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CONTRATOS
Bogot
Doctor
SCAR
RUEDA
GARCA
Viceministro de Turismo Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Calle 28 No. 13a-15 Bogot D.C. Ref.: Solicitud radicado nmero 021325 de
03/08/2011
Tema Impuesto sobre las Ventas
Descriptores. Servicios exentos.- Paquetes tursticos
Fuentes Formales Literal e) Art 481 del E.T.
Cordial saludo Dr. Rueda.
De conformidad con el artculo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden
Administrativa 00006 de 2009, este despacho es competente para absolver de
manera general las consultas que se formulan sobre la interpretacin y aplicacin
de las normas tributarias de carcter nacional, aduaneras y cambiarlas en lo de
competencia de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el oficio de
la referencia solicita reconsideracin de los conceptos 080732 de 2008 y 063294
de 2007, frente al cobro del impuesto sobre las ventas por parte de los hoteles que
prestan el servicio de alojamiento, a efectos de que no se facture dicho tributo a
las agencias que venden paquetes tursticos, por implicar ello costos financieros y
carga administrativa para la agencia.
Al respecto este despacho precisa: Segn el literal e) del artculo 481 del Estatuto
Tributario:"Bienes que conservan la calidad de exentos. nicamente conservarn
la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a
devolucin de impuestos:(...)
e) Recibirn el mismo tratamiento los servicios tursticos prestados a residentes en
el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes
vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de
turismo, segn las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley
300 de 1996. En el caso de los servicios hoteleros la exencin rige
independientemente que el responsable del pago sea el husped no residente en
Colombia o la agencia de viajes". (Negrillas fuera de texto).
La tesis jurdica planteada en los oficios 080732 de 2008 y 063294 de 2007, est
fundamentada en el precepto legal anteriormente transcrito, en concordancia con
lo dispuesto por el pargrafo 1o. del artculo 850 del Estatuto Tributario, que
precisan de manera clara quin es el beneficiario directo de la exencin, cmo
opera, cundo y de qu manera se debe proceder a obtener la devolucin, quien
acta como prestador de los servicios tursticos a residentes en el exterior que
correspondan a paquetes tursticos, independientemente que stos, presten los
servicios tursticos en forma directa o subcontraten con un tercero alguno o
algunos de los servicios que componen el respectivo paquete.
Es de tener en cuenta que conforme con lo previsto por el artculo 468-3 del
Estatuto tributario, el servicio de alojamiento prestado por establecimientos
hoteleros o de hospedaje se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas
a la tarifa del 10%. La doctrina de la DIAN ha reiterado que en materia del
impuesto sobre las ventas las operaciones exentas se dan en cabeza del
responsable que las realiza, que en el caso de los paquetes tursticos vendidos a
residentes en el exterior por agencias operadoras u hoteles inscritos en el registro
nacional de turismo, con el propsito de ser utilizados en territorio colombiano, son
tales operadores quienes mediante el mecanismo de la devolucin de saldos a
favor procedern a hacer efectiva la exencin correspondiente.
La disposicin legal seala de manera expresa que nicamente tienen derecho a
la devolucin de impuestos, los responsables sealados en el literal e) del artculo
481 del Estatuto Tributario, por los servicios tursticos prestados a residentes del
exterior utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por
las agencias operadoras u hoteles.
De esta manera, cuando el hotel o la agencia contratan servicios o adquieren
bienes de otro responsable para cumplir con la prestacin del servicio exento, el
prestador del servicio o el vendedor del bien deber liquidar y cobrar el impuesto a
las ventas a que haya lugar, por lo que, frente a lo expuesto en la presente
solicitud, para el caso del servicio de alojamiento, el hotel que lo presta en su
calidad de responsable del tributo, liquidar, facturar y cobrar a la agencia el IVA
a la tarifa del diez por ciento (10%), pudiendo la agencia solicitar la devolucin del
impuesto por los paquetes de servicios tursticos exentos, siempre que se cumpla
con los requisitos establecidos para su procedencia.
En consecuencia, el despacho ratifica los Conceptos 080732 de 2008 y 063294 de
2007.
Atentamente,
(Fdo.) ISABEL CRISTINA GARCS SNCHEZ,
Directora de Gestin Jurdica (E)
COMENTARIO
Este concepto habla del tratamiento que se le debe dar al IVA que cobran los
hoteles a las agencias que venden paquetes tursticos, y del cual solicitan
reconsideren su cobro en razn al artculo 481 del ET por implicar costos y carga
Bogot
Seor
NORBERTOTOLEDO
ntoledoz@gmail.com
Ref.: Consulta radicada bajo el nmero 23861 de 17/03/2011
Cordial saludo, seor Toledo:
De conformidad con el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden
Administrativa 000006 de 2009, es funcin de esta Subdireccin absolver de modo
general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretacin y aplicacin
de las normas tributarias de carcter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de
competencia de la entidad.
Pregunta si se encuentra vigente la exclusin de IVA a servicios de conexin y
acceso a internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3.
El artculo 11 de la Ley 1430 de 2011, estableci:
"ARTCULO 11. EXCLUSIN DE IVA A SERVICIOS DE CONEXIN Y ACCESO A
INTERNET. Adicinase el siguiente numeral al artculo 476 del Estatuto Tributario:
"15. Los servicios de conexin y acceso a Internet de los usuarios residenciales de
los
estratos
1,
2
y
3".
En los casos en que dichos servicios sean ofrecidos de forma empaquetada con
otros servicios de telecomunicaciones, los rganos reguladores del servicio de
telecomunicaciones que resulten competentes tomarn las medidas regulatorias
que sean necesarias con el fin de que el beneficio tributario no genere subsidios
cruzados entre servicios.
Para los fines previstos en este numeral, se tendr en cuenta lo previsto en el
artculo 64 numeral 8 de la Ley 1341 de 2009".
Como se observa, el artculo 11 de la Ley 1430 de 2010, adicion el numeral 15 al
artculo 476 del Estatuto Tributario, mediante el cual de manera expresa y taxativa
se exceptan del impuesto a las ventas los servicios de conexin y acceso a
internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3.
As las cosas, y por mandato expreso de la mencionada Ley est vigente la
exclusin del IVA para la prestacin de los servicios de conexin y acceso a
internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3, sin perjuicio de que
en los casos en que dichas servicios sean ofrecidos en forma empaquetada con
otros servicios de telecomunicaciones, los rganos competentes reguladores de
estos servicios efecten los ajustes necesarios para que el beneficio tributario
referido no genere subsidios cruzados entre servicios.
Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos
por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su pgina de
INTERNET, www.dian.gov.co, <http.//dian.gov.co>, ingresando por el icono de
"Normatividad"
"tcnica",
dando
clic
en
el
link
"Doctrina
Oficina
Jurdica
.
Atentamente,
(Fdo.) YOLANDA GRANADOS PICN, Subdirectora de Gestin Normativa y
Doctrina (E).
COMENTARIO:
Este concepto busca aclarar que usuarios de conexin a internes tienen derecho a
la exclusin de IVA, a lo que la DIAN contesta que segn el artculo 476 del ET
numeral 15, los estratos 1, 2 y 3 estarn excluidos del IVA, sin perjuicio de que
este servicio sea vendido en paquetes compuesto por otros servicios como
telefona, etc., lo que permita que estos otros servicios se vean beneficiados por
esta exclusin.
Con la ley 1607 de 2012, este artculo se modific, dejando solo como excluido el
estrato 3, mientras que los estratos 1 y 2 quedaron como exentos con derecho a
devolucin bimestral, segn lo manifestado por el artculo 481 del ET, literal h.
Bogot
Ref.: Radicado No. 19778 de 07/03/2011
Seor
ALBERTO
RENE
Representante
ptima
Grupo
Carrera
18
Bogot
Atento saludo Sr. Osorio.
OSORIO
de
No.
REYES
Legal
Comunicaciones
118-08
COMENTARIO:
Este concepto hace referencia a la disminucin que presento el porcentaje de
retencin en la fuente sobre el IVA en el ao 2004 mediante el decreto 2223 para
aquellos responsables del impuesto sobre las ventas que en los ltimos 6 periodos
hubieren arrojado saldo a favor y queda determinado de manera general el 50%
sobre el valor del impuesto, adicional a esto el gobierno nacional quedo facultado
para establecer porcentajes de retencin equivalentes al 75% en los casos que
estime pertinentes como en el decreto 493 del 2011 que se establece este
porcentaje a las sociedades de comercializacin internacional.
Sin embargo hay que tener presente que esto quedo derogado en el artculo 42
del la ley 1607 de 2012 donde se fija que la retencin ser equivalente al 15 % del
valor del impuesto, adicional a esto el gobierno nacional podr disminuir esta tarifa
para aquellos responsables que en los ltimos 6 periodos hayan presentado
saldos a favor en sus declaraciones de renta.
Seor
JAEL RAMREZ RAMREZ.
Bogot D.C.
Cordial saludo Sr Ramrez.
Explican que clase de bienes importados tienen beneficios tributarios
Se consulta si una empresa que no tiene el carcter de las consagradas en el
artculo 428-1 del Estatuto Tributario puede hacer la importacin de los equipos y
elementos a nombre de una institucin educativa reconocida por el Ministerio de
Educacin Nacional y si tales elementos estn exentos de los gravmenes
tributarios. Responde la DIAN que entonces el beneficio tributario para las
inversiones en bienes importados que se destinen al desarrollo cientfico y
tecnolgico, en primer lugar est sujeto a la calificacin previa a la importacin, de
los respectivos proyectos como de carcter cientfico, tecnolgico o de innovacin,
segn los criterios y las condiciones definidas por el Consejo Nacional de
Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnologa e Innovacin.
De conformidad con el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden
Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho est facultado par absolver de
manera general y en abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la
interpretacin y aplicacin de las normas tributarias nacionales, en materia
aduanera o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la
Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Se consulta si una empresa que no tiene el carcter de las consagradas en el
artculo 428-1 del Estatuto Tributario puede hacer la importacin de los equipos y
elementos a nombre de una institucin educativa reconocida por el Ministerio de
Educacin Nacional y si los bienes as importados pueden obtener el beneficio
tributario de la exencin del IVA.
En relacin a la exencin del impuesto sobre las ventas de que trata el artculo
428-1 del Estatuto Tributario, esta dependencia ha expedido varios
pronunciamientos, dentro de los cuales estn el Concepto 73040 de agosto 29 de
2006 y el Oficio 007586 de enero 26 de 2006. Sin embargo por haber sido
modificado este artculo por el artculo 35 de la Ley 1450 de 2011, le absolvemos
su inquietud de la siguiente manera:
El artculo 428-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artculo 35 de la Ley
1450 de 2011, seala:
IMPORTACIONES
DE
ACTIVOS
POR
INSTITUCIONES
DE
EDUCACIN Y CENTROS DE INVESTIGACIN. Los equipos y elementos que
importen los centros de investigacin o desarrollo tecnolgico reconocidos por
COMENTARIO:
Sr. Coronel
GUSTAVO CAMBEROS HERNNDEZ
Director de Aviacin Ejrcito Fuerzas Militares de Colombia
Ejrcito Nacional
Av. Calle 26 No 52 - 00 CAN
Bogot
Ref.: Consulta radicada 84739 de 08/09/2011
Cordial saludo, Coronel Camberas.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la
Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Subdireccin es
competente para absolver de manera general las consultas escritas que se
formulen sobre la interpretacin y aplicacin de las normas tributarias de carcter
nacional, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo
de competencia de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Consulta a este Despacho si el servicio de reparacin y mantenimiento de partes y
piezas de aeronaves prestado en el pas y subcontratado por el contratista en el
exterior, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas con base en lo
previsto en el pargrafo 4o del artculo 420 del Estatuto Tributario.
Sobre el particular se considera: El artculo 420 del Estatuto Tributario seala los
hechos sobre los que recae el impuesto sobre las ventas, dentro de los cuales se
encuentra "La
prestacin
de
servicios
en
el
territorio
nacional".
El pargrafo 3o del artculo 420 del Estatuto Tributario, que seala las reglas para
la
prestacin
de
servicios
en
el
territorio
nacional,
dispone:
"Pargrafo 3o.- Para la prestacin de servicios en el territorio nacional se aplicarn
las
siguientes
reglas:
Los servicios se considerarn prestados en la sede del prestador del servicio,
salvo
en
los
siguientes
eventos:
3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o
destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en
Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas segn las
reglas
generales:
Pargrafo 4. Lo dispuesto en el presente artculo no ser aplicable a los servicios
de reparacin y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior.
Como se observa de las anteriores referencias normativas, tratndose de la
prestacin de servicios como hecho generador del impuesto sobre las ventas, en
trminos generales opera el principio de territorialidad segn el cual, se
encuentran gravados con dicho tributo los servicios prestados en el territorio
nacional.
Precisado lo anterior, y frente a si el hecho descrito en su consulta se encuentra
comprendido dentro de los presupuestos del pargrafo 4o. del citado artculo 420,
se
estima
que
tal
como
expresamente
lo
seala
la
norma, la excepcin contempla exclusivamente la reparacin y mantenimiento de
las naves y aeronaves en el exterior, teniendo en cuenta el principio de
interpretacin restrictiva que se aplica a las excepciones en materia tributaria.
Sobre la interpretacin restrictiva de las normas exceptivas, es pertinente tener en
cuenta lo manifestado por esta Oficina mediante Oficio No. 072143 de 2003, el
cual seala:
"Sobre el carcter excepcional y taxativo de las exclusiones en el impuesto a las
ventas el Concepto Unificado de IVA No 001 de 2003, en el ttulo II, capitulo 2,
numeral
1.1.2.1
expresa:
En Colombia se aplica el rgimen de gravamen general en materia del impuesto
sobre las ventas, en virtud del cual todas las ventas de bienes corporales
muebles, prestacin de servicios en el territorio nacional e importaciones de
bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el IVA, salvo las
excepciones taxativamente contempladas en las normas legales.
Como principio general es preciso sealar que la doctrina y la jurisprudencia, tanto
de la Honorable Corte Constitucional, como del Consejo de Estado son
concurrentes al sealar que las excepciones son beneficios fiscales de origen
legal consistentes en la exoneracin del pago de una obligacin tributaria
sustancial; en tal sentido su interpretacin y aplicacin como toda norma exceptiva
es de carcter restrictivo y por tanto solo abarca los bienes y servicios
expresamente beneficiados por la Ley que establece la exencin o exclusin,
siempre y cuando cumplan con los requisitos que para el goce del respectivo
beneficio establezca la misma Ley".
Ahora bien, establecido lo anterior es importante precisar que el servicio de
reparacin y mantenimiento de partes y piezas de aeronaves prestado en el pas,
se encuentra sujeto al impuesto sobre las ventas a la tarifa general del 16%
conforme al principio general de territorialidad de que se ha hecho mencin,
ZEA
MORALES,
COMENTARIOS:
Este concepto aclara al consultor sobre si el mantenimiento de partes de naves y
aeronaves contratadas en el exterior por un subcontratista, causa el impuesto, a lo
que la DIAN contesta que no, ya que el servicio es prestado en territorio nacional;
lo anterior lo hace con fundamento en el artculo 420 del ET, pargrafo 3, donde
enuncian las reglas generales para considerar un servicio prestado en el territorio
nacional y en el pargrafo 4, donde manifiestan que no se tendrn en cuenta los
servicios de mantenimiento de naves y aeronaves prestados en el exterior; all la
norma hace claridad que para que el mantenimiento de naves y aeronaves no
cause el IVA, este debe ser prestado en el exterior y no contratado en el exterior,
tal y como sucede en este caso.
Seor
JOS ANTONIO ROMERO BRACHO
Bogot D.C.
Cordial saludo Seor Romero.
Estn exentos de impuestos sobre ventas los servicios prestados en
Colombia y utilizados en el exterior
Los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos
exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades
en el pas sin desplazamiento del prestador o proveedor del servicio, se
consideran exentos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando adems se
cumpla la totalidad de los requisitos previstos en las normas vigentes.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la
Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, la Subdireccin de
Gestin Normativa y Doctrina est facultada para absolver de manera general las
consultas escritas que se formulen sobre interpretacin y aplicacin de las normas
tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de
competencia de la DIAN, y en materia de control cambiarlo por importacin y
exportacin de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiacin en
moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturacin y
sobrefacturacin de estas operaciones, as como aquellas en materia de derechos
que debe ser utilizado total y exclusivamente en el exterior; en tal sentido, el inciso
segundo del pargrafo del artculo primero del Decreto en estudio, seal:
"...En consecuencia, la exencin del literal e) del artculo 481 del Estatuto
Tributario a que hace referencia el numeral 1 del presente artculo (se refiere al
Art. 1), en ningn caso se aplicar cuando el beneficiario del servicio en todo o en
parte, sea la filial, subsidiaria, sucursal, oficina de representacin, casa matriz o
cualquier otro tipo de vinculado econmico en el pas, de la persona o empresa
residente o domiciliada en el exterior que contrate la prestacin de los servicios
prestados desde Colombia..." resaltado fuera de texto.
Cordialmente,
JAIME
ORLANDO
Subdirector de Gestin Normativa y Doctrina (E)
ZEA
MORALES
COMENTARIOS:
Este concepto busca esclarecer que servicios prestados a empresas extranjeras
son exentos del IVA, en este caso la DIAN enuncia el artculo 481 del ET, literal e,
el cual dice expresamente que son exentos los servicios que sean prestados en el
pas pero usados en el exterior por personas que no tengan residencia ni domicilio
en el pas e igualmente no podrn acceder a este servicio los vinculados
econmicos con empresas extranjeras que estn en el pas.
Ya con la ley 1607 de 2012, este artculo fue modificado, siendo el literal c el que
hace referencia al tipo de servicios objeto de aclaracin por parte de este
concepto, el cual dice Los servicios que se presten en el pas y se utilicen
exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades
en Colombia, de acuerdo con los requisitos que seale el reglamento; aqu se
observa que solamente estn exentos los servicios prestados en el exterior a
personas que no tengan domicilio ni residencia en el pas y debern guardar el
documento que certifique la operacin.
INTERPRETACIN JURDICA.
De manera general, en caso de prdida de bienes, cuando estn cubiertos por
plizas de seguros de dao, las indemnizaciones en dinero o en especie que se
reciban en la parte correspondiente al dao emergente son tratadas fiscalmente
como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, siempre y cuando
se demuestre que la totalidad de la indemnizacin se invierta en la adquisicin de
bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro y hasta concurrencia
del valor asegurado. (Artculo 45 E.T.). La indemnizacin por el lucro cesante
constituye renta gravable.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 148 del Estatuto Tributario, la prdida
de bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios, no es
deducible, pues ello implicara reconocer de manera concurrente dicha prdida, es
Por otra parte, el IVA descontable para la empresa que produce los bienes y que
luego vende a la Sociedad de Comercializacin Internacional como exentos en
virtud de lo cual expide el Certificado al Proveedor, en la medida que desaparecen
por razn del siniestro, no puede ser solicitado en devolucin, pues de
conformidad con el literal b) del artculo 481 del Estatuto Tributario, cuando se
venden bienes a las Sociedades de Comercializacin Internacional, existe la
condicin de que estos sean efectivamente exportados. Si desaparecen por robo,
hurto o cualquier otra causa, ya no existe la condicin para obtener la devolucin,
sobre unos bienes que no son efectivamente exportados.
En los anteriores trminos se da respuesta a su consulta y cordialmente le
informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiara,
como los conceptos emitidos por la Direccin de Gestin Jurdica en estas
materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurdica
ingresando a la pgina electrnica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los
iconos: "Normatividad" "tcnica" y seleccionando los vnculos "Doctrina" y
"Direccin de Gestin Jurdica.
Cordialmente,
ISABEL CRISTINA GARCS SNCHEZ
Directora de Gestin Jurdica (A)
COMENTARIOS:
Este concepto aclara, si en el caso de la perdida de una mercanca de una
comercializadora internacional hurtada cuando era transportada, se puede solicitar
la devolucin del IVA en el caso de que la pliza cubra el siniestro, a lo que la
DIAN manifiesta que en este caso, que en el valor asegurado, ya se encuentra el
valor del IVA, sea que este o no discriminado en la factura de la mercanca, y
donde el transportador responde ordinariamente por el valor declarado o
convenido en el contrato de transporte, el cual lleva implcito el impuesto sobre las
ventas cuando se trate de mercancas gravadas con el mismo.
En cuanto a la devolucin, la DIAN dice que la devolucin no aplica para este
evento, ya que los bienes exentos con derecho a devolucin son aquellos que
hayan sido efectivamente exportados por la comercializadora internacional y en
este caso no fue as.
Para los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad pero que de todas
maneras deben llevar la cuenta de Impuesto a las Ventas por Pagar, deben
registrar los impuestos descontables teniendo en cuenta la causacin del costo o
gasto acorde con lo dispuesto por el artculo 496 del Estatuto Tributario, esto es, el
perodo fiscal correspondiente a la causacin del mismo o en uno de los dos
perodos inmediatamente siguientes, que en cuanto no se lleve contabilidad de
causacin, necesariamente ser cuando se efecte el pago en dinero o en
especie. De otro lado, el artculo 8 del Decreto 1107 de 1992, cumple dos,
funciones: Primero, aclara a los responsables del impuesto sobre las ventas,
personas naturales que presten servicios y no sean comerciantes, es decir que no
estn obligados a llevar contabilidad, la forma en que de manera racional deben
organizar las facturas de compras y de los servicios prestados, para efectuar al
final del bimestre el clculo del impuesto a cargo, y segundo, para que ese registro
sirva de control para ser presentado ante las autoridades de impuestos cuando
estas lo exijan.
TEMA. IVA.
Descriptores. Impuestos descontables. Oportunidad.
Respetado seor Castaeda:
De acuerdo con lo establecido por el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la
Orden Administrativa 000006 de 2009, es funcin de este despacho absolver las
consultas escritas que se formulen sobre la interpretacin y aplicacin en materia
de impuestos nacionales, aduanera, comercio exterior y de control cambiarlo en lo
de competencia de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales.
El artculo 488 del Estatuto Tributario, dispone que solo otorga derecho a
descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes
corporales muebles y servicios, y las importaciones, que de acuerdo con las
disposiciones del impuesto a la renta resulten computables como costo o gasto de
la empresa y que se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las
ventas.
En materia de impuesto sobre la renta, conforme con lo establecido en el artculo
27 del Estatuto Tributario, los ingresos se entienden realizados cuando se reciben
efectivamente en dinero o en especie de tal forma que equivalga legalmente a un
pago, de lo que se exceptan los ingresos que reciban los contribuyentes que
lleven contabilidad por el sistema de causacin, los cuales deben denunciar los
ingresos en el ao o perodo en que se causen. As mismo, conforme a lo
establecido en el artculo 104 del mismo Estatuto Tributario, se entienden
realizadas las deducciones legalmente aceptables "cuando se paguen
efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por
cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago", con la excepcin
de "las deducciones incurridas por los contribuyentes que lleven contabilidad por
el sistema de causacin", las cuales se entienden realizadas en el ao o perodo
en que se causen, aun cuando no se hayan pagado todava. As mismo, el artculo
105 del mismo estatuto seala que "se entiende causada una deduccin cuando
nace la obligacin de pagarla, aunque no se haya hecho efectivo e/ pago".
En relacin a la obligacin de llevar una cuenta mayor o de balance
denominada "impuesto a las ventas por pagar, el Consejo de Estado en
sentencia de marzo 13 de 1992, expediente 3557, Actor Procesadora de Leche, al
referirse al artculo 41 del D. 3541, hoy artculo 509 del Estatuto Tributario,
manifest la esencia de esta cuenta en los siguientes trminos: "...en el caso del
impuesto sobre las ventas en donde la funcin de la contabilidad no es
simplemente servir de medio de prueba, sino que constituye un elemento esencial,
inherente a la determinacin del tributo cuya cuantificacin resulta de los asientos
dbitos y crditos, correcta y oportunamente registrados de los impuestos
causados por las operaciones gravadas y los pagados por las compras que
indican los libros del responsable, que se concretan en una sola cuenta fcilmente
identificable, sin necesidad de acudir a ninguna otra para la verificacin del saldo
dbito o crdito, que es la cuenta del mayor o de balance "Impuesto a las Ventas
por Pagar", que obliga a llevar el Artculo 41 del Decreto 3541 de 1983 a nivel
principal y no de auxiliares.. ".
De acuerdo con lo expuesto, para los responsables del impuesto sobre las ventas
obligados a llevar contabilidad, es. claro que las previsiones que hace el legislador
y .de manera especial sobre la taxatividad de los "impuestos descontables" segn
el artculo 485 del Estatuto Tributario, su relacin de causalidad de acuerdo con
las disposiciones del impuesto de renta segn el artculo 488 ibdem, y
la "oportunidad" para solicitar los descuentos del artculo 496 ejusdem, no deja
espacio para entrever que se pueda llevar la cuenta "impuesto a las ventas por
pagar" de que trata el artculo 509 del Estatuto Tributario, por fuera del contexto de
causacin del gasto .
De esta manera, para los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad
pero que de todas maneras deben llevar la cuenta de Impuesto a las Ventas por
Pagar, deben registrar los impuestos descontables teniendo en cuenta la
causacin del costo o gasto acorde con lo dispuesto por el artculo 496 del
Estatuto Tributario, esto es, el perodo fiscal correspondiente a la causacin del
mismo o en uno de los dos perodos inmediatamente siguientes, que en cuanto no
se lleve contabilidad de causacin, necesariamente ser cuando se efecte el
pago en dinero o en especie.
De otro lado, el artculo 8 del Decreto 1107 de 1992, cumple dos, funciones:
Primero, aclara a los responsables del impuesto sobre las ventas, personas
naturales que presten servicios y no sean comerciantes, es decir que no estn
obligados a llevar contabilidad, la forma en que de manera racional deben
organizar las facturas de compras y de los servicios prestados, para efectuar al
final del bimestre el clculo del impuesto a cargo, y segundo, para que ese registro
sirva de control para ser presentado ante las autoridades de impuestos cuando
estas lo exijan.
Por esta razn, no cabe considerar que el citado Decreto 1107 de 1992 tenga un
alcance distinto a lo sealado en el artculo 496 del Estatuto Tributario, incluida la
oportunidad y condiciones para solicitar impuestos descontables.
Cordialmente
JAIME
ORLANDO
ZEA
Subdirector de Gestin Normativa y Doctrina (E)
MORALES]
COMENTARIO: Este concepto aclara que solo se tiene derecho a la deduccin del
impuesto sobre las ventas por la adquisicin de bienes y servicios gravados
considerados como gastos y costos que contribuyan a la ejecucin del objeto
social de la empresa, para los responsables de IVA no obligados a llevar
contabilidad expresa que se deben registrar los impuestos descontables teniendo
presente el costo o gasto en el periodo fiscal correspondiente o en los 2 periodos
inmediatamente siguientes y como estos responsables no llevan contabilidad de
causacin se reconoce el impuesto en el momento del pago, a diferencia de las
empresas que llevan contabilidad que se reconoce este impuesto en el momento
de la causacin as no se haya efectuado el pago de la obligacin, para finalizar
tambin recomienda a las personas naturales revisar el decreto 1107 de 1992 que
indica la forma en que se deben organizar las facturas de compra y de servicios
prestados para realizar el clculo del impuesto a cargo al finalizar el periodo.
Bogot
Doctor
CAMILO ROMERO
Senador de La Repblica
Congreso de la Repblica
Edifico Nuevo del Congreso Of. Mezanine Sur
Bogot D.C.
Ref.: Consulta radicada bajo el nmero 11705 de 10/02/2012
Cordial saludo, Honorable Senador Romero:
De conformidad con el artculo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden
Administrativa 000006 de 2009, es funcin de esta Subdireccin absolver de modo
general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretacin y aplicacin
de las normas tributarias de carcter nacional, aduaneras y cambiaras en lo de
competencia de la entidad.
Indaga Ud., sobre varios aspectos que hacen relacin al impuesto sobre las
ventas para las cervezas; tales como, la base gravable, tarifa, perodo, pago e
importacin; preguntas que en el mismo orden formulado se resolvern.
Los productores nacionales de cerveza, (numeral 1 del cuestionario), para
cumplir con sus obligaciones tributarias derivadas de la venta del producto
debern atender los lineamientos del artculo 475 del Estatuto Tributario para lo
cual tendrn en cuenta la base gravable consagrada por el artculo 189 de la Ley
223 de 1995 que dispone: "ARTCULO 189. BASE GRAVABLE. La base gravable
de este impuesto est constituida por el precio de venta al detallista.
En el caso de la produccin nacional, los productores debern sealar precios
para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con
bebidas no alcohlicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y
contenido de las mismas, para cada una de las capitales de Departamento dnde
se hallen ubicadas fbricas productoras. Dichos precios sern el resultado de
sumarlos siguientes factores:
a) El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los
expendedores en la capital del Departamento donde est situada la fbrica,
excluido el impuesto al consumo;
b) el valor del impuesto al consumo."...
"PARGRAFO 1o. No formar parte de la base gravable el valor de los empaques
v envases, sean retornables o no retornables". (Se subraya).
La tarifa del impuesto sobre las ventas para las cervezas de produccin nacional y
para las importadas a partir del 1 de enero de 2011 ser la general del 16%, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 475 del Estatuto Tributario.
El perodo gravable, declaracin y el pago es bimestral, se liquidar por los
productores en los formularios que prescriba la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales para el efecto. El impuesto generado dar derecho a impuestos
descontables de conformidad con el artculo 485 del Estatuto Tributario.
Los importadores de cerveza, (numeral 2 del cuestionario), para cumplir con sus
obligaciones tributarias derivadas de la importacin del producto debern atender
los lineamientos del artculo 475 del Estatuto Tributario para lo cual tendrn en
cuenta la base gravable consagrada por el artculo 189 de la Ley 223 de 1995, en
el inciso 3 del referido artculo: "En el caso de los productos extranjeros, el precio
de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercanca,
incluyendo los gravmenes aranclanos, adicionado con un mamen de
comercializacin equivalente al 30%".
En el caso de los importadores de cerveza la doctrina de este Despacho en
concepto 076883 de 2010, expres lo siguiente con relacin al valor de los
empaques o envases sean retornables o no retornables:
"...De manera general y sin referirse al caso concreto de la importacin, con
ocasin a la legislacin anterior a la ley 223 de 1995 y en vigencia del Decreto 190
Cordialmente,
(Fdo.) MARA HELENA CAVIEDES CAMARGO,
COMENTARIO: Este concepto confirma la base gravable, la tarifa, el per iodo de
pago del impuesto sobre las ventas de la cerveza, inicialmente la base gravable es
el precio de venta al detallista, en el caso de los productores nacionales deben
tener en cuenta el precio de venta al detallista y el impuesto al consumo para
establecer el precio de venta a cada una de las capitales del departamento donde
se encuentren ubicadas fabricas productoras, adicional a esto hay que tener
presente que los envases y empaques no forman parte de la base gravable, por
otro lado en las importaciones el precio de venta se establece como el valor de
aduana de la mercanca incluyendo el arancel y adicionando un margen de
comercializacin del 30%, la tarifa tanto para la produccin nacional como para las
importaciones es del 16% segn el art 475 del ET y el periodo gravable es
bimestral y se liquida por los productores o importadores segn el caso, para
finalizar hay que tener claro que san Andrs, providencia y santa catalina se
encuentran exceptuado de este impuesto.
Sobre el tema de cmo debe entenderse la expresin sin relacin laboral con
quien contrata la ejecucin, contenida en el artculo trascrito ha dicho el honorable
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, en sentencia del 13 de noviembre de 2003,
expediente 13646, lo siguiente:
Quien desarrolla la actividad no debe tener una relacin de dependencia laboral
con quien contrata la ejecucin, lo cual implica que la labor prestada por el
trabajador a su empleador, bajo su dependencia y subordinacin, y mediante una
remuneracin denominada salario; no constituye un servicio objeto del IVA. Por lo
tanto, los contratos laborales estn excluidos del impuesto.
En relacin con la exclusin del gravamen por la relacin laboral entre la sociedad
actora y sus empleados, la Sala aclara que la expresin sin relacin laboral con
quien contrata la ejecucin', contenida en el artculo 1 del Decreto 1372 de 1992
busca excluir del gravamen a los salarios, como lo ratifica el artculo 5 ibdem al
sealar quelos ingresos provenientes de la relacin laboral o legal y reglamentaria
no estn sometidos al impuesto sobre las ventas, por lo que no puede entenderse
en el sentido que pretende el actor.
Como ya se indic la norma exige la ausencia de dependencia laboral de quien
desarrolla la actividad con quien contrata la ejecucin para que no se considere
servicio' frente al IVA, por tanto, se insiste, se refiere al trabajo prestado por el
asalariado a su empleador en virtud del contrato de trabajo, pero no a la actividad
que desarrolle una empresa a favor de sus trabajadores.
No hay ninguna razn para que la actividad prestada por un empleador en
beneficio de sus trabajadores, que genera una contraprestacin econmica, se
excluya del impuesto sobre las ventas. Al contrario, se justifica social y
econmicamente que los salarios no estn gravados con el IVA.
Igualmente, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2003, expediente 13493,
el Honorable Consejo de Estado seal:
la definicin cuando seala que el servicio lo preste quien no tiene vinculo laboral
con quien lo solicita, lo hace para diferenciar esos servicios de los que se prestan
cuando existe contrato de trabajo, por los cuales se recibe tambin una
remuneracin, el salario, que por supuesto no est gravado con IVA.
Pero en el presente caso el empleador es quien presta el servicio y el ingreso que
se percibe del trabajador por esa actividad bajo ninguna circunstancia puede
asimilarse a un salario, para solicitar que en lo que atae con el impuesto al valor
agregado se le d el mismo tratamiento y por ende se excluya del gravamen.
De acuerdo con la jurisprudencia es claro que si el consumo que realizan los
empleados es autorizado por la empresa como parte de la remuneracin laboral,
es decir, como salario en especie, no se causa el impuesto sobre las ventas.
COMENTARIOS:
Este concepto trata sobre el tratamiento al IVA, en el caso en el que el dueo de
un restaurante suministre alimentos de manera gratuita a sus empleados; en este
caso dice la DIAN que para lo anterior se deben tener en cuenta 2 aspectos, el
primero relacionado con la definicin de servicio para efectos del IVA, la cual est
consagrada en Decreto Reglamentario 1372 de 1992, artculo 1, donde define el
servicio como toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o
jurdica, o por una sociedad de hecho, sin relacin laboral con quien contrata la
ejecucin, que se concreta en una obligacin de hacer, sin importar que en la
misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una
contraprestacin en dinero o en especie, independientemente de su denominacin
o forma de remuneracin, en este caso, al observar la definicin, el concepto
resalta que para que haya servicio, no debe existir relacin laboral, ya que el
salario es excluido del IVA y como segundo aspecto, que haya una
contraprestacin, sea esta en dinero o en especie y en esta operacin, es un
servicio gratuito, lo cual hace que no haya un hecho generador del impuesto.
Por lo anterior, se le contesta al consultor que no se causa el impuesto en el caso
de que suministre de forma gratuita, alimentos a sus empleados,
Cra 8 No 6 C - 38 Piso 3
Bogot D.C.
Cordial saludo Dr. Restrepo:
De conformidad con el artculo 19 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden
Administrativa 000006 de 2009, es funcin de este Despacho absolver de modo
general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretacin y aplicacin
de las normas tributarias de carcter nacional, aduaneras y de control cambiario
en lo de competencia de la Entidad.
Mediante escrito de la referencia, consulta a este Despacho quin debe cumplir
con las obligaciones formales de carcter tributario, tratndose de contratos de
fiducia mercantil contratados para la administracin de patrimonios autnomos
conformados con recursos pblicos, cuya constitucin es ordenada por la Ley, y
de cuyos rendimientos debe pagarse la auditora integral igualmente ordenada
para dichos patrimonios, por parte de las sociedades administradoras.
Sobre el tema objeto de consulta, este Despacho efecta las siguientes
consideraciones.
El artculo 102 del Estatuto Tributario, en relacin con los contratos de fiducia
mercantil, dispone que frente a cada uno de los patrimonios autnomos bajo su
responsabilidad, los fiduciarios estn obligados a cumplir las obligaciones formales
sealadas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los
responsables, segn sea el caso. Para tal efecto, se le asignar un NIT diferente
al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los
fideicomisos que administre, respecto de los cuales dichas sociedades
presentarn una sola declaracin por todos los patrimonios autnomos que
administren.
De igual forma seala la mencionada norma que con cargo a los recursos del
fideicomiso, los fiduciarios debern atender el pago de los impuestos de ventas,
timbre, y de la retencin en la fuente que se generen como resultado de las
de
dichos
patrimonios,
el
contratista
deber
expedir
la
COMENTARIO: Este concepto indica que bajo cada uno de los patrimonios
autnomos los fiduciarios estn obligados a cumplir con las obligaciones formales
sealadas en las normas para contribuyentes retenedores y responsables para
poder dar cumplimiento a esto se asignara un NIT a cada uno de los fidecomisos,
tambin indica que los fiduciarios deben atender el pago de impuestos as como
de las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los
patrimonios autnomos.
Bogot, D. C.
100208221-0214
Seor
JORGE
ELICER
MONTEJO
Representante
Legal
Terkim
Calle
Bogot, D. C.
FANDIO
S.A.S.
70C
No.
56B-40
Descriptores Exencin
del
las
Impuesto
ventas
Sobre
las
Ventas
Fuentes formales 424, 468, 468-1, 476, 477 y 512-3 del Estatuto Tributario. Ley
1607 de 2012.
reiteradas
oportunidades
han
sostenido
tanto
la
honorable
Corte
o exoneraciones previstas por el legislador para dichos fines, motivo por el cual se
encuentra gravado a la tarifa general del 16% de conformidad con lo previsto en el
artculo 468 del Estatuto Tributario.
En los anteriores trminos se absuelve su inquietud.
Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos
por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su pgina de
INTERNET, www.dian.gov.<http.//.dian.gov.co>,
ingresando
por el
cono
de
Subdirectora
de
Gestin
Normativa
Doctrina
(E),
COMENTARIO
Este concepto indica que las exenciones son beneficios tributarios que exoneran
el pago del impuesto a las ventas, esta regla es de carcter restrictivo y
nicamente se benefician los sujetos y supuestos previstos en la ley, por otro lado
afirma que el impuesto sobre las ventas est reglamentado bajo la norma
establecida principalmente en el artculo 468 del estatuto tributario donde revela
que en las operaciones de venta, prestacin de servicios e importaciones se
genera el IVA, para finalizar nos dice que las actividades antes mencionadas se
gravan con una tarifa del 16 % que es la de carcter general a menos que los
bienes o servicios estn enunciados en los artculos 424-426-468-1-468-3-477845-3 y se encuentren gravados con tarifas del 5%, 8% , sean exentos o
excluidos.
SENTENCIAS
Sentencia de 23 de febrero de 2012. Exp. 05001-23-31-000-2001-0055701(18185) MP. MARTHA TERESA BRICEO DE VALENCIA. Accin de nulidad
y restablecimiento del derecho
Publicado el Jueves, 23 Febrero 2012 17:25
DEVOLUCION O COMPENSACION DE IVA Tiene derecho a solicitarlo quienes
adquieren materiales para la construccin de vivienda de inters social /
INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE Se aplica a los procedimiento
relacionados con el reintegro del iva por la adquisicin de materiales para la
construccin de vivienda de inters social
Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el artculo 850 del E.T., tienen
derecho a la devolucin o compensacin del impuesto al valor agregado IVA,
ANTECEDENTES
El 23 de julio de 1998 la Organizacin Coninsa & Ramn Hache S.A. (en adelante
C. & R.H. S.A.) solicit a la Divisin de Devoluciones de la Administracin de
Impuestos Nacionales de Medelln DIAN- la devolucin del impuesto sobre las
ventas que pag por la adquisicin de materiales de construccin para vivienda de
inters social, en planes aprobados por el INURBE[1], de conformidad con el
artculo 850 del Estatuto Tributario.
La causa de esta peticin fue la ejecucin del proyecto de vivienda de inters
social Manzana 37 que el INURBE aprob a la Caja Colombiana de Subsidio
Estatuto Tributario en los aspectos no regulados por aqul; ii) el artculo 863 del
E.T. nicamente permite el reconocimiento de intereses moratorios por pagos en
exceso o por saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias, lo que
excluye a las devoluciones de IVA por la adquisicin de materiales de construccin
para VIS, pues no encajan en uno u otro evento; iii) por la naturaleza sancionatoria
de los intereses moratorios su aplicacin se restringe a los supuestos del artculo
863 del E.T.
Por escrito del 10 de noviembre de 1999, C. & R.H. S.A. formul recurso de
reconsideracin, en el que aleg que el reconocimiento de intereses moratorios
previsto por el artculo 863 del E.T. es procedente siempre que la Administracin
sea deudora incumplida, as como todos los contribuyentes deben pagar intereses
moratorios cuando incumplen sus obligaciones. Tambin, que la devolucin del
IVA por la compra de materiales para construccin de VIS es posterior a la Ley 49
de 1990 que modific el artculo 863 del E.T., de manera que la decisin recurrida
no es razonable, por la sencilla razn de que era imposible para la norma
establecer intereses moratorios cuando la devolucin en discusin ni siquiera
exista.
La Divisin Jurdico Tributaria de la DIAN, mediante Resolucin 0071 del 10 de
octubre de 2001, confirm el acto impugnado, porque: i) el Concepto DIAN 037519
del 12 de noviembre de 1999, que es obligatorio para todos los servidores de la
entidad, precis que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios
cuando la Administracin tarda en las devoluciones del IVA de los materiales de
construccin para VIS; ii) el Consejo de Estado, en sentencia del 5 de mayo de
2000, expediente 9782, seal que slo procede el reconocimiento de intereses
moratorios en los eventos del artculo 863 del E.T.; iii) la devolucin del IVA
pagado en la adquisicin de materiales para construccin de VIS no se asimila al
pago en exceso ni es el resultado del saldo a favor del contribuyente en la
declaracin tributaria.
LA DEMANDA
C. & R.H. S.A., en ejercicio de la accin prevista en el artculo 85 del Cdigo
Contencioso Administrativo, solicit:
Que se declare la nulidad de la decisin contenida en la comunicacin
identificada con el nmero () 8311062-275 de () 10 de septiembre de 1999,
emanada de la Divisin de Devoluciones de la Administracin de Impuestos
Nacionales de Medelln, () por medio de la cual se neg la peticin elevada (),
dirigida a obtener el reconocimiento de los intereses moratorios causados con
ocasin de la solicitud de devolucin No. DO97982526 del 23 de julio de 1998, por
valor de ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil
ochocientos treinta y dos pesos ($142499.832) ().
1. Alcance del derecho a solicitar y obtener la devolucin del impuesto sobre las
ventas pagado en la adquisicin de materiales destinados a la construccin de
vivienda de inters social.
El artculo 850 del E.T. prev como uno de los eventos para la devolucin del
impuesto a las ventas la adquisicin de materiales para la construccin de VIS,
cuando la constructora ejecute planes debidamente aprobados por el INURBE o
por quien este delegue. En los trminos de la norma, fluye con claridad que la
devolucin es un verdadero saldo a favor y as se debe tratar.
Mediante Decreto 1288 de 1996, el Gobierno Nacional reglament la devolucin,
entre otros aspectos, de acuerdo con el artculo 5 [f], a la solicitud se debe ajuntar
el certificado firmado por el representante legal del solicitante y por el revisor fiscal
o contador, que d constancia de que el impuesto cuya devolucin se pide no ser
tratado como descontable en la cuenta impuesto a las ventas por pagar ni como
costo. Y, el artculo 15 ejusdem remite a la normativa del Estatuto Tributario los
temas no regulados por el decreto.
En razn de lo dicho, los actos demandados aplicaron errneamente el artculo
850 del E.T., porque, contario a la ley, no consideraron que la devolucin es un
verdadero saldo a favor del contribuyente ni tuvieron en cuenta que, frente a la
falta de regulacin de los intereses moratorios por el Decreto 1288 de 1996, la
preceptiva a aplicar a esta materia es el Estatuto Tributario.
2. Indebida aplicacin del artculo 863 del Estatuto Tributario.
El artculo dispone que si el contribuyente hace un pago en exceso o su
declaracin tributaria tiene un saldo a favor, los intereses corrientes se causan
cuando se hubiere presentado la solicitud de devolucin y el saldo a favor
estuviere en discusin, desde la fecha de notificacin del requerimiento especial o
del acto que niegue la devolucin, segn el caso, hasta la fecha del acto o
providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Los intereses
moratorios se causan a partir del vencimiento del trmino para devolver y hasta la
fecha del giro del cheque, emisin del ttulo o de la consignacin.
Los actos acusados afirman que no es posible reconocer intereses moratorios por
la devolucin de IVA en controversia, por cuanto en este evento no existe saldo a
favor del contribuyente en su declaracin o pago en exceso. Este planteamiento
no es acertado, porque, si bien es cierto que el Decreto 1288 de 1996 fij el
trmite especial para la devolucin del IVA pagado en la compra de materiales de
construccin para VIS, donde el saldo a favor no se incluye en la declaracin
tributaria sino que su reconocimiento se solicita por otro documento; tambin lo es
que por dicho trmite no deja de tratarse como un saldo a favor del contribuyente.
En otras palabras, para este caso, la posicin de la DIAN respecto de la
devolucin del IVA rompe el principio de integracin normativa, en la medida en
que parte del supuesto de que por existir norma reglamentaria que define el
trmite especial para obtener el reintegro del saldo a favor, ste pierde su
naturaleza. Por el contrario, el Decreto 1288 de 1996 no puede ir ms all de lo
ordenado por los artculos 850 y 855 del E.T., los cuales reglamenta, luego, la
devolucin tarda del saldo en comentario genera para el contribuyente el derecho
a reclamar intereses moratorios.
moratorios en los trminos del artculo 863 del E.T., s rene los requisitos
jurisprudenciales para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado y, por ende,
impone a la Administracin la obligacin de restablecer el derecho de la
contribuyente.
En efecto, el retraso de 275 das para la devolucin del saldo a favor produjo un
dao antijurdico a la constructora que no estaba obligada a soportar, toda vez que
no pudo disfrutar de su dinero cuando el artculo 855 del E.T. fija como mximo
plazo 30 das para hacer el referido reintegro. Por dems, la demora en el trmite
administrativo obedeci a la aplicacin indebida de un concepto por la DIAN lo
que, en principio, retard el reconocimiento del derecho a la devolucin.
Para determinar el monto de la indemnizacin, el artculo 864 del E.T., vigente
cuando se hizo la devolucin en controversia, estableca que los intereses a favor
de los contribuyentes con derecho a devolucin correspondan a la tasa prevista
por el artculo 635 del mismo estatuto, a saber, el DTF efectivo anual, certificado
por el Banco de la Repblica, aumentado en el 50%; el Gobierno Nacional deba
publicar en cada trimestre la tasa del inters moratorio para ese periodo.
Como el cheque de la devolucin fue girado a C. & R.H. S.A. el 10 de junio de
1999; en ese trimestre la tasa de inters publicada por el Gobierno Nacional
equivala al 47.13%, de conformidad con el artculo 8 del Decreto 495 de 1999, por
tanto, con base en esta cifra deba calcularse el inters moratorio objeto de
reclamo. Y, el monto que resulte de la anterior operacin debe ser indexado con
arreglo al ndice de Precios al Consumidor (fls. 38 a 61).
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La DIAN, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la
demanda y solicit que se confirmara la legalidad de los actos acusados, por
cuanto:
El artculo 850 del E.T. reconoce a quien adquiere materiales para la construccin
de VIS el derecho a la devolucin del IVA. La norma no prev este evento como
pago en exceso ni como saldo a favor en la declaracin tributaria, motivo por el
cual, mediante el Decreto 1288 de 1996, se estableci el procedimiento especial
de devolucin de ese impuesto, pero nada se dijo respecto del reconocimiento de
intereses a favor del contribuyente.
Aun ms, el artculo 15 del decreto en comentario, frente a los aspectos que no
regula en materia de devoluciones y compensaciones, remite al Estatuto Tributario
y a las dems normas concordantes, por lo que resulta aplicable al asunto en
controversia el artculo 863 del E.T., de cuyo contenido se llega a la conclusin de
ordenar los intereses corrientes durante 215 das de los 275 del retardo en la
devolucin, la priv de la tasa ms alta prevista para los intereses moratorios.
Agreg que, si bien la Seccin Cuarta del Consejo de Estado en sentencias del 25
de noviembre de 2004, expediente 13347, y del 3 de julio de 2006, expediente
13355, desestim el reconocimiento de intereses moratorios y la actualizacin de
las sumas debidas, en la medida en que dichos intereses involucran factores de
actualizacin monetaria, este razonamiento slo es vlido cuando las pretensiones
estn encaminadas al reconocimiento simultneo de los intereses y de la
indexacin.
Sin embargo, la situacin aqu discutida es diferente porque la causacin y
liquidacin de los intereses moratorios corresponde a un periodo determinado, a
saber, el comprendido entre el vencimiento del trmino para devolver y la fecha en
que fue girado el cheque de la devolucin; mientras que la actualizacin solicitada
en relacin con esos intereses va desde el da siguiente al giro del cheque hasta la
sentencia definitiva (fls. 154 a 153).
El Ministerio Pblico rindi concepto en el que solicit que se revoque la
sentencia del a quo y, en su lugar, se reconozca en favor de la actora nicamente
los intereses de mora, en los trminos del artculo 863 del E.T. Al efecto,
argument:
Los intereses corrientes reconocidos por el fallo apelado no fueron objeto de las
pretensiones de la demanda ni su fundamento de derecho, previsto por el artculo
863 [2] del E.T., fue alegado en el presente proceso, comoquiera que los intereses
en mencin son procedentes cuando frente a la solicitud de devolucin existe
discusin de su saldo. Esta circunstancia no aconteci en el sub lite, pues, en
principio, el motivo de rechazo de la devolucin fue que el INURBE aprob el
proyecto de construccin de VIS a Colsubsidio y no a la demandante, decisin que
despus fue reconsiderada por la misma Administracin.
De manera que si el supuesto para el reconocimiento de intereses corrientes, de
conformidad con el artculo 863 [2] del E.T., es que se hubiere presentado
solicitud de devolucin y el saldo a favor estuviere en discusin, no es posible
ordenar su reconocimiento en este asunto, pues lo cierto es que el monto del
saldo a favor jams estuvo en discusin.
En todo caso, no existe duda en cuanto al derecho que tiene la actora al
reconocimiento de los intereses moratorios, por cuanto por expreso mandato del
artculo 15 del Decreto 1288 de 1996: en lo no previsto en este decreto se
aplicar en lo pertinente las disposiciones del Estatuto Tributario y dems normas
concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor. Por
tanto, a diferencia de lo que sostiene la demandada, es claro que el artculo 863
[3] del E.T. s se aplica a la actora en punto del reconocimiento de los intereses
que pidi.
En ese orden de ideas, los intereses moratorios se deben reconocer a partir del 8
de septiembre de 1998 y hasta el 10 de junio de 1999, fecha en la cual fue girado
el cheque a la demandante, dado que, de acuerdo con el artculo 855 del E.T., la
devolucin debi hacerse en el lapso de los 30 das siguientes a la fecha de la
solicitud de devolucin que en el presente asunto fue el 23 de julio de 1998. Es
decir, que el trmino para (sic) la Administracin hiciera la devolucin
cumplidamente venci el 7 de septiembre de 1998.
La actualizacin de intereses que depreca la demandante no es posible, porque
en materia tributaria las sentencias tienen carcter declarativo y no condenatorio,
estas ltimas que, por previsin del artculo 178 del C.C.A, s pueden ser
ajustadas en su valor conforme con el IPC. Adems, es reiterada la posicin de la
Seccin Cuarta segn la cual la actualizacin de valores no es posible cuando se
reconocen intereses moratorios, dado que stos comprenden dicha actualizacin
(fls. 166 a 171).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los trminos de la apelacin propuesta por la demandada, corresponde a la
Sala determinar si se ajustan a derecho los actos acusados que negaron el
reconocimiento de los intereses moratorios que solicit la actora, con ocasin de la
devolucin del impuesto a las ventas que pag por la compra de materiales para la
construccin de VIS. Tambin, si es procedente, como lo orden el tribunal, el
reconocimiento de intereses corrientes y la indexacin de los mencionados
valores.
Como hechos relevantes para decidir el presente asunto se tiene que:
El 23 de julio de 1998 la actora pidi a la Divisin de Devoluciones de la
Administracin de Impuestos de Medelln la devolucin del IVA pagado por la
adquisicin de materiales para la construccin de VIS.
El 23 de septiembre del mismo ao la Divisin de Devoluciones dict la
Resolucin 053, mediante la cual rechaz la solicitud de devolucin.
El 5 de noviembre de 1998 la actora propuso recurso de reconsideracin
contra la anterior decisin, que fue decidido favorablemente el 27 de abril de 1999,
mediante Resolucin 0014 en la que la DIAN orden la devolucin de la suma
reclamada. En consecuencia, el 10 de junio de 1999 fue girado el cheque que hizo
efectiva la devolucin.
El 20 de agosto de 1999, mediante peticin con radicado 00164, C. & R.H.
S.A. pidi a la DIAN el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre la
suma devuelta, desde el vencimiento del plazo legal que tena la Administracin
para hacer el reintegro del saldo a favor hasta cuando fue girado el cheque.
Si bien es cierto, como en efecto lo es, que el artculo 863 del E.T. se aplica a las
devoluciones originadas por la adquisicin de materiales para la construccin de
VIS; tambin, lo es que cuando la Administracin incumple el plazo que tiene para
devolver el IVA por el referido concepto, necesariamente se causan intereses
moratorios a favor del contribuyente desde el vencimiento del trmino para
devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisin del ttulo o consignacin[5].
As las cosas, resulta infundada la apelacin de la demandada en cuanto pretende
que se revoque el fallo del a quo en punto de la nulidad de los actos acusados,
concretamente el numeral primero de la sentencia.
Ahora bien, la demandante pidi el reconocimiento de los intereses moratorios
por el lapso de 275 das, contados desde el vencimiento del trmino fijado por el
artculo 855 del E.T. -30 das siguientes a la solicitud presentada en debida formahasta el 10 de junio de 1999, cuando se gir el cheque de la devolucin.
Por su parte, el tribunal reconoci a la demandante intereses corrientes desde el
23 de septiembre de 1998, cuando la DIAN rechaz la solicitud de devolucin
mediante la Resolucin 053, hasta el 27 de abril de 1999, cuando se dict la
Resolucin 014 que orden efectuar la devolucin; y los intereses moratorios los
reconoci desde la ltima fecha hasta el 10 de junio de 1999.
Al respecto, la DIAN alega que la decisin del a quo fue extra-petita, comoquiera
que el reconocimiento de los intereses corrientes se hizo por fuera de lo
solicitado por la demandante y de lo que sta expuso como concepto de la
violacin frente a los actos acusados. Adems, que la controversia del sub lite
tanto en los argumentos de la demanda como en los de la defensa se centr en el
reconocimiento de los intereses moratorios.
Como principio se tiene que la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo es de
carcter rogado, esto es, que el mbito de decisin del juez se enmarca por lo que
pide quien ejerce la respectiva accin, por el ordenamiento legal que se invoca
vulnerado por el acto administrativo impugnado, si es que se persigue su nulidad
en cualquiera de las modalidades, y por los argumentos encaminados a demostrar
dicha vulneracin[6].
De all que el artculo 137 [2 y 4] del C.C.A. prev que la demanda presentada
ante el juez de lo contencioso administrativo debe dar cuenta, entre otras cosas,
de lo que se demanda, de los fundamentos de derecho de las pretensiones y, si se
controvierte un acto administrativo, es necesario indicar las normas violadas y
explicar el concepto de su violacin.
Y, de manera coherente con lo anterior, el artculo 170 del mismo cdigo establece
que la sentencia tiene que motivarse y debe analizar los hechos en que se funda
Valor
Devolucin:
398.600.9
30
Desde:
7/09/1998
Hasta:
9/06/1999
TOTAL DAS
275
DIAS
INTERS
MORATORIO:
COMENTARIO:
Cosa distinta es que pueda aducirse la discriminacin del IVA en el contrato, como
requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debi
retenerse por la respectiva operacin.
CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O
DOMICILIO EN EL PAIS - Se asimilan a la factura para la procedencia del IVA
descontable en cuyo caso debe acreditarse adicionalmente que se ha
practicado la respectiva retencin en la fuente / IVA DESCONTABLE Para
su procedencia se debe incluir en el contrato celebrado con el extranjero sin
residencia el monto de los mismos
El artculo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prev que constituyen
documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros
sin residencia o domicilio en el pas, en cuyo caso para la procedencia del IVA
descontable se debe acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la
respectiva retencin en la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma
anterior, la Sala puntualiz que la procedencia del IVA descontable exige la
presentacin de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de
operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el pas, es el contrato. Y,
por tratarse de una operacin generadora de IVA, la administracin tributaria
requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la
inclusin de su monto para as determinar la base gravable o de retencin . A su
vez, el Decreto 3050 de 1997 seal que la factura o documento equivalente debe
reunir como mnimo los requisitos contemplados en el artculo 771-2 del Estatuto
Tributario, sin perjuicio de la obligacin para quien los expide, de hacerlo con el
lleno de los requisitos de numeracin consecutiva, preimpresin y autorizacin
previa contemplados en las normas vigentes.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el IVA descontable por servicios adquiridos a
personas o entidades no domiciliadas en Colombia se reitera sentencia del
Consejo de Estado, Seccin Cuarta de 12 de febrero de 2010, Rad. 16696, M.P.
Martha Teresa Briceo de Valencia (E)
CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS Es prueba de de las
operaciones con proveedores de servicios extranjeros / FACTURAS Y
CERTIFICADOS DE RETENCION - Demuestran la retencin en la fuente por
IVA
Analizados en conjunto los artculos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y
la jurisprudencia citada, la Sala concluy que el contrato celebrado con extranjeros
es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto
que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de
sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la
realidad negocial puede ser demostrada a travs de otros medios probatorios que
le permitan a la Administracin tener certeza de la operacin y su cuanta. En
efecto, si bien el contrato es el medio legal idneo para probar las operaciones con
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogot, D.C. quince (15) de abril de dos mil diez (2010)
Radicacin nmero: 25000-23-27-000-2006-00792-01(16818)
Actor: TEPMA
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelacin interpuesto por la demandante contra la
sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca deneg las pretensiones de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho de TEPMA contra los actos administrativos por medio
de los cuales la DIAN modific la declaracin del impuesto sobre las ventas del
cuarto bimestre de 2003.
ANTECEDENTES
TEPMA present va electrnica la declaracin del impuesto sobre las ventas del
cuarto bimestre de 2003 el 10 de septiembre de 2003 con un saldo a favor de
$1.720.295.000, el cual fue devuelto mediante resolucin 608-1698 del 14 de
noviembre de 2003.
Previo requerimiento especial 310632004000313 del 31 de mayo de 2004 y su
correspondiente respuesta, la Administracin practic la Liquidacin Oficial de
Revisin 310642005000010 del 7 de febrero de 2005, por medio de la cual
desconoci impuestos descontables por $101.911.000 e impuso sancin por
inexactitud por $163.058.000. En consecuencia disminuy el saldo a favor a
$1.455.326.000.
La Liquidacin Oficial de revisin fue confirmada por medio de la Resolucin
310662005000082 del 18 de noviembre de 2005, que decidi el recurso de
reconsideracin interpuesto por TEPMA.
LA DEMANDA
TEPMA solicit la nulidad de la liquidacin de revisin y de la resolucin que la
confirm. A titulo de restablecimiento del derecho pidi que se deje en firme la
liquidacin privada presentada el cuarto bimestre de 2003.
Invoc como normas violadas los artculos 29 de la Constitucin Poltica; 12 del
Decreto Reglamentario 1165 de 1996, 3 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y 107, 488
y 647 del Estatuto Tributario.
El concepto de la violacin se puede resumir as:
A. Rechazo de IVA descontable por $ 93.009.750 por operaciones con
extranjeros no domiciliados ni residenciados en el pas. La DIAN interpret
mal el artculo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque si bien seala que actuarn
como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas quienes contraten con
personas cuyo domicilio no se encuentre en el pas, y que el IVA deber
discriminarse en el contrato que ser el soporte para efectos tributarios, se debe
entender que es para efectos del numeral 3 del artculo 437 del Estatuto
Tributario, esto es, para la retefuente en el IVA , pero no como requisito para la
procedencia del IVA descontable. En este sentido se pronunci el Consejo de
Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2005 (Exp. 14342). En consecuencia,
la DIAN no puede exigir que en el contrato se discrimine el IVA, para efectos del
IVA descontable.
En el presente caso, la retencin se deba hacer por parte del contratante
colombiano, es decir, TEPMA, quien practic la totalidad de las retenciones de IVA
originados en los contratos con empresas extranjeras y declar y pag a favor de
la Administracin, sin que esta hubiera desconocido su prctica ni controvertido el
monto.
Para la procedencia de impuestos descontables, el artculo 3 del Decreto 3050 de
1997 seala los requisitos en el caso de personas no obligadas a expedir facturas
o documento equivalente, como en este caso, los prestadores de servicios del
exterior.
En este caso est probado el IVA descontable con las facturas expedidas por las
compaas del exterior, traducidas al idioma castellano. Por lo tanto, no era
necesaria la existencia del contrato.
El artculo 5 del Decreto 3050 de 1997 seala algunos documentos equivalentes a
la factura; en su numeral 2 se refiere as: los contratos celebrados con
extranjeros sin residencia o domicilio en el pas, en cuyo caso, para la
procedencia del IVA descontable se deber acreditar, adicionalmente, que se ha
practicado la respectiva retencin en la fuente. De esta norma claramente se
evidencia que no se debe entender que el contrato es el nico requisito, sino que
se debe acreditar que la retencin en la fuente fue practicada y pagada, lo cual ha
sido demostrado por TEPMA.
De ese modo, dado que el contrato celebrado entre TEPMA y la compaa
extranjera se celebr de manera verbal, las facturas, las copias de las
declaraciones y el certificado del revisor fiscal, demuestran la retencin y el total
cumplimiento con la obligacin sustancial.
B. Rechazo del IVA descontable por $8.901.211. La DIAN rechaz esta partida,
porque consider que se derivaba de bienes y servicios sin relacin de causalidad
con la actividad generadora de renta.
Tales pagos fueron: Pago de cuotas de afiliacin; sostenimiento y capacitaciones
al Club Campestre Guaymaral, Corporacin Club Los Lagartos y Corporacin
Metropolitan Club; gastos de manutencin y alojamiento de ejecutivos en el Hotel
Los pagos realizados con Sodexho no cumplen con el artculo 387-1 del Estatuto
Tributario puesto que no fueron para la adquisicin de alimentos del trabajador o
su familia, sino para pago de comisiones lo que no es considerado como costo o
gasto.
3. Congruencia entre la liquidacin de revisin y el requerimiento especial. El
artculo 711 del Estatuto Tributario seala que la liquidacin de revisin debe
contraerse exclusivamente a la declaracin del contribuyente y a los hechos del
requerimiento especial. La expresin hechos tiene que ver exclusivamente con
aquellos que componen la obligacin tributaria y que son objeto de glosa.
El fundamento del requerimiento especial y la liquidacin de revisin fue el artculo
485 del Estatuto Tributario que consagra el derecho a los impuestos
descontables, el cual nace si se cumplen los requisitos all previstos, de manera
que est probada la coherencia entre esos actos. Tampoco est demostrado el
cambio de motivacin.
4.Procedencia de la sancin por inexactitud. La demandante no aport los
documentos que acreditaran la existencia del impuesto descontable en caso de las
operaciones con no residenciados en el pas. Tampoco se demostr la procedencia
de los pagos por afiliacin a clubes y cuotas de sostenimiento, manutencin y
alojamiento. Como la actora registr voluntariamente un impuesto descontable y
cumpli los requisitos legales, es claro que la cifra denunciada no fue completa ni
verdadera.
No hubo diferencia de criterios porque para los impuestos descontables la ley es
taxativa y enumera los requisitos sin los cuales no es viable el reconocimiento de
los mismos. Lo que ocurri en este caso fue el desconocimiento del derecho
aplicable.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal neg las pretensiones de la demanda segn los siguientes
argumentos:
1. No hubo falta de correspondencia entre la liquidacin de revisin y el
requerimiento especial. Los hechos modificados por la DIAN conservaron
identidad tanto en el requerimiento como en la liquidacin. Esto permiti que el
contribuyente ejerciera su defensa mediante la presentacin de los argumentos y
las pruebas que estimara convenientes.
2. No procede el impuesto sobre las ventas descontable por operaciones con
extranjeros no domiciliados en Colombia. Como a las entidades extranjeras no se
les puede obligar a cumplir con exigencias establecidas en la legislacin nacional,
la carencia de facturas con el lleno de los requisitos legales no es causal para el
desconocimiento del descuento del IVA. Sin embargo, debe buscarse la forma de
demostrar la existencia de la relacin jurdica entre la sociedad actora y la firma
extranjera con la cual se desarroll el negocio.
que tales requisitos mnimos solo podran ser acreditados mediante un contrato
solemne.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal estableci un requisito extralegal de
conducencia probatoria. Sin motivo alguno concluy que, para efectos de demostrar
el derecho a que se descuente el impuesto, el nico medio de prueba vlido es un
contrato escrito, es decir, limit a un solo medio de prueba especfico la
demostracin del hecho del impuesto descontable.
De los artculos 3 y 5 del Decreto 3050 de 1997 no es vlido afirmar que los
impuestos descontables slo se pueden probar con la suscripcin de un contrato
solemne. Ambas normas limitan a que el citado hecho se demuestre mediante
documento, pero jams se refieren a que tal documento tenga que ser
necesariamente el contrato solemne.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal ha debido valorar las facturas que se
encuentran debidamente traducidas al castellano, ya que son una consecuencia
necesaria de la celebracin de un acto jurdico denominado contrato de prestacin
de servicios.
El Tribunal no poda cuestionar la procedencia del IVA descontable con el
argumento de que las facturas correspondientes son de los bimestres 2 y 3 del
2003. Este argumento desconoce lo dispuesto en el artculo 496 del Estatuto
Tributario, segn el cual los impuestos descontables pueden contabilizarse en el
periodo fiscal correspondiente a la fecha de su causacin o en uno de los dos
bimestres inmediatamente siguientes. En consecuencia, en el cuarto bimestre se
pueden descontar los impuestos causados en el 2, 3 4 bimestre del mismo ao.
El a quo interpret de manera errada la jurisprudencia del Consejo de Estado en
virtud de la cual, los extranjeros no pueden ser obligados a expedir factura ni
documento equivalente. De ah que, conforme al artculo 3 del Decreto 3050 de
1997 se le acredite a la Administracin, mediante cualquier documento, que
efectivamente se realiz la operacin sobre la que recae el IVA descontable y que
no es necesario que se exija la discriminacin del IVA en todos y cada uno de los
contratos solemnes. La prevalencia de la forma sobre la esencia implica un
enriquecimiento sin causa por parte del Estado a costa de TEPMA.
3. La falta de motivacin de la sentencia viola el principio de congruencia. El
Tribunal no motiv su decisin en relacin con la falta de causalidad y necesidad
con la actividad generadora de renta de los gastos de TEPMA. Concluy, sin
ningn fundamento fctico ni jurdico, que los gastos en que incurri la sociedad no
son necesarios ni acostumbrados.
4. Falta de motivacin en la decisin de mantener la sancin por inexactitud. En el
caso de la actora no se configur el hecho sancionable, toda vez que la sociedad
autoliquid, declar y pag las retenciones en la fuente originadas en la prestacin
de servicios que contrat con extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia.
Los impuestos descontables incluidos por TEPMA en la declaracin de IVA se
originaron en la retencin en la fuente autoliquidada y consignada producto de la
adquisicin de servicios a extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia, por lo
tanto, son existentes.
pas, sin embargo, en este caso no se aport. De otra parte, en las facturas,
debidamente traducidas, que fueron aportas con la demanda no consta el acuerdo
de voluntades que permita equipararlas a un contrato de servicios; adems,
algunas corresponden a perodos distintos al que se discute.
En primer lugar, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia de
12 de febrero de 20101 que decidi un caso semejante al ahora discutido con base
en el anlisis de argumentos similares a los planteados en este proceso:
En efecto, la Sala deba establecer si para la procedencia del IVA descontable
proveniente de la retencin en la fuente que practic la actora a ttulo de IVA por
servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia eran
suficientes las facturas de las operaciones realizadas con dichos proveedores.
Consider que segn el artculo 485 del Estatuto Tributario es impuesto
descontable el IVA facturado al responsable por la adquisicin de bienes
corporales muebles y servicios, hasta el lmite que resulte de aplicar al valor de la
operacin que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la
tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes.
La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto
respectivo.
Que de acuerdo con el numeral tercero del artculo 437-2 del Estatuto Tributario,
quienes contraten la prestacin de servicios gravados en el territorio nacional con
personas o entidades sin domicilio o residencia en el pas, actan como agentes
retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisicin de bienes y servicios
gravados. Y, segn el artculo 437-1 ibdem, en tales casos la retencin ser
equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto.
Seal que el artculo 437-2 fue reglamentado por el artculo 12 del Decreto 1165
de 19962, segn el cual, para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada
norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las
ventas generado que ser objeto de retencin por parte del contratante. El
contrato servir como soporte para todos los efectos tributarios.
As mismo, se precis que la discriminacin del IVA en los contratos de prestacin
de servicios suscritos con personas sin domicilio en el pas, no es un requisito ad
sustantiam actus, cuya omisin implique la prdida del derecho al descuento, pues
la ley no lo prev as. Cosa distinta es que pueda aducirse la discriminacin del
IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse
sobre el valor que debi retenerse por la respectiva operacin3.
Por su parte, el artculo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prev que
constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con
extranjeros sin residencia o domicilio en el pas, en cuyo caso para la procedencia
del IVA descontable se debe acreditar, adicionalmente 4, que se ha practicado la
respectiva retencin en la fuente.
1 Exp.16696, C.P.(E) Dra. Martha Teresa Briceo de Valencia.
5 Ibdem.
Ahora bien, analizados en conjunto los artculos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto
3050 de 1997 y la jurisprudencia citada, la Sala concluy que el contrato celebrado
con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos
descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales
operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en
IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a travs de otros
medios probatorios que le permitan a la Administracin tener certeza de la
operacin y su cuanta6.
En efecto, si bien el contrato es el medio legal idneo para probar las operaciones
con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a la
factura, dado que la norma reglamentaria equipar el contrato a aquella 7.
En conclusin, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de
IVA (para el caso prestacin de servicios), las facturas y los certificados de
retencin son los que prueban la retencin en la fuente por dicho impuesto. As,
las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el
derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que
den certeza de dichas operaciones.
De acuerdo con el criterio anterior la Sala procede al estudio de las pruebas
recaudadas en el proceso.
Los servicios prestados a la actora por las sociedades extranjeras FULBRIGHT &
JAWORSKI L.L.P, Con HOLLAND CONSULTANTS L.L.C. y TOTAL
EXPLORATION & PRODUCTION, se acreditan con las siguientes facturas, que
estn debidamente traducidas:
1) Con FULBRIGHT & JAWORSKI L.L.P.
FACTURA
RETENIDO
VALOR BASE
IVA
GRAVABLE
Ref. 10345364
(fl.
148,
c.ppal.)
7.557.637
1.209.222.
__________________________________________________________________
_______
TOTAL
7.557.637
1.209.222
6 Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa
Briceo de Valencia.
7 Ibidem.
VALOR BASE
IVA
GRAVABLE
Ref. 90021167
4.715.372
(fl. 158, c.ppal.)
29.471.072
Ref. 90021167
70.332.106
(fl. 158, c.ppal)
439.575.663
Ref. 90021167
4.520.795
(fl. 158, c.ppal)
28.524.970
Ref. 90022262
3.550.055
568.009
(fl. 169 c.ppal)
Ref. 90022264
1.371.127
(fl. 165 c.ppal)
8.569.546
Ref. 90021165
61.995.337
9.919.254
(fl. 161 c.ppal)
_______________________________________________________________
TOTALES
571.686.643
91.426.663
Ahora bien, el IVA que la actora solicita como descontable corresponde a los
siguientes conceptos: afiliacin y renovacin de la afiliacin como asociados de los
Sres. Jean Marc Morandeau ($3.393.104, A. Maillard ($706.897) y Alain Dumortier
($3.393.104) al Club Guaymaral; cursos de cocina francesa para empleados de
Tepma en el Club Los Lagartos por $57.268 y $59.255; cuotas de sostenimiento
del Metropolitan Club por $44.192 y $45.040; varios por alojamiento, alimentacin,
bebidas y lavandera del Hotel Radisson y Sodexho Pass por comisiones a Juan
Pablo Lleras por $25.320 (folios 88 a 141 c.ppal.).
A juicio del demandante tales gastos, vistos con criterio comercial, son necesarios
para la compaa adems de tener relacin de causalidad con la actividad
productora de renta, de manera que renen resultan computables como costo o
gasto de la empresa y, por ende, el IVA pagado por tales bienes y servicios es
descontable.
Pues bien, la actividad desarrollada por TEPMA o su objeto social es la
exploracin y explotacin de petrleo y gas natural, por lo tanto, no encuentra la
Sala que tales erogaciones sean necesarias o que tengan relacin de causalidad
con esa actividad.
En efecto, en materia tributaria las expensas necesarias corresponden a los
gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de
manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables
aunque no sean permanentes sino espordicos. Como lo exige el artculo 107
citado, lo esencial es que el gasto sea normalmente acostumbrado en cada
actividad, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios,
innecesarios o superfluos, o meramente tiles o convenientes 8.
8Sentencia de 12 de mayo de 2005, Exp. 13614, C.P. Dr. Hctor J. Romero Daz.
DECLARACIN
PRIVADA
IMPUESTO A CARGO 0
POR
OPERACIONES
GRAVADAS
TOTAL
IMPUESTOS 1.720.295.000
DESCONTABLES
SALDO A FAVOR POR 1.720.295.000
EL PERIODO FISCAL
MAS SANCIONES*
0
TOTAL
SALDO
A 1.720.295.000
FAVOR
LIQUIDACIN
OFICIAL
0
LIQUIDACI
N C. DE E.
0
1.618.384.000
1.711.394.000
1.618.384.000
1.711.394.000
163.058.000
1.455.326.000
14.242.000
1.697.152.000
COMENTARIO:
de
CUESTIONARIO
1. Al liquidar una sociedad se reparten los inventarios entre los socios, se
genera el IVA
11. El retiro de bienes del inventario para hacer una donacin, genera IVA
R/ No se genera IVA, ya que aunque retira los bienes del inventario, no lo
hace para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Art
421, literal b.
13. Una persona que nicamente vende bienes inmuebles puede ser
responsable del IVA
R/. La venta de bienes inmuebles no es un hecho sujeto al impuesto al valor
agregado.
22. La constructora camino real, construy 250 apartamentos para los cuales
el mismo
fabric e instal las puertas, cocinas integrales, ventanas y
armarios, operacin sobre la cual no se liquida el IVA.
R/ En este caso de debe liquidar IVA, ya que los materiales usados en la
construccin son gravados y estos deben ser llevados como un mayor
costo en el inmueble, ya que estos son excluidos de IVA.
23. Una empresa productora de overoles, retira 30 para entregarlos a sus
operarios, en la contabilizacin de la operacin se liquida el IVA a la tarifa
general.
R/ Es Correcto, ya que el retiro de bienes hechos por el responsable para
su uso, se considera venta y esta operacin es gravada
24. Debido a las constantes alzas en la temperatura los administradores del
Edificio
El Emperador
mandaron a instalar un sistema de aire
acondicionado por valor de $35.000.000.oo transaccin que inclua su
montaje e instalacin, no se liquida el IVA, argumentando que se instala
sobre un activo fijo y este sistema va a formar parte de l.
R/ Incorrecto, el art 421 menciona que las incorporaciones de bienes
corporales muebles a inmuebles, son considerados venta.
25. Carolina Martnez, residente en Florida EE.UU compra tiquete de ida y
regreso a Bogot, cuando viaja de Bogot a Florida la empresa
transportadora liquida el IVA.
R/ Correcto, segn el art 421-1, la compaa transportadora deber liquidar
el IVA en Colombia, cuando los tiquetes se adquieran desde el exterior.
26. La corporacin siglo XXI vendi un mquina para fabricar plstico en
100.000.000.oo, la cual haca parte de su activo fijo. Sobre la venta se
factur $16.000.000.oo de impuesto a las ventas.
R/ Incorrecto, las ventas de activos fijos no generan IVA por no ser
mercancas destinadas al giro ordinario de la empresa.
27. Carlos Acosta ingeniero de sistemas presta servicios de consultora en
Colombia, mediante contrato escrito debidamente registrado en el Ministerio
de Industria y comercio, el beneficiario del servicio es la empresa argentina
JA; Carlos ha considerado que es responsable del impuesto sobre las
ventas sobre la prestacin de estos servicios
R/ No es responsable ya que primero, el seor como persona natural no es
responsable del impuesto y segundo, si lo fuera, el servicio es prestado en
el exterior.
28. Se importan $500.000.000.oo de artculos de plstico, se pagan los
impuestos en el momento del levante de la mercanca.
R/ Correcto para poder nacionalizar la mercanca es necesario tener
cancelada la carga impositiva.
R/
36. Una empresa compra materias primas
para la produccin de
medicamentos, los cuales destina para la produccin de productos
industriales. Sobre la transaccin no se cobra el IVA.
R/ Se debe cobrar el IVA ya que en primera medida, no se est utilizando
para producir los medicamentos y en segunda medida, las materias primas
para fabricar medicamentos no estn excluidas segn la ley.
37. La consignataria de vehculos
La Especial,
vende habitualmente
vehculos, a nombre y por cuenta de terceros vehculos que son activos
fijos de los consignantes. La consignataria se cataloga como responsable
del impuesto a las ventas.
R/ correcto, segn los art 420 par 1, 438, 456 y 457, las consignatarias son
responsables del impuesto al valor agregado.
38. Juan Pablo Montoya gan adems de los premios en dinero, un carro
ltimo modelo, que ingres al pas, los eventos en los que particip estn
debidamente reconocidos por el gobierno Nacional, amparado en esto no
pago impuesto sobre las ventas al ingresarlas.
R/ correcto, el artculo 423-1 ampara a los deportistas que ganen premios
en concursos o eventos deportivos reconocidos por el gobierno nacional.
39. La importadora de mariscos y pescado frescos, no son responsables del
impuesto sobre las ventas.
R/ incorrecto, este tipo de importaciones son responsables del impuesto a
las ventas segn el art 428
40. La empresa Lcteos S.A., produce mantequilla, que comercializa en el
mercado colombiano, transacciones sobre la cuales no cobra el IVA.
R/ incorrecto, segn el concepto de la DIAN No 078546 del 01/10/2007, la
mantequilla no est excluida ni exenta del IVA por no encontrarse
expresamente en la ley.
41. La productora de insecticidas y raticidas la calavera, no cobra el IVA, en
la venta de sus productos.
R/ correcto, segn el art 424 del ET, es un bien excluido.
42. Se importan 1.000 Llantas para automviles particulares, el importador no
se liquida el IVA, al presentar la declaracin de importacin aduciendo que
el producto importado no est grabado con el impuesto.
R/ incorrecto, esta importacin no esta excluida, solamente las llantas
usadas en maquinaria agrcola estn excluidos, art 424 del ET.
43. La ptica La Visin perfecta, importa 5.000 juegos de lentes de contacto,
liquidndose el impuesto a las ventas.
52. Se importa al pas maquinaria para explotar una mina de oro, la maquinaria
no se produce en el pas, al momento de la importacin no se cobra el I.V.A.
R/ correcto, art 428 literal e.
53. La fbrica la eficiente produce escritorios, en el mes de enero retira de sus
inventarios tres escritorios para su departamento Administrativo, al efectuar
la contabilizacin no se caus el impuesto sobre las ventas.
R/ Incorrecto, el art 421 del ET literal b, el retiro de bienes hechos por el
responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la
empresa, se considera venta.
54. Tulio Gmez persona natural comerciante, es responsable del rgimen
simplificado, en sus ventas est facturando y cobrando el I.V.A.
R/ incorrecto, segn el art 437 del ET, las personas del rgimen simplificado
no deben cobrar IVA.
55. En una venta se otorga un descuento condicionado, al liquidar el I.V.A. se
resta este descuento de la base gravable.
R/ incorrecto, los descuentos condicionados forman de la base gravable, art
454 ET.
56. La produccin de libros es excluida del impuesto.
R/ Incorrecto, la produccin de libros si esta gravada con iva.
57. Se arriendan varios locales para la feria nacional artesanal, no se liquida el
I.V.A. sobre la transaccin.
R/ correcto, el arrendamiento de espacios para exposiciones y muestras
artesanales nacionales es excluido del IVA
58. La empresa el semforo contrata publicidad por $20.000.000, liquidndose
el I.V.A AL 16%
R/correcto, ya que en el art 476 del ET numeral 21, no hay indicios que esta
operacin pertenezca a este grupo de servicios exentos
59. Las ventas efectuadas a una sociedad de comercializacin internacional no
estn sujetas al I.V.A.
R/ Segn el art 481 ET, este tipo de ventas son exentas siempre y cuando
esta mercanca sea efectivamente exportada.
60. Luis Gonzlez compra whisky por $2.000.000 para celebrar la fiesta a sus
empleados, el I.V.A generado en la transaccin lo lleva como impuesto
descontable.
R/ incorrecto, el art 488 del ET dice que solo se otorga el derecho a
descuento a aquellas operaciones que sean costo o gasto y que sean
destinadas a aquellas operaciones gravadas con el IVA.
66. Cuando una tienda que alquila videos, permite que sus empleados vean
tres pelculas semanales, se genera IVA por la utilizacin que hacen los
empleados.
R/ no se genera IVA ya que se est prestando un servicio gratuito.
67. Una persona que presta servicios de restaurante es responsable por el IVA
de los almuerzos que da a sus empleados.
R/ no, segn el art 1 del dec 1372 de 1992, un servicio es una actividad,
labor o trabajo prestado por una persona sin relacin laboral con quien
contrata la ejecucin y que genere una contraprestacin.
70. Se genera IVA cuando una persona natural colombiana presta servicios de
asesora financiera fuera del territorio nacional
R/ incorrecto, este servicio es exento segn el art 481 del ET, para la
devolucin del IVA deben conservar los documentos que acrediten la
existencia de la operacin.
71. Cuando una persona del exterior presta un servicio tcnico a una empresa
en Colombia se genera IVA.
R/ correcto, este tipo de importacin no est excluida del impuesto segn el
art 428 del ET.
74. Cuando la IBM en EE.UU. va telefnica desde all repara un equipo aqu
en Colombia, se genera IVA.
R/ correcto, el art 420 pargrafo 3, nmeral 3 dice que los servicios
ejecutados desde el exterior a destinatarios ubicados en el territorio
nacional, se entienden como prestados en Colombia y por consiguiente,
causan el impuesto.
75. Cuando una persona del exterior otorga licencia de explotacin de una
marca en Colombia y desde luego recibe el pago del servicio, se genera
IVA
R/ / correcto, el art 437 del ET numeral 3, quienes contraten con personas o
entidades sin residencia o domicilio en el pas la prestacin de servicios
gravados en el territorio nacional, se genera IVA y la persona que
recepcione el servicio lo debe retener en un 100%
76. Se genera IVA cuando una empresa del exterior arrienda una aeronave
para una empresa de Colombia
R/ incorrecto, el art 420 pargrafo 3, numeral 3, literal c, menciona que el
arriendo de bienes corporales muebles causan el impuesto, con excepcin
de los correspondientes a aeronaves destinadas al transporte internacional,
por empresas dedicadas a esta actividad.
77. Cundo una persona del exterior presta una asesora financiera a una
empresa de Colombia, se genera IVA
R/ correcto, el art 420 pargrafo 3, numeral 3, literal b, dice que los
servicios de asesora prestados por extranjeros en Colombia, causan el
impuesto
78. Cundo un profesional colombiano desde aqu presta una asesora a una
79. Cundo una sucursal de una empresa extranjera aqu en Colombia presta
una asistencia tcnica a otra empresa aqu en Colombia, se genera IVA
R/ correcto, en este caso por estarse prestando el servicio dentro del
territorio nacional, se considera gravado con el IVA, igual el art 481 literal b,
no seala este tipo de operacin como exenta.
80. Cundo una empresa de Colombia arrienda un equipo para ser utilizado en
Venezuela, se genera IVA
R/ incorrecto, segn el art 420 del ET, este servicio aunque se contrata
aqu, no se presta en la sede del prestador del servicio ni en el territorio
nacional.
82. Cuando una persona desde el exterior va Internet hace una traduccin de
texto para una empresa en Colombia, se genera IVA
R/ correcto, segn el art 420, pargrafo 3, numeral 3, literal d, los servicios
de traduccin prestados desde el exterior en el pas, es un hecho generador
del impuesto.
83. Cundo un tcnico del exterior, viene a Colombia y repara una aeronave,
se genera el IVA
R/ incorrecto, segn el art 420, pargrafo 4, indica que los servicios de
reparacin de aeronaves prestados en el exterior, no genera IVA.
84. Cuando una empresa del exterior cobra a una emisora de Colombia la
utilizacin del satlite para trasmitir un partido de ftbol, se genera IVA}
R/ no se genera IVA, segn el numeral 3 del pargrafo 3, literal g, en donde
dice que es un hecho generador del IVA la conexin o acceso satelital, esta
se excepta a los servicios de radio y televisin.
85. Cundo una empresa del exterior cobra a una empresa de Colombia la
utilizacin del satlite para el acceso a Internet, se genera IVA
R/ correcto, segn el numeral 3 del pargrafo 3, literal g, en donde dice que
es un hecho generador del IVA la conexin o acceso satelital.
89. Cules servicios estn excluidos del impuesto sobre las ventas dentro del
E.T.
R/ todos los que estn enunciados en el artculo 476 del ET.
90. Cuales servicios estn excluidos del impuesto sobre las ventas fuera del
Estatuto Tributario
R/ Ingresos provenientes de la relacin laboral. Dto 1372/92 art. 5
El seguro agropecuario
93. Cuales servicios estn gravados con impuesto sobre las ventas
R/ Todo aquel servicio que sea prestado en el territorio nacional y que no
este exento o excluido expresamente en la ley.
100.
Qu diferencia existe entre un impresor y un editor
R/ El impresor es aquel que mediante una prensa, tinta y sellos, se encarga
de imprimir un libro y el cual ya queda listo para la venta; un editor es aquel
que se encarga de la adaptacin u correccin de un texto y dejarlo listo
para imprimir y distribuir.