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Lectura No 1
Tomado del captulo 3 llamado III) Universalismo o nacionalismo? Derechos
humanos, derecho internacional y orden jurdico nacional del libro de Rodrigo
Uprimny. (1990) La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot,
FUAC. Conviene tener en cuenta que ese texto fue escrito antes de la
Constitucin de 1991, que permiti la apertura del constitucionalismo
colombiano al derecho internacional de los derechos humanos.
B) RELACIONES
INTERNACIONAL

ENTRE

DERECHO

INTERNO

DERECHO

Una vez presentado este breve panorama de la evolucin reciente de los


derechos humanos en el mbito internacional, preguntmonos sobre la fuerza
jurdica de esos tratados en el ordenamiento colombiano. Para ello
presentaremos brevemente las principales tesis doctrinales sobre las relaciones
entre derecho interno y derecho internacional, para acto seguido analizar la
evolucin jurisprudencial al respecto. Esto nos permitir precisar el status
jurdico en Colombia de los derechos humanos reconocidos por los citados
tratados internacionales.
1- Aspectos doctrinales.- Aspectos doctrinales.
En este aparte no pretendemos analizar en detalle las teoras sobre las
relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, tema complejo
que sobrepasa ampliamente las finalidades de este estudio. Queremos
simplemente presentar los rasgos ms sobresalientes de esas doctrinas a fin de
mostrar cual puede ser -desde un punto de vista estrictamente terico y doctrinario- la fuerza jurdica interna de los Tratados sobre Derechos Humanos
suscritos por Colombia. Ese anlisis nos permitir examinar con mejores
elementos la jurisprudencia nacional al respecto.
Como es sabido, existen diversas doctrinas que buscan precisar las
relaciones entre las normas de derecho interno y las reglas del derecho
internacional, las cuales parten de supuestos lgicos y tericos diferentes y
corresponden a diversos momentos histricos1. El problema para formularlo en
1

Para una presentacin sistemtica y clsica de las diversas doctrinas, se pueden consultar
las siguientes obras:
-Una presentacin general en la obra de VERDROSS Alfred. Derecho Internacional
Pblico. Captulo VII.

trminos simples es el siguiente: Existe un derecho internacional que rige las


relaciones de quienes forman parte de la comunidad internacional, y un derecho
interno propio a cada uno de estos sujetos2. Se trata entonces de saber si existen
o no relaciones entre estos mbitos jurdicos diversos (distincin entre monismo
y dualismo) y, en caso de que existan, determinar cual de los ordenamientos
tiene primaca (monismo internacionalista o monismo constitucionalita). En
general se admite que se han dado tres respuestas fundamentales a tal problema.
En primer trmino encontramos la teora dualista, a veces llamada
pluralista, expuesta por TRIEPEL y que tuvo gran influencia durante las
primeras dcadas del presente siglo, en especial en Italia. Para esta corriente, en
su versin ms radical, el derecho internacional y el interno son nociones
diferentes y an opuestas, ya que reglamentan relaciones sociales diversas y
tienen fuentes y fundamentos jurdicos distintos3. En efecto, en cuanto a la
materia y al contenido jurdico, los dualistas insisten en que el derecho
internacional regula relaciones entre Estados iguales, mientras que el
ordenamiento interno reglamenta relaciones entre particulares, sbditos de un
Estado. En cuanto al fundamento jurdico, se seala que el uno se basa en la voluntad de varios Estados que se encuentran en relacin de coordinacin,
mientras que el interno se fundamenta en la voluntad y soberana de un slo
estado. Concluye entonces TRIEPEL sealando al respecto que:
"El derecho internacional pblico y el derecho interno son no slo
partes y ramas diferentes del derecho sino tambin sistemas jurdicos
distintos. Son crculos que estn en contacto ntimo pero que no se
sobreponen jams (...) Debemos representarnos estos dos derechos como
- Igualmente en MIRKINE-GUETZEVICH R. "Droit International et Droit
Constitutionnel" p 311 a 365.
- Para la defensa de las tesis monistas, KELSEN Hans. "Les rapports de systme entre le
droit interne et le droit international public" pp 231 a 331.
- Para la presentacin de la tesis dualista o pluralista ver TRIEPEL Carl. "Les rapports
entre le droit interne et le droit international" p 77 a 118.
- A nivel nacional, una presentacin suscinta y pedaggica -pero exenta de orginalidad- se
puede encontrar en la obra de MONROY CABRA. Op - Cit. p 83 y ss.
2
En sentido estricto, no todos los sujetos de derecho internacional tienen un derecho
interno sino tan slo los Estados, puesto que modernamente se distingue entre derecho
internacional y derecho interestatal, ya que se acepta la existencia de sujetos en el mbito
jurdico internacional diferentes a los Estados, como los insurgentes a los que se ha
reconocido status de beligerancia, las organizaciones interestatales y, para ciertos efectos,
an los individuos.
3

TRIEPEL. Op- Cit, p 80 y ss

productos de voluntades jurdicas separadas que tienden a regir relaciones


diferentes"4.
El corolario de una tal argumentacin es que los tratados no alcanzan a
regir las relaciones entre los individuos, no son fuentes de derecho interno y
constituyen a lo sumo "una invitacin a crear ese derecho". Por eso slo se
puede hablar de validez internacional de los Tratados, ya que "aunque el tratado
haya sido publicado por el Estado, no es obligatorio sino para el Estado mismo
(...) no es el tratado, es la norma estatal, creada puede ser mediante la simple
publicacin del tratado, la que es obligatoria a los sbditos del Estado."
Dejando de lado, por el momento, las crticas que se han hecho a una tal
doctrina, creemos que an a partir de ella es posible concluir que es un deber del
Estado colombiano proteger y asegurar la plena vigencia de los derechos
humanos en el pas. En efecto, lo que seala tal concepcin -an en la versin
ms extrema que es la que acabamos de exponer- es que los tratados
internacionales establecen obligaciones positivas al Estado aun cuando no
reglamenten directamente la vida de los asociados. Es obvio entonces que
Colombia al haber suscrito, aprobado y ratificado los Pactos de derechos
humanos, se ha comprometido jurdicamente a cumplirlos y hacerlos respetar.
La doctrina dualista ha sido criticada tanto por razones
lgico-metodolgicas como filosficas e histricas. En primer trmino, no es
posible admitir la coexistencia de dos rdenes jurdicos supuestamente
heterogneos. En segundo trmino, tal doctrina lleva a negar la existencia misma
del derecho internacional. Finalmente, no es posible admitir que hoy en da el
nico sujeto de derecho internacional sea el Estado, cuando es evidente que cada
vez ms los individuos y las organizaciones no gubernamentales hacen parte de
la realidad internacional. As, Hans KELSEN seala al respecto que "la
construccin dualista, llevada a sus ltimas consecuencias, lleva a hacer de lo
que llamamos derecho internacional una especie de moral o de derecho natural,
y no un verdadero derecho"5. Para este autor es igualmente claro que las "reglas
de derecho interno pueden aplicarse y se aplican de hecho a las relaciones entre
Estados, como inversamente las de derecho internacional (se aplican) a las
relaciones entre Estado y sujetos"6. Esto lleva a KELSEN a concluir que la
afirmacin de que "el derecho interno y el derecho internacional constituyen dos
4

Ibidem, p 83 y p 103

KELSEN Hans. Op- Cit, p 276


Ibidem, p 283

sistemas de reglas
insostenible"7.

independientes

pero

simultneamente

vlidos

es

Las anteriores crticas, as como la progresiva consolidacin de un sistema


jurdico internacional, llevaron al desarrollo de la teora monista, segn la cual el
derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurdico. Esta
concepcin admite empero dos variantes esenciales y mltiples matices.
De un lado tenemos la concepcin monista con primaca del derecho
interno -llamada tambin monismo constitucionalista-, la cual defiende el
principio del carcter absoluto de la soberana estatal y sostiene que el derecho
de gentes slo es vlido si est acorde con el ordenamiento nacional. Tal
concepcin, que concibe el derecho internacional como una especie de "derecho
estatal externo" para recordar la expresin de HEGEL al respecto, es poco
aceptada pues implica la disolucin y la precariedad de la normatividad
internacional. Sin embargo -an de acuerdo a una tal teora- es lcito concluir
que los tratados de derechos humanos obligan al Estado colombiano, pues ste
explcitamente se oblig por intermedio de ellos, y no hay ninguna razn para
suponer que tales tratados estn en contradiccin con el derecho interno
fundamental. En este punto nos alejamos parcialmente de las tesis sostenidas por
doctrinantes como UMAA LUNA8 pues no creemos que sea evidente la
contradiccin entre los pactos de derechos humanos y el orden constitucional
colombiano, como tendremos oportunidad discutirlo posteriormente.
Finalmente tenemos la tesis monista con supremaca del derecho
internacional, en virtud de la cual se establece que el derecho interno debe
adecuarse al derecho internacional -en especial el llamado derecho internacional
general y ecumnico- puesto que ste es de superior jerarqua. Conforme a esta
tesis -que es la que con diversos matices ha venido consolidndose en el mundo
moderno- el derecho internacional general tiene una vocacin supranacional y
debe ser respetado no slo por el derecho nacional sino an por el derecho
internacional bilateral. Se consolidan as principios esenciales y normas imperativas de derecho internacional ("Ius Cogens"), las cuales deben ser respetadas
por todos los Estados. En efecto, de acuerdo al art 53 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados:
"Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
7
8

Ibidem, p 280
Cf UMANA LUNA Op-Cit, p 7

Para los efectos de la presente convencin una norma imperativa de


derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carcter"
Gran parte de los doctrinantes del derecho internacional incluyen dentro
de las "Ius Cogens" todas las normas relativas al respeto a la dignidad de la
persona humana, es decir los diferentes Pactos sobre Derechos Humanos. Se
concluye entonces que, conforme a los lineamientos bsicos de la doctrina anteriormente expuesta -hoy por hoy, la doctrina dominante en lo que respecta a las
relaciones entre el derecho interno y la normatividad internacional- los pactos
sobre derechos humanos son normas imperativas de derecho internacional
general o Ius Cogens que deben ser respetados por el ordenamiento jurdico de
cada uno de los Estados. Es entonces deber social del Estado garantizar su plena
vigencia.
Al respecto bien vale la pena transcribir las consideraciones hechas por el
Magistrado Manuel GAONA CRUZ sobre las relaciones entre el derecho
interno y el internacional y sobre el carcter profundamente humanista de ste
ltimo. Sealaba el citado Magistrado al aclarar su voto en la sentencia del 1 de
septiembre de 1983, por la cual la Corte se declar inhibida para decidir sobre la
constitucionalidad de la Ley 27 de 1980, aprobatoria del Tratado de extradicin
entre Colombia y los Estados Unidos.
"..El Derecho Pblico contemporneo nos ensea que uno de los
rasgos evolutivos esenciales en el mbito de las relaciones internacionales
es el debilitamiento y correspondiente sustitucin del anacrnico derecho
hegemnico, de desusada estirpe voluntarista y de etiologa nacionalista,
por el nuevo derecho heternomo interdependiente, clausular y consuetudinario, de raigambre extra o supra nacional.
Ya hoy el Derecho Internacional General es tenido y admitido cada
vez con mayor nfasis y necesidad como NORMACION ECUMENICA
orientadora de principios intangibles, en la cual se consagran con
excepcional celo, minuciosidad y firmeza, los fundamentos inalienables
de respeto, proteccin, garanta y vigilancia de la libertad y de los dems
derechos humanos, an contra la arbitrariedad o los caprichos de los
propios Estados o de sus ocasionales agentes, y constituye el trasunto
depurado e indiscutible de inclumes cimientos doctrinarios de

aceptacin universal, que sealaron el rumbo y determinan la razn de ser


esencial del hombre, del Estado y del gobernante (Ius Cogens), partiendo
de la cspide jerrquica de los llamados "Tratados Multilaterales", a los
que para aproximarnos ms a su significado y entidad podramos
denominar "omnilaterlaes", los cuales se consignan en declaraciones
universales de derechos surgidas del seno de instituciones internacionales
por parte de cosmognicas proclamas plenipotenciarias de naciones soberanas, y a las que han tenido que irse sometiendo, quiranlo o no, con
progresiva eficacia y frecuencia, los propios Estados cuando celebran
acuerdos bilaterales, regionales, subregionales o de grupos, y an, como
se verificar luego, no pocas constituciones nacionales."
Igualmente, sobre el carcter profundamente humanista del Derecho
Internacional General, sealaba el profesor GAONA en su citado salvamento:
"Tanto el Derecho Internacional General como el Constitucional
tienen un mismo destinatario fundamental: el hombre, es decir, son
hominalistas. Es adems fcilmente comprobable que los grandes avances
en materia de libertades pblicas y derechos humanos son el resultado
cotaneo no solo del constitucionalismo como smbolo mximo de jerarqua jurdico-ideolgica del orden interno, sino fundamentalmente del
aporte del Derecho Ecumnico al constitucional: uno y otro se identifican
en el mismo objeto, a saber, el de lograr que el Estado sea para el hombre
y no el hombre para el Estado, o an que el Estado y el gobernante sean
para el hombre y para la sociedad y no stos para aqullos. Y cada vez
con mayor intensidad el Derecho constitucional confluye con el Derecho
Internacional General y busca adaptarse a ste a causa de aquella
intensidad doctrinaria y teleolgica por efectos de la inatajable desnacionalizacin de muchas materias relativas a la libertad y a la dignidad
humana".
2) Notas sobre la jurisprudencia constitucional al respecto) Notas sobre la
jurisprudencia constitucional al respecto.
Hemos visto que con cualquiera de las teoras estudiadas se concluye que
es deber del Estado colombiano garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos. Aun cuando para nosotros una tal conclusin es obvia, bien valdra la
pena incorporar a nivel constitucional los tratados y declaraciones de derechos
humanos con una norma explcita al respecto. En tal sentido nos pareca positiva
la inclusin del pacto de derechos civiles y polticos y de la convencin

americana de derechos humanos en el ttulo III de la constitucin, tal y como lo


hizo el proyecto de reforma constitucional aprobado en primera legislatura en
1988. Esa reforma nos parece empero insuficiente, no slo por cuanto no incluye
los derechos de segunda y tercera generacin, sino tambin porque no da el
carcter de derecho positivo inmediatamente obligatorio a tales garantas y no
tiene en cuenta todas aquellas otras que sin ser enumeradas por los pactos son
inherentes a la dignidad humana. Un artculo del tenor siguiente nos parece ms
adecuado.
"La dignidad de la persona humana es inviolable. Es deber del
poder pblico respetarla y protegerla. La nacin colombiana reconoce,
por lo tanto, la soberana popular y los derechos inviolables e inalienables
de todo ser humano como fundamentos de su ordenamiento jurdico. Los
derechos, deberes y garantas reconocidos por los Tratados internacionales -en especial por los Pactos de Derechos Humanos de la ONU y
la Convencin Americana- as como los otros que son inherentes a la
personalidad humana hacen parte de esta Constitucin y ligan como
derecho inmediatamente vigente a los diferentes rganos del poder
pblico. Es deber de las autoridades respetar esos derechos y libertades y
garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los habitantes del territorio
colombiano, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.
La norma -interna o internacional- ms favorable a los derechos humanos
se aplicar de preferencia."
Una norma de esa naturaleza -inspirada por el art.1 de la constitucin de
Bonn y por el Pacto de San Jos- hace explcita la obligacin estatal de
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dndole a estos rango
directamente constitucional. Eso evitara polmicas jurdicas puesto que la
jurisprudencia constitucional con respecto al control y a la fuerza jurdica de los
tratados internacionales ha sido errtica y en muchos aspectos contradictoria,
como intentaremos mostrarlo a continuacin.
En efecto, creemos que la posicin de la Corte en esta materia no ha
estado exenta de ambiguedades. En ciertas ocasiones la Corte parece conferir un
rango supraconstitucional al derecho ecumnico y an al derecho internacional
bilateral al inhibirse de conocer de la constitucionalidad de los tratados. Esta
tesis estuvo en vigor durante largas dcadas, desde el 6 de julio de 1914 cuando

se demand la ley 14 de tal ao, aprobatoria del Tratado firmado con los Estados
Unidos para resolver las diferencias provenientes por la separacin de Panam.
En esa ocasin, la Corte, aun cuando no se haba efectuado an el canje de
ratificaciones, se declar incompetente para conocer de la demanda.
Como vemos, durante mucho tiempo la Corte se neg a conocer de la
constitucionalidad de los tratados reconocindoles en cierta medida rango supraconstitucional, puesto que un tratado poda contradecir la Constitucin sin poder
ser por tal razn declarado inexequible. Este respeto a la intangibilidad de los
tratados hizo que la Corte se abstuviera de declarar inexequibles leyes
aprobatorias aun por evidente vicios formales. As, en jurisprudencia del 26 de
julio de 1971, tal corporacin se abstuvo de conocer de la constitucionalidad del
Decreto- Ley 1245 de 1969 por el cual el gobierno haba aprobado el Pacto
Andino. En tal caso, y a pesar de los evidentes vicios formales -se pretermiti la
aprobacin del tratado por parte del Congreso- la Corte se abstuvo de pronunciar
sentencia de mrito pues -sealaba el Magistrado Ponente en tal ocasin- no se
poda desintegrar un acto complejo, el tratado ya estaba perfeccionado pues "en
derecho de gentes, el Estado colombiano, sin remisin de dudas ha adquirido
derechos y contraido obligaciones", y el derecho interno debe subordinarse al
internacional.
En otras ocasiones, la Corte ha defendido tesis intermedias que aceptan la
competencia de la Corporacin para conocer de la constitucionalidad de un
tratado pero tan solo con antelacin a la ratificacin
Finalmente, en pocas recientes, la corporacin ha aceptado conocer de la
constitucionalidad de los tratados pareciendo as recoger tesis constitucionalistas
o de primaca del derecho interno. Tal fu el caso de las sentencias del 12 de
diciembre de 1986 y del 25 de junio de 1987, en las cuales la Corte declar
inexequibles por vicios de forma las leyes aprobatorias del Tratado de
extradicin (Leyes 27/80 y 68/86). Aun cuando en tales sentencias, la Corte
mediante muy discutibles argumentaciones jurdicas busc hacer compatibles la
supremaca del derecho internacional y la posibilidad de declarar inexequible la
ley aprobatoria por ambigua falta de sancin, creemos que tales sentencias
implican un reconocimiento tcito de las tesis constitucionalistas de primaca del
derecho interno. En efecto, tales decisiones desconocen por completo la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en donde se seala
(art.27) que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado", y se establece (art.46) que
la violacin de una disposicin de derecho interno "concerniente a la

competencia para celebrar tratados no podr ser alegada por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violacin es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda
en la materia conforme a la prctica usual y de buena f". Resulta bastante
dudoso que el hecho de que fuese el ministro delegatario quien sancionase la ley
-autorizado por decreto presidencial para tal efecto- y no el primer mandatario,
sea una violacin manifiesta.
En cambio, en tratndose de la proteccin internacional de ciertos
derechos fundamentales -como la libertad sindical- la Corte se ha negado
sistemticamente a confrontar las normas internas con lo prescrito por los
tratados, permitindose entonces la violacin de las garantas consagradas en
tales Pactos. En efecto, en 1988, tal corporacin declar ajustado a la
constitucin un decreto legislativo que autorizaba al Ministerio del Trabajo a
suspender personeras jurdicas, aun cuando tal facultad es claramente contraria
a los prescrito por el convenio 087 de la OIT, aprobado por la ley 26 de 1976. En
la sentencia del 1 de diciembre de 1988, la Corte estima constitucional el
Decreto No 2201 de tal ao, y con respecto a la eventual violacin del convenio
de la OIT se limita a sealar lo siguiente:
"La Corte considera que no asiste razn a los impugnadores al
pretender violaciones de la Carta por el desconocimiento de convenios
internacionales, para lo cual basta reiterar su jurisprudencia en el sentido
de que en los procesos de inexequibilidad la confrontacin de las normas
acusadas para calificar su validez slo puede ser hecha con las
disposiciones de la Carta constitucional y nunca con normas de derecho
internacional, pues la infraccin de stas es extraa a la jurisdiccin
nacional de la corte, plantea problemas interestatales, que escapan de su
competencia, y no implican violacin directa de la constitucin'' (Sentencia de diciembre 10 de 1981.M.P Dr Carlos Medelln Forero. En el mismo
sentido esta Corporacin pronunci su fallo ante norma similar a la que se
revisa en esta oportunidad, en sentencia de agosto 15 de 1985, en la que
fue Magistrado Ponente tambin el Dr Carlos Medelln")
El anterior prrafo deja suponer que existe una jurisprudencia reiterada y
uniforme de la Corte sobre el status jurdico de los Tratados, en virtud de la cual,
las normas legales no pueden resultar inconstitucionales por violar obligaciones
del derecho internacional incorporadas al derecho interno. No pretendemos
sealar aqu los motivos por los cuales consideramos desafortunada esa

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interpretacin de la CSJ, sino simplemente mostrar que la evolucin


jurisprudencial sobre este punto dista de ser unvoca. En efecto, en sentencia del
27 de Febrero de 1975 (M.P Jose Gabriel de la Vega), la CSJ declar
inexequibles varios artculos de la Ley 8 de 1973 por considerar que al no
respetar los mandatos del Acuerdo de Cartagena violaban los artculos 76- 18 y
120-20 de la Constitucin. En tal ocasin la Corte seal que las normas acusadas "al contrariar el pacto andino" infringan tambin "el aparte primero del
numeral 18 del Artculo 76 de la Carta, que depara eficacia a lo estipulado en
acuerdos internacionales". En esa ocasin la Corte defendi -a nuestro parecer,
con gran rigor lgico- la tesis segn la cual la violacin de un tratado implica
tambin infraccin de la constitucin, ya que "las convenciones internacionales
se celebran para ser cumplidas con estrictez y de buena fe. No es admisible
sostener que la constitucin, despus de ordenar que sean obligatorias, tolere que
un acto posterior del estado las desconozca".
En las sentencias del 1 de diciembre de 1983 y del 13 de febrero de 1984,
la Corte sostuvo posiciones similares, reiterando que cuando una norma legal no
respeta los mandatos de los tratados internacionales suscritos, aprobados y
ratificados por Colombia, est violando los artculos 76-18 y 120-20 de la
Constitucin.
Vemos pus que no existe una jurisprudencia uniforme sobre los efectos
jurdicos internos de los tratados en materia de control constitucional, puesto que
en ciertas ocasiones nuestro ms alto Tribunal ha reconocido la naturaleza
supra-legal del derecho internacional -y su corolario lgico, es decir que la
violacin de un tratado implica tambin violacin de la Constitucin- mientras
que en otras ocasiones se ha declarado incompetente para confrontar las leyes
con las normas del derecho internacional vigentes en nuestro pas.
Lo que nos parece grave, es que en tratndose de una materia tan delicada
como los derechos del hombre, nuestro ms alto tribunal se niegue darle eficacia
jurdica a los tratados internacionales. De que sirve pues aprobar normas
internacionales sobre derechos humanos, si stas pueden ser fcilmente burladas
mediante una simple medida de estado de sitio? La retrica de los derechos del
hombre oculta aqu nuevamente la simple bsqueda de orden para preservar el
statu quo.