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ALGUNOS APUNTES SOBRE LAS TEORAS DE LA PENA Y SU RELACIN

CON LA IDEA DE FIN EN DERECHO PENAL


Por: Rafael Alejandro Pelez
Uno de los grandes problemas de la dogmtica jurdico penal, es sin lugar a dudas
los fundamentos que originan el castigo , es decir, la razn por la que existe la
pena y a quin le est dado castigar, postura que ha sido estudiado desde
mltiples teoras , tradicionalmente han sido razones religiosas o filosficas las
que ha esgrimido a favor de una u otra teora , al abordar dicho tema se encuentra
que indiscutiblemente se vincula a la resocializacin, cuyos problemas
conceptuales ya fueron abordados lneas atrs. Precisamente por ello en este
acpite se pretende explicar, cules son esos fundamentos del castigo, porque all,
en esas teoras elaboradas, se ubica la respuesta a la pregunta de por qu el
Estado puede castigar, adems es donde la palabra resocializacin y su contenido
han aparecido, que es el sentido de esta investigacin, por eso se debe hacer un
estudio de cada una de estas teoras, que dan fundamento a los fines de la pena.
a. Las Teoras absolutas o teora de la retribucin (teora de la justicia o de
la expiacin).
La naturaleza del ser humano desde su origen ms intuitivo ha considerado que la
razn por la cual existe la pena es para castigar. Es as como se da origen a esta
primera teora sobre la pena, llamada absoluta porque para ella la pena solo
persigue el logro de valores absolutos -lo bsico no es el fin sino el sentido de la
pena-, tales como la realizacin de la justicia .A su vez son llamadas teoras de la
retribucin, entendiendo la retribucin como pago por lo realizado, como el
salario que se persigue por un trabajo. En el contexto de la pena, concebirla como
retribucin equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su
delito.
Al respecto Jakobs agrega que la retribucin per se fundamenta un deber de
castigar y no slo otorga una autorizacin para el castigo. La teora de la
retribucin ms absoluta se debe al filsofo alemn Kant segn este autor, el
hombre es un fin en s mismo que no es lcito instrumentalizar en beneficio de la
sociedad, por ende no sera ticamente admisible fundar el castigo del delincuente
en razones de utilidad social, ni sera admisible justificar la pena por su utilidad
para prevenir delitos. Mezger , platea que con Kant (1724-1804) aparece, en
cambio, una Teora rgidamente absoluta del derecho penal; segn l, la
fundamentacin categrica y la medida de la pena descansa en la ley del talin
(iustalionis). La pena judicial se impone siempre al delincuente por el solo hecho
de haber cometido delitos. Tambin es considerado uno de los impulsores de la
retribucin Hegel, pues conceba que la pena es justa en s misma porque
reafirma la vigencia de la voluntad general representada por la voluntad especial
del delincuente. Adems de su conocido sarcasmo: ojo por ojo, diente por diente,

al final uno puede representarse al autor tuerto o desdentado . En conclusin la


teora de la retribucin no encuentra su sentido de la pena en la persecucin de fin
alguno socialmente til, sino que mediante la imposicin de un mal merecidamente
se retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido .
Luego, no cabe pensar dentro de las teoras absolutas que se conciba la
resocializacin como fin de la pena y por lo tanto su concepto no se ubica dentro
de las mismas.
b. Las Teoras relativas. Son opuestas a las teoras absolutas, su fin relativode la pena no es la retribucin de la culpabilidad pasada, sino la prevencin de
futuros delitos, por eso se les conoce tambin como teoras de la prevencin . Es
considerada que proviene desde Protgoras (480-411 a. de J.C). Es una teora
relativa y se dirige contra la de retribucin y el criterio del talin que dominaban en
las pocas anteriores. Pasando del pago por el delito cometido a la funcin de
prevenirlos, para beneficio de la sociedad y del delincuente, este bloque de teoras
se dividen en prevencin general y prevencin especial.
En la prevencin general, su fundamento recae sobre la comunidad, pues la pena
ser un elemento que prevenga que los ciudadanos cometan delitos, recae sobre
la generalidad, la sociedad en su totalidad, esta ha prevalecido en gran parte de la
doctrina. Fue desarrollada en su forma ms eficaz histricamente por Paul
Johann Anselm v. Feuerbach (1775-1833), como teora psicolgica de la
coaccin teniendo hoy mucha influencia como teora de la pena. La prevencin
general se divide a su vez en prevencin general negativa y prevencin general
positiva.
La prevencin general negativa o de intimidacin, se refiere a que la intimidacin
trata de frenar, de impedir la comisin de delitos, generando en la colectividad
miedo a cometer delitos, refiere Velsquez, es insostenible desde la perspectiva
de un Estado de derecho social y democrtico que no puede tolerar penas
draconianas, ni permitir que al hombre se le cosifique y se le convierta en
instrumento para los fines del Estado.
En lo que tiene que ver con la prevencin general positiva: Esta otra modalidad se
conseguir mediante la afirmacin positiva, del Derecho: como afirmacin de las
convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, de una
actitud de respeto por el Derecho, o simplemente, y prescindiendo de efectos
psico-sociales como stos, como pura afirmacin de la vigencia de la norma. En
conclusin la prevencin general positiva se distinguen tres fines y efectos
distintos: el efecto de aprendizaje, motivado socialpedaggicamente; el ejercicio
en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la
justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano que ve el
Derecho se aplica; y finalmente, el efecto de pacificacin.
Estas teoras no vislumbran una postura que pueda estar encaminada hacia la
resocializacin, debido a que se concentran en la sociedad como elementos

central y la pena tiene como fin atemorizar a la generalidad e interiorizar en el


ciudadano la norma para que no cometa delitos.
En lo que tiene que ver con el segundo bloque de las teoras de la prevencin, se
encuentra las teoras de la prevencin especial; uno de sus grandes impulsores
corresponde al alemn von Liszt (1882) . Los postulados enunciados son opuestos
a la teora de la retribucin , debido a que no se busca el castigo para el
delincuente, sino una forma de neutralizar al mismo y de corregirlo.
Desde Protgoras, Sneca y Platn, se trataba materialmente esta temtica
jurdico-penal, sosteniendo este ltimo que Ningn hombre inteligente castiga
porque se ha cometido una infraccin, sino para que no se vuelva a cometer; no
se puede eliminar lo que ha sucedido en el pasado; se evita lo que pueda suceder
en el futuro. Si bien es cierto que la prevencin especial fue arrinconada por las
Teoras de la retribucin. Tambin lo es que para finales del siglo XIX tuvo su
auge con la escuela jurdicopenal sociolgica por su portavoz Liszt. Dicha teora
se dividi en tres postulados segn la clase de delincuentes: i) inocuizacin o
neutralizacin (delincuentes irrecuperables- delincuente habitual reincidente); ii)
intimidacin (delincuentes que no requieren correccin- delincuente ocasional) y
iii) correccin (delincuentes que necesiten correccin y capaces de elladelincuente habitual), adems fue defendida por los positivistas italianos quienes
plantearon, incluso, la absorcin de la pena por la medida de seguridad (E. Ferri) .
De esta manera, hasta el momento no haba ms que un indicador de correccin
para el delincuente habitual, sin evidenciarse que von Liszt hubiese hablado de
resocializacin sino de correccin. Por ejemplo, en El programa de Marburgo
(1882) , se lleva a cabo un proyecto con el que se inicia el debate sobre la teora
de la retribucin que informa el Cdigo de 1871, y a una moderna concepcin
tendiente a educar y mejorar al hombre , pero hasta ese momento no se utilizaba
la palabra resocializacin.
Como todo gran maestro ste tuvo sus discpulos y uno de ellos fue Eberhard
Schmidt, quien reedit su obra, mudando muchas de sus teoras con el fin de que
la obra estuviera a la actualidad de la poca (tal y como lo afirma Luis Jimnez de
Asa en la introduccin del libro El programa de Marburgo). En una edicin
realizada por parte de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y la
Universidad de Valparaso de Chile en 1994, se encuentra que dentro de los
postulados de von Liszt en la obra La idea de fin en el Derecho Penal(llamado
tambin El programa de Marburgo) , cuando se refiere a las teoras relativas no
menciona la resocializacin como fin de la pena, por lo que se entendera que no
surge dicho trmino con el autor, sino que fue una mutacin para actualizarla por
parte de su discpulo. Este tema se profundizar en ms adelante, en este mismo
captulo, dando paso a la aparicin del vocablo resocializacin dentro de Las
teoras relativas.
A su vez la prevencin especial toma dos sentidos, la prevencin especial
negativa y la prevencin especial positiva.

- La prevencin especial negativa o inocuizacin. sta tiene como objetivo


asignar a la pena la funcin de eliminacin o neutralizacin fsica de la persona
para conservar una sociedad que se parece a un organismo o a un ser humano, a
la que ha afectado una disfuncin que es sntoma de la inferioridad biopsicosocial
de una persona y que es necesario responder en la medida necesaria para
neutralizar el peligro que importa su inferioridad .
- La prevencin especial positiva. En esta teora se le atribuye a la pena una
funcin positiva de corregir al reo, de resocializarlo, emergiendo el concepto de la
resocializacin dentro de las teoras relativas, en la prevencin especial positiva.
Esta definicin surge a la luz de la concepcin liberal intervencionista, a finales
del siglo XIX y comienzos del siglo XX, que gest el totalitarismo de Estado . Tras
el Programa de Marburgo
y sus postulados (correccin, intimidacin e
inocuizacin) se hallara la influencia del positivismo cientfico que domin la
ltima parte del siglo XIX y, sobre esta base, una concepcin del Derecho Penal
como instrumento de lucha contra el delito. As pues, la doctrina de la
resocializacin constituye una variante de la doctrina de la prevencin especial,
esto es, de aquella teora de los fines de la pena que estima que sta se justifica
por su incidencia sobre el sujeto que ya ha delinquido, tratando de proteger a la
sociedad mediante la prevencin de los delitos que aquel pueda cometer en el
futuro .
c. Las teoras mixtas. Estas teoras tratan de conciliar la utilidad y la justicia ,
es decir las Teoras Absolutas con las Teoras relativas, pues consideran a la
retribucin, a la prevencin general y a la prevencin especial como finalidades
de la pena ; y aunque puede parecer paradjico que dos teoras que son
completamente opuestas puedan llegar a unirse en una misma funcin el fin de la
pena, varios ordenamientos jurdicos hacen uso de estas teoras mixtas: Entre los
que se encuentran el sistema Penal colombiano, precisamente as lo indican el
artculo 12 del decreto 100 de 1980 (antiguo cdigo penal) y el artculo 4 de la ley
599 de 2000 (actual cdigo penal), incluyendo a la resocializacin dentro de las
mismas.
d. Teoras de la unin o dialcticas. Estas teoras estn enfocadas a que la
finalidad de la pena es de un enfoque preventivo. Roxin distingue tres fases
esenciales de la vida de la pena: (i) la previsin de la pena en la ley (conminacin
legal), (ii) la aplicacin judicial y (iii) la ejecucin de la condena, pues segn l
acenta lo antittico de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una
sntesis. Lo que importa es reunir los fines de la pena en una relacin equilibrada
(mtodo dialctico), aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u
otro principio . La pena sirve a finalidades de prevencin especial general. Es
limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
alcanzar esta medida, en tanto sea necesario para las necesidades de prevencin
especial y no se opongan a ellos los requisitos mnimos de prevencin general .

Roxin ubica la resocializacin dentro de las teoras de la unin, especficamente


en la ejecucin de la condena que es tercera fase esencial de la vida de la pena.
Por su parte, Mir Puig lo expone de la siguiente manera:
Hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general
como proteccin, que tiene lugar en la amenaza de la ley () En la segunda fase,
la judicial, a la funcin preventivo general corresponde a la confirmacin de la
seriedad de la amenaza legal () Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento
de la pena, se aade la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la
seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la
resocializacin .
As lo manifestara Foucault recordando los tiempo pasados y la evolucin del
castigo, cuando seala que llegar un da, en el siglo XIX, en el que este
hombre, descubierto en el criminal, se convertir en el blanco de la intervencin
penal, en el objeto que pretende corregir y transformar, en el campo de toda un ser
de ciencias y de prcticas extraas penitenciarias, criminolgicas , y eso fue
precisamente lo que ocurri desde los tiempo de von Liszt (1851-1919) con las
teoras relativas y, en forma precisa, con la teora de la prevencin especial
positiva, pues se inicia el forjamiento de lo que posteriormente aparecera como la
llamada resocializacin, que tambin est incluida dentro de las Teoras mixtas y
las Teoras Unificadoras
FRANZ VON LISZT, aplic el mtodo dogmtico al estudio del derecho penal
positivo, rechazando acudir a la filosofa para abordar el derecho penal positivo,
otorgndole un papel predominante a la lgica formal en la construccin
dogmtica, consiguiendo con esto formar su teora denominada la clsica del
delito, caracterizada por una visin analtica del fenmeno delictual, que no
pretenda la explicacin de su esencia, sino la descripcin de sus caractersticas
bsicas que para ese momento, eran la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad,
las que se hacan comprender incluso con las partes aprehensibles de los
sentidos, por lo que todo lo objetivo del delito se asign al injusto y todo lo
subjetivo a la culpabilidad.
Finalizamos con el prlogo a La Idea de Fin en el Derecho Penal, de FRANZ VON
LISZT, realizado en 1984 por el profesor M. DE RIVACOBA, este resea al autor
Alemn como un verdadero jurista al que ningn problema del derecho le result
ajeno; sobresaliente en la rama del derecho penal, en la que hizo aportaciones de
las ms originales y fecundas, signando una poca, y dejando una huella de
perennidad; as mismo, resume su pensamiento y majestuosa aportacin al
derecho penal, de la siguiente forma:
Se form, y en gran parte discurri su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las
escuelas, de la cual no dej de recibir influencias que se incorporaron como rasgos perdurables
a su pensamiento. As, en particular, su concepcin de la ciencia del Derecho penal conjunta
(die gesamte Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de carcter
propiamente sistemtico y designios eminentemente prcticos, por la Criminologa y la
Penologa, que explican, la una, la naturaleza y las causas del delito, y, la otra, la naturaleza y

los efectos de las penas, y, basada en los materiales empricos que estos ltimos saberes le
suministran, por la Poltica criminal, de sentido crtico del Derecho que es y prospectivo del que
ser. Hoy es comn observar con acierto los elementos poco compatibles entre s que contiene
tal concepcin y que en definitiva la hacen heterognea y contradictoria; sin embargo, esto no
era tan fcil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo
del conocimiento cientfico y el deslumbramiento cegador, que su avance y sus logros venan a
la sazn produciendo, sin percatarse an de la existencia dentro del corpus scientiarum de
otras regiones no menos cientficas, pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una
apertura evidente y promisoria, en ademn colaborador y con significacin y valor permanentes,
a las investigaciones de distinta estirpe y orientacin sobre los propios objetos, divisndose ya,
por lo dems, en ella el espritu amplio y conciliador del mismo von Liszt.
Ahora bien, a lo que ste se aplica con preferencia y donde ejerce una labor constructiva ms
acusada es la dogmtica, cabiendo aseverar que es quien ms vigorosa y sistemticamente
afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la
etapa que en ella podramos denominar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tambin en
este cometido gravita sobre l la preocupacin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo
y su recepcin en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos.
Para l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestacin de voluntad, un causar o no
impedir consciente, espontnea y motivadamente un resultado, con independencia de que el
contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurdico, es
decir, contrario en s, objetivamente considerado y sin estimacin de momento subjetivo alguno,
al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psicolgicamente, por dolo o culpa, al autor, y,
en ltimo trmino, tambin punible (sancionado con una pena). Con su distincin, por
inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material -sta, de decidido sentido social-,
apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido esencial de lo
injusto; y con su teora del fin reconocido por el Estado, corolario de la nocin de antijuridicidad
material, abre la ruta para llegar a la justificacin supralegal. Que, despus de sostener el
riguroso carcter objetivo de la antijuridicidad, con su lgica consecuencia de la imposibilidad
de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en
virtud de orden obligatoria del superior, admita que ste puede ser castigado como autor
mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relacin psquica entre el resultado y el
agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado ms profundo que el que suele
reconocrsele su afirmacin de la punibilidad como carcter especfico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisin de superarlas o
esquivarlas para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado, cierto influjo o resonancia ms
o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociolgicos, se revelan bien, dentro del
pensamiento de von Liszt, y, ms en concreto, dentro de su teora del delito, en la doctrina de la
imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la
define, en trminos mucho ms modestos, como "la capacidad de conducirse socialmente", es
decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en comn, y la hace consistir en "la
facultad de determinacin normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de
representaciones y que stas posean una fuerza motivadora tambin normal. Con ella inicia
asimismo una direccin fecunda para la ciencia jurdico punitiva, en la que sta ha ido logrando
sucesivas y ms depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepcin, esencialmente finalista, teniendo
por objeto la proteccin de bienes jurdicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o
social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurdicos; proteccin de
bienes jurdicos que se realiza mediante la afectacin, slo aparentemente paradjica, de
bienes jurdicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto de los
sujetos de Derecho como prevencin general, y, por otra, sobre el propio delincuente como
prevencin especial, sea, segn la ndole de aqul y la categora a que en consecuencia
pertenezca, por su intimidacin, su resocializacin o su inocuizacin (neutralizacin). Los

efectos de prevencin general deben servir de criterio para el establecimiento y la configuracin


de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto
concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la prevencin especial, determinar, a
su vez, la especie y la extensin de aqulla en cada caso particular.
Los intereses protegidos pueden pertenecer a los ms variados dominios jurdicos. Por tanto, la
esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la proteccin; y de ah, que
las prescripciones punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria, complementaria. Con
von Liszt entran definitivamente en el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la
filosofa idealista, y, con ms precisin, del hegelianismo, cuanto de la jurisprudencia de los
conceptos, con BINDING (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses,
que, recibiendo luego caudal de otras corrientes, dar lugar en desenvolvimientos progresivos a
la jurisprudencia Teleolgica y la de los valores1.

Otras tesis esgrimidas por Franz Von Liszt, a modo de conclusin, seran las
siguientes:
a) A travs de la idea de fin la pena obtiene un verdadero objetivo
b) La pena debe proteger bienes jurdicos, sino es ilegtima
c) Solo la pena absolutamente necesaria es justa
d) Existe un solo mtodo para determinar la magnitud de la pena y este es la
sistemtica observacin de la masa
e) Ms all de cualquier fin, el de la correccin ha de ser el que guie la
sancin penal

1VON LISZT, Franz, La Idea del Fin en el Derecho Penal, Op. Cit., pgs. 7 y ss.