de porte en los transportes martimos y terrestres.5
El conocimiento es el documento fundamental en el transporte de
mercaderas, sin perjuicio de los otros documentos que se otorgan para
acreditar el contrato de transporte, pero que no revisten el carcter de
ttulo de crdito.
El autor Vigier de Torres6 lo define como el documento expedido por el
capitn (armador o agente martimo) que acredita la recepcin a bordo de las
mercancas especificadas en el mismo para ser transportadas al puerto de destino,
conforme a las condiciones estipuladas y entregadas al titular de dicho
documento.
Art. 816 del Cdigo de Comercio: El cargador y el Capitn que recibe la carga, se darn
mutuamente un Conocimiento escrito en idioma castellano, que expresar Concuerda
con el art. 212 ibdem.
VIGIER DE TORRES, Agustn; Derecho Martimo; 3 ed., Madrid, 1978, p.583
185
Por su parte, el mexicano Salgado y Salgado 7 seala que es un

documento expedido por el porteador, su representante o el capitn de un buque
mercante, por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancas para su
transporte por mar, comprometindose a restituirlas a su legtimo tenedor
despus de haberlo efectuado.
Este documento aparece no solo cuando la mercadera a transportarse ocupa todo el buque, sino cuando ocupa parcialmente las
bodegas del mismo. Es decir, un buque puede emitir un conocimiento de
embarque por toda la carga a bordo o varios conocimientos de embarque
por cada contenedor o unidad que transporta. As mismo, el conocimiento que originalmente emita el porteador, puede derivar en varios
otros conocimientos (conocidos como conocimientos hijos) dependiendo de las diferentes ventas de las mercaderas que se vayan
produciendo en trnsito.
El conocimiento puede ser emitido: a la orden, al portador o a favor
de persona determinada. En nuestro pas, esto lo regula el artculo 816
del Cdigo de Comercio, que adems, tiene directa relacin con lo
establecido en el artculo 212 del mismo cuerpo de leyes.
Lo que inicialmente haba sido concebido como un mero documento
de recibo de la mercadera entregada al transportista, que acreditaba la
posibilidad de reclamarla en destino, al tenedor del documento, evolucion con el tiempo y las necesidades del comercio, convirtindose en un
ttulo valor, y adquiriendo caractersticas propias del mismo, como su
negociabilidad. Tal es la importancia de este documento que como
explicaremos en lo posterior, se necesit incluirlo en la legislacin uniforme que reglamenta el comercio internacional, concretamente en el
Convenio de Hamburgo en el que las Naciones Unidas realiz precisiones acerca de las normas vigentes en el Convenio de Bruselas acerca
del conocimiento de embarque.
SALGADO Y SALGADO, Jos Eusebio; El arbitraje y el conocimiento de embarque

martimo. Memoria del IV Simposio de Arbitraje Mercantil Internacional, Mxico, Cmara
Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico, 1977, p. 121
186
La evolucin del conocimiento de embarque ha sido uno de los ms

significativos avances que el transporte martimo ha tenido en su larga
historia. Este documento ha sido testigo y protagonista de los avances y
cambios que se han producido en la transportacin martima de mercaderas.
Aproximadamente, a partir de los siglos XIII y XIV comienzan a
otorgarse recibos de las mercaderas a bordo por parte del Capitn de la
nave, recibo que tomara gran trascendencia dos siglos ms tarde con el
advenimiento del aseguramiento de las mercaderas, el uso de los
crditos documentarios y, la bsqueda de financiamiento para el comercio exterior. Este recibo era entregado por los cargadores a los
consignatarios (al principio en forma de guas, similares a las utilizadas
en el transporte terrestre), con lo que aparecera, en una forma an
bastante primitiva, el conocimiento de embarque.
Observamos cmo el primitivo recibo que serva simplemente para
verificar la entrega de las mercaderas por parte del cargador al Capitn
de la nave, servira para atestiguar la celebracin de un contrato de
transporte con dicho Capitn, y en consecuencia la obligacin de entregar
las mercaderas en un puerto determinado.
En esta evolucin tuvieron inmensa influencia las ciudades-estado
italianas, verdaderas precursoras del transporte martimo moderno, y
posteriormente los espaoles y holandeses que hicieron del transporte
martimo su principal fortaleza. Fueron justamente estas dos sociedades
las que emplearon modelos de conocimientos de embarque muy
similares a los actuales, al menos en sus partes fundamentales.
Este recibo de la mercadera normalmente contena afirmaciones
relativas al tipo, calidad, condicin y cantidad de las mercaderas
embarcadas. Posteriormente, la experiencia mercantil llevara a que se
incorporen en el otrora recibo, ciertas clusulas relativas al contrato de
transporte, y con ello evitarse confusiones en caso de conflictos, los cuales
eran siempre comunes entre los dueos de la carga y el transportista.
Recin en los siglos XVII y XVIII comienza a discutirse la caracterstica de representatividad de la mercadera, que gracias a la
revolucin industrial y al auge del comercio internacional ser incluida
187
en las principales legislaciones universales. De esta forma, el conocimiento de embarque deja de ser un mero recibo de las mercaderas
convirtindose en un documento que otorga ciertos derechos sobre las
mismas.8 Poco faltaba en este punto para que el conocimiento de
embarque sea considerado como un verdadero ttulo de las mercaderas,
circunstancia que con el advenimiento de la mquina de vapor en el siglo
XIX terminara por darle esta caracterstica al Conocimiento de
Embarque.9
En Ecuador el artculo 831 del Cdigo de Comercio, establece que:
las demandas entre el Capitn y el Cargador que se refieran a la carga, sern
necesariamente apoyadas en el conocimiento y, sin la exhibicin de ste no se les
dar curso. Que concuerda y confirma lo dispuesto en el art. 821 ibidem,
que dice que: los conocimientos hechos segn las disposiciones anteriores,
hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento y entre ellas, y sus
aseguradores.
b. Regulacin del Conocimiento de Embarque.- Introduccin a los
Efectos de las Reglas de la Haya/Visby.Como resulta fcil asumir, en sus inicios el conocimiento de
embarque permiti que la responsabilidad del transportista sea estricta y
clara, limitada nicamente por las excepciones propias de la teora de la
responsabilidad, y sobre todo las excepciones a la responsabilidad en
general contenidas en el derecho anglosajn, tales como el acto de Dios,
enemigos pblicos o vicios inherentes a la propia mercadera. Y an en
estos casos, bajo la estricta literalidad de los trminos contenidos en el
Conocimiento de embarque, y de la fe que ste haca de la recepcin de la
8
Tema este que es sujeto a mayor discusin.
En Inglaterra, con la promulgacin del Bill of Lading Act de 1855, sobre la base de las
prcticas comerciales y, teniendo en cuenta que el conocimiento era transmisible por
endoso, se estableci que en esa forma poda transferirse la propiedad de las mercancas.
Sin embargo, todos los derechos emergentes del contrato los tena el contratante original
o el cargador y, poda accionarse en su contra por el cobro del flete. Luego, con la
promulgacin del UK Carriage of Goods by Sea Act de 1992 se establece en forma
expresa que todos los derechos emergentes del documento pueden ser ejercidos por la
persona beneficiaria del mismo, como si fuera el contratante original, independientemente de que sea quien sufri el perjuicio.
188
mercadera10, el transportador poda ser responsable de comprobarse su

negligencia frente a las excepciones antedichas.
El artculo 747 de nuestro Cdigo de Comercio, plantea que las
nicas excepciones en defensa del transportista en caso de deterioro o
prdida de las mercancas, es que dicha prdida o deterioro haya provenido del
vicio propio de la cosa, o de culpa del embarcador, de caso fortuito o de fuerza
mayor.11 Es decir, nuestro derecho interno, plantea una responsabilidad
estricta al porteador, quien responde por todo dao o deterioro, salvo las
anunciadas excepciones.
Es preciso anotar que este concepto de la limitacin de responsabilidad del porteador o transportista, no es recogido por nuestra
legislacin interna que como hemos dicha antes, no se ha modernizado y
deriva del Cdigo de Comercio espaol de 1885.
A fin de evitar que la introduccin de este tipo de legislacin obligue
a los dueos de las embarcaciones a elevar los precios de flete a fin de
poder competir con las embarcaciones que no estaban sujetas a las
restricciones legales mencionadas, comenz a pensarse en promulgar una
legislacin internacional que regule las limitaciones a la responsabilidad
en el contrato de transporte evidenciado en el conocimiento de embarque. Es de esta forma como aparece primero la Convencin de la Haya, y
luego las Reglas de la Haya/Visby que si bien impedan la exoneracin de
responsabilidad del porteador, tambin establecieron lmites a su
responsabilidad y diversas defensas taxativamente enumeradas. Veremos
a fondo la aparicin de este tipo de legislacin internacional y convenios,
adems del contenido concreto de sus estipulaciones, ms adelante, de
forma ms detallada.
c. Funciones del Conocimiento de Embarque.Como hemos mencionado anteriormente, podemos concluir que el
conocimiento de embarque cumple las siguientes funciones: Como
recibo, como evidencia de la existencia de un contrato de transporte,
como un ttulo valor y, a veces, como el contrato mismo.
10
Art. 821 del Cdigo de Comercio
11
Concuerda con lo establecido en los artculo 743 y 221 ibidem
189
1. Como mero Recibo de las Mercaderas.La primera funcin, la de hacer las veces de mero recibo de la
mercadera es, como vimos, la ms antigua utilidad del conocimiento de
embarque. Sirve como prueba de que el transportador o que el agente
designado por ste ha recibido la mercadera ya sea a bordo del buque o
para embarcarla en el mismo, segn se haya contratado12. Esta evidencia
o fe de recibo, tiene importantes efectos comerciales. El primero y ms
bsico de ellos es de que la entrega y consecuente recepcin de la
mercadera conforma la base de todo reclamo de la carga en caso de que
el consignatario no reciba la mercadera, la reciba incompleta o daada.13
Finalmente, y como apenas deviene obvio, las declaraciones que
respecto al recibo y/o embarque de la mercadera se anoten en el
Conocimiento de embarque van a afectar su negociabilidad; es poco
probable que alguien acepte negociar una mercadera cuyo Conocimiento
de embarque detalle algn tipo de dao o ausencia. Esto permitir que en
el caso de algn faltante o dao exista constancia de la responsabilidad
del porteador. Motivo de ello, los porteadores comnmente insertan una
clusula en el conocimiento de embarque al fin de liberarse de esta
responsabilidad, la misma que declara que el peso, cantidad y condicin
de la mercadera es desconocida por el porteador.14 Esto ltimo ha
evolucionado producto de la contenerizacin de la mercadera, apareciendo en su lugar la figura de los sellos en los contenedores, no obstante
la anotacin de dice contener (said to contain) se mantiene para seguridad
del transportista.
Por estas razones generalmente el embarcador y/o el consignatario
se asegurarn que se produzca una aseveracin certera y explcita de la
condicin y cantidad de la mercadera, la cual se har constar en el
Conocimiento de embarque.
Sin perjuicio de lo anterior, y como veremos al revisar las disposiciones que regulan el transporte martimo de mercaderas, existen
12
Arts. 820, 822 y 745 de nuestro Cdigo de Comercio
13
14
Art. 819 de nuestro Cdigo de Comercio
190
presunciones que hacen responsable al porteador en caso de no establecer ninguna salvedad o declaracin en el Conocimiento de
embarque.15
Las disposiciones internacionales, concretamente las contenidas en
las Reglas Haya/Visby16, obligan al porteador a establecer expresamente
afirmaciones respecto a la cantidad, calidad y estado de las mercaderas
bajo ciertas circunstancias, en caso de que el embarcador as lo requiera.
Estas declaraciones hacen fe en contra del porteador y lo hacen
responsable en caso de faltantes o daos, an frente al reclamo del propio
embarcador. As se ha resuelto en la jurisprudencia internacional,
especialmente en la britnica.17
2. Como Evidencia de la Existencia del Contrato de Transporte.La discusin en este tema se centra entre si las disposiciones
contenidas en el documento de embarque son en s mismas el contrato de
transporte o simplemente lo evidencian. Nos sumamos a sta ltima
hiptesis, toda vez que el contrato de transporte se concluye, generalmente, de forma oral y previa a la emisin del conocimiento de embarque. Es por ello que el contrato existe an antes de dicho documento, y el
embarcador podra tener acciones en contra del porteador an sin que el
conocimiento se haya emitido.
Hemos visto que el efecto ms importante que tiene el recibo de la
mercadera es que, generalmente, traslada la responsabilidad en la
custodia de la mercadera al transportador que la recibe, quien adquiere
por el solo hecho de recibirlas una serie de obligaciones que en la
mayora de los casos se han acordado previamente con el cargador, pero
que an subsisten sin estipulaciones contractuales. Justamente aqu
aparece la segunda funcin del conocimiento de embarque: de servir
como prueba y generalmente instrumentacin misma del contrato de
15
Art. 746 en concordancia con el art.243 del Cdigo de Comercio
16
Article III rule 3.
17
Compaa Vascongada vs Churchill (1906) 1 KB 237;

Grant vs Norway (1851) 10 CB 665;
New Chinese Antimony Company vs Ocean SS Co. (1917) 2 KB 664
191
transporte18. No existe una definicin expresa en nuestro Cdigo de

Comercio respecto del role del Conocimiento como mera prueba de la
existencia de un Contrato, pero si lo hace en la seccin general del
transporte en el artculo 211 en donde claramente lo menciona como un
documento que acredita la existencia del contrato. Debemos anotar que
en todas las jurisdicciones internacionales, el conocimiento tiene esta
funcin, solo de prueba de la existencia de un contrato, por lo que la falta
de expresa mencin en el Libro Tercero de nuestro Cdigo no afecta para
nada el concepto.
En el Conocimiento de embarque se establecen ciertos detalles del
transporte, como el nombre de las partes, el nmero de bultos, el peso de
los bultos, el puerto de embarque y del desembarque, el nombre del
buque, y ciertas otras condiciones y trminos que van escritas la reverso
del documento. Las condiciones generales, pueden estar en documento
aparte, que se denominara Contrato de Fletamento, o en un sin nmero
de documentos a manera de cartas o correos que construyan el Contrato.
Como el Contrato de transporte no es un contrato formal, ste es
consensual y no requiere de formalidades, debemos suponer que ste
nace mucho antes de que se emite el Conocimiento, mucho antes de que
las mercancas sean puestas a bordo del buque, nacen cuando el
embarcador y el porteador se ponen de acuerdo en el transporte y en el
precio llamado flete. Nace el contrato cuando, el embarcador, en forma
directa o a travs de su agencia solicita el espacio en el buque, se pone de
acuerdo en el costo del transporte (flete martimo) y confirma la reserva o
da el anticipo. La emisin del Conocimiento constituye entonces, una
muy buena prueba de que existe un Contrato de Transporte entre el
dueo de las mercancas y el porteador.
En conclusin, el Conocimiento de embarque no es en s mismo el
contrato de transporte, sino la mejor evidencia de que ste existe; el
contrato naci al momento del acuerdo entre embarcador (o sus agentes)
y el porteador (o los suyos), previo a la firma y emisin del Conocimiento. Luego de que existe el contrato, el porteador emite y firma el
Conocimiento de embarque (una vez que las mercancas suben a bordo) y
18
Art. 211 del Cdigo de Comercio que dice: Llmese carta de porte, el documento que las
partes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato.
192
lo entrega al embarcador, generalmente, cuando la mercadera ya ha sido

embarcada.
Respecto a los trminos contractuales contenidos en un Conocimiento de embarque que ha sido cedido a un tercero, la doctrina y
jurisprudencia es pacfica en el sentido de que el Conocimiento de
embarque constituye, ah s, evidencia concluyente de los trminos del
contrato de transporte. La circulacin del documento hace que los
trminos contractuales en l contenidos se vuelvan prueba plena y,
generalmente, irrefutable del contrato de transporte en s mismo.
3. Como Ttulo Valor.Para que este documento pudiera operar como un ttulo valor, y en
consecuencia ser contentivo de un derecho y, sobre todo, ser susceptible
de transferirse, se requera que el conocimiento de embarque evolucionara y se convirtiera en un documento a la orden, esto es, un
documento en el que el porteador se comprometa a entregar la mercadera transportada a determinado consignatario o a quien ste ordene o
consigne.
En conclusin, el conocimiento de embarque deba de pasar de ser
un documento originalmente nominativo, a un documento emitido a la
orden y, por lo tanto, susceptible de ser traspasado de manos va endoso
y, consiguientemente, de titularidad. En caso de endoso y transferencia,
existe la discusin de si el justo tenedor del conocimiento de embarque,
tambin se convierte en poseedor y/o propietario de las mercaderas en l
descritas.
Existen al menos tres razones para que el tenedor del conocimiento
de embarque sea considerado como poseedor de la mercadera a bordo
del buque:
El justo tenedor del Conocimiento de embarque (ya sea por constar
como consignatario original o por endoso) tiene derecho a recibir (y a
exigir la entrega) las mercaderas en el puerto de desembarque;
El tenedor del Conocimiento puede transferir la propiedad de la
carga durante el trnsito de la misma mediante endoso del Conocimiento
de embarque que la represente; y,
193
El Conocimiento de embarque puede ser usado como caucin de

una obligacin, y por consiguiente puede ser un instrumento til para
obtener crditos o financiamiento, sobre todo de instituciones financieras.
Personalmente, sostengo que el tenedor del conocimiento es solo
eso, un tenedor de un documento que representa el transporte de mercancas y, que no necesariamente representa u otorga derecho de posesin
sobre las mercancas, y peor aun su propiedad. El tenedor del conocimiento, puede llegar a ser nicamente un tenedor documentario, que
puede o no llegar a ser el propietario de las mercancas en l representadas y, que puede o no llegar a tener la posesin de las mercancas.
Un banco puede ser tenedor del conocimiento (a ttulo de garanta, por
ejemplo) y no ser poseedor o propietario de las mercancas. Los
intermediarios o brokers que venden bunker, granos o comodities en
trnsito, son tenedores de documentos y conocimientos que muchas
veces los transfieren y/o subdividen en conocimientos hijos, pero no
son dueos, ni poseedores de las mercaderas por ellos representados.
Otras veces, las mercancas pueden venir consignadas al propio
embarcador que retiene el conocimiento en una especie de garanta del
pago de la totalidad del precio, hasta que el comprador que ha hecho un
abono (recibidor) las termine de pagar. Luego, el dueo de las mercancas
es el comprador, pero no las puede retirar porque el recibo est en poder
de un tercero que lo retiene hasta conseguir el pago de la totalidad del
precio. Finalmente, en los casos en los que los consignatarios no pagan el
flete en destino (flete collect) la lnea naviera no entrega el Conocimiento
hasta que el flete no sea pagado ntegramente, no porque ella sea duea
de la carga, sino porque retiene el documento hasta el flete sea pagado.
Prueba de ello es que la naviera necesita de autorizacin judicial para
vender las mercancas a fin de cobrar su flete.19
La negociabilidad del conocimiento de embarque ha sido de crucial
importancia para el desarrollo del transporte martimo de mercancas, en
la actualidad no ha perdido su vigencia, a pesar de la generalizacin del
transporte de lnea, donde se celebran contratos de fletamento y en los
que el consignatario es el mismo de forma regular. El comercio exterior,
sobre todo el de los comodities, exige transacciones rpidas y en trnsito.
19
Art. 827 y 798 del Cdigo de Comercio
194
Exige adems financiamiento y flexibilidad para entregar caucin o

prendas. Todo esto se consigue con Conocimientos emitidos a la orden
que puedan circular va endoso.
4. A veces, como Contrato de Transporte.La doctrina no menciona mucho este cuatro aspecto o funcin del
Conocimiento. Se habla siempre de tres funciones y, que el Conocimiento
no es un verdadero Contrato, sino una prueba de su existencia. Y
sostengo que en determinadas situaciones, este documento puede llegar a
ser el mismo contrato, sobre todo cuando el Conocimiento circula a
travs del endose a terceros endosatarios de buena f. Estos terceros
endosatarios, adquieren la titularidad del Conocimiento y asumen
derechos y obligaciones a partir del endoso y entrega fsica del mismo.
Ellos no participaron de la discusin y conclusin del contrato de
transporte. No contactaron al naviero, no reservaron el espacio, no
negociaron el flete y probablemente tampoco lo pagaron. Luego, no
tienen un contrato de transporte con el porteador que escogi y, contrat
el embarcador. Una vez realizado el endoso y recibido el conocimiento,
empieza una nueva relacin, la del porteador con el consignatario o
recibidor y endosatario del conocimiento. Ese conocimiento que contiene
ciertas clusulas, trminos y condiciones, constituir el nexo contractual
entre ellos. El puerto de destino y entrega, las condiciones del transporte,
la obligacin de entrega en buenas condiciones, la jurisdiccin y competencia en caso de disputas, etc., estn respaldadas y fundamentadas en el
Conocimiento. Estamos claros, que estamos ante un Contrato por
Adhesin, porque este no ha sido discutido con el recibidor, ha sido
impuesto y, que adems se imprime en formato impreso y, cuyas
clusulas generales estn diseadas para disminuir los costos y riesgos
para el porteador.
IV
LA REGULACION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO
Importancia de la Unificacin, Uniformidad, Internacionalizacin
y Estandarizacin de las Normas que Regulan el Transporte Martimo.Como hemos visto, el transporte martimo de mercaderas tiene una
gran importancia y trascendencia en el comercio internacional y como
195
tal, est sujeto no solo a distintas jurisdicciones o tribunales, sino tambin

y sobre todo, a distintos ordenamientos jurdicos y en consecuencia a
distintos regmenes de responsabilidad, limitaciones de sta, plazos,
prescripciones y, en general, a disposiciones variantes y a veces contradictorias entre los pases implicados en las relaciones comerciales
internacionales.
Durante una etapa del desarrollo del derecho martimo, y ante la
velocidad indetenible con que las relaciones de este tipo iban creciendo
en el mundo, cada pas busc alcanzar esta actividad mediante la
implementacin de legislacin particular e interna. As, por ejemplo, en
Estados Unidos se promulg la Carriage of Goods by Sea Act ("COGSA) de
1932 , en Gran Bretaa a su vez la tambin llamada Carriage of Goods by
Sea Act, de 1971, que al igual que su homloga norteamericana supuso la
aplicacin de las Reglas de La Haya. En Espaa, se promulg la Ley
sobre el Transporte Martimo de Mercancas de 1949, y as en otras
jurisdicciones.
Se comenz a producir, para aquel entonces, un consenso general
respecto a la necesidad de volver a la unificacin tradicional y propia de
las reglas a la actividad martima, y que se haba ido perdiendo como
consecuencia de la codificacin particular en cada pas. Se tena como
principales y ms importantes argumentos la internacionalidad propia de
la navegacin martima y el consecuente deseo de evitar conflictos de
leyes, los mismos que se haban vuelto bastante frecuentes por el choque
entre la internacionalidad de la actividad y las normativas de cada
ordenamiento jurdico.
En conclusin, la urgente necesidad de garantizar una seguridad
jurdica general entre los operadores y usuarios del transporte martimo
internacional se convirti en el principal estmulo hacia la unificacin de
las reglas que lo regulan.
Una segunda causa que inspir la unificacin normativa en esta
materia fue la necesidad de proteccin que los cargadores de mercancas
por mar, comenzaron a demandar ante el exceso de clusulas de exoneracin de responsabilidad por daos o prdidas de las mercancas, que
los porteadores haban logrado imponer y estandarizar en los Conocimientos de embarque, utilizando todo su poder como sector unificado y
196
necesario en el comercio internacional. Ante la imposibilidad de los

negociantes individuales de limitar las exoneraciones de responsabilidad,
se inici una demanda general del sector comercial a una unificacin de
reglas que, aprovechando la coyuntura internacional, elimine determinadas prerrogativas de los porteadores.
Estas clusulas de exoneracin de responsabilidad tuvieron como
consecuencia la falta de valoracin de los Conocimientos de embarque
por parte de los sectores aseguradores y garantes, concretamente la banca
y las compaas de seguros, toda vez que dichas clusulas hacan recaer
sobre los cargadores o consignatarios el riesgo no solamente de la
prdida de la mercadera sino tambin el riesgo de las consecuencias de
los daos que se producan en el transporte martimo.
No obstante lo anterior, resulta interesante sealar que algunos
porteadores se vieron perjudicados por estas exoneraciones a la responsabilidad, por cuanto al no asumir riesgo alguno, los porteadores podan
cobrar fletes bastante bajos y convenientes, creando una competencia
feroz entre los porteadores y con ello perjudicando gravemente a
aquellos porteadores de los pases cuyas normas eran ms rigurosas, y
que por lo tanto, los obligaba a asumir determinados riesgos. La desigualdad en la normativa regulatoria del negocio naviero produjo un
estado de inferioridad en el mercado internacional de fletes a aquellos
porteadores cuyo pas estableca regulaciones que llevaban a estos a
asumir una carga mayor en el riesgo de prdida o dao de las
mercancas.
De esta manera, un segundo impulso hacia la unificacin provino
tanto de los usuarios del transporte martimo como de los porteadores
provenientes de pases con regulaciones que limitaban su exoneracin de
responsabilidad frente al cargador, quienes buscaban estandarizar los
riesgos y responsabilidades que en general deba asumir el porteador.
Particular inters tiene para nosotros analizar lo ocurrido en Gran
Bretaa as como en Estados Unidos. Los britnicos, manteniendo un
tradicional respeto al concepto de la autonoma de la voluntad, declaraban como vlidas y aceptan las clusulas de limitacin de responsabilidad impuestas por los porteadores y contenidas en los Conocimientos de embarque. Mientras que por el contrario, las cortes nortame-
197
ricanas las consideraban ilcitas, tutelando a los cargadores. Esto trajo

consigo una consecuente confusin que gener sustanciales problemas
que llevaron a que, a finales del siglo XIX, se decida finalmente encontrar
una solucin definitiva.
Un ejemplo de esta bsqueda de soluciones fue The Harter Act20
promulgada en Estados Unidos en 1893 y, que contena una especie de
compromiso entre los porteadores y los usuarios de los transportes de
mercaderas, consistente en que nicamente cuando el porteador era capaz
de probar que ejercit la debida diligencia en el transporte, y que previo al inicio
del viaje el buque se encontraba en ptimas condiciones de navegabilidad, poda
el porteador alegar a su favor determinadas excepciones que lo permitan
exonerarse de responsabilidad por daos provenientes de culpa o negligencia en
la navegacin o en el manejo del buque (faltas nuticas), los peligros del mar,
actos de Dios, actos de enemigos pblicos, defectos propios del cargamento, entre
otras causas.
Las normas de la Harter Act tuvieron una profunda influencia en
otras normativas dictadas en otros pases, sobre todo en aquellos de
dominio ingls. As mismo, la regla respecto a las condiciones para que el
porteador pueda alegar excepciones a su responsabilidad sera profundamente influyente en el Convenio de Bruselas de 1924, que adems
recogi el criterio de distincin de las faltas nuticas y faltas comerciales,
que trataban respecto a la exoneracin de responsabilidad del porteador
por faltas de sus dependientes.
Todas estas consideraciones tuvieron como resultado todos los
intentos posteriores de obtener normas generales, universales y eficientes
que regulen el transporte martimo y en especial las relaciones entre el
porteador y el cargador, y en especial la regulacin de responsabilidad de
aqul. Trataremos, en consecuencia, en el siguiente apartado una
enumeracin y explicacin de la normativa que se promulg a raz de
esta tendencia unificadora, previo a pasar a analizar de forma ms
profunda las normas contenidas en las Reglas Haya-Visby, y las reformas
propuestas por las Reglas de Rotterdam.
20
La Ley Harter
198
V
REGULACIONES INTERNACIONALES QUE RIGEN EL
TRANSPORTE DE MERCANCAS POR MAR
a. Carriage of Goods by Sea Act COGSA-21
Si bien el Carriage of Goods by Sea Act (en adelante COGSA, por sus
siglas en ingls) es un cdigo nico que regula los derechos y
responsabilidades entre porteadores y cargadores en Estados Unidos,
podemos decir con bastante acierto que este cdigo no es nada ms que
la adaptacin de las Reglas de la Haya hechas por el Congreso estadounidense.
Implementado dentro del Cdigo de Estados Unidos, recopilacin
de la normativa federal de dicho pas, tuvo como fin proteger an ms a
los cargadores frente a daos a la mercadera provenientes de culpa o
negligencia de los porteadores. Bsicamente aument la cantidad que los
porteadores deban pagar a los cargadores, por indemnizacin, en caso
de prdidas o daos de la carga.
La regulacin a la limitacin de responsabilidad que trajo la
promulgacin de la ley COGSA ha generado hasta el da de hoy una
intensa polmica respecto a su aplicacin en la carga transportada en
contenedores a travs de pallets y la consecuente limitacin de los
valores a los que los porteadores limitaban su responsabilidad, debiendo
los Tribunales determinar si los valores que se establecan como tope
deban considerarse por el contenedor entero o, por bultos.
Como veremos ms adelante, esta discusin fue resuelta y superada
por las reformas logradas gracias al Protocolo Modificatorio al Convenio
de Bruselas, que finalmente formaran lo que se conoce como las Reglas
Haya-Visby. No obstante la aplicacin de estas reformas por las Cortes
estadounidenses, el Congreso no adapt las mismas al COGSA.
21
Ley de Transporte de Mercancas por Mar de 1932
199
b. Las Reglas de la Haya y Haya-Visby.Si bien ms adelante trataremos a fondo la normativa contenida en
las Reglas de la Haya y en su modificacin por las Reglas Visby, es
pertinente en este punto mencionar su existencia e importancia
internacional en la limitacin de la responsabilidad del porteador frente a
daos de la mercadera durante el transporte martimo.
Las Reglas de la Haya provienen del Convenio de Bruselas de 1924,
bajo el ttulo oficial de Convencin Internacional para la Unificacin de
Determinadas Reglas relativas al Conocimiento de Embarque.
Fueron reformadas por las llamadas Reformas Visby o Reglas
Visby, por el Protocolo Modificatorio de 1968, a partir de lo cual se
llam a las normas en general como Reglas Haya-Visby.
La premisa fundamental de estas Reglas consiste en reconocer que el
porteador tiene un poder de negociacin e influencia superior al de los
cargadores, y que por lo tanto, la normativa debe imponer obligaciones
mnimas al porteador a fin de proteger los intereses del cargador y, de los
dueos de la mercadera transportada.
Como veremos al revisar ms a fondo estas Reglas, se impuso a los
porteadores la obligacin de observar determinadas normas de cuidado
(diligencia) en el transporte de la mercadera, y a cumplir con ciertos
presupuestos (condiciones de navegabilidad de la nave) a fin de poder
ejercitar una limitacin de su responsabilidad en caso de daos o
prdidas de las mercaderas. La mayora de los pases industrializados o
ubicados en el hemisferio norte suscribieron este Convenio o incorporan
las Reglas en sus legislaciones domsticas. Ha sido por largo, desde los
aos setenta hasta la fecha de hoy, la normativa internacional ms
popular dentro de la comunidad internacional, que regula el transporte
de mercancas por mar por medio de conocimiento de embarque.
c. Las Reglas de Hamburgo.Las crticas que desde todos los mbitos generaron las Reglas de La
Haya-Visby tuvieron como consecuencia que la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo desinara un grupo de
200
trabajo dedicado al estudio de la regulacin internacional del transporte

martimo en 1969. Esta Comisin emiti un informe que para discusin
del Secretariado de la Conferencia en sesin de febrero de 1971.
Con la intervencin de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en ingls) se
llevaron a cabo los trabajos y reuniones que desembocaron en la
celebracin de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el transporte
martimo de mercancas llevado a cabo en Hamburgo en los das 6 a 31
de marzo de 1978.
Como veremos al analizar a fondo las reglas de La Haya-Visby, las
Reglas de Hamburgo de 1978 son reformas a dicha normativa, consistentes
bsicamente en actualizaciones y en la ampliacin del campo de
aplicacin de las reglas, buscando eliminar ambigedades y ampliando la
regulacin ya no solo a la limitacin de la responsabilidad del porteador,
sino al contrato de transporte martimo en s mismo.
Esta normativa nunca entr en vigencia en el Ecuador, pese a su
carcter menos proteccionista a los porteadores y ms favorable a los
cargadores, y en general no tuvo mucha acogida a nivel global. El nico
pas, considerado importante dentro del comercio internacional que
suscribi Hamburgo, es Chile, siendo la mayora de los dems pases
suscriptores pases de la comunidad africana.
d. Las Reglas de Rotterdam.El nombre oficial de esta novsima propuesta de regulacin
internacional del transporte martimo es Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancas Total o Parcialmente Martimo, ttulo que pone de manifiesto la pretensin de regular
ms all del mbito de aplicacin de las Reglas de la Haya-Visby y, sus
reformas de Hamburgo.
Se promulg y puso a consideracin de los Estados para su firma en
Septiembre del 2009.
Es justamente el objeto del presente estudio el determinar la importancia, el mbito y alcance de las Reglas de Rotterdam, sus principales
201
modificaciones respecto a la normativa vigente, y su conveniencia o no

de aplicacin para nuestro pas.
Analizaremos que el objetivo de las Reglas de Rotterdam, no se
limitan regular el transporte de mercaderas netamente martimo, sino
que sus disposiciones son aplicables incluso al contrato de transporte
internacional de mercancas total o parcialmente martimo, incluyendo al
transporte multimodal entre sus regulaciones.
VI
EL Convenio Internacional para la Unificacin de Ciertas Reglas en
Materia de Conocimiento, (REGLAS DE LA HAYA VISBY)
a. Historia.- Modificacin de las Reglas por los Protocolos de 1968
y 1979.Ya hemos explicado anteriormente cmo la necesidad de unificacin
e internacionalizacin de la normativa que regula el transporte de
mercaderas internacional llev a la elaboracin del Convenio de Bruselas
que recogi las llamadas Reglas de La Haya de 1924, luego su Protocolo
Modificatorio de 1968 y, un posterior Protocolo de 1979.
Luego de mltiples Congresos y reuniones que buscaban aportar las
soluciones encontradas en los distintos mbitos nacionales para su
aplicacin en una esfera global, y gracias a los acuerdos a los que se
sometieron tcitamente los cargadores y porteadores martimos (con una
activa influencia de opinin de banqueros y aseguradores), se concretaron las Reglas de La Haya, recogidas como dijimos, en el convenio de
Bruselas en 1924.
Previo a analizar las Reglas de La Haya y sus posteriores modificaciones, revisaremos los antecedentes a su formulacin.
Hubo varios intentos de unificacin anteriores a las Reglas de La
Haya que si bien por determinados motivos no llegaron a ver la luz
sirvieron de bases o cimientos para stas.
202
En 1882 tuvo lugar la Conferencia de Liverpool de 1882, organizada

por el Affreightment and International Bill of Lading Commitee22, que
redact un proyecto de conocimiento de embarque tipo, a fin de que ste
sea adoptado por los porteadores y, de esta manera alcanzar una cierta
unificacin.
A la Conferencia de Liverpool la siguieron la de Hamburgo de 1885,
la de Londres de 1887, la de Gnova de 1891 y luego de Londres de 1893,
en la que se aprob un proyecto de Rules of Affreightment23 .
El resultado ms importante de las citadas Conferencias fue la
transformacin de la Association for the Reform and Codification of the
Law of Nations24 a la International Law Association25, que junto con el
surgimiento del Comit Martimo Internacional contribuyeron a la
discusin de la regulacin las relaciones entre porteadores y cargadores.
El Comit Martimo Internacional inici en 1905 los estudios sobre
unificacin en materia de transporte martimo, y luego de varios aos
redact un anteproyecto dirigido, una vez ms, a la unificacin a travs
de un conocimiento de embarque tipo de uso general.
Por su parte, terminada la primera guerra mundial, la International
Law Association prepar la Conferencia de La Haya, celebrada del 30 de
agosto al 3 de septiembre de 1921, en la que se present un proyecto de
reglas para el transporte martimo de mercaderas, tomando como idea
central una vez ms el conocimiento de embarque tipo, el mismo que
fuera aprobado en dicha reunin.
De esta manera nacieron las Reglas de La Haya de 1924, que sin
embargo tenan un problema intrnseco a su formulacin; si bien los
porteadores las reconocan como justas y convenientes para evitar los
enfrentamientos entre ellos y con los cargadores, ningn porteador
estaba dispuesto a adoptarla voluntariamente por la consiguiente desventaja que supondra frente a los porteadores que no las acataran. Las
22
Comit de Fletamento y Conocimiento de Embarque Internacional
23
Normas de Fletamento
24
Asociacin para la Reforma y Codificacin de la Ley de las Naciones
25
Asociacin de Derecho Internacional
203
Reglas carecan de capacidad de ejecucin obligatoria, y por lo tanto no

tenan efectividad alguna. Esto motiv a que se decida convocar a una
Conferencia Diplomtica Internacional, a fin de adoptarla como legislacin internacional y, por lo tanto, aplicable y obligatoria para todos los
porteadores (o al menos para aqullos pertenecientes a los pases que
suscriban el Convenio).
Como consecuencia de lo anterior, la va del Conocimiento de
embarque tipo como incorporacin de las Reglas vera su fin, dando
lugar a la promulgacin de un Convenio Internacional como el de
Bruselas en 1924, de cumplimiento obligatorio.
La requerida Conferencia Diplomtica tuvo lugar en Bruselas del 17
al 26 de octubre de 1922, a pocos das de haberse celebrado la Conferencia de Londres (en donde se realizaron pequeas modificaciones a las
Reglas), y fue organizada por el Comit Martimo Internacional. Durante
dicha conferencia se analiz el concepto de la limitacin de la
responsabilidad de los propietarios de las naves y de los privilegios e
hipotecas martimos y se realizaron pequeas rectificaciones a las Reglas
de La Haya. No obstante, el proyecto de Conocimiento de embarque no
pas sin tener algunas dificultades, principalmente por las diferencias
entre el derecho continental (civil law) y el anglosajn (common law),
diferencias que en lugar de ser resueltas fueron obviadas mediante una
frmula elstica consistente en que cada Estado poda introducir en el
Derecho interno el texto propuesto (de caracteres marcadamente
anglosajones), ya sea dando al Convenio fuerza de ley o introduciendo
sus disposiciones en el Derecho interno en forma apropiada a cada
legislacin. El Ecuador opt por la primera opcin, pese a no ser la forma
ms recomendada de hacerlo. Luego veremos cmo sta decisin ha
contribuido a dificultar la puesta en prctica de las Reglas y, ha trado
profundas polmicas respecto a su vigencia en el pas.
Finalmente, la Conferencia de Bruselas aprob el Convenio el 24 de
agosto de 1924 con el ttulo de Convenio Internacional para la Unificacin
de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento, cuyas normas se han
conocido, como hemos mencionado anteriormente, como Reglas de La
Haya.
204
b. Modificacin de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979,

conocidas como Reglas de la Haya-Visby.Pese a que el Convenio de Bruselas de 1924 tuvo una amplia difusin y una gran acogida en el sector naviero, sobre todo entre los
porteadores que gozaban de una posicin favorable en materia de
riesgos, un movimiento importante de comenz a surgir procurando una
reforma profunda de las Reglas de La Haya.
Las principales causas de estas reformas fueron, en primer lugar, las
prerrogativas que se le otorgaban a los porteadores en cuanto a la poca
carga de riesgo que se les asign, y por otro respecto a la ambigedad e
inaplicabilidad en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en los
contratos de transporte en los que se empleaban documentos contractuales distintos al Conocimiento de embarque. Finalmente, mediante
estas reformas se busc solucionar tambin las carencias que las Reglas
de La Haya tenan en relacin a normas de jurisdiccin, plazos, etctera.
En realidad, el principal impulso a la reforma provino de los pases
exportadores que carecan de una flota naviera considerable, y que para
realizar su comercio deban depender de embarcaciones de otros pases,
embarcaciones protegidas por las Reglas de La Haya.
El 23 de febrero de 1968 se promulga el Protocolo que concret las
llamadas Reglas de La Haya-Visby, que si bien reform de forma limitada
las Reglas de La Haya, fortaleci el valor probatorio del Conocimiento de
embarque en casos de transferencia a un tercero de buena fe (Vase el
apartado V.b.iv.) adems de ampliar el plazo para el ejercicio de las
acciones de repeticin contra terceros, entre otras reformas importantes.
El Ecuador adopt las Reglas de la Haya-Visby y las public el 1 de
Febrero de 1978 en el Registro Oficial No. 518, con una Fe de erratas
publicada en el Registro Oficial No. 881 del 9 de Febrero del 1996.26
26
Esta F de Erratas fue provocada por el suscrito autor de esta Tesis, que habiendo
advertido la existencia de un grueso error en la traduccin del artculo 6 bis, hizo notar a
la Cancillera que se haba omitido las palabras contra terceros, lo que variaba
considerablemente el sentido de la norma y el espritu de la Convencin.
205
Posteriormente, se modific una vez ms el Convenio de Bruselas,

mediante el Protocolo de fecha 21 de diciembre de 1979, que como
consecuencia ms importante tuvo la de sustituir el franco oro como
moneda de cuantificacin de las limitaciones de responsabilidad por el
llamado Derecho Especial de Giro del Fondo Monetario Internacional.
El Ecuador nunca suscribi este ltimo Protocolo Modificatorio.
c. Anlisis de las Reglas y Naturaleza Jurdica.El transporte martimo internacional de mercaderas es, a la luz de
las Reglas de La Haya-Visby, una modalidad o especie del gran gnero
que constituye el contrato de transporte, el mismo que en el Ecuador se
encuentra principalmente regido por el Cdigo de Comercio.
Estamos pues ante la relacin jurdica que nace del acuerdo por
medio del cual una persona asume, a cambio de un precio, la obligacin
de trasladar una cosa de un lugar a otro.
Para efectos de las Reglas de La Haya-Visby y del tema general que
gua al presente trabajo, nos referimos a aquella relacin en la cual lo que
se transportan son mercaderas, a travs de embarcaciones que la llevan
de un pas a otro por va martima, y en que el contrato queda plasmado
o no, en el documento que ya hemos descrito anteriormente llamado
Conocimiento de embarque u otro documento de ttulo similar.
Como dijimos anteriormente, la finalidad del Contrato de transporte
es la obligacin que asume el porteador o transportista de trasladar de un
lugar a otro la mercadera puesta a su disposicin a cambio de un precio
llamado flete, estando obligado a entregar los bienes en el destino
pactado y en las mismas condiciones que los recibi. Descubrimos, as, la
obligacin de custodia que tiene el transportista27, la misma que es propia
de nuestra tradicin civilista respecto a la obligacin de entregar, y que
tambin es recogida tambin por las Reglas de La Haya-Visby, como lo
revisaremos ms adelante.
27
Obligacin similar al del depositario remunerado indica el art.235

Comercio
206
del Cdigo de
Lo anterior nos indica que estamos ante una obligacin de resultado,

el mismo que consiste en efectuar el traslado de las mercancas en el
tiempo pactado, y entregarlas en el mismo estado o condiciones en que el
transportista las recibi. La contraprestacin que recibe se constituye en
el flete o precio que el cargador (o quien encarga el transporte) debe
entregarle como pago del traslado referido.
Estamos pues ante un contrato eminentemente consensual; que
requiere de la entrega de la mercadera como presupuesto necesario para
la ejecucin o cumplimiento del mismo, pues sin la entrega de las
mercaderas no puede perfeccionarse el traslado de las mismas; eminentemente oneroso y bilateral por cuanto existe una contraprestacin en el
flete, sin que esto signifique que no pueda celebrarse este contrato para
beneficio de un tercero. No es un contrato formal, pues para su otorgamiento no requiere de formalidad especial.
Finalmente, una caracterstica que podemos considerar generalizada en la actualidad, es la de ser un contrato de adhesin, por cuanto
como hemos visto, las Reglas de La Haya-Visby, y sus predecesoras,
tienen como punto central de su regulacin el Conocimiento de embarque como pieza fundamental del contrato de transporte, el mismo que en
la prctica constituye un verdadero contrato de adhesin por cuanto las
lneas navieras y los transportistas en general otorgan modelos o
formularios estandarizados e impresos, que contienen estipulaciones a
las cuales el usuario del transporte se adhiere al momento de contratar el
servicio.
d. Definiciones.El primer Artculo de las Reglas de La Haya-Visby nos trae diversas
definiciones que consideramos importante transcribir a fin de permitir
una mejor comprensin del anlisis de las regulaciones del contrato de
transporte martimo de mercaderas.
La primera (y ms obvia) definicin que traen las reglas es la de
porteador, que comprende al propietario del buque o a su fletador, dentro
del contrato de transporte.
207
Respecto al contrato de transporte, como hemos hecho notar en anteriores ocasiones se establece que las Reglas se aplican nicamente al contrato de transporte formalizado en un Conocimiento o en un documento similar
que sirva como ttulo para el transporte de mercancas por mar; aplicndose
igualmente al Conocimiento o documento similar emitido en funcin de
una pliza de fletamento cuando rige las relaciones entre el porteador y
el tenedor del conocimiento.
Por mercancas las Reglas entienden los bienes, objetos y artculos de
cualquier clase, con excepcin de los animales vivos y del cargamento
que en el contrato de transporte se declara colocado sobre cubierta y es,
en efecto, transportado as. Lo anterior explica por qu el porteador en
ningn caso ser responsable de prdidas o daos a los cargamentos que
se produzcan en relacin con mercancas cargadas sobre cubierta y con
animales vivos.
Finalmente, a la luz de las Reglas por buque se entiende toda aquella
embarcacin utilizada para el transporte de mercancas por agua,
entendiendo este ltimo como el perodo comprendido entre el momento
en que las mercancas se cargan en el momento en que son dados de alta
de la nave.
e. Riesgos.Segn lo hemos explicado en los antecedentes de este trabajo, con la
regulacin internacional del transporte martimo de mercaderas, se
busc unificar las disposiciones que regulan, principalmente, los riesgos y
limitaciones a la responsabilidad de los porteadores. Las Reglas establecen, de
forma excluyente incluso a las disposiciones legales propias de cada pas
ratificante, que todo contrato de transporte de mercancas28 se sujetar a
las responsabilidades y obligaciones en ellas establecidas, as como a los
derechos y sobre todo a las inmunidades y defensas otorgadas por las
mismas. De esta forma se hace un nfasis especial en que ninguna
limitacin a la responsabilidad, o derecho o prerrogativa otorgado por la
legislacin nacional puede regir el contrato de transporte de mercaderas
28
Como vimos al hablar del mbito de aplicacin de las Reglas, nos referimos al transporte
en el que existe un conocimiento de embarque o documento similar.
208
por mar y, de igual forma, las limitaciones y prerrogativas contenidas en

las Reglas a favor de los porteadores no pueden inobservarse por los
Tribunales de los pases ratificantes, incluso si la legislacin nacional
(como es el caso de Ecuador) no establece normas que permitan la
limitacin a la responsabilidad.
El concepto ms importante que manejan las Reglas en relacin al
porteador, es como vimos al hablar del Conocimiento de embarque, es la
obligacin del porteador de poner la nave en estado de navegabilidad y en
capacidad de transportar la carga. Como veremos, la negligencia o culpa no
tiene para las Reglas el mismo significado que para la legislacin
comn29, puesto que se encuentra radicalmente restringida al cumplimiento de las Responsabilidades y Obligaciones del porteador, y limitada
al incumplimiento de stas.
Conforme al Artculo 3 de las Reglas, las Responsabilidades y
Obligaciones del porteador son las siguientes:
1. Antes y al principio del viaje:
El porteador est obligado a tener la debida diligencia en los
siguientes aspectos:
La Navegabilidad del Buque;
Tripulantes adecuados y el equipamiento y abastecimiento del
buque; y,
Que las bodegas, cmaras de refrigeracin y en general todas las
partes del buque en las que se vaya a transportar las mercaderas sean
aptas y seguras para su recepcin, transporte y conservacin.
29
En los pases con el sistema de derecho consuetudinario o Common Law las Cortes
han establecido un concepto de negligencia totalmente conforme con el de las Reglas de
La Haya-Visby, es ms, es lgico pensar que stas obtuvieron sus principios en este
respecto de la jurisprudencia inglesa, especialmente.
209
2. Cargar, manejar, estibar, transportar, mantener, cuidar y

descargar la mercadera de manera apropiada y cuidadosa30.
3. Despus de recibidas las mercaderas:
Despus de recibidas las mercaderas, el porteador, su capitn o su
agente deber entregar (a peticin del cargador) un conocimiento de
embarque que debe contener lo siguiente:
Las marcas necesarias para la identificacin de las mercaderas, tal
como constan por escrito por el cargador antes de que comience el
embarque de las mismas, siempre que dichas marcas estn estampadas o
se puedan observar fcilmente en las mercaderas, o en sus cajas o
cubierta externa en la que stas estn contenidas, de manera que
ordinariamente permanezcan legibles hasta el final del viaje;
El nmero de paquetes o piezas, o la cantidad, o peso, segn
corresponda, segn haya informado por escrito el cargador; y,
El estado y condicin aparentes de las mercaderas.
Ni el porteador, ni su Capitn, ni su agente estn obligados a
declarar o hacer constar en el conocimiento de embarque ninguna marca,
nmero, cantidad o peso cuando tengan motivos razonables para
sospechar que dichas medidas no representan de forma precisa las
mercaderas efectivamente recibidas, o cuando no haya tenido ningn
medio razonable de confirmarlas.31
En este punto, conviene hacer una observacin respecto al carcter
manifiestamente proteccionista del porteador que reviste a las Reglas de
La Haya-Visby, toda vez que si bien obligan al porteador a declarar el
estado, cantidad y condicin de las mercaderas transportadas, le permiten excepcionarse a esta limitacin, cuando puedan argumentar razones
razonables para creer o sospechar nicamente que las medidas expre30
Estas obligaciones estn limitadas, como veremos, expresamente por el Artculo IV de las
Reglas.
31
Art. 819 del Cdigo de Comercio, el Capitn puede decir que ignora la especie, nmero,
peso o medida de las mercancas embarcadas.
210
sadas por el cargador no son las correctas, e incluso cuando simplemente

no hayan tenido forma de confirmarlas. El porteador o sus agentes, al
rechazar suscribir el conocimiento de embarque con las especificaciones
referidas, no se hace responsable por stas salvo que se demuestre su
culpa (limitada, siempre a las disposiciones de las Reglas). En nuestro
pas, la negativa de suscribir un Conocimiento de embarque con las
especificaciones sealadas eliminara el mecanismo de prueba de la
responsabilidad del transportista en caso de prdida o dao de las
mercaderas32.
No obstante lo anterior, la utilizacin de los sellos en las mercaderas
o en sus cajas o cubiertas ha servido para restarle un poco de importancia
a esta prerrogativa del porteador, pues basta probar que los sellos son los
mismos y que no han sido removidos, para justificar que se ha mantenido
el mismo estado, condicin y cantidad de las mercaderas que el que
tenan al momento de ser recibidos para el embarque.
4. Dicho Conocimiento, constituir una presuncin, salvo prueba en
contrario, del recibo por parte del transportador de las mercaderas tales como
estn descritas en el mismo, de conformidad con el pargrafo 3, a, b y c.33
Sin embargo, la prueba en contrario no es admisible si el Conocimiento ha sido transferido a un tercero de buena fe, disposicin muy
similar a la de otros ttulos valores cuando son transferidos a terceros.
Para las Reglas, como hemos venido sosteniendo en este trabajo, el
Conocimiento de embarque es el centro y foco de la regulacin, por
cuanto ste est revestido de las caractersticas necesarias para no solo ser
la prueba mxima del contrato de transporte en s mismo, sino (como
hemos expuesto en acpites anteriores) tambin del recibo de la
mercadera.
32
El Artculo 821 del Cdigo de Comercio establece que los conocimientos de embarque
hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los aseguradores, y
en consecuencia el Artculo 831 del referido cuerpo legal exige, como requisito
obligatorio para la presentacin de la demanda, que sta se apoye en el conocimiento de
embarque, sin el cual no debe drseles curso.
33
Arts. 821, 820, 746 y 218 del Cdigo de Comercio que establece la misma presuncin
211
Es justamente en consideracin a esto ltimo que las Reglas establecen una presuncin de que el porteador ha recibido las mercaderas en el
estado y condicin descritas en el Conocimiento de embarque, y por lo
tanto su obligacin consiste en entregar las mismas mercaderas, en el
mismo estado y condicin, a fin de cumplir cabalmente con el contrato de
transporte. Esta presuncin no supone la responsabilidad instantnea o
inmediata del porteador en caso de discordancia entre la mercadera
entregada y el Conocimiento, pues bien puede el transportista, ya probar
que la mercadera entregada no coincidi con la declarada en el Conocimiento de embarque, ya excepcionarse en el sentido de que las modificaciones o daos no ocurrieron por falta de debida diligencia en la
navegabilidad de la nave al momento de recibirlas, ya por cualquiera otra
de las exoneraciones a su responsabilidad que revisaremos.34
No obstante lo anterior, es de fundamental importancia revisar lo
que sealan las Reglas respecto al Conocimiento de embarque endosado
a un tercero de buena fe.
Como hemos dicho anteriormente, el Conocimiento de embarque
tiene la funcin de ttulo valor, -cuando es emitido a la orden- y como tal
puede ser endosado con el efecto de que, durante el viaje, las mercaderas
pueden cambiar de dueo y pasan a propiedad del endosatario del ttulo.
Este tercero que pasa a ser endosatario del Conocimiento de embarque
tiene plena confianza de que est recibiendo las mercaderas descritas en
dicho documento.
Es en funcin de esta confianza, que las Reglas establecen una
presuncin de derecho a favor del tercero de buena fe consistente en que
el porteador no puede probar que en las mercaderas efectivamente
embarcadas fueron distintas a las declaradas en el Conocimiento de
embarque. Quedan abiertas, eso s, las acciones que pudiera tener el
porteador en contra del cargador, pero sin que esto afecte de ninguna
forma al tercero de buena fe.
34
Art. 747 del Cdigo de Comercio, la prueba de la existencia de excepciones a su

responsabilidad le corresponde al Capitn
212
5. Se considerar que el cargador ha garantizado al transportador, en el

momento de la carga, la exactitud de las marcas, del nmero, de la cantidad y del
peso segn el los ha facilitado, y el cargador indemnizar al transportador por
todas las prdidas, daos y gastos provenientes o resultantes de inexactitudes
sobre esos puntos. El derecho del transportador a dicha indemnizacin no limitar en forma alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud del
contrato de transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador.
Se confirma lo que habamos sealado en su momento respecto a la
presuncin contenida en el conocimiento de embarque. El porteador se
hace responsable de entregar exactamente lo mismo, en igual estado y
condicin a aquello que declara recibir en el conocimiento de embarque.
La costumbre mercantil ha creado desde hace varios siglos esta
obligacin, con la que se asegura dotar al embarcador del mnimo
mecanismo necesario para su seguridad, esto es, que el porteador tenga
la responsabilidad de entregar aquello a lo que se oblig a recibir. 35
El valor probatorio del conocimiento de embarque respecto al
estado, calidad y cantidad de las mercaderas aparece en nuestro Cdigo
de Comercio, de forma escueta, por cierto, en su Artculo 82136.
La parte final de la disposicin seala que la obligacin de
indemnizar al cargador es independiente de todas aquellas obligaciones
que el porteador haya adquirido en virtud del Contrato de transporte
frente a otras personas, pudiendo stas ser empresas dueas de la carga,
aseguradoras, bancos, y dems, por las ms variadas razones. Nos indica
lo anterior que la responsabilidad o garanta otorgada por el porteador al
cargador a travs del Conocimiento de embarque es personal (salvo
endoso del documento) y no obsta que las dems personas que se
creyeren asistidas por el Contrato de transporte persigan al porteador.
35
En el art. 218 del Cdigo de Comercio, se establece que el principio es de que no

habiendo indicacin sobre el estado de las mercancas, existe la presuncin de que stas
son embarcadas en buen estado y condicin.
36
Art. 821 del Cdigo de Comercio Los conocimientos hechos segn las disposiciones
anteriores, hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los
aseguradores.
213
Protesto y Prescripcin.Las disposiciones de las Reglas respecto a la necesidad del Protesto y

al plazo de un ao para la presentacin de las acciones judiciales, es en
mi experiencia lo que ms ha tenido discusin en los tribunales de
justicia en este pas.
Dicen las Reglas, respecto a la notificacin de la prdida o daos al
porteador lo siguiente:
6. A no ser que se d por escrito al transportador o a su agente en el puerto
de desembarque un aviso de las prdidas y daos y de la naturaleza general de
esas prdidas o daos, antes o en el momento de retirar las mercaderas y de su
entrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud del
contrato de transporte, ese retiro constituir hasta prueba en contrario, una
presuncin de que las mercaderas han sido entregadas por el transportador tal
como estn descritas en el conocimiento.
Si las prdidas o daos no son aparentes, el aviso deber darse dentro de un
plazo de tres das despus de la entrega. (las negrillas son mas)
Las reservas escritas son intiles si el estado de la mercadera ha sido
comprobado por inspeccin en el momento del recibo.
El requisito del Protesto no es algo nuevo en la legislacin martima
ecuatoriana, y es una institucin (lgica, por cierto) que el Cdigo de
Comercio recoge en su Artculo 100937 y en el art. 248 ibidem. Sin
37
Cdigo de Comercio, Art. 1009.- Se extinguen:

1.- La accin contra el capitn y contra los aseguradores por daos causados a las
mercaderas, si stas fueren recibidas sin protesta;
2.- Las acciones contra el fletador por averas, si el capitn entrega las mercaderas y
recibe el flete sin protestar; y,
3.- Las acciones por indemnizacin de daos por abordaje, si el capitn no hubiese
protestado oportunamente.
Esta disposicin no es aplicable al caso en que el abordaje causare la prdida total de la
nave.
Las protestas a que se contrae este artculo no producirn efecto:
1.- Si no se hicieren y notificaren, dentro de setenta y dos horas, en los casos de los dos
primeros nmeros, y dentro de veinticuatro horas, en los del tercero; y,
2.- Si hechas y notificadas oportunamente, no se intentare demanda judicial dentro de los
treinta das siguientes a la notificacin.
214
embargo, a diferencia de lo que se establece en las Reglas, en donde la

falta de protesta es simplemente una presuncin de que se han entregado
las mercaderas conforme al conocimiento de embarque, en el Cdigo de
Comercio la falta de Protesto extingue definitivamente la accin en contra
del porteador.38
Esta aparente incompatibilidad entre las Reglas y la legislacin
interna no tiene una solucin definitiva, pues las Reglas nada dicen
respecto a la extincin de la accin en caso de falta de protesto, y por lo
tanto deviene dificultoso alegar, ante la claridad del Artculo 1009 o el
248 del Cdigo de Comercio, que por supremaca legal de las Reglas
(supremaca de un Convenio Internacional) stas eliminaran dicha causa
de extincin. Estamos pues, ante otro de los casos en los que la legislacin
nacional no ha sido reformada o adaptada a los instrumentos internacionales celebrados por el pas.
Por otro lado, respecto a la prescripcin de la accin, las Reglas
sealan lo siguiente:
Bajo reserva de las disposiciones del pargrafo 6 bis, el transportador y el
buque quedarn en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las
mercaderas, a menos que se haya intentado una accin dentro del ao posterior a
su entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. Este
perodo puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con
posterioridad al hecho que ha dado lugar a la accin.
En caso de prdida o daos, seguros o supuestos el transportador y el
recibidor se darn recprocamente todas las facilidades razonables para la inspeccin de la mercadera y la verificacin del nmero de bultos.
Las Reglas establecen el requisito de notificar al porteador con el
dao o prdida de la mercadera, como supuesto necesario y lgico por
cuanto el porteador debe conocer la insatisfaccin de parte del embarcador con el transporte efectuado por el porteador. El plazo establecido
para esta notificacin es de tres das desde que se recibe o debi recibir la
mercadera cuando el dao o prdida no es visible, y en el momento de la
descarga cuando el dao o prdida s lo es. Como se nota, las Reglas
38
Art. 248 numeral 2, la ley interna exige que el protesto se lleve a cabo dentro de las 24
horas de abrir los bultos.
215
permiten que las partes acuerden una inspeccin o peritaje conjunto de la

carga, en cuyo caso la necesidad de notificacin del dao o prdida, esto
es, el Protesto, pierde su sentido y por lo tanto ya no es necesario.
Adicionalmente, el porteador queda liberado tambin de su responsabilidad cuando el embarcador o quien se creyere afectado por el
transportista no intentare dentro de un ao desde su entrega o desde que
debieron ser entregadas las mercaderas, la correspondiente accin
judicial.
Esta disposicin es quizs una de las de mayor trascendencia e
importancia en la proteccin del transportista que inspira la promulgacin de las Reglas de La Haya-Visby. El plazo de prescripcin de las
acciones originadas en el transporte martimo de mercaderas por mar
bajo rgimen de Conocimiento de embarque es de un ao, el mismo que
se cuenta desde la fecha en que se entregaron las mercaderas, esto es,
desde el ltimo da del desembarco de las mismas, o desde la fecha en
que stas debieron ser entregadas (sobre todo, en caso de prdida total de
las mismas), en cuyo caso se cuenta desde la fecha en la que arrib o tena
previsto arribar el buque.39
Recin desde hace pocos aos, la jurisprudencia ecuatoriana ha
venido aplicando el plazo de prescripcin de un ao, por cuanto durante
mucho tiempo se sostena que las Reglas de La Haya-Visby no se
encontraban vigentes en el pas, pese a su ratificacin y promulgacin en
1978.40
Por otro lado, como hemos referido anteriormente, el numeral 6 (bis)
de las Reglas fue corregido mediante publicacin realizada en el Registro
39
Art. 1003 del Cdigo de Comercio, tambin establece un ao para la prescripcin de las
acciones, pero condiciona a que el buque en cuestin haya estado fondeado por el
trmino de quince das, lo cual es hoy en da absolutamente impracticable e imposible,
pues los buques de lnea permanecen 5 o seis horas en los puertos de descarga. Tambin
el art. 248 numeral 4 ibdem se refiere al plazo de un ao.
40
Los intereses de la carga, a efectos de poder aplicar el plazo de prescripcin general de 5

aos impuesto por el artculo 1006 ibidem, aplicaba la teora de que el Convenio de la
Haya-Visby no estaba vigente en el Ecuador, porque nunca haba sido ratificado por el
Congreso Ecuatoriano. Posicin a todas luces errada pues el pas se adhiri a esta
Convencin en tiempos de la Dictadura que sumi todos los poderes del Estado.
216
Oficial 881 del 9 de febrero de 1996, por un error en la traduccin del

idioma ingls al espaol del Convenio, habindose omitido las palabras
contra terceros, luego de las palabras acciones indemnizatorias, causando un gravsimo problema respecto a si la prescripcin de un ao
caba o no frente a demandas presentadas por terceras partes, principalmente, por las aseguradoras de los embarcadores o consignatarios.41
El referido numeral 6 (bis), una vez corregido, seala lo siguiente:
6-bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrn ser ejercidas an
despus de la expiracin del perodo previsto en el pargrafo precedente si son
entabladas dentro del perodo determinado por la ley del tribunal interviniente.
Sin embargo este perodo no podr ser inferior de tres meses a contar del da en
que la persona que entabla la accin indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha
sido notificada de la accin iniciada en su contra.
La principal consecuencia que tuvo este error en la traduccin, fue
que las aseguradoras buscaron aplicar en su favor la prescripcin especial
de las normas de seguro, cuando como es apenas obvio la prescripcin o
plazo de extincin aplicable a controversias originadas en contratos de
transporte martimos es la establecida en las Reglas. La lectura de la
disposicin con el error (de no incluir la palabra contra terceros) haca
que el plazo de un ao desaparezca pues, al no existir la palabra contra
terceros, implicaba que las acciones contra el armador podan ejercerse
dentro del perodo de prescripcin (ordinaria) establecido en el pas en
donde se formulara la accin (en este caso se aplicaba el plazo de cinco
aos establecido en el artculo 1006 antes mencionado). Cuando la
intencin de la disposicin es, separar las acciones contra el transportista
de acciones que se planteen contra terceros. Las acciones contra el
transportista prescriben en un ao, mientras que las acciones contra
terceros en el tiempo de prescripcin ordinario establecido por la normativa interna de cada pas. Como tercero debemos entender, no al porteador o transportista, porque es parte del contrato de transporte, sino a los
operadores, estibadores, agentes, etc.
41
La modificacin la hizo el Ministerio de Relaciones exteriores gracias que nosotros

advertimos el error y sugerimos la enmienda.
217
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que luego de producido

el dao o la prdida, o concretamente posterior a la entrega de las
mercaderas, las partes acuerden extender el ao de la prescripcin, ya
porque se est negociando, ya porque se est esperando un informe
pericial o por cualquier razn que las partes consideren.
Nulidad de las Clusulas que Eximan de Responsabilidad al
Porteador.Toda vez que la creacin de una Convencin o estructura regulatoria
uniforme y universal buscaba evitar que mediante la negociacin
individual entre porteadores y dueos de la carga, los primeros abusen
de su posicin de dominio del mercado e inserten en los contratos,
clusulas que lo eximan de toda responsabilidad en caso de dao o
prdida, era ineludible la necesidad de expresamente declarar nulas
todas las clusulas que se estipulen en este sentido:
8. Todas las clusulas, convenciones o acuerdos en un contrato de
transporte que eximan al transportador o al buque de responsabilidad por
prdida o dao ocasionados a mercaderas por causas de negligencia, culpa o falta
de cumplimiento a los deberes u obligaciones establecidas en este artculo, o que
atenen esa responsabilidad en una forma que no sea la prescrita por esta
Convencin, sern irritos, nulos y sin efecto. Una clusula que ceda el beneficio
del seguro al transportador o cualquier clusula similar ser considerada como
que exime al transportador de su responsabilidad.
El Ecuador se adhiri a la Convencin Internacional para la Unificacin
de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos, celebrada en Bruselas el 25
de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas) y a su Protocolo Modificatorio
del 23 de febrero de 1968, por Decreto Supremo nmero 935 publicado en
el Registro Oficial nmero 518 del 1 de Febrero del 1978.
VII
LAS REGLAS DE ROTTERDAM
RAZN DE SER DE LAS NUEVAS REGLAS.La razn de ser de las nuevas reglas, es el inters que tiene la
comunidad internacional de armonizacin y uniformidad de normativa
218
en materia de transporte martimo de carga. Hoy en da no existe

uniformidad en la normativa del transporte martimo de carga, pues
existen tres regmenes internacionales, a saber: Las Reglas de La Haya de
1924 que al menos 4 pases de Amrica Latina lo utilizan; el Protocolo de
Visby, que modific en 1968 y convirti las reglas originales en Las
Reglas de La Haya-Visby, de la cual nuestra pas es signatario; y, las
Reglas de Hamburgo, de 1978 que es usada por al menos tres pases
latino americanos. Si a estos tres regmenes, le agregamos que en cada
uno de nuestros pases existen normas internas del derecho comercial
que suplen lo que los convenios internacionales no tienen, o no pueden
contemplar, podemos decir que en lugar de tres regmenes tenemos a un
cuarto, que son las leyes internas de cada pas. Finalmente y no menos
importantes, existen convenios regionales, como el de la CAN, de la cual
nuestra pas es parte, que tambin tienen normas relativas al transporte
de carga, especialmente al multimodal que afectan a los pases miembros
y que difieren no solo de las leyes internas de cada uno de ellos, sino de
los Convenios internacionales que hemos mencionado.
La idea, entonces es lograr que la mayor parte de pases que forman
la comunidad internacional se sumen a un solo instrumento, para lograr
la uniformidad y armonizacin del derecho en esta materia. Un
instrumento que logre la globalizacin del derecho de transporte
martimo de carga.
Adicionalmente, se requiere de modernizar los instrumentos internacionales en esta materia. Si como hemos visto, los instrumentos datan
de 1924, 1968 y 1978 respectivamente, es lgico suponer que la legislacin
internacional va quedando corta en relacin con los avances tecnolgicos
en el transporte. La venida de la era del contenedor, la transportacin
refrigerada, el advenimiento del comercio electrnico, son solo unos
ejemplos de la necesidad de ajustar la normativa a las necesidades
modernas del comercio internacional. Ninguno de los instrumentos
internacionales que existen hoy en da, incluyen en sus textos estas
nuevas tcnicas de transporte, simplemente porque en la poca que
fueron desarrollados, ni exista el contenedor, ni existan buques con la
tecnologa que existe hoy en da, ni el comercio se llevaba a cabo como
hoy, a travs de medios electrnicos.
219
ORIGEN DE LA NUEVA CONVENCIN.La Convencin de Rotterdam fue promulgada para su firma el 23 de

Septiembre del 2009, y va a estar abierta para su firma y ratificacin por
doce meses ms, es decir, hasta el 23 de Septiembre de este ao.42 Luego
de transcurrido dicho perodo, los dems pases simplemente podran
adherirse a las mismas. La Convencin y sus Reglas, entran en vigencia
un ao despus de que 20 Estados la hayan ratificado, hasta ahora lo han
hecho ya 21 Estados, que son: Armenia, Camern, Congo, Dinamarca,
Estados Unidos, Francia, Gabon, Gana, Grecia, Guinea, Madagascar,
Mali, Holanda, Niger, Nigeria, Noruega, Polonia, Senegal, y Espaa,
Suiza, Togo. Existe un gran movimiento de apoyo internacional por esta
nueva Convencin, particular y especialmente entre gremios de
embarcadores de Los Estados Unidos, e incluso en porteadores. Sin
embargo, existe la duda de si va a seguir ganando la popularidad que se
requiere para ser puesta en prctica a gran escala, porque de lo contrario,
el parche geogrfico de las normativas relacionadas con el transporte de
mercancas se va a hacer ms complicado de lo que es en la actualidad.
Aparentemente, los Estados Unidos est pensando en desarrollar una
legislacin moderna que reemplazara al COGSA de 1936 y, la Comunidad Europea estara por introducir su propia respuesta legislativa que
se llamara Reglas Uniformes de Responsabilidad para el Transporte
Intermodal. Este querra decir, que cada rea geogrfica va a tratar de
tener su propio instrumento normativo.
Lo que si se conoce a ciencia cierta es de que la Reglas entrarn en
vigencia y estarn vigentes hasta que las regiones introduzcan nuevos
regmenes normativos. En Escandinavia, es probable que Suecia y
Finlandia tambin se adhieran a las Reglas de Rotterdam, en vista de que
Dinamarca y Noruega ya lo hicieron. Ya han firmado 10 pases africanos,
lo que nos hace presumir que ms pases de ese continente lo harn. El
Gobierno de China, ha manifestado su vivo inters de adherirse a las
nuevas Reglas, lo que no ser ningn problema para ellos, pues el Cdigo
Martimo chino es nuevo y muy moderno e incluye normas similares a
las de Rotterdam. Los actuales signatarios pueden llegar a ser al menos
42
Art. 94 de las Reglas de Rotterdam
220
un tercio del comercio exterior internacional, de ah la importancia de

estudiar estas nuevas Reglas y analizar su impacto sobre nuestro pas.
Uno de los ms importantes objetivos de las nuevas Reglas es crear
uniformidad y armonizacin internacional al rgimen de responsabilidad del
transporte de mercancas por mar. Como sabemos, hoy en da, la comunidad
cuenta con distintos regmenes que han tratado de conseguir esa
uniformidad, pero no lo han conseguido totalmente. Existen pases que
siguen a las Reglas de La Haya otros que estn con La Haya-Visby, otros
con Las Reglas de Hamburgo, otros con ninguno de ellos, pero con su
legislacin interna, etc. Siendo en realidad la de ms acogida, Las Reglas
de La Haya-Visby a la cual nuestro pas ratific y puso en vigencia en
1978. El objetivo principal de las nuevas Reglas es convencer a la
comunidad internacional de acoger a una sola normativa, a un solo
rgimen de responsabilidad que rija a nivel mundial.
Las Reglas de Rotterdam constan de 96 artculos divididos en 18
Captulos, en 53 pginas de contenido. En cambio, las Reglas de La HayaVisby constan solo de 16 artculos, esta gran diferencia nos hace entender,
a) Que el origen de la redaccin de La Haya-Visby es cien por ciento
anglosajona, y por ende con inters en proteger a sus armadores; b) Que
hoy se ha hecho un gran esfuerzo por juntar los conceptos del derecho
anglosajn, con el derecho civilista, lo que va a atraer a su seno a ms
pases.
Las Reglas de La Haya-Visby cuentan con solamente 5 definiciones,
en cambio que las nuevas Reglas de Rotterdam, tienen cuatro pginas
con 30 definiciones43, lo que nuevamente confirma el deseo de los
redactores de separarse del control y manejo de la lnea anglosajona, por
la de incorporar mucho de las prctica y entendimiento civilista.
El objetivo de las nuevas reglas, es tratar de reemplazar esta
incertidumbre, con un solo rgimen de responsabilidad, que debern ser
aplicados en forma uniforme a los contratos de transporte en donde las
nuevas Reglas apliquen.44
43
44
221
As mismo, como otro objetivo, las nuevas Reglas incorporan en su

texto al transporte multimodal, otorgndole la importancia que tiene este
sistema de transporte a nivel mundial. En este sentido, las Reglas regulan
las actividades de los Operadores de Contenedores y, de los Freight
Forwarders.
Los regmenes actuales, consistentes principalmente de Las Reglas
de La Haya, Haya-Visby y Hamburgo, regulan el transporte de carga,
nicamente bajo la premisa gancho a gancho, que quiere decir que
stas rigen y aplican solo desde que el buque engancha la carga, hasta
que las desengancha en el puerto de destino. No aplican, ni rigen para el
periodo de antes de que las mercancas sean embarcadas, o ya sea, para el
perodo despus de que stas sean desembarcadas. Las nuevas Reglas
tienen como innovacin, aplican y tienen vigencia, tambin, sobre el
transporte terrestre (que se realiza antes y despus del trayecto martimo), siempre y cuando otra Convencin no sea aplicable.
En stos das, las grandes empresas multinacionales y las grandes
lneas navieras, deciden y redactan contratos a la medida de sus
propias necesidades, y deciden sus propias reglas de juego respecto a las
responsabilidades de las partes, los regmenes que los gobiernan y los
tribunales que les sern competentes en caso de conflicto. Las Reglas de
La Haya-Visby, se promulg hace ms de 50 aos, por lo que los tiempos
han cambiado y las mega-empresas (cargadores y de transporte) deciden
su propia suerte. Rotterdam ha tratado de traer sta circunstancia que se
da en la prctica y los ha incorporado en su texto, permitiendo que en
caso de que exista comn acuerdo, las partes puedan disear su propia
normativa.45
Finalmente, pero no menos importante, la nueva normativa, le ha
restado la prevalencia del documento fsico conocimiento de embarque e,
incorpora en su texto la importancia del comercio electrnico y de los
conocimientos no fsicos, los llamados e-bills, previendo que en el
45
Los llamados Contratos de Volumen, establecidos en el artculo 80 de las Reglas de

Rotterdam
222
futuro se eliminar poco a poco el uso de documentos fsicos por los

emitidos por medios electrnicos.46
Hablar de las Reglas de Rotterdam supone estirar la frontera de las
regulaciones anteriormente existentes en el transporte martimo de
mercaderas, y darle un alcance ms completo y extenso que el que hasta
ahora se haba aplicado en las Reglas de La Haya-Visby y Hamburgo.
La concepcin de regulaciones que giran en torno al Conocimiento
de embarque y que limitan la responsabilidad del transportista martimo
ya no son compatibles con las nuevas disposiciones contenidas en
Rotterdam, puesto que las nuevas disposiciones tienen pretensiones ms
ambiciosas: ya no se busca regular nicamente el transporte martimo
entendiendo por ste el perodo durante el cual las mercaderas se encuentran en
la embarcacin, sino que se han propuesto regular el transporte multimodal en
general, eso s, de forma limitada, pues nicamente se entiende su aplicacin a los casos en que dentro del referido transporte multimodal existe
un tramo martimo.
En este ltimo sentido, si bien puede entenderse las Reglas de
Rotterdam como un salto a la regulacin del transporte multimodal, mal
puede drseles una caracterstica ajena a la regulacin del transporte
martimo, pues las nuevas Reglas giran en torno al desplazamiento de la
carga por va martima, y no pueden entenderse sin esta consideracin,
pues como hemos anticipado, nicamente el transporte multimodal que
contiene un tramo martimo internacional est regido por estas
disposiciones.
Al analizar las Reglas de La Haya-Visby hicimos notar que stas
responden a un criterio documental que determina su aplicacin: la
existencia de un Conocimiento de embarque o documento similar que
corporiza el Contrato de transporte. Las disposiciones de La Haya-Visby
giran en torno a la existencia (y regulacin) de este documento, que como
vimos en su momento su presencia llega a ser un requisito determinante
para la aplicacin de las mismas.
46
Arts. 8, 9 y 10 de las Reglas de Rotterdam
223
Las Reglas de Hamburgo, que no hemos revisado a profundidad por

su inaplicabilidad en el Ecuador, responde por el contrario a un criterio
contractual: lo importante no es la presencia del Conocimiento de
embarque o de un documento similar a ste, sino la existencia del Contrato de transporte per se. Veremos en su momento que este mismo principio
inspira las Reglas de Rotterdam respecto a su mbito de aplicacin.
Por otro lado, vimos tambin que las Reglas de La Haya-Visby
adems de atender al criterio documental para su aplicacin, estn
regidas por lo que podramos llamar como un criterio geogrfico: su
aplicacin est determinada por el embarque o desembarque de las mercaderas en
un pas que sea parte de las referidas Reglas, o a que la emisin del documento de
transporte haya sido realizada en una jurisdiccin en la que las normas tengan
aplicabilidad.
El criterio geogrfico anterior se subsanaba, como vimos, por la
inclusin de las clusulas Paramount (clusulas principales) por acuerdo
entre las partes, o por la aplicacin usual o regular de las mismas,
concretamente en el trfico martimo de lneas regulares.
Las Reglas de Rotterdam, en cambio, determinan su mbito de
aplicacin en sus artculos 2, 5 y 6, y lo hacen eligiendo para ello una
mezcla de los criterios anteriormente aplicables: as, el Convenio tendr
aplicacin a todo contrato de transporte cuando el lugar de la recepcin y
el lugar de la entrega de las mercancas estn situados en Estados
diferentes, y en el que el puerto de carga y el puerto de descarga de ese
mismo transporte estn situados en Estados diferentes, siempre que de
acuerdo a la ruta estipulada por las partes se encuentre ubicado en un Estado
Contratante del Convenio ya el lugar de recepcin de las mercaderas, el puerto
de carga o descarga de las mismas, o el lugar de entrega de la carga.
Como se observa, se deja de lado el criterio documental para su
aplicacin, y por lo tanto el Conocimiento de embarque, o un documento
similar a ste, no se vuelve un documento crucial para la regulacin del
transporte por las nuevas Reglas. En la nueva regulacin, lo que se
atiende es a la existencia de un Contrato de transporte de mercaderas de
carcter internacional, como ya lo habra hecho su antecedente ms
prximo, las Reglas de Hamburgo.
224
Consideramos que este nuevo criterio es absolutamente importante

para resolver las actuales disputas en el transporte internacional de
mercaderas, por cuanto la consideracin de un Contrato de transporte
que gira en torno al documento de transporte, generalmente Conocimiento de embarque, es incompatible con la actividad martima actual,
en la que la utilizacin de medios electrnicos (guas de transporte y
documentos digitales en lugar del tradicional conocimiento de embarque
fsico) se ha vuelto un uso generalizado.
Podemos decir entonces, en relacin a la aplicabilidad del Convenio,
que ste se ha modernizado, acogiendo la realidad martima actual, y
separndose de la necesidad de un documento fsico como centro o
requisito sine qua non del Contrato de transporte. Sin embargo, y pese a
que consideramos positivo el avance que en este sentido han significado
las Reglas de Rotterdam, vemos en este punto cmo su aplicacin puede
resultar incompatible con la legislacin de muchos de los pases ratificantes o que pudieran ratificar su aplicacin, especialmente el Ecuador
como uno de stos ltimos, pues este criterio tan moderno y actualizado
es incompatible con las regulaciones internas que trae nuestra legislacin
mercantil (Cdigo de Comercio), portuaria, reglamentaria y aduanera,
entre otras.
Como podemos deducir, la separacin del criterio documental
supone un menor uso o dependencia del Conocimiento de embarque en
el transporte internacional de mercancas, o por lo menos en su forma
materializada o impresa, puesto que como dijimos las nuevas Reglas
prevn y regulan los documentos electrnicos de transporte, lo cual pese
a los problemas reglamentarios y las complicaciones que de seguro traer
a las autoridades aduaneras y tributarias, supone una actualizacin de la
normativa a la forma de negocio utilizada en la actualidad.
Concluimos este punto haciendo notar que en Rotterdam el contrato
de transporte est definido como47 todo contrato en virtud del cual un
porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancas
de un lugar a otro. Dicho contrato deber prever el transporte martimo de las
mercancas y podr prever, adems, su transporte por otros modos, con lo que
47
Art. 1.1. de las Reglas de Rotterdam
225
no se limita al uso del Conocimiento de embarque para la aplicabilidad

de las Reglas al contrato de transporte, y aprovechamos para sealar que
esta definicin demuestra una vez ms, la nueva concepcin multimodal
del contrato de transporte para efectos de esta regulacin.
CULES SON LAS PRINCIPALES NOVEDADES QUE TRAE
ROTTERDAM Y SUS DIFERENCIAS CON LAS OTRAS CONVENCIONES.En esta parte, vamos a tratar de hacer una comparacin entre cada
uno de los actuales regmenes con el establecido en las nuevas reglas. As,
mencionaremos las diferencias entre las Reglas de la Haya, las Reglas de
Hamburgo y las de Rotterdam.
1. mbito de aplicacin contractual.La innovacin en las nuevas Reglas, que es su mbito de accin, si
bien tambin es el contrato de transporte, el artculo 5 establece que el
lugar de recepcin y el lugar de entrega deben estar situados en Estados
diferentes, es decir, que debe haber un tramo internacional Las reglas de
la Haya y Haya-Visby tienen como mbito de aplicacin contractual
nicamente el conocimiento de embarque martimo, de ah el nombre de
esta convencin y de su Protocolo modificatorio. Es decir, que estas
reglas no aplican a ninguna negociacin de transporte de carga que no
sea instrumentada a travs de un conocimiento.
En cambio, que para Hamburgo, lo que prima es el contrato de
transporte, va mas all que las reglas de la Haya y regula el contrato de
transporte martimo en general.
2. Perodo de Cobertura del Convenio.Las nuevas Reglas, sern conocidas en caso de ser puesta en vigencia
como las normas door to door, porque su perodo de vigencia empieza
desde el momento que la carga sale de la bodega del embarcador, hasta
que llega a la bodega del consignatario, conforme lo establece su artculo
12. Innovando los conceptos anteriores, pues el perodo de responsabilidad del porteador se agranda sustancialmente.
226
Las Reglas de la Haya, aplican desde que la pluma del buque toma
la carga hasta que la pluma del barco la toma para descargarla. Por eso la
doctrina, la llama tackle to tackle.
En cambio, las de Hamburgo, aplican de puerto a puerto, por eso se
la conoce, como las reglas port to port.
Rotterdam ampla este perodo, segn se trate de transporte martimo solamente o de transporte multimodal. En el primer caso, el perodo
de responsabilidad se extiende, siendo responsable el porteador por lo
que ocurra con la mercadera de puerto a puerto, esto es, incluyendo a los
agentes y operadores portuarios que reciben y estiban la misma en los
puertos de embarque y de destino. En el transporte multimodal, el perodo de responsabilidad, como es lgico, se extiende an ms, haciendo
responsable al transportista de la mercadera desde que la recibe en el
lugar o domicilio del exportador (su bodega, fbrica, plantacin, etctera), hasta que lo entrega en el domicilio del consignatario (as mismo, su
bodega, fbrica, local comercial, etctera).
Sin perjuicio de lo anterior, las Reglas de Rotterdam permiten la
posibilidad de pactar un lugar de recepcin y/o de entrega, pero limitado
a que el lugar de recepcin no puede, ni an en caso de acuerdo entre las
partes, pactarse despus de la operacin inicial de carga, as como la
entrega no puede pactarse antes de la operacin final de descarga, con lo
que el perodo mnimo posible de responsabilidad del porteador es
inclusive ms amplio que el ya fijado por las Reglas de La Haya-Visby,
pues basta con el inicio de la operacin de carga para que comience la
responsabilidad del porteador, la que no puede tener fin hasta que se
haya concluido con la descarga total de las mercaderas.
3. Documentacin Electrnica.El artculo 8 y siguientes y, el artculo 35 y siguientes, de las nuevas
Reglas, incluyen a los documentos electrnicos como eficaces para ser
empleados en el transporte martimo de carga. Logrando con esto, una
clara innovacin y modernizacin acorde a los tiempos en los que
vivimos.
Como ni en 1924, ni en 1968 exista el negocio comercial a travs de
mecanismos electrnicos, estos documentos ni se los menciona en estas
227
normas. Tampoco en 1978 eran frecuentes las negociaciones comerciales a

travs de documentos electrnicos, por los que no se los menciona en
Hamburgo.
4. Contenerizacin.En Rotterdam incluye en su texto base legal especfica para el
transporte de carga por contenedores, como es lgico suponer en varios
pasajes, debido a lo popular que es su uso hoy en da en la poca contempornea.
En cambio como en la poca que fue promulgadas las reglas de la
haya, no exista el trfico masivo en contenedores, pues stos recin
empezaban a ser populares, el uso de las norma de La haya, se han
limitado a tener una clusula para containers. Lo mismo que la
anterior, Hamburgo est limitado a permitir una clusula para
containers.
5. Responsabilidad del Porteador Mas balanceada.El artculo 14 establece una extensin de la obligacin de la debida
diligencia del porteador, porque establece su obligacin a obrar con
debida diligencia, antes, al comienzo y durante el viaje por mar. Lo cual
no es as con las otras regulaciones que limitan la responsabilidad a la
debida diligencia hasta el punto anterior al viaje.
El nuevo rgimen excluye las viejas defensas a las que poda acceder
el porteador que dicen relacin con los errores en la navegacin y la
administracin de la nave, y limitada la defensa de incendio que tienen
los viejos regmenes, de acuerdo a lo previsto en el prrafo 3 del artculo
17 de las nuevas reglas. Adicionalmente, la carga de la prueba es del
porteador de probar que la causa o una de las causas de la prdida, del
dao o del retraso no debe ser imputable a su culpa, como lo expresa el
prrafo 2 del artculo 17 de las nuevas reglas.
Finalmente, y no menso importante, en el prrafo 1 del artculo 59 de
las nuevas reglas, se incrementa los lmites de responsabilidad del
porteador, que queda en 875 unidades de cuenta por bulto u otra unidad
de carga, o a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de
228
mercancas. Lo cual supera, los lmites establecidos en las dos

convenciones anteriores que son de 666,67 unidades de cuenta por
unidad de carga y 2 unidades de cuento por kilo, en el caso de La Haya, y
en el caso de Hamburgo, 835 unidades de cuenta por unidad de carga y,
de 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso.En este Convenio, las
obligaciones del transportista consisten en la puesta del buque en un
estado de navegabilidad adecuado, y en tripular, armar y avituallar
debidamente el buque y mantenerlo as durante el viaje. As mismo, en
mantener las bodegas y partes del buque donde se transporten mercancas o contenedores en un estado adecuado para su recepcin, transporte
y conservacin. Por otro lado, las obligaciones incluyen la cooperacin en
cuanto al intercambio de informacin e instrucciones que le facilite el
cargador (respecto a caractersticas de mantenimiento de la mercadera,
capacidad de almacenaje, etctera) y respecto de la aceptacin de instrucciones de la parte controladora acerca de las mercancas siempre que
no modifiquen el contrato de transporte- tal como lo seala el artculo 50
del Convenio.
Por el contrario, en las Reglas de La Haya-Visby y en las de
Hamburgo, los lmites estn referidos slo a los casos de prdida o dao
a las mercancas.
Lo anterior, como hemos dicho, significa una mayor proteccin al
titular de las mercaderas, tomando en cuenta adems que la extensin de
la regulacin al transporte multimodal protegen a los operarios de
comercio exterior con el concepto de responsabilidad en red, esto es,
cuando el modo de transporte en el que se produjo el dao quedase
identificado, la limitacin financiera de la responsabilidad se ajustar a
las reglas del instrumento unimodal internacional que sea aplicable a
dicho modo.
Finalmente, respecto a la limitacin de responsabilidad, en el Convenio de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) y posteriormente en las
Reglas de La Haya-Visby, se emple la expresin bulto o unidad, lo que
dio, en su momento, lugar a dudas y a opiniones contradictorias,
sobretodo el trmino unidad. Esto responde a una situacin de las
caractersticas del transporte en aquel entonces, cuando por bulto se
entenda, en principio, la idea de una mercanca encajonada o cubierta de
cualquier manera con un envoltorio, mientras que el trmino unidad
229
queda reservado para las dems piezas que pueden integrar el

cargamento.
Hoy en da, cuando el Convenio habla de unidad de carga debe
interpretarse como la unidad fsica que consiste en bultos o unidades que
van en o sobre un contenedor o paleta, o, en o sobre un vehculo (de
transporte por carretera o ferroviario, recordando la regulacin multimodal) o, en o sobre otro elemento de transporte anlogo que las agrupe,
siempre que figuren enumerados en los datos del contrato como colocados en o sobre dichos elementos de transporte o vehculos. En el caso
de que las mercancas que vayan en o sobre estos ltimos no estn
enumeradas en el contrato, se considerar que constituyen una sola
unidad de carga. Por otra parte, y respecto de las mercancas cargadas a
granel, los lmites deben ser calculados sobre su peso, o sobre la unidad
de flete respectiva.
En este mismo orden de ideas, debe notarse un concepto nuevo en
las Reglas de Rotterdam, propio del desarrollo del transporte de
mercaderas y la contenerizacin del mismo, a la que hicimos referencia en las generalidades del contrato. En el artculo 4, apartado 26, las
Reglas de Rotterdam definen la palabra contenedor como todo tipo de
contenedor, plataforma o tanque porttil y cualquier otra unidad de carga similar
utilizada para agrupar mercancas, as como todo equipo auxiliar de dicha unidad
de carga. Esto, como puede anticiparse, busca resolver las dudas que
sobre todo en los tribunales anglosajones trajo la definicin de bulto o
unidad, y en concreto, la cuantificacin de las limitaciones de responsabilidad en funcin de las formas de transporte.
En cuanto a los daos y perjuicios derivados del retraso en la entrega
de la mercanca por el transportista, a pesar de algunas dudas que
podran surgir del contenido de los artculos 60, 22 y 17 de las Reglas,
debe tomarse nota de que cuando se habla de prdida o dao a las
mercancas claramente diferencia la responsabilidad por prdida o dao de las
mercancas del retraso en la entrega de stas. Esta diferenciacin se manifiesta
repetidamente en el artculo 17, en sus apartados 2 al 6, y sobre todo lo
establecido en el artculo 20.1: Si el transportista y una o ms partes
ejecutantes martimas son responsables de la prdida o el dao de las
mercancas, o del retraso en su entrega, su responsabilidad ser solidaria,
pero nicamente hasta los lmites previstos en este Convenio, haciendo
230
una vez ms nfasis en la caracterstica de multimodalidad que las

nuevas Reglas dan al contrato de transporte. Estos lmites son de 2.5
veces el valor del flete en caso de retraso.
Se establece la posibilidad de pactar lmites superiores, aunque
consideramos que esta no es una prctica muy comn entre los
transportistas que no encontraran conveniencia alguna en celebrar este
tipo de acuerdos.
6. Parte Controladora.La nuevas reglas disean el nuevo concepto, que no existe en los
otros regmenes, el concepto de la Parte Controladora, que est
definida en el artculo 50 y 51, es la persona que est legitimada para el
ejercicio del derecho de control en relacin con dar o modificar
instrucciones relativas a la escala o al transporte de las mercancas.
7. Obligacin de Entrega de las mercancas al Consignatario.Las nuevas reglas traen como innovacin que acaba o intenta acabar
con las reas grises en el perodo de transporte. Como el perodo de
responsabilidad del porteador se extiende hasta la entrega de las
mercancas, se intenta lograr que todo el trayecto est cubierto. El
prrafo 1 del artculo 12 de las nuevas reglas, establece que la obligacin
del porteador termina en el momento de (las mercancas) su entrega.
Situacin distinta en los otros regmenes, donde la responsabilidad del
porteador termina mucho antes de la entregar de las mercancas al
consignatario, de forma que muchas veces no se conoce a ciencia cierta a
quien se debe demandar por el dao o prdida. Esta es una ventaja para
el dueo de la carga.
8. Obligacin de Embarcar.-
9.
Por primera vez, se incluye obligaciones del embarcador en el texto

de un convenio internacional para el transporte de mercancas por mar.
El artculo 27 de las nuevas reglas, establecen las obligaciones de parte
del cargador, para preparar, acondicionar y embarcar las mercaderas
cuyo transporte se contrata. Esta disposicin balancea las obligaciones de
las partes en el transporte de mercancas.
231
10. Identidad del Porteador.Usualmente, lograr la identidad del porteador es un problema, para
los consignatarios o recibidores de la carga que no tienen contacto con el
porteador en el puerto de embarque. Con el nuevo rgimen, se trata de
evitar este problema, a travs del establecimiento de una frmula que
permita la presuncin de quien es el porteador. El artculo 37 de las
nuevas reglas, permite establecer ciertas pautas para identificar al real
porteador, lo cual va a facilitar la tarea de los reclamantes para enderezar
sus reclamos en forma efectiva.
11. Prescripcin de las Acciones.En cuanto a las acciones que pueden presentar los consignatarios o
cargadores, las nuevas reglas amplan el plazo de uno a dos anos en
relacin con las Reglas de la Haya e igualan en dicho plazo con la de las
de Hamburgo que tambin establecen dos aos como tiempo para
presentar reclamaciones contra el porteador. En el prrafo 1 del artculo
62 las nuevas reglas establecen el plazo antes mencionado.
12. Libertad de Contratacin.Un elemento final que debe ser mencionado en relacin a las
innovaciones que presentan las nuevas reglas, lo constituye sin duda
alguna, la aparicin de los llamados: Convenio de Volumen, definidos
como en el prrafo 2 del artculo 1, como: Todo contrato de transporte
que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancas en
sucesivas remesas durante el perodo en l convenido. Para la
determinacin de la cantidad, el contrato podr prever un mnimo, un
mximo o cierto margen cuantitativo. Debemos decir, que la regla
general en este instrumento internacional, es que toda clusula que
intente excluir o limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones del
porteador, sern consideradas como nulas e inexistentes, en clara
proteccin del cargador o embarcador. As mismo, para balancear los
derechos y obligaciones entre las partes, toda clusula que intente excluir
o limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones del cargador, sern
tenidas como nulas y no escritas. No obstante lo anterior, aparecen en el
artculo 80 del documento, los llamados Contratos de Volumen, que es
232
otra de las innovaciones de este nuevo Convenio que ciertamente ha

producido temores y dudas por sectores tradicionalmente representativos de la carga. La idea de incorporar esta nueva forma de contratos,
se da en miras a reconocer la existencia de contratos que celebran grandes
empresas cargadoras con porteadores de lnea. Es indudable que la
realidad comercial debe respetarse sobre todo cuando existen grandes
empresas que tienen tanto o mayor poder de negociacin que los transportadores, y que les conviene entrar en grandes contratos que requieren
de especialidad y particularismo en su redaccin, trminos y condiciones.
13. La Parte Ejecutante Martima.Es una de las grandes innovaciones y novedades de esta nueva
Convencin. Debemos entender por parte ejecutante martima a quien
realice alguna obligacin a instancia o control del porteador antes del
embarque y despus del desembarque, tales como los operadores portuarios y las agencias navieras. Creemos que este punto nicamente puede avivar la polmica que existe en el Ecuador respecto a la responsabilidad o no de las llamadas agencias navieras y su role vis a vis las lneas
navieras, frente a los actos de la nave que agencian. Lo ms preocupante
de todo es que nuestra legislacin ni siquiera define el rol de las agencias
navieras, y ni siquiera incluye en la normativa a los operadores, nicamente los define imprecisamente- en reglamentos secundarios dictados
por la administracin martima.
Pese a lo que han sostenido peregrinamente (y a nuestro criterio de
manera extralegal, por decir lo menos) ciertos tribunales, el agente
naviero en la legislacin nacional no es, bajo ningn concepto, responsable por los actos del Capitn de la nave, y mucho menos del propietario, armador o fletador de la misma.48 La definicin de la agencia
naviera se encuentra en la legislacin secundaria, descrita como la
persona natural o jurdica encargada de las gestiones administrativas y
comerciales que tengan relacin a la escala del buque, y en consecuencia
48
A no ser en caso del pago de tributos y tasas portuarias, por las cuales la ley los hace de
manera expresa, responsables solidarios.
233
limitando su responsabilidad a responder por los derechos y obligaciones

que respecto a estas limitadas gestiones pudiera tener el armador49.
La introduccin del concepto de la parte ejecutante, podra traer
consigo la responsabilidad de las agencias navieras y de los operadores
portuarios, cuando stos, por contrato o subcontrato con el armador,
intervengan en el manejo, entrega, estiba, desembarco o dems de la
mercadera en cuestin.
De confirmarse lo anterior, estaramos ante una novedad de
fundamental importancia en la prctica naviera ecuatoriana, pues los
cargadores y consignatarios de la mercadera podran, ahora s, intentar
sus acciones de indemnizacin o responsabilidad directamente en contra
de las agencias navieras locales y/o los operadores portuarios, sin estar
obligadas necesariamente- a perseguir a los armadores, propietarios o
fletadores de los buques incumplidores.
Esto sin duda beneficiara a los operadores de comercio exterior
ecuatorianos, concretamente a quienes realizan embarques al exterior o
importaciones, pues pueden obtener una respuesta ms rpida al dao
producido, sin necesidad de perseguir a los responsables en el extranjero,
o a esperar que regresen la naves para iniciar acciones, sino simplemente
obligando a responder a las partes ejecutantes, concretamente a las
agencias navieras locales o los operadores portuarios, segn sea del caso.
Por otro lado, debe tomarse especial atencin al concepto de operadores portuarios que estara incluido entre las partes ejecutantes
martimas, pues si en primera instancia podra considerarse como un
sinnimo de la referida agencia naviera, ante la falta de definicin que
existe en nuestra legislacin nacional respecto a estos participantes de la
49
Reglamento a la Actividad Martima, dictado mediante Decreto Ejecutivo 168, publicado

en el Registro Oficial 32 del 27 de marzo de 1997:
Art. 1.- Para la correcta y uniforme aplicacin del presente Reglamento y de las disposiciones
legales contenidas en las leyes martimas y portuarias, se usarn las siguientes definiciones de
carcter general:
7. Agente naviero: Es la persona natural o juridical que representa al armador en las gestiones de
carcter administrativo y commercial relativas a todos los trmites relacionados con la escala del
buque, aceptando en nombre del armador, los derechos y obligaciones que le corresponden en
dichas gestiones.
234
actividad martima, no se puede tener una certeza respecto a si en este

grupo pueden incluirse a los concesionarios portuarios, a sus subcontratistas, a las concesionarias de bodegas y almacenes temporales, entre
otros. En mi opinin, stos si estaran vinculados por las nuevas normas
y, por consiguiente, categorizados como parte ejecutante, que siendo
contratados por las lneas o por las agencias en representacin de las
lneas, cumplen con el role de estiba o desestiba de las mercancas, de
custodia o almacenaje y, de transporte terrestre. Como parte de la cadena,
sern considerados como parte del transporte sujeto al mbito de la
normativa de Rotterdam.
Tambin estn los actores no martimos, denominados solamente
parte ejecutante. Esta concepcin de un subordinado del porteador como
responsable dentro de la cadena multimodal afectara a las compaas de
transporte terrestre, guardias o escoltas de seguridad, empresas de estiba,
embarque y desembarque, entre otras, segn si quien las contrata es el
porteador o el cargador. En el primer caso, el porteador se hace responsable desde que una de estas partes ejecutantes recibe la mercadera,
mientras que en el segundo caso, esto es, cuando las partes son dependientes del cargador, el porteador es nicamente responsable desde el
momento en que recibe la mercadera.
En este punto, ntese que en el caso de las partes ejecutantes
martimas, Rotterdam expresamente establece la solidaridad en la
responsabilidad junto con el porteador, a diferencia de lo que ocurre con los
actos de las partes ejecutantes, que nicamente implican responsabilidad del porteador frente al cargador, dejando abierta la puerta para
que el porteador persiga a sus subordinados segn el contrato celebrado
entre ellos.
Es por todo lo anterior, como sealaremos en la parte propositiva al
final del presente trabajo, si el Ecuador decide adherirse a la Convencin
de Rotterdam, ser necesario una reforma profunda de la legislacin
nacional, de manera que la aplicacin de las Reglas de Rotterdam sean
ms efectivas y menos conflictivas que lo que ha ocurrido con las Reglas
de La Haya-Visby.
235
VENTAJAS PARA LOS CARGADORES.En nuestra opinin el nuevo rgimen tiene varias cosas muy
positivas que mejoran la posicin de los cargadores en su relacin con el
porteador. Siendo como somos, un pas de cargadores y no de porteadores, es fundamental analizar si el nuevo rgimen cuya aplicacin se
sugiere, favorece o no a los dueos de la carga. Una de las crticas a los
regmenes conocidos como de La Haya, tanto el convenio original, como
su protocolo modificatorio, ha sido siempre que se trata de documentos
diseados para proteger a los armadores y porteadores internacionales,
los mismos que generalmente pertenecen a los pases de primer mundo o
los del hemisferio norte.
En mi opinin, este nuevo rgimen plantea un balance muy positivo
entre porteadores y cargadores. Por primera vez, existen normas de
responsabilidad para ambas partes y, por primera vez se identifica con
mucha claridad los perodos de responsabilidad de cada uno.
Hemos identificado cuatro razones para decir que el Convenio de
Rotterdam es beneficioso para los cargadores:
1.
Rotterdam incrementa los lmites de responsabilidad del Porteador.- Como hemos visto en el prrafo que precede, la responsabilidad del Porteador por el pago de daos o prdidas de la carga,
se han incrementado tanto, si se calcula por kilo, como por unidad.
Esto evidentemente que beneficia al cargador o al consignatario que
recibirn ms dinero por sus reclamos.
2.
Rotterdam castiga al Porteador por la demora.- Ni las reglas de La

Haya, ni las de Hamburgo se haban pronunciado antes sobre la
responsabilidad por la demora. Estas nuevas reglas s lo hacen,
dndole la oportunidad al cargador de reclamar por este concepto y
reclamar los perjuicios que la demora pudiera ocasionarle.
3.
Rotterdam aclara muchos temas sobre responsabilidad sobre la

Parte Ejecutante Martima.- Se entiende por parte ejecutante, a la
persona distinta del Porteador, que ejecute o se comprometa a
ejecutar alguna de las obligaciones del Porteador. En esta propuesta
de nuevas Reglas, se establece que toda parte ejecutante queda suje-
236
ta a las obligaciones y responsabilidades impuestas al porteador, y

gozar de las exoneraciones y los lmites de responsabilidad que el
Convenio concede al Porteador. Es decir, que con el nuevo esquema,
el Convenio pretende que no existan lados grises en el sentido de
que todos los participantes deben hacerse responsables de una u otra
forma. Hoy en da, no existen reglas claras para operadores portuarios, fletadores, compaas de estiba, freight forwardes y otros operadores que actan en ciertos tramos por cuenta del porteador, pero
como no estn definidos en ninguno de los instrumentos internacionales vigentes, muchas veces escapan de responsabilidad, porque
no existe base legal para demandarlos. Con el nuevo esquema, el
cargador tendr la opcin de demandar al Porteador o a la parte
ejecutante, la misma que generalmente est radicada en el lugar de
entrega.
4.
Rotterdam ampla el tiempo de prescripcin para las acciones en

contra del Porteador.- Este cambio, tambin constituye en beneficio
latente para los cargadores y sus aseguradores, que bajo los regmenes actuales de La Haya, solo tienen un ao para entablar las
acciones judiciales en contra del Porteador. Con el nuevo esquema,
los dueos de la carga o sus aseguradores, tendrn dos aos en lugar
de uno, y as podrn esquivar con mayor tiempo, el riesgo de la
prescripcin.
INDEPENDENCIA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

COMO REQUISITO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO DE
TRANSPORTE.Como dijimos en el apartado anterior, el mbito de aplicacin de las
normas se separa a la necesidad de emisin de un Conocimiento de
embarque, y en general del requisito de emisin de un documento de
transporte fsico o electrnico. Con esto se elimina la dependencia del
Conocimiento de Embarque de las Reglas de La Haya-Visby, lo que
supone ya en s mismo un cambio radical y trascendental, pues ahora se
observa al transporte en s mismo, ms que al documento que contiene el
Contrato. Esta consideracin que parece en principio intrascendente
tendr importantes consecuencias tanto en las prcticas de comercio
exterior (pese a que los exportadores e importadores, con aras a agilitar
las operaciones, ya han ido evolucionando de la necesidad del
237
conocimiento de embarque para realizar sus transacciones internacionales), pero sobre todo a las autoridades locales, en el caso de
Ecuador, aduaneras y portuarias, para quienes el Conocimiento de
Embarque es un documento absolutamente necesario por cuanto as se
encuentra regulado en las leyes y, en la regulacin secundaria.
El Transporte Multimodal.Quizs lo ms importante y trascendental de las Reglas de Rotterdam, consiste en la introduccin del transporte multimodal a la regulacin del
Como hemos revisado anteriormente, el mbito de aplicacin de las
Reglas de La Haya-Visby y en general de las legislaciones nacionales y
supranacionales anteriores a Rotterdam, giraba solo en torno al Conocimiento de Embarque y nicamente- al trayecto martimo de transporte,
de forma exclusiva. Se ha regulado la responsabilidad del porteador, que
inicia con la recepcin de las mercaderas (en el puerto o en el buque
segn se negocie) y culminaba con la entrega de las mismas en el puerto
de destino. Cualquier trayecto adicional, al martimo, est excluido del
mbito de aplicacin de la normativa Haya-Visby y, por consiguiente,
debe regirse por otras disposiciones.
Rotterdam busca extender el perodo de responsabilidad del
porteador, y regular todo el perodo de transporte de las mercaderas, sin
importar si ste se ha realizado por distintos modos (multimodal), siempre
y cuando dicho perodo de transporte incluya un tramo martimo internacional.
Es tan trascendental esta consideracin, que hasta Rotterdam, no
exista ningn Convenio internacional que regule de esta forma- el
transporte multimodal,50 de manera que cuando ste se presentaba era
necesario recurrir a distintos cuerpos legales u otras Convenciones, que
en muchos casos podan ser contradictorios, y que de seguro generaban
inseguridad y problemas para los dueos de la mercadera.
50
Existe Convenciones internacionales que regulan y definen el transporte Multimodal,

pero son normativas aisladas que tienen ms bien a regular e transporte que
expresamente se establece como tal, como multimodal.
238
PROBLEMAS QUE PUDIERA PRESENTARSE EN LA

IMPLEMENTACION DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM.Varios sern los efectos que traer la implementacin de las nuevas
Reglas de Rotterdam una vez que entren en vigencia. Cada Convencin o
Reglas tienen un efecto, ningn rea de la actividad martima o de
comercio exterior queda exenta de recibir un impacto. A unas, les ser
totalmente favorables, a otras les ser desfavorable, pero todas tendrn
que adaptarse al nuevo esquema. Vamos a tratar de explicar brevemente
cuales seran los efectos que creemos tendrn las nuevas reglas una vez
que entren en vigencia:
CON LAS LINEAS NAVIERAS DE TRFICO REGULAR.Si las Reglas entran en vigencia y se populariza su vigencia, como
creemos que puede llegar a darse, las lneas navieras que hacen y ejercen
trfico de lnea regular, debern revisar los textos de sus Conocimientos
de embarque y, reformularlos a la nueva realidad. Si los textos de los
Conocimientos que emiten las lneas no son cambiados y ajustados a la
nueva realidad, provocar confusin e incertidumbre entre agentes,
cargadores, recibidores y, aseguradores. Los ajustes tendrn que realizarse de acuerdo a los cambios y modificaciones que ofrece Rotterdam y que
en este trabajo han sido puntualizados.
CON LOS CARGADORES.Las nuevas reglas mejoran su situacin y dan mejor balance al poder
de negociacin que histricamente han tenido los porteadores. Los
grandes embarcadores tendrn que decidir si acceden a negociar sus
contratos de volumen en funcin de la facilidad que otorgan las reglas
para que embarcadores y porteadores se pongan de acuerdo. Me parece
que las primas de seguro podrn incluso ir bajando debido que los
trminos del Convenio favorece el recupero.
CON LOS ARMADORES QUE NO SON DE LINEA REGULAR.Los armadores que no son de lnea, usualmente buques que
transportan a granel o en bulk, tendrn que decidir si aceptarn las
peticiones de los fletadores (cargadores) de incorporar las Reglas en sus
conocimientos de embarque.
239
CON LOS FREIGHT FORWARDES Y NVOC.Los operadores que no tienen buques, que no son dueos de buques
y, los operadores que negocian con carga, sin ser dueos de estas, pero
que emiten Conocimientos, tendrn tambin que revisar los textos de sus
Conocimientos que emitan, as como tendrn que decidir si entran en la
fase de negociacin de contratos de volumen con sus clientes, como lo
harn ciertas lneas, con sus grandes clientes.
CON LOS TERMINALES DE CONTENDEDORES.Los terminales de contenedores sern sometidos a sta Convencin
y su aplicabilidad de manera obligatoria, lo que incrementar su riesgo y
exposicin reclamos y demandas. Estos terminales tendrn que considerar el obtener contra-garantas de sus clientes los operadores y lneas.
CON LOS OPERADORES TERRESTRES.Sern sometidos a sta Convencin y su aplicabilidad de manera
obligatoria, lo que incrementar su riesgo y exposicin reclamos y
demandas, si las lneas deciden dirigirse a ellos para plantear reclamos.
CON LOS ASEGURADORES.Lo seguros de Proteccin e Indemnizacin (P&I Clubs), los seguros
de terminales portuarios y de operadores, as como los seguros de los
forwarders, consideraran subir los montos de sus primas. Especialmente,
los recuperadores o reclamadores de seguros, podrn incrementar su
base de demandas dirigiendo las mismas a las partes ejecutantes, sobre
las que hoy en da no pesa una responsabilidad clara.
CON LOS BANCOS.Para efectos de los cartas de garanta, las nuevas reglas traern
confusin y entre los bancos y las entidades que financias operaciones de
comercio exterior. El hecho de que se permita, emitir e-bills les traer
inseguridad, lo mismo con lo establecido en los arts 9 y 10 de permitir la
entrega de las mercancas aunque no se hay emitido un conocimiento.
Finalmente, no van a estar muy a gusto con la capacidad de la parte
240
controladora para cambiar el nombre del consignatario final as como el

puerto de entrega.
EN EL ECUADOR.En Ecuador, las nuevas Reglas va a favorecer el comercio exterior,
especialmente al sector exportador e importador del pas. Debo indicar
que como nuestro pas no es un pas con flota naviera, no entro a analizar
los efectos que pudiera tener sobre dicha actividad, si sobre la de
comercio exterior que representa una de las ms relevantes en el pas. Las
primas de segur podan incluso bajar, considerando que las nuevas reglas
permiten un plazo ms amplio para presentar acciones judiciales,
considerando que desde su vigencias las Reglas permitirn hacer
responsables n solo a las lneas navieras sino a los operadores y a los
terminales de carga, es decir, se va a ampliar las posibilidades de
recuperar las prdidas o daos y, por ende beneficia el derecho de
subrogacin de los aseguradores locales. Va a resultar de gran impacto en
los operadores de carga o freight forwarders quienes algo o nada de
responsabilidad tienen hoy en da. As mismo los operadores portuarios,
de estiba, de almacenaje, tendrn significativo impacto en las
reclamaciones de los propietarios de carga y sus aseguradores, as como
derecho a repeticin por parte de las lneas y sus aseguradores.
Al igual que cuando analizamos la problemtica de la aplicacin de
las Reglas de La Haya-Visby en el Ecuador, es menester anticiparnos a los
problemas que podra encontrar la implementacin de las Reglas de
Rotterdam en el pas.
En claro, que el Ecuador no est preparado para la implementacin
inmediata- de las Reglas de Rotterdam, as como no estuvo (ni lo est en
la actualidad) preparado para las Reglas de La Haya-Visby.
El impedimento ms importante y notorio que evita la total y
completa aplicacin de las Reglas es la anticuada y mnima legislacin
martima y comercial en general del pas. Como hemos revisado en el
presente trabajo, la legislacin nacional regula de forma desordenada e
incompleta las relaciones martimas, principalmente a travs del Cdigo
de Comercio. Las regulaciones portuarias estn regidas por una vieja Ley
241
de Puertos de los aos sesenta y, de sendos reglamentos secundarios

dictados por las autoridades martimas de turno. Por otro lado, existe el
Cdigo de Polica Martima, que como su propio nombre lo indica se
trata ms de un cuerpo legal de control policial por parte de las
autoridades martimas ms que un conjunto de reglas que regulen la
actividad.
En este sentido, consideramos que la implementacin de las Reglas
de Rotterdam no puede ir separado de una revisin completa a las
normas que regulan el transporte de mercaderas, en especial (pero sin
limitarse a) el transporte martimo. Es fundamental una reforma al
Cdigo de Comercio de manera que se armonicen las disposiciones
respecto a la responsabilidad del porteador, casos de exoneracin,
limitacin a la responsabilidad51, prescripcin de las acciones, y dems
conceptos que hemos revisado en este trabajo, y que facilitaran la
aplicacin de las Reglas internacionalmente unificadas (en este caso
Rotterdam), permitiendo incluso la utilizacin de jurisprudencia
extranjera como gua a los jueces nacionales, considerando la falta de
especializacin que existe en esta materia.
Por otra parte, es preciso que las normas que regulan la actividad
portuaria se adapten a los trminos y conceptos utilizados no solo en las
Reglas de Rotterdam sino en la prctica de actividad portuaria
internacional, de manera que se tenga una coherencia entre lo que se hace
y lo que se regula. As, podra eliminarse la incertidumbre que actualmente existe frente a las figuras de los operadores portuarios y agentes
navieros, los primeros no contemplados en nuestra legislacin y los
segundos escueta y confusamente definidos por una legislacin secundaria52.
51
La limitacin de la responsabilidad es una institucin original y novsima en nuestra

legislacin que es quizs la fuente principal de la incertidumbre en la aplicacin de las
Reglas de La Haya-Visby y que debe ser incluida en la legislacin interna a fin de dar
una mayor certeza y seguridad a los jueces y operadores de justicia y enviar una seal
positiva a la comunidad internacional y, sobre todo, a las empresas navieras que en
momentos ven con recelo el realizar actividades martimas en el pas, lo que trae la
subida de costos y precios en el transporte martimo, volviendo a los exportadores e
importadores ecuatorianos menos competitivos.
52
Reglamento a la Actividad Martima
242
Toda vez que Rotterdam trae consigo la aplicacin de responsabilidad en el transporte a las partes ejecutantes, martimas y no martimas,
del contrato, entre las que se incluye adems de los transportistas terrestres a los agentes navieros, agentes de carga, operadores portuarios, entre
otros, no se puede continuar en la incertidumbre actual de desconocer,
para efectos legales y sobre todo judiciales, quin realiza qu operacin y
en consecuencia, quin es responsable de qu actividad.
As tambin se vuelve necesario la creacin o apertura de judicaturas
especializadas en materia martima en los principales puertos del pas, a
fin de que stos puedan resolver, de forma especializada y tcnica, las
controversias y problemas que surjan en esta materia, y a fin de
garantizar una mejor y ms correcta aplicacin de los principios tan
propios y exclusivos del comercio internacional y del transporte
martimo (o multimodal) internacional de mercaderas.
CUADRO COMPARATIVO DE LAS REGLAS DE LA HAYAVISBY CON LAS REGLAS DE ROTTERDAM.Hemos revisado cmo los redactores de las Reglas de Rotterdam han
buscado resolver algunos problemas o modificar determinadas
situaciones que existan en las Reglas de La Haya-Visby, en general, con
el fin de ampliar tanto los lmites de responsabilidad del porteador como
el perodo de sta, demostrando el espritu pro-embarcador que reviste a
la reforma.
En funcin de estas modificaciones, Rotterdam supone un cambio
importante en la negociacin y aplicacin del contrato de transporte
desde el punto de vista del dueo de la carga, pues se busca protegerlo y
eliminar o reducir las exoneraciones o excepciones a la responsabilidad
que tanto haban usado los porteadores, y que significaba, bsicamente,
el encarecimiento de las primas de seguros de la mercadera a
transportarse por la incertidumbre de si el porteador respondera o no (y
en cunto) en caso de prdida o dao durante la expedicin.
A continuacin determinaremos en concreto cules son los cambios
ms importantes que trae consigo las Reglas de Rotterdam en
comparacin a las Reglas de La Haya-Visby actualmente vigentes en el
pas, a fin de poder tener una idea concreta de en qu manera afectara al
243
pas la adopcin del nuevo protocolo, y a fin de confirmar la que ser

nuestra tesis, esto es, que pese a todos los problemas de aplicacin y falta
de preparacin del Ecuador y su legislacin, la adopcin del sistema de
Rotterdam es conveniente para el pas.
CUADRO COMPARATIVO.Haya-Visby
mbito de Aplicacin
Perodo
Responsabilidad
de
Dependencia
conocimiento
embarque;
del
de
Limitado al perodo
martimo
del
transporte
Regla gancho a
gancho.- el perodo
de responsabilidad
comienza
en
el
momento en que las
mercaderas
son
enganchadas por la
gra del barco hasta
su descargue en el
puerto de destino.
244
Rotterdam
Elimina
la
dependencia
del
conocimiento
de
embarque y requiere
nicamente
un
contrato de transporte;
Transporte
multimodal o plus
martimo.- mbito de
aplicacin se extiende
a todo el transporte
siempre que exista un
tramo de transporte
martimo
Responsabilidad desde la operacin inicial
de carga de las
mercaderas hasta la
entrega de las mercaderas al destinatario (con excepciones
en caso de que deba
entregarse a autoridades);
Transporte
multimodal.responsabilidad desde que las
partes
ejecutantes
reciben la mercadera
Responsabilidad
Porteador
del
Defensa o excepcin
por negligencia nutica
Lmites de Responsabilidad
Concepto de debida
diligencia en garantizar condiciones de
navegabilidad
del
barco antes y durante la operacin
del barco
No hay responsabilidad por la prdida o dao que

resulte de acciones,
negligencia u omisin del capitn,
marino, prctico o
empleados del transportador en la navegacin o manejo
tcnico del buque
Mercancas no declaradas por un mximo
de 10,000 francos por
bulto o unidad o de
30 francos por kilo de
peso bruto;
Libre negociabilidad
de lmites ms altos
pero no ms bajos
245
Se extiende la responsabilidad de debi-da

diligencia
tam-bin
durante el viaje;
Responsabilidad
compartida
solidaria- con las partes
ejecutantes martimas;
Asume
responsabilidad de las partes
ejecutantes en transporte multimodal
Se elimina la excepcin de culpa o

negligencia nutica en
la navegacin del
barco

de 875 unidades de
cuenta o DEGs por
bulto u otra unidad de
carga, o 3 DEG por kg.
De peso bruto;
Libre
negociabilidad
de los lmites para

elevarlos
y
para
disminuirlos
1 ao desde el
momento en que
lleg o debi llegar la
mercadera
Prescripcin
Conocimiento
embarque
de
Limitacin al conocimiento de embarque, y posible exclusin de los shortbills

y waybills, as como
de los documentos
electrnicos
2 aos
desde el
momento en que lleg
o debi llegar la
mercadera
Independencia del conocimiento de embarque, que permite la
utilizacin de cualquier
documento
incluidos los shortbills,
waybills y documentos
electrnicos
VIII
CONVENIENCIA DE APLICAR O NO LAS NUEVAS REGLAS DE
ROTTERDAM EN EL ECUADOR
La misin central de este trabajo es la de introducir al pas la cuestin que est desde hace algunos meses tiempo discutindose en todo el
mundo: conviene o no ratificar y aplicar las Reglas de Rotterdam?
Previo a poder contestar esta importante y trascendental pregunta,
una vez que hemos analizado anteriormente la problemtica que supondra su aplicacin en el Ecuador, es importante revisar y adelantar cuales,
a nuestro criterio, seran los efectos que la adopcin de las Reglas tendran en el Ecuador, desde la rbita de la aplicacin actual de las Reglas
de La Haya-Visby, y de la legislacin nacional, teniendo en cuenta tambin la aplicacin que de las Reglas han hecho los tribunales nacionales.
246
a. Efectos de la Aplicacin de las Reglas en el Ecuador.Hemos sealado anteriormente que el Ecuador no est preparado
para la ratificacin de las Reglas de Rotterdam, teniendo graves falencias
tanto en la legislacin y reglamentacin nacional, como en la propia concepcin de la problemtica martima por todos los involucrados en sta,
esto es, jueces, abogados maritimistas, agencias navieras, agentes portuarios, autoridades de control, etctera.
Lo anterior debe sumarse a la complejidad propia del documento, la
misma que a nivel global ha trado consigo innumerables crticas de
varios sectores, y que ha obligado a que las normas sigan discutindose
en foros y congresos.
Pese a lo anterior, es preciso revisar qu efectos tendra en el Ecuador la ratificacin de este Convenio, tomando en cuenta, como primera
consideracin ineludible, que el pas debe ser considerado como un pas
cargador y no porteador o transportador, toda vez que su flota naviera
se reduce a los buques militares, de transporte de hidrocarburos, de
pesca, de turismo y de recreacin, sin que buques de bandera nacional
compitan (al menos no activamente) en el transporte de carga de lnea.53
Decimos que esta ltima consideracin es de fundamental importancia por cuanto como hemos dicho a lo largo de este trabajo, las Reglas de
Rotterdam benefician a los cargadores y dueos de la mercadera, en
detrimento de las prerrogativas de las que siempre ha gozado el porteador previo y durante la vigencia de las Reglas de La Haya-Visby.
Entonces, el primer y ms importante efecto que tendra la vigencia
de las Reglas de Rotterdam en el Ecuador sera el de brindar una mayor
proteccin a los operadores del comercio exterior, concretamente, a los
exportadores e importadores de mercaderas desde y hacia el Ecuador,
que a la luz de las Reglas de La Haya-Visby estn en cierta desventaja,
pues su capacidad de recibir justa compensacin en caso de dao,
53
El nico armador medianamente importante que pudiera tener nuestro pas es

Ecuadorian Lines, pero en la actualidad sus buques tienen banderas extranjeras y, la
flota cuenta con una organizacin y estructura armatorial, domiciliada en el exterior.
247
prdidas o atrasos est limitada a la fuerte proteccin que tienen para los
porteadores las disposiciones actualmente vigentes.
La adopcin de las Reglas de Rotterdam supone una clarificacin de
las reglas de juego, pues como hemos mencionado en su momento, en el
Ecuador nunca ha estado claro para los tribunales qu normativa aplicar,
quines son responsables o no en caso de siniestros o incumplimientos en
materia de transporte, qu plazos tiene el reclamante, ni qu montos o
indemnizaciones pueden obligarse a pagar a los responsables.
En este sentido, sin pretender ser bajo ningn punto de vista reiterativos, conviene recordar que las Reglas de Rotterdam traen consigo importantes definiciones tales como la de partes ejecutantes y operadores portuarios, que pese a ser figuras no reglamentadas por el derecho ecuatoriano, en la prctica existen y cumplen roles determinados
dentro del transporte martimo de mercaderas, roles por los cuales en
muchas ocasiones se les otorg cargas de responsabilidad que, bajo el
derecho ecuatoriano y las Reglas de La Haya-Visby no tenan.
Con Rotterdam (de preferencia unido a una reforma, al menos
reglamentaria, sobre todo respecto a las definiciones de los agentes que
intervienen en el comercio martimo), se contribuye a eliminar esta
incertidumbre jurdica que afecta no solamente a las agencias navieras y a
los operadores portuarios, sino en general al contratante de un servicio
de transporte, que hoy por hoy, no puede (repetimos, en funcin de la
legislacin nacional y los convenios vigentes en el pas) perseguirlas por
la responsabilidad de la lnea naviera o del buque en caso de
incumplimiento de stos ltimos.
Otro efecto importante de la aplicacin de Rotterdam consistira en
que los porteadores no podran hacer uso de la excepcin por negligencia
nutica a la que hemos hecho referencia anteriormente y que se encuentra consagrada en el Artculo IV numeral 2 (a) de las Reglas de La
Haya-Visby, eliminando as una de las principales defensas usadas por
los transportistas en casos de prdidas, averas, daos y retrasos.
Finalmente, la adopcin de las Reglas de Rotterdam protegera a los
exportadores e importadores ecuatorianos que, como dijimos, ante la casi
total ausencia de propietarios y armadores de buques nacionales y de
248
lneas navieras ecuatorianas, son quienes se interesa proteger con la

adopcin de las Reglas por el Ecuador, tendran una mayor facilidad en
la recuperacin de sus valores perdidos por accidentes o incumplimientos en el transporte, tendran menos riesgos en el comercio exterior,
podran tener un mayor, mejor y ms barato acceso a plizas de seguro
por la facilidad que la extensin de la prescripcin a 2 aos prestara a
stas ltimas para recuperar los pagos por indemnizaciones y, en fin, los
beneficiara incluso al saber que estn celebrando sus contratos de
transporte a la luz de la legislacin uniforme a nivel mundial.
b. Conveniencia o no de su Aplicacin en el Ecuador?
Por las consideraciones anteriores, es nuestro criterio que la aplicacin de las Reglas de Rotterdam es positiva para el Ecuador y por lo tanto
sugerimos y recomendamos su ratificacin y aplicacin, pese a la importante falta de preparacin que, sabemos, sufre el pas para la adopcin de
un rgimen legal tan complejo y extenso.
Sin perjuicio de ello, creemos que la adopcin de las Reglas es un
primer paso para contribuir y forzar a una revisin integral de la legislacin nacional y la reglamentacin que rige el contrato de transporte
martimo de mercaderas, en aras de su actualizacin y compatibilizacin
con las Reglas.
No puede olvidarse que la ratificacin de este Convenio, tomando
en cuenta su carcter supranacional, significara que ste tenga una
supremaca sobre la legislacin nacional y, por lo tanto, mal puede
pensarse que las limitaciones de sta sean causas suficientes para darle la
espalda a la unificacin, actualizacin y modernizacin del derecho
martimo ecuatoriano.
As mismo, como hemos expresado en los efectos generales que
tendran las Reglas de Rotterdam al ser aplicadas en el Ecuador, con su
ratificacin se estara beneficiando a los usuarios del comercio exterior,
tanto para importaciones como para exportaciones, toda vez que se les
dotara de un rgimen legal ms claro, universalmente aplicable y, sobre
todo, normas que brindan ms proteccin al dueo de la carga en
detrimento del porteador, contrario a la normativa actualmente vigente,
concretamente, las Reglas de La Haya-Visby.
249
Este beneficio alcanza tambin a las compaas de seguros locales,

puesto que son ellas quienes garantizan generalmente el transporte de la
carga, y que con los conceptos de partes ejecutantes y partes ejecutantes
martimas podrn obtener el cobro de sus indemnizaciones de los porteadores con mayor seguridad y prontitud, directamente de las agencias
navieras u operadores portuarios, sin la necesidad de perseguir al buque,
o a sus armadores, casi siempre (por no decir en todos los casos) compaas extranjeras con domicilio para citaciones fuera del pas y sin un
representante legal o apoderado en el Ecuador. Por otro lado, esta certeza
de cobro beneficiar tambin a los propios usuarios del transporte en
funcin de la reduccin de primas concordante con la reduccin de
riesgos asumidos por las aseguradoras.
En este punto no puede dejarse de repetir que el Ecuador es un pas
que no cuenta con una flota naviera importante y, ni siquiera considerable, por lo que sera a lo menos absurdo mantener un rgimen que
protege a este grupo en detrimento del comerciante ecuatoriano.
Cosa importante para los dueos de la mercadera y operadores de
comercio exterior en el Ecuador significara la eliminacin de la defensa o
excepcin por negligencia nutica, que segn la normativa vigente
(Haya-Visby) impide que se obligue a responder al porteador por los hechos culposos de sus dependientes, esto es, del capitn, de su tripulacin
o de los prcticos. Siendo sta una de las principales defensas que a nivel
mundial tienen los porteadores, su eliminacin trae consigo tambin una
mayor seguridad para el dueo de la carga, quien podr exigir una compensacin cuando el incumplimiento o el dao o prdida de su mercadera provenga de negligencia o culpa de sus dependientes, regresando
as a la disposicin original del Cdigo de Comercio, respecto a que el
dueo o armador del barco responde de los actos del capitn del
mismo54.
54
Cdigo de Comercio, Artculo 738:

Art. 738.- Los propietarios de nave son responsables civilmente de los actos del capitn y de las
obligaciones que contraiga con relacin a la nave y a la expedicin; pero podrn liberarse de esta
responsabilidad haciendo abandono de sus intereses, en la nave y en sus fletes.
El capitn que fuere propietario o copropietario de la nave, no podr hacer abandono de ella.
250
As mismo, el ratificar las Reglas de Rotterdam en el pas, en una

poca tan temprana de su discusin internacional, podra servir para
potencializar los puertos ecuatorianos, y as generar un crecimiento en el
comercio exterior al contar con reglas claras y uniformes, antes que otros
pases de la regin.
Finalmente, con la adopcin de una normativa que regula el contrato
multimodal de transporte y que reconoce la participacin y responsabilidad de todos sus componentes, se puede contar con reglas claras que
permitan a cada agente de comercio exterior entender su rol, su responsabilidad, y con ello obligarlos a poner toda la diligencia del caso en sus
respectivas reas de actividad (celebrar convenios de responsabilidad con
las lneas navieras, obtener plizas de seguros por eventual responsabilidad contra terceros, etctera).
En conclusin, pese a que estamos conscientes de que el pas no se
encuentra preparado para la adopcin de un rgimen legal tan amplio y
complejo, principalmente por su anticuada e insuficiente legislacin
interna, sumado a la falta de especializacin en las autoridades de justicia, consideramos que la adopcin del rgimen de Rotterdam sin duda
contribuir y obligar al pas a avanzar hacia una aplicacin de la justicia
martima especializada, efectiva y justa para todas las partes involucradas en esta actividad tan importante para un pas como el nuestro, en
el que su actividad martima y portuaria tiene un enorme potencial sin
explotar.
IX
SUGERENCIAS DE UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR
Una vez hecha la revisin integral del sistema actual del transporte
de mercancas por mar que opera en nuestro pas, hecha la comparacin
entre el sistema normativo de las Reglas de La Haya-Visby, con el nuevo
ordenamiento que la comunidad internacional quiere imponer con las
nuevas Reglas de Rotterdam y, hecho el anlisis de la conveniencia o no
de aplicarlas en nuestro derecho interno, queda sugerir los cambios y
reformas que deben implementarse en el pas ara que la ratificacin del
Convenio no sea un ejercicio catico.
251
REFORMAS QUE DEBEN IMPLEMENTARSE.Son varios los cuerpos legales que debern reformarse para poder
adaptar al pas a la modernidad de la operacin de comercio exterior y, a
la globalizacin del derecho de transporte.
1.- CDIGO DE COMERCIO.Todo el Libro Tercero es obsoleto y debe reformarse ntegramente, la
normativa de nuestro antiguo Cdigo fue diseada primero por los
franceses y luego por los espaoles para regular la navegacin a vela, y
para cuando el propietario de mercancas se embarcada, l mismo, a
bordo de la nave junto con sus mercancas para entregarlas, el mismo, al
consignatario o comprador, quien le pagaba el precio de las cosas en el
puerto mismo. Hoy en da con el desarrollo de la tecnologa, la modernizacin del sistema del comercio exterior y los sistemas de pago, con la
globalizacin de la economa y del transporte, es imposible seguir
sosteniendo este cuerpo de leyes de tanta data.
Existe la necesidad de incorporar en nuestra legislacin todos los
tipos de Conocimientos, los e-bills o conocimientos electrnicos, los
conocimientos que no son sujeto a ser negociados o sea-waybills, que son
hoy en da los amparos de las mercaderas que se transportan.
Se requiere incorporar la operacin de los dems actores del transporte de carga y olvidarnos que solo el propietario del buque es el
responsable. Cul es la diferencia entre un armador y el propietario y
fletador de una nave? Donde estn los agentes navieros, los operadores
NVOC, que son los operadores sin ser dueos de naves, o de los freight
forwarders tan populares hoy en da pero que nuestra legislacin no los
recoge. Los diferentes clases de agentes navieros, de la nave, de la carga y
del puerto, incluso del llamados agentes protectores que funcionan tan
comnmente cuando hay conflictos de intereses entre el propietario y el
fletador. En nuestra legislacin solo aparecen descritos los fletadores por
viaje y por tiempo, pero no los fletadores a casco desnudo55, que son muy
populares entre los grandes operadores. Las instituciones antiguas como
55
Conocidos como demise charterers
252
el prstamo a la gruesa ya no se da en la prctica, mientras que otras

como la avera gruesa debe ser ampliada y actualizada a la realidad
comercial. La lista de crditos privilegiados es antigua y no est
actualizada a las realidades comerciales actuales. Finalmente y no menos
importante, los trminos de prescripcin y extincin de acciones es
obsoleto y se presta a confusin con los trminos establecidos por las
reglas de La Haya-Visby y otras creadas internacionalmente.
Otro especial tema que debe ser abordado, son los abordajes que son
riesgos comunes a la actividad del mar, y que hoy nuestro Cdigo de
Comercio debera tener reglas claras pero no las tiene, ni siquiera en la
definicin de cmo determinar las responsabilidades de naves involucradas en una colisin. Existen muchas convenciones e instrumentos internacionales que han resuelto estos problemas y que deberan ser la base de
una reforma en esta parte de nuestra ley.
Recomendara lo que hizo Chile en 1978, tomaron las principales
Convenciones internacionales de esa poca y, las incorporaron en su
Cdigo de Comercio haciendo ciertos cambios para chilenizar un poco
la normativa, pero esencialmente incorporaron a su legislacin moderna
y uniforme con las dems comunidades civilizadas.
2.- LEY DE PUERTOS.La ley de Puertos lleva emitida algo as como 50 aos siendo esta
actividad una de las que ms se ha transformado ltimamente, con el
advenimiento de las concesiones portuarias y concesiones a las
actividades portuarias. No contemplan definiciones, ni reglas para los
operadores de los diferentes tipos de puerto, como lo son, los puertos de
contenedores, los puertos graneleros, los puertos de carga general, los
puertos de carga refrigerada, etc. Tampoco se establece en nuestra
legislacin portuaria actual, el role de los elementos personales, como lo
son, los operadores de carga, los operadores de estiba y desestiba, los
operadores de patios y almacenes, los operadores de seguridad, ect. Esta
ley necesita modificarse ntegramente para poder responder a las necesidades actuales.
253
3.- CDIGO DE POLICA MARTIMA.Este Cdigo naci como una necesidad de otorgarles competencia de
polica a las autoridades de Capitanas y retenes en los distintos puertos
del pas. Pero as como las anteriores, se trata de una Ley totalmente
anticuada y sin utilizacin prctica. Es contradictoria entre lo que dice y
lo que las autoridades practican porque el mundo hoy es distinto al de
hace 50 aos cuando se dict la ley. No est actualizada en cuando a las
penalidades y sanciones econmicas. Tampoco est claramente establecidas cuales son las competencias de las Capitanas, ni el mbito de su
jurisdiccin. Un captulo especial merece el juzgamiento de los accidentes martimos que an hoy se lleva a cabo a travs de jurados de
Capitanes, como se haca hace ms de un siglo. Jurados de Capitanes
que no tienen ni el conocimiento ni la experiencia como para poder
juzgar causas complicadas en donde la experiencia tcnica y jurdica
especializada es vital. Juzgamientos que son contradictorios con los
juzgamientos que puede hacer la justicia civil, tanto en cuando a los
plazos de prescripcin, cuando a la tcnica para realizarlos.
4.- REGLAMENTOS DE LA AUTORIDAD MARITIMA.Lamentablemente nuestra legislacin ha ido creciendo y desarrollndose inorgnicamente, no mediante leyes y reformas a las leyes ya
existentes, sino a travs de reglamentos y regulaciones emitidas por las
autoridades administrativas encargadas de controlar la actividad
martima y portuaria del pas. El pas tiene y ha tenido una muy buena
cobertura de normas y procesos para todo lo que significa la seguridad
en el mar. La autoridad martima en el Ecuador ha tenido el acierto de
tenernos muy al da con las normas internacionales de seguridad como
son MARPOL, SOLAS, Cdigo ICS, y otros similares, pero en materia de
normas comerciales que ataen al comercio exterior y a las actividades
mercantiles no lo estamos, teniendo la Autoridad que preocuparse de
tapar de buena f ciertos huecos con regulaciones y reglamentos que
constituyen ordenamiento secundario.
5.- LEY ORGNICA DE ADUANAS.Esta ley tambin debera modificar ciertos prrafos para encontrar
un entendimiento con la realidad actual del sistema de concesiones
254
portuarias, las actividades de los freight forwarders, la de los NVOC y

otros como los agentes navieros y los operadores de terminales.
6.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.En este punto, quiero agregar que nuestra legislacin martima
adolece de muchas normas y actualizacin de regulaciones, pero en
donde ms atrasados estamos y posiblemente, ms frgiles somos es en
tener una ley adjetiva especializada en los temas de transporte de mercancas y, derecho martimo en general. Para realizar un secuestro
preventivo de un buque debemos aplicar las normas generales del secuestro preventivo de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, que fueron
diseadas para bienes muebles comunes y corrientes como los automviles, maquinaria, los muebles y enseres. Pero no tenemos un sistema
para solicitar y obtener el secuestro de embarcaciones que vienen y se
van en cuestin de horas. Donde el 100% de los documentos que se usan
para plantear un secuestro son documentacin emitida en el exterior que
debera ser traducida y formalizada, acorde con las normas generales,
pero que en muchos casos es imposible hacerlo porque como dijimos, los
buques vienen y se van en cuestin de horas. Bastara con revisar la
legislacin adjetiva creada por los panameos56, donde el embargo
preventivo de una nave de bandera extranjera puede pedirse incluso por
un facsmil y sin evidencia formal, simplemente como denominan ellos
con mera evidencia prima facie. Tampoco tenemos en nuestro derecho
adjetivo normas procesales para establecer los fondos de limitacin que
son tan comunes en la materia de derecho martimo o, la posibilidad de
emitir garantas que no sean las de bancos o entidades de seguros
autorizadas en el pas. As muchas otras circunstancias de la prctica
actual podran manejarse a travs de leyes modernas y con especialidad
martima.
CONCLUSIN
La conclusin de este trabajo, es ratificar la importancia que tiene el
transporte por mar de mercancas y, de entender el carcter de internacional de este Contrato. El Estado debe entender la especializacin de
56
La Ley 8 de Panam
255
esta materia, que histricamente viene siendo regulada por los usos y
costumbres del mar. Que si bien es parte del derecho mercantil, funciona
en forma especial y autnoma, y que por la trascendencia que tiene en el
comercio internacional, textos internacionales han sido redactados en
busca de la uniformidad y la estandarizacin a nivel mundial. Que el pas
no puede seguir quedando rezagado en esta materia, y que si bien, los
distintos Gobiernos se han preocupado de que las normas de seguridad
martima estn actualizadas, no podemos olvidarnos del aspecto comercial del transporte, como eje del desarrollo del comercio exterior del pas.
Que si bien la vigencia del Convenio Internacional para la Unificacin de
ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque (REGLAS DE
LA HAYA VISBY) fue un acierto de las autoridades de Gobierno de
aquella poca, no es menos cierto que su implementacin ha sido de
difcil implementacin, en vista de que las leyes internas del pas, como el
Cdigo de Comercio, nunca fueron reformadas. Que por su carcter de
actividad netamente internacional, sta requiere unificarse para enfrentar
y protegerse de la globalizacin del comercio y de las prcticas martimas. Nuestras autoridades deben estudiar con profundidad las nuevas
Reglas de Rotterdam, recientemente promulgadas y, analizar con cuidado si conviene o no, aplicarlas en el pas. Nosotros creemos que s conviene aplicarlas, porque estn estructuradas ms acordes con la actividad
comercial actual, con el desarrollo del transporte moderno y porque,
protegen un poco ms a los dueos de la carga. Adems, es por decir
evidente su tinte civilista, lo que facilitar mucho su aplicacin en
nuestro derecho interno. Ecuador es un pas de cargadores y no de
armadores, por ende, debera apoyar la vigencia de estas nuevas Reglas
que favorecern de las empresas que exportan e importan carga desde y
hacia el pas. Recomendamos que la mejor forma de aplicarlas, sera
incorporando su texto a la legislacin interna, en lugar de solo ratificar el
Convenio, ensayando adems una reforma integral de las normas
sustantivas de nuestro Cdigo de Comercio y de otras leyes afines, para
evitar el conflicto de leyes y el caos jurdico. Recomendamos as mismo,
que se revise la actividad de operacin portuaria y de comercio exterior
que sufrir un significativo el impacto al poner en vigencia esta nueva
normativa internacional. Nuestra recomendacin entonces, es que el
Gobierno del Ecuador ratifique y, se adhiera a la nueva Convencin de
Rotterdam.
256
BIBLIOGRAFIA
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and RJ Swatton
Commercial Law, R.M Goode
Manual de Derecho Mercantil, Manuel Broseta Pont
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Manual de Derecho de la Navegacin, Rodolfo A. Gonzlez-Lebrero
The Law and Practice of International Trade, Ninth Edition, Clive M.
Schmitthoff
El Contrato de Transporte, Javier Tamayo Jaramillo
Lecciones de Derecho Mercantil, Edicin XI, Guillermo J. Jimnez
Snchez
257
EL TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS POR

MAR, BAJO EL RGIMEN DE CONOCIMIENTO DE
EMBARQUE, Y LA CONVENIENCIA DE LA
APROBACIN DE LAS NUEVAS REGLAS DE
ROTTERDAM. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMA
LEGAL EN EL ECUADOR
Ider J. Valverde Farfn*
Palabras claves:
Conflicto, Porteador, Cargador, Crditos documentarios, Vicios
inherentes, Reglas de Rtterdam, Reglas de Hamburgo, Reglas de La
Haya- Viby, Aviso de prdidas y daos, Roles de Oleron, Libertad
contractual, Parte ejecutante martima, Contrato de fletamento,
Conocimiento de embarque, Indemnizacin y responsabilidades. Cdigo
de Man, Cdigo Teodosiano, Cdigo de Hammurabi, Cdigo
Justiniano.
I
INTRODUCCIN
El Contrato de Transporte es, sin duda alguna, uno de los contratos
ms populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad.
Junto con el Contrato de Compraventa y, el Contrato de Seguro, el
contrato de transporte forma parte del corazn mismo del derecho
mercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. Como parte del
derecho mercantil, el contrato de de transporte fue evolucionando en el
*
Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas.

Catedrtico Universitario
Consultor de Empresas Nacionales e Internacionales
177
tiempo, se origin primero en el uso de las prcticas y costumbres de los

mercaderes de los primeros tiempos, luego sufri cambios y avances con
el advenimiento de la legislatura y, finalmente, con la Revolucin
Francesa, sufri cambios trascendentales entrando a la era de la codificacin1. En nuestro pas, el Libro Tercero del Cdigo de Comercio
contiene la normativa de la actividad martima extensamente abordada,
como parte de un cuerpo legal creado en 1906, encontrndose obsoleta,
ya que originalmente fue diseada para la navegacin a vela, la misma
que ha sido sobrepasada por la tecnologa del transporte moderno, desde
hace ya ms de 50 aos.
En los tiempos modernos, a partir de los primeros aos del Siglo XX,
el mundo mercantil internacional se percat de la importancia y
necesidad de la unificacin de normas y de la estandarizacin de
ciertas reglas; as .los pases creyeron conveniente crear organismos
multilaterales de consulta y redaccin de grandes instrumentos legales
que permitan ese objetivo. Los comerciantes decidieron formar grupos y
gremios que estudien la necesidad de uniformar la prctica mercantil,
para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. El
derecho martimo no se qued atrs e, igual que el derecho mercantil
(obviamente es parte del mismo), empez a estudiar formas y mecanismos para globalizar los conceptos, uno de ellos, el ms importante de
todos, el del transporte de mercancas por mar.
Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambos
brazos acadmicos de las Naciones Unidas. Se form la OMI,
Organizacin Martima Internacional y el Comit Martimo Internacional
CMI, que empezaron a disear y modelar textos de Convenciones con el
objetivo de uniformar el derecho martimo en todas las reas geogrficas
del mundo. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociaciones
de Graneleros, las Asociaciones de vendedores de Fruta, la de exportadores de Hidrocarburos, la de traders, intermediarios y negociadores de
comodities, etc. Todas estas asociaciones buscaron la frmula para
Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificacin, que
ciertamente la trajo consigo la Revolucin Francesa, el derecho martimo fue mucho antes
del siglo XVIII intentando codificaciones precarias, pero practicaron la codificacin,
ratificando la especialidad y autonoma de este derecho.
178
unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintas

zonas geogrficas en el mundo.
El comercio exterior, empez a necesitar reglas claras y uniformes
sobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad de
los porteadores, los montos que deban pagarse en caso de prdidas y
daos a la carga, las defensas y excepciones que poda alegar el porteador
en caso de demandas, los derechos de los cargadores y, los plazos para
demandar. El trfico inter-pases y, luego inter-continental empez a
causar problemas a los dueos de la carga y a sus aseguradores, porque
las cargas salan de un pas o continente para llegar a otro, con reglas
distintas y, normas contrarias que dificultaban el comercio, la certeza y,
los riesgos al momento de invertir. Los buques transportistas tenan una
bandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o, de
ambos, el propietario de la nave tena un domicilio distinto al del
fletador, al del asegurador de la carga e, incluso del buque mismo. La
internacionalizacin de los elementos personales y reales del contrato de
transporte empezaron a crear problemas, y preguntas, como: donde
demandar, a quien demandar, y qu demandar, eran las preguntas, que
incluso hoy en da se hacen los dueos de la carga. La especialidad del
contrato del transporte martimo en particular, y el derecho martimo en
general, es sin duda alguno su carcter de internacional y su supranacionalidad.
Una de los instrumentos internacionales que cre la Comunidad
Internacional, es la Convencin es conocida como de: CONVENCION
DE LA HAYA-VISBY cuyo nombre tcnico es el del: CONVENIO
INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIN DE CIERTAS REGLAS
EN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICATORIO. Este Convenio vigente a partir de su publicacin, el 1 de
Febrero del 1978, ratificado durante una Dictadura Militar, est diseado
para unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y, del
cargador durante el transporte martimo de mercancas. As mismo, trata
sobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar por
prdida o dao de las mercancas a bordo de las naves, sobre los plazos
para que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan, y,
sobre la jurisdiccin y competencia de las disputas en caso de existirlas
entre porteador y el cargador. El objetivo de la creacin de estas reglas
fue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un
179
instrumento capaz de unificar ciertos criterios jurdicos que permitan

mayor certeza a su actores.
Debido a la poca en que se desarroll el Convenio (1924) y, debido
a su origen (fue redactado bsicamente atendiendo necesidades de los
porteadores, no hay duda que las Reglas tienen, un tinte pro porteador.
Solo un tinte digo porque la intencin nunca fue disear un instrumento
que pretenda liberar a los porteadores de toda responsabilidad, pero s
protegerlos de ciertos riesgos costos, pretendi limitar los riesgos de los
porteadores, brindndole cierta certeza y lmites a su exposicin empresarial. En realidad el Convenio balance las fuerzas a favor de los
porteadores creando lmites a su responsabilidad y, creando defensas a
posibles demandas y acciones de los intereses de la carga. Se dise
plazos muy cortos para que opere la prescripcin en contra de los
cargadores y, montos bajos para el pago de las indemnizaciones debidas
a la carga. Su redaccin fue muy escueta, consistente de solo 16 artculos,
tpicamente diseada y escrita por abogados anglosajones, lo que
dificult en gran medida su aplicacin en los pases de origen civilista.
Luego, en 1978, se intent nuevamente desarrollar un instrumento
que aglutine a la mayor cantidad de pases operadores del comercio
exterior, en una nueva Convencin que se desarroll en Hamburgo, (Las
reglas de Hamburgo) pero sta no tuvo mucha acogida, siendo Chile el
nico pas importante que las ratific. Estas nuevas reglas, fueron
redactadas un poquito ms cercanas al derecho civil y, por primera vez,
se ensay incrementar los derechos de los embarcadores, dueos de la
carga y sus aseguradores y, por ende se disminuy los lmites de
proteccin a los porteadores.
En Septiembre del 2009, se promulg un nuevo trabajo, esta vez,
denominada las Reglas de Rotterdam, con el mismo objetivo de
globalizar y estandarizar el transporte de mercancas por mar. Estas
nuevas reglas tienen un fuerte tinte pro embarcador, y sus 96 artculos
tienen claramente un condimento ms civilista que los anteriores
instrumentos. Se trata de una Convencin muy moderna porque supone
la incorporacin de documentos electrnicos al comercio exterior, incluye
en su mbito de aplicacin, al transporte terrestre que se realiza antes y
despus del transporte de mercancas por mar, lo que apuntala a abarcar
el transporte multimodal o intermodal tan de moda hoy en da. Es por
180
largo, la ms y mejor estructurada de los instrumentos redactados hasta

hoy en la materia, muy amplia, con definiciones2 claras y precisas y,
como dije anteriormente con un aporte fundamental del derecho civilista
que la hace ms comprensible y aplicables a nivel mundial.
El cambio de mentalidad pretende darle las nuevas Reglas al uso e
importancia del Conocimiento de Embarque, es otro de los giros cruciales
que hace esta nueva normativa y que requiere ser analizado. Como
sabemos el conocimiento de embarque es uno de documentos ms
importantes y de trascendencia en el comercio exterior. Sirva de recibo de
entrega de la carga, sirve como una prueba de la existencia de un
contrato de transporte y sirve como medio para financiamiento, cuando
circula a travs del mero endose a terceras partes. Los crditos documentarios tienen como la base de pago de una carta de crdito la entrega del
conocimiento al banco pagador, mientras que los grandes fraudes en el
mbito del comercio exterior han sido hechos falsificando el conocimiento. Es sin duda, el documento ms importante para hacer valer los
derechos de las partes en conflicto, el porteador y el cargador3. Vamos a
entrar a analizar su importancia y los efectos que pudiera causar, su
desuso.
No creemos que su puesta en aplicacin vaya a ser nada fcil,
porque los intereses de los porteadores van a sufrir con los nuevos lmites
y nuevos regmenes de responsabilidad y, supongo que tratarn de
boicotear su puesta en vigencia o, en todo caso tratarn de promulgar
otra de iguales quilates. Sin embargo, creemos que es muy interesante
para pases como el nuestro, con intereses 100% de cargadores, estudiar e
involucrarse en el anlisis de la conveniencia o no de su ratificacin. Este
trabajo de Tesis, pretende descubrir la importancia de un estudio y
anlisis ms profundo de lo que se ha hecho hasta ahora. La importancia
de superar los paradigmas y las dificultadas y, tratar de modernizar
nuestra legislacin, acomodndola a la modernidad de los tiempos y, a
las necesidades urgentes del comercio exterior Ecuatoriano.
Las Reglas de Rotterdam cuenta en su texto con 30 definiciones, mientras que La HayaVisby solo tiene 5.
Sin el aporte del documento ni siquiera debe aceptarse a trmite una accin contra el porteador, lo
dice el art. 831 del Cdigo de Comercio.
181
Comenzaremos por comentar brevemente la importancia y complejidad de la materia que hemos de tratar, su importancia histrica con una
descripcin de los conceptos importantes de cada Convencin, refirindonos en varios pasajes a nuestra legislacin interna, esto es, al Cdigo
de Comercio. Finalizaremos dando nuestra opinin sobre la importancia
de las nuevas Reglas de Rotterdam y sus potenciales efectos en caso de su
ratificacin, as como nuestras sugerencias para una posible reforma
legislativa integral.
Debo decir que tengo la suerte de encontrarme en un momento
fundamental en la historia del desarrollo del transporte de mercancas
por mar. El advenimiento de la Convencin de Rotterdam, que hoy en
das es discutida y analizada en todos los foros internacionales, la necesidad de que nuestro pas decida si nos conviene o no su ratificacin y, la
necesidad de modernizar nuestras estructuras legales, hace que este
trabajo sea importante. Los intereses de la carga, exportadores e importadores, en conjunto con sus aseguradores, deberan tener claro que estas
nuevas reglas los pueden beneficiar, y pueden aclarar mucho ms sus
negocios e intereses. El tiempo dir si el mundo las quiere o no, y si
nuestro pas est dispuesto a salir del viejo sistema e inorgnico que
impera desde hace ms de cincuenta aos.
Iniciaremos este trabajo, haciendo una revisin, necesaria, a los
antecedentes histricos del derecho martimo y al transporte de mercancas por mar.
II
EL TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS
Hablar de la historia de las normas jurdicas reguladoras del derecho
martimo, es hablar de la historia de la civilizacin y del comercio;
cuando las normas mercantiles comunes trataban de sobrevivir y de
plasmarse a travs de los usos y las costumbres,4 las normas martimas ya
empezaban a tener reglas claras y autnomas, seguidas por las asociaciones de armadores.
Conocidos como la lex mercaturium
182
Ya dos mil aos antes de Jesucristo, exista el famoso Cdigo de

Hammurabi, que contena disposiciones martimas elementales. El Cdigo
de Man, en la India y otros textos elaborados por los fenicios, egipcios y
cartagineses reconoca en los primeros aos de la civilizacin, la
existencia de este derecho autnomo.
Los romanos legislaron sobre esta materia en varios cuerpos legales,
como el Cdigo de Justiniano y el Cdigo Teodosiano. Posteriormente, dentro
del derecho bizantino, tenemos Las Baslicas publicadas por el Emperador Len El Sabio, que reunieron todas las normas del bajo imperio en
un cuerpo especial, y que sistematizaron el derecho de la navegacin de
la poca.
En los siglos VII y VIII de la era Cristiana, se edit una compilacin
denominada Derecho Martimo de los Rodios.
En el ao de 1250, se publicaron Las Costumbres de Valencia, que
reglamentaban las obligaciones de los tripulantes, la responsabilidad del
Capitn y de los propietarios de los buques.
Con la cada del Imperio Romano, tomaron cuerpo e importancia las
costumbres y usos que se aplicaban con caracteres distintos, dependiendo
segn correspondieran al ocano Atlntico o al mar Mediterrneo. En el
Atlntico regan Las Roles de Oleron, que regulaban en principio la
navegacin de los puertos de Burdeos, La Rochelle y las costas de Bretaa
y Normanda. En el Mediterrneo tambin se desarroll esta disciplina,
aunque en forma distinta. Se form El Libro del Consulado del Mar y, que
rigi para los puertos de Trani, Pisa, Venecia, Marsela, Amalfi y otros del
rea. Esta importante compilacin que se public en Barcelona a fines del
siglo XIV contena normas relativas a la construccin de los buques, a las
obligaciones del armador, a los derechos y obligaciones de los tripulantes, a los fletamentos, a los pasajeros, etc.
La gran cantidad de usos y costumbres existentes, recopilados
algunos textos cuya vigencia territorial era algunas veces imprecisa, cre
un verdadero caos en materia martima, a pesar de la uniformidad de
aquellos. Fue en Francia, bajo el reinado de Luis XIV que la legislacin
martima se sistematiz al tiempo de sancionarse la extraordinaria
Ordenace de la Marine de 1681. Este cuerpo martimo, un verdadero
183
Cdigo Martimo, orden en sus cinco libros, todos los aspectos de la

materia tanto privados como pblicos. Esta circunstancia, concret la
independencia legislativa de la materia.
Tambin es importante citar a Las Ordenanzas de Bilbao, publicadas y
promulgadas por Felipe V, en 1737 que haban sido preparadas en
diversas pocas por los comerciantes y los cnsules para su aplicacin
por el Consulado de Bilbao, tomando como base las ordenanzas anteriores, los usos y costumbre, el Consulado del mar, y en especial las
Ordenanzas francesas dictadas por Luis XIV.
Posteriormente, a principios del siglo XIX, cuando las autoridades
francesas asumieron la tarea de dictar para Francia diversos cdigos, los
legisladores incluyeron en el nuevo texto mercantil, las normas de
derecho privado de la Ordenanza de la Marina de 1681. El Cdigo de
Comercio francs entro en vigor en 1829 y si bien en un principio fue
impuesto en varios pases europeos por las armas de Napolen, continu
ejerciendo influencia luego de la derrota de ste ltimo, en virtud de los
mltiples textos que se redactaron bajo su molde.
En Espaa, se dict un Cdigo de Comercio en 1829 que luego fue
sustituido en 1885 por otro cuyo Libro Tercero trata Del Comercio
Martimo, normativa que sigue vigente, si bien parcialmente modificada
y ampliada con la incorporacin progresiva de normativa de varias
convenciones internacionales., sobre todo la de la Comunidad Europea.
En Ecuador, el Cdigo de Comercio su public y promulg en 1906, y
as como el texto espaol su Libro Tercero trata Del Comercio Martimo,
con una normativa casi idntica a la espaola. Esta normativa, que trata
sobre la navegacin a vela, tambin ha sido modificada, pero no en la
medida de la espaola, por la incorporacin de ciertas Convenciones
internacionales.
Debido a la codificacin de la normativa mercantil en general y,
de la martima en particular, se rompi la unificacin del derecho
martimo que por siglos se haba venido manejando a travs de los usos y
las costumbres, que a pesar de que mucho de esta normativa implementaba las viejas prcticas, sus Cdigos al final de cuentas representaba
los intereses y gustos nacionales de cada jurisdiccin.
184
A partir del siglo XX, la Comunidad internacional se movi a

unificar y estandarizar las normas mercantiles. Con este fin, se crearon
entidades multilaterales que empezaron a trabajar en cuerpos legales
supra-nacionales que cumplan la funcin de unificar la normativa de los
comerciantes. En el campo martimo, la Uncitral, el Comit Maritime
Internacional, la UNCTAD, la Organizacin Martima Internacional y otras de
menor rango, han tenido un role extraordinario en la creacin de
Convenios Internacionales tendientes a crear reglas supra-nacionales que
puedan ser aplicadas en la mayora de los pases civilizados.
III
El CONOCIMIENTO DE EMBARQUE MARTIMO
a. Concepto y Antecedentes.El conocimiento de embarque martimo, es el documento por medio
del cual se instrumenta el contrato de transporte de mercaderas por mar.
Equivale a la carta de porte en los transportes martimos y terrestres.5
El conocimiento es el documento fundamental en el transporte de
mercaderas, sin perjuicio de los otros documentos que se otorgan para
acreditar el contrato de transporte, pero que no revisten el carcter de
ttulo de crdito.
El autor Vigier de Torres6 lo define como el documento expedido por el
capitn (armador o agente martimo) que acredita la recepcin a bordo de las
mercancas especificadas en el mismo para ser transportadas al puerto de destino,
conforme a las condiciones estipuladas y entregadas al titular de dicho
documento.
Art. 816 del Cdigo de Comercio: El cargador y el Capitn que recibe la carga, se darn
mutuamente un Conocimiento escrito en idioma castellano, que expresar Concuerda
con el art. 212 ibdem.
VIGIER DE TORRES, Agustn; Derecho Martimo; 3 ed., Madrid, 1978, p.583
185
Por su parte, el mexicano Salgado y Salgado 7 seala que es un

documento expedido por el porteador, su representante o el capitn de un buque
mercante, por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancas para su
transporte por mar, comprometindose a restituirlas a su legtimo tenedor
despus de haberlo efectuado.
Este documento aparece no solo cuando la mercadera a transportarse ocupa todo el buque, sino cuando ocupa parcialmente las
bodegas del mismo. Es decir, un buque puede emitir un conocimiento de
embarque por toda la carga a bordo o varios conocimientos de embarque
por cada contenedor o unidad que transporta. As mismo, el conocimiento que originalmente emita el porteador, puede derivar en varios
otros conocimientos (conocidos como conocimientos hijos) dependiendo de las diferentes ventas de las mercaderas que se vayan
produciendo en trnsito.
El conocimiento puede ser emitido: a la orden, al portador o a favor
de persona determinada. En nuestro pas, esto lo regula el artculo 816
del Cdigo de Comercio, que adems, tiene directa relacin con lo
establecido en el artculo 212 del mismo cuerpo de leyes.
Lo que inicialmente haba sido concebido como un mero documento
de recibo de la mercadera entregada al transportista, que acreditaba la
posibilidad de reclamarla en destino, al tenedor del documento, evolucion con el tiempo y las necesidades del comercio, convirtindose en un
ttulo valor, y adquiriendo caractersticas propias del mismo, como su
negociabilidad. Tal es la importancia de este documento que como
explicaremos en lo posterior, se necesit incluirlo en la legislacin uniforme que reglamenta el comercio internacional, concretamente en el
Convenio de Hamburgo en el que las Naciones Unidas realiz precisiones acerca de las normas vigentes en el Convenio de Bruselas acerca
del conocimiento de embarque.
SALGADO Y SALGADO, Jos Eusebio; El arbitraje y el conocimiento de embarque

martimo. Memoria del IV Simposio de Arbitraje Mercantil Internacional, Mxico, Cmara
Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico, 1977, p. 121
186
La evolucin del conocimiento de embarque ha sido uno de los ms

significativos avances que el transporte martimo ha tenido en su larga
historia. Este documento ha sido testigo y protagonista de los avances y
cambios que se han producido en la transportacin martima de mercaderas.
Aproximadamente, a partir de los siglos XIII y XIV comienzan a
otorgarse recibos de las mercaderas a bordo por parte del Capitn de la
nave, recibo que tomara gran trascendencia dos siglos ms tarde con el
advenimiento del aseguramiento de las mercaderas, el uso de los
crditos documentarios y, la bsqueda de financiamiento para el comercio exterior. Este recibo era entregado por los cargadores a los
consignatarios (al principio en forma de guas, similares a las utilizadas
en el transporte terrestre), con lo que aparecera, en una forma an
bastante primitiva, el conocimiento de embarque.
Observamos cmo el primitivo recibo que serva simplemente para
verificar la entrega de las mercaderas por parte del cargador al Capitn
de la nave, servira para atestiguar la celebracin de un contrato de
transporte con dicho Capitn, y en consecuencia la obligacin de entregar
las mercaderas en un puerto determinado.
En esta evolucin tuvieron inmensa influencia las ciudades-estado
italianas, verdaderas precursoras del transporte martimo moderno, y
posteriormente los espaoles y holandeses que hicieron del transporte
martimo su principal fortaleza. Fueron justamente estas dos sociedades
las que emplearon modelos de conocimientos de embarque muy
similares a los actuales, al menos en sus partes fundamentales.
Este recibo de la mercadera normalmente contena afirmaciones
relativas al tipo, calidad, condicin y cantidad de las mercaderas
embarcadas. Posteriormente, la experiencia mercantil llevara a que se
incorporen en el otrora recibo, ciertas clusulas relativas al contrato de
transporte, y con ello evitarse confusiones en caso de conflictos, los cuales
eran siempre comunes entre los dueos de la carga y el transportista.
Recin en los siglos XVII y XVIII comienza a discutirse la caracterstica de representatividad de la mercadera, que gracias a la
revolucin industrial y al auge del comercio internacional ser incluida
187
en las principales legislaciones universales. De esta forma, el conocimiento de embarque deja de ser un mero recibo de las mercaderas
convirtindose en un documento que otorga ciertos derechos sobre las
mismas.8 Poco faltaba en este punto para que el conocimiento de
embarque sea considerado como un verdadero ttulo de las mercaderas,
circunstancia que con el advenimiento de la mquina de vapor en el siglo
XIX terminara por darle esta caracterstica al Conocimiento de
Embarque.9
En Ecuador el artculo 831 del Cdigo de Comercio, establece que:
las demandas entre el Capitn y el Cargador que se refieran a la carga, sern
necesariamente apoyadas en el conocimiento y, sin la exhibicin de ste no se les
dar curso. Que concuerda y confirma lo dispuesto en el art. 821 ibidem,
que dice que: los conocimientos hechos segn las disposiciones anteriores,
hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento y entre ellas, y sus
aseguradores.
b. Regulacin del Conocimiento de Embarque.- Introduccin a los
Efectos de las Reglas de la Haya/Visby.Como resulta fcil asumir, en sus inicios el conocimiento de
embarque permiti que la responsabilidad del transportista sea estricta y
clara, limitada nicamente por las excepciones propias de la teora de la
responsabilidad, y sobre todo las excepciones a la responsabilidad en
general contenidas en el derecho anglosajn, tales como el acto de Dios,
enemigos pblicos o vicios inherentes a la propia mercadera. Y an en
estos casos, bajo la estricta literalidad de los trminos contenidos en el
Conocimiento de embarque, y de la fe que ste haca de la recepcin de la
8
Tema este que es sujeto a mayor discusin.
En Inglaterra, con la promulgacin del Bill of Lading Act de 1855, sobre la base de las
prcticas comerciales y, teniendo en cuenta que el conocimiento era transmisible por
endoso, se estableci que en esa forma poda transferirse la propiedad de las mercancas.
Sin embargo, todos los derechos emergentes del contrato los tena el contratante original
o el cargador y, poda accionarse en su contra por el cobro del flete. Luego, con la
promulgacin del UK Carriage of Goods by Sea Act de 1992 se establece en forma
expresa que todos los derechos emergentes del documento pueden ser ejercidos por la
persona beneficiaria del mismo, como si fuera el contratante original, independientemente de que sea quien sufri el perjuicio.
188
mercadera10, el transportador poda ser responsable de comprobarse su

negligencia frente a las excepciones antedichas.
El artculo 747 de nuestro Cdigo de Comercio, plantea que las
nicas excepciones en defensa del transportista en caso de deterioro o
prdida de las mercancas, es que dicha prdida o deterioro haya provenido del
vicio propio de la cosa, o de culpa del embarcador, de caso fortuito o de fuerza
mayor.11 Es decir, nuestro derecho interno, plantea una responsabilidad
estricta al porteador, quien responde por todo dao o deterioro, salvo las
anunciadas excepciones.
Es preciso anotar que este concepto de la limitacin de responsabilidad del porteador o transportista, no es recogido por nuestra
legislacin interna que como hemos dicha antes, no se ha modernizado y
deriva del Cdigo de Comercio espaol de 1885.
A fin de evitar que la introduccin de este tipo de legislacin obligue
a los dueos de las embarcaciones a elevar los precios de flete a fin de
poder competir con las embarcaciones que no estaban sujetas a las
restricciones legales mencionadas, comenz a pensarse en promulgar una
legislacin internacional que regule las limitaciones a la responsabilidad
en el contrato de transporte evidenciado en el conocimiento de embarque. Es de esta forma como aparece primero la Convencin de la Haya, y
luego las Reglas de la Haya/Visby que si bien impedan la exoneracin de
responsabilidad del porteador, tambin establecieron lmites a su
responsabilidad y diversas defensas taxativamente enumeradas. Veremos
a fondo la aparicin de este tipo de legislacin internacional y convenios,
adems del contenido concreto de sus estipulaciones, ms adelante, de
forma ms detallada.
c. Funciones del Conocimiento de Embarque.Como hemos mencionado anteriormente, podemos concluir que el
conocimiento de embarque cumple las siguientes funciones: Como
recibo, como evidencia de la existencia de un contrato de transporte,
como un ttulo valor y, a veces, como el contrato mismo.
10
11
Concuerda con lo establecido en los artculo 743 y 221 ibidem
189
1. Como mero Recibo de las Mercaderas.La primera funcin, la de hacer las veces de mero recibo de la
mercadera es, como vimos, la ms antigua utilidad del conocimiento de
embarque. Sirve como prueba de que el transportador o que el agente
designado por ste ha recibido la mercadera ya sea a bordo del buque o
para embarcarla en el mismo, segn se haya contratado12. Esta evidencia
o fe de recibo, tiene importantes efectos comerciales. El primero y ms
bsico de ellos es de que la entrega y consecuente recepcin de la
mercadera conforma la base de todo reclamo de la carga en caso de que
el consignatario no reciba la mercadera, la reciba incompleta o daada.13
Finalmente, y como apenas deviene obvio, las declaraciones que
respecto al recibo y/o embarque de la mercadera se anoten en el
Conocimiento de embarque van a afectar su negociabilidad; es poco
probable que alguien acepte negociar una mercadera cuyo Conocimiento
de embarque detalle algn tipo de dao o ausencia. Esto permitir que en
el caso de algn faltante o dao exista constancia de la responsabilidad
del porteador. Motivo de ello, los porteadores comnmente insertan una
clusula en el conocimiento de embarque al fin de liberarse de esta
responsabilidad, la misma que declara que el peso, cantidad y condicin
de la mercadera es desconocida por el porteador.14 Esto ltimo ha
evolucionado producto de la contenerizacin de la mercadera, apareciendo en su lugar la figura de los sellos en los contenedores, no obstante
la anotacin de dice contener (said to contain) se mantiene para seguridad
del transportista.
Por estas razones generalmente el embarcador y/o el consignatario
se asegurarn que se produzca una aseveracin certera y explcita de la
condicin y cantidad de la mercadera, la cual se har constar en el
Conocimiento de embarque.
Sin perjuicio de lo anterior, y como veremos al revisar las disposiciones que regulan el transporte martimo de mercaderas, existen
12
Arts. 820, 822 y 745 de nuestro Cdigo de Comercio
13
14
Art. 819 de nuestro Cdigo de Comercio
190
presunciones que hacen responsable al porteador en caso de no establecer ninguna salvedad o declaracin en el Conocimiento de
embarque.15
Las disposiciones internacionales, concretamente las contenidas en
las Reglas Haya/Visby16, obligan al porteador a establecer expresamente
afirmaciones respecto a la cantidad, calidad y estado de las mercaderas
bajo ciertas circunstancias, en caso de que el embarcador as lo requiera.
Estas declaraciones hacen fe en contra del porteador y lo hacen
responsable en caso de faltantes o daos, an frente al reclamo del propio
embarcador. As se ha resuelto en la jurisprudencia internacional,
especialmente en la britnica.17
2. Como Evidencia de la Existencia del Contrato de Transporte.La discusin en este tema se centra entre si las disposiciones
contenidas en el documento de embarque son en s mismas el contrato de
transporte o simplemente lo evidencian. Nos sumamos a sta ltima
hiptesis, toda vez que el contrato de transporte se concluye, generalmente, de forma oral y previa a la emisin del conocimiento de embarque. Es por ello que el contrato existe an antes de dicho documento, y el
embarcador podra tener acciones en contra del porteador an sin que el
conocimiento se haya emitido.
Hemos visto que el efecto ms importante que tiene el recibo de la
mercadera es que, generalmente, traslada la responsabilidad en la
custodia de la mercadera al transportador que la recibe, quien adquiere
por el solo hecho de recibirlas una serie de obligaciones que en la
mayora de los casos se han acordado previamente con el cargador, pero
que an subsisten sin estipulaciones contractuales. Justamente aqu
aparece la segunda funcin del conocimiento de embarque: de servir
como prueba y generalmente instrumentacin misma del contrato de
15
Art. 746 en concordancia con el art.243 del Cdigo de Comercio
16
Article III rule 3.
17
Compaa Vascongada vs Churchill (1906) 1 KB 237;

Grant vs Norway (1851) 10 CB 665;
New Chinese Antimony Company vs Ocean SS Co. (1917) 2 KB 664
191
transporte18. No existe una definicin expresa en nuestro Cdigo de

Comercio respecto del role del Conocimiento como mera prueba de la
existencia de un Contrato, pero si lo hace en la seccin general del
transporte en el artculo 211 en donde claramente lo menciona como un
documento que acredita la existencia del contrato. Debemos anotar que
en todas las jurisdicciones internacionales, el conocimiento tiene esta
funcin, solo de prueba de la existencia de un contrato, por lo que la falta
de expresa mencin en el Libro Tercero de nuestro Cdigo no afecta para
nada el concepto.
En el Conocimiento de embarque se establecen ciertos detalles del
transporte, como el nombre de las partes, el nmero de bultos, el peso de
los bultos, el puerto de embarque y del desembarque, el nombre del
buque, y ciertas otras condiciones y trminos que van escritas la reverso
del documento. Las condiciones generales, pueden estar en documento
aparte, que se denominara Contrato de Fletamento, o en un sin nmero
de documentos a manera de cartas o correos que construyan el Contrato.
Como el Contrato de transporte no es un contrato formal, ste es
consensual y no requiere de formalidades, debemos suponer que ste
nace mucho antes de que se emite el Conocimiento, mucho antes de que
las mercancas sean puestas a bordo del buque, nacen cuando el
embarcador y el porteador se ponen de acuerdo en el transporte y en el
precio llamado flete. Nace el contrato cuando, el embarcador, en forma
directa o a travs de su agencia solicita el espacio en el buque, se pone de
acuerdo en el costo del transporte (flete martimo) y confirma la reserva o
da el anticipo. La emisin del Conocimiento constituye entonces, una
muy buena prueba de que existe un Contrato de Transporte entre el
dueo de las mercancas y el porteador.
En conclusin, el Conocimiento de embarque no es en s mismo el
contrato de transporte, sino la mejor evidencia de que ste existe; el
contrato naci al momento del acuerdo entre embarcador (o sus agentes)
y el porteador (o los suyos), previo a la firma y emisin del Conocimiento. Luego de que existe el contrato, el porteador emite y firma el
Conocimiento de embarque (una vez que las mercancas suben a bordo) y
18
Art. 211 del Cdigo de Comercio que dice: Llmese carta de porte, el documento que las
partes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato.
192
lo entrega al embarcador, generalmente, cuando la mercadera ya ha sido

embarcada.
Respecto a los trminos contractuales contenidos en un Conocimiento de embarque que ha sido cedido a un tercero, la doctrina y
jurisprudencia es pacfica en el sentido de que el Conocimiento de
embarque constituye, ah s, evidencia concluyente de los trminos del
contrato de transporte. La circulacin del documento hace que los
trminos contractuales en l contenidos se vuelvan prueba plena y,
generalmente, irrefutable del contrato de transporte en s mismo.
3. Como Ttulo Valor.Para que este documento pudiera operar como un ttulo valor, y en
consecuencia ser contentivo de un derecho y, sobre todo, ser susceptible
de transferirse, se requera que el conocimiento de embarque evolucionara y se convirtiera en un documento a la orden, esto es, un
documento en el que el porteador se comprometa a entregar la mercadera transportada a determinado consignatario o a quien ste ordene o
consigne.
En conclusin, el conocimiento de embarque deba de pasar de ser
un documento originalmente nominativo, a un documento emitido a la
orden y, por lo tanto, susceptible de ser traspasado de manos va endoso
y, consiguientemente, de titularidad. En caso de endoso y transferencia,
existe la discusin de si el justo tenedor del conocimiento de embarque,
tambin se convierte en poseedor y/o propietario de las mercaderas en l
descritas.
Existen al menos tres razones para que el tenedor del conocimiento
de embarque sea considerado como poseedor de la mercadera a bordo
del buque:
El justo tenedor del Conocimiento de embarque (ya sea por constar
como consignatario original o por endoso) tiene derecho a recibir (y a
exigir la entrega) las mercaderas en el puerto de desembarque;
El tenedor del Conocimiento puede transferir la propiedad de la
carga durante el trnsito de la misma mediante endoso del Conocimiento
de embarque que la represente; y,
193
El Conocimiento de embarque puede ser usado como caucin de

una obligacin, y por consiguiente puede ser un instrumento til para
obtener crditos o financiamiento, sobre todo de instituciones financieras.
Personalmente, sostengo que el tenedor del conocimiento es solo
eso, un tenedor de un documento que representa el transporte de mercancas y, que no necesariamente representa u otorga derecho de posesin
sobre las mercancas, y peor aun su propiedad. El tenedor del conocimiento, puede llegar a ser nicamente un tenedor documentario, que
puede o no llegar a ser el propietario de las mercancas en l representadas y, que puede o no llegar a tener la posesin de las mercancas.
Un banco puede ser tenedor del conocimiento (a ttulo de garanta, por
ejemplo) y no ser poseedor o propietario de las mercancas. Los
intermediarios o brokers que venden bunker, granos o comodities en
trnsito, son tenedores de documentos y conocimientos que muchas
veces los transfieren y/o subdividen en conocimientos hijos, pero no
son dueos, ni poseedores de las mercaderas por ellos representados.
Otras veces, las mercancas pueden venir consignadas al propio
embarcador que retiene el conocimiento en una especie de garanta del
pago de la totalidad del precio, hasta que el comprador que ha hecho un
abono (recibidor) las termine de pagar. Luego, el dueo de las mercancas
es el comprador, pero no las puede retirar porque el recibo est en poder
de un tercero que lo retiene hasta conseguir el pago de la totalidad del
precio. Finalmente, en los casos en los que los consignatarios no pagan el
flete en destino (flete collect) la lnea naviera no entrega el Conocimiento
hasta que el flete no sea pagado ntegramente, no porque ella sea duea
de la carga, sino porque retiene el documento hasta el flete sea pagado.
Prueba de ello es que la naviera necesita de autorizacin judicial para
vender las mercancas a fin de cobrar su flete.19
La negociabilidad del conocimiento de embarque ha sido de crucial
importancia para el desarrollo del transporte martimo de mercancas, en
la actualidad no ha perdido su vigencia, a pesar de la generalizacin del
transporte de lnea, donde se celebran contratos de fletamento y en los
que el consignatario es el mismo de forma regular. El comercio exterior,
sobre todo el de los comodities, exige transacciones rpidas y en trnsito.
19
Art. 827 y 798 del Cdigo de Comercio
194
Exige adems financiamiento y flexibilidad para entregar caucin o

prendas. Todo esto se consigue con Conocimientos emitidos a la orden
que puedan circular va endoso.
4. A veces, como Contrato de Transporte.La doctrina no menciona mucho este cuatro aspecto o funcin del
Conocimiento. Se habla siempre de tres funciones y, que el Conocimiento
no es un verdadero Contrato, sino una prueba de su existencia. Y
sostengo que en determinadas situaciones, este documento puede llegar a
ser el mismo contrato, sobre todo cuando el Conocimiento circula a
travs del endose a terceros endosatarios de buena f. Estos terceros
endosatarios, adquieren la titularidad del Conocimiento y asumen
derechos y obligaciones a partir del endoso y entrega fsica del mismo.
Ellos no participaron de la discusin y conclusin del contrato de
transporte. No contactaron al naviero, no reservaron el espacio, no
negociaron el flete y probablemente tampoco lo pagaron. Luego, no
tienen un contrato de transporte con el porteador que escogi y, contrat
el embarcador. Una vez realizado el endoso y recibido el conocimiento,
empieza una nueva relacin, la del porteador con el consignatario o
recibidor y endosatario del conocimiento. Ese conocimiento que contiene
ciertas clusulas, trminos y condiciones, constituir el nexo contractual
entre ellos. El puerto de destino y entrega, las condiciones del transporte,
la obligacin de entrega en buenas condiciones, la jurisdiccin y competencia en caso de disputas, etc., estn respaldadas y fundamentadas en el
Conocimiento. Estamos claros, que estamos ante un Contrato por
Adhesin, porque este no ha sido discutido con el recibidor, ha sido
impuesto y, que adems se imprime en formato impreso y, cuyas
clusulas generales estn diseadas para disminuir los costos y riesgos
para el porteador.
IV
LA REGULACION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO
Importancia de la Unificacin, Uniformidad, Internacionalizacin
y Estandarizacin de las Normas que Regulan el Transporte Martimo.Como hemos visto, el transporte martimo de mercaderas tiene una
gran importancia y trascendencia en el comercio internacional y como
195
tal, est sujeto no solo a distintas jurisdicciones o tribunales, sino tambin

y sobre todo, a distintos ordenamientos jurdicos y en consecuencia a
distintos regmenes de responsabilidad, limitaciones de sta, plazos,
prescripciones y, en general, a disposiciones variantes y a veces contradictorias entre los pases implicados en las relaciones comerciales
internacionales.
Durante una etapa del desarrollo del derecho martimo, y ante la
velocidad indetenible con que las relaciones de este tipo iban creciendo
en el mundo, cada pas busc alcanzar esta actividad mediante la
implementacin de legislacin particular e interna. As, por ejemplo, en
Estados Unidos se promulg la Carriage of Goods by Sea Act ("COGSA) de
1932 , en Gran Bretaa a su vez la tambin llamada Carriage of Goods by
Sea Act, de 1971, que al igual que su homloga norteamericana supuso la
aplicacin de las Reglas de La Haya. En Espaa, se promulg la Ley
sobre el Transporte Martimo de Mercancas de 1949, y as en otras
jurisdicciones.
Se comenz a producir, para aquel entonces, un consenso general
respecto a la necesidad de volver a la unificacin tradicional y propia de
las reglas a la actividad martima, y que se haba ido perdiendo como
consecuencia de la codificacin particular en cada pas. Se tena como
principales y ms importantes argumentos la internacionalidad propia de
la navegacin martima y el consecuente deseo de evitar conflictos de
leyes, los mismos que se haban vuelto bastante frecuentes por el choque
entre la internacionalidad de la actividad y las normativas de cada
ordenamiento jurdico.
En conclusin, la urgente necesidad de garantizar una seguridad
jurdica general entre los operadores y usuarios del transporte martimo
internacional se convirti en el principal estmulo hacia la unificacin de
las reglas que lo regulan.
Una segunda causa que inspir la unificacin normativa en esta
materia fue la necesidad de proteccin que los cargadores de mercancas
por mar, comenzaron a demandar ante el exceso de clusulas de exoneracin de responsabilidad por daos o prdidas de las mercancas, que
los porteadores haban logrado imponer y estandarizar en los Conocimientos de embarque, utilizando todo su poder como sector unificado y
196
necesario en el comercio internacional. Ante la imposibilidad de los

negociantes individuales de limitar las exoneraciones de responsabilidad,
se inici una demanda general del sector comercial a una unificacin de
reglas que, aprovechando la coyuntura internacional, elimine determinadas prerrogativas de los porteadores.
Estas clusulas de exoneracin de responsabilidad tuvieron como
consecuencia la falta de valoracin de los Conocimientos de embarque
por parte de los sectores aseguradores y garantes, concretamente la banca
y las compaas de seguros, toda vez que dichas clusulas hacan recaer
sobre los cargadores o consignatarios el riesgo no solamente de la
prdida de la mercadera sino tambin el riesgo de las consecuencias de
los daos que se producan en el transporte martimo.
No obstante lo anterior, resulta interesante sealar que algunos
porteadores se vieron perjudicados por estas exoneraciones a la responsabilidad, por cuanto al no asumir riesgo alguno, los porteadores podan
cobrar fletes bastante bajos y convenientes, creando una competencia
feroz entre los porteadores y con ello perjudicando gravemente a
aquellos porteadores de los pases cuyas normas eran ms rigurosas, y
que por lo tanto, los obligaba a asumir determinados riesgos. La desigualdad en la normativa regulatoria del negocio naviero produjo un
estado de inferioridad en el mercado internacional de fletes a aquellos
porteadores cuyo pas estableca regulaciones que llevaban a estos a
asumir una carga mayor en el riesgo de prdida o dao de las
mercancas.
De esta manera, un segundo impulso hacia la unificacin provino
tanto de los usuarios del transporte martimo como de los porteadores
provenientes de pases con regulaciones que limitaban su exoneracin de
responsabilidad frente al cargador, quienes buscaban estandarizar los
riesgos y responsabilidades que en general deba asumir el porteador.
Particular inters tiene para nosotros analizar lo ocurrido en Gran
Bretaa as como en Estados Unidos. Los britnicos, manteniendo un
tradicional respeto al concepto de la autonoma de la voluntad, declaraban como vlidas y aceptan las clusulas de limitacin de responsabilidad impuestas por los porteadores y contenidas en los Conocimientos de embarque. Mientras que por el contrario, las cortes nortame-
197
ricanas las consideraban ilcitas, tutelando a los cargadores. Esto trajo

consigo una consecuente confusin que gener sustanciales problemas
que llevaron a que, a finales del siglo XIX, se decida finalmente encontrar
una solucin definitiva.
Un ejemplo de esta bsqueda de soluciones fue The Harter Act20
promulgada en Estados Unidos en 1893 y, que contena una especie de
compromiso entre los porteadores y los usuarios de los transportes de
mercaderas, consistente en que nicamente cuando el porteador era capaz
de probar que ejercit la debida diligencia en el transporte, y que previo al inicio
del viaje el buque se encontraba en ptimas condiciones de navegabilidad, poda
el porteador alegar a su favor determinadas excepciones que lo permitan
exonerarse de responsabilidad por daos provenientes de culpa o negligencia en
la navegacin o en el manejo del buque (faltas nuticas), los peligros del mar,
actos de Dios, actos de enemigos pblicos, defectos propios del cargamento, entre
otras causas.
Las normas de la Harter Act tuvieron una profunda influencia en
otras normativas dictadas en otros pases, sobre todo en aquellos de
dominio ingls. As mismo, la regla respecto a las condiciones para que el
porteador pueda alegar excepciones a su responsabilidad sera profundamente influyente en el Convenio de Bruselas de 1924, que adems
recogi el criterio de distincin de las faltas nuticas y faltas comerciales,
que trataban respecto a la exoneracin de responsabilidad del porteador
por faltas de sus dependientes.
Todas estas consideraciones tuvieron como resultado todos los
intentos posteriores de obtener normas generales, universales y eficientes
que regulen el transporte martimo y en especial las relaciones entre el
porteador y el cargador, y en especial la regulacin de responsabilidad de
aqul. Trataremos, en consecuencia, en el siguiente apartado una
enumeracin y explicacin de la normativa que se promulg a raz de
esta tendencia unificadora, previo a pasar a analizar de forma ms
profunda las normas contenidas en las Reglas Haya-Visby, y las reformas
propuestas por las Reglas de Rotterdam.
20
La Ley Harter
198
V
REGULACIONES INTERNACIONALES QUE RIGEN EL
TRANSPORTE DE MERCANCAS POR MAR
a. Carriage of Goods by Sea Act COGSA-21
Si bien el Carriage of Goods by Sea Act (en adelante COGSA, por sus
siglas en ingls) es un cdigo nico que regula los derechos y
responsabilidades entre porteadores y cargadores en Estados Unidos,
podemos decir con bastante acierto que este cdigo no es nada ms que
la adaptacin de las Reglas de la Haya hechas por el Congreso estadounidense.
Implementado dentro del Cdigo de Estados Unidos, recopilacin
de la normativa federal de dicho pas, tuvo como fin proteger an ms a
los cargadores frente a daos a la mercadera provenientes de culpa o
negligencia de los porteadores. Bsicamente aument la cantidad que los
porteadores deban pagar a los cargadores, por indemnizacin, en caso
de prdidas o daos de la carga.
La regulacin a la limitacin de responsabilidad que trajo la
promulgacin de la ley COGSA ha generado hasta el da de hoy una
intensa polmica respecto a su aplicacin en la carga transportada en
contenedores a travs de pallets y la consecuente limitacin de los
valores a los que los porteadores limitaban su responsabilidad, debiendo
los Tribunales determinar si los valores que se establecan como tope
deban considerarse por el contenedor entero o, por bultos.
Como veremos ms adelante, esta discusin fue resuelta y superada
por las reformas logradas gracias al Protocolo Modificatorio al Convenio
de Bruselas, que finalmente formaran lo que se conoce como las Reglas
Haya-Visby. No obstante la aplicacin de estas reformas por las Cortes
estadounidenses, el Congreso no adapt las mismas al COGSA.
21
Ley de Transporte de Mercancas por Mar de 1932
199
b. Las Reglas de la Haya y Haya-Visby.Si bien ms adelante trataremos a fondo la normativa contenida en
las Reglas de la Haya y en su modificacin por las Reglas Visby, es
pertinente en este punto mencionar su existencia e importancia
internacional en la limitacin de la responsabilidad del porteador frente a
daos de la mercadera durante el transporte martimo.
Las Reglas de la Haya provienen del Convenio de Bruselas de 1924,
bajo el ttulo oficial de Convencin Internacional para la Unificacin de
Determinadas Reglas relativas al Conocimiento de Embarque.
Fueron reformadas por las llamadas Reformas Visby o Reglas
Visby, por el Protocolo Modificatorio de 1968, a partir de lo cual se
llam a las normas en general como Reglas Haya-Visby.
La premisa fundamental de estas Reglas consiste en reconocer que el
porteador tiene un poder de negociacin e influencia superior al de los
cargadores, y que por lo tanto, la normativa debe imponer obligaciones
mnimas al porteador a fin de proteger los intereses del cargador y, de los
dueos de la mercadera transportada.
Como veremos al revisar ms a fondo estas Reglas, se impuso a los
porteadores la obligacin de observar determinadas normas de cuidado
(diligencia) en el transporte de la mercadera, y a cumplir con ciertos
presupuestos (condiciones de navegabilidad de la nave) a fin de poder
ejercitar una limitacin de su responsabilidad en caso de daos o
prdidas de las mercaderas. La mayora de los pases industrializados o
ubicados en el hemisferio norte suscribieron este Convenio o incorporan
las Reglas en sus legislaciones domsticas. Ha sido por largo, desde los
aos setenta hasta la fecha de hoy, la normativa internacional ms
popular dentro de la comunidad internacional, que regula el transporte
de mercancas por mar por medio de conocimiento de embarque.
c. Las Reglas de Hamburgo.Las crticas que desde todos los mbitos generaron las Reglas de La
Haya-Visby tuvieron como consecuencia que la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo desinara un grupo de
200
trabajo dedicado al estudio de la regulacin internacional del transporte

martimo en 1969. Esta Comisin emiti un informe que para discusin
del Secretariado de la Conferencia en sesin de febrero de 1971.
Con la intervencin de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en ingls) se
llevaron a cabo los trabajos y reuniones que desembocaron en la
celebracin de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el transporte
martimo de mercancas llevado a cabo en Hamburgo en los das 6 a 31
de marzo de 1978.
Como veremos al analizar a fondo las reglas de La Haya-Visby, las
Reglas de Hamburgo de 1978 son reformas a dicha normativa, consistentes
bsicamente en actualizaciones y en la ampliacin del campo de
aplicacin de las reglas, buscando eliminar ambigedades y ampliando la
regulacin ya no solo a la limitacin de la responsabilidad del porteador,
sino al contrato de transporte martimo en s mismo.
Esta normativa nunca entr en vigencia en el Ecuador, pese a su
carcter menos proteccionista a los porteadores y ms favorable a los
cargadores, y en general no tuvo mucha acogida a nivel global. El nico
pas, considerado importante dentro del comercio internacional que
suscribi Hamburgo, es Chile, siendo la mayora de los dems pases
suscriptores pases de la comunidad africana.
d. Las Reglas de Rotterdam.El nombre oficial de esta novsima propuesta de regulacin
internacional del transporte martimo es Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancas Total o Parcialmente Martimo, ttulo que pone de manifiesto la pretensin de regular
ms all del mbito de aplicacin de las Reglas de la Haya-Visby y, sus
reformas de Hamburgo.
Se promulg y puso a consideracin de los Estados para su firma en
Septiembre del 2009.
Es justamente el objeto del presente estudio el determinar la importancia, el mbito y alcance de las Reglas de Rotterdam, sus principales
201
modificaciones respecto a la normativa vigente, y su conveniencia o no

de aplicacin para nuestro pas.
Analizaremos que el objetivo de las Reglas de Rotterdam, no se
limitan regular el transporte de mercaderas netamente martimo, sino
que sus disposiciones son aplicables incluso al contrato de transporte
internacional de mercancas total o parcialmente martimo, incluyendo al
transporte multimodal entre sus regulaciones.
VI
EL Convenio Internacional para la Unificacin de Ciertas Reglas en
Materia de Conocimiento, (REGLAS DE LA HAYA VISBY)
a. Historia.- Modificacin de las Reglas por los Protocolos de 1968
y 1979.Ya hemos explicado anteriormente cmo la necesidad de unificacin
e internacionalizacin de la normativa que regula el transporte de
mercaderas internacional llev a la elaboracin del Convenio de Bruselas
que recogi las llamadas Reglas de La Haya de 1924, luego su Protocolo
Modificatorio de 1968 y, un posterior Protocolo de 1979.
Luego de mltiples Congresos y reuniones que buscaban aportar las
soluciones encontradas en los distintos mbitos nacionales para su
aplicacin en una esfera global, y gracias a los acuerdos a los que se
sometieron tcitamente los cargadores y porteadores martimos (con una
activa influencia de opinin de banqueros y aseguradores), se concretaron las Reglas de La Haya, recogidas como dijimos, en el convenio de
Bruselas en 1924.
Previo a analizar las Reglas de La Haya y sus posteriores modificaciones, revisaremos los antecedentes a su formulacin.
Hubo varios intentos de unificacin anteriores a las Reglas de La
Haya que si bien por determinados motivos no llegaron a ver la luz
sirvieron de bases o cimientos para stas.
202
En 1882 tuvo lugar la Conferencia de Liverpool de 1882, organizada

por el Affreightment and International Bill of Lading Commitee22, que
redact un proyecto de conocimiento de embarque tipo, a fin de que ste
sea adoptado por los porteadores y, de esta manera alcanzar una cierta
unificacin.
A la Conferencia de Liverpool la siguieron la de Hamburgo de 1885,
la de Londres de 1887, la de Gnova de 1891 y luego de Londres de 1893,
en la que se aprob un proyecto de Rules of Affreightment23 .
El resultado ms importante de las citadas Conferencias fue la
transformacin de la Association for the Reform and Codification of the
Law of Nations24 a la International Law Association25, que junto con el
surgimiento del Comit Martimo Internacional contribuyeron a la
discusin de la regulacin las relaciones entre porteadores y cargadores.
El Comit Martimo Internacional inici en 1905 los estudios sobre
unificacin en materia de transporte martimo, y luego de varios aos
redact un anteproyecto dirigido, una vez ms, a la unificacin a travs
de un conocimiento de embarque tipo de uso general.
Por su parte, terminada la primera guerra mundial, la International
Law Association prepar la Conferencia de La Haya, celebrada del 30 de
agosto al 3 de septiembre de 1921, en la que se present un proyecto de
reglas para el transporte martimo de mercaderas, tomando como idea
central una vez ms el conocimiento de embarque tipo, el mismo que
fuera aprobado en dicha reunin.
De esta manera nacieron las Reglas de La Haya de 1924, que sin
embargo tenan un problema intrnseco a su formulacin; si bien los
porteadores las reconocan como justas y convenientes para evitar los
enfrentamientos entre ellos y con los cargadores, ningn porteador
estaba dispuesto a adoptarla voluntariamente por la consiguiente desventaja que supondra frente a los porteadores que no las acataran. Las
22
Comit de Fletamento y Conocimiento de Embarque Internacional
23
Normas de Fletamento
24
Asociacin para la Reforma y Codificacin de la Ley de las Naciones
25
Asociacin de Derecho Internacional
203
Reglas carecan de capacidad de ejecucin obligatoria, y por lo tanto no

tenan efectividad alguna. Esto motiv a que se decida convocar a una
Conferencia Diplomtica Internacional, a fin de adoptarla como legislacin internacional y, por lo tanto, aplicable y obligatoria para todos los
porteadores (o al menos para aqullos pertenecientes a los pases que
suscriban el Convenio).
Como consecuencia de lo anterior, la va del Conocimiento de
embarque tipo como incorporacin de las Reglas vera su fin, dando
lugar a la promulgacin de un Convenio Internacional como el de
Bruselas en 1924, de cumplimiento obligatorio.
La requerida Conferencia Diplomtica tuvo lugar en Bruselas del 17
al 26 de octubre de 1922, a pocos das de haberse celebrado la Conferencia de Londres (en donde se realizaron pequeas modificaciones a las
Reglas), y fue organizada por el Comit Martimo Internacional. Durante
dicha conferencia se analiz el concepto de la limitacin de la
responsabilidad de los propietarios de las naves y de los privilegios e
hipotecas martimos y se realizaron pequeas rectificaciones a las Reglas
de La Haya. No obstante, el proyecto de Conocimiento de embarque no
pas sin tener algunas dificultades, principalmente por las diferencias
entre el derecho continental (civil law) y el anglosajn (common law),
diferencias que en lugar de ser resueltas fueron obviadas mediante una
frmula elstica consistente en que cada Estado poda introducir en el
Derecho interno el texto propuesto (de caracteres marcadamente
anglosajones), ya sea dando al Convenio fuerza de ley o introduciendo
sus disposiciones en el Derecho interno en forma apropiada a cada
legislacin. El Ecuador opt por la primera opcin, pese a no ser la forma
ms recomendada de hacerlo. Luego veremos cmo sta decisin ha
contribuido a dificultar la puesta en prctica de las Reglas y, ha trado
profundas polmicas respecto a su vigencia en el pas.
Finalmente, la Conferencia de Bruselas aprob el Convenio el 24 de
agosto de 1924 con el ttulo de Convenio Internacional para la Unificacin
de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento, cuyas normas se han
conocido, como hemos mencionado anteriormente, como Reglas de La
Haya.
204
b. Modificacin de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979,

conocidas como Reglas de la Haya-Visby.Pese a que el Convenio de Bruselas de 1924 tuvo una amplia difusin y una gran acogida en el sector naviero, sobre todo entre los
porteadores que gozaban de una posicin favorable en materia de
riesgos, un movimiento importante de comenz a surgir procurando una
reforma profunda de las Reglas de La Haya.
Las principales causas de estas reformas fueron, en primer lugar, las
prerrogativas que se le otorgaban a los porteadores en cuanto a la poca
carga de riesgo que se les asign, y por otro respecto a la ambigedad e
inaplicabilidad en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en los
contratos de transporte en los que se empleaban documentos contractuales distintos al Conocimiento de embarque. Finalmente, mediante
estas reformas se busc solucionar tambin las carencias que las Reglas
de La Haya tenan en relacin a normas de jurisdiccin, plazos, etctera.
En realidad, el principal impulso a la reforma provino de los pases
exportadores que carecan de una flota naviera considerable, y que para
realizar su comercio deban depender de embarcaciones de otros pases,
embarcaciones protegidas por las Reglas de La Haya.
El 23 de febrero de 1968 se promulga el Protocolo que concret las
llamadas Reglas de La Haya-Visby, que si bien reform de forma limitada
las Reglas de La Haya, fortaleci el valor probatorio del Conocimiento de
embarque en casos de transferencia a un tercero de buena fe (Vase el
apartado V.b.iv.) adems de ampliar el plazo para el ejercicio de las
acciones de repeticin contra terceros, entre otras reformas importantes.
El Ecuador adopt las Reglas de la Haya-Visby y las public el 1 de
Febrero de 1978 en el Registro Oficial No. 518, con una Fe de erratas
publicada en el Registro Oficial No. 881 del 9 de Febrero del 1996.26
26
Esta F de Erratas fue provocada por el suscrito autor de esta Tesis, que habiendo
advertido la existencia de un grueso error en la traduccin del artculo 6 bis, hizo notar a
la Cancillera que se haba omitido las palabras contra terceros, lo que variaba
considerablemente el sentido de la norma y el espritu de la Convencin.
205
Posteriormente, se modific una vez ms el Convenio de Bruselas,

mediante el Protocolo de fecha 21 de diciembre de 1979, que como
consecuencia ms importante tuvo la de sustituir el franco oro como
moneda de cuantificacin de las limitaciones de responsabilidad por el
llamado Derecho Especial de Giro del Fondo Monetario Internacional.
El Ecuador nunca suscribi este ltimo Protocolo Modificatorio.
c. Anlisis de las Reglas y Naturaleza Jurdica.El transporte martimo internacional de mercaderas es, a la luz de
las Reglas de La Haya-Visby, una modalidad o especie del gran gnero
que constituye el contrato de transporte, el mismo que en el Ecuador se
encuentra principalmente regido por el Cdigo de Comercio.
Estamos pues ante la relacin jurdica que nace del acuerdo por
medio del cual una persona asume, a cambio de un precio, la obligacin
de trasladar una cosa de un lugar a otro.
Para efectos de las Reglas de La Haya-Visby y del tema general que
gua al presente trabajo, nos referimos a aquella relacin en la cual lo que
se transportan son mercaderas, a travs de embarcaciones que la llevan
de un pas a otro por va martima, y en que el contrato queda plasmado
o no, en el documento que ya hemos descrito anteriormente llamado
Conocimiento de embarque u otro documento de ttulo similar.
Como dijimos anteriormente, la finalidad del Contrato de transporte
es la obligacin que asume el porteador o transportista de trasladar de un
lugar a otro la mercadera puesta a su disposicin a cambio de un precio
llamado flete, estando obligado a entregar los bienes en el destino
pactado y en las mismas condiciones que los recibi. Descubrimos, as, la
obligacin de custodia que tiene el transportista27, la misma que es propia
de nuestra tradicin civilista respecto a la obligacin de entregar, y que
tambin es recogida tambin por las Reglas de La Haya-Visby, como lo
revisaremos ms adelante.
27
Obligacin similar al del depositario remunerado indica el art.235

Comercio
206
del Cdigo de
Lo anterior nos indica que estamos ante una obligacin de resultado,

el mismo que consiste en efectuar el traslado de las mercancas en el
tiempo pactado, y entregarlas en el mismo estado o condiciones en que el
transportista las recibi. La contraprestacin que recibe se constituye en
el flete o precio que el cargador (o quien encarga el transporte) debe
entregarle como pago del traslado referido.
Estamos pues ante un contrato eminentemente consensual; que
requiere de la entrega de la mercadera como presupuesto necesario para
la ejecucin o cumplimiento del mismo, pues sin la entrega de las
mercaderas no puede perfeccionarse el traslado de las mismas; eminentemente oneroso y bilateral por cuanto existe una contraprestacin en el
flete, sin que esto signifique que no pueda celebrarse este contrato para
beneficio de un tercero. No es un contrato formal, pues para su otorgamiento no requiere de formalidad especial.
Finalmente, una caracterstica que podemos considerar generalizada en la actualidad, es la de ser un contrato de adhesin, por cuanto
como hemos visto, las Reglas de La Haya-Visby, y sus predecesoras,
tienen como punto central de su regulacin el Conocimiento de embarque como pieza fundamental del contrato de transporte, el mismo que en
la prctica constituye un verdadero contrato de adhesin por cuanto las
lneas navieras y los transportistas en general otorgan modelos o
formularios estandarizados e impresos, que contienen estipulaciones a
las cuales el usuario del transporte se adhiere al momento de contratar el
servicio.
d. Definiciones.El primer Artculo de las Reglas de La Haya-Visby nos trae diversas
definiciones que consideramos importante transcribir a fin de permitir
una mejor comprensin del anlisis de las regulaciones del contrato de
La primera (y ms obvia) definicin que traen las reglas es la de
porteador, que comprende al propietario del buque o a su fletador, dentro
del contrato de transporte.
207
Respecto al contrato de transporte, como hemos hecho notar en anteriores ocasiones se establece que las Reglas se aplican nicamente al contrato de transporte formalizado en un Conocimiento o en un documento similar
que sirva como ttulo para el transporte de mercancas por mar; aplicndose
igualmente al Conocimiento o documento similar emitido en funcin de
una pliza de fletamento cuando rige las relaciones entre el porteador y
el tenedor del conocimiento.
Por mercancas las Reglas entienden los bienes, objetos y artculos de
cualquier clase, con excepcin de los animales vivos y del cargamento
que en el contrato de transporte se declara colocado sobre cubierta y es,
en efecto, transportado as. Lo anterior explica por qu el porteador en
ningn caso ser responsable de prdidas o daos a los cargamentos que
se produzcan en relacin con mercancas cargadas sobre cubierta y con
animales vivos.
Finalmente, a la luz de las Reglas por buque se entiende toda aquella
embarcacin utilizada para el transporte de mercancas por agua,
entendiendo este ltimo como el perodo comprendido entre el momento
en que las mercancas se cargan en el momento en que son dados de alta
de la nave.
e. Riesgos.Segn lo hemos explicado en los antecedentes de este trabajo, con la
regulacin internacional del transporte martimo de mercaderas, se
busc unificar las disposiciones que regulan, principalmente, los riesgos y
limitaciones a la responsabilidad de los porteadores. Las Reglas establecen, de
forma excluyente incluso a las disposiciones legales propias de cada pas
ratificante, que todo contrato de transporte de mercancas28 se sujetar a
las responsabilidades y obligaciones en ellas establecidas, as como a los
derechos y sobre todo a las inmunidades y defensas otorgadas por las
mismas. De esta forma se hace un nfasis especial en que ninguna
limitacin a la responsabilidad, o derecho o prerrogativa otorgado por la
legislacin nacional puede regir el contrato de transporte de mercaderas
28
Como vimos al hablar del mbito de aplicacin de las Reglas, nos referimos al transporte
en el que existe un conocimiento de embarque o documento similar.
208
por mar y, de igual forma, las limitaciones y prerrogativas contenidas en

las Reglas a favor de los porteadores no pueden inobservarse por los
Tribunales de los pases ratificantes, incluso si la legislacin nacional
(como es el caso de Ecuador) no establece normas que permitan la
limitacin a la responsabilidad.
El concepto ms importante que manejan las Reglas en relacin al
porteador, es como vimos al hablar del Conocimiento de embarque, es la
obligacin del porteador de poner la nave en estado de navegabilidad y en
capacidad de transportar la carga. Como veremos, la negligencia o culpa no
tiene para las Reglas el mismo significado que para la legislacin
comn29, puesto que se encuentra radicalmente restringida al cumplimiento de las Responsabilidades y Obligaciones del porteador, y limitada
al incumplimiento de stas.
Conforme al Artculo 3 de las Reglas, las Responsabilidades y
Obligaciones del porteador son las siguientes:
1. Antes y al principio del viaje:
El porteador est obligado a tener la debida diligencia en los
siguientes aspectos:
La Navegabilidad del Buque;
Tripulantes adecuados y el equipamiento y abastecimiento del
buque; y,
Que las bodegas, cmaras de refrigeracin y en general todas las
partes del buque en las que se vaya a transportar las mercaderas sean
aptas y seguras para su recepcin, transporte y conservacin.
29
En los pases con el sistema de derecho consuetudinario o Common Law las Cortes
han establecido un concepto de negligencia totalmente conforme con el de las Reglas de
La Haya-Visby, es ms, es lgico pensar que stas obtuvieron sus principios en este
respecto de la jurisprudencia inglesa, especialmente.
209
2. Cargar, manejar, estibar, transportar, mantener, cuidar y

descargar la mercadera de manera apropiada y cuidadosa30.
3. Despus de recibidas las mercaderas:
Despus de recibidas las mercaderas, el porteador, su capitn o su
agente deber entregar (a peticin del cargador) un conocimiento de
embarque que debe contener lo siguiente:
Las marcas necesarias para la identificacin de las mercaderas, tal
como constan por escrito por el cargador antes de que comience el
embarque de las mismas, siempre que dichas marcas estn estampadas o
se puedan observar fcilmente en las mercaderas, o en sus cajas o
cubierta externa en la que stas estn contenidas, de manera que
ordinariamente permanezcan legibles hasta el final del viaje;
El nmero de paquetes o piezas, o la cantidad, o peso, segn
corresponda, segn haya informado por escrito el cargador; y,
El estado y condicin aparentes de las mercaderas.
Ni el porteador, ni su Capitn, ni su agente estn obligados a
declarar o hacer constar en el conocimiento de embarque ninguna marca,
nmero, cantidad o peso cuando tengan motivos razonables para
sospechar que dichas medidas no representan de forma precisa las
mercaderas efectivamente recibidas, o cuando no haya tenido ningn
medio razonable de confirmarlas.31
En este punto, conviene hacer una observacin respecto al carcter
manifiestamente proteccionista del porteador que reviste a las Reglas de
La Haya-Visby, toda vez que si bien obligan al porteador a declarar el
estado, cantidad y condicin de las mercaderas transportadas, le permiten excepcionarse a esta limitacin, cuando puedan argumentar razones
razonables para creer o sospechar nicamente que las medidas expre30
Estas obligaciones estn limitadas, como veremos, expresamente por el Artculo IV de las
Reglas.
31
Art. 819 del Cdigo de Comercio, el Capitn puede decir que ignora la especie, nmero,
peso o medida de las mercancas embarcadas.
210
sadas por el cargador no son las correctas, e incluso cuando simplemente

no hayan tenido forma de confirmarlas. El porteador o sus agentes, al
rechazar suscribir el conocimiento de embarque con las especificaciones
referidas, no se hace responsable por stas salvo que se demuestre su
culpa (limitada, siempre a las disposiciones de las Reglas). En nuestro
pas, la negativa de suscribir un Conocimiento de embarque con las
especificaciones sealadas eliminara el mecanismo de prueba de la
responsabilidad del transportista en caso de prdida o dao de las
mercaderas32.
No obstante lo anterior, la utilizacin de los sellos en las mercaderas
o en sus cajas o cubiertas ha servido para restarle un poco de importancia
a esta prerrogativa del porteador, pues basta probar que los sellos son los
mismos y que no han sido removidos, para justificar que se ha mantenido
el mismo estado, condicin y cantidad de las mercaderas que el que
tenan al momento de ser recibidos para el embarque.
4. Dicho Conocimiento, constituir una presuncin, salvo prueba en
contrario, del recibo por parte del transportador de las mercaderas tales como
estn descritas en el mismo, de conformidad con el pargrafo 3, a, b y c.33
Sin embargo, la prueba en contrario no es admisible si el Conocimiento ha sido transferido a un tercero de buena fe, disposicin muy
similar a la de otros ttulos valores cuando son transferidos a terceros.
Para las Reglas, como hemos venido sosteniendo en este trabajo, el
Conocimiento de embarque es el centro y foco de la regulacin, por
cuanto ste est revestido de las caractersticas necesarias para no solo ser
la prueba mxima del contrato de transporte en s mismo, sino (como
hemos expuesto en acpites anteriores) tambin del recibo de la
mercadera.
32
El Artculo 821 del Cdigo de Comercio establece que los conocimientos de embarque
hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los aseguradores, y
en consecuencia el Artculo 831 del referido cuerpo legal exige, como requisito
obligatorio para la presentacin de la demanda, que sta se apoye en el conocimiento de
embarque, sin el cual no debe drseles curso.
33
Arts. 821, 820, 746 y 218 del Cdigo de Comercio que establece la misma presuncin
211
Es justamente en consideracin a esto ltimo que las Reglas establecen una presuncin de que el porteador ha recibido las mercaderas en el
estado y condicin descritas en el Conocimiento de embarque, y por lo
tanto su obligacin consiste en entregar las mismas mercaderas, en el
mismo estado y condicin, a fin de cumplir cabalmente con el contrato de
transporte. Esta presuncin no supone la responsabilidad instantnea o
inmediata del porteador en caso de discordancia entre la mercadera
entregada y el Conocimiento, pues bien puede el transportista, ya probar
que la mercadera entregada no coincidi con la declarada en el Conocimiento de embarque, ya excepcionarse en el sentido de que las modificaciones o daos no ocurrieron por falta de debida diligencia en la
navegabilidad de la nave al momento de recibirlas, ya por cualquiera otra
de las exoneraciones a su responsabilidad que revisaremos.34
No obstante lo anterior, es de fundamental importancia revisar lo
que sealan las Reglas respecto al Conocimiento de embarque endosado
a un tercero de buena fe.
Como hemos dicho anteriormente, el Conocimiento de embarque
tiene la funcin de ttulo valor, -cuando es emitido a la orden- y como tal
puede ser endosado con el efecto de que, durante el viaje, las mercaderas
pueden cambiar de dueo y pasan a propiedad del endosatario del ttulo.
Este tercero que pasa a ser endosatario del Conocimiento de embarque
tiene plena confianza de que est recibiendo las mercaderas descritas en
dicho documento.
Es en funcin de esta confianza, que las Reglas establecen una
presuncin de derecho a favor del tercero de buena fe consistente en que
el porteador no puede probar que en las mercaderas efectivamente
embarcadas fueron distintas a las declaradas en el Conocimiento de
embarque. Quedan abiertas, eso s, las acciones que pudiera tener el
porteador en contra del cargador, pero sin que esto afecte de ninguna
forma al tercero de buena fe.
34
Art. 747 del Cdigo de Comercio, la prueba de la existencia de excepciones a su

responsabilidad le corresponde al Capitn
212
5. Se considerar que el cargador ha garantizado al transportador, en el

momento de la carga, la exactitud de las marcas, del nmero, de la cantidad y del
peso segn el los ha facilitado, y el cargador indemnizar al transportador por
todas las prdidas, daos y gastos provenientes o resultantes de inexactitudes
sobre esos puntos. El derecho del transportador a dicha indemnizacin no limitar en forma alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud del
contrato de transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador.
Se confirma lo que habamos sealado en su momento respecto a la
presuncin contenida en el conocimiento de embarque. El porteador se
hace responsable de entregar exactamente lo mismo, en igual estado y
condicin a aquello que declara recibir en el conocimiento de embarque.
La costumbre mercantil ha creado desde hace varios siglos esta
obligacin, con la que se asegura dotar al embarcador del mnimo
mecanismo necesario para su seguridad, esto es, que el porteador tenga
la responsabilidad de entregar aquello a lo que se oblig a recibir. 35
El valor probatorio del conocimiento de embarque respecto al
estado, calidad y cantidad de las mercaderas aparece en nuestro Cdigo
de Comercio, de forma escueta, por cierto, en su Artculo 82136.
La parte final de la disposicin seala que la obligacin de
indemnizar al cargador es independiente de todas aquellas obligaciones
que el porteador haya adquirido en virtud del Contrato de transporte
frente a otras personas, pudiendo stas ser empresas dueas de la carga,
aseguradoras, bancos, y dems, por las ms variadas razones. Nos indica
lo anterior que la responsabilidad o garanta otorgada por el porteador al
cargador a travs del Conocimiento de embarque es personal (salvo
endoso del documento) y no obsta que las dems personas que se
creyeren asistidas por el Contrato de transporte persigan al porteador.
35
En el art. 218 del Cdigo de Comercio, se establece que el principio es de que no

habiendo indicacin sobre el estado de las mercancas, existe la presuncin de que stas
son embarcadas en buen estado y condicin.
36
Art. 821 del Cdigo de Comercio Los conocimientos hechos segn las disposiciones
anteriores, hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los
aseguradores.
213
Protesto y Prescripcin.Las disposiciones de las Reglas respecto a la necesidad del Protesto y

al plazo de un ao para la presentacin de las acciones judiciales, es en
mi experiencia lo que ms ha tenido discusin en los tribunales de
justicia en este pas.
Dicen las Reglas, respecto a la notificacin de la prdida o daos al
porteador lo siguiente:
6. A no ser que se d por escrito al transportador o a su agente en el puerto
de desembarque un aviso de las prdidas y daos y de la naturaleza general de
esas prdidas o daos, antes o en el momento de retirar las mercaderas y de su
entrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud del
contrato de transporte, ese retiro constituir hasta prueba en contrario, una
presuncin de que las mercaderas han sido entregadas por el transportador tal
como estn descritas en el conocimiento.
Si las prdidas o daos no son aparentes, el aviso deber darse dentro de un
plazo de tres das despus de la entrega. (las negrillas son mas)
Las reservas escritas son intiles si el estado de la mercadera ha sido
comprobado por inspeccin en el momento del recibo.
El requisito del Protesto no es algo nuevo en la legislacin martima
ecuatoriana, y es una institucin (lgica, por cierto) que el Cdigo de
Comercio recoge en su Artculo 100937 y en el art. 248 ibidem. Sin
37
Cdigo de Comercio, Art. 1009.- Se extinguen:

1.- La accin contra el capitn y contra los aseguradores por daos causados a las
mercaderas, si stas fueren recibidas sin protesta;
2.- Las acciones contra el fletador por averas, si el capitn entrega las mercaderas y
recibe el flete sin protestar; y,
3.- Las acciones por indemnizacin de daos por abordaje, si el capitn no hubiese
protestado oportunamente.
Esta disposicin no es aplicable al caso en que el abordaje causare la prdida total de la
nave.
Las protestas a que se contrae este artculo no producirn efecto:
1.- Si no se hicieren y notificaren, dentro de setenta y dos horas, en los casos de los dos
primeros nmeros, y dentro de veinticuatro horas, en los del tercero; y,
2.- Si hechas y notificadas oportunamente, no se intentare demanda judicial dentro de los
treinta das siguientes a la notificacin.
214
embargo, a diferencia de lo que se establece en las Reglas, en donde la

falta de protesta es simplemente una presuncin de que se han entregado
las mercaderas conforme al conocimiento de embarque, en el Cdigo de
Comercio la falta de Protesto extingue definitivamente la accin en contra
del porteador.38
Esta aparente incompatibilidad entre las Reglas y la legislacin
interna no tiene una solucin definitiva, pues las Reglas nada dicen
respecto a la extincin de la accin en caso de falta de protesto, y por lo
tanto deviene dificultoso alegar, ante la claridad del Artculo 1009 o el
248 del Cdigo de Comercio, que por supremaca legal de las Reglas
(supremaca de un Convenio Internacional) stas eliminaran dicha causa
de extincin. Estamos pues, ante otro de los casos en los que la legislacin
nacional no ha sido reformada o adaptada a los instrumentos internacionales celebrados por el pas.
Por otro lado, respecto a la prescripcin de la accin, las Reglas
sealan lo siguiente:
Bajo reserva de las disposiciones del pargrafo 6 bis, el transportador y el
buque quedarn en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las
mercaderas, a menos que se haya intentado una accin dentro del ao posterior a
su entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. Este
perodo puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con
posterioridad al hecho que ha dado lugar a la accin.
En caso de prdida o daos, seguros o supuestos el transportador y el
recibidor se darn recprocamente todas las facilidades razonables para la inspeccin de la mercadera y la verificacin del nmero de bultos.
Las Reglas establecen el requisito de notificar al porteador con el
dao o prdida de la mercadera, como supuesto necesario y lgico por
cuanto el porteador debe conocer la insatisfaccin de parte del embarcador con el transporte efectuado por el porteador. El plazo establecido
para esta notificacin es de tres das desde que se recibe o debi recibir la
mercadera cuando el dao o prdida no es visible, y en el momento de la
descarga cuando el dao o prdida s lo es. Como se nota, las Reglas
38
Art. 248 numeral 2, la ley interna exige que el protesto se lleve a cabo dentro de las 24
horas de abrir los bultos.
215
permiten que las partes acuerden una inspeccin o peritaje conjunto de la

carga, en cuyo caso la necesidad de notificacin del dao o prdida, esto
es, el Protesto, pierde su sentido y por lo tanto ya no es necesario.
Adicionalmente, el porteador queda liberado tambin de su responsabilidad cuando el embarcador o quien se creyere afectado por el
transportista no intentare dentro de un ao desde su entrega o desde que
debieron ser entregadas las mercaderas, la correspondiente accin
judicial.
Esta disposicin es quizs una de las de mayor trascendencia e
importancia en la proteccin del transportista que inspira la promulgacin de las Reglas de La Haya-Visby. El plazo de prescripcin de las
acciones originadas en el transporte martimo de mercaderas por mar
bajo rgimen de Conocimiento de embarque es de un ao, el mismo que
se cuenta desde la fecha en que se entregaron las mercaderas, esto es,
desde el ltimo da del desembarco de las mismas, o desde la fecha en
que stas debieron ser entregadas (sobre todo, en caso de prdida total de
las mismas), en cuyo caso se cuenta desde la fecha en la que arrib o tena
previsto arribar el buque.39
Recin desde hace pocos aos, la jurisprudencia ecuatoriana ha
venido aplicando el plazo de prescripcin de un ao, por cuanto durante
mucho tiempo se sostena que las Reglas de La Haya-Visby no se
encontraban vigentes en el pas, pese a su ratificacin y promulgacin en
1978.40
Por otro lado, como hemos referido anteriormente, el numeral 6 (bis)
de las Reglas fue corregido mediante publicacin realizada en el Registro
39
Art. 1003 del Cdigo de Comercio, tambin establece un ao para la prescripcin de las
acciones, pero condiciona a que el buque en cuestin haya estado fondeado por el
trmino de quince das, lo cual es hoy en da absolutamente impracticable e imposible,
pues los buques de lnea permanecen 5 o seis horas en los puertos de descarga. Tambin
el art. 248 numeral 4 ibdem se refiere al plazo de un ao.
40
Los intereses de la carga, a efectos de poder aplicar el plazo de prescripcin general de 5

aos impuesto por el artculo 1006 ibidem, aplicaba la teora de que el Convenio de la
Haya-Visby no estaba vigente en el Ecuador, porque nunca haba sido ratificado por el
Congreso Ecuatoriano. Posicin a todas luces errada pues el pas se adhiri a esta
Convencin en tiempos de la Dictadura que sumi todos los poderes del Estado.
216
Oficial 881 del 9 de febrero de 1996, por un error en la traduccin del

idioma ingls al espaol del Convenio, habindose omitido las palabras
contra terceros, luego de las palabras acciones indemnizatorias, causando un gravsimo problema respecto a si la prescripcin de un ao
caba o no frente a demandas presentadas por terceras partes, principalmente, por las aseguradoras de los embarcadores o consignatarios.41
El referido numeral 6 (bis), una vez corregido, seala lo siguiente:
6-bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrn ser ejercidas an
despus de la expiracin del perodo previsto en el pargrafo precedente si son
entabladas dentro del perodo determinado por la ley del tribunal interviniente.
Sin embargo este perodo no podr ser inferior de tres meses a contar del da en
que la persona que entabla la accin indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha
sido notificada de la accin iniciada en su contra.
La principal consecuencia que tuvo este error en la traduccin, fue
que las aseguradoras buscaron aplicar en su favor la prescripcin especial
de las normas de seguro, cuando como es apenas obvio la prescripcin o
plazo de extincin aplicable a controversias originadas en contratos de
transporte martimos es la establecida en las Reglas. La lectura de la
disposicin con el error (de no incluir la palabra contra terceros) haca
que el plazo de un ao desaparezca pues, al no existir la palabra contra
terceros, implicaba que las acciones contra el armador podan ejercerse
dentro del perodo de prescripcin (ordinaria) establecido en el pas en
donde se formulara la accin (en este caso se aplicaba el plazo de cinco
aos establecido en el artculo 1006 antes mencionado). Cuando la
intencin de la disposicin es, separar las acciones contra el transportista
de acciones que se planteen contra terceros. Las acciones contra el
transportista prescriben en un ao, mientras que las acciones contra
terceros en el tiempo de prescripcin ordinario establecido por la normativa interna de cada pas. Como tercero debemos entender, no al porteador o transportista, porque es parte del contrato de transporte, sino a los
operadores, estibadores, agentes, etc.
41
La modificacin la hizo el Ministerio de Relaciones exteriores gracias que nosotros

advertimos el error y sugerimos la enmienda.
217
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que luego de producido

el dao o la prdida, o concretamente posterior a la entrega de las
mercaderas, las partes acuerden extender el ao de la prescripcin, ya
porque se est negociando, ya porque se est esperando un informe
pericial o por cualquier razn que las partes consideren.
Nulidad de las Clusulas que Eximan de Responsabilidad al
Porteador.Toda vez que la creacin de una Convencin o estructura regulatoria
uniforme y universal buscaba evitar que mediante la negociacin
individual entre porteadores y dueos de la carga, los primeros abusen
de su posicin de dominio del mercado e inserten en los contratos,
clusulas que lo eximan de toda responsabilidad en caso de dao o
prdida, era ineludible la necesidad de expresamente declarar nulas
todas las clusulas que se estipulen en este sentido:
8. Todas las clusulas, convenciones o acuerdos en un contrato de
transporte que eximan al transportador o al buque de responsabilidad por
prdida o dao ocasionados a mercaderas por causas de negligencia, culpa o falta
de cumplimiento a los deberes u obligaciones establecidas en este artculo, o que
atenen esa responsabilidad en una forma que no sea la prescrita por esta
Convencin, sern irritos, nulos y sin efecto. Una clusula que ceda el beneficio
del seguro al transportador o cualquier clusula similar ser considerada como
que exime al transportador de su responsabilidad.
El Ecuador se adhiri a la Convencin Internacional para la Unificacin
de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos, celebrada en Bruselas el 25
de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas) y a su Protocolo Modificatorio
del 23 de febrero de 1968, por Decreto Supremo nmero 935 publicado en
el Registro Oficial nmero 518 del 1 de Febrero del 1978.
VII
LAS REGLAS DE ROTTERDAM
RAZN DE SER DE LAS NUEVAS REGLAS.La razn de ser de las nuevas reglas, es el inters que tiene la
comunidad internacional de armonizacin y uniformidad de normativa
218
en materia de transporte martimo de carga. Hoy en da no existe

uniformidad en la normativa del transporte martimo de carga, pues
existen tres regmenes internacionales, a saber: Las Reglas de La Haya de
1924 que al menos 4 pases de Amrica Latina lo utilizan; el Protocolo de
Visby, que modific en 1968 y convirti las reglas originales en Las
Reglas de La Haya-Visby, de la cual nuestra pas es signatario; y, las
Reglas de Hamburgo, de 1978 que es usada por al menos tres pases
latino americanos. Si a estos tres regmenes, le agregamos que en cada
uno de nuestros pases existen normas internas del derecho comercial
que suplen lo que los convenios internacionales no tienen, o no pueden
contemplar, podemos decir que en lugar de tres regmenes tenemos a un
cuarto, que son las leyes internas de cada pas. Finalmente y no menos
importantes, existen convenios regionales, como el de la CAN, de la cual
nuestra pas es parte, que tambin tienen normas relativas al transporte
de carga, especialmente al multimodal que afectan a los pases miembros
y que difieren no solo de las leyes internas de cada uno de ellos, sino de
los Convenios internacionales que hemos mencionado.
La idea, entonces es lograr que la mayor parte de pases que forman
la comunidad internacional se sumen a un solo instrumento, para lograr
la uniformidad y armonizacin del derecho en esta materia. Un
instrumento que logre la globalizacin del derecho de transporte
martimo de carga.
Adicionalmente, se requiere de modernizar los instrumentos internacionales en esta materia. Si como hemos visto, los instrumentos datan
de 1924, 1968 y 1978 respectivamente, es lgico suponer que la legislacin
internacional va quedando corta en relacin con los avances tecnolgicos
en el transporte. La venida de la era del contenedor, la transportacin
refrigerada, el advenimiento del comercio electrnico, son solo unos
ejemplos de la necesidad de ajustar la normativa a las necesidades
modernas del comercio internacional. Ninguno de los instrumentos
internacionales que existen hoy en da, incluyen en sus textos estas
nuevas tcnicas de transporte, simplemente porque en la poca que
fueron desarrollados, ni exista el contenedor, ni existan buques con la
tecnologa que existe hoy en da, ni el comercio se llevaba a cabo como
hoy, a travs de medios electrnicos.
219
ORIGEN DE LA NUEVA CONVENCIN.La Convencin de Rotterdam fue promulgada para su firma el 23 de

Septiembre del 2009, y va a estar abierta para su firma y ratificacin por
doce meses ms, es decir, hasta el 23 de Septiembre de este ao.42 Luego
de transcurrido dicho perodo, los dems pases simplemente podran
adherirse a las mismas. La Convencin y sus Reglas, entran en vigencia
un ao despus de que 20 Estados la hayan ratificado, hasta ahora lo han
hecho ya 21 Estados, que son: Armenia, Camern, Congo, Dinamarca,
Estados Unidos, Francia, Gabon, Gana, Grecia, Guinea, Madagascar,
Mali, Holanda, Niger, Nigeria, Noruega, Polonia, Senegal, y Espaa,
Suiza, Togo. Existe un gran movimiento de apoyo internacional por esta
nueva Convencin, particular y especialmente entre gremios de
embarcadores de Los Estados Unidos, e incluso en porteadores. Sin
embargo, existe la duda de si va a seguir ganando la popularidad que se
requiere para ser puesta en prctica a gran escala, porque de lo contrario,
el parche geogrfico de las normativas relacionadas con el transporte de
mercancas se va a hacer ms complicado de lo que es en la actualidad.
Aparentemente, los Estados Unidos est pensando en desarrollar una
legislacin moderna que reemplazara al COGSA de 1936 y, la Comunidad Europea estara por introducir su propia respuesta legislativa que
se llamara Reglas Uniformes de Responsabilidad para el Transporte
Intermodal. Este querra decir, que cada rea geogrfica va a tratar de
tener su propio instrumento normativo.
Lo que si se conoce a ciencia cierta es de que la Reglas entrarn en
vigencia y estarn vigentes hasta que las regiones introduzcan nuevos
regmenes normativos. En Escandinavia, es probable que Suecia y
Finlandia tambin se adhieran a las Reglas de Rotterdam, en vista de que
Dinamarca y Noruega ya lo hicieron. Ya han firmado 10 pases africanos,
lo que nos hace presumir que ms pases de ese continente lo harn. El
Gobierno de China, ha manifestado su vivo inters de adherirse a las
nuevas Reglas, lo que no ser ningn problema para ellos, pues el Cdigo
Martimo chino es nuevo y muy moderno e incluye normas similares a
las de Rotterdam. Los actuales signatarios pueden llegar a ser al menos
42
220
un tercio del comercio exterior internacional, de ah la importancia de

estudiar estas nuevas Reglas y analizar su impacto sobre nuestro pas.
Uno de los ms importantes objetivos de las nuevas Reglas es crear
uniformidad y armonizacin internacional al rgimen de responsabilidad del
transporte de mercancas por mar. Como sabemos, hoy en da, la comunidad
cuenta con distintos regmenes que han tratado de conseguir esa
uniformidad, pero no lo han conseguido totalmente. Existen pases que
siguen a las Reglas de La Haya otros que estn con La Haya-Visby, otros
con Las Reglas de Hamburgo, otros con ninguno de ellos, pero con su
legislacin interna, etc. Siendo en realidad la de ms acogida, Las Reglas
de La Haya-Visby a la cual nuestro pas ratific y puso en vigencia en
1978. El objetivo principal de las nuevas Reglas es convencer a la
comunidad internacional de acoger a una sola normativa, a un solo
rgimen de responsabilidad que rija a nivel mundial.
Las Reglas de Rotterdam constan de 96 artculos divididos en 18
Captulos, en 53 pginas de contenido. En cambio, las Reglas de La HayaVisby constan solo de 16 artculos, esta gran diferencia nos hace entender,
a) Que el origen de la redaccin de La Haya-Visby es cien por ciento
anglosajona, y por ende con inters en proteger a sus armadores; b) Que
hoy se ha hecho un gran esfuerzo por juntar los conceptos del derecho
anglosajn, con el derecho civilista, lo que va a atraer a su seno a ms
pases.
Las Reglas de La Haya-Visby cuentan con solamente 5 definiciones,
en cambio que las nuevas Reglas de Rotterdam, tienen cuatro pginas
con 30 definiciones43, lo que nuevamente confirma el deseo de los
redactores de separarse del control y manejo de la lnea anglosajona, por
la de incorporar mucho de las prctica y entendimiento civilista.
El objetivo de las nuevas reglas, es tratar de reemplazar esta
incertidumbre, con un solo rgimen de responsabilidad, que debern ser
aplicados en forma uniforme a los contratos de transporte en donde las
nuevas Reglas apliquen.44
43
44
221
As mismo, como otro objetivo, las nuevas Reglas incorporan en su

texto al transporte multimodal, otorgndole la importancia que tiene este
sistema de transporte a nivel mundial. En este sentido, las Reglas regulan
las actividades de los Operadores de Contenedores y, de los Freight
Forwarders.
Los regmenes actuales, consistentes principalmente de Las Reglas
de La Haya, Haya-Visby y Hamburgo, regulan el transporte de carga,
nicamente bajo la premisa gancho a gancho, que quiere decir que
stas rigen y aplican solo desde que el buque engancha la carga, hasta
que las desengancha en el puerto de destino. No aplican, ni rigen para el
periodo de antes de que las mercancas sean embarcadas, o ya sea, para el
perodo despus de que stas sean desembarcadas. Las nuevas Reglas
tienen como innovacin, aplican y tienen vigencia, tambin, sobre el
transporte terrestre (que se realiza antes y despus del trayecto martimo), siempre y cuando otra Convencin no sea aplicable.
En stos das, las grandes empresas multinacionales y las grandes
lneas navieras, deciden y redactan contratos a la medida de sus
propias necesidades, y deciden sus propias reglas de juego respecto a las
responsabilidades de las partes, los regmenes que los gobiernan y los
tribunales que les sern competentes en caso de conflicto. Las Reglas de
La Haya-Visby, se promulg hace ms de 50 aos, por lo que los tiempos
han cambiado y las mega-empresas (cargadores y de transporte) deciden
su propia suerte. Rotterdam ha tratado de traer sta circunstancia que se
da en la prctica y los ha incorporado en su texto, permitiendo que en
caso de que exista comn acuerdo, las partes puedan disear su propia
normativa.45
Finalmente, pero no menos importante, la nueva normativa, le ha
restado la prevalencia del documento fsico conocimiento de embarque e,
incorpora en su texto la importancia del comercio electrnico y de los
conocimientos no fsicos, los llamados e-bills, previendo que en el
45
Los llamados Contratos de Volumen, establecidos en el artculo 80 de las Reglas de

Rotterdam
222
futuro se eliminar poco a poco el uso de documentos fsicos por los

emitidos por medios electrnicos.46
Hablar de las Reglas de Rotterdam supone estirar la frontera de las
regulaciones anteriormente existentes en el transporte martimo de
mercaderas, y darle un alcance ms completo y extenso que el que hasta
ahora se haba aplicado en las Reglas de La Haya-Visby y Hamburgo.
La concepcin de regulaciones que giran en torno al Conocimiento
de embarque y que limitan la responsabilidad del transportista martimo
ya no son compatibles con las nuevas disposiciones contenidas en
Rotterdam, puesto que las nuevas disposiciones tienen pretensiones ms
ambiciosas: ya no se busca regular nicamente el transporte martimo
entendiendo por ste el perodo durante el cual las mercaderas se encuentran en
la embarcacin, sino que se han propuesto regular el transporte multimodal en
general, eso s, de forma limitada, pues nicamente se entiende su aplicacin a los casos en que dentro del referido transporte multimodal existe
un tramo martimo.
En este ltimo sentido, si bien puede entenderse las Reglas de
Rotterdam como un salto a la regulacin del transporte multimodal, mal
puede drseles una caracterstica ajena a la regulacin del transporte
martimo, pues las nuevas Reglas giran en torno al desplazamiento de la
carga por va martima, y no pueden entenderse sin esta consideracin,
pues como hemos anticipado, nicamente el transporte multimodal que
contiene un tramo martimo internacional est regido por estas
disposiciones.
Al analizar las Reglas de La Haya-Visby hicimos notar que stas
responden a un criterio documental que determina su aplicacin: la
existencia de un Conocimiento de embarque o documento similar que
corporiza el Contrato de transporte. Las disposiciones de La Haya-Visby
giran en torno a la existencia (y regulacin) de este documento, que como
vimos en su momento su presencia llega a ser un requisito determinante
para la aplicacin de las mismas.
46
Arts. 8, 9 y 10 de las Reglas de Rotterdam
223
Las Reglas de Hamburgo, que no hemos revisado a profundidad por

su inaplicabilidad en el Ecuador, responde por el contrario a un criterio
contractual: lo importante no es la presencia del Conocimiento de
embarque o de un documento similar a ste, sino la existencia del Contrato de transporte per se. Veremos en su momento que este mismo principio
inspira las Reglas de Rotterdam respecto a su mbito de aplicacin.
Por otro lado, vimos tambin que las Reglas de La Haya-Visby
adems de atender al criterio documental para su aplicacin, estn
regidas por lo que podramos llamar como un criterio geogrfico: su
aplicacin est determinada por el embarque o desembarque de las mercaderas en
un pas que sea parte de las referidas Reglas, o a que la emisin del documento de
transporte haya sido realizada en una jurisdiccin en la que las normas tengan
aplicabilidad.
El criterio geogrfico anterior se subsanaba, como vimos, por la
inclusin de las clusulas Paramount (clusulas principales) por acuerdo
entre las partes, o por la aplicacin usual o regular de las mismas,
concretamente en el trfico martimo de lneas regulares.
Las Reglas de Rotterdam, en cambio, determinan su mbito de
aplicacin en sus artculos 2, 5 y 6, y lo hacen eligiendo para ello una
mezcla de los criterios anteriormente aplicables: as, el Convenio tendr
aplicacin a todo contrato de transporte cuando el lugar de la recepcin y
el lugar de la entrega de las mercancas estn situados en Estados
diferentes, y en el que el puerto de carga y el puerto de descarga de ese
mismo transporte estn situados en Estados diferentes, siempre que de
acuerdo a la ruta estipulada por las partes se encuentre ubicado en un Estado
Contratante del Convenio ya el lugar de recepcin de las mercaderas, el puerto
de carga o descarga de las mismas, o el lugar de entrega de la carga.
Como se observa, se deja de lado el criterio documental para su
aplicacin, y por lo tanto el Conocimiento de embarque, o un documento
similar a ste, no se vuelve un documento crucial para la regulacin del
transporte por las nuevas Reglas. En la nueva regulacin, lo que se
atiende es a la existencia de un Contrato de transporte de mercaderas de
carcter internacional, como ya lo habra hecho su antecedente ms
prximo, las Reglas de Hamburgo.
224
Consideramos que este nuevo criterio es absolutamente importante

para resolver las actuales disputas en el transporte internacional de
mercaderas, por cuanto la consideracin de un Contrato de transporte
que gira en torno al documento de transporte, generalmente Conocimiento de embarque, es incompatible con la actividad martima actual,
en la que la utilizacin de medios electrnicos (guas de transporte y
documentos digitales en lugar del tradicional conocimiento de embarque
fsico) se ha vuelto un uso generalizado.
Podemos decir entonces, en relacin a la aplicabilidad del Convenio,
que ste se ha modernizado, acogiendo la realidad martima actual, y
separndose de la necesidad de un documento fsico como centro o
requisito sine qua non del Contrato de transporte. Sin embargo, y pese a
que consideramos positivo el avance que en este sentido han significado
las Reglas de Rotterdam, vemos en este punto cmo su aplicacin puede
resultar incompatible con la legislacin de muchos de los pases ratificantes o que pudieran ratificar su aplicacin, especialmente el Ecuador
como uno de stos ltimos, pues este criterio tan moderno y actualizado
es incompatible con las regulaciones internas que trae nuestra legislacin
mercantil (Cdigo de Comercio), portuaria, reglamentaria y aduanera,
entre otras.
Como podemos deducir, la separacin del criterio documental
supone un menor uso o dependencia del Conocimiento de embarque en
el transporte internacional de mercancas, o por lo menos en su forma
materializada o impresa, puesto que como dijimos las nuevas Reglas
prevn y regulan los documentos electrnicos de transporte, lo cual pese
a los problemas reglamentarios y las complicaciones que de seguro traer
a las autoridades aduaneras y tributarias, supone una actualizacin de la
normativa a la forma de negocio utilizada en la actualidad.
Concluimos este punto haciendo notar que en Rotterdam el contrato
de transporte est definido como47 todo contrato en virtud del cual un
porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancas
de un lugar a otro. Dicho contrato deber prever el transporte martimo de las
mercancas y podr prever, adems, su transporte por otros modos, con lo que
47
Art. 1.1. de las Reglas de Rotterdam
225
no se limita al uso del Conocimiento de embarque para la aplicabilidad

de las Reglas al contrato de transporte, y aprovechamos para sealar que
esta definicin demuestra una vez ms, la nueva concepcin multimodal
del contrato de transporte para efectos de esta regulacin.
CULES SON LAS PRINCIPALES NOVEDADES QUE TRAE
ROTTERDAM Y SUS DIFERENCIAS CON LAS OTRAS CONVENCIONES.En esta parte, vamos a tratar de hacer una comparacin entre cada
uno de los actuales regmenes con el establecido en las nuevas reglas. As,
mencionaremos las diferencias entre las Reglas de la Haya, las Reglas de
Hamburgo y las de Rotterdam.
1. mbito de aplicacin contractual.La innovacin en las nuevas Reglas, que es su mbito de accin, si
bien tambin es el contrato de transporte, el artculo 5 establece que el
lugar de recepcin y el lugar de entrega deben estar situados en Estados
diferentes, es decir, que debe haber un tramo internacional Las reglas de
la Haya y Haya-Visby tienen como mbito de aplicacin contractual
nicamente el conocimiento de embarque martimo, de ah el nombre de
esta convencin y de su Protocolo modificatorio. Es decir, que estas
reglas no aplican a ninguna negociacin de transporte de carga que no
sea instrumentada a travs de un conocimiento.
En cambio, que para Hamburgo, lo que prima es el contrato de
transporte, va mas all que las reglas de la Haya y regula el contrato de
transporte martimo en general.
2. Perodo de Cobertura del Convenio.Las nuevas Reglas, sern conocidas en caso de ser puesta en vigencia
como las normas door to door, porque su perodo de vigencia empieza
desde el momento que la carga sale de la bodega del embarcador, hasta
que llega a la bodega del consignatario, conforme lo establece su artculo
12. Innovando los conceptos anteriores, pues el perodo de responsabilidad del porteador se agranda sustancialmente.
226
Las Reglas de la Haya, aplican desde que la pluma del buque toma
la carga hasta que la pluma del barco la toma para descargarla. Por eso la
doctrina, la llama tackle to tackle.
En cambio, las de Hamburgo, aplican de puerto a puerto, por eso se
la conoce, como las reglas port to port.
Rotterdam ampla este perodo, segn se trate de transporte martimo solamente o de transporte multimodal. En el primer caso, el perodo
de responsabilidad se extiende, siendo responsable el porteador por lo
que ocurra con la mercadera de puerto a puerto, esto es, incluyendo a los
agentes y operadores portuarios que reciben y estiban la misma en los
puertos de embarque y de destino. En el transporte multimodal, el perodo de responsabilidad, como es lgico, se extiende an ms, haciendo
responsable al transportista de la mercadera desde que la recibe en el
lugar o domicilio del exportador (su bodega, fbrica, plantacin, etctera), hasta que lo entrega en el domicilio del consignatario (as mismo, su
bodega, fbrica, local comercial, etctera).
Sin perjuicio de lo anterior, las Reglas de Rotterdam permiten la
posibilidad de pactar un lugar de recepcin y/o de entrega, pero limitado
a que el lugar de recepcin no puede, ni an en caso de acuerdo entre las
partes, pactarse despus de la operacin inicial de carga, as como la
entrega no puede pactarse antes de la operacin final de descarga, con lo
que el perodo mnimo posible de responsabilidad del porteador es
inclusive ms amplio que el ya fijado por las Reglas de La Haya-Visby,
pues basta con el inicio de la operacin de carga para que comience la
responsabilidad del porteador, la que no puede tener fin hasta que se
haya concluido con la descarga total de las mercaderas.
3. Documentacin Electrnica.El artculo 8 y siguientes y, el artculo 35 y siguientes, de las nuevas
Reglas, incluyen a los documentos electrnicos como eficaces para ser
empleados en el transporte martimo de carga. Logrando con esto, una
clara innovacin y modernizacin acorde a los tiempos en los que
vivimos.
Como ni en 1924, ni en 1968 exista el negocio comercial a travs de
mecanismos electrnicos, estos documentos ni se los menciona en estas
227
normas. Tampoco en 1978 eran frecuentes las negociaciones comerciales a

travs de documentos electrnicos, por los que no se los menciona en
Hamburgo.
4. Contenerizacin.En Rotterdam incluye en su texto base legal especfica para el
transporte de carga por contenedores, como es lgico suponer en varios
pasajes, debido a lo popular que es su uso hoy en da en la poca contempornea.
En cambio como en la poca que fue promulgadas las reglas de la
haya, no exista el trfico masivo en contenedores, pues stos recin
empezaban a ser populares, el uso de las norma de La haya, se han
limitado a tener una clusula para containers. Lo mismo que la
anterior, Hamburgo est limitado a permitir una clusula para
containers.
5. Responsabilidad del Porteador Mas balanceada.El artculo 14 establece una extensin de la obligacin de la debida
diligencia del porteador, porque establece su obligacin a obrar con
debida diligencia, antes, al comienzo y durante el viaje por mar. Lo cual
no es as con las otras regulaciones que limitan la responsabilidad a la
debida diligencia hasta el punto anterior al viaje.
El nuevo rgimen excluye las viejas defensas a las que poda acceder
el porteador que dicen relacin con los errores en la navegacin y la
administracin de la nave, y limitada la defensa de incendio que tienen
los viejos regmenes, de acuerdo a lo previsto en el prrafo 3 del artculo
17 de las nuevas reglas. Adicionalmente, la carga de la prueba es del
porteador de probar que la causa o una de las causas de la prdida, del
dao o del retraso no debe ser imputable a su culpa, como lo expresa el
prrafo 2 del artculo 17 de las nuevas reglas.
Finalmente, y no menso importante, en el prrafo 1 del artculo 59 de
las nuevas reglas, se incrementa los lmites de responsabilidad del
porteador, que queda en 875 unidades de cuenta por bulto u otra unidad
de carga, o a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de
228
mercancas. Lo cual supera, los lmites establecidos en las dos

convenciones anteriores que son de 666,67 unidades de cuenta por
unidad de carga y 2 unidades de cuento por kilo, en el caso de La Haya, y
en el caso de Hamburgo, 835 unidades de cuenta por unidad de carga y,
de 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso.En este Convenio, las
obligaciones del transportista consisten en la puesta del buque en un
estado de navegabilidad adecuado, y en tripular, armar y avituallar
debidamente el buque y mantenerlo as durante el viaje. As mismo, en
mantener las bodegas y partes del buque donde se transporten mercancas o contenedores en un estado adecuado para su recepcin, transporte
y conservacin. Por otro lado, las obligaciones incluyen la cooperacin en
cuanto al intercambio de informacin e instrucciones que le facilite el
cargador (respecto a caractersticas de mantenimiento de la mercadera,
capacidad de almacenaje, etctera) y respecto de la aceptacin de instrucciones de la parte controladora acerca de las mercancas siempre que
no modifiquen el contrato de transporte- tal como lo seala el artculo 50
del Convenio.
Por el contrario, en las Reglas de La Haya-Visby y en las de
Hamburgo, los lmites estn referidos slo a los casos de prdida o dao
a las mercancas.
Lo anterior, como hemos dicho, significa una mayor proteccin al
titular de las mercaderas, tomando en cuenta adems que la extensin de
la regulacin al transporte multimodal protegen a los operarios de
comercio exterior con el concepto de responsabilidad en red, esto es,
cuando el modo de transporte en el que se produjo el dao quedase
identificado, la limitacin financiera de la responsabilidad se ajustar a
las reglas del instrumento unimodal internacional que sea aplicable a
dicho modo.
Finalmente, respecto a la limitacin de responsabilidad, en el Convenio de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) y posteriormente en las
Reglas de La Haya-Visby, se emple la expresin bulto o unidad, lo que
dio, en su momento, lugar a dudas y a opiniones contradictorias,
sobretodo el trmino unidad. Esto responde a una situacin de las
caractersticas del transporte en aquel entonces, cuando por bulto se
entenda, en principio, la idea de una mercanca encajonada o cubierta de
cualquier manera con un envoltorio, mientras que el trmino unidad
229
queda reservado para las dems piezas que pueden integrar el

cargamento.
Hoy en da, cuando el Convenio habla de unidad de carga debe
interpretarse como la unidad fsica que consiste en bultos o unidades que
van en o sobre un contenedor o paleta, o, en o sobre un vehculo (de
transporte por carretera o ferroviario, recordando la regulacin multimodal) o, en o sobre otro elemento de transporte anlogo que las agrupe,
siempre que figuren enumerados en los datos del contrato como colocados en o sobre dichos elementos de transporte o vehculos. En el caso
de que las mercancas que vayan en o sobre estos ltimos no estn
enumeradas en el contrato, se considerar que constituyen una sola
unidad de carga. Por otra parte, y respecto de las mercancas cargadas a
granel, los lmites deben ser calculados sobre su peso, o sobre la unidad
de flete respectiva.
En este mismo orden de ideas, debe notarse un concepto nuevo en
las Reglas de Rotterdam, propio del desarrollo del transporte de
mercaderas y la contenerizacin del mismo, a la que hicimos referencia en las generalidades del contrato. En el artculo 4, apartado 26, las
Reglas de Rotterdam definen la palabra contenedor como todo tipo de
contenedor, plataforma o tanque porttil y cualquier otra unidad de carga similar
utilizada para agrupar mercancas, as como todo equipo auxiliar de dicha unidad
de carga. Esto, como puede anticiparse, busca resolver las dudas que
sobre todo en los tribunales anglosajones trajo la definicin de bulto o
unidad, y en concreto, la cuantificacin de las limitaciones de responsabilidad en funcin de las formas de transporte.
En cuanto a los daos y perjuicios derivados del retraso en la entrega
de la mercanca por el transportista, a pesar de algunas dudas que
podran surgir del contenido de los artculos 60, 22 y 17 de las Reglas,
debe tomarse nota de que cuando se habla de prdida o dao a las
mercancas claramente diferencia la responsabilidad por prdida o dao de las
mercancas del retraso en la entrega de stas. Esta diferenciacin se manifiesta
repetidamente en el artculo 17, en sus apartados 2 al 6, y sobre todo lo
establecido en el artculo 20.1: Si el transportista y una o ms partes
ejecutantes martimas son responsables de la prdida o el dao de las
mercancas, o del retraso en su entrega, su responsabilidad ser solidaria,
pero nicamente hasta los lmites previstos en este Convenio, haciendo
230
una vez ms nfasis en la caracterstica de multimodalidad que las

nuevas Reglas dan al contrato de transporte. Estos lmites son de 2.5
veces el valor del flete en caso de retraso.
Se establece la posibilidad de pactar lmites superiores, aunque
consideramos que esta no es una prctica muy comn entre los
transportistas que no encontraran conveniencia alguna en celebrar este
tipo de acuerdos.
6. Parte Controladora.La nuevas reglas disean el nuevo concepto, que no existe en los
otros regmenes, el concepto de la Parte Controladora, que est
definida en el artculo 50 y 51, es la persona que est legitimada para el
ejercicio del derecho de control en relacin con dar o modificar
instrucciones relativas a la escala o al transporte de las mercancas.
7. Obligacin de Entrega de las mercancas al Consignatario.Las nuevas reglas traen como innovacin que acaba o intenta acabar
con las reas grises en el perodo de transporte. Como el perodo de
responsabilidad del porteador se extiende hasta la entrega de las
mercancas, se intenta lograr que todo el trayecto est cubierto. El
prrafo 1 del artculo 12 de las nuevas reglas, establece que la obligacin
del porteador termina en el momento de (las mercancas) su entrega.
Situacin distinta en los otros regmenes, donde la responsabilidad del
porteador termina mucho antes de la entregar de las mercancas al
consignatario, de forma que muchas veces no se conoce a ciencia cierta a
quien se debe demandar por el dao o prdida. Esta es una ventaja para
el dueo de la carga.
8. Obligacin de Embarcar.-
9.
Por primera vez, se incluye obligaciones del embarcador en el texto

de un convenio internacional para el transporte de mercancas por mar.
El artculo 27 de las nuevas reglas, establecen las obligaciones de parte
del cargador, para preparar, acondicionar y embarcar las mercaderas
cuyo transporte se contrata. Esta disposicin balancea las obligaciones de
las partes en el transporte de mercancas.
231
10. Identidad del Porteador.Usualmente, lograr la identidad del porteador es un problema, para
los consignatarios o recibidores de la carga que no tienen contacto con el
porteador en el puerto de embarque. Con el nuevo rgimen, se trata de
evitar este problema, a travs del establecimiento de una frmula que
permita la presuncin de quien es el porteador. El artculo 37 de las
nuevas reglas, permite establecer ciertas pautas para identificar al real
porteador, lo cual va a facilitar la tarea de los reclamantes para enderezar
sus reclamos en forma efectiva.
11. Prescripcin de las Acciones.En cuanto a las acciones que pueden presentar los consignatarios o
cargadores, las nuevas reglas amplan el plazo de uno a dos anos en
relacin con las Reglas de la Haya e igualan en dicho plazo con la de las
de Hamburgo que tambin establecen dos aos como tiempo para
presentar reclamaciones contra el porteador. En el prrafo 1 del artculo
62 las nuevas reglas establecen el plazo antes mencionado.
12. Libertad de Contratacin.Un elemento final que debe ser mencionado en relacin a las
innovaciones que presentan las nuevas reglas, lo constituye sin duda
alguna, la aparicin de los llamados: Convenio de Volumen, definidos
como en el prrafo 2 del artculo 1, como: Todo contrato de transporte
que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancas en
sucesivas remesas durante el perodo en l convenido. Para la
determinacin de la cantidad, el contrato podr prever un mnimo, un
mximo o cierto margen cuantitativo. Debemos decir, que la regla
general en este instrumento internacional, es que toda clusula que
intente excluir o limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones del
porteador, sern consideradas como nulas e inexistentes, en clara
proteccin del cargador o embarcador. As mismo, para balancear los
derechos y obligaciones entre las partes, toda clusula que intente excluir
o limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones del cargador, sern
tenidas como nulas y no escritas. No obstante lo anterior, aparecen en el
artculo 80 del documento, los llamados Contratos de Volumen, que es
232
otra de las innovaciones de este nuevo Convenio que ciertamente ha

producido temores y dudas por sectores tradicionalmente representativos de la carga. La idea de incorporar esta nueva forma de contratos,
se da en miras a reconocer la existencia de contratos que celebran grandes
empresas cargadoras con porteadores de lnea. Es indudable que la
realidad comercial debe respetarse sobre todo cuando existen grandes
empresas que tienen tanto o mayor poder de negociacin que los transportadores, y que les conviene entrar en grandes contratos que requieren
de especialidad y particularismo en su redaccin, trminos y condiciones.
13. La Parte Ejecutante Martima.Es una de las grandes innovaciones y novedades de esta nueva
Convencin. Debemos entender por parte ejecutante martima a quien
realice alguna obligacin a instancia o control del porteador antes del
embarque y despus del desembarque, tales como los operadores portuarios y las agencias navieras. Creemos que este punto nicamente puede avivar la polmica que existe en el Ecuador respecto a la responsabilidad o no de las llamadas agencias navieras y su role vis a vis las lneas
navieras, frente a los actos de la nave que agencian. Lo ms preocupante
de todo es que nuestra legislacin ni siquiera define el rol de las agencias
navieras, y ni siquiera incluye en la normativa a los operadores, nicamente los define imprecisamente- en reglamentos secundarios dictados
por la administracin martima.
Pese a lo que han sostenido peregrinamente (y a nuestro criterio de
manera extralegal, por decir lo menos) ciertos tribunales, el agente
naviero en la legislacin nacional no es, bajo ningn concepto, responsable por los actos del Capitn de la nave, y mucho menos del propietario, armador o fletador de la misma.48 La definicin de la agencia
naviera se encuentra en la legislacin secundaria, descrita como la
persona natural o jurdica encargada de las gestiones administrativas y
comerciales que tengan relacin a la escala del buque, y en consecuencia
48
A no ser en caso del pago de tributos y tasas portuarias, por las cuales la ley los hace de
manera expresa, responsables solidarios.
233
limitando su responsabilidad a responder por los derechos y obligaciones

que respecto a estas limitadas gestiones pudiera tener el armador49.
La introduccin del concepto de la parte ejecutante, podra traer
consigo la responsabilidad de las agencias navieras y de los operadores
portuarios, cuando stos, por contrato o subcontrato con el armador,
intervengan en el manejo, entrega, estiba, desembarco o dems de la
mercadera en cuestin.
De confirmarse lo anterior, estaramos ante una novedad de
fundamental importancia en la prctica naviera ecuatoriana, pues los
cargadores y consignatarios de la mercadera podran, ahora s, intentar
sus acciones de indemnizacin o responsabilidad directamente en contra
de las agencias navieras locales y/o los operadores portuarios, sin estar
obligadas necesariamente- a perseguir a los armadores, propietarios o
fletadores de los buques incumplidores.
Esto sin duda beneficiara a los operadores de comercio exterior
ecuatorianos, concretamente a quienes realizan embarques al exterior o
importaciones, pues pueden obtener una respuesta ms rpida al dao
producido, sin necesidad de perseguir a los responsables en el extranjero,
o a esperar que regresen la naves para iniciar acciones, sino simplemente
obligando a responder a las partes ejecutantes, concretamente a las
agencias navieras locales o los operadores portuarios, segn sea del caso.
Por otro lado, debe tomarse especial atencin al concepto de operadores portuarios que estara incluido entre las partes ejecutantes
martimas, pues si en primera instancia podra considerarse como un
sinnimo de la referida agencia naviera, ante la falta de definicin que
existe en nuestra legislacin nacional respecto a estos participantes de la
49
Reglamento a la Actividad Martima, dictado mediante Decreto Ejecutivo 168, publicado

en el Registro Oficial 32 del 27 de marzo de 1997:
Art. 1.- Para la correcta y uniforme aplicacin del presente Reglamento y de las disposiciones
legales contenidas en las leyes martimas y portuarias, se usarn las siguientes definiciones de
carcter general:
7. Agente naviero: Es la persona natural o juridical que representa al armador en las gestiones de
carcter administrativo y commercial relativas a todos los trmites relacionados con la escala del
buque, aceptando en nombre del armador, los derechos y obligaciones que le corresponden en
dichas gestiones.
234
actividad martima, no se puede tener una certeza respecto a si en este

grupo pueden incluirse a los concesionarios portuarios, a sus subcontratistas, a las concesionarias de bodegas y almacenes temporales, entre
otros. En mi opinin, stos si estaran vinculados por las nuevas normas
y, por consiguiente, categorizados como parte ejecutante, que siendo
contratados por las lneas o por las agencias en representacin de las
lneas, cumplen con el role de estiba o desestiba de las mercancas, de
custodia o almacenaje y, de transporte terrestre. Como parte de la cadena,
sern considerados como parte del transporte sujeto al mbito de la
normativa de Rotterdam.
Tambin estn los actores no martimos, denominados solamente
parte ejecutante. Esta concepcin de un subordinado del porteador como
responsable dentro de la cadena multimodal afectara a las compaas de
transporte terrestre, guardias o escoltas de seguridad, empresas de estiba,
embarque y desembarque, entre otras, segn si quien las contrata es el
porteador o el cargador. En el primer caso, el porteador se hace responsable desde que una de estas partes ejecutantes recibe la mercadera,
mientras que en el segundo caso, esto es, cuando las partes son dependientes del cargador, el porteador es nicamente responsable desde el
momento en que recibe la mercadera.
En este punto, ntese que en el caso de las partes ejecutantes
martimas, Rotterdam expresamente establece la solidaridad en la
responsabilidad junto con el porteador, a diferencia de lo que ocurre con los
actos de las partes ejecutantes, que nicamente implican responsabilidad del porteador frente al cargador, dejando abierta la puerta para
que el porteador persiga a sus subordinados segn el contrato celebrado
entre ellos.
Es por todo lo anterior, como sealaremos en la parte propositiva al
final del presente trabajo, si el Ecuador decide adherirse a la Convencin
de Rotterdam, ser necesario una reforma profunda de la legislacin
nacional, de manera que la aplicacin de las Reglas de Rotterdam sean
ms efectivas y menos conflictivas que lo que ha ocurrido con las Reglas
de La Haya-Visby.
235
VENTAJAS PARA LOS CARGADORES.En nuestra opinin el nuevo rgimen tiene varias cosas muy
positivas que mejoran la posicin de los cargadores en su relacin con el
porteador. Siendo como somos, un pas de cargadores y no de porteadores, es fundamental analizar si el nuevo rgimen cuya aplicacin se
sugiere, favorece o no a los dueos de la carga. Una de las crticas a los
regmenes conocidos como de La Haya, tanto el convenio original, como
su protocolo modificatorio, ha sido siempre que se trata de documentos
diseados para proteger a los armadores y porteadores internacionales,
los mismos que generalmente pertenecen a los pases de primer mundo o
los del hemisferio norte.
En mi opinin, este nuevo rgimen plantea un balance muy positivo
entre porteadores y cargadores. Por primera vez, existen normas de
responsabilidad para ambas partes y, por primera vez se identifica con
mucha claridad los perodos de responsabilidad de cada uno.
Hemos identificado cuatro razones para decir que el Convenio de
Rotterdam es beneficioso para los cargadores:
1.
Rotterdam incrementa los lmites de responsabilidad del Porteador.- Como hemos visto en el prrafo que precede, la responsabilidad del Porteador por el pago de daos o prdidas de la carga,
se han incrementado tanto, si se calcula por kilo, como por unidad.
Esto evidentemente que beneficia al cargador o al consignatario que
recibirn ms dinero por sus reclamos.
2.
Rotterdam castiga al Porteador por la demora.- Ni las reglas de La

Haya, ni las de Hamburgo se haban pronunciado antes sobre la
responsabilidad por la demora. Estas nuevas reglas s lo hacen,
dndole la oportunidad al cargador de reclamar por este concepto y
reclamar los perjuicios que la demora pudiera ocasionarle.
3.
Rotterdam aclara muchos temas sobre responsabilidad sobre la

Parte Ejecutante Martima.- Se entiende por parte ejecutante, a la
persona distinta del Porteador, que ejecute o se comprometa a
ejecutar alguna de las obligaciones del Porteador. En esta propuesta
de nuevas Reglas, se establece que toda parte ejecutante queda suje-
236
ta a las obligaciones y responsabilidades impuestas al porteador, y

gozar de las exoneraciones y los lmites de responsabilidad que el
Convenio concede al Porteador. Es decir, que con el nuevo esquema,
el Convenio pretende que no existan lados grises en el sentido de
que todos los participantes deben hacerse responsables de una u otra
forma. Hoy en da, no existen reglas claras para operadores portuarios, fletadores, compaas de estiba, freight forwardes y otros operadores que actan en ciertos tramos por cuenta del porteador, pero
como no estn definidos en ninguno de los instrumentos internacionales vigentes, muchas veces escapan de responsabilidad, porque
no existe base legal para demandarlos. Con el nuevo esquema, el
cargador tendr la opcin de demandar al Porteador o a la parte
ejecutante, la misma que generalmente est radicada en el lugar de
entrega.
4.
Rotterdam ampla el tiempo de prescripcin para las acciones en

contra del Porteador.- Este cambio, tambin constituye en beneficio
latente para los cargadores y sus aseguradores, que bajo los regmenes actuales de La Haya, solo tienen un ao para entablar las
acciones judiciales en contra del Porteador. Con el nuevo esquema,
los dueos de la carga o sus aseguradores, tendrn dos aos en lugar
de uno, y as podrn esquivar con mayor tiempo, el riesgo de la
prescripcin.
INDEPENDENCIA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

COMO REQUISITO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO DE
TRANSPORTE.Como dijimos en el apartado anterior, el mbito de aplicacin de las
normas se separa a la necesidad de emisin de un Conocimiento de
embarque, y en general del requisito de emisin de un documento de
transporte fsico o electrnico. Con esto se elimina la dependencia del
Conocimiento de Embarque de las Reglas de La Haya-Visby, lo que
supone ya en s mismo un cambio radical y trascendental, pues ahora se
observa al transporte en s mismo, ms que al documento que contiene el
Contrato. Esta consideracin que parece en principio intrascendente
tendr importantes consecuencias tanto en las prcticas de comercio
exterior (pese a que los exportadores e importadores, con aras a agilitar
las operaciones, ya han ido evolucionando de la necesidad del
237
conocimiento de embarque para realizar sus transacciones internacionales), pero sobre todo a las autoridades locales, en el caso de
Ecuador, aduaneras y portuarias, para quienes el Conocimiento de
Embarque es un documento absolutamente necesario por cuanto as se
encuentra regulado en las leyes y, en la regulacin secundaria.
El Transporte Multimodal.Quizs lo ms importante y trascendental de las Reglas de Rotterdam, consiste en la introduccin del transporte multimodal a la regulacin del
Como hemos revisado anteriormente, el mbito de aplicacin de las
Reglas de La Haya-Visby y en general de las legislaciones nacionales y
supranacionales anteriores a Rotterdam, giraba solo en torno al Conocimiento de Embarque y nicamente- al trayecto martimo de transporte,
de forma exclusiva. Se ha regulado la responsabilidad del porteador, que
inicia con la recepcin de las mercaderas (en el puerto o en el buque
segn se negocie) y culminaba con la entrega de las mismas en el puerto
de destino. Cualquier trayecto adicional, al martimo, est excluido del
mbito de aplicacin de la normativa Haya-Visby y, por consiguiente,
debe regirse por otras disposiciones.
Rotterdam busca extender el perodo de responsabilidad del
porteador, y regular todo el perodo de transporte de las mercaderas, sin
importar si ste se ha realizado por distintos modos (multimodal), siempre
y cuando dicho perodo de transporte incluya un tramo martimo internacional.
Es tan trascendental esta consideracin, que hasta Rotterdam, no
exista ningn Convenio internacional que regule de esta forma- el
transporte multimodal,50 de manera que cuando ste se presentaba era
necesario recurrir a distintos cuerpos legales u otras Convenciones, que
en muchos casos podan ser contradictorios, y que de seguro generaban
inseguridad y problemas para los dueos de la mercadera.
50
Existe Convenciones internacionales que regulan y definen el transporte Multimodal,

pero son normativas aisladas que tienen ms bien a regular e transporte que
expresamente se establece como tal, como multimodal.
238
PROBLEMAS QUE PUDIERA PRESENTARSE EN LA

IMPLEMENTACION DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM.Varios sern los efectos que traer la implementacin de las nuevas
Reglas de Rotterdam una vez que entren en vigencia. Cada Convencin o
Reglas tienen un efecto, ningn rea de la actividad martima o de
comercio exterior queda exenta de recibir un impacto. A unas, les ser
totalmente favorables, a otras les ser desfavorable, pero todas tendrn
que adaptarse al nuevo esquema. Vamos a tratar de explicar brevemente
cuales seran los efectos que creemos tendrn las nuevas reglas una vez
que entren en vigencia:
CON LAS LINEAS NAVIERAS DE TRFICO REGULAR.Si las Reglas entran en vigencia y se populariza su vigencia, como
creemos que puede llegar a darse, las lneas navieras que hacen y ejercen
trfico de lnea regular, debern revisar los textos de sus Conocimientos
de embarque y, reformularlos a la nueva realidad. Si los textos de los
Conocimientos que emiten las lneas no son cambiados y ajustados a la
nueva realidad, provocar confusin e incertidumbre entre agentes,
cargadores, recibidores y, aseguradores. Los ajustes tendrn que realizarse de acuerdo a los cambios y modificaciones que ofrece Rotterdam y que
en este trabajo han sido puntualizados.
CON LOS CARGADORES.Las nuevas reglas mejoran su situacin y dan mejor balance al poder
de negociacin que histricamente han tenido los porteadores. Los
grandes embarcadores tendrn que decidir si acceden a negociar sus
contratos de volumen en funcin de la facilidad que otorgan las reglas
para que embarcadores y porteadores se pongan de acuerdo. Me parece
que las primas de seguro podrn incluso ir bajando debido que los
trminos del Convenio favorece el recupero.
CON LOS ARMADORES QUE NO SON DE LINEA REGULAR.Los armadores que no son de lnea, usualmente buques que
transportan a granel o en bulk, tendrn que decidir si aceptarn las
peticiones de los fletadores (cargadores) de incorporar las Reglas en sus
conocimientos de embarque.
239
CON LOS FREIGHT FORWARDES Y NVOC.Los operadores que no tienen buques, que no son dueos de buques
y, los operadores que negocian con carga, sin ser dueos de estas, pero
que emiten Conocimientos, tendrn tambin que revisar los textos de sus
Conocimientos que emitan, as como tendrn que decidir si entran en la
fase de negociacin de contratos de volumen con sus clientes, como lo
harn ciertas lneas, con sus grandes clientes.
CON LOS TERMINALES DE CONTENDEDORES.Los terminales de contenedores sern sometidos a sta Convencin
y su aplicabilidad de manera obligatoria, lo que incrementar su riesgo y
exposicin reclamos y demandas. Estos terminales tendrn que considerar el obtener contra-garantas de sus clientes los operadores y lneas.
CON LOS OPERADORES TERRESTRES.Sern sometidos a sta Convencin y su aplicabilidad de manera
obligatoria, lo que incrementar su riesgo y exposicin reclamos y
demandas, si las lneas deciden dirigirse a ellos para plantear reclamos.
CON LOS ASEGURADORES.Lo seguros de Proteccin e Indemnizacin (P&I Clubs), los seguros
de terminales portuarios y de operadores, as como los seguros de los
forwarders, consideraran subir los montos de sus primas. Especialmente,
los recuperadores o reclamadores de seguros, podrn incrementar su
base de demandas dirigiendo las mismas a las partes ejecutantes, sobre
las que hoy en da no pesa una responsabilidad clara.
CON LOS BANCOS.Para efectos de los cartas de garanta, las nuevas reglas traern
confusin y entre los bancos y las entidades que financias operaciones de
comercio exterior. El hecho de que se permita, emitir e-bills les traer
inseguridad, lo mismo con lo establecido en los arts 9 y 10 de permitir la
entrega de las mercancas aunque no se hay emitido un conocimiento.
Finalmente, no van a estar muy a gusto con la capacidad de la parte
240
controladora para cambiar el nombre del consignatario final as como el

puerto de entrega.
EN EL ECUADOR.En Ecuador, las nuevas Reglas va a favorecer el comercio exterior,
especialmente al sector exportador e importador del pas. Debo indicar
que como nuestro pas no es un pas con flota naviera, no entro a analizar
los efectos que pudiera tener sobre dicha actividad, si sobre la de
comercio exterior que representa una de las ms relevantes en el pas. Las
primas de segur podan incluso bajar, considerando que las nuevas reglas
permiten un plazo ms amplio para presentar acciones judiciales,
considerando que desde su vigencias las Reglas permitirn hacer
responsables n solo a las lneas navieras sino a los operadores y a los
terminales de carga, es decir, se va a ampliar las posibilidades de
recuperar las prdidas o daos y, por ende beneficia el derecho de
subrogacin de los aseguradores locales. Va a resultar de gran impacto en
los operadores de carga o freight forwarders quienes algo o nada de
responsabilidad tienen hoy en da. As mismo los operadores portuarios,
de estiba, de almacenaje, tendrn significativo impacto en las
reclamaciones de los propietarios de carga y sus aseguradores, as como
derecho a repeticin por parte de las lneas y sus aseguradores.
Al igual que cuando analizamos la problemtica de la aplicacin de
las Reglas de La Haya-Visby en el Ecuador, es menester anticiparnos a los
problemas que podra encontrar la implementacin de las Reglas de
Rotterdam en el pas.
En claro, que el Ecuador no est preparado para la implementacin
inmediata- de las Reglas de Rotterdam, as como no estuvo (ni lo est en
la actualidad) preparado para las Reglas de La Haya-Visby.
El impedimento ms importante y notorio que evita la total y
completa aplicacin de las Reglas es la anticuada y mnima legislacin
martima y comercial en general del pas. Como hemos revisado en el
presente trabajo, la legislacin nacional regula de forma desordenada e
incompleta las relaciones martimas, principalmente a travs del Cdigo
de Comercio. Las regulaciones portuarias estn regidas por una vieja Ley
241
de Puertos de los aos sesenta y, de sendos reglamentos secundarios

dictados por las autoridades martimas de turno. Por otro lado, existe el
Cdigo de Polica Martima, que como su propio nombre lo indica se
trata ms de un cuerpo legal de control policial por parte de las
autoridades martimas ms que un conjunto de reglas que regulen la
actividad.
En este sentido, consideramos que la implementacin de las Reglas
de Rotterdam no puede ir separado de una revisin completa a las
normas que regulan el transporte de mercaderas, en especial (pero sin
limitarse a) el transporte martimo. Es fundamental una reforma al
Cdigo de Comercio de manera que se armonicen las disposiciones
respecto a la responsabilidad del porteador, casos de exoneracin,
limitacin a la responsabilidad51, prescripcin de las acciones, y dems
conceptos que hemos revisado en este trabajo, y que facilitaran la
aplicacin de las Reglas internacionalmente unificadas (en este caso
Rotterdam), permitiendo incluso la utilizacin de jurisprudencia
extranjera como gua a los jueces nacionales, considerando la falta de
especializacin que existe en esta materia.
Por otra parte, es preciso que las normas que regulan la actividad
portuaria se adapten a los trminos y conceptos utilizados no solo en las
Reglas de Rotterdam sino en la prctica de actividad portuaria
internacional, de manera que se tenga una coherencia entre lo que se hace
y lo que se regula. As, podra eliminarse la incertidumbre que actualmente existe frente a las figuras de los operadores portuarios y agentes
navieros, los primeros no contemplados en nuestra legislacin y los
segundos escueta y confusamente definidos por una legislacin secundaria52.
51
La limitacin de la responsabilidad es una institucin original y novsima en nuestra

legislacin que es quizs la fuente principal de la incertidumbre en la aplicacin de las
Reglas de La Haya-Visby y que debe ser incluida en la legislacin interna a fin de dar
una mayor certeza y seguridad a los jueces y operadores de justicia y enviar una seal
positiva a la comunidad internacional y, sobre todo, a las empresas navieras que en
momentos ven con recelo el realizar actividades martimas en el pas, lo que trae la
subida de costos y precios en el transporte martimo, volviendo a los exportadores e
importadores ecuatorianos menos competitivos.
52
Reglamento a la Actividad Martima
242
Toda vez que Rotterdam trae consigo la aplicacin de responsabilidad en el transporte a las partes ejecutantes, martimas y no martimas,
del contrato, entre las que se incluye adems de los transportistas terrestres a los agentes navieros, agentes de carga, operadores portuarios, entre
otros, no se puede continuar en la incertidumbre actual de desconocer,
para efectos legales y sobre todo judiciales, quin realiza qu operacin y
en consecuencia, quin es responsable de qu actividad.
As tambin se vuelve necesario la creacin o apertura de judicaturas
especializadas en materia martima en los principales puertos del pas, a
fin de que stos puedan resolver, de forma especializada y tcnica, las
controversias y problemas que surjan en esta materia, y a fin de
garantizar una mejor y ms correcta aplicacin de los principios tan
propios y exclusivos del comercio internacional y del transporte
martimo (o multimodal) internacional de mercaderas.
CUADRO COMPARATIVO DE LAS REGLAS DE LA HAYAVISBY CON LAS REGLAS DE ROTTERDAM.Hemos revisado cmo los redactores de las Reglas de Rotterdam han
buscado resolver algunos problemas o modificar determinadas
situaciones que existan en las Reglas de La Haya-Visby, en general, con
el fin de ampliar tanto los lmites de responsabilidad del porteador como
el perodo de sta, demostrando el espritu pro-embarcador que reviste a
la reforma.
En funcin de estas modificaciones, Rotterdam supone un cambio
importante en la negociacin y aplicacin del contrato de transporte
desde el punto de vista del dueo de la carga, pues se busca protegerlo y
eliminar o reducir las exoneraciones o excepciones a la responsabilidad
que tanto haban usado los porteadores, y que significaba, bsicamente,
el encarecimiento de las primas de seguros de la mercadera a
transportarse por la incertidumbre de si el porteador respondera o no (y
en cunto) en caso de prdida o dao durante la expedicin.
A continuacin determinaremos en concreto cules son los cambios
ms importantes que trae consigo las Reglas de Rotterdam en
comparacin a las Reglas de La Haya-Visby actualmente vigentes en el
pas, a fin de poder tener una idea concreta de en qu manera afectara al
243
pas la adopcin del nuevo protocolo, y a fin de confirmar la que ser

nuestra tesis, esto es, que pese a todos los problemas de aplicacin y falta
de preparacin del Ecuador y su legislacin, la adopcin del sistema de
Rotterdam es conveniente para el pas.
CUADRO COMPARATIVO.Haya-Visby
mbito de Aplicacin
Perodo
Responsabilidad
de
Dependencia
conocimiento
embarque;
del
de
Limitado al perodo
martimo
del
transporte
Regla gancho a
gancho.- el perodo
de responsabilidad
comienza
en
el
momento en que las
mercaderas
son
enganchadas por la
gra del barco hasta
su descargue en el
puerto de destino.
244
Rotterdam
Elimina
la
dependencia
del
conocimiento
de
embarque y requiere
nicamente
un
contrato de transporte;
Transporte
multimodal o plus
martimo.- mbito de
aplicacin se extiende
a todo el transporte
siempre que exista un
tramo de transporte
martimo
Responsabilidad desde la operacin inicial
de carga de las
mercaderas hasta la
entrega de las mercaderas al destinatario (con excepciones
en caso de que deba
entregarse a autoridades);
Transporte
multimodal.responsabilidad desde que las
partes
ejecutantes
reciben la mercadera
Responsabilidad
Porteador
del
Defensa o excepcin
por negligencia nutica
Lmites de Responsabilidad
Concepto de debida
diligencia en garantizar condiciones de
navegabilidad
del
barco antes y durante la operacin
del barco
No hay responsabilidad por la prdida o dao que

resulte de acciones,
negligencia u omisin del capitn,
marino, prctico o
empleados del transportador en la navegacin o manejo
tcnico del buque
de 10,000 francos por
bulto o unidad o de
30 francos por kilo de
peso bruto;
Libre negociabilidad
de lmites ms altos
pero no ms bajos
245
Se extiende la responsabilidad de debi-da

diligencia
tam-bin
durante el viaje;
Responsabilidad
compartida
solidaria- con las partes
ejecutantes martimas;
Asume
responsabilidad de las partes
ejecutantes en transporte multimodal
Se elimina la excepcin de culpa o

negligencia nutica en
la navegacin del
barco

de 875 unidades de
cuenta o DEGs por
bulto u otra unidad de
carga, o 3 DEG por kg.
De peso bruto;
Libre
negociabilidad
de los lmites para

elevarlos
y
para
disminuirlos
1 ao desde el
momento en que
lleg o debi llegar la
mercadera
Prescripcin
Conocimiento
embarque
de
Limitacin al conocimiento de embarque, y posible exclusin de los shortbills

y waybills, as como
de los documentos
electrnicos
2 aos
desde el
momento en que lleg
o debi llegar la
mercadera
Independencia del conocimiento de embarque, que permite la
utilizacin de cualquier
documento
incluidos los shortbills,
waybills y documentos
electrnicos
VIII
CONVENIENCIA DE APLICAR O NO LAS NUEVAS REGLAS DE
ROTTERDAM EN EL ECUADOR
La misin central de este trabajo es la de introducir al pas la cuestin que est desde hace algunos meses tiempo discutindose en todo el
mundo: conviene o no ratificar y aplicar las Reglas de Rotterdam?
Previo a poder contestar esta importante y trascendental pregunta,
una vez que hemos analizado anteriormente la problemtica que supondra su aplicacin en el Ecuador, es importante revisar y adelantar cuales,
a nuestro criterio, seran los efectos que la adopcin de las Reglas tendran en el Ecuador, desde la rbita de la aplicacin actual de las Reglas
de La Haya-Visby, y de la legislacin nacional, teniendo en cuenta tambin la aplicacin que de las Reglas han hecho los tribunales nacionales.
246
a. Efectos de la Aplicacin de las Reglas en el Ecuador.Hemos sealado anteriormente que el Ecuador no est preparado
para la ratificacin de las Reglas de Rotterdam, teniendo graves falencias
tanto en la legislacin y reglamentacin nacional, como en la propia concepcin de la problemtica martima por todos los involucrados en sta,
esto es, jueces, abogados maritimistas, agencias navieras, agentes portuarios, autoridades de control, etctera.
Lo anterior debe sumarse a la complejidad propia del documento, la
misma que a nivel global ha trado consigo innumerables crticas de
varios sectores, y que ha obligado a que las normas sigan discutindose
en foros y congresos.
Pese a lo anterior, es preciso revisar qu efectos tendra en el Ecuador la ratificacin de este Convenio, tomando en cuenta, como primera
consideracin ineludible, que el pas debe ser considerado como un pas
cargador y no porteador o transportador, toda vez que su flota naviera
se reduce a los buques militares, de transporte de hidrocarburos, de
pesca, de turismo y de recreacin, sin que buques de bandera nacional
compitan (al menos no activamente) en el transporte de carga de lnea.53
Decimos que esta ltima consideracin es de fundamental importancia por cuanto como hemos dicho a lo largo de este trabajo, las Reglas de
Rotterdam benefician a los cargadores y dueos de la mercadera, en
detrimento de las prerrogativas de las que siempre ha gozado el porteador previo y durante la vigencia de las Reglas de La Haya-Visby.
Entonces, el primer y ms importante efecto que tendra la vigencia
de las Reglas de Rotterdam en el Ecuador sera el de brindar una mayor
proteccin a los operadores del comercio exterior, concretamente, a los
exportadores e importadores de mercaderas desde y hacia el Ecuador,
que a la luz de las Reglas de La Haya-Visby estn en cierta desventaja,
pues su capacidad de recibir justa compensacin en caso de dao,
53
El nico armador medianamente importante que pudiera tener nuestro pas es

Ecuadorian Lines, pero en la actualidad sus buques tienen banderas extranjeras y, la
flota cuenta con una organizacin y estructura armatorial, domiciliada en el exterior.
247
prdidas o atrasos est limitada a la fuerte proteccin que tienen para los
porteadores las disposiciones actualmente vigentes.
La adopcin de las Reglas de Rotterdam supone una clarificacin de
las reglas de juego, pues como hemos mencionado en su momento, en el
Ecuador nunca ha estado claro para los tribunales qu normativa aplicar,
quines son responsables o no en caso de siniestros o incumplimientos en
materia de transporte, qu plazos tiene el reclamante, ni qu montos o
indemnizaciones pueden obligarse a pagar a los responsables.
En este sentido, sin pretender ser bajo ningn punto de vista reiterativos, conviene recordar que las Reglas de Rotterdam traen consigo importantes definiciones tales como la de partes ejecutantes y operadores portuarios, que pese a ser figuras no reglamentadas por el derecho ecuatoriano, en la prctica existen y cumplen roles determinados
dentro del transporte martimo de mercaderas, roles por los cuales en
muchas ocasiones se les otorg cargas de responsabilidad que, bajo el
derecho ecuatoriano y las Reglas de La Haya-Visby no tenan.
Con Rotterdam (de preferencia unido a una reforma, al menos
reglamentaria, sobre todo respecto a las definiciones de los agentes que
intervienen en el comercio martimo), se contribuye a eliminar esta
incertidumbre jurdica que afecta no solamente a las agencias navieras y a
los operadores portuarios, sino en general al contratante de un servicio
de transporte, que hoy por hoy, no puede (repetimos, en funcin de la
legislacin nacional y los convenios vigentes en el pas) perseguirlas por
la responsabilidad de la lnea naviera o del buque en caso de
incumplimiento de stos ltimos.
Otro efecto importante de la aplicacin de Rotterdam consistira en
que los porteadores no podran hacer uso de la excepcin por negligencia
nutica a la que hemos hecho referencia anteriormente y que se encuentra consagrada en el Artculo IV numeral 2 (a) de las Reglas de La
Haya-Visby, eliminando as una de las principales defensas usadas por
los transportistas en casos de prdidas, averas, daos y retrasos.
Finalmente, la adopcin de las Reglas de Rotterdam protegera a los
exportadores e importadores ecuatorianos que, como dijimos, ante la casi
total ausencia de propietarios y armadores de buques nacionales y de
248
lneas navieras ecuatorianas, son quienes se interesa proteger con la

adopcin de las Reglas por el Ecuador, tendran una mayor facilidad en
la recuperacin de sus valores perdidos por accidentes o incumplimientos en el transporte, tendran menos riesgos en el comercio exterior,
podran tener un mayor, mejor y ms barato acceso a plizas de seguro
por la facilidad que la extensin de la prescripcin a 2 aos prestara a
stas ltimas para recuperar los pagos por indemnizaciones y, en fin, los
beneficiara incluso al saber que estn celebrando sus contratos de
transporte a la luz de la legislacin uniforme a nivel mundial.
b. Conveniencia o no de su Aplicacin en el Ecuador?
Por las consideraciones anteriores, es nuestro criterio que la aplicacin de las Reglas de Rotterdam es positiva para el Ecuador y por lo tanto
sugerimos y recomendamos su ratificacin y aplicacin, pese a la importante falta de preparacin que, sabemos, sufre el pas para la adopcin de
un rgimen legal tan complejo y extenso.
Sin perjuicio de ello, creemos que la adopcin de las Reglas es un
primer paso para contribuir y forzar a una revisin integral de la legislacin nacional y la reglamentacin que rige el contrato de transporte
martimo de mercaderas, en aras de su actualizacin y compatibilizacin
con las Reglas.
No puede olvidarse que la ratificacin de este Convenio, tomando
en cuenta su carcter supranacional, significara que ste tenga una
supremaca sobre la legislacin nacional y, por lo tanto, mal puede
pensarse que las limitaciones de sta sean causas suficientes para darle la
espalda a la unificacin, actualizacin y modernizacin del derecho
martimo ecuatoriano.
As mismo, como hemos expresado en los efectos generales que
tendran las Reglas de Rotterdam al ser aplicadas en el Ecuador, con su
ratificacin se estara beneficiando a los usuarios del comercio exterior,
tanto para importaciones como para exportaciones, toda vez que se les
dotara de un rgimen legal ms claro, universalmente aplicable y, sobre
todo, normas que brindan ms proteccin al dueo de la carga en
detrimento del porteador, contrario a la normativa actualmente vigente,
concretamente, las Reglas de La Haya-Visby.
249
Este beneficio alcanza tambin a las compaas de seguros locales,

puesto que son ellas quienes garantizan generalmente el transporte de la
carga, y que con los conceptos de partes ejecutantes y partes ejecutantes
martimas podrn obtener el cobro de sus indemnizaciones de los porteadores con mayor seguridad y prontitud, directamente de las agencias
navieras u operadores portuarios, sin la necesidad de perseguir al buque,
o a sus armadores, casi siempre (por no decir en todos los casos) compaas extranjeras con domicilio para citaciones fuera del pas y sin un
representante legal o apoderado en el Ecuador. Por otro lado, esta certeza
de cobro beneficiar tambin a los propios usuarios del transporte en
funcin de la reduccin de primas concordante con la reduccin de
riesgos asumidos por las aseguradoras.
En este punto no puede dejarse de repetir que el Ecuador es un pas
que no cuenta con una flota naviera importante y, ni siquiera considerable, por lo que sera a lo menos absurdo mantener un rgimen que
protege a este grupo en detrimento del comerciante ecuatoriano.
Cosa importante para los dueos de la mercadera y operadores de
comercio exterior en el Ecuador significara la eliminacin de la defensa o
excepcin por negligencia nutica, que segn la normativa vigente
(Haya-Visby) impide que se obligue a responder al porteador por los hechos culposos de sus dependientes, esto es, del capitn, de su tripulacin
o de los prcticos. Siendo sta una de las principales defensas que a nivel
mundial tienen los porteadores, su eliminacin trae consigo tambin una
mayor seguridad para el dueo de la carga, quien podr exigir una compensacin cuando el incumplimiento o el dao o prdida de su mercadera provenga de negligencia o culpa de sus dependientes, regresando
as a la disposicin original del Cdigo de Comercio, respecto a que el
dueo o armador del barco responde de los actos del capitn del
mismo54.
54
Cdigo de Comercio, Artculo 738:

Art. 738.- Los propietarios de nave son responsables civilmente de los actos del capitn y de las
obligaciones que contraiga con relacin a la nave y a la expedicin; pero podrn liberarse de esta
responsabilidad haciendo abandono de sus intereses, en la nave y en sus fletes.
El capitn que fuere propietario o copropietario de la nave, no podr hacer abandono de ella.
250
As mismo, el ratificar las Reglas de Rotterdam en el pas, en una

poca tan temprana de su discusin internacional, podra servir para
potencializar los puertos ecuatorianos, y as generar un crecimiento en el
comercio exterior al contar con reglas claras y uniformes, antes que otros
pases de la regin.
Finalmente, con la adopcin de una normativa que regula el contrato
multimodal de transporte y que reconoce la participacin y responsabilidad de todos sus componentes, se puede contar con reglas claras que
permitan a cada agente de comercio exterior entender su rol, su responsabilidad, y con ello obligarlos a poner toda la diligencia del caso en sus
respectivas reas de actividad (celebrar convenios de responsabilidad con
las lneas navieras, obtener plizas de seguros por eventual responsabilidad contra terceros, etctera).
En conclusin, pese a que estamos conscientes de que el pas no se
encuentra preparado para la adopcin de un rgimen legal tan amplio y
complejo, principalmente por su anticuada e insuficiente legislacin
interna, sumado a la falta de especializacin en las autoridades de justicia, consideramos que la adopcin del rgimen de Rotterdam sin duda
contribuir y obligar al pas a avanzar hacia una aplicacin de la justicia
martima especializada, efectiva y justa para todas las partes involucradas en esta actividad tan importante para un pas como el nuestro, en
el que su actividad martima y portuaria tiene un enorme potencial sin
explotar.
IX
SUGERENCIAS DE UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR
Una vez hecha la revisin integral del sistema actual del transporte
de mercancas por mar que opera en nuestro pas, hecha la comparacin
entre el sistema normativo de las Reglas de La Haya-Visby, con el nuevo
ordenamiento que la comunidad internacional quiere imponer con las
nuevas Reglas de Rotterdam y, hecho el anlisis de la conveniencia o no
de aplicarlas en nuestro derecho interno, queda sugerir los cambios y
reformas que deben implementarse en el pas ara que la ratificacin del
Convenio no sea un ejercicio catico.
251
REFORMAS QUE DEBEN IMPLEMENTARSE.Son varios los cuerpos legales que debern reformarse para poder
adaptar al pas a la modernidad de la operacin de comercio exterior y, a
la globalizacin del derecho de transporte.
1.- CDIGO DE COMERCIO.Todo el Libro Tercero es obsoleto y debe reformarse ntegramente, la
normativa de nuestro antiguo Cdigo fue diseada primero por los
franceses y luego por los espaoles para regular la navegacin a vela, y
para cuando el propietario de mercancas se embarcada, l mismo, a
bordo de la nave junto con sus mercancas para entregarlas, el mismo, al
consignatario o comprador, quien le pagaba el precio de las cosas en el
puerto mismo. Hoy en da con el desarrollo de la tecnologa, la modernizacin del sistema del comercio exterior y los sistemas de pago, con la
globalizacin de la economa y del transporte, es imposible seguir
sosteniendo este cuerpo de leyes de tanta data.
Existe la necesidad de incorporar en nuestra legislacin todos los
tipos de Conocimientos, los e-bills o conocimientos electrnicos, los
conocimientos que no son sujeto a ser negociados o sea-waybills, que son
hoy en da los amparos de las mercaderas que se transportan.
Se requiere incorporar la operacin de los dems actores del transporte de carga y olvidarnos que solo el propietario del buque es el
responsable. Cul es la diferencia entre un armador y el propietario y
fletador de una nave? Donde estn los agentes navieros, los operadores
NVOC, que son los operadores sin ser dueos de naves, o de los freight
forwarders tan populares hoy en da pero que nuestra legislacin no los
recoge. Los diferentes clases de agentes navieros, de la nave, de la carga y
del puerto, incluso del llamados agentes protectores que funcionan tan
comnmente cuando hay conflictos de intereses entre el propietario y el
fletador. En nuestra legislacin solo aparecen descritos los fletadores por
viaje y por tiempo, pero no los fletadores a casco desnudo55, que son muy
populares entre los grandes operadores. Las instituciones antiguas como
55
Conocidos como demise charterers
252
el prstamo a la gruesa ya no se da en la prctica, mientras que otras

como la avera gruesa debe ser ampliada y actualizada a la realidad
comercial. La lista de crditos privilegiados es antigua y no est
actualizada a las realidades comerciales actuales. Finalmente y no menos
importante, los trminos de prescripcin y extincin de acciones es
obsoleto y se presta a confusin con los trminos establecidos por las
reglas de La Haya-Visby y otras creadas internacionalmente.
Otro especial tema que debe ser abordado, son los abordajes que son
riesgos comunes a la actividad del mar, y que hoy nuestro Cdigo de
Comercio debera tener reglas claras pero no las tiene, ni siquiera en la
definicin de cmo determinar las responsabilidades de naves involucradas en una colisin. Existen muchas convenciones e instrumentos internacionales que han resuelto estos problemas y que deberan ser la base de
una reforma en esta parte de nuestra ley.
Recomendara lo que hizo Chile en 1978, tomaron las principales
Convenciones internacionales de esa poca y, las incorporaron en su
Cdigo de Comercio haciendo ciertos cambios para chilenizar un poco
la normativa, pero esencialmente incorporaron a su legislacin moderna
y uniforme con las dems comunidades civilizadas.
2.- LEY DE PUERTOS.La ley de Puertos lleva emitida algo as como 50 aos siendo esta
actividad una de las que ms se ha transformado ltimamente, con el
advenimiento de las concesiones portuarias y concesiones a las
actividades portuarias. No contemplan definiciones, ni reglas para los
operadores de los diferentes tipos de puerto, como lo son, los puertos de
contenedores, los puertos graneleros, los puertos de carga general, los
puertos de carga refrigerada, etc. Tampoco se establece en nuestra
legislacin portuaria actual, el role de los elementos personales, como lo
son, los operadores de carga, los operadores de estiba y desestiba, los
operadores de patios y almacenes, los operadores de seguridad, ect. Esta
ley necesita modificarse ntegramente para poder responder a las necesidades actuales.
253
3.- CDIGO DE POLICA MARTIMA.Este Cdigo naci como una necesidad de otorgarles competencia de
polica a las autoridades de Capitanas y retenes en los distintos puertos
del pas. Pero as como las anteriores, se trata de una Ley totalmente
anticuada y sin utilizacin prctica. Es contradictoria entre lo que dice y
lo que las autoridades practican porque el mundo hoy es distinto al de
hace 50 aos cuando se dict la ley. No est actualizada en cuando a las
penalidades y sanciones econmicas. Tampoco est claramente establecidas cuales son las competencias de las Capitanas, ni el mbito de su
jurisdiccin. Un captulo especial merece el juzgamiento de los accidentes martimos que an hoy se lleva a cabo a travs de jurados de
Capitanes, como se haca hace ms de un siglo. Jurados de Capitanes
que no tienen ni el conocimiento ni la experiencia como para poder
juzgar causas complicadas en donde la experiencia tcnica y jurdica
especializada es vital. Juzgamientos que son contradictorios con los
juzgamientos que puede hacer la justicia civil, tanto en cuando a los
plazos de prescripcin, cuando a la tcnica para realizarlos.
4.- REGLAMENTOS DE LA AUTORIDAD MARITIMA.Lamentablemente nuestra legislacin ha ido creciendo y desarrollndose inorgnicamente, no mediante leyes y reformas a las leyes ya
existentes, sino a travs de reglamentos y regulaciones emitidas por las
autoridades administrativas encargadas de controlar la actividad
martima y portuaria del pas. El pas tiene y ha tenido una muy buena
cobertura de normas y procesos para todo lo que significa la seguridad
en el mar. La autoridad martima en el Ecuador ha tenido el acierto de
tenernos muy al da con las normas internacionales de seguridad como
son MARPOL, SOLAS, Cdigo ICS, y otros similares, pero en materia de
normas comerciales que ataen al comercio exterior y a las actividades
mercantiles no lo estamos, teniendo la Autoridad que preocuparse de
tapar de buena f ciertos huecos con regulaciones y reglamentos que
constituyen ordenamiento secundario.
5.- LEY ORGNICA DE ADUANAS.Esta ley tambin debera modificar ciertos prrafos para encontrar
un entendimiento con la realidad actual del sistema de concesiones
254
portuarias, las actividades de los freight forwarders, la de los NVOC y

otros como los agentes navieros y los operadores de terminales.
6.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.En este punto, quiero agregar que nuestra legislacin martima
adolece de muchas normas y actualizacin de regulaciones, pero en
donde ms atrasados estamos y posiblemente, ms frgiles somos es en
tener una ley adjetiva especializada en los temas de transporte de mercancas y, derecho martimo en general. Para realizar un secuestro
preventivo de un buque debemos aplicar las normas generales del secuestro preventivo de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, que fueron
diseadas para bienes muebles comunes y corrientes como los automviles, maquinaria, los muebles y enseres. Pero no tenemos un sistema
para solicitar y obtener el secuestro de embarcaciones que vienen y se
van en cuestin de horas. Donde el 100% de los documentos que se usan
para plantear un secuestro son documentacin emitida en el exterior que
debera ser traducida y formalizada, acorde con las normas generales,
pero que en muchos casos es imposible hacerlo porque como dijimos, los
buques vienen y se van en cuestin de horas. Bastara con revisar la
legislacin adjetiva creada por los panameos56, donde el embargo
preventivo de una nave de bandera extranjera puede pedirse incluso por
un facsmil y sin evidencia formal, simplemente como denominan ellos
con mera evidencia prima facie. Tampoco tenemos en nuestro derecho
adjetivo normas procesales para establecer los fondos de limitacin que
son tan comunes en la materia de derecho martimo o, la posibilidad de
emitir garantas que no sean las de bancos o entidades de seguros
autorizadas en el pas. As muchas otras circunstancias de la prctica
actual podran manejarse a travs de leyes modernas y con especialidad
martima.
CONCLUSIN
La conclusin de este trabajo, es ratificar la importancia que tiene el
transporte por mar de mercancas y, de entender el carcter de internacional de este Contrato. El Estado debe entender la especializacin de
56
La Ley 8 de Panam
255
esta materia, que histricamente viene siendo regulada por los usos y
costumbres del mar. Que si bien es parte del derecho mercantil, funciona
en forma especial y autnoma, y que por la trascendencia que tiene en el
comercio internacional, textos internacionales han sido redactados en
busca de la uniformidad y la estandarizacin a nivel mundial. Que el pas
no puede seguir quedando rezagado en esta materia, y que si bien, los
distintos Gobiernos se han preocupado de que las normas de seguridad
martima estn actualizadas, no podemos olvidarnos del aspecto comercial del transporte, como eje del desarrollo del comercio exterior del pas.
Que si bien la vigencia del Convenio Internacional para la Unificacin de
ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque (REGLAS DE
LA HAYA VISBY) fue un acierto de las autoridades de Gobierno de
aquella poca, no es menos cierto que su implementacin ha sido de
difcil implementacin, en vista de que las leyes internas del pas, como el
Cdigo de Comercio, nunca fueron reformadas. Que por su carcter de
actividad netamente internacional, sta requiere unificarse para enfrentar
y protegerse de la globalizacin del comercio y de las prcticas martimas. Nuestras autoridades deben estudiar con profundidad las nuevas
Reglas de Rotterdam, recientemente promulgadas y, analizar con cuidado si conviene o no, aplicarlas en el pas. Nosotros creemos que s conviene aplicarlas, porque estn estructuradas ms acordes con la actividad
comercial actual, con el desarrollo del transporte moderno y porque,
protegen un poco ms a los dueos de la carga. Adems, es por decir
evidente su tinte civilista, lo que facilitar mucho su aplicacin en
nuestro derecho interno. Ecuador es un pas de cargadores y no de
armadores, por ende, debera apoyar la vigencia de estas nuevas Reglas
que favorecern de las empresas que exportan e importan carga desde y
hacia el pas. Recomendamos que la mejor forma de aplicarlas, sera
incorporando su texto a la legislacin interna, en lugar de solo ratificar el
Convenio, ensayando adems una reforma integral de las normas
sustantivas de nuestro Cdigo de Comercio y de otras leyes afines, para
evitar el conflicto de leyes y el caos jurdico. Recomendamos as mismo,
que se revise la actividad de operacin portuaria y de comercio exterior
que sufrir un significativo el impacto al poner en vigencia esta nueva
normativa internacional. Nuestra recomendacin entonces, es que el
Gobierno del Ecuador ratifique y, se adhiera a la nueva Convencin de
Rotterdam.
256
BIBLIOGRAFIA
Chorley & Giles, Eight Edition, Nicholas Gaskell, Charles Debattista
and RJ Swatton
Commercial Law, R.M Goode
Manual de Derecho Mercantil, Manuel Broseta Pont
Marine Cargo Claims, Third Edition, William Tetley
El Contrato de Transporte Martimo de Mercancas; Edicin II,
Fernando Snchez Calero
Carriage of Cargo, Ross Williams, Beaumont and Son
Jurisdiccin Martima, Claudio Barroilhet Acevedo
Derecho de la Navegacin II Tomo, Jose Domingo Ray
Carriage of Goods By Sea, John F Wilson
Manual de Derecho de la Navegacin, Rodolfo A. Gonzlez-Lebrero
The Law and Practice of International Trade, Ninth Edition, Clive M.
Schmitthoff
El Contrato de Transporte, Javier Tamayo Jaramillo
Lecciones de Derecho Mercantil, Edicin XI, Guillermo J. Jimnez
Snchez
257
LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA

EN EL ECUADOR
Manuel Jacho Chvez1
Palabras claves:
Aduana, principios fundamentales, facilitacin al comercio exterior,
control aduanero, obligacin tributaria, operaciones aduaneras,
declaracin aduanera, rgimen aduanero, garantas aduaneras, rgimen
sancionatorio, SENAE, delito aduanero
Extracto
Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia aduanera
en la Repblica del Ecuador, ojala la vigencia de esta nueva legislacin
sea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama la sociedad
ecuatoriana. El Libro V del Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio
e Inversiones no es la panacea, es simplemente una herramienta que
busca ser una herramienta para el desarrollo del comercio exterior
ecuatoriano, el cual ha sido postergado por lustros de desidia de las
autoridades de turno, pues sus objetivos polticos e institucionales no
buscaban precisamente la eficiencia, la eficacia y la transparencia. Sin
embargo, ms all de una nueva ley, ms all de un nuevo sistema
informtico para las operaciones aduaneras, el xito y desarrollo de las
aduanas del Ecuador slo se alcanzarn cuando la cultura del
Abogado egresado de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.- Asesor en

Derecho Aduanero, con 10 aos de experiencia.- Ex Coordinador General de Asesora
Jurdica del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador.- Diplomado Superior en Derecho
Constitucional y Derechos Fundamentales de la Universidad de Guayaquil.- Curso de
Postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca.- Curso de
Postgrado en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la
Universidad de Buenos Aires.- Profesor de Legislacin Aduanera de la Universidad Casa
Grande de Guayaquil
259
MANUEL JACHO CHVEZ
contribuyente sea la del cumplimiento de la norma, desterrando para

siempre las conductas impropias y reidas con la tica.
1.
Introduccin
El presente estudio pretende esbozar a grandes rasgos los principales cambios generados con la vigencia del Cdigo Orgnico de la
Produccin, Comercio e Inversiones dentro del entorno de las operaciones y procedimientos aduaneros aplicados en el Ecuador, as como los
objetivos que se procuran obtener con los cambios generados y sus
posibles repercusiones, as como un breve anlisis de los antecedentes
que motivaron los mismos.
No pretendemos analizar ni recoger ni mucho menos citar toda la
historia de las aduanas nivel global, ni la evolucin del Derecho
Aduanero2 3 en el mundo, ni a nivel regional ni nacional, pues aquello,
Gallardo Miraval, Juvenal. Los Delitos Aduaneros. Lima-Per: EDITORIAL RODHAS

SAC., 2008, pgs. 66, 67, 68. () Entre las definiciones de Derecho Aduanero que aporta
la doctrina, destacamos la expuesta por CARVAJAL CONTRERAS, quien lo define como
el conjunto de normas jurdicas que regulan, por medio de un ente administrativo, las
actividades o funciones del Estado en relacin con el comercio exterior de mercancas que
entren o salgan en sus diferentes regmenes al o del territorio aduanero, as como de los
medio y trficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de
la actividad o que violen las disposiciones jurdicas. El autor argentino RICARDO
BASALDA, por su parte, nos ilustra que el contenido del Derecho Aduanero alude al
conjunto de normas jurdicas referidas a la determinacin y la regulacin de sus
instituciones aduaneras, que comprende el mbito espacial aduanero, la mercadera, la
exportacin e importacin; la organizacin del servicio aduanero, normas atinentes a la
organizacin, funciones y facultades de la entidad pblica denominada Aduana; el
control sobre el trfico internacional de mercancas; los regmenes, las operaciones y las
destinaciones aduaneras; las normas que regulan las facultades y obligaciones de los
despachantes de aduana, la aplicacin de restricciones directas a la importacin y a la
importacin, el rgimen tributario aduanero, el rgimen penal especifico, el rgimen de
impugnacin y revisin de los actos administrativos dictados por la Aduana y, los
tratados y convenciones internacionales en materia aduanera. Tambin, en el seno de la
Organizacin Mundial de Aduanas se ha definido al Derecho Aduanero
(lgislationdouanire o customslaw), como el conjunto de disposiciones legislativas y
reglamentarias concernientes a la importacin y exportacin de mercaderas, cuya
aplicacin est encomendada a la aduana y, otras normas eventualmente establecidas por
ella en virtud de los poderes que le han sido conferidos, as como dispositivos que
260
LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
regulan la estructura y organizacin de las administraciones de aduanas, sus atribuciones,

prerrogativas y responsabilidades; los derechos y las obligaciones de los usuarios; los
diversos regmenes aduaneros, condiciones y formalidades relativas a su aplicacin; los
elementos relacionados con la aplicacin de los derechos e impuestos a la importacin y a
la exportacin; la naturaleza y las consecuencias jurdicas de las infracciones aduaneras;
y, las diversas vas de recurso. La misin del Derecho Aduanero es facilitar el comercio
exterior, mediante la adopcin de regmenes aduaneros armonizados a la legislacin
internacional y, regular el rgimen impositivo en las operaciones de comercio exterior,
constituyendo un instrumento jurdico promotor del desarrollo nacional y protector de
los intereses fiscales del Estado. Pero ante la potencial total eliminacin de las barreras
arancelarias y no arancelarias, tal vez el Derecho Aduanero desaparecera, pero vemos
bastante lejano que aquella situacin se llegue a producir, por las fuertes criticas que
vienes recibiendo en poltica econmica y por el fuerte proteccionismo de los Estados a
sus productores, tanto en los principales ejes econmicos como en las economas en
desarrollo. ().
3
Cosio Jara, Fernando. Manual de Derecho Aduanero. Lima Per: EDITORIAL ROHDAS
SAC., 2007, pgs. 65, 66, 67 () la lgica del jurista HAURIOU, para el cual si el
Derecho se define de esta manera: conjunto de preceptos de conducta obligatorios
establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y
la justicia en las relaciones sociales; partiendo de esta definicin es fcil ver que las
diversas disciplinas jurdicas o para hablar de manera ms simple, las diversas ramas de
Derecho, son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para introducir en
aquellas el orden y la justicia. As, el Derecho Mercantil es un sistema de encuadramiento
de actividades de los comerciantes de cara a introducir orden, exactitud, sinceridad,
justicia, etc., de la misma manera el Derecho Aduanero puede en principio entenderse
como el conjunto de normas que regulan las operaciones de importacin y exportacin, a
fin de que ellas se efecten en forma ordenada garantizando el control aduanero de las
mismas. () CARLOS ANABALN, prefiere hablar de Derecho Tributario Aduanero y
lo define como aquella rama del Derecho Pblico que estudia las normas legales,
reglamentarias y administrativas aplicables a los regmenes, formalidades, tramitaciones
y operaciones aduaneras al que debe someterse las personas, mercancas, medios de
transporte con motivos de su paso a travs de las fronteras aduaneras, para la
fiscalizacin y aplicacin de los principales gravmenes que pudieran afectarle o las
franquicias aduaneras que les favorezca; la ejecucin de las medidas adoptadas por el
Estado para la regularizacin de su comercio exterior y el estudio e investigacin de todas
las materias que tienen relacin con la tcnica aduanera y los factores econmicos por ella
afectados. RICARDO XAVIER BASALDA, dice que El Derecho Aduanero queda
delineado como un conjunto de normas atinentes a la importacin y exportacin de
mercaderas, cuya aplicacin se encomienda a la Aduana, para la cual se regula su
estructura y sus funciones; se determina los regmenes a los cuales debe someterse la
mercadera que se importa o exporta y se establece diversas normas referidas a los
tributos aduaneros, a los ilcitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las
aduanas. Para el mexicano MAXIMO CARVAJAL el Derecho Aduanero es el conjunto
261
MANUEL JACHO CHVEZ
siendo importante, pudiera ser motivo de un anlisis en otro contexto,

pues la vorgine de cambios que ha sufrido la legislacin ecuatoriana a
partir del 2008, una vez en vigencia la Constitucin de Montecristi, nos
invita a tratar de plasmar en breves lneas las nuevas estructuras sobre
las cuales se levanta el andamiaje de la facilitacin y el control de las
actividades de comercio exterior del Ecuador, desde una perspectiva
pragmtica, cierta y real. Con ello buscamos que este pequeo aporte
acadmico sirva y contribuya a aclarar y entender los alcances de los
cambios incorporados al da de hoy y constituya adems, una
herramienta til para el anlisis y estudio del Cdigo Orgnico de la
Produccin, Comercio e Inversiones.
() El 30 de Diciembre de 2010 es la fecha que marca un cambio
sustancial en todas las esferas de la actividad aduanera de la Repblica
del Ecuador, toda vez que despus de casi 30 aos, se produce una
verdadero golpe de timn a todo el marco regulatorio aduanero existente
hasta ese momento, al publicarse en el Registro Oficial nmero 351 el
Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio e Inversiones (COPCI),
particularmente el Ttulo II De la Facilitacin Aduanera para el Comercio,
del Libro V De la Competitividad Sistmica y de la Facilitacin
Aduanera, el nuevo ordenamiento jurdico que afectar directa y
transversalmente las operaciones de comercio exterior de nuestro pas.
4
Hasta esa fecha, tanto la Codificacin de la Ley Orgnica de

Aduanas del 2003 y las Leyes Orgnicas de Aduanas de 1998, 1994 y
1978, fueron en mayor o menor grado copias entre s de sus mismos
textos normativos, por lo que casi en tres largas dcadas, las operaciones
y los procesos aduaneros fueron generalmente similares no sufriendo
de normas jurdicas que regulan por medio de un ente administrativo las actividades o
funciones del Estado en relacin con el comercio exterior de mercancas que entran o
salgan en sus diferentes regmenes al o del territorio aduanero, as como el de los medios
y trficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la
actividad o que violen las disposiciones jurdicas. A partir de estas definiciones y
tomando en consideracin la definicin de derecho antes sealada, podemos concluir
definiendo el Derecho Aduanero como conjunto de normas jurdicas que regulan el
trfico internacional de mercancas basado en los principios de Buena Fe, control y
facilitacin del comercio exterior. ()
4
Jacho Chvez, Manuel. Revista Plus valor, No. 6, Edicin Abril-Mayo 2011
262
cambios importantes, salvo la aplicacin de la unificacin jurisdiccional,

iniciada en la dcada del noventa, respecto del conocimiento y sustanciacin de los delitos aduaneros. ().
Esto es, en treinta y dos aos, se han aplicado, en general, los
mismos procedimientos administrativos en la aduana del Ecuador, lo
cual sin duda refleja un lastre en el desarrollo de la economa del pas,
ms an cuando las fronteras comerciales en el mundo tienden a
desaparecer, con un mercado globalizado y con el auge del Internet y de
las redes sociales, que simplifican las relaciones, no solo interpersonales,
sino tambin comerciales e industriales dentro del mundo de los negocios
y el comercio exterior. Como aprendimos en las aulas universitarias, el
derecho es dinmico y variable, en relacin a los cambios que
experimenta el conglomerado social, sin embargo en un ostracismo de
seis lustros, el derecho ecuatoriano en materia aduanera fue casi esttico
y se mantuvo de espaldas al desarrollo de las prcticas aduaneras a nivel
mundial.
() Dichas normas legales, a nuestro concepto, adolecan de tres
errores o falencias lamentables, a saber:
5
1.
Slo reconocan procesos aduaneros aplicables a medios de transporte martimos: Desconociendo los otros, como lo son el areo o el
terrestre, tal circunstancia trastocaba y entorpecan los flujos para los
procedimientos que eran desarrollados, toda vez que eran realizados
tomando como referencia el mayor distrito aduanero, esto es,
Guayaquil.
2.
La nica forma de control aduanero reconocido era el CONCURRENTE: Desconociendo el control anterior o posterior, aplicables
en la Repblica del Ecuador desde el 20046, y desarrollados en la
norma comunitaria.
Jacho Chvez, Manuel. Revista Plus valor, No. 6, Edicin Abril-Mayo 2011
Decisin Andina No. 564 de la Comunidad Andina Gaceta Oficial No. 1023 Ao XX
15 de diciembre de 2003.-
263
MANUEL JACHO CHVEZ
3.
Los procesos aduaneros se basaban esencialmente en actividades

manuales: A finales de los aos 90, incipientemente comenzaba el
auge de las TICs7, por lo que la forma establecida en el proceso
administrativo aduanera consagraba la presentacin de los documentos ante la autoridad de manera fsica, particularidad que
estancaba cualquier intencin de mejorar dichos procedimientos, sin
embargo, al 2002, la administracin aduanera de aquel entonces
tuvo la voluntad poltica, ms que jurdica, para implementar de
manera directa a los procesos aduaneros un sistema informtico
denominado SICE8, con el cual se pretendi simplificarlos, no
obstante aquello, el peso y la rigidez de la ley anclaba cualquier
buena intencin, pues la obligacin de cumplir procesos manuales
era ineludible. ().
4.
La norma legal aduanera del 98 pecaba de ser extremadamente

procedimental: Una norma a rango de ley debe contener disposiciones imperativas que den el marco jurdico necesario dentro del
cual debe desarrollarse la actividad que norman, es decir, debe
establecer los lmites dentro del cual debe cumplirse la actividad
reglada y no caer en aspectos reglamentarios que entrampan los
procesos administrativos, ms an en materia aduanera, pues la
corriente de dinamismo que imprime el comercio exterior a las
economas del mundo, reclaman flexibilizacin y sensibilidad para
los cambios, por lo que los procesos al constar en una disposicin
legal quedan con el pasar del tiempo en la obsolescencia y detienen
la facilidad que debe caracterizar a los procesos administrativos
aduaneros en el Ecuador
Ante esta realidad, en el 2007, se introdujo una reforma a la Ley

Orgnica de Aduanas, vigente a esa poca, sustancial e importante, que
allan a la administracin aduanera la posibilidad de reducir tiempos de
despacho, as como mejorar la recaudacin tributaria, reduciendo,
adems, costos directos e indirectos al sector importador, tanto comercial
como industrial, y dinamizar con ello la economa del pas. Estos cambios
se resumen en: 1. eliminacin de la verificacin en origen de las
7
Tecnologas de la Informacin y Comunicacin
Sistema Interactivo de Comercio Exterior
264
mercancas, 2. Eliminacin del visto bueno del Banco Central del

Ecuador; y, 3. Eliminacin de las reglas fijas para los aforos9.
No obstante este gran paso en procura alcanzar una real facilitacin
aduanera, sta choc nuevamente con la rigidez de la Ley, pues la misma
exiga el cumplimiento de formalidades aduaneras en forma fsica, con
ello, todava faltaba mucho para alcanzar los estndares internacionales.
Surge as la necesidad de contar con una nueva ley que d un marco
jurdico slido a la actividad aduanera, que siente las bases de estructuras
administrativas de eficiencia, que se sustente en la buena fe10 de los
9
10
Ley No. 93, publicada en Registro Oficial Suplemento 196 de 23 de Octubre del 2007
SAC., 2007, pgs. 107-108. () Basado en los principios de Buena Fe, Control y
facilitacin, por cuanto como hemos analizado al ocuparnos de la evolucin de las
aduanas, ellas ya no son sinnimos de arancel, y el control no tiene como eje al tributo,
sino que toma en cuanto el proceso de globalizacin de la economa que exige la
celeridad del despacho aduanal portuario basado en el repliegue de la lnea de control
aduanera a la etapa posterior del despacho, reduciendo el control en zona primaria al
mnimo necesario, tomando en consideracin el otorgamiento de las mayores facilidades
a aquellos importadores o exportadores que acten de buena fe. () a. La Buena Fe.- La
Bona Fides es un principio tan antiguo como el derecho mismo, y est ligado a dos
connotaciones, la objetiva (patrn de conducta que regula las relaciones contractuales al
cual debe adecuarse el comportamiento de las partes y que se aprecia en la relacin
jurdica misma) y la subjetiva (persuasin personal de aquel que recibe de otro una cosa
por ttulo lucrativo, convirtindose en dueo legitimo de ella). En materia aduanera, el
principio de Buena Fe bebe de ambos conceptos es objetivo en el sentido de que la
aduana confa en el operador de comercio exterior, considerando que ste no pretende
engaarla al momento de declarar las mercancas que somete a despacho (ms an en el
caso de los denominados Buenos Contribuyentes) y subjetiva en el sentido de que
inclusive algunas equivocaciones del operador de comercio exterior se exime de
responsabilidad en la creencia de que este obra con la conviccin errnea de que acta
conforme a derecho, es el caso de los denominados errores de buena fe que estaban
consagrados en el artculo 163 del anterior Reglamento de Ley General de Aduanas
Decreto Supremo 121-96- y que fueran eliminados por el nuevo Reglamento de Aduana,
actualmente figuran en el artculo 102-A incorporado a la Ley General de Aduanas por
Ley 28871, el cual denomina como tales a aquellos errores en las declaraciones o los
relacionados con el cumplimiento de otras formalidades aduaneras, que no tengan
incidencia tributaria y que no afecte el efectivo control aduanero o las informaciones
estadsticas que la SUNAT remite peridicamente a determinadas entidades, los cuales
265
MANUEL JACHO CHVEZ
operadores de comercio exterior, en procesos operativos aduaneros

simples y giles y que sean reflejo de las buenas prcticas internacionales
promocionadas por la Organizacin Mundial de Aduanas (O.M.A.).
El mbito de aplicacin del Cdigo de la Produccin, Comercio e
Inversiones en materia aduanera deja redefinido el nuevo enfoque
plasmado por el legislador, pues si revisamos la derogada Ley Orgnica
de Aduanas encontraremos que dicho mbito se limitaba a regular
nicamente las relaciones jurdicas entre el Estado y las personas que operan
en el trfico internacional de mercancas dentro del territorio aduanero11, con lo
cual podemos evidenciar una perspectiva bastante restringida del alcance
del poder estatal respecto a los operadores. El texto normativo aprobado,
que se encuentra vigente, ampla sustancialmente ese alcance del poder
estatal en las actividades de comercio exterior, pues ahora el COPCI
regula las relaciones jurdicas que realizan todas las personas que directa
e indirectamente estn involucradas con el trfico internacional de
mercancas, con ello sin duda se acrecienta la esfera de control de la
autoridad aduanera otorgndole una trascendencia importante en sus
actividades frente al privado.
() Por primera vez el Cdigo de la Produccin, Comercio e
Inversiones consagra y recoge Principios Fundamentales13 dentro de la
normativa aduanera, como garanta adicional de las establecidas en la
Constitucin, a favor del operador de comercio exterior. Particularidad
que resulta por dems innovadora, pues por primera vez se define qu es
la facilitacin al comercio exterior14, entendiendo por tal a los procesos
12
no son sancionables, es el caso de los errores de trascripcin y errores de codificacin.

().
11
Ley Orgnica de Aduanas: Artculo 1
12
Jacho Chvez, Manuel.- Revista Plus valor, No. 6, Edicin Abril-Mayo 2011
13
Cdigo de la Produccin Comercio e Inversiones: Artculo 104

14En el mbito internacional, en julio del 2004 los Miembros de la OMC acordaron
formalmente iniciar negociaciones sobre la facilitacin del comercio, sobre las bases de
las modalidades que figuran en el Anexo D del denominado Paquete de julio. En el
marco de ese mandato, se ha encomendado a los Miembros aclarar y mejorar los
artculos V (Libertad de trnsito), con VIII (Derechos y formalidades referentes a la
importacin y exportacin) y X (Publicacin y aplicacin de los reglamentos comerciales)
del GATT. En considerar en agenda el tema aduanero evidencia la preocupacin de las
266
aduaneros () rpidos, simplificados, expeditos y electrnicos (), caractersticas esenciales que a partir de los ltimos das del 2010 deben tener
TODOS los procesos aduaneros sin distingo alguno.
El Control Aduanero15 siempre ha existido, y en ocasiones se ha
aplicado el mismo sin justificacin o fin alguno, sino por el simple hecho
autoridades de la OMC en avanzar en medidas de facilitacin en la gestin aduanera. Sin
embargo, ella no constituye el inicio de trabajos de normativa aduanera a nivel
internacional, con la finalidad de facilitar el comercio, pues en el marco de la OMC en el
Acuerdo de bienes-GATT ya existen ciertos acuerdos referidos a otros temas, como valor
en aduana, procedimiento para el trmite de licencias de importacin, en los cuales se
busca tener un marco normativo internacional que garantice un adecuado sistema
aduanero, orientado a la facilitacin aduanera. En materia de legislacin y
procedimientos aduaneros a nivel internacional, el convenio de Kyoto sobre
simplificacin y armonizacin de procedimientos aduaneros (revisado en Bruselas en
1999) constituye un documento importante en el avance la facilitacin aduanera,
documento que es usual sea considerado por los pases, por ser partes miembros o
aplicarlo de facto, como es el caso del Per que considera sus principales disposiciones.
El convenio de Kyoto revisado, al referirse a la Administracin de aduanas o Aduana, lo
define como el servicio de la Administracin responsable de la aplicacin de la
legislacin aduanera y de la recaudacin de los derechos e impuestos y que tambin
tiene responsabilidad en la aplicacin de otras leyes y reglamentos relativos a la
importacin, exportacin, circulacin o deposito de mercancas En relacin a los dos
temas explicados sobre control y facilitacin aduanera, la nueva tendencia es que los
controles aduaneros en especial los realizados al momento del despacho, deben ser los
mnimos indispensables para lograr asegurar un adecuado nivel de cumplimiento de las
obligaciones tributario-aduaneras, y deberan llevarse a cabo selectivamente, empleando
tcnicas de gestin de riesgo en la medida en que sea posible. Adicionalmente la
administracin aduanera debe identificar e implementar nuevas medidas,
procedimientos aduaneros tendientes a la facilitacin del comercio, sin que ello
signifique descuidar su labor de control aduanero. Finalmente si analizamos el rol de la
OMC comparado con la Aduana, podemos afirmar que as como la OMC tiene de
objetivo reducir las barreras y obstculos al comercio, sin embargo no se propone un
comercio totalmente libre por ello un tema poco realista; el rol de la Aduana debe ser
reducir el control aduanero en la mayor medida de lo posible en especial el control
concurrente o ejercido durante el despacho, pero ello no debe entenderse como la
eliminacin total del control aduanero, siendo la tarea de la Aduana implementar
medidas para un control efectivo que contribuya a la facilitacin. ().
15
Sandoval Aguilar, Lus Alberto. Derecho Tributario Aduanero. Trujillo-Per: EDITORA

NORMAS LEGALES SAC., 2006, pgs. 17-19 () La expresin control aduanero ha
sido definida en el glosario de Trminos Aduaneros de la Organizacin Mundial de
Aduanas-OMA como medidas aplicadas a los efectos de asegurar el cumplimiento de
267
MANUEL JACHO CHVEZ
de emplearlo como fin ltimo, lo cual jurdica y tcnicamente constituye

un despropsito, ms an cuando ste control aplicado por su existencia
mismo, puede resultar una herramienta de atropello a los derechos del
usuario del servicio de aduana o en un mecanismo de extorsin de
servidores inescrupulosos (prcticas que hoy, da a da, se buscan
desterrar y desaparecer totalmente del sistema aduanero). En este orden
de ideas, una intencin evidente de este objetivo es el lmite expreso que
recoge el COPCI a este control aduanero, ya que el mismo debe velar
() por el respeto al ordenamiento jurdico (), cortapisa que delata el
nuevo rumbo dentro del cual debe desarrollarse toda actividad de
control de parte de la administracin aduanera, pues ella no tiene facultades ilimitadas para ejercer sus competencias, sino que deben responder
a un lmite: los derechos de los operadores de comercio exterior.
Principio, a lo mejor evidente y lgico, pero hemos sido testigos que tal
lgica en muchos casos en el pasado, no exista, pues so pretexto del
ejercicio de la potestad aduanera se aup la vulneracin de los derechos
de los declarantes.
Otro principio que reviste una ponderacin importante de anlisis
en el nuevo paradigma del proceso administrativo aduanero, es el
principio de Buena Fe16. Aunque parezca un elemento de preexistencia
necesaria y concomitante con la vigencia de la norma fundamental, el
mismo ha permanecido casi desapercibido en las actividades de control
ejercido por las administraciones aduaneras de vieja data, pues la
las leyes y reglamentos de cuya aplicacin es responsable la Aduana. En Decisin 574
de Comunidad Andina de Naciones-CAN se define la expresin control aduanero
como el conjunto de medidas adoptadas por la administracin aduanera con el objeto de
asegurar el cumplimiento de la legislacin aduanera o de cualesquiera otras
disposiciones cuya aplicacin o ejecucin es de competencia o responsabilidad de las
aduanas. Es importante anotar que la OMA y CAN no solo hacen referencia control de
las obligaciones emitidas por la administracin aduanera, sino de cualesquiera que sea
responsabilidad de aduanas, tales como disposiciones de mercancas prohibidas o
sanitarias que son emitidas por otras autoridades, pero su control es competencia de las
aduanas. El control aduanero puede ser clasificado segn tipo de obligacin en
tributarias y no tributarias. El control de obligaciones tributarias estn referida al
correcto pago de tributos en importaciones, y las no tributarias son referidas al control de
otras obligaciones, tales como verificar la obligacin de presentacin de certificados o
registros sanitarios, licencias u otros. ()
16
Ob. Cit. Nota al pie de pgina nmero 10
268
carencia de manuales de procedimientos e instructivos de trabajo

emitidos por la administracin aduanera que delineen todas y cada una
de las actividades de los servidores ha ocasionado de manera preponderante que los mismos se vean afectados por permanente discrecionalidades y prejuicios hacia los operadores de comercio exterior, pues en
la prctica, el servidor ha quedado libre de aplicar su propias vivencias
respecto de los usuarios del servicio aduanero, empleando sus propios
perfiles de riesgo, no amparados en tcnica alguna, sino slo en su buen
saber y entender, que no necesariamente al final del da es el ms objetivo
posible; es as que surge el principio de Buena Fe, asociado intrnsecamente en cada proceso aduanero en este nuevo entorno pues se presume,
por expreso mandato legal, tal condicin; por lo tanto, si existiesen
incorrecciones cometidas por parte de los operadores de comercio
exterior, ante la constatacin por parte de la autoridad aduanera, tiene
sta el deber legal de contar con los elementos probatorios necesarios
para destruir tal presuncin que permitan aplicar la norma o proceso
legal pertinente, pues la simple conjetura o suposicin sin sustento debe
desaparecer por la vigencia del COPCI. ()
Un aspecto que merece comentarse dentro de este anlisis son las
clases de tributos al comercio exterior17. En general diramos que es la
misma clasificacin prevista en el artculo 9 de la derogada Ley Orgnica
de Aduanas, esto son: derechos arancelarios, impuestos previstos en
leyes y tasas por los servicios aduaneros, sin embargo dicha clasificacin
respecto de los impuestos est redactada guardando correspondencia con
la clasificacin de leyes en orgnicas y ordinarias, segn lo establece la
Constitucin de la Repblica del Ecuador18, y no en generales y especiales
como lo indicaba la anterior ley.
As tambin, en la misma norma expresamente el legislador ha
establecido que las medidas de defensa comercial19 de aquellas previstas
17
Artculo 108 del COPCI
18
Artculo 133
19
Gallardo Miraval, Juvenal. Los Delitos Aduaneros. Lima-Per: EDITORIAL RODHAS

SAC., 2008, pgs. 39, 40, 41, 42, 43, 44() el Estado aplica medidas arancelarias y para
arancelarias al comercio exterior, de igual manera que el resto de pases de la comunidad
internacional, no obstante las particularidades de cada sistema, que afectan necesariamente al flujo internacional de mercancas.1.1 Instrumentos Arancelarios. Estn
269
MANUEL JACHO CHVEZ
referidos a la aplicacin de derechos aduaneros o arancelarios. Segn algunos autores, la

subsistencia de aranceles en pases desarrollados obedece a una causa meramente fiscal,
mientras que en los pases de menor desarrollo tendran naturaleza proteccionista. Estas
precisiones son tericas, ya que por ambos lados los derechos aduaneros cumplen
simultneamente, funciones financieras y proteccionistas. Es lgico afirmar que la
imposicin de gravmenes a la importacin de bienes que se produzcan en el pas tienen
predominantemente una orientacin proteccionista, en tanto que los gravmenes a los
bienes que el pas no produce tienen prevalencia fiscal. Los derechos Aduaneros. Son
tributos que se gravan a las importaciones y exportaciones. En el pas se aplican dos
tipos: los derechos Ad Valorem (incluida la sobretasa arancelaria) y los derechos
especficos. Los Derechos Ad Valorem: Se determina con la aplicacin de una alcuota
porcentual que se aplica sobre el precio de las mercancas importadas. Refiere
JEANNENEY, que este tipo de derechos dan la ventaja de poder fijarse a grandes
categoras de mercancas, pero no permite una buena proteccin contra la competencia
exterior supuestamente peligrosa, ante la posibilidad de que se reduzca abruptamente el
precio de los bienes, ocasionando la reduccin de los derechos percibidos. La Sobretasa
es una tarifa adicional que se aplica de manera temporal y excepcional, con la finalidad
de aumentar la proteccin a ciertos productos nacionales llamados commoditis tales
como la malta, la cerveza de malta, el vino de uvas frescas, el azcar, el arroz, el tabaco,
las carnes de bovino, porcino, ovino, aves y algunos productos mineros. Los Derechos
Especficos: Estos derechos arancelarios se expresan en unidades monetarias a percibir
por cada unidad o mltiplo de unidades fsicas, en funcin a medidas de longitud,
superficie, capacidad, peso, grado de alcohol o de cuenta; puede aplicarse en un pas
como nico sistema, o de manera simultneamente con aranceles Ad Valorem, en cuyo
caso se constituyen en el pas un sistema de derechos arancelarios mixtos. ()Las
Salvaguardias. Son medidas de urgencia de carcter temporal, destinadas a prevenir o
reparar el grave dao causado a una rama de la produccin nacional, por el aumento
desproporcionado del volumen de importaciones de una mercanca similar o que
compita directamente comn producto nacional, independientemente del lugar de su
procedencia u origen, procurando revertir el desequilibrio originado por esta situacin.
Los dispositivos normativos que regulan la aplicacin de las medidas de salvaguardias
son: El articulo XIX del GATT de 1994, el acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, el
Reglamento de este Acuerdo aprobado con D.S. N 020-98-ITINCI del 20 de diciembre de
1998 y, el Acuerdo sobre los Textiles y Vestidos, y su Reglamento aprobado mediante
D.S. N 023-2003-MINCETUR del 09 de octubre de 2003, relativo a la aplicacin de
salvaguardias transitorias a tales bienes. Estas medidas pueden imponerse a cualquier
producto incluyendo los derivados de la agricultura, y en primera instancia debe
consistir en la aplicacin de un gravamen arancelario Ad Valorem, y slo en el supuesto
que esto no sea conveniente, podr optarse por gravmenes arancelarios especficos o
restricciones cuantitativas, en cuyo caso la salvaguardia no tendra obviamente la
clasificacin de arancelaria. Estas medidas se encuentran orientadas a favorecer el
reajuste estructural de las economas y potenciar los mercados, y no limitar la libre
concurrencia de los mercados. 1.2 Instrumentos No Arancelarios. Subsidios. En el caso de
270
en el Captulo I del Ttulo III del Libro IV del COPCI, no constituyen en el

derecho ecuatoriano tributos al comercio exterior; categricamente, las ha
separado para que no tengan el mismo tratamiento, por lo tanto, el
rgimen tributario ecuatoriano no las alcanza, con lo que se guarda
coherencia con las tcnicas internacionales relacionadas con la temtica y
con ello, quedan superados y aclarados, los criterios judiciales contradictorios existentes al respecto que ocasionaron dualidad en la interpretacin y aplicacin de la tcnica aduanera al respecto.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la obligacin tributaria
aduanera, el alcance establecido en el COPCI es el mismo que estaba
previsto en la derogada Ley Orgnica de Aduanas de manera general,
los subsidios es la asistencia econmica del estado, directa o a travs de una entidad
intermediaria, a un sector productivo en particular, productores o fabricantes. Se
considera subvencin o subsidio: La transferencia directa de fondos u obligaciones. La
condonacin o ausencia de recaudacin de ingresos pblicos que en otras circunstancias
se percibieran. La provisin de bienes y servicios (excluida la infraestructura).La
adquisicin de bienes a un precio mayor al del mercado. La realizacin de pagos como
un mecanismo de financiacin. La asignacin a una entidad privada, una o varias de las
funciones descritas anteriormente que corresponden al gobierno, que por s impliquen
un beneficio para dicha entidad. ()Cuotas. Se trata de limitaciones directas a las
importaciones o exportaciones, media te la imposicin de cuotas determinadas,
restringiendo la cantidad de exportaciones o importaciones de un determinado producto.
Prohibiciones y Restricciones a las Operaciones de Comercio Exterior. Las prohibiciones
y restricciones al intercambio comercial de mercaderas, se han impuesto desde tiempos
muy antiguos. En la actualidad, las causas de estas medidas responde a intereses de
diversa ndole .La medida prohibitiva impide de manera absoluta la introduccin o
extraccin de determinadas mercancas, mientras que la restrictiva impone una serie de
requisitos o condicionamientos para que el bien ingrese o salga de un territorio
aduanero. Segn el inters o la naturaleza a los cuales responden generalmente su
imposicin, estas medidas pueden clasificarse en: Medidas de Carcter Tcnicas: Son
aquellas que se fundan en: Requisitos relativos a las caractersticas de los productos. ()
Reglamentaciones en materia de envasado y etiquetado. () Normas tcnicas y normas
de calidad. () Requisitos relativos a la informacin. Medidas de Carcter Sanitario:
Medidas sanitarias destinadas a proteger la salud pblica. () Medidas sanitarias
destinadas a proteger la sanidad animal.() Medidas sanitarias destinadas a proteger la
sanidad vegetal.
(...) Medidas Destinadas a Preservar el Medio Ambiente. () Medidas destinadas a
garantizar la seguridad de las personas. () Medidas destinadas a garantizar la
soberana y la seguridad nacional. Medidas destinadas a garantizar la moral pblica y las
buenas costumbres. Medidas destinadas a proteger el patrimonio cultural histrico.()
271
MANUEL JACHO CHVEZ
esto es, la relacin, dentro del estado de derechos que nace en el

ordenamiento jurdico ecuatoriano, que constrie imperativamente al
sujeto pasivo de la obligacin tributaria frente al poder estatal y lo
compele a que se someta a la potestad aduanera20 del Servicio Nacional
20
El termino Potestad deriva del latn potestas, cuya raz es pot y significa poder. La
Administracin pblica en genera acta jurdicamente en el ejercicio de potestades
administrativas atribuidas por la Constitucin y Ley que le permiten producir
unilateralmente un cambio en la esfera jurdica de los sujetos, en consecuencia si bien el
titular de la Potestad es la administracin, el destinatario es un tercero. As la Aduana
ejerce Potestad cuando acota un tributo o incauta una mercanca. Cuando se adjetiva a la
Potestad como aduanera se le circunscribe a un aspecto del poder estatal. La Potestad
Aduanera puede definirse como la facultad atribuida al servicio aduanero de controlar
la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de mercancas objeto de trfico
internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propsito de
determinar y aplicar el rgimen jurdico aduanero (legal y tributario) al cual dichas
mercancas se encuentren sometidas En la Comunidad Andina se utiliza la Potestad
como sinnimo de Control Aduanero. El control aduanero no est limitado a las
operaciones de carcter comercial de determinada envergadura, como seala el mexicano
Rohde la soberana aduanera se ejerce sobre los hechos y actos que intentan traspasar el
territorio del pas, introduciendo o extrayendo cosas y medios de transportes sin
considerar si esos hechos y actos son consecuencia o no de actos comerciales y so los
bienes o cosas estn dentro o fuera del comercio, por ello el control aduanero se
extiende al intercambio fronterizo o de pacotilla al de envo postales y de contrabando.
La Potestad Aduanera comprende tres facultades: facultades normativas en materia de
su competencia (normas supra legales); tcnico guin operativas en el control,
fiscalizacin y facilitacin de las operaciones aduaneras; y jurisdiccionales en materia de
reclamaciones y dems recursos aduaneros. ()Finalmente, debe precisarse que la
Potestad Aduanera es indelegable y es exclusiva de la administracin, en virtud de ello el
Reglamento precisa que los operadores de comercio que actan por delegacin deben
limitarse a garantizar el ejercicio de esta potestad y ninguna otra autoridad estatal puede
irrogarse facultades de fiscalizacin o determinacin de deudas aduaneras. En cuanto a
la labor de los operadores inclusive en Venezuela se les sanciona por retrasar o impedir
el ejercicio de la potestad aduanera cuando no cumplen oportunamente sus funciones
delegadas. En cuanto a la intromisin de otras autoridades, la Disposicin
Complementaria Segunda de la Ley precisa que los rganos de la Polica Nacional solo
podrn intervenir auxiliarmente en actividades relacionadas con funciones y materia
aduaneras, mediante investigaciones y pesquisas, previo requerimiento y coordinacin
con las Autoridades Aduaneras, informando a stas de los resultados de sus acciones. En
el despacho aduanero, el ejercicio de esta potestad se ejerce bsicamente en dos
momentos: mientras las mercancas estn en zona primaria y cuando las mercancas han
sido entregadas al importador o exportadoras, el experto espaol CASTILLA, llama a
ambas formas de control: labor de comprobacin y labor de investigacin. Las
272
de Aduana del Ecuador (SENAE) como titular de las competencias

privativas para el control aduanero en el Ecuador; a la satisfaccin de los
tributos al comercio exterior a que hubiere lugar y, finalmente, el
cumplimiento de las formalidades aduaneras establecidas para el efecto.
No obstante aquello, el COPCI plantea una nueva forma de nacimiento
del hecho generador del obligacin tributaria aduanera en el Ecuador, ya
no basado en la presentacin de la declaracin aduanera, sino
sencillamente en el ingreso o salida de las mercancas del territorio
aduanero.
A efecto de poder entender el alcance del cambio introducido con la
nueva normativa aduanera vigente, es necesario realizar un breve
anlisis doctrinario acerca de las teoras sobre el nacimiento del hecho
generador aduanero21, para que una vez identificadas las mismas, poder
entender las connotaciones de los cambios introducidos y el nuevo
paradigma jurdico que surge con l.
La doctrina ha discutido profusamente cul es el presupuesto de
hecho del tributo aduanero y se han logrado delinear algunas tesis bien
diferenciadas, y, a la vez, contradictorias. As, el cruce de las mercaderas
por la frontera aduanera; la destinacin a consumo de los bienes objeto
de la importacin o exportacin; la nacionalizacin de las mercaderas en
el caso de importacin; el momento de aforo de las mismas; entre otras.
Para efectos meramente didcticos se pueden clasificar en tres
grandes grupos las distintas teoras que se han mantenido sobre el
momento de la realizacin del hecho imponible en el derecho aduanero.
actuaciones de comprobacin son aquellas que permiten a la Aduana verificar que los
operadores de comercio cumplen con los requisitos de ley, si son ciertos los datos
declarados, los montos liquidados y el pago efectuado. Los actos de investigacin tienen
por finalidad: averiguar los verdaderos datos o valores cuando estos no han sido
declarados a la aduana o no lo han sido en su totalidad, poner al descubierto el ingreso o
salida de mercancas no declaradas o no autorizadas por la aduana y descubrir los
responsables tributarios de operaciones ilegales o parcialmente declaradas. De esta
manera, la potestad puede ejercerse durante el despacho (la comprobacin o fiscalizacin
concurrente) e inclusive con posterioridad a l (la investigacin o fiscalizacin ex post).
()
21
Alava Bravo, Ftima.- Anlisis investigativo realizado durante la elaboracin del

anteproyecto de ley del COPCI en materia aduanera.- 3 de Marzo de 2010.
273
MANUEL JACHO CHVEZ
Teora del paso o del cruce.- Segn sta, la obligacin aduanera nace
por el simple paso de las mercancas por la lnea aduanera.
Representada por Gianni, Lepra, Fonrouge, Gmez de Souza, Berleri
y otros, quienes sostienen que el Estado adquiere la facultad de imponer al
tributo aduanero en el momento en que las mercancas atraviesan la lnea
aduanera, adquiriendo as mismo la facultad de limitar la disponibilidad de las
mismas, de ejercitar el derecho de retencin y de imponer limitaciones idneas
para garantizar el pago de la deuda tributaria
Es entonces una tesis amplia en sus consecuencias. Parte su desarrollo en identificar el concepto de importacin con el de ingreso fsico de las
mercaderas, en una visin netamente econmica del problema. Es cierto
que el hecho econmico fundamental en el comercio exterior es el
ingreso-egreso de mercaderas a travs de las fronteras y, an ms, es la
demostracin autntica de la capacidad contributiva, pero no es lo
exclusivo del concepto de importacin, desde un punto de vista jurdico.
Este criterio slo econmico lo mantiene el Consejo de Cooperacin
Aduanero de Bruselas, al definir la importacin como la accin de
introducir en un territorio aduanero una mercadera cualquiera y
asimismo, es el pronunciamiento oficial de los expertos aduaneros de la
Asociacin Latinoamrica de Libre Comercio ALALC que adoptaron
igual definicin en el Glosario de Trminos Aduaneros. El Glosario de
Bruselas dado a conocer en febrero de 1964 dice, a su vez, que exportacin es la accin de hacer salir del territorio aduanero cualquier mercanca
y de la ALALC que adopta igual criterio. Ginanini se adhiere a la tesis y a
esta conceptuacin del hecho generador dudo que las otras posiciones
no responden a estructura del tributo. Numerosos son los autores que
pliegan a esta posicin, as el Profesor Carvallo Herrera al clasificar los
tributos segn su radio jurisdiccional dice que los tributos exteriores,
en cambio, son aquellos que se establecen en relacin al trfico
internacional de mercaderas, otorgando al tributo un fundamento
meramente econmico cual es, el trfico internacional de las mercaderas.
Esta teora ha sido objeto de crticas, en cuanto no estipula la
modalidad del cruce y la finalidad de las mercancas que se introducen al
territorio aduanero, en otras palabras, la introduccin legal de mercancas
274
procedentes del exterior para uso y consumo definitivo en el pas, sugiere

por lo tanto que se est gravando la importacin, otra de las interrogantes
radica principalmente, en cuanto a la introduccin de mercancas clandestinamente contrabando, lo que pone en una situacin complicada al
Estado que grave con impuesto la comisin de un delito, aspecto que sin
duda, ingresa a otro campo como es el penal.
Las mejores crticas sobre esta tesis se encuentran en el ensayo de
Felipe Garre, denominado Importacin, Mercanca, Territorio que en
sntesis son las siguientes:
a)
El considerar que el mero cruce de mercaderas al interior del pas

constituye importacin es errneo, por cuanto no toma en
consideracin el origen de las mercaderas. Para este concepto de
importacin se incluye tanto la entrada de mercancas extranjeras
como la de nacionales o nacionalizadas previamente exportadas.
b)
Tampoco seala diferencia alguna respecto a destino que pueden

recibir las mercaderas, cubriendo todas las operaciones que se
puedan realizar con ellas (consumo, depsito, trnsito, importacin
temporal
c)
No existe en una concepcin como la analizada diferencia alguna

entre lo que es importacin y lo que es contrabando; y,
d)
Como crtica fundamental se debe tener en cuenta que esta

concepcin ha olvidado que un hecho para que sea susceptible de
generar obligaciones a un sujeto, debe presuponer la existencia de
este en su calidad de ente pasivo de la obligacin.
Sin duda, acotaciones vlidas pero que no eliminan la posibilidad de

admitir, jurdicamente, como hecho generador de la obligacin tributaria
aduanera, el simple ingreso fsico de una mercadera al pas; lo que
sucede es que ese simple hecho no constituye una importacin, asimismo
desde el punto de vista estrictamente jurdico.
Lo que se puede manifestar con plena seguridad, es que el paso de la
mercanca por la lnea aduanera hace nacer una relacin jurdica
aduanera. Al pasar la lnea aduanera la mercanca aunque no ha nacido
275
MANUEL JACHO CHVEZ
la obligacin tributaria aduanera, s han nacido para el importador

obligaciones y deberes por cumplir, dado que las mercancas pasan
legalmente a la custodia de la autoridad aduanera.
El concepto de importacin abarca mucho ms que aquello que los
sustentadores de la tesis analizada pretenden. Una mercadera que ha
cruzado la frontera no ha sido an importada, pues requiere de una serie
de actividades propias del sujeto pasivo que logren culminar el proceso
de importacin, una de cuyas fases recin se ha cumplido con el paso de
la mercadera por la frontera. Esas actividades propias del sujeto pasivo
son, en sntesis, llevar las mercaderas hasta la aduana de destino,
manifestarlas a las autoridades competentes, entregarlas al control
aduanero y declararlas ante la oficina de aduana competente. Y cuando
se hayan cumplido las actividades mencionadas, no se ha ultimado la
importacin, ya que an falta la actividad que toca cumplir al sujeto
activo, por intermedio de la administracin aduanera, para controlar y
fiscalizar los intereses del Estado en general. Cuando se ha cumplido con
todas las etapas del procedimiento administrativo impuesto por las leyes
para nacionalizar las mercaderas, esto es, para que puedan optar
legtimamente su nuevo estatus jurdico, que las equipara a las
producidas en el pas, recin se puede decir que las mercaderas se han
importado, que consecuentemente, es un concepto que encierra todo este
proceso, desde el ingreso de la mercadera por la frontera punto
neurlgico de esta tesis- hasta el ltimo acto administrativo exigido por
las leyes pertinentes. Solo despus las mercaderas cambian su estatus
con dos consecuencias inmediatas:
Se puede considerar como mercaderas nacionalizadas, esto es,
jurdicamente iguales a las producidas en el pas; y,
Las mercaderas por el hecho de su importacin o nacionalizacin
quedan a la libre disposicin del interesado y aptas para ser
destinadas a la libre circulacin y consumo en el pas
Teora de la nacionalizacin.- Segn esta, la obligacin aduanera
nace de la nacionalizacin de la mercanca.
Sus mximos representantes fueron Mafessoni, Guasp Delgado y
Cortez Domnguez, quienes sostenan que el uso y consumo de la
276
mercanca solo se realiza con el retiro del control aduanero, y eso solo es
procedente cuando la mercanca ha sido nacionalizada como resultado
del pago de la totalidad de los impuestos aduaneros.
Por ser la importacin un acto propio de quien posee la disponibilidad econmica de la mercanca extranjera en el mercado nacional,
debe identificarse el presupuesto de hecho con la introduccin de la
mercanca en dicho mercado nacional, es decir, con su nacionalizacin.
Una vez presentada la declaracin y admitida por la aduana da
comienzo el reconocimiento y el aforo de la mercanca y luego de este
proceso, la mercadera se puede considerar de libre consumo.
Si bien, esta teora fue novedosa, afirmar que el presupuesto de
hecho de la obligacin aduanera debe identificarse con el momento
mismo que las mercaderas se nacionaliza, no logr convencer, ni an con
la aquiescencia de Cortez Domnguez, por el simple hecho de que no se
concibe la posibilidad de que la obligacin tributaria aduanera pueda
tener su origen luego de que esa obligacin se ha extinguido, porque no
se descuida el hecho simple que al exigirse la nacionalizacin de la
mercanca, se est extinguiendo en un momento posterior al que la
obligacin ha sigo extinguida
Esta tesis permiti sentar las bases para la siguiente teora: la teora
de la presentacin de la declaracin; motivo por el que, muchos
doctrinarios consideran que en realidad slo existen dos corrientes
claramente definidas: la del cruce y la de la presentacin, ya que esta
contiene el criterio de la nacionalizacin entendida como la actuacin de
la administracin aduanera, en palabras de su representante Mafessoni.
Teora de la presentacin de la declaracin.- Segn sta, la
obligacin aduanera nace de la declaracin de las mercancas, con destino
al consumo interno o al comercio interno.
La sostienen autores como Alessi, Vandoni, Cutrera, Di Lorenzo y
otros, que parten del criterio del italiano Mafessoni, sta seala que la
situacin generadora de la obligacin tributaria aduanera es la presentacin de la declaracin de importacin para el uso y consumo definitivo,
de lo que se concluye que el hecho generador del impuesto de impor-
277
MANUEL JACHO CHVEZ
tacin se produce cuando el interesado expresa textualmente la intencin

de ingresar una mercanca sealando la finalidad que es el uso y
consumo.
Esta teora atribuye a la declaracin una naturaleza jurdica constitutiva y no simplemente declarativa.
Esta tesis fue aceptada en parte, los reparos recayeron fundamentalmente ante la eventualidad de que la administracin aduanera rechace
la solicitud de importacin y/o no se materialice su importacin, luego de
efectuada la declaracin por actos sobrevivientes como pueden ser, su
destruccin, desaparicin y otros.
Un punto a considerar tambin, es que existen declaraciones que no
dan nacimiento al hecho imponible ya que es que en la legislacin existen
regmenes aduaneros como el trnsito internacional de mercancas; que a
pesar de que es necesaria la presentacin de una declaracin aduanera no
produce el hecho imponible.
Profundizando un poco, conviene puntualizar que hay dos variantes
de esta teora. Una de ellas sostiene que la mera declaracin de la
mercadera ante la aduana con la intencin de que la misma sea
introducida libremente al circuito econmico interno del pas importador
importa el pago del tributo correspondiente; en cuyo caso, el tributo
gravara la declaracin de voluntad del titular de la mercadera de
destinarla al consumo dentro del Estado an cuando la misma no hubiera
cruzado la frontera aduanera.
La otra sostiene que el hecho gravado exige el cruce de la frontera
aduanera y adems la declaracin antedicha.
En este sentido, el artculo 36 del Texto nico de la Ley Aduanera de
Italia de 1973 estableca que para la mercadera sujeta a derechos de aduana
el presupuesto de la obligacin tributaria est constituido, en relacin a la
mercadera extranjera, por la destinacin al consumo dentro del territorio
aduanero y, en relacin a la mercadera nacional o nacionalizada, por la
destinacin a consumo fuera del mismo territorio aadiendo que se entiende
destinada al consumo dentro del territorio aduanero a la mercadera declarada
para la importacin definitiva y se entiende destinada al consumo fuera del
278
antedicho territorio la mercadera nacional o nacionalizada, declarada para la

exportacin definitiva; la obligacin surge a la fecha consignada en la declaracin, en presencia del operador, por el funcionario encargado de la determinacin.
Achille Cutrera, uno de sus exponentes, luego de sostener que el
impuesto de aduana es exigible por quien transporta por las fronteras del
Estado una mercadera sujeta a derechos de aduana, destinada a ser
consumida en el interior o en el exterior del territorio aduanero del
Estado, agrega que para que nazca la obligacin es preciso la expresa
voluntad del propietario de destinarla al consumo en el interior del
Estado , ya que la destinacin al consumo es la caracterstica positiva de
los derechos de importacin, pues solo para la mercadera destinada al
consumo surge la obligacin de pagar. De este modo, exige que la
importacin sea para la consumo, pero tambin que sea declarada
expresamente por el propietario de la mercadera, por lo que lleva al
nivel de recaudo esencial la previa declaracin aduanera.
El profesor mexicano Mximo Carvajal Contreras , distingue dos
criterios para fijar el hecho generador de la obligacin tributaria aduanera: por un lado el criterio poltico geogrfico, consistente en el paso de
las mercaderas a travs de las fronteras aduaneras que denominamos en
lneas supra teora del cruce, y por otro, el criterio econmico, consistente en lo que l denomina una intencin integradora, la que se traduce
en la importacin con el objetivo de integrar la mercadera al consumo
interno del pas, y en la exportacin en la salida de mercancas del
circuito interno del consumo del pas. Y de este modo, sostiene su
afinidad con el criterio econmico segn su denominacin, la que est
en franca contradiccin con otros autores que consideran que el cruce
es el que tiene la implicacin netamente econmica; citamos: no es slo el
movimiento material, el que hace que nazca el objeto del impuesto al comercio
exterior, se requiere que exista adems la declaracin del sujeto pasivo sealando
el rgimen aduanero a que sujetarn las mercaderas con la intencin integradora, as como la determinacin de la cuota impositiva y de los requisitos a
que estn sujetas las mercancas:
Este autor parece no considerar como hecho gravado el ingreso de la
mercadera al consumo, sino la mera declaracin con ese destino, por lo
que este intento no afectara a la obligacin tributaria ya nacida.
279
MANUEL JACHO CHVEZ
Siguiendo con la legislacin comparada, en Per, el artculo 10 de la

Ley General de Aduanas de Per Decreto Ley 20.165 de 1973- establece
que: la obligacin tributaria en la importacin nace desde el momento en que se
solicita el despacho a consumo de las mercancas y en la exportacin, desde la
fecha del termino del embarque.
Podemos comentar sobre esto, que esta norma considera que el
hecho generador de los tributos que gravan la importacin est dado por
la entrada de la mercadera en el territorio nacional, y que sta se
consuma con el registro de la declaracin de importacin correspondiente.
Los autores citados comparten el criterio de que no basta el cruce
sino que el mismo debe ser acompaado de una intencin de integracin
de la mercadera a la economa del territorio de importacin, la misma
que debe manifestarse no solamente de forma expresa sino tambin de
manera lcita, mediante una solicitud hecha ante la administracin
aduanera.
Los inconvenientes, como brevemente fueron sealados en lneas
superiores, se presentan ni bien se piense en el caso de que la importacin de la mercadera declarada se encontrase sujeta a prohibicin, ya
que si la mera declaracin constituye el hecho gravado, debera exigrsele
el pago de los derechos de importacin an cuando no pudiera ser
utilizada en el mercado del pas importador. Se podra obviar dicho
inconveniente si se formulara exigiendo que, adems de la declaracin,
fuera necesario el libramiento a plaza de la mercadera; ms an as, no
alcanzara a contemplar los casos en los que al acceso al mercado interno
se lograra por medios ilcitos.
La teora de la declaracin soluciona el inconveniente que la teora
del cruce dejaba para ciertos regmenes aduaneros, sin embargo peca por
defecto al no considerar gravada la introduccin de la mercadera que
habiendo llegado legalmente carezca, no obstante, de declaracin caso
de mercadera naufraga o hallada sin conocimiento del titular de la
misma que es adjudicada por razones de inters general y sin ser objeto
de subasta- ni tampoco a la que es objeto de contrabando, en cuyo caso
obviamente no hay declaracin aduanera.
280
Vemos entonces que en todas las teoras expuestas, plantean

ventajas y desventajas; sin embargo, dentro del proceso formativo de la
iniciativa presidencial del proyecto de ley, antes de enviarla a la Asamblea Nacional con el carcter de econmico urgente, luego de un anlisis
exhaustivo de las diferentes corrientes doctrinarias, se inclin por tomar
la Teora del Paso o de Cruce de frontera como el elemento originador de
la obligacin tributaria aduanera en el Ecuador.
Conscientes de los problemas de la teora antes indicada, el COPCI
recoge cuatro circunstancias en virtud de las cuales no nace la obligacin
tributaria aduanera, a efecto de corregir las desventajas que plantea la
doctrina respecto a este teora, a saber: el primer caso de excepcin
previsto en virtud del cual no nace la obligacin tributaria aduanera es
por el libre trfico internacional de mercancas consagrado en el derecho
de paso de los medios de transportes de carga internacional, recogido en
las normas del GATT; el segundo y tercer caso, por los regmenes
aduaneros de trnsito y trasbordo, respectivamente; y, el cuarto, en caso
de arribo forzoso de las mercancas, en virtud del cual no nace la
obligacin tributaria aduanera.
A ms de los casos que se han descritos en los cuales la obligacin
tributaria aduanera no nace al mundo del derecho ni produce efecto
jurdico alguno, existe una limitante adicional para que opere dicho
nacimiento, esto es, que el ingreso o salida de las mercancas tiene y debe
producirse bajo control aduanero, es decir, que si dicho ingreso o salida
de mercancas se produce sin el control del poder estatal y fuera de las
zonas primarias del territorio aduanero, no constituye bajo ninguna
consideracin jurdica posible como si hubiese nacido la obligacin
tributaria aduanera, con ello se enerva la desventaja de la teora que
podra hacer pensar que ante el ilcito del contrabando pudiese exigirse
el pago de la obligacin tributaria aduanera por parte del Estado.
Otro punto de inflexin que marca el nuevo rumbo de la actividad
aduanera en la Repblica del Ecuador, es el destierro permanente de las
operaciones, el ingreso obligatorio de todas de las mercancas que se
internan al territorio aduanero a los depsitos temporales, previo al
cumplimiento de cualquier formalidad aduanera, luego de su arribo al
territorio aduanero, pues en la normativa aduanera vigente de corta data
se consagra como fecha de recepcin del medio de transporte, ya no la
281
MANUEL JACHO CHVEZ
fecha de ingreso al almacn temporal, sino aquel momento de arribo de

la mercanca al primer punto de control aduanero; con ello, al da de hoy,
la ley consagra la generalidad de que la mercanca no permanezca en los
espacios habilitados para el almacenaje de mercancas extranjeras, sino
que ste se d, de manera obligatoria, cuando as lo establezca el canal de
aforo respectivo o el sistema informtico del SENAE. Esta condicin
constituye una de las variables sustanciales en las que se sustenta los
principios de facilitacin del comercio exterior ecuatoriano, disminuyendo trascendentalmente los tiempos de despacho. Un caso en que sin
duda alguna se dispondr el ingreso de la mercanca al depsito
temporal ser cuando se establezca que la mercanca importada deba
someterse a un reconocimiento fsico obligatorio, segn lo seale el
sistema de gestin de riesgo de la autoridad aduanera.
Si revisamos la derogada Ley Orgnica de Aduanas en lo que
respecta a la base imponible, encontraremos que la misma adoleca de un
craso error al considerar la misma, para las importaciones el
INCOTERM22 2000 denominado Cost-Insurence-Freight (CIF)23 y para las
exportaciones, el Free OnBoard (FOB), trminos de negociacin internacional limitados, en el caso del CIF a los medios de transporte martimo,
con lo cual se afectaba con el mismo a las importaciones realizadas a
travs de medios de transporte areo o terrestre, como una secuela del
22
Los incoterms (acrnimo del ingls internationalcommercialterms, trminos internacionales de comercio) son normas acerca de las condiciones de entrega de las
mercancas. Se usan para dividir los costes de las transacciones comerciales
internacionales, delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor, y
reflejan la prctica actual en el transporte internacional de mercancas. La Convencin
sobre contratos para la venta internacional de mercancas de las Naciones Unidas (en
ingls, CISG, U.N. ConventiononContractsforthe International Sale of Goods) en su Parte
III Venta de las mercancas (artculos 25-88) describe el momento en que el riesgo sobre
la mercanca se transfiere del vendedor al comprador, pero reconoce que, en la prctica,
la mayora de las transacciones internacionales se rigen de acuerdo con las obligaciones
reflejadas en los incoterms. La CCI (Cmara de Comercio Internacional o ICC:
International Chamber of Commerce) se ha encargado desde 1936 (con revisiones en
1953, 1980, 1990, 2000 y 2010) de la elaboracin y actualizacin de estos trminos, de
acuerdo con los cambios que va experimentando el comercio internacional. Actualmente
estn en vigor los Incoterms 2010 (Desde el 1 de enero de 2011).
http://es.wikipedia.org/wiki/Incoterm
23
Costo Flete Seguro
282
enfoque portuario de la ley anterior. Esta inconsistencia es superada en el

COPCI, al sealar claramente que la base imponible de la obligacin
tributaria aduanera es el valor24 en aduana de las mercancas, esto es, el
valor de transaccin de las mercancas, ms flete y ms seguro,
reconocido por el ordenamiento jurdico internacional de la normativa
comunitaria de la Decisin de la Comunidad Andina No. 571, con lo cual
se corrige el error contenido en la derogada Ley Orgnica de Aduanas;
sin embargo, en lo que respecta al valor del seguro se establece
expresamente en el COPCI que el mismo debe ser declarado por parte del
24
Carvajal Contreras, Mximo. Derecho Aduanero. Dcimo Quinta Edicin. Mxico:

EDITORIAL PORRA, 2009, pgs. 324-325. () El GATT desde su nacimiento regulo
en su Artculo VII un concepto de valor con el fin de establecer ciertos principios y
normas de carcter general. Invit a los pases miembros, en la medida de lo posible, a
uniformar la definicin de valor aduanero as como los mtodos empleados para
determinarlos. El sistema que se desprendi de esta reglamentacin hecha por el acuerdo
General deriv en lo que se conoce como la nocin positiva del valor, analizada con
anterioridad en este mismo captulo. Como en las disposiciones sobre el valor del GATT
eran muy genricas, con una amplitud conceptual no precisada exhaustivamente y
carente de una definicin internacional de valor, y como la redaccin del Artculo VII
establece mtodos de valoracin demasiado rigurosos; oblig a las partes contratantes
del Acuerdo a elaborar de 1969 a 1971 un conjunto de normas interpretativas que
coadyuvarn a resolver los inconvenientes ya amputados. En el ao de 1973 dentro del
GATT se desarroll lo que se conoce como la Ronda Tokio. Dentro de esta Ronda se
decidi examinar el Sistema de Valor para efectos aduaneros ya que tanto la nocin
positiva como la nocin terica adolecan de ciertos inconvenientes y restricciones.
Siendo adems necesario examinar este sistema dentro de un amplio aspecto motivado
por las Negociaciones Comerciales Multilaterales (MTN), signo caracterstico que
predomin en la Ronda Tokio. De los resultados de las negociaciones se lleg a la
redaccin de uno de los Cdigos de Conducta denominado Acuerdo Relativo a la
Aplicacin del Artculo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio, adoptado el 12 de abril de 1979 y que entr en vigor el 1 de enero de 1981.
Este Cdigo de Conducta podemos decir, contiene la unificacin de las nociones
positivas y tericas del valor para dar paso a un nuevo sistema basado en el valor de
transaccio0n de las mercancas. () Vicente Querol, lo define como El precio realmente
pagado por la mercanca Importada en la transaccin entre dos partes independientes.
El artculo primero del Acuerdo de Aplicacin establece que es El precio efectivamente
pagado o por pagar por las mercancas cuando stas se venden para su exportacin con
destino al pas de importacin, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el Artculo
8, siempre que concurran determinadas circunstancias. Adems de los ajustes
(incrementables) que se establecen en el Artculo 8; tambin debern tomarse en cuenta
los ajustes (deducibles) que se mencionan en la nota interpretativa del artculo primero.
().
283
MANUEL JACHO CHVEZ
sujeto pasivo de la obligacin tributaria mas no debe adjuntar a la

declaracin aduanera documento alguno que constituya la pliza
respectiva, por lo que el proceso aduanero se cumple con la simple
declaracin del valor del seguro por parte del contribuyente, quedando
en libertad la autoridad aduanera de ejercer sus actividades de control
posterior, en la que podr realizar todas las constataciones necesarias a
fin de corroborar que el valor declarado por concepto de seguro
corresponde a la realidad de los hechos. As tambin, en el evento hipottico y no consentido que no cuente la importacin que se realiza con
una pliza de seguro para efectos de la declaracin aduanera, el sujeto
pasivo de la obligacin tributaria podr declarar un valor presuntivo del
uno por ciento por concepto de seguro, para cumplir con la formalidad
aduanera, por lo que nuevamente surge dentro de la operativa aduanera,
el valor presuntivo del valor del seguro.
Respecto a las exenciones tributarias aduaneras, el COPCI no las
limita nicamente a las establecidas en su cuerpo normativo, como suceda con la derogada Ley Orgnica de Aduanas, en la que expresamente el
ltimo inciso del artculo 27 no reconoca ms exenciones que las previstas en esa ley, particularidad que no ha recogido el artculo 125 del
COPCI, por lo que a futuro, a partir de la vigencia del Cdigo, la
administracin aduanera puede reconocer las exenciones previstas en
otras leyes, sean estas orgnicas u ordinarias. En este mismo orden de
ideas, la nueva normativa explcitamente establece que para el goce de la
exencin tributaria no se requiere de la existencia de un acto administrativo alguno emitido por quien tiene competencia para aquello, esto es,
del Director Distrital de la jurisdiccin respectiva, para lo cual bastar
que el sujeto pasivo de la obligacin tributaria cumpla con los requisitos
que para el efecto seale el Reglamento al Ttulo II del Libro V del
COPCI, para gozar la exencin respectiva, sin ms dilacin y dentro del
proceso de control concurrente, esto es, que la revisin del cumplimiento
de los requisitos para el goce de la exencin tributaria, la realiza el
servidor pblico operativo que ejecuta la comprobacin documental de la
declaracin aduanera. As tambin, el mismo Cdigo establece cuatro
casos en que la exencin tributaria necesariamente se conceder mediante
acto administrativo, estos son, a saber: las importaciones que realizan las
personas con discapacidad, las que se realizan al amparo de la Ley de
Inmunidades, Privilegios y Franquicias Diplomticas, las donaciones
provenientes del exterior y los desperdicios.
284
Un anlisis necesario dentro de la nueva normativa, constituye en s

la institucin jurdica del abandono25 aduanero, si recordamos las
25
SAC., 2007, pgs. 229, 230, 231, 232: () La operatividad del comercio exterior exige que
la celeridad sea una caracterstica propia del despacho aduanero, en virtud de ello el
hecho que las oficinas aduaneras y los almacenes se repleten de documentos y
mercancas pendientes de despacho; por la inaccin de los propios dueos,
consignatarios o responsables, origina la aparicin de la figura de abandono. Como
seala CABANELLAS, por abandono se entiende la dejacin o desprendimiento de lo
que nos pertenece, en especial del dueo de algo que as demuestra su voluntad de
renunciar a las facultades sobre lo suyo y a cuantas atribuciones le competieran en
materia aduanera este abandono no requiere una manifestacin de voluntad y es por ello
que opera por el solo vencimiento de los plazos para el despacho (Abandono legal), a su
vez tiene otra peculiaridad, no es un abandono definitivo en el sentido que aun hasta el
momento del remate el dueo pude recuperar la mercanca pagando los impuestos y
otros gastos que haya generado su mora. () El abandono legal, es la institucin jurdica
en virtud de la cual al vencimiento de los trminos fijados por la ley para desaduanar
una mercanca, la Aduana las adquiere en propiedad y procede a su destruccin,
adjudicacin o remate (en Mxico lo llaman Abandono Tcito, y ANABALN, prefiere
hablar de una presuncin de abandono en virtud de la cual las mercancas se consideran
propiedad del Estado para el solo efecto de su enajenacin). Jurdicamente puede
entenderse el abandono como una presuncin juris tantum porque admite prueba en
contrario (la Declaracin de Importacin antes del remate). Segn DARRITCHN bajo
este ttulo se contemplan aquellos supuestos en los que, existiendo en zona primaria
aduanera mercadera arribada desde el exterior, se desconoce su titular o el interesado en
su despacho o, habindolo, ste no impulsa el trmite. Algunas legislaciones distinguen
el Abandono Voluntario del Abandono Legal, entendiendo por abandono voluntario la
manifestacin escrita hecha por quien tenga facultad para hacerlo, cediendo las
mercancas a la Aduana y sujeta a la aceptacin de esta. En este caso, ANABALON
entenda que era una modalidad de extincin de la obligacin tributaria similar a otras
figuras jurdicas como el Pago por cesin de bienes o la confusin. El hecho de que la
mercanca pase a poder del fisco por incumplimiento de los plazos tiene su origen en el
carcter privilegiado del crdito que la afecta a travs del derecho de prenda (supra).
Como seala MARQUEZ la mercanca constituye la primera y mejor garanta del pago
de la deuda tributaria, pero no solamente cuando sta se ha determinado, sino con
anterioridad por el crdito no concretado. Por ello afecta a la mercanca sin que nazca la
obligacin tributaria aduanera. De conformidad con ello, no existiendo obligacin
tributaria nacida ni en suspenso en el rgimen de exportacin definitiva, y en
consecuencia no teniendo razn de ser la prenda, no procede el abandono legal de la
mercanca en dicha destinacin. Para la Unin Europea donde existe la obligacin
aduanera de dar un destino aduanero a toda mercanca que entra o sale del territorio
comunitario, el abandono en beneficio del erario es una destinacin (que no debe
ocasionar gasto alguno). ()
285
MANUEL JACHO CHVEZ
hiptesis jurdicas as como sus consecuencias recogidas en la derogada

Ley Orgnica de Aduanas para que opere sta, se requera la existencia
de un acto administrativo el cual declarase tal condicin, a fin de que la
mercanca pueda ser objeto de remate, luego de un proceso administrativo bastante complejo y solemne, pudiendo el propietario o consignatario de la mercanca obtener su entrega, por parte de la administracin aduanera, hasta antes del mismo remate con el pago de tributos al
comercio exterior; situacin que en la prctica se convirti en un
mecanismo perverso que convirti a los antiguos almacenes temporales
en grandes bodegas de mercancas que no tenan rgimen ni destino
aduanero durante aos y, ante la accin estatal de pretender rematar
estas mercancas, una vez accionado todo el andamiaje burocrtico para
obtener tal finalidad, los propietarios o consignatarios sin ms complicaciones que el cumplimiento mnimo de las formalidades aduaneras y
con el pago de tributos al comercio lograban liberar las mercancas hasta
el mismo da en que se realizaba el frustrado remate, con lo cual el Estado
perda tiempo y desperdiciaba recursos en cumplir procedimientos que
quedaban inconclusos paradjicamente por la simple voluntad del sujeto
pasivo de la obligacin tributaria, pues el mismo obligado, por su propia
voluntad y en ejercicio de su fuero interno, no daba destino o rgimen, a
la mercanca de su propiedad, y este mismo obligado, consegua con los
procesos administrativos ejecutados por el estado liberarse, adems, del
pago de las obligaciones contractuales asumidos por el mismo sujeto
pasivo, pues la autoridad aduanera al movilizar las mercancas a sus
bodegas, afectaba a los propietarios de los antiguos almacenes temporales, pues a stos slo les quedaba pretender el cobro de los valores de
almacenaje y bodegaje por las vas judiciales tortuosas, a pesar de
haberse prestado un servicio de manera permanente y en forma
consecutiva y directa.
Una vez declarado el abandono o habiendo operado ste en forma
tcita, la prctica aduanera exiga que para la prosecucin del trmite de
despacho en cualquier rgimen, se exigiere de manera previa, la emisin
de un acto administrativo que declarase su levantamiento o que ste no
haba operado por declaratoria alguna, ms la imposicin correspondiente de la falta reglamentaria.
Con estos antecedentes, la figura del abandono aduanero
consagrado en el COPCI plantea que las hiptesis previstas en el mismo
286
operarn de manera automtica por el simple paso del tiempo, ante la

inaccin del sujeto pasivo de la obligacin tributaria, esto es, que las
causales establecidas en la nueva ley operarn una vez incumplidas las
obligaciones establecidas por parte dicho sujeto, no requirindose para
tal efecto acto administrativo alguno. Una vez operado el abandono
tcito, por expreso mandato legal, ste se levanta, igualmente por expreso
mandato legal y sin necesidad de que se emita acto administrativo
alguno por parte de ninguna autoridad aduanera, una vez ejecutado el
acto que haba sido omitido y que causaba el estado legal de abandono.
Ahora bien, si el sujeto pasivo de la obligacin tributaria, no cumpliere o
no subsanare aquello que estaba obligado a hacer en el plazo establecido,
esto es, dentro del plazo de veinte das, por expreso mandato imperativo
opera el abandono definitivo de la mercancas, nueva institucin jurdica
que comporta la toma de la propiedad de la mercanca por parte del
Estado, a travs de la autoridad aduanera, por la inaccin total del sujeto
pasivo en el cumplimiento de sus deberes formales dentro del plazo
legal. Sin embargo, este abandono definitivo requiere ser declarado por
acto administrativo emitido por la autoridad competente, esto es, el
Director Distrital, a efecto de que motivadamente se sustente la
declaratoria de dicho abandono, toda vez que el mismo afecta el derecho
de propiedad de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, lo cual
puede ser discutido en sede administrativa o judicial.
Declarado el abandono definitivo mediante acto administrativo, el
Estado hace para s la propiedad de la mercanca para destinarla al
remate, destruccin o venta directa, como consecuencia lgica de tal
declaracin; en principio, se entendera que el Estado no podra tomar
fsicamente la mercanca para cumplir tales procedimientos si es que
dicho acto administrativo declarativo no se encontrare en firme o
ejecutoriado, pues hacerlo antes de que tenga tales condiciones, pudiere
derivar en el riesgo de que se ejerza acciones sobre bienes que el da de
maana pudieren ser reconocidos, administrativa o judicialmente, de
propiedad del sujeto pasivo, si acaso el acto administrativo es declarado
nulo o revocado o dejado sin efecto.
Comentario merece tambin la institucin jurdica de la prescripcin
dentro de la legislacin aduanera ecuatoriana, pues la misma opera, tanto
para el sujeto pasivo como activo, en el plazo de cinco aos, periodo que
ha sido ampliado ya que el mismo era antes de tres aos para ambas
287
MANUEL JACHO CHVEZ
partes de la relacin jurdica tributaria aduanera. En lo que respecta al

sujeto activo, por el cambio de enfoque en lo relativo al control aduanero,
al darse mayor ponderacin al control posterior frente al control concurrente, como consecuencia lgica de aquello, la administracin aduanera
requiere mayor tiempo para poder realizar las auditorias necesarias
basada en la aplicacin del sistema de perfiles de riesgo, pues debe
producirse una seleccin, anlisis y jerarquizacin de las declaraciones
que deben ser objeto de revisin. En lo que respecta al sujeto pasivo, esta
ampliacin se da por un simple y elemental principio de equidad frente
al sujeto activo.
Nota curiosa que recoga la tantas veces mencionada Ley Orgnica
de Aduana es que la prescripcin de la accin de cobro por parte del
Estado no se interrumpa en ningn momento, inclusive, muy a pesar de
que el mismo sujeto pasivo de la obligacin tributaria hubiere ejercido su
derecho a impugnar los actos administrativos emitidos por la misma
autoridad aduanera, ste se beneficiaba por el tiempo que se demorase la
sede administrativa o judicial para resolver la controversia iniciada por el
mismo obligado, pues este tiempo se sumaba en el plazo normal de
prescripcin. Inverosmil pero cierto.
Otro tema que merece comentarse dentro de este breve anlisis
general del Libro V del COPCI, es lo relativo a la jurisdiccin coactiva, la
cual exista tanto en la derogada Ley Orgnica de Aduanas, as como en
la actual norma orgnica. Con ello se reconoce el poder de Estado, a
travs del SENAE, de buscar el cobro de tributos por la va forzosa
dentro del mbito del Cdigo Tributario. Sin embargo, se resalta el
cambio introducido respecto del justo ttulo para el inicio del proceso
coactivo, si revisamos los antecedentes de la derogada Ley Orgnica de
Aduanas encontraremos que la misma nicamente26 proceda a travs de
la emisin previa del correspondiente ttulo de crdito, con las consabidas
posibilidades de activar el aparato administrativo o judicial en procura
de dilatar el cobro de valores pendientes de pago a favor del sujeto activo
de la obligacin tributaria. Al da de hoy, el legislador elimin la
necesidad de contar para el ejercicio de la jurisdiccin coactiva con un
ttulo de crdito previamente emitido por autoridad aduanera distrital,
26
En este ensayo, no analizamos la procedencia o no de la ejecucin coactiva de las

garantas aduaneras.
288
sino que la misma podr ser ejercida directamente con la liquidacin

aduanera pendiente de pago. Basta que est insoluta dicha liquidacin
para que se constituya por s sola, ttulo suficiente para el ejercicio de la
coactiva.
En lo que respecta a los regmenes aduaneros, ms que innovar o
introducir nuevos cambios, el texto del COPCI armoniz la normativa
interna nacional con la norma supranacional comunitaria recogida en la
Decisin No. 671 de la Comunidad Andina27 respecto de la Armonizacin
de los Regmenes Aduaneros ya vigente en el territorio comunitario
andino desde el 1 de junio de 2010. En lo principal, la maquila dej de ser
un rgimen especial aduanero por expresa derogatoria de la Ley de
Maquila, y el rgimen especial de depsito aduanero mut en una
modalidad dentro del rgimen aduanero de perfeccionamiento activo
como instalacin industrial.
En el mbito de las infracciones aduaneras, esto es, tanto de los
delitos, contravenciones y faltas reglamentarias, tanto las tipicidades
establecidas para la configuracin de las mismas, as como las sanciones
respectivas, han sufrido un cambio sustancial y radical, tanto en lo
cualitativo como en lo cuantitativo y procedimental.
No ahondamos en el anlisis general de los regmenes aduaneros as
como de las infracciones aduaneras, pues sera motivo esta temtica de
un estudio tan o ms largo que el realizado en el presente trabajo
acadmico, lo cual desbordara los parmetros establecidos por el
Consejo Editorial.
Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia aduanera
en la Repblica del Ecuador, ojala la vigencia de esta nueva legislacin
sea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama la sociedad
ecuatoriana. El Libro V del Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio
e Inversiones no es la panacea, es simplemente una herramienta necesaria
para el desarrollo del comercio exterior ecuatoriano, el cual ha sido
postergado por lustros de desidia de las autoridades de turno, pues sus
objetivos polticos e institucionales no buscaban precisamente la
27
Gaceta Oficial No. 1520 Ao XXIV 16 de julio de 2007
289
MANUEL JACHO CHVEZ
eficiencia, la eficacia y la transparencia. Sin embargo, ms all de una

nueva ley, ms all de un nuevo sistema informtico para las operaciones
aduaneras, el xito y desarrollo de las aduanas del Ecuador slo se
alcanzarn cuando la cultura del contribuyente sea la del cumplimiento
de la norma , desterrando para siempre las conductas impropias y
reidas con la tica.
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Bracco, Martha Susana.- Derecho Administrativo Aduanero.- 1ra Ed.

Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2002
290
TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA

UNIFICADO DE COMPENSACIN REGIONAL DE
PAGOS (SUCRE)
Carlos Ziga Romero*

COMPILADOR
El Estado plurinacional de Bolivia, y las Repblicas de Cuba, del

Ecuador, de Honduras de Nicaragua y Bolivariana de Venezuela, pases
miembros de la Alianza Bolivariana para los pueblos de Nuestra Amrica
Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP), en adelante denominadas los Estados Partes; convocados en la Repblica de Bolivia,
procedieron a ratificar el propsito de afianzar su independencia y soberana monetaria y financiera, en la perspectiva de lograr el desacoplamiento progresivo del dlar estadounidense, mediante la creacin de
una unidad de cuenta denominada SUCRE como expresin del
fortalecimiento de la cohesin econmica y social y del establecimiento
de un proceso de integracin, con miras a la consolidacin de una zona
de complementacin econmica regional.
Manifestando que, convencidas de la necesidad de implantar, como
parte de la nueva arquitectura financiera regional. mecanismo orientado
a reducir la vulnerabilidad externa de sus economas, que propicien,
impulsen y dinamicen la capacidad productiva de la regin, transformen
el aparto productivo, promuevan y faciliten el intercambio comercial y
coadyuven a la reduccin de simetras entre los pases.
Por tanto reiteraron su compromiso de promover el desarrollo
regional, la estabilidad macroeconmica y la integracin econmica y
*
Doctor en Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Polticas.- Diplomado en Docencia

Universitaria.- Diplomado en Investigacin Cientfica.- Especialidad de Proteccin de
Derechos Fundamentales.- Profesor Dedicacin Exclusiva Derecho Econmico.- Director
Revista Jurdica Derecho Econmica.- Profesor Representante Facultad Jurisprudencia
UCSG
291
CARLOS ZIGA ROMERO
social, mediante el impulso al comercio y la inversin productiva, social y

ambiental en los pases de la regin, con base en los principios de
complementariedad, cooperacin, solidaridad y respeto a la soberana;
Adems consideran que el Acuerdo Marco del Sistema nico de
compensacin Regional de Pagos (SUCRE), suscrito en la ciudad de
Cuman, Repblica Bolivariana de Venezuela, el 16 de abril de 2009, en
ocasin de la V Cumbre Extraordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno
de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica
(ALBA-TCP) y del Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin de la Repblica del Ecuador, el cual tiene por objeto orientar el
establecimiento del Sistema nico de compensacin Regional de Pagos
(SUCRE) y fijar las principales directrices para el funcionamiento e
integracin de las entidades y mecanismos que lo conforman;
Todo ello los lleva a consensuar que los resultados alcanzados en
las reuniones de los Comisionados Presidenciales y de las Comisiones
Tcnicas designadas para materializar el Sistema nico de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE); no hace otra cosa que ratificar el
compromiso asumido en la Declaracin de la VI Cumbre Extraordinaria
de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica
(ALBA-TCP), suscrita en la ciudad de Maracay, Estado Aragua de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, el 24 de junio de 2009, de consolidar
una zona de complementacin econmica regional, para lo cual se
constituy el Consejo Ministerial de Complementacin Econmica del
ALBA-TCP;
Para tal efecto los pases miembros reiteran el compromiso de
nuestras Repblicas con los principios del derecho internacional enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y el respeto al orden constitucional democrticamente establecido por cada una de ellas; acordando
en suscribir este Tratado Constitutivo en los siguientes trmino
De las disposiciones fundamentales
Objeto:
El presente Tratado tiene por objeto constituir y establecer las
directrices generales para el funcionamiento del Sistema Unificado de
Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), como mecanismo de coope-
292
TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIN REGIONAL
racin, integracin y complementacin econmica y financiera, destinado

a la promocin del desarrollo integral de la regin latinoamericana y
caribea, as como tambin articular el funcionamiento de dicho Sistema
con los lineamientos establecidos por el consejo Ministerial de Complementacin Econmica de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de
Nuestra Amrica Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP).
CONFORMACIN DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIN REGIONAL DE PAGOS (SUCRE)
El Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE)
tendr al Consejo Monetario Regional del SUCRE como el mximo
organismo de decisin y estar conformado por: el sucre; la Cmara
Central de Compensacin de Pagos; y el Fondo de Reservas y
Convergencia Comercial.
DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE
CONSTITUCIN, SEDE, FUNCIONES Y RGANOS
CONSTITUCIN Y SEDE
Se constituye el Consejo Monetario Regional del SUCRE como un
organismo de derecho internacional pblico con personalidad jurdica
propia, con sede en la ciudad de Caracas Repblica Bolivariana de
Venezuela
FUNCIONES DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL
SUCRE
El Consejo Monetario Regional del SUCRE ejercer, a travs de su
Directorio Ejecutivo, las siguientes funciones:
1.
2.
3.
Dictar las polticas, normas y dems medidas necesarias para el

funcionamiento interno del Sistema Unificado de Compensacin
Regional de Pagos (SUCRE), supervisando de forma permanente su
cumplimiento;
Establecer los criterios y directrices vinculadas al sucre, su
composicin y sus variables de ponderacin;
Emitir y asignar sucres a cada uno de los Estados Partes;
293
CARLOS ZIGA ROMERO
4.
Establecer las directrices relacionadas con el funcionamiento y

operatividad de la Cmara Central de Compensacin de Pagos;
5. Establecer las directrices relativas al funcionamiento del Fondo de
Reservas y Convergencia Comercial y velar por el uso eficiente de
sus recursos;
6. Suscribir con el Banco del ALBA y/u otras entidades los acuerdos y
convenios que estime convenientes para la gestin y administracin
de la Cmara Central de Compensacin de Pagos y del Fondo de
Reservas y Convergencias Comercial, as como cualesquiera otros
que estime necesarios para el cumplimiento de sus funciones;
7. Fomentar el establecimiento e implementacin de mecanismos de
financiamiento y de expansin de la actividad econmica entre los
Estados Partes;
8. Establecer las normas y dems medidas relativas a la gestin de
supervit y dficit que se generen en la Cmara Central de Compensacin de Pagos del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE);
9. Proponer medidas que permitan a los Estados Partes articular el
Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE)
con otros sistemas de compensacin, y pagos o zonas monetarias;
10. Proponer formar y mecanismos de articulacin de polticas macroeconmicas entre los Estados Partes, con la finalidad de preparar y
establecer las condiciones econmicas, financieras y monetarias para
la consolidacin de una zona de complementacin econmica
regional;
11. Someter a la consideracin del Consejo Ministerial de Complementacin Econmica o de cualquier otro rgano de la Alianza
Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica- Tratado de
Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP), las propuestas de polticas,
estrategias, medidas y mecanismos que sean competencia de dicho
Consejo u rgano;
12. Recomendar polticas, estrategias, medidas y mecanismos que se
coordinen entre los Estados Partes, para expandir el comercio
intrarregional con el objeto de reducir sus asimetras, y con terceros
pases que otorguen tratamiento justo a los mismos. Estas funciones
se realizaran en coordinacin con las mximas autoridades de
planificacin, comercio, finanzas y relaciones internacionales de los
Estados Partes;
294
13. Establecer las normas y principios generales de registro contable de

las operaciones que se realicen en el Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), pudiendo dictar a tal efecto
los manuales e instrumentos correspondientes;
14. Aprobar los presupuestos anuales y el rgimen de autorizacin de
gastos necesarios para el funcionamiento del Sistema Unificado de
Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), con arreglo al procedimiento que se establezca en el respectivo reglamento;
15. Aprobar los estados financieros, informes de gestin y auditora
sobre el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensacin
Regional de Pagos (SUCRE), elaborados conforme a las disposiciones que a tal efecto adopte;
16. Apoyar a las instancias nacionales de los Estados Partes encargadas
de la regulacin y supervisin de las instituciones financieras que
participen en el Sistema Unificado de Compensacin Regional de
Pagos (SUCRE);
17. Conocer y evaluar situaciones de los sistemas econmicos, monetarios, financieros y comerciales de los Estados Partes o de terceros
pases que puedan efectuar el Sistema Unificado de Compensacin
Regional de Pagos (SUCRE), y recomendar acciones al respecto;
18. Recomendar polticas, estrategias, medidas y mecanismos que se
coordinen entre los Estados Partes, para prevenir o atenuar los efectos de crisis monetarias y financieras. Estas funciones se realizaran
en coordinacin con los bancos centrales y rganos de supervisin
financiera de cada uno de los Estados Partes;
19. Elaborar propuestas para orientar la regulacin y supervisin de los
movimientos de capitales;
20. Contribuir a la integracin y optimizacin de los mercados de
capitales en el mbito regional del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), con especial atencin al financiamiento de programas y proyectos vinculados a la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica- Tratado de Comercio de
los Pueblos (ALBA-TCP);
21. Presentar actualmente informes de gestin sobre el funcionamiento
del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos
(SUCRE), a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes
del Sistema de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), y
extraordinariamente cuando le sean solicitados por estos;
295
CARLOS ZIGA ROMERO
22. Evaluar y determinar las plataformas tecnolgicas tanto regionales

como internacionales requeridas para el funcionamiento del Sistema
Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), as como
considerar los estndares de uso internacional de los sistemas de
pagos aplicables;
23. Decidir a la creacin de otros rganos que considere necesarios para
el cumplimiento de sus funciones;
24. Aprobar la apertura de oficinas del Consejo Monetario Regional del
SUCRE en los territorios de los Estados Partes, en la medida en que
el desarrollo del Sistema Unificado de Compensacin Regional de
Pagos (SUCRE) as lo requiera, y establecer sus funciones;
25. Atender y resolver las controversias que eventualmente pudieran
surgir entre los Estados Partes por la interpretacin o aplicacin de
este Tratado Constitutivo y de sus modificaciones;
26. Decidir sobre las solicitudes presentadas por otros Estados, organizaciones internacionales u organismos gubernamentales para participar como observadores en el Consejo Monetario Regional del
SUCRE;
27. Propone a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes
del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos
(SUCRE), la suspensin de algn Estado Parte cuando su proceder
sea contrario a los principios del presente Tratado Constitutivo;
28. Revocar al Presidente del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE y/o al Secretario Ejecutivo cuando su
desempeo sea contrario a lo establecido en el presente Tratado
Constitutivo;
29. Las dems previstas en este Tratado Constitutivo.
RGANOS DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL
SUCRE
El Consejo Monetario Regional del SUCRE estar constituido por el
Directorio Ejecutivo y la Secretaria Ejecutiva, y regir el funcionamiento
de la Unidad de Cuenta, la Cmara Central de Compensacin de Pagos y
el Fondo de Reservas y Convergencias Comercial.
DIRECTORIO EJECUTIVO
El Directorio Ejecutivo es el rgano de direccin y decisin del
Consejo Monetario regional del SUCRE, al cual le compete el diseo y
296
aprobacin de la estructura administrativa, financiera y tcnica de dicho

organismo, as como la designacin de los funcionarios que se requieran
para su funcionamiento.
El Directorio Ejecutivo estar integrado por un (1) Director por cada
Estado Parte, y su respectivo suplente.
El Directorio Ejecutivo designara de entre sus miembros al Presidente del referido rgano, quien a su vez presidir el Consejo Monetario
Regional del SUCRE por un periodo de tres (3) aos, siguindose el
principio de rotacin en orden alfabtico de acuerdo a los nombres de los
Estados Partes del Consejo Monetario Regional del Sucre. En el caso de
nuevos ingresos, nuevo miembro deber esperar la finalizacin de la
rotacin vigente al momento de su ingreso. Una vez finalizada, se
respetar el orden alfabtico castellano antes referido. Las ausencias
temporales o absolutas del Presidente sern reguladas en los respectivos
reglamentos.
El Presidente del Directorio Ejecutivo tendr la representacin legal
del consejo Monetario regional del SUCRE, y tendr las funciones que le
confieran el presente Tratado Constitutivo y el reglamento que se dicte al
efecto, pudiendo delegar alunas de estas en otro miembro del Directorio
reservndose siempre su ejercicio.
Asimismo, el Presidente del Directorio Ejecutivo previa aprobacin
del Directorio Ejecutivo, podr delegar en la persona del Secretario
Ejecutivo, la firma de actos y documentos que considere necesarios para
el desenvolvimiento de las actividades administrativas del mismo.
En las reuniones del Directorio Ejecutivo cada Estado Parte tendr
derecho a un voto, y sus decisiones se adoptaran de la siguiente manera:
a)
Las materias relativas a las disposiciones reglamentarias y a cualquier otro instrumento asociado al funcionamiento del Sistema
Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), por
unanimidad.
b)
Las materias administrativas del Sistema, con el voto favorable de

los dos tercios de los Estados Partes.
297
CARLOS ZIGA ROMERO
El Presidente del Directorio Ejecutivo tendr a su cargo la comunicacin y divulgacin de la informacin relativa al Sistema Unificado de
Compensacin Regional de Pagos (SUCRE).
SECRETARIA EJECUTIVA
La Secretaria Ejecutiva ser el rgano tcnico y administrativo del
Consejo Monetario Regional del SUCRE y estar conformada por un
Secretario Ejecutivo, los funcionarios designados por el Directorio Ejecutivo y los comits ad hoc que tenga a bien crear el mismo.
El Secretario Ejecutivo permanecer en el ejercicio de este cargo por
un periodo de tres (3) aos, y ser designado por el Directorio Ejecutivo a
propuesta de su Presidente, pudiendo ser designado para un nuevo
periodo. Estar subordinado al Directorio Ejecutivo teniendo a cargo las
labores administrativas y la coordinacin de los comits. Asimismo,
participara en las reuniones del Directorio Ejecutivo, nicamente con
derecho a voz. Sern funciones del Secretario Ejecutivo sern reguladas
en los reglamentos que a tal efecto dicte el Consejo Monetario Regional
del SUCRE.
La composicin y funciones de los comits ad hoc sern definidas por
el Directorio ejecutivo en los reglamentos respectivos. Dichos comits
podrn estar integrados por representantes de los rganos y entes de
cada Estado Partes, con competencia en materia de planificacin, economa, finanzas, comercio y otras vinculadas con el objeto del Sistema
Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), as como por
representantes de los bancos centrales de los respectivos pases, y otras
entidades, de acuerdo con la naturaleza de los asuntos a ser tratados en
cada comit.
RGIMEN ECONMICO Y FINANCIERO DEL CONSEJO
MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE
El Consejo Monetario Regional del SUCRE elaborar los presupuestos anuales de gastos corrientes y de inversin que se requieran para
el funcionamiento del Sistema, los cuales tendrn, entre otros, los
siguientes rubros como fuente de financiamiento:
298
a)
Comisiones y otros ingresos que genera el Sistema Unificado de

Compensacin Regional de Pagos (SUCRE);
b)
Aportes proporcionales de los Estados Partes, los cuales sern

determinados por el Consejo Monetario Regional del SUCRE y
entregados de acuerdo a los trminos establecidos por ste;
c)
Donaciones y otras contribuciones provenientes de terceros estados

u organismos internacionales.
El Consejo Monetario Regional del SUCRE aprobar sus estados

financieros, as como los informes de gestin correspondientes a la
Cmara Central de Compensacin de Pagos y al Fondo de Reservas y
Convergencia Comercial.
CMARA CENTRAL DE COMPENSACIN DE PAGOS
Los Estados Partes acuerdan que el Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE) contara con una Cmara Central de
Compensacin de pagos, regida por el Consejo Monetario Regional del
SUCRE y a la que le corresponder realizar todas las actividades relacionadas con la compensacin y liquidacin de las operaciones autorizadas
por dicho Consejo.
La gestin y administracin de la Cmara Central de Compensacin
de Pagos estar a cargo del Banco Agente designado a tal efecto por el
Consejo Monetario regional del SUCRE.
La modalidad operativa y los aspectos financieros y contables
aplicables a la Cmara Central de Compensacin de Pagos sern
aprobados por el Consejo Monetario Regional del SUCRE, en vista de la
propuesta que le fuere presentada por los bancos centrales de los Estados
Partes en coordinacin con el Banco Agente.
A efecto de cursar las operaciones que se pacten a travs del Sistema
Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), los bancos
centrales suscribirn los acuerdos bilaterales y/o multilaterales con el
Banco Agente que determinen la modalidad operativa entre ellos, as
como los aspectos relacionados con la resolucin de controversias.
299
CARLOS ZIGA ROMERO
Las cuentas, transacciones y operaciones que se cursen en la Cmara

Central de Compensacin de Pagos debern estar denominadas o
expresadas en sucres.
FONDO DE RESERVAS Y CONVERGENCIA COMERCIAL
Los Estados Partes acuerdan que el Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE) contara con un fondo de Reservas y
Convergencia Comercial, el cual tendr por objeto coadyuvar al funcionamiento de la Cmara Central de Compensacin de Pagos, a travs del
financiamiento de los dficit temporales que se generan en la misma, o
aplicacin de cualquier otro mecanismo que el Consejo Monetario
Regional del SUCRE estime conveniente, as como reducir las asimetras
comerciales entre los Estados Partes, mediante la aplicacin de modalidades de financiamiento que estimulen la produccin y exportacin de
los mismos.
El Fondo de Reservas y Convergencia Comercial se constituir
mediante aportes en divisas y en moneda local de los Estados Partes, en
las proporciones, instrumentos financieros y trminos que se acuerden
entre ellos. Los recursos del Fondo de Reservas y Convergencia comercial, sern administrados bajo la modalidad del fideicomiso o cualquier
otra que determine el Consejo Monetario del SUCRE.
El ente fiduciario del Fondo de Reservas y Convergencia Comercial,
procurara la obtencin de recursos para ampliar y fortalecer la capacidad
financiera de ste, conforme a los trminos previstos en el contrato de
fideicomiso que a tales efectos se suscriba con base en los lineamientos
que fije el Consejo Monetario Regional del SUCRE, en su calidad de
fideicomitente.
DE LA UNIDAD DE CUENTA COMN sucre
CREACIN DE LA UNIDAD DE CUENTA COMN sucre
Los Estados Partes convienen en crear el sucre como unidad de
cuenta comn del Sistema Unificado de Compensacin regional de Pagos
(SUCRE), la cual ser emitida de manera exclusiva y excluyente por el
Consejo Monetario Regional del SUCRE, y empleada para el registro,
300
valoracin, compensacin y liquidacin de las operaciones canalizadas a

travs de la Cmara Central de Compensacin de Pagos del referido
Sistema, y otras operaciones financieras relacionadas.
Esta unidad de cuenta ser expresin del fortalecimiento de la
cohesin econmica y social y del establecimiento de un proceso de
integracin con miras a la consolidacin de una zona de complementacin econmica regional.
El Consejo Monetario Regional del SUCRE dar al sucre los
impulsos necesarios para su desarrollo e instrumentacin y tendr las
ms amplias facultades para establecer sus criterios de composicin y
variables de ponderacin. Asimismo, dirigir, administrara regulara,
supervisara, fijara y publicara los tipos de cambio de las monedas
nacionales de los Estados Partes con respecto al sucre, procurando que
ste se mantenga estable en el tiempo.
De igual manera determinar los mecanismos de ajustes del sucre,
su convertibilidad con respecto a las divisas u otras monedas, su
articulacin con otras zonas monetarias, as como cualquier otro aspecto
relacionado con dicha unidad de cuenta.
La asignacin de sucres realizada por el Consejo Monetario
Regional del SUCRE a cada Estado Parte deber ser respaldada con
obligaciones o instrumentos financieros denominados en su respectiva
moneda local.
DE LAS INMUNIDADES, PRIVILEGIOS Y EXENCIONES DEL
CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE Y SUS RGANOS
ALCANCE
Para el cumplimiento de sus objetivos y para el desarrollo de sus
funciones y la realizacin de sus operaciones, el Consejo Monetario
Regional del SUCRE y sus rganos gozaran en el territorio de los Estados
Partes donde se encuentre su sede y oficinas, de las inmunidades,
exenciones y privilegios establecidos en el presente Tratado Constitutivo.
Los Estados Partes adoptaran, de acuerdo con sus respectivos
ordenamientos jurdicos internos, las disposiciones que fueren necesarias
301
CARLOS ZIGA ROMERO
a fin de hacer efectivas las inmunidades, exenciones y privilegios

enunciados en el presente capitulo.
INMUNIDAD DE LOS BIENES Y ACTIVOS
Los bienes y dems activos del Consejo Monetario Regional del
SUCRE y sus rganos, dondequiera que se hallaren y quienquiera los
tuviere, gozaran de inmunidad con respecto a cualquier medida de
expropiacin, pesquisa, requisicin, confiscacin, comiso, secuestro, embargo, retencin o cualquier otra forma de aprehensin o enajenacin
forzosa por accin administrativa, judicial o legislativa, salvo que en
algn caso en particular el Consejo Monetario Regional del SUCRE haya
renunciado expresamente a esta inmunidad.
INVIOLABILIDAD DE LOS ARCHIVOS, DOCUMENTOS Y
LOCALES
Los archivos, documentos y locales del Consejo Monetario Regional
del SUCRE y sus rganos sern inviolables dondequiera que se
encuentre.
PRIVILEGIO PARA LAS COMUNICACIONES
El Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus rganos tendrn
derecho a despachar y recibir su correspondencia ya sea por correos de
cualquier naturaleza o valijas selladas, que gozaran de la misma inviolabilidad, inmunidades y privilegios que se conceden en el derecho
internacional a los correos y valijas diplomticas.
Cada uno de los Estados Partes conceder a las comunicaciones
oficiales del Consejo Monetario regional del SUCRE y sus rganos el
mismo tratamiento que, en aplicacin de las normas del derecho internacional pblico, otorga a las comunicaciones oficiales de las misiones
diplomticas, y otros organismos multilaterales de similar naturaleza.
EXENCIONES TRIBUTARIAS
Estar exento de toda clase de gravmenes tributarios y derechos
aduaneros, los ingresos, bienes y otros activos del Consejo Monetario
Regional del SUCRE y sus rganos, lo mismo que las operaciones y
302
transacciones que ste efectu en cumplimiento de su objeto, de conformidad con el ordenamiento jurdico interno de los Estados Partes.
Los sueldos y honorarios que el Consejo Monetario Regional del
SUCRE pague a sus directores, funcionarios y empleados que no fueren
ciudadanos o nacionales ni residentes permanentes del pas donde el
Consejo Monetario Regional del SUCRE tenga su sede u oficinas, estarn
exentos de todo impuesto o contribucin.
INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS PERSONALES
Los directores, sus suplentes, funcionarios y empleados del Consejo
monetario Regional del SUCRE que no fueren nacionales del pas donde
se encuentren su sede u oficinas, gozaran de:
a)
Inmunidad respecto de procesos judiciales y administrativos

relativos a los actos realizados por ellos en su carcter de tales, salvo
que el Consejo Monetario regional del SUCRE renuncie a dicha
inmunidad justificadamente.
b)
Las mismas inmunidades respecto de restricciones de inmigracin,

requisitos de registros de extranjeros y obligaciones de servicio
militar, y las mimas facilidades respecto a disposiciones cambiarias
que el pas conceda a los directores, funcionarios, empleados y
agentes de rango comparable de otros organismos multilaterales de
naturaleza similar u otros Estados no miembros del Consejo
Monetario Regional del SUCRE.
c)
Lo mismos privilegios respecto a facilidades de viaje que los Estados

Partes otorguen a los directores, funcionarios, empleados y agentes
de rango comparable de otros organismos multilaterales de
naturaleza similar o de otros Estados no miembros del Consejo
Monetario Regional del SUCRE.
DE LAS DISPOSICIONES FINALES - PROCEDIMIENTOS

JUDICIALES
El Consejo Monetario Regional del SUCRE gozara de inmunidad en
cuanto a toda clase de procedimientos judiciales, salvo en los casos
surgidos de las relaciones laborales de los trabajadores de dicho
303
CARLOS ZIGA ROMERO
organismo, o cuando expresamente renuncie a la inmunidad de jurisdiccin.

En los casos contenidos en la excepcin del prrafo anterior, solamente se podrn entablar acciones judiciales contra el Consejo Monetario
Regional del SUCRE ante un tribunal de jurisdiccin competente en el
territorio del Estado Partes en el cual exista la relacin laboral.
Sin perjuicio de lo establecido en los prrafos precedentes, los
Estados Partes no podrn entablar ninguna accin judicial contra el
Consejo Monetario Regional del SUCRE y solo podrn hacer valer sus
derechos mediante los procedimientos especiales para solucionar
controversias que se establecen en este Tratado Constitutivo.
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Las controversias que surjan entre los Estados Partes derivadas de la
aplicacin o interpretacin de este Tratado Constitutivo, sern sometidas
a negociaciones directas entre ellos. En caso de no ser resueltas por esta
va, sern sometidas a la decisin del Consejo Monetario Regional del
SUCRE.
Aquellas controversias que sugieren entre un Estado Parte y el
Consejo Monetario Regional del SUCRE sern sometidas a negociaciones
directas, para lo cual las partes podrn servirse del apoyo de expertos.
Los plazos necesarios para la solucin de controversias sern establecidos
en los reglamentos que a tal efecto dicte el Consejo Monetario Regional
del SUCRE.
De continuar la disputa se someter a un arbitraje ad hoc compuesto
por tres (3) rbitros. Cada parte en la disputa designara un rbitro, y los
dos rbitros as designados, nombraran al tercer, quien ser el Presidente
del Tribunal.
Si una de las partes en la controversia no nombra al rbitro dentro
de los treinta (30) das del recibo de un requerimiento de la otra Parte
para que lo haga, o si los dos rbitros no consiguen ponerse de acuerdo
sobre el tercer arbitro dentro de los treinta (30) das contados desde su
nombramiento, la designacin del rbitro o rbitros faltantes ser hecha
304
por la autoridad u organismo designado por el Consejo Monetario

Regional del SUCRE, con anterioridad al surgimiento de la controversia.
Para el arbitraje se aplicaran, previo acuerdo entre las Partes en la
disputa. O bien las reglas, procedimientos y plazos previstos en el
Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, o las reglas,
procedimientos y plazos de arbitraje que se creen en el marco de la
Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica-Tratado de
Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). El idioma y sede del arbitraje
sern establecidos por los rbitros.
El tribunal arbitral decidir cualquier asunto relacionado con el
procedimiento. Los costos del procedimiento arbitral invocado sern
sufragados por las Partes en la disputa en proporciones iguales. Asimismo, distara el laudo por mayora de votos, sobre la base de este
Tratado Constitutivo, los instrumentos jurdicos internacionales que el
Consejo Monetario Regional del SUCRE suscriba, la normativa jurdica
dictada por el Consejo Monetario Regional del SUCRE, las normas y
principios del derecho internacional pblico u otras disposiciones jurdicas mutuamente convenidas por las Partes en la disputa para la
resolucin del fondo de la controversia.
En caso de que surgiere una controversia entre el Consejo Monetario
Regional del SUCRE y algn pas que haya dejado de ser miembro del
Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), la
misma se resolver a travs del procedimiento arbitral establecido en el
presente artculo.
ENMIENDA
Este Tratado podr ser enmendado o modificado a iniciativa del
Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE, o por
solicitud de alguno de los Estados Partes.
Las modificaciones o enmiendas adoptadas entraran en vigor
cuando los Estados Partes hayan manifestado su consentimiento en
obligarse, mediante el depsito del instrumento de aceptacin respectivo
305
CARLOS ZIGA ROMERO
ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana de

Venezuela.
ENTRADA EN VIGOR, DURACIN Y RESERVAS
Este Tratado Constitutivo entrar en vigor a los cinco (5) das
continuos contados a partir del da siguiente al depsito del segundo
instrumento de ratificacin en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y tendr una duracin de veinte (20)
aos, prorrogable automticamente por periodos iguales.
Para los dems signatarios, entrar en vigor a los cinco (5) das
continuos contados a partir del da siguiente al depsito del respectivo
instrumento de ratificacin, y en el orden en que fueron depositadas las
ratificaciones.
Los instrumentos de ratificacin sern depositados ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el
cual comunicara la fecha de depsito a los Gobiernos de los Estados que
hayan firmado este Tratado Constitutivo ya los que, en su caso, se hayan
adherido a l. El Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica
Bolivariana de Venezuela notificara a cada uno de los Estados signatarios
la fecha de entrada en vigor de este Tratado Constitutivo.
Despus de su entrada en vigor, el presente Tratado Constitutivo
permanecer abierto a la adhesin de aquellos pases que as lo soliciten y
sea aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes
del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE), y
entrar en vigencia para el pas adherente a los treinta (30) das continuos
contados a partir del da siguiente a la fecha del depsito del respectivo
instrumento de adhesin.
Este Tratado Constitutivo no podr ser firmado con reservas, ni
estas podrn ser recibidas en ocasin de su ratificacin o adhesin.
DENUNCIA
Los Estados Partes podrn denunciar al presente Tratado Constitutivo mediante notificacin escrita presentada de manera simultnea
ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana de
306
Venezuela y el Consejo Monetario Regional del SUCRE, con el cual

celebrara un acuerdo que establezca la forma de su retirada y liquidacin
efectiva de todas las obligaciones pendientes a la fecha de la notificacin
de la denuncia.
La denuncia surtir efectos luego de transcurridos doce (12) meses
contados a partir de la fecha en que se haya efectuado la notificacin.
Durante dicho plazo el Estado denunciante no podr cursar nuevas
operaciones ni participar en las decisiones del Consejo Monetario
Regional del SUCRE. El Estado denunciante podr desistir en cualquier
momento, antes del vencimiento del plazo indicado, de su intencin de
retirarse mediante notificacin escrita dirigida de manera simultnea al
Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y al Consejo Monetario Regional del SUCRE.
Todo Estado que se haya retirado del presente Tratado Constitutivo
podr solicitar nuevamente su adhesin al mismo.
DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
INSTALACIN DEL DIRECTORIO EJECUTIVO DEL CONSEJO
MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE
La reunin de instalacin del Directorio Ejecutivo del Consejo
Monetario Regional del SUCRE, se efectuara en un plazo no mayor a diez
(10) das hbiles contados a partir de la fecha de entrada en vigor del
presente Tratado Constitutivo.
En dicha reunin, los directores designados por cada Estado Partes y
sus respectivos suplentes tomarn posesin de sus cargos, designados
como primer Presidente del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario
Regional del SUCRE al Directorio del Estado Parte donde se encuentre
ubicada la sede de dicho organismo.
Asimismo, el Directorio Ejecutivo, a propuesta de su Presidente,
designara al Secretario Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del
SUCRE.
307
CARLOS ZIGA ROMERO
REGLAMENTOS
El Consejo Monetario Regional del SUCRE dictara en un plazo no
mayor a los treinta (30) das continuos contados a partir de la fecha de
instalacin del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del
SUCRE, los reglamentos bsicos indispensables para el adecuado funcionamiento del Sistema Unificado de Compensacin Regional de Pagos
(SUCRE), incluyendo lo relativo a la gestin de dficit y supervit
comerciales y financieros; as como a la asignacin y convertibilidad del
sucre. Asimismo, el Consejo Monetario Regional del SUCRE designara
a la autoridad u organismo a la que hace referencia el artculo 19 del
presente Tratado Constitutivo, en un plazo no mayor de sesenta (60) das
a partir de su entrada en vigor.
ACUERDOS OPERATIVOS
Los acuerdos bilaterales y/o multilaterales a los que hace referencia
el Articulo del presente Tratado Constitutivo, sern suscrito dentro de los
cuarenta y cinco (45) das hbiles siguiente a la fecha de instalacin del
Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE.
PRESUPUESTO INICIAL
El Consejo Monetario regional del SUCRE, a travs de su Directorio
Ejecutivo, aprobara dentro de un plazo no mayor a diez (10) das hbiles
contados a partir de su instalacin, el presupuesto de gastos corrientes y
de inversin, requerido para el inicio del funcionamiento y entrada en
operaciones del Sistema Unificado de compensacin Regional de Pagos
(SUCRE). As mismo, determinara los aportes proporcionales de los
Estados Partes.
En el caso de los Estados que se adhieran con posterioridad a la
entrada en vigor del presente Tratado Constitutivo, su contribucin ser
determinada por el Consejo Monetario Regional del SUCRE.
En fe de lo cual los infrascritos, debidamente autorizados por sus
respectivos Gobiernos, han suscrito el presente Tratado Constitutivo en la
ciudad de Cochabamba, Estados Plurinacional de Bolivia, a los diecisiete
(17) das del mes de octubre de dos mil nueve (2009), en un ejemplar
308
original redactado en idioma castellano, firmado y ratificado por los

Gobiernos concurrentes de Ecuador, Nicaragua, Cuba, Honduras,
Venezuela y Bolivia
ECUADOR
Para cumplir con disposiciones constitucionales la ASAMBLEA
NACIONAL de la Repblica del Ecuador en su caso, recibi el informe
del Convenio Constitutivo del Sistema de Compensacin Regional de
Pago SUCRE- emitido por la Comisin Especializada Permanente de
Soberana, Integracin, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral, en los siguientes trminos:
1.
OBJETO
1.1. Mediante memorando no. SAN-2010-612 de 11 de mayo del
2010, el doctor Francisco Vergara O., Secretario General de la
Asamblea Nacional, puso en conocimiento de esta Comisin, la
copia del oficio No. T.4321-SNJ-10-249. Del seor Presidente de
la Repblica, relativo al convenio Constitutivo del Sistema
Unitario de Compensacin Regional del Pagos (S.U.C.R.E.),
mediante el cual el Primer mandatario informa que la Corte
Constitucional emiti dictamen de constitucionalidad favorable
y solicita a la Asamblea Nacional apruebe el sealado Convenio,
adjuntando para el efecto copias certificas del instrumento y del
fallo constitucional.
1.2. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo prescrito en
los Arts. 419 de la Constitucin de la Repblica y 108 de la Ley
Orgnica de la Funcin Legislativa, la Comisin de Soberana,
Integracin, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral
pone a consideracin de la Asamblea Nacional, el presente
informe sobre el referido Convenio y su procedimiento de
trmite, recomendando su aprobacin al Pleno de la Funcin
Legislativa fundamentndose en los siguientes presupuestos:
2.
ANTECEDENTES.2.1. El Ecuador, suscribi como miembro fundador, el Convenio

Constitutivo del Sistema Unitario de Compensacin Regional
309
CARLOS ZIGA ROMERO
de Pagos, SUCRE, el 16 de octubre de 2009, en la ciudad de

Cocha-bamba, Estado Plurinacional de Bolivia junto a de los
gobiernos de Bolivia, Cuba, Honduras, Nicaragua y Venezuela.
2.2. El convenio fue suscrito por el economista Rafael Correa
Delgado, Presidente de la Repblica del Ecuador; seor Evo
Morales Alma, Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia;
Jos Ramn Macha-do Ventura, Vicepresidente del Consejo de
Ministros de Cuba; el seor representante del gobierno
hondureo; comandante Daniel Ortega Saavedra, Presidente de
la Repblica de Nicaragua y Coronel Hugo Chvez Fras,
Presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
2.3. La base jurdica para la suscripcin de dicho instrumento
interna-cional, se halla contenida en los artculos 147 numeral
10 y 416 numeral 11 de la Constitucin de la Repblica.
2.4. El Convenio en mencin contiene 25 artculos, y tiene por objeto
constituir y establecer las normas generales para el funcionamiento del referido Sistema como mecanismo de cooperacin
y complementacin econmica y financiera, orientado a la
promocin del desarrollo de Latinoamrica y el Caribe. Su
mximo organismo ser el Consejo Monetario Regional del
Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos, conformado por el Sucre, la Cmara Central de Compensacin y el
Fondo de Reservas y Convergencia comercial. (Arts. 1 y 2)
2.5. Los artculos 3 y 4 tratan sobre la constitucin del Consejo
Monetario Regional del Sucre, que es un organismo de derecho
internacional pblico con personalidad jurdica propia; y, sus
funciones, entre las que figuran la potestad de dictar polticas,
normas y medidas adecuadas para el funcionamiento del
Sistema; emitir y asignar sucres a cada Estado parte; establecer las directrices sobre el funcionamiento de la Cmara Central
de Compensacin de Pagos, del Fondo de Reservas y convergencia Comercial; suscribir con otras entidades los acuerdos
necesarios para la gestin y administracin de la Cmara
Comercial de Compensacin de Pagos; fomentar mecanismos
de financiamiento, establecer normas relativas a la gestin
econmica que se genera en la Cmara de Compensacin;
310
proponer formar y mecanismos de articulacin de polticas

macroeconmicas; someter a consideracin del Consejo Ministerial de Complementacin Econmica las propuestas de polticas y estrategias necesarias para expandir el comercio intrarregional; establecer, determinar, adoptar, y elaborar mecanismos, procedimientos, normas y regmenes en materia financiera; presentar informes, evaluar las denominadas plataformas
tecnolgicas para el adecuado funcionamiento del Sistema y
mas facultades relativas a la administracin del SUCRE.
2.6. Los artculos 5 y 10, tratan de los rganos del Consejo
Monetario Regional del Sistema Unitario de Compensacin
Regional de Pagos, entre los que se hallan el Directorio
Ejecutivo y l Secretaria Ejecutiva, sus funciones y atribuciones;
el rgimen econmico y financiero del Consejo Monetario
Regional del Sistema Unitario de Compensacin Regional de
Pagos; sobre la Cmara Central de Compensacin de Pagos; el
Fondo de Reservas y Convergencia Comercial, organismos
todos con sus estructuras, objetivos y potestades.
2.7. El artculo 11 regula la existencia de la Unidad de Cuenta
Comn, el S.U.C.R.E, que ser emitido de manera exclusiva y
excluyente por el Consejo Monetario regional y empelada para
el registro, valoracin, compensacin y liquidacin de las
operaciones canalizadas a travs de la Cmara Central de
Compensacin de pagos del referido Sistema. La unidad de
cuenta referida ser considerada como expresin del fortalecimiento econmico y social para el establecimiento de un
proceso de integracin a efectos de la consolidacin de una
zona de complementacin econmica regional. Tambin se
establecen competencias para el Consejo Monetario regional del
Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos que
tendr amplias facultades para su desarrollo e instrumentacin.
2.8. Los artculos 12 a 17 tratan sobre la concesin de inmunidades,
privilegios y exenciones de los rganos del Consejo Monetario
Regional del Sistema Unitarios de Compensacin regional de
Pagos, as como sus bienes, archivos, comunicaciones. De igual
modo se establecen exenciones tributarias de toda clase. Las
311
CARLOS ZIGA ROMERO
inmunidades alcanzan a los funcionarios y empleados del

Consejo.
2.9. Las normas contenidas en los artculos 18 y 19 disponen sobre
procedimientos judiciales y solucin de controversias. El
articulo 20 hasta sobre las enmiendas que podrn introducirse
en el tratado a iniciativa del Directorio Ejecutivo del Consejo.
Los artculos 21 y 22 tratan sobre la entrada en vigencia y la
denuncia del Tratado, sus procedimientos, ratificacin, adhesin y formas de notificar su vigor o denuncia.
2.10.Los artculos 23 a 25 contienen las disposiciones transitorias
relativas a la instalacin del Directorio ejecutivo del Consejo
Monetario Regional del SUCRE. Los reglamentos que deben
expedirse, el plazo de su vigencia, los Acuerdos Operativos y el
presupuesto inicial, as como los mecanismos para que otros
Estados se adhieran al Tratado.
3.
OBSERVACIONES REALIZADAS POR LOS ASAMBLESTAS,

SOCIALIZACIN Y TRMITE EN LA COMISIN.
3.1. El da viernes 21 y mircoles 26 de mayo de 2009, intervinieron
el seno de la Comisin la economista Nathalie Cely, Ministra
Coordinadora de la Produccin, el Dr. Pedro Pez Prez,
Presidente de la Comisin tcnica Presidencial de la Nueva
Arquitectura Financiera regional, el economista Diego Borja
Cornejo, Presidente del Direc-torio del Banco Central, en
Canciller, economista Ricardo Patio Aroca, Sus exposiciones
contienen los siguientes puntos trascen-dentales:
3.1.1 Objetivos del Sistema Unitario
Regional de Pagos:
de
Compensacin
Minimizacin del uso del dlar en el comercio

exterior y en las transacciones financieras regionales.
Inclusin de nuevos actores, nuevas lgicas y nuevos
mercados, sin perjudicar a los mercados existentes.
Mayor eficiencia, reduccin de costos de transaccin y
de fuentes de riesgo.
312
Generacin de nuevos mecanismos estabilizadores del

sector externo y reduccin de asimetras estructurales.
La unidad de cuenta del Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos, y su funcin como
medio de pago se aplicara entre bancos centrales.
Se genera liquidez adicional para el comercio entre los
pases participantes.
Se elimina el uso de divisas para transacciones
internacionales (hay menos salida de divisas para los
pases miembros del Sistema).
Existe gran potencial para nuevos mercados para el
Ecuador.
3.2. Preguntas y argumentos de Asamblestas miembros de la
Comisin:
Sobre los pases que implementaran este sistema. Economas en desarrollo.
Aplicacin en los pases del ALBA.
Sobre su sede. Desvincular la iniciativa con el proyecto
poltico de otros pases.
Sobre la naturaleza del Sistema Unitario de Compensacin
Regional de Pagos, como mecanismo que facilita el
comercio.
Riegos que se enfrenta al ratificar el Sistema Unitario de
Compensacin Regional de Pagos.
Procedimiento en caso que haya una disputa entre los pases
integrantes.
3.3. Respuestas y argumentos de los delegados del poder ejecutivo:
3.3.1. Sobre los pases miembros.
313
CARLOS ZIGA ROMERO
Pueden participar pases miembros y no miembros

del ALBA. No es una propuesta que tiene que
limitarse al ALBA.
La insercin comercial del Ecuador y muchos otros
pases en la Unin Europa est en entre dicho dada la
crisis en el viejo continente. Hay que buscar alternativas para las exportaciones. Ecuador debe buscar
mercados en otras partes, por ejemplo a nivel regional.
Los estudios prospectivos que se han realizado
revelan que existen mercados muy interesantes en los
pases del ALBA.
Otros mercados tambin juegan una parte vital en la
propuesta del Sistema Unitario de Compensacin
regional de Pagos.
Se requiere un sistema que genera incentivos.
3.3.1. Sobre la naturaleza del Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos, como mecanismo que facilita
el comercio.
Crea oportunidades estratgicas para otros actores
ms pequeos. Existe una oportunidad histrica para
introducir nuevos sectores al mercado sin comprometer a los sectores estratgicos. No se va a afirmar
TLCs, es decir Tratado de libre Comercio sino ACDs,
Acuerdos de Comercio. Hay que notar que cada vez
ms pases rechazan el esquema de los TLCs.
El primer paso consiste en implementar el Sistema
Unitario de Compensacin Regional de Pagos. Despus se va a buscar cmo se benefician otras iniciativas de promocin de nuestras exportaciones. Adems se est buscando consolidar un Acuerdo de
Comercio para el Desarrollo (ACD) con Venezuela
que podra tener un impacto favorable para el
desarrollo y para ciertos sectores y las exportaciones
en general.
314
Se busca crear mecanismos de complementariedad,

abrir mercados, sobretodo en beneficio de sectores
productivos pequeos y medianos. Tradicionalmente
las iniciativas de estos sectores no han sido rentables.
El objetivo tiene que ser el aumento en el valor
agregado de los productos que se exportan, sobretodo
de estos sectores, produciendo una ventaja competitiva acumulada.
3.3.2. Riesgos que se enfrenta al ratificar el Sistema Unitario de
Compensacin regional de Pagos.
Los riesgos son mnimos.
No impide la transaccin con otras monedas. No
compite con monedas existentes.
Representa un esfuerzo importante de regulacin de
capitales. En Alemania se acaba de aceptar la necesidad de regular el capital. Hace un mes, hubo un
debate en el Congreso de Estados Unidos sobre la
necesidad de regular el capital. Despus de la crisis,
hay una demanda global para terminar con la
especulacin y regular las transacciones financieras y
los flujos de capitales.
No habr ninguna demora en las transacciones. Se
harn instantneamente.
El seguro de exportacin incluye busca proteger a los
pequeos productores.
Se elimina la demanda artificial por el dlar.
Se reducen los obstculos burocrticos.
Genera estabilidad monetaria y reduce la volatilidad
de las tasas de cambio. Se busca crear mecanismos de
complementariedad, abrir mercados, sobretodo en
beneficio de sectores productivos pequeos y medianos. Tradicionalmente las iniciativas de estos sectores
no han sido rentables.
315
CARLOS ZIGA ROMERO
El Sistema Unitario de Compensacin Regional de

Pagos, se establecer como un sistema que reduce la
necesidad de acceder al crdito para exportar, y a su
vez el costo del crdito. Busca tambin una suerte de
seguro para las exportaciones, que coadyuve la
regulacin de los precios.
El Sistema Unitario de Compensacin Regional de
Pagos, es un sistema que elimina los costos de
transaccin.
Un sistema de compensacin no es una nueva
iniciativa. En la Comunidad Andina haba un mecanismo parecido hasta 1983. La crisis de la deuda acabo
con este sistema.
La insercin comercial del Ecuador y muchos otros
pases en la Unin Europea est en entredicho dad la
crisis en el viejo continente. Hay que buscar alternativas para las exportaciones. Ecuador debe buscar
mercados en otras partes, por ejemplo a nivel regional.
4.
CONSIDERACIONES ADICIONALES.4.1. Contexto general.

Argentina y Brasil utilizaran un mecanismo de compensacin parecido para facilitar comercio entre los dos pases.
La Unin Europea usa el euro desde 1999 (y anteriormente
la Unidad Monetaria Europea desde 1979).
En Amrica Latina, el Sistema ALADI tambin tena ese
mismo propsito.
El Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos
sigue siendo un proyecto que fortalece el mercado. Se busca
crear mecanismos de complementariedad. Se va a firmar
Acuerdos de Comercio para el Desarrollo, no TLCs. En cada
vez ms pases se est rechazando el esquema de los TLCs.
316
El Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos, no

se limita exclusivamente a los pases del ALBA. Otros pases
pueden unirse. Es una propuesta reciente. Como todas las
iniciativas, se debe comenzar con un grupo y cuando el
proyecto est bien encaminado, ampliarlo para incluir mas.
Es un proyecto piloto para algo que podra ser a mucho
mayor escala en el futuro.
4.2. Beneficios para el Ecuador
Ecuador si va a beneficiar de este sistema, a pesar de tener el
dlar como la moneda nacional.
Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos, es un
sistema que elimina los costos de transaccin.
Es un mecanismo que reduce la salida de divisas.
Sistemas Unitarios de Compensacin Regional de Pagos, es
un mecanismo que reduce el costo de crditos.
El sistema establece una suerte de seguro que las exportaciones, ya adems coadyuva la regulacin de los precios y
busca proteger a los pequeos productores.
Genera estabilidad monetaria y reduce la volatilidad de las
tasas de cambio.
Se reduce la demora en las transacciones. Se harn instantneamente.
4.3. Objetivos de desarrollo
El objetivo del tratado es fomentar un mayor volumen de
comercio y desincentivar la dependencia sobre los patrones
tradicionales de comercio con pases que tienen ventajas
desproporcionales. El objetivo fortalece el mercado por
medio de la reforma de la matriz productiva a beneficio de
todos.
Es un experimento para algo a mucha ms gran escala.
317
CARLOS ZIGA ROMERO
El comercio puede incrementarse.

La agenda poltica tiene el reto de construir iniciativas
(dentro de la Nueva Arquitectura Financiera Regional) que
disminuyan la asimetra econmica en la regin, generando
incentivos y creando oportunidades estratgicas para la
entrada de otros actores ms pequeos en el mercado. Existe
una oportunidad histrica para introducir nuevos sectores al
mercado sin comprometer a los sectores estratgicos.
5.
ANLISIS, RAZONAMIENTO Y COMPETENCIA DE LA

COMISIN.El Sistema Unitario de Compensacin Regional, surge como una
iniciativa para impulsar y facilitar el comercio reciproco de los
Estados miembros, minimizando la utilizacin de divisas en el pago
de sus operaciones resultantes. Es un sistema de pago internacional
que se fundamenta en la utilizacin de una moneda electrnica que
cumple el papel de unidad de cuenta comn para el registro de las
operaciones canalizadas y permite la liquidacin de los pagos entre
los bancos centrales. La utilizacin de esta moneda electrnica
genera liquides a partir de su esencia fiduciaria, lo que amplia la
capacidad de exportacin e importacin de los pases participantes,
tornndose en una herramienta bsica para promover un incremento
en su comercio reciproco. El Sistema Unitario de Compensacin
Regional de Pagos, promueve el intercambio sobre bases de
complementacin productiva y adicionalmente incorpora mecanismos que se orientan a la convergencia del equilibrio comercial de los
pases participantes.
En relacin con las disposiciones aplicables de la Constitucin de la
Repblica del Ecuador, se halla lo siguiente:
5.1. El articulo 120 numeral 8, relativo a las atribuciones de el
Asamblea Nacional, dispone:
art. 120. La Asamblea Nacional tendr las siguientes atribuciones y deberes, adems de las que determine la ley...
8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos
que corresponda.
318
5.2. El artculo 416, numeral 11 que establece el principio de

integracin poltica, cultural y econmica de la regin andina,
de Amrica del Sur y Latinoamrica.
5.3. El artculo 419, numeral 6, relativos a los Tratados e
instrumentos internacionales
Art. 419. La ratificacin o denuncia de los tratados internacionales requerir la aprobacin previa de la Asamblea
Nacional en los casos que...
6. Comprometan al Pas en acuerdos de integracin y
comercio.
5.4. El artculo 423 establece como objetivo estratgico del Estado, la
integracin con los pases de Latinoamrica y el Caribe.
5.5. En relacin con lo que manda la Ley Orgnica de la Funcin
Legislativa, se ordena en las siguientes normas:
5.5.1. Articulo 6, numeral 4, relativo a la organizacin de la
asamblea Nacional:
Art. 6.- de los rganos.- son rganos de la Asamble4a
Nacional
4. Las Comisiones Especializadas
5.5.2. Artculo 21, numeral 5, relativo a las Comisiones
Especializadas Permanentes:
Art. 21.- Temticas de las comisiones especializadas permanentes.- son comisiones especializadas las siguientes.
5. De Soberana, Integracin, Relaciones Internacionales
y Seguridad Integral.
5.5.3. Artculo 108, numeral 6, relativo a la Aprobacin de
Tratados Internacionales:
articulo 108.- Tratados que requieren aprobacin de la
Asamblea Nacional.La ratificacin o denuncia de los tratados y otras normas
internacionales requerir la aprobacin previa de la
Asamblea Nacional en los casos que:
319
CARLOS ZIGA ROMERO
6comprometan al Pas en acuerdos de integracin y

comercio.
6.
DICTAMEN PREVIO Y VINCULANTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.La corte se pronuncia de modo favorable, mediante Dictamen No.
0002-10DTI-CC, que corresponde al caso 0013-09-TI, de 28 de enero
de 2010, mismo que guarda relacin con lo que manda la
Constitucin del Ecuador en su artculo 438, numeral 1, relativo al
dictamen previo:
Art. 438. La Corte Constitucional emitir dictamen
previo y vinculante de constitucionalidad en los
siguientes casos, adems de los que determine la ley.
1. Tratados internacionales, previamente a su
ratificacin por parte de la Asamblea Nacional.
7.
CONCLUSIN.En virtud de que se ha dado cumplimiento estricto al tramite

constitucional y legalmente previsto en las normas que han quedado
explicitadas, y teniendo en cuenta que la Comisin Especializada
Permanente de Soberana, Integracin, Relaciones Internacionales y
Seguridad Integral, considera que la aplicacin del Convenio sometido a su consideracin promueve el comercio exterior del Ecuador,
mejora el acceso de sectores tradicionalmente excluidos de la
posibilidad de exportar, fortalece la disponibilidad de recursos
monetarios en la economa nacional y da mayores garantas frente a
eventuales efectos negativos, producto de la crisis econmica internacional; se recomienda al Pleno de la Asamblea Nacional, la
aprobacin del sealado Convenio Constitutivo del Sistema Unitario
de Compensacin Regional de Pagos.
Cumplida la formalidad, el rgano de difusin del Gobierno del
Ecuador, esto es, el registro Oficial lo promulg:
320
Ao I Quito, Jueves 17 de Junio del 2010 n 216

Sumario:
Asamblea Nacional
El Pleno
Resoluciones:
Aprubese el Tratado Constitutivo del Sistema Unitario de
Compensacin Regional de Pagos (Sucre)................................................
Repblica del Ecuador
Asamblea Nacional
El Pleno
Considerando:
Que, segn lo dispuesto en el numeral 8 del Art. 120 de la
Constitucin de la Repblica, y el numeral 8 del Art. 9 de la Ley
Orgnica de la Funcin Legislativa es funcin de la asamblea
Nacional, aprobar o improbar los tratados internacionales en los que
corresponda;
Que, de acuerdo al numeral 6 del Art. 419 de la Constitucin de la
Repblica, y al numeral 6 del Art. 108 de la Ley Orgnica de la
Funcin Legislativa la ratificacin de los tratados internacionales,
requerir de aprobacin previa de la Asamblea nacional, cuando
comprometan al pas en acuerdos de integracin y de comercio;
Que, mediante oficio No. T. 4321-SNJ-10179 de 1 de febrero del 2010,
suscrito por el economista Rafael Correa Delgado, Presidente
Constitucional de la Repblica, se remite a la Asamblea Nacional,
para el tramite respectivo, el Tratado Constitutivo del Sistema
Unitario de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE).
321
CARLOS ZIGA ROMERO
Que, conforme al numeral 1 del Art. 438 de la constitucin de la

Repblica, la Corte constitucional declaro, mediante Dictamen 000210DTI-CC de 28 de enero del 2010, que el Tratado Constitutivo del
Sistema Unitario de Compensacin Regional de Pagos (SUCRE).
Es compatible con la vigente Constitucin de la Repblica del
Ecuador, y,
En ejercicio de sus atribuciones,
Resuelve:
APROBAR EL TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA
UNITARIO DE COMPENSACIN REGIONAL DE PAGOS
(SUCRE).
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el
Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, al primer
da del mes de junio de dos mil diez.
f.) Fernando Cordero Cueva, Presidente. f.) Dr. Francisco Vergara
O., Secretario General. Certifico que es fiel copia del original que
reposa en los archivos de la Asamblea Nacional. Quito, a 7 de junio
del 2010.
f.) Dr. Francisco Vergara O., Secretario General.
En la prctica el Tratado ha tenido pocas operaciones, por lo cual no
se puede pronosticar virtudes o defectos. Como todo proceso
requiere de un tiempo y sobre todo de las voluntades y decisiones
polticas de los participante o llamados Pases Miembros.
En todo caso es un Convenio en curso suscrito por los gobiernos de
pases que apostaron a la soberana econmica y financiera de las
naciones, por tanto asumirn responsabilidades en el xito o en la
negacin de gestiones.
Los Estados tienen su rol en este caso no slo en la economa y las
finanzas, tambin abarca la participacin activa del Derecho, la
dinamia de la Poltica y la presencia de la Administracin Pblica.
322
Bibliografa:
Documento VII Cumbre ALBA-TCP
http/:alainet.org//activa-3791
ALAI. Amrica Latina en Movimiento
Asamblea Nacional Constituyente. Of. 548_GB-medio AN
Registro Oficial No.216-17.VI.2010
323

Derecho Economico Tomo 3

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Revista de Derecho Econmico ISSN 1390-549X

La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas

MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO

REVISTA DE DERECHO ECONMICO

Dr. Ivn Castro Patio

Ab. Jos Miguel Garca Baquerizo

Srta. Tatiana Palma Macas

NOTA DEL DECANO

La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y

Respetando el pluralismo en todos sus rdenes, como no

Saludo por la continuidad del esfuerzo de esta y futuras

Dr. Ivn Castro Patio

NOTA DEL DIRECTOR

Carlos Ziga Romero

Nota del Decano

Nota del Director

El Presupuesto General del Estado

Por qu hablar de una economa Social y Solidaria?

Crisis bancaria en Ecuador: Causas y Posibles soluciones.

El reto de la agricultura frente al cambio climtico

Funcin regulatoria, promocin de la competencia y

La Ronda de Doha para el desarrollo. Situacin actual y

Sumak Kawsay en la Constitucin ecuatoriana. Alcances y

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Alberto Dahik Garzozi *

ALBERTO DAHIK GARZOZI

aparecer pequeo en relacin al tamao de la economa. Pero al ao

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Maestrando en economa social y solidaria. Universidad Nacional General Sarmiento.

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CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES

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Arosemena (1998) Caps. 3 y 4.