Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales.

Derecho Penal II Ctedra 1
Trabajo Prctico Sustraccin de Menores Artculo 146 del Cdigo Penal

1. En este caso el padre que, sin haber sido desposedo de la patria potestad,
aprovechando la custodia del nio durante el rgimen de visitas, sustrae al nio
del poder de la madre llevndolo a otro pas (Brasil).
Doctrinariamente no son coincidentes las opiniones de los autores acerca del
sujeto activo, lo mismo ocurre con la jurisprudencia.
Algunos afirman que, al no exigir la norma calidad especial en el autor, los
padres pueden ser sujetos activos de este delito, no requirindose para ello que
estn privados efectivamente de la patria potestad.
Otros sostienen que la conducta resulta atpica cuando el autor, en caso de ser
padre o madre, no hubiese sido privado del ejercicio de la patria potestad.
En un reciente fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal se sostuvo que
cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia
legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma
reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del
ttulo que ellos ostenten para con el menor.

2. En cuanto al fallo en cuestin, los jueces integrantes de Sala IV de la Cmara

Nacional de Casacin Penal, votaron de forma dividida.
Por un lado vot la seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal, que propone
rechazar el recurso de casacin interpuesto por el Representante del Ministerio
Pblico Fiscal, sentenciado que los agravios que canalizan se cien de una
errnea interpretacin del artculo 146 del CP que realizara el a quo.
La doctora basa su voto fundamentalmente en que ambos progenitores
compartan la patria potestad del menor, que el mismo fue retirado del domicilio
de su madre de forma legtima y que al momento de restituirlo, aos ms tarde
el imputado realizo un acercamiento a su ex pareja lo que posibilito la
restitucin a su residencia habitual.
Bsicamente la Dra. Berraz de Vidal dice que si el delito que se pretende
cometido supone "sustraer" a un menor de 10 aos del poder de sus padres (o

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de quin est encargado de l), mal podra decirse que P. -ms all de haber
irrespetado el acuerdo celebrado con P. en el fuero civil, haya privado al hijo de
su libertad, ni que resulte sujeto activo del ilcito en las condiciones de autos. Es
que "sustraer" al menor implica, para el aprehensor, sustituir a los padres en el
ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil.
De este modo segn su punto de vista, corresponde el rechazo de la
impugnacin casatoria deducida por el Sr. Fiscal General actuante.
El segundo voto fue el desarrollado por el seor juez Gustavo M. Hornos, (en
disidencia con el voto anterior) que estima procedente el agravio que el
representante del Ministerio Publico Fiscal solicita, ya que el tribunal a quo
comenz a resolver la cuestin desde premisas doctrinarias para seguidamente
apoyar su postura en fallos jurisprudenciales, pero omiti adaptar o adecuar los
hechos del proceso a la norma presuntamente aplicable.
El Dr. Hornos, dice que Lo que intenta proteger la norma penal (art. 146 CP) es
inmediatamente la libertad individual del menor, lo que no es bice para
pretender tutelar mediatamente el ejercicio regular de los derechos naturales y
el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los padres legtimos
reconocidos por el derecho positivo.
Ms adelante establece que el hecho de ser padre no autoriza a la parte a
realizar cualquier acto unilateral, dado que si bien es su representante,
tambin lo es su otro progenitor, por lo cual la presunta voluntad del menor no
puede ser llevada a cabo por uno solo, vulnerando los derechos que al otro se le
reconocen.
Desde su punto de vista, cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria
potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del
delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres,
independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor.
De esta manera, y siendo que el a quo no ha brindado argumentos slidos
suficientes que justifiquen su postura como aplicable al caso, es que propicio
que se haga lugar al recurso de casacin interpuesto, se case la resolucin de

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fs. 400/401, revocndosela; debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de

origen a fin de que contine con el trmite de las mismas.
El ltimo voto de la Sala IV es el de la seora juez Ana Mara Capolupo de
Duraona y Vedia, que por coincidir sustancialmente con las consideraciones
plasmadas en su voto, adhiero a la solucin propiciada por el Dr. Gustavo M.
Hornos, en atencin a las particulares caractersticas que presenta el supuesto
de autos.

EN CUANTO A LA RESOLUCIN, EL TRIBUNAL, POR MAYORA RESOLVI:

HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 402/406, por el
seor
Fiscal
General,
doctor
Joaqun
Ramn
GASET,
y
consecuentemente CASAR la resolucin de fs. 400/401 vta.,
REVOCNDOLA, debiendo remitirse las presentes actuaciones al
Tribunal de origen a fin de que contine con su trmite (arts. 470, 530
y 532 del C.P.P.N.).

Profesore

Dr. Santiago PAOLINI

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s:

Dr. Fernando BUGALLO

Ayudante

Sabrina CUVIELLO

:
Alumno:

David ALCAL
AO 2015