Derecho para la cultura

Derechos de autor:
la ltima batalla cultural

por Daniel lvarez

Como ha sucedido en repetidas ocasiones a lo largo de la
historia, el desarrollo de nuevas tecnologas ha modificado de
manera radical la forma en que creamos, disfrutamos y consumimos bienes culturales.

res, debiendo adaptarse tanto a los desafos que el desarrollo

tecnolgico impone como a las nuevas prcticas sociales que
stas generan. En sntesis, el objetivo que nuestras democracias
debieran lograr es establecer una regulacin equilibrada.

Por una parte, las tecnologas digitales permitieron sustituir

los tradicionales soportes fsicos de obras (libros, discos, dvds)
por archivos electrnicos susceptibles de ser reproducidos infinitamente, y por la otra, la creacin de Internet facilit la libre
circulacin de las obras, eliminndose las tradicionales barreras
que limitaban el intercambio de bienes culturales entre pases.

Suena fcil decirlo, pero los hechos nos demuestran que no

es nada de simple lograrlo.

Todo esto ha provocado que seamos testigos y actores privilegiados del mayor proceso de democratizacin del acceso a la
cultura del que se tenga noticias en la historia de la humanidad,
siquiera comparable, ni de lejos, con el invento de Gutemberg.
Esta realidad, que constituye una verdadera revolucin cultural y poltica, ha motivado importantes y controvertidas discusiones acerca del futuro de las leyes sobre derecho de autor
alrededor de todo el mundo, existiendo posiciones que en un
extremo pretenden penalizar a cualquier ciudadano que utilice
o acceda de manera no autorizada a obras protegidas a travs
de Internet y en el otro, quienes abogan por la abolicin total
de este tipo de derechos. Ambas posiciones, por cierto, estn
equivocadas.
El desafo de cualquier regulacin moderna es alcanzar un
adecuado nivel de proteccin de los derechos de los titulares
sin afectar la libertad y derechos de los usuarios y consumido82

Existiendo altos intereses econmicos comprometidos y

posiciones ideolgicas tan contradictorias en tensin, es posible
afirmar que enfrentamos una verdadera guerra cultural, guerra
que ha tenido sus ms cruentas batallas en Espaa con la reciente aprobacin de la denominada Ley Sinde, que avizora fuertes
desencuentros en Colombia con la presentacin del proyecto
de Ley Llera y que tuvo importantes escaramuzas en Chile entre los aos 2007 y 2010, perodo en que se discuti y aprob
la ms importante reforma a la ley nacional sobre derechos de
autor.2
La batalla de Chile
El nuevo marco legal tuvo por objeto modernizar e incorporar en la legislacin nacional diversas obligaciones internacionales que Chile haba suscrito en mltiples acuerdos de libre
comercio y subsanar una deficiencia histrica: contar con una
ley que equilibrara adecuadamente los legtimos intereses de
autores, titulares y la ciudadana en general.
Desde sus primeras formulaciones, en el ao 1834, las leyes
nacionales protegan principalmente los intereses de los titula-

Derecho para la cultura

Derechos de autor.
Colectivo Notocarelgnero. 2011

83

Escalera de acceso a la Corte

Suprema de Justicia de Chile, en
el Palacio de los Tribunales.
Foto: Ricardo Hevia Kaluf

Derecho para la cultura

res de derechos de autor, en desmedro de los derechos de los

propios creadores y omitiendo casi por completo los derechos
y libertades de usuarios y consumidores.
Para revertir esta situacin, en el ao 2007, bajo el mandato de la entonces Presidenta de la Repblica Michelle Bachelet,
se ingres al Congreso Nacional un proyecto de reformas que
junto con otorgar mayores herramientas para el combate de
la piratera y promover el respeto de los derechos de autor,
contemplaba un apropiado catlogo de excepciones a estos derechos, amn de regular la responsabilidad de los prestadores
de servicios de Internet.
Conforme dan cuenta las actas oficiales del proceso legislativo, las reformas fueron diseadas pensando en la diversidad de
actores e intereses involucrados y fueron largamente e intensamente discutidas, tanto dentro como fuera de los salones del
Congreso Nacional.
Este debate dio origen a una serie de movimientos ciudadanos que manifestaron sus diversas posiciones durante todo el
proceso legislativo, transformando un asunto que sola interesar
nicamente a ciertos titulares de derechos, en una preocupacin ciudadana, cuyas voces se hicieron or a travs de diversos
medios, principalmente redes sociales como blogs, Facebook,
Twitter y Flickr.

vicios de Internet ante infracciones a los derechos de autor

cometidas por terceros, establecindose un procedimiento judicial para retirar o bloquear contenidos supuestamente ilegales
de Internet.
Es importante mencionar que el Congreso Nacional rechaz, a diferencia de lo ocurrido en Espaa, cualquier disposicin
que permitiera bajar o bloquear contenidos sin una orden judicial previa que lo autorice, por considerar que se podan afectar
gravemente diversas garantas constitucionales de los usuarios,
como el derecho a la libertad de expresin o de informacin o
el derecho a la privacidad.
Esta decisin del Congreso Nacional de Chile resulta especialmente valiosa en momentos en que buena parte de las
legislaciones del mundo han sido peligrosamente capturadas
por los lobbies internacionales del derecho de autor, lo que ha
redundado en afectaciones de diversos derechos y libertades
de usuarios y consumidores, como sucedi no hace mucho en
Francia con la Ley Hadopi.
Volviendo a los contenidos de la nueva ley, y hacindose
cargo del desafo de contar con una regulacin equilibrada, se
establecieron un conjunto de medidas, tradicionalmente denominadas excepciones al derecho de autor, que garantizarn el
acceso legal de la ciudadana a obras protegidas en cada una de
los casos expresamente regulados.

Nueva ley de derecho de autor.3

Buscando una proteccin ms eficiente y eficaz de estos derechos, se aumentaron significativamente las sanciones civiles
y penales en casos de infraccin y se simplificaron los procedimientos judiciales aplicables, para que tanto autores como
titulares puedan perseguir efectivamente las utilizaciones no
autorizadas de sus obras, sin quedar prisioneros de largos e
ineficientes procesos judiciales.
Hacindose cargo de algunos de los conflictos que acarrea
Internet, se incorpor en la legislacin nacional un sistema que
regula la responsabilidad de las empresas prestadoras de ser-

Con esta decisin, Chile pas a contar con un listado de

casos en los que no se requerir de autorizacin previa ni pago
de remuneracin alguna a los titulares de derechos, para utilizar
legalmente una obra. Entre los diversos casos contemplados,
podemos destacar los siguientes:
- Se ampli el derecho de cita, autorizndose la inclusin de
fragmentos breves de obras protegidas, a ttulo de cita o con
fines de crtica, ilustracin, enseanza e investigacin;
- Se reconoci el derecho de las personas con discapacidad para
utilizar obras protegidas, de la manera o en los formatos que
requieran, a fin de superar cualquier impedimento al normal
85

Derecho para la cultura

acceso a una obra, subsanndose una deficiencia histrica de

la legislacin anterior, constituyendo adems un avance en el
ejercicio del derecho a la igualdad de este importante segmento de la poblacin;
- Se agregaron un conjunto de excepciones que benefician el
trabajo de bibliotecas y archivos sin fines de lucro, instituciones que son fundamentales en la transmisin y conservacin
del acervo cultural y cientfico del pas. Entre los casos considerados se autoriz: i) la reproduccin ntegra de obras que
no se encuentren disponibles en el mercado (out of market);
ii) la reproduccin para fines de conservacin en caso de prdida, deterioro o destruccin de una obra original; iii) la reproduccin parcial de obras para uso privado de los usuarios
de dichas instituciones; iv) la reproduccin electrnica para
uso en sala; v) la traduccin de obras completas para su uso
en la biblioteca o archivos; entre otras;
- Con el objeto de garantizar adecuadamente el ejercicio de los
derechos a la libertad de expresin y de creacin artstica, se
autoriza expresamente la utilizacin de obras para fines de
stira o parodia.
- Con el propsito de reconocer y amparar las utilizaciones
privadas de obras, que se realizan en la intimidad del hogar, se
establecieron excepciones especficas de comunicacin pblica y traduccin de obras para uso privado.
Junto a las normas que configuran el catlogo de excepciones especficas, y uno de los aspectos ms significativos de esta
reforma, se incluy una excepcin ms amplia que permitir
realizar usos incidentales de obras protegidas con propsito de
crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico o
investigacin, la que se inspira en las normas anglosajonas sobre
usos justos (fair use) pero con importantes limitaciones que fueron resultado del proceso de bsqueda de consensos al interior
del Congreso Nacional.
Como se puede apreciar, el fruto de aos de controversias
y debate pblico entre los diversos estamentos de la sociedad
civil chilena interesada en estas materias, fue, para muchos, positivo, el cual constituir una base sobre el cual se puede seguir
avanzando en los prximos aos.
86

El Congreso Nacional de Chile comprendi, e incluso profundizando la premisa que tuvieron en su momento los autores
de esta iniciativa: el derecho de autor no se construye nicamente con los derechos de autores y titulares, se reconstruye y
legitima a partir del reconocimiento y respeto de los derechos
y libertades de usuarios y consumidores.
Porque hoy, trescientos aos despus de que las primeras
normas sobre derechos de autor fueran dictadas en Inglaterra,
cuando hablamos de derechos de autor no estamos hablando
nicamente de los derechos de todos aquellos hombres y mujeres que son capaces de crear una obra artstica, cultural o cientfica; tambin estamos hablando de quienes gozan, perciben y
aprecian esas creaciones e incluso, de aquellos que simplemente
no pueden acceder a ellas.
Asimismo, hoy, como nunca antes, hemos avanzando hacia
una concepcin dinmica de la creacin, donde todos somos
creadores y todos somos usuarios. Concepcin que tiene aparejada, por cierto, una compresin tambin dinmica de los
derechos de autor, que posibilita, por ejemplo, que nuevas
creaciones artsticas y culturales tengan lugar en incontables
oportunidades, tanto dentro como fuera de las redes electrnicas, donde las obras existentes sirven de inspiracin o fundamento para el desarrollo de nuevas obras, generndose nuevos
acervos que enriquecen nuestro patrimonio cultural colectivo
y fomentan la diversidad de las expresiones culturales, a travs
de nuevas tcnicas y formatos, como el collage en las artes visuales, el match-up, sampling y remixes en msica y audiovisuales, siendo precisamente estas expresiones una manifestacin
ms de la inmensa capacidad del proceso creativo humano que
resulta fundamental preservar y promover, y no atacar ni reprimir con regulaciones que ms bien son frutos del desaforado lobby de las industrias trasnacionales del entretenimiento y
el software que resultado de discusiones legislativas racionales,
participativas y garantistas de los derechos y libertades de todos.
El desafo est puesto sobre la mesa, y varios ya han comenzado a intentar hacerse cargo.

Derecho para la cultura

Hace slo algunos meses, el Director General de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Francis Gurry,
acertadamente sostuvo que la historia ha demostrado que es
imposible dar marcha atrs en lo que atae a las ventajas tecnolgicas y los cambios que desencadenan. En lugar de poner
resistencia, tenemos que aceptar la inevitabilidad del cambio y
buscar con inteligencia la forma de abordarlo. () el derecho
de autor debe ser un acicate para el dinamismo cultural, en
lugar de salvaguardar intereses creados.4
Entonces, qu hacemos?
De qu manera logramos convertir al derecho de autor en
un acicate para el dinamismo cultural, como pregunta Gurry?
Las respuestas pueden ser miles y complejas pero hay un norte
claro: hacindonos cargo de las nuevas concepciones culturales
que la revolucin digital instal.
Por nuestra parte, creemos que una de las medidas posibles consiste en incorporar en las legislaciones nacionales de
pases en desarrollo que abundan en Iberoamrica y en
los tratados internacionales sobre derechos de autor, normas
sobre usos justos que permiten al juez determinar, caso a caso,
cuando una utilizacin no autorizada es legtima o no, siguiendo
distintos parmetros flexibles que la propia ley le entregue.
Esta simple medida podra generar un marco regulatorio
dinmico que tenga la capacidad de reaccionar y evolucionar
al ritmo de la sociedad y del cambio tecnolgico, liberando las
tensiones que generan los marcos anacrnicos que hoy nos
rigen.
Contar con normas sobre usos justos resulta fundamental
para el aprendizaje, el incentivo del proceso creativo, la evolucin de las ciencias y las artes e incluso son un aliciente para la
creacin de nuevas formas de explotacin de obras intelectuales, lo que redundar en beneficios directos e indirectos tanto
para autores y titulares como para usuarios y consumidores,
gozando todos de un medio ambiente cultural muchsimo ms
equilibrado y diverso.

1 Algunas

ideas de este texto fueron expuestas previamente en

el artculo Reformas a la ley chilena de propiedad intelectual:
el desafo de una regulacin equilibrada, escrito conjuntamente con Marcela Paiva Vliz y publicado en Puentes. Vol.
11. N 2, de julio de 2010.
2 El texto completo de la nueva ley puede ser consultado en
http://goo.gl/7zLCE.
3 Francis Gurry. El futuro del derecho de autor. Disponible en
http://www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html.
4 Sobre este punto, ver el artculo Reformas a la ley chilena de
propiedad intelectual: el desafo de una regulacin equilibrada
antes citado.
87