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REFORMAS JUDICIALES,
PRCTICAS SOCIALES Y LEGITIMIDAD DEMOCRTICA
EN AMRICA LATINA

ANGLICA CULLAR VZQUEZ


IVN GARCA GRATE
(COORDINADORES)

2 BLANCA

REFORMAS JUDICIALES,
PRCTICAS SOCIALES Y LEGITIMIDAD DEMOCRTICA
EN AMRICA LATINA

ANGLICA CULLAR VZQUEZ


IVN GARCA GRATE
(COORDINADORES)

FACULTAD DE CIENCIAS
POLTICAS Y SOCIALES

BLANCA 4

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


Rector l JOS NARRO ROBLES
Secretario General l EDUARDO BRZANA GARCA
Secretario Administrativo

LEOPOLDO SILVA GUTIRREZ

Abogado General l LUIS RAL GONZLEZ PREZ


Director General de Publicaciones y Fomento Editorial l JAVIER MARTNEZ RAMREZ

FACULTAD DE CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES


Director l FERNANDO CASTAEDA SABIDO
Secretaria General l CLAUDIA BODEK STAVENHAGEN
Secretario Administrativo

JOS LUIS CASTAN ZURITA

Jefa del Departamento de Publicaciones l MA. EUGENIA CAMPOS CZARES

FACULTAD DE CIENCIAS
POLTICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTNOMA DE MXICO

Esta investigacin arbitrada por especialistas en la materia se privilegia con el


aval de la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, UNAM.

Este libro se elabor en el proyecto de investigacin PAPIIT IN305312: El


sistema de justicia en Mxico. Reforma y prcticas sociales Coordinado por
Anglica Cullar Vzquez, el cual es auspiciado por la Direccin de Asuntos
del Personal Acadmico de la UNAM.

Reformas judiciales, prcticas sociales y legitimidad democrtica


en Amrica Latina

Primera edicin, 12 de diciembre de 2014


D.R. Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, UNAM.
Circuito Cultural Mario de la Cueva, Ciudad Universitaria C.P. 04510,
Deleg. Coyoacn, Mxico, D. F.

ISBN: 978-607-02-6351-4
Cuidado de la edicin: Domingo Cabrera Velzquez

Queda prohibida la reproduccin parcial o total, directa o indirecta, del


contenido de la presente obra, sin contar previamente con la autorizacin
expresa y por escrito de los editores, en trminos de lo as previsto por la Ley
Federal de Derechos de Autor y, en su caso, por los tratados internacionales
aplicables.

NDICE
Introduccin ....................................................................................................9
Impotentes optimistas y controlados preocupados. La reforma
de la justicia penal en el Distrito Federal desde el punto de
vista de los defensores pblicos, los ministerios pblicos
y los policas de investigacin .......................................................................25
Karina Ansolabehere
Participacin ciudadana en la justicia y legitimidad judicial:
sobre las consecuencias del juicio por jurados .............................................53
Mara Ins Bergoglio
Poder meditico y represin penal: acusaciones e inquisiciones
en los casos Rub Marisol Frayre Escobedo y Florence Cassez ...................79
Miguel Rbago Dorbecker
Justicia penal o justicia premial? Un anlisis sociojurdico
sobre la justicia penal en Colombia ............................................................109
Germn Silva Garca y Marlon Fernando Daz Ortega

8 BLANCA

INTRODUCCIN
En los ltimos aos asistimos a una transformacin en el derecho, en sus
principios, en sus formas y en sus procesos. El formalismo jurdico al que
estuvo sujeto el derecho positivo del siglo XX, ha sido suplantado por nuevos
paradigmas en los sistemas normativos nacionales por medio de reformas
constitucionales. El derecho se ha vuelto ms complejo como ciencia y como
fenmeno social. Esta complejidad no es gratuita, la sociedad contempornea
es tambin ms compleja y los modelos jurdicos deben transformarse para
poder regularla de forma efectiva. Las reformas al derecho no son slo reformas
a las normas, transforman tambin la prctica del mismo y la accin de sus
operadores.
En las pasadas tres dcadas los sistemas judiciales en Amrica Latina, se
han transformado considerablemente tanto en su estructura interna incorporando nuevos principios de interpretacin del derecho, nuevas facultades a
los jueces y nuevas formas procesales como en los alcances externos respecto
de su relacin con otros poderes pblicos y con la sociedad. A partir de las
nuevas facultades de los jueces, las decisiones de stos impactan la relacin
con el poder ejecutivo y principalmente con el poder legislativo convirtindose
en poderes polticos capaces de invalidar los actos de otros poderes pblicos.
Las Cortes Constitucionales y otros tribunales, al ver ampliadas sus facultades
respecto de la proteccin de derechos humanos, se convirtieron en depositarias
de demandas de exigibilidad y justiciabilidad de derechos polticos, civiles,
econmicos y sociales. La realidad de esta transformacin de los sistemas
judiciales, ha sido documentada en una extensa bibliografa de autores
latinoamericanos, que han abordado desde diferentes perspectivas dichas
reformas.1

1
Vase: Psara, Luis, (2004), En busca de una justicia distinta. experiencias de reforma en
amrica latina, Instituto de Investigaciones JurdicasUNAM, Mxico.

INTRODUCCIN

10

A tres dcadas de las reformas judiciales que han transformado los sistemas
de justicia, resulta necesario un ejercicio de observacin sobre la forma en
que los operadores jurdicos han incorporado las reformas. Este libro busca
ofrecer un estudio crtico del papel de los operadores jurdicos en tres pases:
Argentina, Colombia y Mxico. Se abordan algunos problemas de la reforma
en su operacin cotidiana. Es decir, no se trata de hacer un anlisis de las
reformas en s mismas o en cuanto al anlisis tcnico de su diseo institucional.
Nuestra perspectiva sociolgica nos obliga a estudiar estas reformas desde
los operadores jurdicos: jueces, ministerios pblicos, jurados y defensores,
que son quienes generan nuevas prcticas y en algunos casos arrastran viejas
inercias.
Este anlisis fue posible por varias razones y entre ellas destaca el hecho de
que las reformas judiciales no obedecieron slo a razones meramente jurdicas.
Estas reformas atendieron razones polticas, sociales, culturales y econmicas
que hicieron necesaria la transformacin del derecho y del sistema de
administracin de justicia. En el mbito de la administracin de justicia que es
el que se aborda en este libro no slo fue rebasado un modelo insuficiente para
dar respuesta a las demandas sociales, sino que se crearon prcticas de los
operadores jurdicos alrededor de dichas normas anacrnicas que funcionaban
por inercias y acuerdos institucionales.
A menudo sus deficiencias (de los sistemas de justicia latinoamericanos)
propician la creacin de mecanismos y prcticas alternativas. Estas
alternativas pueden resolver los problemas inmediatos de los individuos y
los grupos, pero su naturaleza parcial e ilegtima tiende a erosionar el
consenso social, a disminuir la predictibilidad y a incidir desfavorablemente
sobre formas de interaccin ms complejas. La obligacin de aplicar reglas
y acuerdos, cuando es ejercida de manera privada o comunal, restringe
inevitablemente su alcance y resultan cada vez menos apropiados para
unidades sociales de mayor tamao. La presin extralegal para forzar las
decisiones judiciales puede servir a los intereses individuales pero, a largo
plazo, devala estas mismas decisiones, debilita la legitimidad judicial y,
eventualmente, pone en peligro la legitimidad de la totalidad del sistema
poltico.2
2

Hammergren, Linn. Quince aos de reforma judicial en Amrica Latina: dnde estamos y por
qu no hemos progresado ms, en Reforma judicial en Amrica Latina: una tarea inconclusa.
Departamento de Derecho Internacional OEA, Washington D.C., en http://www.oas.org/juridico/
spanish/adjusti5.htm

REFORMAS JUDICIALES, PRCTICAS SOCIALES Y LEGITIMIDAD DEMOCRTICA...

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Con estas reformas se busc ajustar los modelos de administracin de


justicia a sistemas mucho ms modernos, para atacar esas inercias
institucionales que afectaban el acceso a la justicia. Tambin busc, crear
poderes judiciales ms fuertes con herramientas adecuadas para que por medio
de sus decisiones, aseguraran la estabilidad poltica y econmica de la regin.
La reforma judicial no es, por sus objetivos o por las dificultades que
enfrenta, un problema exclusivo de Amrica Latina. La rama judicial
desempea una serie de funciones vitales dentro de cualquier sistema
poltico a definicin de los alcances de la ley, la solucin de conflictos y
el control social y, cuando deja de ejercerlas de acuerdo con las necesidades
y expectativas de los ciudadanos, genera una serie de consecuencias
negativas a nivel social, poltico y econmico.3

Las consecuencias negativas del sistema de administracin de justicia y de


la rama judicial en Amrica Latina son visibles desde hace varios aos: la
corrupcin y trfico de influencias en todas las prcticas de los sistemas de
administracin de justicia, la ineficacia de las autoridades de procuracin
de justicia, la lentitud procesal, la formalidad excesiva en la literalidad de la
ley y sobre todo la impunidad, llevaron a los poderes judiciales a una situacin
crtica que amenazaba las democracias nacientes en la regin y pona en riesgo
la gobernabilidad de los estados. Las reformas buscaron atender esos problemas
mediante la transformacin de los poderes judiciales. Para ello haba que
establecer nuevos paradigmas, principios y modelos hermenuticos para
interpretar y crear el derecho. Tambin haba que crear nuevos modelos y
formas procesales para darle al juez un papel poltico importante.
La importancia de la reforma judicial radica en que los mecanismos
procesales incorporados y las nuevas facultades otorgadas al poder judicial,
contribuiran a crear sistemas ms democrticos para erradicar esas
consecuencias negativas. Para alcanzar un verdadero sistema democrtico, es
necesario contar con una administracin de justicia que combata y prevenga
la corrupcin; que garantice el derecho de acceso a la justicia y por medio de
ste la proteccin de todos los derechos; que agilice los procesos y se prevean
mecanismos alternativos de justicia; que se fortalezcan las instituciones

Ibd.

12

INTRODUCCIN

estatales de procuracin de justicia para tener un personal ms capacitado y


que de esa manera, las faltas a la ley no queden impunes.
Una de las caractersticas ms importantes que ha tenido esta reforma judicial en Amrica Latina, es la incorporacin de elementos propios de una cultura
jurdica diferente como lo es el common law.4 Una tradicin jurdica que tiene
su origen y antecedentes en el derecho civil en donde el imperio de la ley escrita, su literalidad y el poder del legislador como nico creador de derecho era
incuestionable. Los jueces en ese sistema deban de ajustarse a lo que dice la
norma escrita, la norma general. Las reformas judiciales quitaron al legislador
el monopolio del ejercicio del derecho en pases de tradicin civil y confirieron
facultades de creacin jurdica a los jueces.
En ese sentido la reforma judicial se encuentra ante nuevas prcticas de
los operadores jurdicos. Es decir, las reformas establecen nuevas normas y
roles que buscan acabar con las prcticas existentes en la administracin de
justicia que se basan en la tradicin de que el juez no debe intervenir en la
creacin del derecho. Las reformas recientes han buscado modificar las
prcticas de los operadores jurdicos y tambin, pensamos, han emprendido
una tarea poltica de gran importancia en la regin: legitimar a los poderes
judiciales y a sus operadores que en la mayora de nuestros pases aparecen
apartados de la sociedad y sus necesidades.
La reforma judicial es actualmente una poltica de estado en los pases de
la regin. En ese sentido, algunas reformas ya fueron implementadas y otras
estn en proceso todava. A partir de las nuevas formas de control constitucional
(y convencional en la regin) y de proteccin de garantas, los poderes
judiciales han ajustado sus mtodos de incorporacin de tratados
internacionales y jurisprudencia regional que incluso ha creado una especie
de jus comune interamericano.5 Hoy se destinan grandes presupuestos pblicos
al poder judicial 6 y con ello se han mejorado considerablemente los salarios
4
Cuyas caractersticas ms importantes es que se desarrolla a partir de un derecho de precedentes
pero inacabado en donde el juez a partir de principios generales resuelve los casos particulares, por
lo tanto el juez tiene una mayor relevancia en la creacin del derecho.
5
Vase: Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
(2013), Ius Constitucionale Commune en derechos humanos en Amrica Latina, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law / Editorial Porra / Instituto Mexicano de
Derechos Procesal Penal, Mxico.
6
Tambin privados de asociaciones civiles y fundaciones que promueven o vigilan la
implementacin de las reformas judiciales.

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de algunos operadores jurdicos, se ha invertido en infraestructura para la


construccin de nuevos tribunales; se han reformado leyes sustantivas y
procesales del poder judicial y con ello se han creado nuevas jurisdicciones;
por ltimo se han establecido nuevos mecanismos de designacin,
nombramiento y ratificacin de jueces y magistrados para lograr una
independencia judicial.
en casi todas las situaciones del pasado los jueces se destacaron por su
conservadurismo, por el trato discriminatorio de la agenda progresista o de
los agentes polticos progresistas, por su incapacidad para seguir los
procesos ms innovadores de la transformacin social, econmica y poltica,
muchas veces votados por la mayora de la poblacin () Por el contrario,
el protagonismo de los jueces en tiempos ms recientes, sin favorecer
necesariamente agendas o fuerzas polticas conservadoras o progresistas
tal como ellas se presentan en el campo poltico, parece afirmarse en un
entendimiento ms amplio y ms profundo del control de la legalidad, que
a veces incluye un control de la constitucionalidad no slo del derecho
ordinario, como medio para fundamentar una garanta ms osada de los
derechos de los ciudadanos, sino tambin de las decisiones econmicas
que toman las diferentes autoridades.7

Como polticas de estado, las reformas judiciales fueron acompaadas de


discursos que las presentaron como el camino para solucionar y mejorar la
administracin de justicia del estado. Las reformas judiciales han generado
expectativas sociales en la administracin de justicia; es en esta expectativa
donde radica la legitimidad democrtica de la reforma judicial. Son reformas
que buscan por medio de la transformacin del poder judicial, el fortalecimiento
del sistema democrtico y en esa promesa, buscan su legitimidad. Si se le
otorgan ms facultades a los jueces es para que en el ejercicio de esas facultades,
garanticen el acceso a una justicia imparcial con certeza y seguridad jurdica,
pilares de una sociedad democrtica.
De las diferentes ramas jurisdiccionales que implican las reformas
judiciales, son las reformas en materia penal las que poseen mayor fuerza
simblica en el derecho. Como apunta Boaventura de Sousa Santos:

7
De Sousa Santos, Boaventura (2009), Sociologa jurdica crtica: Para un nuevo sentido
comn en el derecho, Trotta /ILSA, Madrid-Bogot, pp. 76 77.

INTRODUCCIN

14

La justicia penal acta sobre comportamientos que en general se desvan


significativamente de valores reconocidos como particularmente
importantes para la reproduccin normal de una determinada sociedad (los
valores de la vida, de la integridad fsica, del honor de la propiedad, etc.).
Actuando con eficacia en este campo, se produce un efecto de confirmacin
de los valores violados. Una vez que los derechos de ciudadana, cuando
estn interiorizados, tienden a enraizar concepciones de justicia retributiva
y distributiva, la garanta de su proteccin por parte de los jueces tiene en
general un poderoso efecto de confirmacin simblica.8

Las reformas penales particulares dentro de las reformas judiciales, son


quiz las ms importantes por ese contenido simblico descrito particularmente
en su aspecto procesal y no en el sustantivo. El aspecto principal de la reforma
penal, no es la creacin de ciertos delitos o la derogacin de otros (por ello no
modifica un derecho sustantivo), las llamadas reformas penales se refieren a
la transformacin de procesos o de los modelos procesales de justicia.
Justamente es en estos procesos en donde ubicamos el fenmeno de las
nuevas prcticas de los operadores jurdicos. Los nuevos procesos penales
pese a su fin democrtico, se enfrentan a las prcticas de los operadores
jurdicos, derivadas de las normas anteriores. Los antiguos roles se modifican
porque no hay opcin para los operadores jurdicos pero en el proceso de
adopcin de nuevas normas, los operadores jurdicos se adaptan y crean nuevas
prcticas en todo el sistema de administracin de justicia. Adems de las
dificultades tcnicas y operativas de implementacin de las reformas penales,
las nuevas normas procesales se enfrentan a las prcticas de los operadores de
justicia que son los agentes de la reforma judicial.
En este libro encontramos el anlisis de los primeros resultados del choque
entre las prcticas de los operadores jurdicos con las nuevas normas propuestas
por las reformas judiciales en los tres pases. Esto es evidentemente una
pequea muestra del cambio al que hoy asistimos: la transformacin del
derecho en Amrica Latina y la imparticin de justicia en el continente. Hoy
como investigadores sociales, las reformas judiciales nos ofrecen la posibilidad
de explicar una parte del fenmeno jurdico-estatal desde la perspectiva de
sus operadores y de sus receptores, agentes que tradicionalmente haban estado
separados y hoy se encuentran cara a cara en un proceso: jueces y sociedad.

Op. cit., pp. 103.

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El primer texto titulado Impotentes optimistas y controlados preocupados.


La reforma de la justicia penal en el Distrito Federal desde el punto de vista
de los defensores pblicos, los ministerios pblicos y los policas de
investigacin, de Karina Ansolabehere analiza testimonios de estos operadores
jurdicos frente a la reforma penal promulgada en el 2008.
De acuerdo con la autora la intencin explcita de dicha reforma, es cambiar
el sistema de justicia con base en prcticas que produzcan una justicia ms
expedita, eficiente, eminentemente garantista y tambin ms cercana a la ciudadana. Esto con la intencin de incidir positivamente y aumentar la
aceptacin y credibilidad del sistema de imparticin de justicia en Mxico.
Para demostrar esta afirmacin, Ansolabehere expone el contexto, las fuerzas
sociales y el momento poltico que impuls la reforma penal e identifica a los
actores polticos y sociales que impulsaron las reformas y sus razones. Con
ello la autora da cuenta de la intencionalidad poltica de la reforma y no slo
de la intencionalidad jurdica. Esa intencionalidad poltica es la que genera
una serie de expectativas democratizadoras en torno a la reforma.
Ansobabehere nos revela por medio de testimonios directos con ministerios
pblicos y defensores, los temores, ambivalencias, opiniones y expectativas
de estos operadores jurdicos que llevarn el cambio del modelo penal a cuestas y de paso el ensayo expone las percepciones sobre el respeto de los derechos
humanos del imputado, una de las principales motivaciones de la reforma
penal y de otras reformas constitucionales recientes. En ese sentido resulta
interesante leer las opiniones sobre estos derechos de quienes tienen a cargo
su proteccin, respeto y garanta y hacer hiptesis sobre la necesidad de las
transformaciones culturales en la imparticin de justicia.
La observacin de diversos aspectos referentes a la aplicacin de la reforma
en el D.F. y las prcticas de los operadores jurdicos al enfrentarse al cambio
realizada por Karina Ansolabehere, se sustenta en una tcnica de investigacin
de carcter cualitativo que utiliz un modelo de codificacin de las entrevistas
realizadas a los operadores jurdicos. Esta tcnica le permiti a la autora
descubrir el sentido que los operadores jurdicos entrevistados le dan a la
reforma y cmo se ubican ante ella; identifica cmo estos operadores, quienes
sern los encargados de poner en prctica el nuevo sistema de justicia oral,
enfrentan el cambio en sus prcticas y su forma de concebir la justicia. Los
resultados de esta investigacin le dieron posibilidad a Ansolabehere de
establecer los parmetros subjetivos de los operadores jurdicos, que permiti

16

INTRODUCCIN

identificar las expectativas de estos frente a la transicin del sistema de justicia


penal y los nuevos retos a los que se enfrentan. De esta forma la autora tiene
un primer acercamiento a las prcticas que los operadores jurdicos tendrn
que modificar o adoptar debido a la reforma penal.
En las conclusiones de su investigacin Karina Ansolabehere revela uno
de los aspectos ms interesantes sobre la reforma de justicia penal. Al contrastar
la informacin arrojada por los ministerios pblicos y los defensores partes
en contradiccin la percepcin que estos operadores tienen de los cambios
propuestos por la reforma es diametralmente opuesta. La lectura de las
entrevistas le permiti identificar las resistencias y las formas de adaptarse a
la reforma penal por parte de estos actores. Resulta significativo este dato
respecto a los objetivos de la reforma. El ministerio pblico es un operador
cuyo papel en el proceso anterior era el decisivo y el defensor prcticamente
era un agente pasivo. Uno de los objetivos de la reforma es generar un juicio
ms justo lo que beneficiar de entrada a los defensores.
Para los ministerios pblicos la reforma penal trae consigo un gran control
sobre ellos, ya que diversas instituciones de proteccin a derechos humanos
centran su mirada en la actuacin de estos operadores. Por tanto stos se sienten
limitados en su actuar y sin posibilidad de llevar a cabo su funcin como parte
acusadora. Otro aspecto que a los ministerios pblicos les complica su
actuacin es el referente a la capacitacin, ya que les preocupan las nuevas
habilidades que tendrn que desarrollar para enfrentarse al sistema oral. En
otras palabras el control institucional no slo de respeto a derechos humanos,
sino tambin en cuanto a los roles que deben desempear con el cambio de
justicia, se convierte en un obstculo para que estos operadores puedan
continuar con prcticas reiteradas y arraigadas de violacin a los derechos
humanos y al debido proceso de un imputado. As mismo sus funciones se
pueden ver debilitadas por la falta de habilidades para el nuevo sistema oral.
Por otra parte para los defensores, la reforma les genera una sensacin de
optimismo en algunos momentos pero en otros de escepticismo. S bien
reconocen la importancia de que la reforma erradique las violaciones a derechos
humanos, tambin expresan que el mismo sistema de justicia es violatorio no
slo de los derechos del imputado.
El segundo trabajo de Ma. Ins Bergoglio corresponde al anlisis de la
reforma judicial en Argentina, Participacin ciudadana en la justica y
legitimidad judicial: sobre las consecuencias del juicio por jurado. La autora

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parte de un contexto poltico y social en Argentina de poca confianza en la


institucin judicial en el cual las reformas buscan lograr la participacin
democrtica y la legitimidad en los procesos de procuracin de justicia. La
autora explora la relacin que existe entre la legitimidad judicial y la ciudana
con la incorporacin de ciudadanos comunes legos como jurados en los
juicios por algunos delitos aberrantes. La incorporacin de legos como jurados
y su interaccin con otros operadores jurdicos tradicionales jueces supone
una modificacin de prcticas por parte de los segundos, una transformacin
en las formas habituales de la imparticin de justicia.
Bergoglio nos presenta un nutrido aparato crtico para fundamentar la
participacin de los legos en la imparticin de justicia como un postulado
defendible desde los principios de la sociedad democrtica. Los jurados dice
Bergoglio, ofrecen la oportunidad para que los ciudadanos participen en las
decisiones judiciales y reivindiquen la funcin de los jueces.
Para su anlisis Mara Ins Bergoglio utiliza dos fuentes empricas. La
primera, estadsticas de la poblacin general en Crdoba de 1993 a 2011 y la
segunda, la estadstica de la Serie Latinobarmetro de 1995 a 2011 con el
objetivo de observar los niveles de confianza de la poblacin en el sistema de
justicia. A una primera vista podra pensarse que la presencia de los legos
contribuye a pensar que los fallos corresponden a las ideas de moral y justicia
de la sociedad. Sin embargo, la relacin es mucho ms compleja e implica
analizar nociones subjetivas de la poblacin. Para analizar estas nociones
subjetivas, Bergoglio utiliza un enfoque relacional y construye el concepto de
legitimacin weberiana, clsico en sociologa, para analizar al sistema de
justicia y as poder observar las nociones subjetivas de la poblacin. De esta
menera delimita su tema desde la experiencia internacional a la cordobesa.
De acuerdo con la metodologa descrita, la autora analiza los datos
estadsticos para hacer correlaciones con caractersticas cualitativas de la
poblacin bajo un registro histrico de la participacin lega en jurados en
Crdoba. Finalmente utiliza la experiencia comparada de varias regiones y
obtiene datos estadsticos significativos, que muestran los niveles de
legitimacin en el sistema de justicia en Crdoba bajo criterios cualitativos.
Mara Ins Berbogoglio demuestra que si los niveles de confianza en la
poblacin con respecto al sistema de justicia son dbiles, es porque existe una
crisis generalizada, pero que se traduce sobre todo en una prdida de confianza
hacia los jueces.

18

INTRODUCCIN

La participacin de los legos en los jurados puede incidir en la aceptabilidad


de la decisin judicial como una decisin legtima. Es aqu donde es relevante
el anlisis de Bergoglio a travs de la experiencia comparada. Observa que la
participacin gradual lega en los juicios penales, tiene efectos positivos pues
aumenta la confianza en el sistema de justicia y eleva el prestigio de los jueces
y magistrados.
Bergoglio finalmente considera que esta participacin lega y la confianza
que genera en la administracin de justicia, parte de varios mecanismos. El
primero es que gracias a la amplia cobertura meditica que se dan en los
juicios con participacin lega, las crticas hacia estas decisiones son menos
severas.
En segundo lugar la interaccin entre legos y profesionales, aumenta el
prestigio de los magistrados al demostrar sus conocimientos. Aunado a esto
se espera que aquellos legos que han participado en juicios compartan esas
experiencias positivas que refuercen el nivel de confianza.
A travs de estos mecanismos Bergoglio llega a la conclusin de que en la
experiencia cordobesa de juicios con participacin lega, efectivamente se
increment el nivel de confianza aunque de manera modesta, pequea pero
estadsticamente significativa en el sistema de justicia. En Crdoba desde la
incorporacin de la participacin lega, se nota un aumento en la satisfaccin
ciudadana y el prestigio de los magistrados, esto indica que se ha mejorado
significativamente la legitimacin del poder judicial con los juicios por jurados.
La interaccin entre legos y magistrados que demuestra Bergoglio es una
forma en la que se demuestra que las reformas judiciales inciden sobre todo
en las prcticas de los operadores jurdicos. Una serie de prcticas derivadas
de un modelo de justicia que estaban deslegitimadas, fueron modificadas a
partir de las reformas que introdujeron una parte procesal el jurado que ha
generado nuevas prcticas judiciales con una mayor aceptacin democrtica.
En el artculo de Miguel Rbago, Poder meditico y represin penal:
acusaciones e inquisiciones en los casos Rub Marisol Frayre Escobedo y
Florence Cassez, el tema central es la intervencin de los medios de
comunicacin en los procesos penales. Principalmente la influencia de stos
en la opinin pblica que condiciona y establece opiniones, por medio de los
llamados juicios mediticos. Los medios de comunicacin no son operadores
jurdicos pero su trabajo es intermediario entre los jueces y la sociedad. La
actuacin de los medios de comunicacin frente a los procesos penales,

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depende de la opinin que se construya sobre la legitimidad de las decisiones


judiciales. Es importante y es uno de los ejes del trabajo, visibilizar la relacin
entre jueces y medios de comunicacin y una vez visibilizada, analizarla en el
contexto de la reforma de justicia penal.
Rbago analiza la compleja relacin que existe entre los medios de
comunicacin y los procesos penales en Mxico. Seala que esta relacin
entre medios de comunicacin, especialmente aquellos que se dedican a la
denominada nota roja y el poder judicial es una relacin aeja y
generalmente estrecha en la que influyen intereses de ambas partes, tanto
medios de comunicacin como sectores de la administracin de justicia. Es
por ello que la relacin la califica como peligrosa pues favorece la creacin
de vicios que contravienen los principios de la reforma al sistema de justicia
penal de 2008. El autor parte de esta premisa para examinar las posibles
implicaciones de la reforma penal y la cobertura de los medios de comunicacin
en los juicios penales. En otras palabras, Rbago supone la coexistencia entre
prcticas sociales y acuerdos institucionales entre la prensa y el poder judicial. Estas prcticas se han creado sobre el sistema penal inquistorial y que
pueden ser un obstculo para la aplicacin efectiva del nuevo modelo procesal.
Miguel Rbago analiza dos casos que se llevaron a cabo en los diferentes
sistemas. El primero, el caso Florence Cassez presunta responsable de secuestro
juzgada en el D.F. bajo el antiguo sistema, fue dejada en libertad por un
resolutivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El resolutivo se
apuntal con base en que la acusada no cont con asesora consular al momento
de su detencin y adems se realizaron actos por parte de la autoridad que
pervirtieron las investigaciones violando su derecho al debido proceso.
El segundo es el caso de Rub Frayre, enmarcado en el nuevo sistema oral
en Chihuahua. Resulta relevante en el anlisis del autor que la transmisin
del proceso en los medios se caracteriz por la ausencia de explicaciones
sobre el nuevo sistema acusatorio. Adems de que al no transmitir completo
todo el juicio, se gener una campaa de desprestigio en contra del sistema
penal acusatorio en Chihuahua. Se transmitieron nicamente una seleccin
de escenas lo que provoc desconfianza en la poblacin de Chihuahua hacia
las instituciones de imparticin de justicia al no conocer el proceso completo.
En el anlisis de Rbago se muestra cmo los juicios mediticos o la
intervencin abierta de los medios de comunicacin no slo influenciaron los
procesos penales, sino que los medios alteraron y pervirtieron los espacios en

20

INTRODUCCIN

los que la autoridad judicial debi mantener el control del proceso. Rbago
advierte que no existe una vertiente del periodismo capacitada para atender
los asuntos judiciales, que no entorpezca en el mejor de los casos o que no
mont escenarios, como fue el sonado caso de Cassez. Lo ms grave de este
caso fue que tal manipulacin de espacios, evidencias, etc, fue con el
consentimiento de la autoridad judicial.
En los dos casos analizados por el autor, los medios de comunicacin
jugaron un papel de jueces mediticos. Presentaron sus reportajes para sostener
su posicin respecto de la acusada en el primer caso y respecto del modelo
procesal en el segundo. Los veredictos dictados por los medios no son los
mismos, ni tienen que obedecer a las mismas causas que da la autoridad judicial, nica instancia constituida legalmente para el control de las investigaciones procesales. Sin embargo, los alcances de la decisin judicial no son
los mismos que los alcances del juicio meditico. En la opinin pblica, el
impacto del juicio meditico es contundente, por ejemplo cuando se trata del
principio de presuncin de inocencia.
En consecuencia para Miguel Rbago, las prcticas periodsticas en Mxico
y las prcticas de ciertos funcionarios encargados de la administracin de
justicia deben cambiar para superar aquellos problemas que se presentan en
la relacin entre medios, procesos penales y polticas de seguridad pblica.
Dentro de las transformaciones que propone la reforma, deben considerarse
criterios para que los medios de comunicacin transmitan la informacin de
manera adecuada, sin viciar los procesos y principios del nuevo sistema. Esto
debe resultar benfico para la implementacin de la reforma penal en Mxico
y reducir el impacto que actualmente tiene la verdad meditica para construir
la culpabilidad del imputado.
Rbago concluye que como todo en la sociedad el derecho tambin depende
de otros factores y el cambio de paradigma y de las prcticas de aquellos involucrados en la administracin de justicia no slo corresponde a los
operadores sino a todos aquellos involucrados, legos o no, en el sistema de
justicia.
Con la reforma penal y en este caso particular con la publicidad, no slo se
cambian las prcticas de los operadores jurdicos sino la relacin que tienen
estos con los medios de comunicacin. Eso ayudar a garantizar un periodismo
jurdico y de seguridad pblica en una sociedad que busca legitimidad
democrtica, en una sociedad que busca en la reforma penal la confianza de la

REFORMAS JUDICIALES, PRCTICAS SOCIALES Y LEGITIMIDAD DEMOCRTICA...

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poblacin. Si en ese sentido la actividad del juez logra ser pblica, es probable que sus prcticas y acuerdos institucionales se transformen.
Por ltimo Germn Silva Garca y Marlon Daz Ortega presentan el texto
Justicia penal o justica premial? Un anlisis sociojurdico sobre la justicia
penal en Colombia en el que dan cuenta de la reforma judicial en dicho pas y
aluden las formas de negociacin que se generan en el nuevo sistema penal
acusatorio en Colombia iniciado en 2004. El ttulo ya sugiere una nueva
prctica social que los autores analizan y que llaman justicia premial. Esta
prctica ha tenido impactos negativos en la aceptacin y confianza en la justicia
colombiana.
Los autores analizan cmo la reforma penal en Colombia que inicia con la
Constitucin de 1991, no tiene efectos reales y pasa desapercibida hasta 2004
debido principalmente a la lejana del modelo con la cultura poltica
colombiana, nosotros agregaramos a sus prcticas y a sus arreglos
institucionales. Esta reforma de acuerdo con los autores, no ha cubierto las
expectativas de la sociedad de contar con procesos ms rpidos, en donde
prevalezca el respeto de las garantas de las vctimas y de los acusados.
De los diferentes aspectos de la reforma judicial en Colombia, los autores
documentan la prctica de la negociacin como una salida alterna entre las
partes. De acuerdo con los autores, esta prctica ha devenido en una perversin
del sistema penal pues se han dado casos de reducciones de penas hasta del
47%. Esto lo denominan los autores como una justicia premial para los
delincuentes y ha deslegitimado los mecanismos de justicia alternativa.
La justicia premial a la que hacen referencia los autores, deriva en una
sensacin de impunidad e injusticia que percibe la sociedad colombiana sin
importar el delito de que se trate o la persona que lo haya cometido. Con el
simple hecho de acceder a los acuerdos entre las partes se est en la posibilidad
de reducir su pena. Sin embargo esta prctica ha resultado conveniente para
el sistema de justicia colombiano, pues facilita la resolucin de los conflictos
y hace ms rpido el proceso, reduce el desgaste de llevar a cabo todo el
juicio. Se han generado as algunos acuerdos institucionales derivados de las
nuevas reformas penales que no van de acuerdo con los objetivos de la misma.
El anlisis que realizaron los autores, refuerza una de las idea de mayor
discusin en torno a los sistemas de justica penal: si no hay crcel o castigo no
hay justicia. En el caso colombiano las salidas de acusados se hacen bajo
acuerdos con la fiscala que permiten reducir las penas dejando de lado que el

22

INTRODUCCIN

delito cometido sea grave o no. Con el simple hecho de cooperar con una de
las partes se concede la reduccin de la pena. De forma secundaria, los autores
tambin documentan no slo una prctica de los operadores jurdicos que
prefieren negociar a juzgar. En este caso tanto prcticas y acuerdos han
deslegitimado la reforma penal.
Este libro busca contribuir al debate sobre las reformas judiciales y los
nuevos modelos de justicia en Amrica Latina, desde la perspectiva de sus
operadores, quienes son los agentes de las reformas, quienes estn encargados
de administrar e impartir justicia.
Los textos muestran que son innegables las similitudes respecto de las
reformas de justicia en la mayora de los pases de Amrica Latina. La situacin
y diagnstico en las que se encontraba la imparticin y administracin de
justicia en la mayor parte del continente americano es compartida. En la
mayora de los pases, como se desprende de la lectura de ste texto, las
reformas son impulsadas tambin por razones polticas y econmicas. Esto da
lugar a una serie de discursos que encuentran fundamento en los beneficios
para el fortalecimiento democrtico y en promesas de mejorar el sistema judicial para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos. Estos discursos
a su vez, generan expectativas de la sociedad en dichas reformas y en quienes
habrn de operarlas: ministerios pblicos o fiscales, defensores o jueces.
Las conclusiones sobre la legitimidad democrtica de la reforma son
diversas y requieren de posteriores investigaciones para profundizar en ellas
y poder explicarlas a cabalidad. Ansolabehere demuestra que la posicin
respecto de la reforma penal depende tambin de la posicin procesal, de tal
manera que la parte acusadora, el ministerio pblico, est en contra de la
reforma y la parte defensora defensores pblicos optimista. Desde la
perspectiva de la defensa, la reforma va de acuerdo con su discurso
democratizador pero desde la parte acusatoria se cuestiona sus beneficios y
esta resistencia puede convertirse en un obstculo para su implementacin.
Bergoglio muestra que la inclusin de nuevos actores al proceso ha trado
beneficios para los operadores jurdicos y ha generado hbitos virtuosos para
los jueces. En este caso, lo que en principio se vea como un obstculo para la
imparticin de justicia como la incorporacin de legos a los jurados result
una buena prctica. Rbago apunta a las mediaciones entre operadores jurdicos
y la sociedad a travs de los medios de comunicacin y el principio de
publicidad de la reforma penal, que por medio de la cobertura adecuada de los

REFORMAS JUDICIALES, PRCTICAS SOCIALES Y LEGITIMIDAD DEMOCRTICA...

23

procesos penales, los jueces puedan reivindicar sus decisiones y la sociedad


conocer las razones de stas. Por ltimo, Silva y Daz analizan las prcticas y
acuerdos nocivos que muestran aspectos relevantes de cmo las reformas
judiciales en este caso por medio de los mecanismos de justicia alternativa
que de entrada suenan virtuosos, pueden dar lugar a prcticas y acuerdos que
van en contra de los objetivos de la reforma.
Es claro que a partir de las reformas judiciales se ha creado una tensin
entre la legitimidad democrtica que pretenden las reformas y la generacin
de prcticas de los operadores jurdicos que no necesariamente estn acordes
con esa legitimidad democrtica. Las reformas judiciales son tambin promesas
para una mejora democrtica, han generado resistencias por parte de algunos
operadores jurdicos y aceptacin por otros. Lo mismo sucede con la sociedad,
si las reformas no demuestran en pocos aos resultados que vayan de acuerdo
a las promesas de una mejor imparticin de justicia, es probable que la sociedad
no acepte estos cambios y que la confianza en el sistema de justicia caiga a
niveles ms bajos an. Por el contrario si las reformas cumplen con las
expectativas que han generado la sociedad podr confiar en las instituciones
judiciales y en sus operadores.
Es inevitable que en la administracin e imparticin de justicia los fiscales,
jueces y abogados han tenido que modificar sus prcticas y adoptar nuevas.
Otra de las conclusiones importantes es que la sociologa jurdica en este
campo, es una poderosa herramienta para estudiar las prcticas y las inercias
de los operadores jurdicos. Las investigaciones en este texto son
verdaderamente ricas en cuanto a los recursos metodolgicos y creatividad en
su utilizacin. Es difcil una conclusin general sobre las reformas judiciales
y las prcticas sociales en relacin con su legitimidad. Ms all de que el
tema es un objeto de estudio vlido para la sociologa, la ciencia poltica y la
antropologa. Son justo estas ciencias las que podrn aportar elementos para
conocer cmo se lleva a cabo la reforma. El derecho ocupado del diseo, de
los principios, de las formas y de las teoras procesales que le son propias, no
tiene las herramientas para analizar la recepcin en los sujetos, ni las
manifestaciones particulares como fenmenos sociales de las prcticas y
las prcticas generadas por las reformas.
La legitimidad no puede construirse en poco aos. Las reformas judiciales
estn todava en un proceso de implementacin en la mayora de los pases.
El tiempo es muy corto para saber el resultado de las reformas y los cambios

24

INTRODUCCIN

en las prcticas de los operadores jurdicos. Sin embargo es el tiempo perfecto para investigar el proceso de implementacin, asimilacin, adaptacin
y construccin de estas prcticas. Esta etapa de convivencia entre procesos
inquisitorios y acusatorios, de convivencia entre prcticas derivadas del viejo
modelo procesal y las nuevas formas que adquieren las reformas, es un campo
de oportunidad para la sociologa para aportar explicaciones a los fenmenos
jurdicos. Pocas veces se tiene esa oportunidad de hacer investigaciones en
contextos de transformacin tan importante. Este libro aprovecha ese momento.
Anglica Cullar Vzquez / Ivn Garca Grate
Ciudad de Mxico, octubre 2014.

25

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS.


LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL
EN EL DISTRITO FEDERAL DESDE EL PUNTO
DE VISTA DE LOS DEFENSORES PBLICOS, LOS MINISTERIOS
PBLICOS Y LOS POLICAS DE INVESTIGACIN1

Karina Ansolabehere*

Introduccin
Entre las reformas judiciales ms importantes que tuvieron lugar en Amrica
Latina en los ltimos 20 aos han estado las dirigidas a transformar el sistema
de justicia penal.2 Las mismas se enmarcaron en un doble proceso no exento
de tensiones: a) la transicin a la democracia y la forma en que las instituciones
judiciales actuaban en consonancia con el nuevo rgimen poltico, as como
la difusin de los estndares de derechos humanos a los diferentes pases, y b)
1
Las entrevistas analizadas en el texto se realizaron en el marco del proyecto: Investigacin
interdisciplinaria y capacitacin integral a servidores pblicos para la prevencin, investigacin
ministerial y sancin de la tortura en el nuevo sistema penal mexicano, coordinado por la Comisin
Mexicana de Defensa y Promocin de Derechos Humanos que cont con financiamiento de USAID.
Este captulo es depositario de un texto anterior escrito en coautora con Csar Valderrama que fue
publicado como parte de los resultados del proyecto antes referido en Amezcua, O. Gutirrez, J. C.
(coord.) 2012. Reforma del Sistema de Justicia Penal Mexicano. Prevencin y sancin de la tortura,
CMDPDH, Mxico.
* ProfesoraInvestigadora de FLACSO-Mxico. Email: kansola@flacso.edu.mx La autora
quisiera agradecer a la totalidad de los entrevistados por su generosidad en las respuestas.
2
Veas, Riego, C. y Vargas, J. E. (2003), Problemas de la implementacin de las reformas
procesales penales en Amrica Latina y Duce, M., Fuentes, C. y Riego, C. (2009), La reforma
procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Prisin preventiva
y reforma procesal penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas, Centro de Estudios de
Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago.

26

KARINA ANSOLABEHERE

el aumento de la criminalidad comn y organizada en la regin. Este doble


proceso puede tener un efecto de neutralizacin del primer tipo de reformas
en la medida en que a los impulsos garantistas se contraponen impulsos de
aumento de la esfera de la accin penal para atender crmenes comunes o no
comunes.3 El caso de Mxico no es la excepcin.4
Este trabajo se concentrar en el derrotero de las reformas al sistema de
justicia penal en Mxico, vinculadas con el debido proceso desde una
perspectiva menos explorada, el punto de vista de actores, cuyos roles cambian
significativamente con el nuevo estado de cosas: los defensores pblicos y los
ministerios pblicos en el Distrito Federal. El anlisis de sus relatos muestra
que para los defensores pblicos y los ministerios pblicos del Distrito Federal, la situacin del sistema de justicia penal es diametralmente distinta.
Mientras los defensores expresan impotencia, y son optimistas respecto de la
reforma, los ministerios pblicos expresan sensacin de control por instancias
externas y preocupacin por la reforma. La distancia entre los relatos es de tal
magnitud que por momentos se hace difcil pensar que estos actores son parte
del mismo espacio.
No puede desconocerse que en el contexto de implementacin de una
reforma con estas caracterstica, la tensin entre el primer proyecto (debido
proceso) y el segundo (control de la criminalidad) est presente y es muy
disputada. En nuestro pas esta disputa se expresa en la adopcin de un sistema
de justicia penal orientado a mejorar las garantas de vctimas e imputados en
el proceso, al mismo tiempo que se admiti un rgimen excepcional (en que
varias de estas garantas se derogan) aplicado al crimen organizado ambos
institucionalizados en la reforma constitucional de 2008.5 Pero tambin emerge
en los relatos de estos dos actores. El optimismo de la defensa pblica la
acerca al primer proyecto, en tanto la preocupacin del ministerio pblico lo
acerca al segundo.

3
Deshazo, P. y Vargas, J. E. (2010), Evaluacin de la Reforma Judicial en Amrica Latina,
CEJA/CSIS, Washington.
4
Ingram, M. C. (2013), Criminal Procedure Reform in Mexico: Where Things Stand Now.
5
Veas, Ingram, M. C., Shirk, D. A. y Trans-Border Institute (2010), Judicial Reform in Mexico:
Toward a New Criminal Justice System. Special Report y Zepeda Lecuona, G. (2012), Seguimiento
del Proceso de Implementacin de la Reforma Penal en los Estados de Chihuahua, Estado de Mxico,
Morelos, Oaxaca y Zacatecas 2007-2011, CEJA, Santiago de Chile.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

27

En este marco, en primer lugar, se realizar un recuento de las principales


discusiones acadmicas vinculadas con la reforma del sistema de justicia penal en Mxico, incluidas las que se enfocan en los actores. En segundo lugar
se presentar el marco analtico que se utilizar para el anlisis de la informacin; en tercer lugar se realizar el anlisis comparativo de la informacin
y finalmente se presentarn conclusiones.

La reforma de la justicia penal en Mxico.


Ideas, instituciones y actores
Cuando se hace referencia a la reforma del sistema de justicia penal, y su
implementacin en general se la concibe como un mecanismo para mejorar
los derechos de las vctimas y los imputados, propone una serie de cambios
institucionales que se sintetizan en el paso del sistema inquisitorial y escrito
al sistema acusatorio y oral. Entre las principales crticas que se realizaban a
los sistemas penales inquisitoriales estaban las de:6
a) Falta de transparencia, a la que se opone la oralidad y la publicidad de
los juicios; y
b) Falta de garantas de debido proceso legal, a lo que se opone un nuevo
sistema de garantas en que se prioriza la presuncin de inocencia y la
divisin de funciones de investigacin, acusacin, anteriores al juicio, y
durante el juicio propiamente dicho.
c) La ineficiencia, en la medida en que no se contemplan medios alternativos
de solucin de controversias en los casos no graves.
El proceso de reforma del sistema de justicia penal en Mxico es consonante
con esta tendencia observada en la regin a partir de la dcada de los noventa.
Las mismas buscaron (y buscan) coadyuvar a dos objetivos en tensin:
fortalecimiento de la democracia y extensin de las normas de derechos
humanos, y la respuesta al incremento de la criminalidad por va del derecho
penal. Es decir este conjunto de reformas responden a propsitos, en muchos
6
Langer, M. (2007), Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal
Ideas from the Periphery, The American Journal of Comparative Law, pp. 617-676.

KARINA ANSOLABEHERE

28

casos, contrapuestos. Por una parte las garantas del derecho al debido proceso
de imputados y vctimas de delitos y por otra, el sistema penal como respuesta
frente al aumento del crimen. Mientras el primer grupo de reformas est
orientado a fortalecer las garantas del debido proceso (limitar la
discrecionalidad de los sistemas de justicia penal) que en general afectan en
mayor medida a hombres jvenes, de escasos recursos,7 el segundo est
orientado al resultado, a penalizar.
El primer tipo de reformas, que buscan extender garantas de vctimas e
imputados, han sido impulsadas por lo que se ha dado en llamar una red de
activistas expertos del sur8 iniciada por Julio Maier en Argentina a fines de la
dcada de los ochenta. sta se extiende a otros pases de la regin y logra concitar el apoyo de otros actores internacionales como por ejemplo la Agencia
de Cooperacin Internacional de los Estados Unidos (USAID), e incluso impulsar
la constitucin de un espacio como el Centro de Justicia de las Amricas
(CEJA) dependiente de la Organizacin de Estados Americanos, cuyo objetivo
fue el impulso de la transformacin de las instituciones judiciales de los pases
de la regin de manera consistente con esta agenda.9
En Mxico la reforma penal ha recibido apoyo por actores internacionales
como USAID. Sin embargo la coalicin que impuls estas reformas en el pas
est claramente vinculada con dos tipos de organizaciones que coinciden en
la preocupacin por el derecho al debido proceso: a) La red nacional de
organizaciones civiles de juicios orales y debido proceso,10 que tiene en el
Centro a la Fundacin RENACE,11 a empresarios y acadmicos de diferentes
instituciones privadas y pblicas, por una parte, y b) a organizaciones del
movimiento de derechos humanos que se reconocen como tales por ejemplo
la comisin mexicana de defensa y promocin de derechos humanos,12 el

Prez Correa, C. (2013), Marcando al delincuente: estigmatizacin, castigo y cumplimiento


del derecho, Revista mexicana de sociologa, pp. 287-311.
8
Langer, M. (2007), op.cit., pp. 617-676.
9
Ibid.
10
http://www.juiciosorales.org.mx/lared.aspx
11
Esta organizacin originalmente fundada en 1994 por abogados de Monterrey preocupados
por las situaciones de injusticia que vean en el sistema de justicia penal en dicho estado. Comenzaron
realizando defensa de casos individuales de personas de bajos recursos y a partir del 2000 impulsaron
reformas estructurales al sistemas en consonancia con la tendencia regional sealada.
12
http://cmdpdh.org/
7

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

29

Centro Agustn Pro,13 la Red Todos los Derechos para Todos y Todas14 etc.
cuya principal preocupacin es reducir las violaciones de derechos humanos
cometidas en el sistema de justicia penal,15 Red Todos los Derechos para Todos
y Todas, Organizacin mundial en contra de la tortura.16
En Mxico los defensores del nuevo sistema penal articulan sus argumentos
de manera muy similar a la forma en que lo hicieron otros pases. No obstante, a diferencia de muchos de stos, que realizaron este viraje en los noventas,
en Mxico se institucionaliz en los primeros aos del siglo XXI.
Con los antecedentes de los Estados de Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca,
Morelos, Estado de Mxico, etc. en marzo de 2008 tuvo lugar la reforma
constitucional que otorg ocho aos a las autoridades federales y estaduales
para realizar la transicin del sistema inquisitorial al acusatorio. Esta transicin
implic el establecimiento de: oralidad en los procedimientos, principio de
contradiccin y publicidad de las pruebas; celeridad en las diligencias; igualdad
procesal del ente acusador y la parte defensora, como algunos ejemplos.
En el marco de la discusin sobre la necesidad de modificacin del
procedimiento penal mexicano se produjo una amplia literatura acadmica de
apoyo a la reforma.17 Estos trabajos provienen, fundamentalmente, del mbito
del derecho y estuvieron enfocados en la justificacin de las ventajas que el
modelo acusatorio tendra para resolver algunos de los problemas ms
importantes del sistema de justicia penal: corrupcin, violaciones al debido
proceso, falta de confianza del sistema de justicia penal en el pas, etc.
Esta literatura sobre la reforma, propiamente dicha, una vez aprobada, dio
paso a la preocupacin por su implementacin.18
13

http://www.centroprodh.org.mx/
http://www.redtdt.org.mx/
15
Arriaga Valenzuela, L. (2008), Sistema de Procuracin de Justicia y Derechos Humanos en
Mxico, El Cotidiano, vol. 23, nm. 150.
16
Amezcua, O. y Gutirrez Contreras, J. C. (2012), Reforma del Sistema de Justicia Penal en
Mxico. Prevencin y sancin de la tortura, CMDPDH, Mxico
17
Veas, Zepeda Lecuona, G. R. (2011), Una aproximacin hacia la evidencia emprica derivada
de la aplicacin del principio acusatorio del sistema de juicios orales en Mxico, Letras jurdicas:
revista electrnica de derecho, p. 9; Carbonell, M. y Reza, E. O. (2008), Qu son y para qu sirven
los juicios orales, Editorial Porra, Mxico. Psara, L. (2004), Cmo sentencian los jueces en el
DF en materia penal, Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, Divisin Estudios Jurdicos
y Sarre, M. (2008), Mexicos judicial reform and long-term challenges, Policy Forum: US-Mexico
Security Cooperation and Merida Initiative, Washington, DC.
18
Vesa, Duce, M., Fuentes, C. y Riego, C. (2009), La reforma procesal penal en Amrica
14

30

KARINA ANSOLABEHERE

Es justamente la preocupacin por la implementacin la que caracteriza


los estudios en Mxico en este momento (Un rasgo importante de muchos de
estos trabajos es su inters por el diseo institucional y la evaluacin de los
procesos de implementacin.
En el marco de esta preocupacin por el xito del componente del debido
proceso de la reforma, han volteado hacia la comprensin de los actores,
jurdicos y no jurdicos.
No obstante esta aproximacin ha recibido menos atencin. Las razones que
los actores esgrimen a favor o en contra del cambio, sus temores, cmo interpretan
la aplicacin de tratos crueles, inhumanos y degradantes, etc. Qu sucede en
un proceso de cambio jurdico en que actores viejos deben aprender a
desempearse en un marco institucional nuevo, diametralmente opuesto a sus
prcticas, valores, y culturas profesionales? En otros trminos, cmo estos viejos
actores reciben nuevas ideas y prcticas. Este trabajo es una contribucin para
responder esas interrogantes.
En esta lnea de inters por la perspectiva de los actores, no pueden dejar
de sealarse los estudios en que se analizan las percepciones de los usuarios
del sistema de justicia penal, fundamentalmente personas en reclusorios19 del
Distrito Federal y el Estado de Mxico y ms recientemente en los reclusorios
federales y las vctimas de delitos20 etc.
Por otra parte dentro de este conjunto de literatura es importante destacar
aqulla que analiza la perspectiva de los actores jurdicos en estos procesos.
Los ya citados trabajos de Azaola y Ruiz21 sobre policas del Distrito Federal
en que se da voz a estos actores y se busca comprender su perspectiva respecto

Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Prisin preventiva y reforma procesal penal
en Amrica Latina.Evaluacin y perspectivas, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA),
Santiago y Zepeda Lecuona, G., 2012. Seguimiento del Proceso de Implementacin de la Reforma
Penal en los Estados de Chihuahua, Estado de Mxico, Morelos, Oaxaca y Zacatecas (2007-2011).
Santiago de Chile: CEJA.
19
Veas, Azaola, E. y Bergman, M. (2003), El sistema penitenciario mexicano, material en
lnea <http://www.urbalvalparaiso.cl/p4_urbalred14/site/artic/20031119/asocfile/AZAO
LAYBERGMAN.pdf> y Prez Correa, C. y Azaola, E. (2012), Resultados de la Primera Encuesta
Realizada a Poblacin Interna en Centros Federales de Readaptacin Social, Centro de Investigacin
y Docencia Econmica, Mxico.
20
Zepeda Lecuona, G. (2004), Crimen sin castigo/Crime without punishment: Procuracion de
Justicia Penal y Ministerio Publico en Mexico, Fondo de Cultura Econmica.
21
Azaola, E. y Ruiz, M. (2009), Investigadores de papel. Poder y derechos humanos entre la
polica de la Ciudad de Mxico.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

31

de su funcin que es ampliamente considerada deficiencia,22 y sobre el


ministerio pblico, en que se busca establecer una racionalidad a las prcticas
que tienen lugar en este espacio que a todas luces aparecen como carentes de
sentido. Su respuesta vincula estas prcticas con las inercias de una justicia al
servicio de un rgimen autoritario. El estudio de las posiciones de defensora
pblica, ministerio pblico, policas de investigacin y servicios periciales,23
en que se identifican claras diferencias frente a la reforma entre quines estn
en la defensa y quines forman parte de la acusacin; o la percepcin de
jueces, defensores pblicos y ministerios pblicos acerca de su carga de trabajo
y la compensacin econmica recibida.24 En la mayora de estos estudios se
busca comprender el porqu de la persistencia de prcticas contrarias a
proteccin y garanta del derecho al debido proceso en estos casos.
En esta lnea de trabajo se propone realizar una contribucin a la
comprensin de la forma en que los actores clave en la defensa y la acusacin
en el Distrito Federal, se posicionan en el sistema, cmo conciben los tratos
crueles, inhumanos y degradantes en la etapa anterior al juicio (cuya superacin
es una de las promesas del cambio en el procedimiento penal) y cmo valoran
a la reforma. Para esto se realiz una reconstruccin comparativa de las
perspectivas de defensores pblicos y ministerios pblicos del Distrito Federal 25 para quienes la reforma supone cambios relevantes en su funcin dentro
del proceso, fundamentalmente el paso de un sistema inequitativo que otorga
amplias facultades a la parte acusadora, a un sistema equitativo entre la parte
acusadora y la defensora. De esta manera se busca analizar la perspectiva de
los actores, reconstruir sus razones, comprender sus puntos de vista. En otras
palabras, el objetivo de este trabajo es comprender el punto de vista de actores
que se ubicaron en la periferia del proceso de generacin de las reformas pero
que estn en el centro de su implementacin.

22
Veas, Magaloni, A. L. (2009), El ministerio pblico desde adentro. Rutinas y mtodos de
trabajo en las agencias del MP, documentos de trabajo del CIDE.
23
Veas, Ansolabehere, Karina y Csar Augusto Valderrama (2012), Independencia y
transparencia de los Poderes Judiciales en Centroamrica: informe comparativo, Washington D.C.,
DPLF.
24
Ingram, M., Ferreira, R., Shirk, D. A. (2011), Assessing Mexicos Judicial Reform: Views of
Judges, Prosecutors, and Public Defenders. University of San Diego Trans-Border Institute, TransBorder Institute and United States of America.
25
Entidad federativa con el mayor nmero de casos penales en el pas.

KARINA ANSOLABEHERE

32

Realizada esta descripcin se proceder a la presentacin del marco


analtico utilizado.

2. Marco analtico: temporalidad, racionalidad y posicin


Para realizar el anlisis comparativo de las perspectivas de los actores
estudiados se tomarn en cuenta dos ejes de anlisis. El primero vinculado
con el derecho al debido proceso, y el uso de tratos crueles inhumanos y
degradantes (una de las carencias fundamentales del sistema inquisitivo en
Mxico sobre la que existe amplio consenso) y, por otra parte, la posicin
respecto de la reforma. Mientas el primer eje hace referencia al punto de
vista de los actores sobre prcticas que se buscan revertir con la reforma, el
segundo hace referencia a su posicin sobre la reforma misma.
Estas dos dimensiones de anlisis principales se definieron de manera
terica tomando en cuenta las promesas de la reforma y los problemas ms
comunes identificados en el funcionamiento de la justicia penal en Mxico.
No obstante las categoras de anlisis utilizadas al interior de estos ejes se
definieron a partir del anlisis de las entrevistas siguiendo la sugerencia de la
aproximacin a la investigacin de la teora fundamentada en datos26 a fin de
hacer presente la voz de los actores entrevistados.
En relacin con la posicin de los actores es interesante destacar que desde
el punto de partida cumplen roles diferentes en el proceso penal que tienen
restricciones institucionales distintas: defensa y acusacin. No obstante
comparten espacios fsicos, y en el caso de los ministerios pblicos y defensores
pblicos la educacin legal. Estas posiciones diferentes en el proceso, tal como
estn delimitadas actualmente, no son inocuas desde el punto de la perspectiva
desde la que se aproximan al problema aqu abordado, como veremos enseguida.
El anlisis de las entrevistas nos permiti observar que la perspectiva de la
defensa es diametralmente diferente de la de la acusacin en lo referente a: a)
la temporalidad en el reconocimiento de las violaciones al debido proceso
vinculadas con tratos crueles inhumanos y degradantes. Mientras para la
defensa son cosas del presente, para la acusacin son cosas del pasado; b)
con las razones por las que explican la violacin de derechos (o no) de los
26

Glaser, B. G. y Strauss, A. L. (2009), The Discovery of Grounded Theory: Strategies for


Qualitative Research, Transaction Books.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

33

imputados. Para la defensa el uso de tratos crueles se asocia con incentivos


institucionales para enviar personas a la crcel. Para la acusacin, por su parte
se vincula con cuestiones personales, lesiones autoinfligidas, y las definen
como prcticas superadas por el nmero de controles con los que cuentan.
Dimensiones que nos permiten construir los rasgos principales de la forma en
que construyen su rol en este proceso. Mientras en el relato de los defensores
emerge impotencia por su posicin subordinada, en los ministerios pblicos
emerge la sujecin a controles ejercidos por las instituciones de derechos
humanos y de control interno sobre su funcin. Esta construccin de sus roles
es consonante con su posicin respecto de la implementacin de la reforma al
sistema de justicia penal en la entidad federativa. Mientras los defensores
tienen una mirada optimista respecto de la misma, los ministerios pblicos, se
caracterizan por su preocupacin ante el cambio.
Esta investigacin, dados sus objetivos, se sustent fundamentalmente en
entrevistas individuales y grupales a los diferentes grupos de actores
considerados, que por sus funciones institucionales pudieran tener conocimiento
de manera directa sobre casos de malos tratos en el Distrito Federal.
El proceso de investigacin inici con una reunin de expertos que tuvo
como principal propsito conocer de la experiencia de investigacin y gestin
de los participantes, los aspectos ms relevantes que deban ser considerados
e incluidos en esta investigacin a fin de que las entrevistas a: ministerios
pblicos y defensores pblicos fueran pertinentes y mejor enfocadas.27
En la segunda fase, se entrevist a 20 defensores pblicos y 27 ministerios
pblicos del sistema de justicia del Distrito Federal. A fin de poder comparar
a los grupos se trabaj con los defensores pblicos asignados a la atencin de
las averiguaciones previas, en tanto que los ministerios pblicos, pertenecan
tanto a la Fiscalas Central de Investigacin de Homicidios como a la Fiscala
Especial de Investigacin para Secuestros de la Procuradura General de
Justicia del Distrito Federal, as como a las fiscalas descentralizadas
correspondientes de las delegaciones Cuahutmoc e Iztapalapa. Estas fiscalas
se seleccionaron por ser los tipos de delitos en que mayor reporte de abusos
durante el procedimiento penal se registran. Por su parte las delegaciones se
seleccionaron en atencin a la incidencia de estos delitos.
27

Incluy entrevistas a acadmicos as como a funcionarios de la Comisin de Derechos Humanos


del D. F., quines intervienen en muchos casos en la atencin de las quejas por malos tratos.

KARINA ANSOLABEHERE

34

La totalidad de entrevistas se realizaron en el Distrito Federal, en el ao


2011. Todas las entrevistas siguieron una misma estructura gua, con pequeos
ajustes que obedecieron a cada uno de los tipos de actores entrevistados a fin
de hacerlas comparables entre si.
Desarrolladas las caractersticas del marco analtico a continuacin se
proceder al anlisis de la informacin.

3. Debido proceso: impotentes y controlados


Una de las promesas de la reforma en la materia est dirigida a la disminucin
de violaciones del derecho al debido proceso entre ellos tortura y tratos crueles,
inhumanos y degradantes.
Existe importante evidencia producida por instituciones estatales, 28
organizaciones internacionales29 e instituciones acadmicas30 que da cuenta
que en Mxico el sistema de justicia penal es un foco de violaciones de derechos
humanos y en l se concentra una parte muy importante de las denuncias
sobre tratos crueles, inhumanos y degradantes, adems de otras violaciones al
proceso.
En estos trabajos se han reportado hechos graves como la incomunicacin
de los detenidos cuando han sido por delitos graves: De manera general, los
servidores pblicos entrevistados manifestaron que cuando a un indiciado se
le imputa la comisin de un delito grave, no se le permite entrevistarse con un
defensor o persona de confianza antes de realizar su declaracin ministerial,31
28

Comisin Nacional de los Derechos Humanos (2008), Informe I/2008 del mecanismo nacional
de prevencin de la tortura sobre lugares de detencin e internamiento que depende del gobierno
del Distrito Federal. Mxico. Igualmente el Informe de actividades del mecanismo internacional
de prevencin de la tortura en Mxico.
29
Naciones Unidas (2007), Consideraciones para la investigacin y documentacin de la tortura
en Mxico, publicado por La oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Mxico, D.F.
30
Elena Azaola Garrido y Miguel ngel Ruiz Torres, Investigadores de papel. Poder y derechos
humanos entre la polica judicial de la Ciudad de Mxico. Versin electrnica disponible en: http:/
/www.seguridadpublicacide.org.mx/cms/documentos-de-miembros-de-la-red/133-investigadores-depapel.html
31
Comisin Nacional de los Derechos Humanos (2008), Informe I/2008 del mecanismo nacional
de prevencin de la tortura sobre lugares de detencin e internamiento que depende del gobierno
del Distrito Federal, Mxico, p. 15. En este mismo sentido, hay declaraciones en la entrevista
realizada en esta investigacin a ministerios pblicos, cdigo entrevista MPDES4.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

35

las dificultades probatorias que representa la certificacin de hechos de tortura


y el temor de los funcionarios pblicos a reportar hechos de tortura por miedo
a represalias fsicas o laborales.32 Ante esta situacin a partir de 2007 se agrega
el incremento de denuncias por tratos crueles en contra del ejrcito, lo que es
consistente con la intervencin del ejrcito en la estrategia de combate al
crimen organizado iniciada en 2006.33
Es interesante destacar que a pesar del tiempo transcurrido entre la
publicacin de estos informes y la situacin registrada, en las entrevistas
persiste esta sitacin. Sin embargo el principal inters aqu es analizar cmo
dos actores claves en el proceso penal: ministerio pblico y defensores pblicos
interpretan esa situacin.
Con este objetivo en mente, en primer lugar se presentar la perspectiva de
los actores respecto de los malos tratos.
Tal como se haba establecido en el apartado correspondiente al marco
analtico las dos dimensiones que se observan en la entrevista son la
temporalidad de la violacin y las razones que permiten comprender a las
mismas.
Como se observa en el Esquema 1, y se desarrolla en detalle a continuacin
el punto de vista sobre la persistencia de tortura y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes, es radicalmente diferente.
Sin embargo, en relacin con esta dimensin de anlisis, ms all de las
diferencias entre actores, se observa un denominador comn: ninguno de ellos
niega la existencia de violaciones al debido proceso o la existencia de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, sino que la ubican en una temporalidad
diferente. Mientras los defensores pblicos las consideran un problema del
presente, cosa de todos los das, en las que intervienen otros dos actores del
sistema, policas y ministerios pblicos, los ministerios pblicos lo consideran
un problema del pasado que ya no se da por el incremento de controles externos
existentes.

32

Naciones Unidas, 2007, p. 9.


Por ejemplo el Colectivo Contra la Tortura y la Impunidad (CCTI), organizacin nacional
que cuenta con expertos en el tema, document 253 casos desde 2006 hasta 2012.
34
Perspectiva que es consistente con un diseo institucional en que la autoridad central del
proceso es el ministerio pblico.
33

KARINA ANSOLABEHERE

36

Esquema 1
MP y policas

Defensores pblicos

Tratos crueles

4
4

Cosas
del pasado

Imposibles por la
cantidad de controles
a las que son sometidos

4
Impotencia

4
Posibles por el diseo
institucional

4
Cosas del presente

Control e interpelacin

A continuacin se presentarn las perspectivas de los diferentes actores,


comenzando por los defensores pblicos que, como se podr observar,
consideran a las prcticas violatorias moneda corriente y las atribuyen a
problemas de diseo institucional.

Defensores pblicos: impotentes


Probablemente las principales caractersticas de la posicin de los defensores
pblicos, desde su propia perspectiva, es la subordinacin al ministerio
pblico,35 quin aparece en los relatos de los primeros como detentador del
poder. Consideran a los tratos crueles cuestiones cotidianas y articulan razones
de corte institucional que a su juicio explican su persistencia. Sin embargo

35
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2008, Informe I/2008 del mecanismo nacional
de prevencin de la tortura sobre lugares de detencin e internamiento que depende del gobierno
del Distrito Federal, Mxico, p. 16.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

37

cuando hay referencia a su rol ante estas situaciones afloran referencias a


miedo, impotencia y subordinacin, ms que autocrtica sobre el rol a desempear. En otros trminos el relato de los defensores pblicos, remite a actores
atrapados en una cadena de inercias institucionales que no se cuestionan. Frente
a las violaciones del derecho al debido proceso aparecen como impotentes y
subordinados.
Esta posicin atraviesa su reflexin acerca de estas prcticas. Al respecto
es interesante sealar que si bien en relacin con la tortura plantean que no
tienen conocimientos certeros debido a la falta de denuncia y a las dificultades
probatorias, las referencias a tratos crueles sobre los imputados parecen ser
parte de la cotidianeidad.
En consonancia con los diagnsticos sobre tortura y otros tratos crueles en
el pas, para los defensores pblicos entrevistados, fue recurrente mencionar
a la detencin y la averiguacin previa, como los momentos procesales en
que se presentan este tipo de tratos:
() Por lo regular nosotros hemos valorado que la etapa ms susceptible a
resentir un trato fuerte de la autoridad, es en la etapa de la averiguacin
previa ante el ministerio pblico, por qu?, porque ah los aprenden, porque
interviene la Polica Judicial, porque ah es el primer contacto, los meten a
los separos, los hacen declarar, () (Entrevista a defensor pblico, cdigo
de entrevista, DP19).

En relacin con los casos de tratos crueles, los entrevistados sostienen en


su mayora que no los han presenciado (incluso algunos que nos les constan).
No obstante este desconocimiento no se atribuye a la ausencia de este tipo de
prcticas sino que se interpreta como producto de la falta de denuncia de los
presuntos imputados y de la dificultad para probar este tipo de conductas.
Por su parte la ausencia de denuncia se asocia con el miedo de las vctimas
de esta violacin por las represalias que se puedan tomar contra l en su
situacin de detenido.
No, es raro, porque ah comnmente el probable responsable no denuncia,
no denuncia porque temen que se les vaya a agravar ms la situacin de lo
que ya la tiene, entonces no S, de repente uno los llega a ver que estn
lesionados, porque pasan al mdico antes de declarar, y obviamente de
repente estn lesionados, y uno les pregunta qu te pas? Es que cuando
me subieron a la camioneta me golpearon [13:54]. Lo puedes denunciar;

38

KARINA ANSOLABEHERE

si sabes quin fue, lo puedes denunciar. -No quiero tener ms problemas.


(Entrevista a defensor pblico, cdigo entrevista: DP2).

No obstante el miedo no slo es patrimonio de los detenidos sino tambin


de los propios defensores ante la posibilidad de denunciar casos de tortura:
S, supe de un compaero que tuvo una situacin as y que inclusive lo hizo
del conocimiento del ministerio pblico, y que el polica que desarroll esa
conducta en agravio de esa persona la agarr contra l, y l tuvo la necesidad
de cambiarse. (Entrevista a defensor pblico, cdigo entrevista DP7)

Ms all de la diferencia de posicin entre los presuntos responsables de la


comisin de delitos y los defensores pblicos, el miedo ante las represalias de
los otros agentes ante la denuncia de estas prcticas se comparte. Quines
estn detenidos, los presuntos, tal como se los denominaba en la jerga de
los defensores pblicos, y quines estn all con la funcin de defenderlos
comparten la misma sensacin el miedo a las represalias. Miedo que opera
de diferentes maneras: a) como mecanismo para el mantenimiento de este
tipo de prcticas, b) como expresin de una asimetra de poder entre los actores
en el proceso, por lo menos entre defensores pblicos e imputados por una
parte y ministerios pblicos y policas por la otra, y c) como indicacin de que
los recursos y procedimientos disponibles para hacer visible este tipo de
violaciones por sus caractersticas, presentacin de una denuncia ante una
oficia especfica, contribuyen a su invisibilidad.
La referencia de los defensores pblicos a otros tipos de tratos crueles y
violaciones al debido proceso adquiere un carcter diferente a la que realizan
respecto de la tortura. stas se expresan como situaciones cotidianas. En la
descripcin de estas situaciones las mismas denotan dos cosas, en primer lugar
que los defensores pblicos identifican con claridad situaciones violatorias
aunque no las denominan como tal, y que stas estn ntimamente relacionadas
con el ejercicio de su funcin, y en segundo lugar que hay una aceptacin
pasiva, impotencia ante la situacin que denota la asimetra de poder entre
defensa pblica y ministerio pblico.
Entre las prcticas ms comunes a las que hacen referencia est su acceso
tardo de facto a los detenidos, quines pueden pasar ms de 24 horas sin un
defensor, lapso en el cual pueden presentarse malos tratos. El tiempo
transcurrido entre la detencin y la consignacin se describe como una instancia

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

39

asociada a la comisin de violaciones de derechos:


Porque si en el momento en que nosotros no tenemos intervencin por
parte de la Constitucin en el sistema inquisitivo; desde el momento de la
detencin hasta el momento en que te designan abogado; si te das cuenta,
ya pasaron de veinticuatro a treinta horas; pues ya fue tiempo suficiente
para que fuera torturado, y el defensor no tiene ni las pruebas ni los
argumentos necesarios para decir que s fue torturado. (Entrevista a defensor pblico, cdigo entrevista DP12).

Por su parte no puede dejar de sealarse que desde la perspectiva de los


defensores pblicos los responsables de esta situacin son tanto los policas
como los ministerios pblicos. En el primer caso se atribuye a la intencin de
imputar un delito:
nicamente lo que hacen es repetir lo que ellos quieren cumplir, imputar
un delito; que quieren sacar una confesin, sacan la confesin con policas
judiciales, por qu? Porque la polica los detiene y hasta las cinco horas
los est presentando. Y en ese lapso se da tortura, se da el desgaste fsico y
emocional, por qu? Porque los tienen incomunicados. (Entrevista a defensor pblico, Cdigo entrevista DP12).

En el segundo caso, por su parte la demora se atribuye a la necesidad de


consignar lo cual es favorecido por la ausencia de un abogado defensor.
Por otra parte, identifican con claridad los lmites a su participacin en la
denuncia de malos tratos en la medida en que el reconocimiento de esto supone
la presentacin de la denuncia ante otra fiscala, la de Servicios Pblicos, que
es la encargada de sustanciar el caso:
Pues a m uno que otro me toca, que los policas en su detencin los golpe,
y ah hacen la denuncia cuando estn en su declaracin, y esa averiguacin
pasa a una Fiscala de servicios pblicos, y ah yo ya la pierdo, entonces yo
ya la pierdo y no s si s son consignados o no son consignados, no lo s
(Entrevista a defensor pblico, cdigo entrevista DP13).

Esta particularidad es interpretada como un problema de competencias


porque el defensor cumple su funcin ante un presunto responsable, sin embargo cuando dicho responsable realiza una denuncia por tratos crueles, se
convierte en denunciante:

40

KARINA ANSOLABEHERE

Ahora, hasta ah llegamos, evidentemente, por qu? Porque entonces ya


nos tenemos que declarar incompetentes; porque yo slo lo puedo asistir
en calidad de probable, pero ya en calidad de denunciante no. En calidad
de denunciante quin es su abogado? Pues la representacin social, que
viene siendo el ministerio publico; el mismo que lo va a consignar se supone
que lo va a ayudar a resarcir el dao y a procesar a quien lo haya golpeado.
Entonces el resultado pues ya sabemos cul es. (Entrevista a defensor
pblico, cdigo entrevista DP8).

Finalmente otra de las razones que los defensores pblicos asocian con las
violaciones son las dificultades probatorias para demostrar tortura o tratos
crueles dentro del proceso.
Entonces s se dio el caso, que yo lo estoy viendo en amparo, pero al joven,
est en el certificado mdico que presenta una lesin en el cuerpo, y su
declaracin es firmada con su huella digital, porque l dice que l no la
quiso firmar. Ese es un caso que al parecer yo creo que s hubo intimidacin
y violencia. Pero s es difcil de probar porque no tienes testigos en ese
momento, y los judiciales, por su parte, dicen no, es que l se resisti al
arresto; se tir al piso y se arrastr y se golpe. (Entrevista a defensor
pblico, cdigo entrevista DP3).
Aqu lamentablemente es muy difcil para un defensor poder llevar una
accin en contra de esta situacin. Muchas veces no nos va a constar ni
vamos a tener elementos para poder decirle a los familiares sabe qu,
incieme una denuncia ante la Judicatura o Vamos; mandamos a equis
lugar a iniciar una denuncia; no podemos enviarlos, por qu? Porque si no
tienen elementos para poder comprobar una posible tortura en contra de
sus propios familiares se les puede revertir muchas veces la acusacin.
Entonces, si no se tienen elementos es mejor decir sabes qu, no tenemos
elementos. Yo s, o sabemos, que s existe una serie de violencias internas,
en los interiores, y no podemos acreditar, lamentablemente. No podemos
mandar a los familiares a iniciar, que un su momento, les podra revertir su
situacin. (Entrevista a defensor pblico, cdigo entrevista DP6).

Ahora bien, cuando se trata de identificar las razones que a su criterio hacen
posible este tipo de prcticas, es muy claro que stas son institucionales antes
que personales: las cuotas de imputacin y consignacin que deben cubrir los
policas y ministerios pblicos respectivamente para obtener bonos adicionales.
A juicio de los defensores pblicos son estos incentivos institucionales los
que estn relacionados con el uso de la coercin para obtener confesiones y,
de este modo, consignar a imputados.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

41

Mira, existe Para nosotros es sabido que la Procuradura a travs de los


fiscales centrales o desconcentrados, cualquiera que sea el caso los
fiscales tienen una consigna; una consigna que viene desde el procurador.
Cul es la consigna? Es de que todo lo que llega sea consignable. Entonces
lo que tratan es obtener confesiones, para qu? Para poder consignar.
Existen Tal vez de un cien por ciento de averiguaciones yo te puedo
decir que No te voy a decir que todos son inocentes; tampoco lo son;
tengo que ubicarme en la realidad de que muchos de los que defiendo
tambin son malos; son el malo de la pelcula, pero aproximadamente te
puedo hablar de un treinta por ciento, que no lo son, de un cien por ciento.
Es decir, de cada diez que me tocan a lo mejor tres no lo son; tres no
cometieron la conducta ilcita que se les imputa. Pero aunque sean esos
tres y aunque sea una minora, la Procuradura tiene que consignar cuando
menos a un noventa por ciento. O sea, estamos hablando de que siete se
van a reclusorio porque s se les acredita los elementos que le exige la ley
y el ministerio pblico para poder consignar; dos se los fabrican, a dos que
pueden ser inocentes se los fabrican, y solamente uno logra obtener su
libertad, ya cuando de plano es muy evidente. Pero regularmente esas
consignaciones se obtienen a travs de tortura. Ahora bien Estoy hablando
de tortura sicolgica, porque ya fsica ralamente ahorita ya no la he visto,
al menos con los que yo he asistido. (Entrevista a defensor pblico, cdigo
entrevista DP8).

De acuerdo con la perspectivas de los defensores pblicos parece que el


denominador comn es la existencia de irregularidades al debido proceso y la
existencia de tratos crueles, as como la sensacin de imposibilidad de actuar
de manera ms asertiva fundamentalmente por las prcticas de trabajo en las
agencias de ministerio pblico.
Si bien es claro que cmo otros trabajos plantean36 el sistema de justicia
penal opera para consignar, y en esto la actuacin de la defensa pblica es
funcional, desde su perspectiva, esta situacin se vive como subordinacin e
impotencia para enfrentar a los tratos crueles e inhumanos que sufren los
imputados.
Desarrollada la posicin de los defensores pblicos frente a las violaciones
al debido proceso a continuacin se har referencia a la perspectiva de la
parte acusadora: los policas y ministerios pblicos.

36
Magaloni, A. L. (2009), El ministerio pblico desde adentro. Rutinas y mtodos de trabajo en
las agencias del MP, Documentos de trabajo del CIDE.

42

KARINA ANSOLABEHERE

Ministerio pblico y policas de investigacin:


controlados e interpelados
Cmo ya se sealara un rasgo de los ministerios pblicos es que consideran,
sin variaciones importantes, que la recurrencia a los malos tratos o violaciones
al debido proceso como cosas del pasado. En este punto la distancia entre la
posicin de la parte defensora y de la acusadora es diametral: situacin
cotidiana para los primeros, cosas del pasado para los segundos. Un aspecto
importante en relacin con las actores encargados de la acusacin es que ellos
tambin se describen como atrapados en una cadena de controles externos.
La descripcin de los ministerios pblicos quienes se presentan como
sujetados por los controles que otras dependencias realizan, contrasta con la
de los defensores para quines los costos de las denuncias por malos tratos
eran tan altos que desincentivaban a su realizacin. En palabras de los
ministerios pblicos esto ya no pasa debido a un incremento del control, y de
las consecuencias que entraan este tipo de prcticas si son observadas.
Actualmente hay demasiado control por ejemplo la gente que est detenida
regularmente vienen personas de visitadura a checar las condiciones,
incluso se les dan alimentos, pues se les respetan bastantes los derechos
no, aqu incluso una declaracin sin persona de confianza o abogado no
tienen ninguna validez, y si alguien lo hace nosotros incurrimos en una
responsabilidad que nos puede costar la crcel o precisamente el trabajo
hasta la crcel, entonces actualmente es ya un poco difcil no () (Entrevista
a ministerio pblico, cdigo entrevista MPDES4)

La multiplicidad de instancias de revisin y el acceso a las personas a las


mismas representan un factor de disuasin para este tipo de prcticas.
Ello aunado al hecho de que hay muchos rganos de revisin, no? Est la
Fiscala de Servidores Pblicos, la Visitadura, la Contralora, la Direccin
General de Derechos Humanos, la Comisin de Derechos Humanos del D.F.,
la Nacional Entonces, es algo que Por lo menos, en el D.F., creo que hay
mucha difusin de esos rganos; y la que utiliza la gente, si es que hay algn
medio de tortura (Entrevista a ministerio pblico, cdigo entrevista MPH1).

Desde este punto de vista los casos de tortura son cada vez menos frecuentes
en el Distrito Federal, dado el mayor control e inspeccin por parte de
autoridades y castigos ms severos a los responsables.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

43

En esta historia los tratos crueles se explican como actos de servicio y se


las califica como lesiones. Estas lesiones pueden ser producidas por el uso de
la fuerza en un acto de detencin o auto provocadas por los detenidos como
estrategia procesal para desvirtuar las acusaciones. Los tratos crueles, antes
que como violaciones de derechos, se conciben como maniobras dilatorias
de los imputados.
Ha habido casos en que s se ha notado que vienen las personas con lesiones,
pero bueno, tambin cuando son aseguradas, pues s, la Polica Preventiva
tiene que aplicar la fuerza.
Interlocutor 2.- La fuerza necesaria.
Interlocutor 1.- La fuerza necesaria, no? no creo que cuando detengan a
una persona sbase por favor. Entonces, se tiene que aplicar; muchas
veces se dan a la fuga en ese momento y empieza la persecucin y el
aseguramiento, el forcejeo es muy fuerte, no? (Entrevista a Ministerio
Pblico, cdigo entrevista MPH2)
Esa es una constante, se puede decir, entre los detenidos; cuando llegan
aqu nos dicen todo y ya cuando llegan al juzgado; no ratifico mi
declaracin porque fui torturado para hacerlo. Eso es algo normal, pero lo
cul no se puede sostener porque, por eso les digo, hay tantas revisiones
mdicas donde estamos constatando que como llegaron se fueron; si llegan
a tener alguna escoriacin, algn golpecillo de la detencin, pues con eso
se van; con eso llegaron y con eso se van, no hay ms Hemos tenido
experiencias de gente que se ha agredido fsicamente ellos mismos para
tratar de manejar que fueron torturados, e inclusive hay gente que se ha
cortado, pero se hacen las diligencias, se esclarece cul fue el mecanismo
por el cual se ocasion ese tipo de lesiones y se determina. (Entrevista a
ministerio pblico, Cdigo entrevista MPH1).

Dadas estas circunstancias, resulta fundamental para el ministerio pblico


contar con un sistema de medicina legal permanente que certifique de forma
adecuada el origen de las lesiones en los detenidos para demostrar el real
origen de estas y evitar posibles responsabilidades en investigaciones futuras
por tratos crueles.
En el caso de la parte acusadora es interesante puntualizar que sus relatos
se estructuran como un antes y un despus, antes de los controles a los que
estn sometidos los Ministerios Pblicos y despus de ellos. El aumento de
los mecanismos de control aparece como un hito en la comisin de tortura y
otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Realizado el anlisis de las posiciones frente a la existencia de tratos crueles

KARINA ANSOLABEHERE

44

inhumanos y degradantes en el proceso de detencin y averiguacin previa, se


har referencia a su perspectiva respecto de la reforma del sistema de justicia
penal.

4. Reforma penal y malos tratos


Los apartados anteriores son elocuentes en la identificacin de la perspectiva
de los actores frente a los tratos crueles inhumanos y degradantes, as como
de su posicin en el sistema. A continuacin daremos cuenta de su posicin
frente a la reforma del sistema de justicia penal que tuvo lugar en el pas y que
al momento de las entrevistas todava no se haba implementado en la Ciudad
de Mxico.
Al respecto, desde un punto de vista interpretativo se puede establecer una
conexin entre la posicin de los defensores, signada por la impotencia en el
cumplimiento de su funcin, que en general ven una oportunidad en la reforma
del sistema, y las de los ministerios pblicos, signados por la sensacin de
control externo vinculado con las instituciones de derechos humanos, que
ven con preocupacin este proceso. El Esquema 2, incorpora esta dimensin
de anlisis al Esquema 1.
Esquema 2
MP y policas

Defensores pblicos

4
4

Cosas
del pasado

Imposibles por la
cantidad de controles
a las que son sometidos

4
Impotencia

Tratos crueles

4
Posibles por el diseo
institucional

4
Cosas del presente

Control e interpelacin

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

45

Defensores pblicos: entre el optimismo y el escepticismo


La percepcin favorable de la reforma penal como un instrumento que puede
contribuir a la disminucin de malos tratos se manifest claramente en la
gran mayora de los defensores pblicos entrevistados. Esta opinin fue
sustentada en el principio de equidad procesal (entre la parte acusadora y la
defensa en el nuevo modelo). Resaltan que existira control de legalidad por
parte de un juez de todos los procedimientos y pruebas recabadas dentro de la
investigacin y proceso de juzgamiento, as como el oportuno contacto entre
el detenido y el defensor de oficio que se va a garantizar con la reforma.
En el actual sistema penal inquisitivo, el tiempo transcurrido entre la
detencin y la entrevista con el defensor (de oficio o de confianza), es
demasiado largo, brindando espacio para la comisin de tratos crueles tal
como lo expres la Comisin Nacional de los Derechos Humanos de Mxico,
en el informe dado en febrero de 2008.
Es importante mencionar que el tiempo en que un detenido permanece a
disposicin de alguna autoridad, sin que se le permita el contacto con su
familia, defensor o persona de confianza puede ser aprovechado por la
autoridad para ejercer en su contra violencia fsica o moral, ya sea con
fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva o con cualquier otro fin, lo cual puede
constituir tratos crueles inhumanos o degradantes e incluso tortura, en
trminos de los artculos 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura; 1 y 16.1 de la Convencin contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.37

Uno de los puntos clave que trae la reforma penal, es la agilidad de las
diligencias y fundamentalmente el acceso oportuno del investigado a su defensor y a todas las pruebas que obren en su contra, con lo que la oportunidad
para producir pruebas falsas o con violacin al debido proceso, se vera
disminuido.
Ah, pues en que, lo que le estaba diciendo; ya desde el momento que ponen
a una persona a disposicin, debe estar el abogado. Desde ah ya es como
37
Comisin Nacional de los Derechos Humanos (2008), Informe I/2008 del mecanismo nacional
de prevencin de la tortura sobre lugares de detencin e internamiento que depende del gobierno
del Distrito Federal, Mxico, p. 16.

46

KARINA ANSOLABEHERE

una defensa adecuada que se va a llevar. Adems de que todo lo que va a


hacer el ministerio pblico en la investigacin no va a [18:34] como hasta
hoy. Hoy con lo que traiga el ministerio pblico es prueba plena, a menos
que de plano haga cosas que no debe ser, pero todo es prueba plena.
(Entrevista a defensores pblicos, cdigo entrevista DP2).
Yo creo que s, por qu? En el nuevo sistema, desde el momento de la
detencin ya va a estar el defensor. Creo que ya no va a haber tortura.
(Entrevista a defensores pblicos, cdigo entrevista DP12).

Sin embargo, algunos defensores pblicos presentan un relato escptico


sobre la reforma. Sostienen que la reforma penal no afectar el funcionamiento
del sistema, pues lo que se requieren son transformaciones en la mentalidad
de los operadores jurdicos, ms que en los marcos jurdicos.
Porque yo creo que no es nada ms de hacer reformas y reformas, sino es la
mentalidad del servidor pblico; porque las leyes como estn ahorita en
nuestro cdigo, igual en nuestra Constitucin estn bien, nada ms es en la
aplicacin donde ya los servidores pblicos ya no lo hicimos; o sea, ya
todo hicimos tan mal, que ahorita ya se perdi el camino; entonces ahorita
dicen que con la reforma penal, oh!, va ahora s menos tortura, va haber
ms equidad, ms imparcialidad y todo; bueno, pero yo no creo, porque va
a ser como ahorita, asuntos buenos y pesados no consigna, lo hemos visto
en varios asuntos que han sido pblicos, y hay gente que pobrecita y son
consignados, y hasta bueno hasta el mismo juez, no s, casi que si por l
fuera y todava existieran las Islas Maras para nosotros, los mandaba a las
Islas Maras como castigo. Entonces yo no creo que la reforma sea el medio,
yo creo que es cambiar el chip a los servidores pblicos (Entrevista a
defensores pblicos, cdigo de entrevista DP13).
La verdad es que no lo s; sera que a los policas judiciales les quitaran
sus galeras, les quitaran sus, no s; todos aquellos cuartitos, recovecos, y
los pusieran as, a la vista de todos. (Entrevista a defensores pblicos, cdigo
de entrevista DP14).

Desde el punto de vista de los defensores pblicos, entonces, la impotencia


y la subordinacin frente a la reforma se transforman en optimismo en algunos
casos y escepticismo (no oposicin) en otros. Para algunos es una oportunidad,
fundamentalmente por el lugar que ocuparn en el nuevo diseo; en cambio
para otros no opera como un factor de cambio porque esas garantas estn
pero no se cumplen; identifican el problema con las personas: los policas, los
ministerios pblicos y los jueces.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

47

Ministerios pblicos y policas: pesimismo y desacuerdo


La diferencia entre la parte acusadora y la defensa tambin contrasta, como
era esperable, en su perspectiva sobre la reforma.
Entre los ministerios pblicos aparecen reservas frente a la reforma. No
obstante, los aspectos desfavorables que se mencionan, en su mayora no estn
referidos al cambio institucional como tal, sino a las condiciones previas y
necesarias de las que se carecen, para implementarla de manera exitosa. Esta
percepcin es expresada por muchos de los ministerios pblicos y policas de
investigacin entrevistados. Estos requisitos van desde mejores instalaciones
fsicas que permitan el correcto desarrollo de los juicios orales, hasta la
necesidad de capacitacin profesional para atender el nuevo rol que se debe
desempear en el nuevo sistema.
As es, entonces vamos a empezar un nuevos sistema con una infraestructura
que no tenemos, con un como dicen aqu, tapan un hoyo y destapan el otro
no, entonces vamos a ir a unos juicios orales con condiciones que a lo
mejor no tenemos. (Entrevista a ministerio pblico, cdigo entrevista
MPDES4).
Para m no creo que vaya hacer un buen cambio pues porque no nos han
dado la preparacin suficiente, ni la prctica que es lo ms importante nos
han dado plticas muy someras de lo que es un juicio oral, pero no nos han
metido de lleno, y nos han dado unas plticas porque no se le puede llamar
cursos nada ms nos dan una visin muy somera de lo que es el juicio a la
hora de que estemos en la prctica no la vamos a poder llevar al 100% ni
saber sacarla adelante porque no nos estn enseando ni nos estn dando
prcticas reales (Entrevista a ministerio pblico, cdigo entrevista MPDES6).

Existieron sin embargo, opiniones que expresaban desacuerdo claro frente


a los principios de la iniciativa:
Yo, sinceramente, desde mi particular punto de vista no considero que vaya
a ser una buena solucin o buena reforma. Por lo poco que yo pueda ahorita
saber respecto a esa reforma, es que se est dando ms proteccin a los
probables responsables, digamos, al delincuente; se le estn dando ms
garantas y se est olvidando ahora de la vctima, y eso, o sea, eso para m
no debe de ser. (Entrevista a ministerio pblico, cdigo entrevista MPS1).

El carcter garantista de la iniciativa es causa de recelo y resistencia.

48

KARINA ANSOLABEHERE

Realizado el anlisis de las diferentes posiciones a continuacin se


presentarn las principales conclusiones del trabajo.

Conclusiones. Impotentes y controlados


El presente trabajo, se inscribi en la serie de estudios, una minora por cierto,
que en el marco del proceso de reforma del sistema penal en Mxico, se han
interesado por la reconstruccin de la perspectiva de los actores. En este marco
su principal contribucin es el anlisis comparado de los relatos de los actores
encargados de la defensa de los imputados y de la de aqullos encargados de
la acusacin.
El anlisis comparativo nos permiti dar cuenta de dos puntos
diametralmente diferentes tanto sobre los tratos crueles inhumanos y
degradantes como de la reforma penal en su relacin con los primeros. Estas
diferencias se expresan tanto en la manera en que entienden las violaciones al
debido proceso, la forma en que explica su persistencia o no, los rasgos que
afloran sobre su posicin en el sistema y finalmente su mirada sobre las
reformas por venir.
Mientras para la defensa la aplicacin de malos tratos es cosa del presente,
para la acusacin es cosa del pasado, y cuando se presentan responden a dos
razones: lesiones auto-infligidas por los detenidos o uso de la fuerza al
momento de la detencin. Mientras para la defensa la persistencia de tratos
crueles est vinculada con incentivos institucionales (cuotas de consignacin)
para la acusacin, la ausencia de este trato se explica por los niveles de control a los que estn sometidos (Comisiones de derechos humanos, contralores,
cmaras, etc.) y a las consecuencias que se pueden derivar de esas prcticas,
por ejemplo la prdida del trabajo.
Derivadas del relato construido a partir de la entrevista lo que se observa
es que afloran rasgos de impotencia en el cumplimiento de su funcin por
parte de los defensores pblicos. Rasgos que en el caso de los ministerios
pblicos se torna referencia al control al que estn sometidos por parte de un
nuevo tipo de organizaciones. Mientras los primeros estn atrapados en una
estructura institucional que no les permite cumplir con su funcin, lo que
genera impotencia y subordinacin; los segundos estn sujetos a mltiples
miradas de control: las de instituciones.

IMPOTENTES OPTIMISTAS Y CONTROLADOS PREOCUPADOS. LA REFORMA ...

49

Desde el punto de vista del potencial de proteccin del debido proceso


(que es una de las promesas de la reforma, y que es la perspectiva desde la que
se abord este anlisis) es interesante pensar que mientras los defensores
pblicos identifican al sistema de procuracin de justicia como un espacio de
violacin al mismo, los ministerios pblicos no lo hacen.
Estas posiciones relativas a las violaciones de derechos, son consonantes
con las construidas alrededor de la reforma que deben y debern afrontar.
Mientras para la defensa opera como oportunidad y la expectativa es optimista
en el mejor de los casos y escptica en el peor; para los ministerios pblicos la
mirada de la reforma oscila entre la preocupacin por las nuevas habilidades
que requiere, fundamentalmente, la posibilidad de desempearse en un sistema
oral y el desacuerdo con los valores que entraa.
Al comienzo de este trabajo se expuso que uno de los propsitos del mismo
era analizar cmo permeaban las ideas que entraaba la reforma en actores
marginales en el momento del diseo. Hemos visto a partir de sus relatos que
su puntos de vista, son radicalmente diferentes. En definitiva esta distincin
no puede dejarse de lado al momento de la implementacin de la misma en
que estas posiciones no sern inocuas.

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52

52 BLANCA

53

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD


JUDICIAL: SOBRE LAS CONSECUENCIAS
DEL JUICIO POR JURADOS

Mara Ins Bergoglio*

1. Introduccin
En los ltimos aos diversos pases Japn, Corea, Espaa, Croacia, Rusia,
Argentina han introducido la participacin de los legos en sus sistemas
judiciales, muchas veces en el contexto de reformas orientadas a profundizar
los procesos de democratizacin. Es posible interrogarse acerca de las
consecuencias de estas innovaciones institucionales, del modo en que la
presencia de los ciudadanos comunes entre quienes toman decisiones legales
significativas puede afectar al sistema legal en su conjunto.
La contribucin de los sistemas de jurado a la consolidacin de las formas
democrticas de gobierno ha sido extensamente discutida.1 En primer lugar,
se ha subrayado que constituye una forma de participacin cvica. El jurado
provee una oportunidad institucionalizada para que los ciudadanos se renan,
deliberen y tomen decisiones legalmente significativas. Abiertamente transfiere
poder a los ciudadanos y pone de relieve el lugar que stos ocupan en el Estado.
Quienes promueven la participacin de los ciudadanos comunes en los
procedimientos penales destacan igualmente que la institucin cumple una

* Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Crdoba. Comunicaciones relativas a este


artculo a mibergoglio@gmail.com Se agradece los apoyos para este proyecto otorgados por la
Secretara de Ciencia y Tcnica, Universidad Nacional de Crdoba.
1
Para una revisin detallada de los efectos esperados del juicio por jurados, ver: Hans, V. P.
(2008), Jury Systems around the World, Annual Review of Law and Social Science y Voigt, S.
(2008), The (Economic) Effects of Lay Participation in Courts-A Cross-Cantry Analysis, CESifo
Working Paper series, nm. 2365.

MARA INS BERGOGLIO

54

funcin global de control. La presencia de los legos en los tribunales penales


contribuye a asegurar que los veredictos sean consistentes con las ideas de
moralidad y justicia vigentes en la comunidad, y promueve la equidad de los
procedimientos.2 Lempert ha sealado asimismo que mejora la transparencia
de las acciones de los jueces.
De hecho, varias iniciativas recientes para instaurar el juicio por jurados
se registran en contextos signados por la desconfianza en la justicia. As, Klijn
& Croes informan sobre una iniciativa para incorporar la participacin
ciudadana en las decisiones ciudadanas, surgida en Holanda en un clima de
descontento popular por la excesiva clemencia de los jueces. Por su parte,
Fukurai and Krooth informan de una propuesta para instaurar el jurado popular en Mxico, dentro de un conjunto de medidas para reformar la
administracin de justicia, considerada vulnerable a la corrupcin asociada al
narcotrfico. La experiencia de tribunales mixtos en Crdoba, Argentina, se
inici igualmente en un marco de insatisfaccin con la tarea judicial.3 Estas
iniciativas tienen en comn el hecho de que la participacin lega es concebida
como un modo de controlar el poder de los jueces, que se propone en una
situacin caracterizada por la insatisfaccin con la tarea judicial o la falta de
confianza en la justicia.
Se ha sostenido igualmente que esta institucin contribuye a la legitimacin
del poder judicial. Ya Tocqueville observ el impacto positivo que la interaccin
entre magistrados y ciudadanos comunes tiene sobre el prestigio de los jueces:
El jurado, que parece disminuir los derechos de la magistratura, funda, pues,
realmente su imperio, y no hay pases en que los jueces sean tan poderosos
como aquellos en que el pueblo entra en el reparto de sus privilegios.4 Desde
la investigacin socio-jurdica, Machura y Marder han relevado los efectos
positivos que la participacin ciudadana en la administracin de justicia tiene
sobre la confianza en los jueces. Voigt 2 reporta correlaciones positivas entre
la confianza en el sistema legal y la incorporacin de participacin lega.

Machura, S. (2003), Fairness, Justice, and Legitimacy: Experiences of Peoples Judges in


South Russia, Law & Policy 25 (2), pp. 123-150.
3
En el apartado 5 se explica con mayores detalles la introduccin del juicio por jurados en
Crdoba, Argentina.
4
Tocqueville, A. (2001) [e.o. 1840], La democracia en Amrica, Folio, Barcelona, p. 138.
2

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

55

En la teorizacin contempornea sobre la democracia, se subraya la


contribucin de la deliberacin pblica a la construccin de la legitimidad del
orden poltico. Los investigadores que trabajan en este marco de referencia
han destacado cmo la sala del jurado se asemeja a la situacin del habla
ideal habermasiana, pues ofrece un espacio para el debate racional entre iguales,
gobernado por la fuerza del mejor argumento.5
Cabe preguntarse, sin embargo, hasta dnde la introduccin de los juicios
por jurado resulta efectiva para mejorar la legitimidad de la administracin de
justicia. Se trata de una cuestin para la que es difcil obtener evidencia
emprica, en tanto requiere comparaciones internacionales,6 o estudios de series histricas. El tema resulta especialmente interesante desde una perspectiva
latinoamericana, ya que en la regin los bajos niveles de confianza en la justicia
son crnicos.
Con el inters de aportar algunos elementos para avanzar en la discusin
de esta cuestin, en el trabajo se revisa la evolucin de la confianza en la
justicia en Crdoba, Argentina, donde se ha introducido la participacin lega
en el campo penal en 2005. Empleando datos de encuestas de opinin pblica,
se analizan los cambios en las actitudes hacia jueces y jurados en la poblacin
general entre 1993 y 2011.

2. Legitimidad y confianza en la justicia: cuestiones tericas


El trabajo de Weber continua siendo el ms influyente en el anlisis
contemporneo sobre la legitimidad. Desde su perspectiva, la legitimidad es
entendida como la calidad de una autoridad o institucin que conduce a la
gente a sentirse obligada a seguir sus reglas o decisiones. Todos los poderes
desean por eso alimentar la creencia en su legitimidad, y slo es posible analizar
la legitimidad desde un enfoque relacional.

Iontcheva, J. (2003), Jury Sentencing as Democratic Practice, Virginia Law Review, vol. 89,
pp. 311-322.
Gastil, J. y Weiser, P. (2006), Jury Service as an Invitation to Citizenship: Assessing the Civic
Value of Institutionalized Deliberation, The Policy Studies Journal 34 (4), pp. 605-627.
6
Ver por ejemplo el intento de Voigt (2009) de comparar ms de 80 pases, clasificados segn el
tipo de participacin lega que implementan.
5

56

MARA INS BERGOGLIO

Su tipologa sobre las formas de dominacin legtima ha sido utilizada


durante dcadas en la investigacin socio-jurdica. Recientemente se ha
observado que la utilidad de esta clasificacin tiende a reducirse en el mundo
contemporneo, en tanto la enorme mayora de los regmenes legtimos
corresponden al tipo racional-legal.7 Esta crtica parece menos justificada desde
la perspectiva latinoamericana, ya que en la regin el debilitamiento de los
partidos tradicionales acompaa la creciente personalizacin de la poltica.8
Rosanvallon ha apuntado igualmente que en las sociedades contemporneas,
donde la expresin electoral pierde centralidad, aparecen nuevas formas de
acercarse a la idea del inters general, lo que da origen a novedosas formas de legitimacin, a las que llama legitimidad por imparcialidad, por reflexividad y
por proximidad. A diferencia de la clsica legitimidad de establecimiento,
que obtienen los gobiernos democrticos a travs del mecanismo electoral,
estos modos de legitimacin apuntan a cualidades de la relacin entre quienes
ejercen el poder y los ciudadanos. Estas cualidades nunca son definitivas, por
lo que las autoridades necesitan relegitimarse continuamente.
La perspectiva relacional es el principal legado weberiano presente hoy en
este campo de investigacin. Como seala Lembcke, tal perspectiva est
presente entre quienes adoptan un enfoque top-down y se concentran en
describir los esfuerzos de los poderosos o de las instituciones para que sus
pretensiones de legitimidad sean aceptadas. Tambin se encuentra un enfoque
relacional entre los que definen la legitimidad como la creencia en la correccin
de tales pretensiones, por parte de aquellos que estn sujetos a un sistema de
dominacin. En este caso, la atencin no se dirige tanto hacia los esfuerzos
del poder para validar su dominacin, como a los motivos del asentimiento a
las demandas del poder.
Este segundo enfoque, de tipo bottom-up, es adoptado en el presente trabajo,
para analizar la legitimidad desde las convicciones subjetivas de los
ciudadanos. Desde esta perspectiva, es posible hacer afirmaciones,
empricamente basadas, sobre la extensin de la aprobacin que recibe un
sistema de dominacin, o describir dinmicamente su evolucin.

7
Dogan, M. (2010), Political legitimacy: new criteria and anachronistic theories. International
Social Science Journal 60 (196), pp. 195- 210.
8
Cheresky, I. (2010), Ciudadanos y poltica en los albores del siglo XXI, Manatial, Buenos
Aires.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

57

En el anlisis emprico de la legitimidad de las cortes se utiliza con


frecuencia la nocin de apoyo difuso, desarrollada inicialmente por Easton.
El apoyo especfico se refiere al consentimiento de una decisin en particular.
Pero la autoridad sera frgil si tuviera que depender enteramente de tales
acuerdos, ya que la toma de decisiones en especial en los tribunales siempre
favorece a algunos y perjudica a otros. La autoridad sobrevive gracias a un
colchn de apoyo general, que no est relacionado con una medida especfica
sino que resulta difuso, y que le permite decidir a discrecin.
El apoyo difuso puede entenderse como una reserva de buena voluntad, e
implica que la gente tiene confianza en la capacidad de ciertas instituciones
de hacer polticas deseables en el largo plazo. Supone cierta lealtad a la
autoridad, e implica que el fracaso en realizar polticas deseables en el corto
plazo no deteriora el compromiso bsico de la gente con la institucin. Esta
nocin de apoyo difuso ha sido utilizada para estudiar empricamente la
legitimidad judicial,9 entendida como confianza en el sistema judicial, y es
empleada igualmente en esta investigacin.

3. La confianza en la justicia: cuestiones metodolgicas


En Amrica Latina, la investigacin emprica sobre la legitimidad institucional
ha utilizado datos de encuestas de poblacin provenientes de las dos fuentes
de datos comparativos a nivel regional Gallup y Latinobarmetro que utilizan
las clsicas preguntas acerca del grado de confianza en diversas instituciones.10
La utilidad principal de estas medidas es la posibilidad de realizar anlisis
comparativos entre diversos pases, as como de seguir la evolucin en el
tiempo de los niveles de legitimidad. En lo que se refiere a Argentina, Turner
Gibson, J. (2007), The Legitimacy of the U.S. Supreme Court in a Polarized Polity, Journal
of Empirical Legal Studies 4 (3), pp. 507-538.
Gibson, J. L., Caldeira, G. A. y Spence, L. K. (2005), Why Do People Accept Public Policies
They Oppose? Testing Legitimacy Theory with a Survey-Based Experiment, Political Research
Quarterly 58 (2), pp.187-201.
10
El fraseo de la pregunta es el siguiente:
Por favor dgame, para cada uno de los grupos, instituciones o personas mencionadas en la
lista cunta confianza tiene usted en ellas: mucha (1), algo (2), poca (3) o ninguna (4)
Confianza en...? El Congreso Nacional, El Poder Judicial, Los partidos polticos, Las Fuerzas
Armadas, La Iglesia, Los medios de comunicacin, etc..
9

58

MARA INS BERGOGLIO

& Carballo, han publicado datos sobre la confianza en la justicia para varias
fechas, comenzando en 1984. Por otra parte, la serie Latinobarmetro ofrece
mediciones anuales desde 1995.
Se ha sealado sin embargo que una medida adecuada de la legitimidad
debe incluir tanto tems actitudinales como la confianza en las instituciones
como tems conductuales, que permitan observar el grado de obediencia a la
autoridad, o la disposicin a cumplir con sus mandatos.11 La crtica resulta
atendible, especialmente en una regin donde la baja legitimidad de las
instituciones judiciales no ha impedido la creciente judicializacin de la
poltica.12 La observacin resulta especialmente importante en un pas como
Argentina, donde se registran al mismo tiempo bajos niveles de legitimidad
de las instituciones judiciales y considerables tasas de litigiosidad.
En nuestro pas el ndice de confianza en la justicia elaborado por el equipo
de la Universidad Di Tella toma en cuenta tanto indicadores conductuales,
como perceptuales. Entre los primeros se incluyen tems referidos a la
disposicin a recurrir a la justicia en conflictos patrimoniales, laborales y
familiares; entre los segundos se encuentran preguntas de opinin referidas a
la imparcialidad, eficiencia y honradez de la justicia. La serie, iniciada en el
2004, muestra sistemticamente valores ms altos en los tems conductuales
que en los perceptuales.13
En el presente proyecto se han utilizado dos medidas diferentes de la
confianza en la justicia, ambas orientadas a detectar actitudes hacia los
magistrados. La primera de ellas est centrada en la figura personal del juez,
y resulta de ms sencilla respuesta para el pblico en general (Cree Ud. que el
juez inspira mucha, bastante o poca confianza y sensacin de proteccin). La
segunda utiliza la medida tradicional de la confianza en las instituciones,
empleada en la investigacin internacional comparada, mencionada antes.
Se emplearon los datos de dos encuestas de poblacin general, realizadas
en Crdoba, Argentina por este equipo de investigacin. La primera de ellas
abarc 400 casos y tuvo lugar bastante antes de la introduccin de la
11
Power, T. J. y Cyr, J. F. (2010), Mapping Political Legitimacy in Latin America, International Social Science Journal, 60 (196), pp. 253 - 272.
12
Sieder, R., Schjolden L. y Angell A. (2005), The Judicialization of Politics in Latin America,
Palgrave Macmillan, New York.
13
Ver en http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=521&id_item_menu=1601
mayores detalles sobre la construccin de este ndice y los resultados logrados.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

59

participacin lega, en 1993. Aqu se midi la confianza en la figura del juez


como persona, y se obtuvieron opiniones respecto a temas como la
independencia, imparcialidad, eficiencia, y honestidad de la justicia.
El segundo estudio se realiz cuando los tribunales mixtos llevaban ya seis
aos en funcionamiento, en 2011; se efectuaron 434 encuestas. Adems de la
confianza en la figura personal del juez, se midi la confianza en el poder
judicial. Ello permiti observar que la correlacin (R de Pearson) entre ambas
medidas es de 0.443, con un nivel de significacin de 0.000. Las opiniones
relativas a la evaluacin de la justicia se recogieron del mismo modo que en
el proyecto anterior.
Se utilizaron igualmente las bases de datos de Latinobarmetro para el
perodo 1995-2010 para la descripcin de la situacin argentina dentro del
contexto regional.

4. La confianza en la justicia en Argentina


En Argentina, las encuestas de opinin revelan niveles relativamente bajos de
confianza en las instituciones, y entre ellas, en el poder judicial. Los datos de
Latinobarmetro indican que apenas uno de cada tres ciudadanos (34.5%)
declar tener mucho o algo de confianza en los tribunales en el 2010. La
informacin comparativa permite contextualizar esta cifra.
Como se puede ver en el cuadro 1, en la Unin Europea, los datos recogidos
por Eurobarmetro indican un valor de 47% para la misma fecha. Ms all de la
homogeneidad de los promedios, las diferencias entre los pases europeos son
marcadas. En el rea germano-escandinava la proporcin de ciudadanos que
confan en el poder judicial supera el 60%. En el Reino Unido, la confianza en
los tribunales es tambin mayoritaria, mientras que los valores declinan en pases
como que han accedido ms recientemente a la democracia como Espaa, o se
caracterizan por la frecuencia de las crisis polticas como Italia. Democracias
recientes como Croacia o Latvia registran valores similares a los argentinos.
Esta conexin entre la solidez de la democracia y la confianza en la justicia
resulta igualmente visible observando los datos latinoamericanos.14 Mientras
que en el rea europea casi la mitad de los ciudadanos confa en la justicia, en
14
Para una discusin detallada, empricamente fundada, de la relacin entre experiencia
democrtica y niveles de legitimidad en Amrica Latina, ver Power y Cyr (2009).

MARA INS BERGOGLIO

60

Amrica Latina la proporcin regional llega a 32%. En la regin, los pases con
mayor tradicin democrtica, como Uruguay o Costa Rica, superan claramente
el promedio regional. Tambin vale la pena notar que Brasil el pas
latinoamericano de ms larga tradicin jurista, donde la participacin lega en la
administracin de justicia est en marcha desde 182215 registra niveles de
confianza en la justicia significativamente mayores a la media de la zona.
La capacidad de las instituciones para responder a las demandas
socioeconmicas de los ciudadanos tambin influye sobre los niveles de
legitimidad institucional. Como lo han mostrado los estudios comparativos
de Gilley (2006) y Power and Cyr, no resulta sorprendente que los pases
latinoamericanos con mayores niveles de desarrollo humano cuenten con
instituciones con mayor respaldo social.
Estos datos permiten observar que la confianza en el poder judicial
registrada en Argentina se encuentra en valores cercanos al promedio regional.
Es algo mayor a la que se encuentra en pases con desigualdades tnicas
significativas, como Per, Bolivia o Mxico, donde el sistema judicial formal
compite con prcticas judiciales de los pueblos originarios, lo que termina
por debilitar an ms la confianza en las instituciones estatales.16
Esta revisin de la informacin disponible sobre los niveles de legitimidad
institucional a nivel regional indica que mltiples factores influyen sobre la
confianza en la justicia, tales como la tradicin democrtica, la capacidad de
las instituciones de responder a las demandas socioeconmicas de los
ciudadanos o las desigualdades tnicas. El anlisis de los datos histricos
sobre la legitimidad de la justicia en Argentina muestra considerables
variaciones desde la recuperacin de la democracia. Analizando la evolucin
de la confianza en las instituciones para el perodo 1984-2006,17 han puesto
de relieve el deterioro de la legitimidad tanto del poder legislativo como del
judicial ocurrido desde el retorno de la democracia. Empleando datos de
Gallup, informan que en 2006 los niveles de confianza en la justicia llegaban
al 20%, prcticamente un tercio de los registrados en 1984, apenas recuperada
Amietta, Santiago (2010), Tendencias en juicios por jurados en Latinoamrica, en M. I.
Bergoglio (Ed.), Subiendo al estrado: La experiencia cordobesa de juicios por jurados (pp. 37-51),
Advocatus, Crdoba.
16
Power, T. J. y Cyr, J. F. (2010), op. cit., pp. 253 - 272.
17
Turner, F. C. y Carballo M. (2010), Cycles of legitimacy and delegitimation across regimes
in Argentina, 1900 -2008, International Social Science Journal 60 (196), pp. 273- 283.
15

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

61

la democracia (58%). Su anlisis vincula la cada en los niveles de legitimidad


con la baja habilidad de las instituciones para satisfacer las expectativas
econmicas de los ciudadanos, y destaca que el deterioro de la confianza en
las instituciones no se limita al poder judicial, sino que se extienden a otros
poderes del Estado.
Tabla 1
Confianza en el Poder Judicial, 2010
Amrica Latina
Uruguay
Brasil
Costa Rica
Venezuela
Chile
Argentina
Colombia
Panam
Mxico
Paraguay
Bolivia
Per
Total
Europa
Dinamarca
Suecia
Austria
Alemania
Reino Unido
Francia
Espaa
Italia
Latvia
Croacia
Unin Europea

Mucha/algo
confianza
58.1%
51.1%
46%
37.8%
36.9%
34.5%
34%
33.6%
27.5%
27%
23.5%
14.7%
32.4%
Mucha/algo
confianza
84%
73%
71%
60%
50%
45%
44%
42%
36%
20%
47%

Poca/ninguna
confianza
38.5%
45.4%
49.9%
58.1%
61.5%
63.6%
59.4%
61.3%
67.7%
69.8%
68.3%
82.7%
63.2%
Poca/ninguna
confianza
14%
25%
26%
34%
45%
50%
51%
52%
54%
76%
48%

No sabe/no
contesta
3.4%
3.6%
4.1%
4.1%
1.6%
2%
6.6%
5.1%
4.8%
3.3%
8.2%
2.6%
4.3%
No sabe/no
contesta
2%
2%
3%
6%
5%
5%
5%
6%
10%
4%
5%

Fuente: Para Amrica Latina, Latinobarmetro, (www.latinobarometro.org). Para Europa,


Eurobarmetro (http://ec.europa.eu/public_opinion/index_en.htm). Datos procesados para este
proyecto.

MARA INS BERGOGLIO

62

Tabla 2
Confianza en el Poder Judicial Argentina, 1995 -2010
Ao

1995
1996
1997
1998
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010

1200 (100%)
1199 (100%)
1196 (100%)
1264 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)
1200 (100%)

Mucha/algo
Confianza
33.6%
23.1%
20.5%
19.6%
27.5%
20.5%
8.6%
16.2%
26.2%
26.1%
31.9%
22.7%
24.6%
24.5%
34.5%

Poca/ninguna
confianza
62.1%
72.4%
75.1%
78.5%
68%
77%
90.4%
81.2%
72.4%
71.7%
66.9%
74.5%
74.1%
73.3%
63.6%

No sabe/no
contesta
4.4%
4.5%
4.2%
1.9%
4.5%
2.5%
0.9%
2.6%
1.4%
2.3%
1.3%
2.8%
1.3%
2.1%
2%

Fuente: Latinobarmetro,(www.latinobarometro.org). Datos procesados para este proyecto.

La serie de datos Latinobarmetro, iniciada en 1995, permite seguir la


evolucin reciente de los niveles de legitimidad en la justicia. Ms all de las
oscilaciones anuales, puede verse que la crisis del corralito y del que se vayan
todos, colocaron la legitimidad de la justicia en su mnimo histrico. En ese
momento, menos de uno de cada diez argentinos confiaba en los jueces. La
recuperacin posterior, vinculada probablemente tanto a los cambios en el
mecanismo de designacin de los jueces de la Corte Suprema, como a los
esfuerzos para mejorar la difusin de la actividad judicial.18 ha sido relativamente
rpida, colocando los niveles de confianza en cifras similares a las de 1995: en
2010 aproximadamente un tercio de los argentinos confiaba en la justicia.

18
Para una descripcin de los esfuerzos realizados para recuperar la legitimidad de la Corte
despus de la crisis, ver Ruibal (2010). El lanzamiento del canal judicial CIJ TV, seal de noticias
de transmisin en vivo por Internet de todo el Poder Judicial, realizado por la Suprema Corte de
Justicia en agosto de 2011 un hito significativo de estas estrategias.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

63

Lo hasta aqu expuesto es suficiente para indicar que, tal como es posible
prever desde un enfoque relacional de la legitimidad, la confianza en la justicia
es una variable compleja, sujeta a mltiples influencias. Por ese motivo la
revisin de su relacin con la participacin lega en la administracin de justicia
que se emprende ms adelante reviste carcter exploratorio.

5. La experiencia cordobesa de tribunales mixtos


Aunque su implementacin es reciente, la institucin del jurado tiene en Argentina profundas races histricas. Entendida como garanta contra el abuso
del poder del Estado, se la encuentra en proyectos elaborados en 1813, as
como en las Constituciones de 1819 y 1826.19 La Constitucin Nacional de
1853 lo prescribe, en sus artculos 24, 64 inc. 11 y 99.20 La larga presencia de los
proyectos de juicio por jurado es un buen indicador de la profunda aspiracin
democrtica de los argentinos, as como de su amplia tolerancia a la brecha
entre el texto de la ley y las prcticas sociales. Actualmente, los juicios por
jurado slo estn en vigor en la provincia de Crdoba.
En esta provincia, la participacin ciudadana en los juicios penales fue
ordenada por la Constitucin de 1987.21 Se puso en marcha por primera vez a
partir de 1998, bajo la forma de un tribunal mixto, compuesto por tres jueces
profesionales y dos ciudadanos comunes escabino, llamado a intervenir en
delitos graves, cuando el defensor, el fiscal o la vctima as lo pidan. La
participacin ciudadana obtenida por esta va result muy limitada: apenas
33 casos fueron decididos con intervencin lega entre 1998 y 2004.22
Desde 2004, la provincia de Crdoba ampli la participacin ciudadana en
las decisiones penales mediante la ley 9182. La ley fue aprobada en el contexto

19
Para una revisin histrica de la presencia de los juicios por jurado en la normativa argentina,
ver Cavallero y Hendler (1988) y Jorge (2004).
20
Estas prescripciones se han mantenido tras la reforma de 1994, aunque el nmero de los
artculos ahora es 24, 75 inc. 12 y 118.
21
Constitucin de la provincia de Crdoba, Artculo 162,- La ley puede determinar los casos en
que los tribunales colegiados son tambin integrados por jurados.
22
Vilanova J. L. (2004, octubre), Juicio por jurados y construccin de ciudadana: Relaciones
entre procedimiento y democratizacin, Actas del V Congreso Nacional de Sociologa Jurdica, La
Pampa, 2004, pp. 463-473.

64

MARA INS BERGOGLIO

de un debate nacional acerca de las medidas para combatir la inseguridad,


impulsado por Juan Carlos Blumberg.23 Asesorado por el Manhattan Institute
de Nueva York.24 Blumberg reclamaba el endurecimiento penal y la reforma
judicial como medios para mejorar la seguridad ciudadana, as como la
inclusin del juicio por jurados segn el clsico modelo anglosajn.
La concurrencia multitudinaria a las marchas de Blumberg impuls la
sancin de la ley provincial 9182, que ampla la experiencia de participacin
popular en los tribunales penales. La ley cre un tribunal mixto con mayora
lega, compuesto por ocho ciudadanos comunes y tres jueces profesionales,
que decide por mayora simple en casos de delitos aberrantes y de corrupcin.
Durante el debate parlamentario de la ley qued de manifiesto que esta
iniciativa se encontraba igualmente impulsada por el inters de recuperar la
confianza en la justicia. El miembro informante por la mayora expres en los
siguientes trminos el objetivo principal de la ley:
el pueblo argentino pidi justicia porque sinti que no la tena; el pueblo
argentino pidi seguridad, porque no la senta; el pueblo argentino pidi
creer en sus instituciones porque ya no crea. Entonces, nosotros, los
legisladores de Crdoba, debemos dar respuesta al reclamo popular y crear
aquellos institutos que nos permitan reponer un pacto social que se ha
perdido, para generar un puente entre la gente y sus dirigentes; para generar
aquella creencia que se perdi en el tiempo. Tenemos que reconstruir el
pacto social. Por eso son necesarios los juicios por jurado porque es un
instrumento que nos lleva al objetivo mencionado.25

El objetivo de relegitimar al poder judicial por esta va era compartido en


ese momento tambin por otros actores sociales. As, el presidente de la
Asociacin de Magistrados, Vctor Vlez, convocado a la Legislatura para
discutir la iniciativa, expres [la ampliacin del nmero de jurados] es una
puerta que se abre, por donde entra un saludable sentimiento de equidad natural y por donde sale una buena idea sobre el funcionamiento de la justicia.26
23
Para un anlisis ms detallado del discurso de este movimiento social puede verse Pegoraro
(2004) y Tufr (2007).
24
Blumberg se reuni con policas en Nueva York, La Nacin, jun. 6, 2004, disponible en http:/
/buscador.lanacion.com.ar/Nota.asp?nota_id=607975&high=Manhattan%20Institute.
25
Ferrer, C. F. y Grundy, C. (2005), El nuevo juicio penal con jurados en la provincia de
Crdoba, Meditarrnea, Crdoba.
26
Publicado en: La Voz del Interior, 7/08/2004. Accesible en http://buscador.lavoz.com.ar/

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

65

Las principales resistencias a la iniciativa provinieron desde la profesin


jurdica. El temor a que, en un contexto dominado por el temor ante el delito,
la participacin lega desembocara en un endurecimiento de los castigos
penales, estimul la oposicin de los abogados. El decidido respaldo brindado
por el Superior Tribunal de Justicia contribuy a la aceptacin del nuevo
sistema, que tras siete aos de aplicacin continua puede considerarse en vas
de consolidacin.27
En particular, su aceptacin por parte de quienes han tenido la oportunidad
de participar como jurados es alta, como lo han mostrado las encuestas
realizadas por la propia Administracin de Justicia en 2006 y 2010. Estos
estudios evidenciaron igualmente un aumento significativo de la buena imagen
de la justicia penal tras la experiencia participativa.28
Es importante observar, sin embargo, que la limitada competencia asignada
a los tribunales mixtos cordobeses ha significado que se han registrado slo
150 procesos en el perodo 2005-2010. A lo largo de seis aos, apenas 1,200
personas comunes han tenido oportunidad de participar en decisiones penales.
Estos datos sugieren que los efectos de la participacin lega sobre la
confianza que los ciudadanos comunes depositan en las instituciones judiciales
pueden ser muy dbiles por ahora.

6. La confianza en la justicia en Crdoba


Los datos disponibles para este proyecto permiten comparar la evolucin de
la confianza en la justicia entre 1993 y 2011, as como analizar algunas de las
dimensiones de estos cambios. Tal como se puede ver en la tabla adjunta, la
confianza en la justicia ha experimentado una leve mejora en estos dieciocho
aos. Si bien el incremento de quienes declaran que la figura del juez les
inspira mucha o bastante confianza es modesto, han disminuido claramente

27
Para un anlisis detallado del proceso de aceptacin de esta innovacin institucional, ver
Bergoglio (2010).
28
Andruet, Ferrer y Croccia (2007) informan que el porcentaje de quienes tenan una imagen
buena o muy buena de la justicia penal pas de 44% a 98% despus de la experiencia participativa.
La repeticin de la misma encuesta en 2010 mostr que esa proporcin pas de 52.3% a 97.7%.
(Ver este ltimo informe en http://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/indexDetalle.
aspx?id=110)

MARA INS BERGOGLIO

66

las opiniones negativas. Quienes expresaban tener poca o muy poca confianza
superaban el 50%, y actualmente representan un 40%.
Entender estos cambios requiere igualmente comprender las modificaciones
experimentadas en los puntos de vista acerca de diversos aspectos de la
administracin de justicia, que son evaluados por los ciudadanos en la construccin de su opinin. Para este proyecto se seleccionaron un conjunto de
dimensiones conectadas con valores democrticos centrales, tal como la
independencia respecto al poder poltico, la imparcialidad frente a los intereses
econmicos, y la igualdad en el trato a los ciudadanos sin importar su condicin.
Tambin se incorporaron otras como la honestidad de los magistrados
(entendida colectivamente), y su eficacia en el desarrollo de sus tareas
especficas, incluyendo aqu un nivel de castigo penal suficiente desde la
perspectiva del ciudadano comn.
Tabla 3
Confianza en la figura del juez, 1993-2011
Ao

El juez inspira

Mucha confianza
Bastante confianza
Regular confianza
Poca confianza
Muy poca confianza
Total

1993
3.6%
14.5%
28.7%
38.1%
15.2%
100.0%

2011
3.7%
16.6%
39.4%
23.7%
16.6%
100.0%

Relacin estadsticamente significativa


Chi-cuadrado = 21,663 significativo para p<.000
Fuente: Encuestas de poblacin general, Crdoba capital, 1993 y 2011.

Al revisar las modificaciones de la opinin ciudadana en estos aspectos,


importa considerar que la experiencia directa con la administracin de justicia
se ha vuelto ms frecuente: el porcentaje de poblacin que ha tenido contacto
con tribunales ha pasado del 33% al 45% en los 18 aos transcurridos. El dato
provee un signo emprico de la tendencia a la legalizacin de la vida, marcada
por Habermas.
Es interesante observar que la mirada ciudadana sobre la independencia
de los tribunales respecto del gobierno resulta menos negativa; la diferencia,

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

67

relativamente baja, alcanza significacin estadstica (Ver tabla 4).29 Lo mismo


ocurre con la evaluacin ciudadana de la honestidad de los magistrados, donde
Tabla 4
Opiniones sobre la justicia, 1993 - 2011
Chi cuadrado
Independencia de los
tribunales respecto al
gobierno.
Total
Imparcialidad en los
juicios penales
Total
Imparcialidad en
procesos econmicos
Total
En la aplicacin de
las leyes penales,

Total
Se castiga
suficientemente al
delito
Total
Casos de corrupcin
entre los jueces

Total
Funcionamiento de
los tribunales
Total

Muy alto
Bastante alto
Bastante bajo
Bajo
Acuerdo
Desacuerdo
Acuerdo
Desacuerdo
Se da el mismo trato a
todos
Se hacen diferencias
segn quien se trate
S
No

Muchos
Bastantes
Pocos
Ninguno
Muy bien/bien
Regular
Mal/Muy mal

1993
5.8%
13.7%
32.0%
48.5%
100.0%
31.9%
68.1%
100.0%
20.8%
79.2%
100.0%
7.1%

2011
6.2%
19.9%
40.7%
33.3%
100.0%
30.5%
69.5%
100.0%
26.0%
74.0%
100.0%
8.3%

92.9%

91.7%

100.0%
10.0%
90.0%

100.0%
15.4%
84.6%

100.0%
23.5%
42.5%
28.9%
5.1%
100.0%
16.0%
62.5%
21.5%
100.0%

100.0%
20.9%
33.9%
41.4%
3.8%
100.0%
27.7%
55.2%
17.1%
100.0%

18,19
significativo
para
p <,000
0,18
No
significativo
2,95
No
significativo
0,46
No
significativo

5,42
significativo
para p < ,02
12,17
significativo
para p <,007

26,39
significativo
para p <,000

Fuente: Encuestas de poblacin general, Crdoba capital, 1993 y 2011

29
Debe observarse que la mejora de la imagen de la independencia judicial en el perodo 19932011 puede conectarse igualmente a los cambios en el proceso de designacin de los magistrados,
iniciados en 2000 con la creacin del Consejo de la Magistratura.

68

MARA INS BERGOGLIO

han disminuido las miradas crticas. En el perodo transcurrido ha mejorado


tambin la opinin sobre la eficiencia de los tribunales en el cumplimiento de
sus tareas especficas. Estos cambios, estadsticamente significativos, pueden
relacionarse con la mayor transparencia de la funcin judicial promovida por
la participacin lega en el proceso penal.
La tabla 4 informa igualmente que la proporcin de ciudadanos que opinan
que el delito recibe un nivel suficiente de castigo penal ha aumentado, relacin
que alcanza significacin estadstica. Es interesante observar que la mayor
satisfaccin con los resultados del proceso penal no proviene de un
endurecimiento de los castigos, pues el anlisis pormenorizado de las sentencias
emitidas por los tribunales mixtos indican que ello no se ha producido.30 Este
resultado sugiere que la participacin lega mejora la legitimacin de las
decisiones penales, moderando las crticas hacia los resultados de los
procesos.31
La tabla muestra igualmente que las opiniones acerca de la capacidad de
los magistrados de lograr decisiones independientes de las presiones
econmicas, tanto en asuntos penales como en otro tipo de temas, no se han
modificado prcticamente. Tanto en 1993 como en 2011, ms de dos tercios
de los encuestados ponen en duda la imparcialidad de los magistrados; la
proporcin no ha experimentado diferencias estadsticamente significativas
en el perodo considerado. Del mismo modo, la observacin acerca de que el
trato que dispensan los magistrados a los ciudadanos refleja las diferencias
sociales y econmicas se ha mantenido en niveles similares a los de 1993.
Estos datos sugieren que todava son necesarios mayores esfuerzos para
impulsar la realizacin de los ideales de igualdad ante la ley en diversos
aspectos del contacto de los ciudadanos con la administracin de justicia.
Las modificaciones en el modo en que los ciudadanos evalan la
independencia y la honestidad de los magistrados, as como el modo en que
funcionan los tribunales en particular, permiten explicar la ligera mejora en la
confianza en la justicia experimentada en Crdoba en el perodo 1993-2011.

30
Bergoglio, M. I. y Amietta, S. (2010), La dureza del castigo penal segn legos y letrados, en
M. I. Bergoglio (Ed.), (2010), op. cit., pp. 129-152.
31
Park, R. Y. (2010), The Globalizing Jury Trial: Lessons and Insights from Korea, American
Journal of Comparative Law 58 (1), pp. 1-61.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

69

Tal como puede verse en la tabla 5 todas estas dimensiones correlacionan


significativamente con la confianza en la justicia.
El cuadro muestra igualmente que la opinin respecto a la imparcialidad
de los magistrados, y su capacidad de brindar a los ciudadanos un trato
igualitario dimensiones en las que la evaluacin ciudadana resulta negativa
Tabla 5
Correlaciones entre la evaluacin del accionar judicial
y la confianza en la justicia
Dimensin
El juez inspira confianza

Independencia de los
tribunales respecto del
gobierno
Imparcialidad en los juicios
penales
Imparcialidad en procesos
econmicos
Trato en la aplicacin de las
leyes penales
Funcionamiento de los
tribunales
Casos de corrupcin entre
los jueces
Se castiga suficientemente al
delito

Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N
Correlacin de Pearson
Sig. (bilateral)
N

* La correlacin es significante al nivel 0.05 (bilateral).


** La correlacin es significativa al nivel 0.01 (bilateral).

1993
1
.
394
.180(**)
.000
394
.246(**)
.000
381
.263(**)
.000
375
.233(**)
.000
391
.370(**)
.000
372
-.305(**)
.000
309
.160(**)
.002
387

2011
1
.
434
.128(*)
.010
401
.235(**)
.000
415
.299(**)
.000
415
.192(**)
.000
426
.356(**)
.000
394
-.324(**)
.000
420
.152(**)
.002
416

MARA INS BERGOGLIO

70

para ambas fechas, estn igualmente asociadas a la confianza en la justicia.


Ello probablemente explica el modesto aumento de la confianza en la justicia registrado en el perodo considerado y sugiere rumbos posibles para la
futura accin orientada a mejorar la relacin entre los justiciables y los jueces.

7. La actitud ante el juicio por jurados


Los datos recogidos permiten igualmente analizar cmo ha evolucionado el
apoyo al juicio por jurados entre 1993 y 2011. Se emplearon dos preguntas
para analizar la opinin ante la participacin ciudadana en la justicia penal,
utilizando una formulacin general y otra personalizada.32 Como puede verse
en la tabla 6, en ambas fechas el respaldo a la intervencin lega en los procesos
penales resulta claramente mayoritario. Tambin es posible observar que es
baja la proporcin de quienes se oponen de manera abierta al sistema.
Es interesante observar sin embargo que la implantacin de la institucin
no ha significado grandes modificaciones en la actitud de los ciudadanos hacia
Tabla 6
Evolucin de la opinin sobre el juicio por jurados
Ao

Chi cuadrado

1993

2011

Opinin sobre el juicio A favor

58.9%

62.3%

1,43

por jurados

25.3%

21.9%

No
significativo

Ni a favor ni en contra
En contra

Total

15.8%

15.8%

100.0%

100.0%

Si Ud. fuera el

Los jueces

33.8%

38.0%

1,51

acusado, preferira que

Un jurado formado por

66.2%

62.0%

No

decidieran

personas comunes
100.0%

100.0%

Total

significativo

Fuente: Encuestas de poblacin general, Crdoba capital, 1993 y 2011.

32
El fraseo utilizado fue: Como Ud. sabe, en Crdoba un jurado compuesto por ciudadanos
comunes elegidos por sorteo interviene, junto con los jueces, en los juicios por delitos graves, para
decidir si el acusado es culpable o no del delito que se le acusa. En lneas generales, qu opina
Ud. de este sistema? y Si Ud. fuera el acusado, quin preferira Ud. que decidiera si es culpable
o inocente?

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

71

el juicio por jurados. Se ha registrado un pequeo aumento de la opinin


favorable (no significativo), logrado especialmente a partir de aquellos que
no tenan opinin en 1993. La desagregacin de los datos indica que este
avance de la adhesin a la institucin se registra en especial entre las personas
con un nivel educativo bajo.
Las investigaciones empricas han mostrado que es frecuente que la imagen
de los jurados sea ms favorable que la de los jueces en los pases del Common Law; as ocurre en Inglaterra y Gales, Nueva Zelanda y los Estados Unidos.
En cambio, las encuestas realizadas en los pases de tradicin civilista muestran
variedad de situaciones.33
Los datos disponibles permiten igualmente observar la relacin de la actitud
hacia el juicio por jurados con la confianza en la justicia (tabla 7). En 1993,
cuando la institucin no estaba en vigencia, la adhesin a esta forma de
juzgamiento penal resultaba ms frecuente entre quienes tenan baja confianza
Tabla 7
Confianza en la justicia y opinin sobre el juicio por jurados
1993

2011

Confianza en los jueces


Mucha/
bastante
Regular

Confianza en los jueces

Poca

Mucha/

Muy

bastante

poca

Poca
Muy
Regular

poca

A favor

47.0%

55.0%

66.0%

63.6%

59.5%

63.6%

Opinin

Ni a favor ni en

28.8%

29.4%

21.4%

22.7%

22.7%

20.8%

del juicio

contra

por

En contra

24.2%

15.6%

12.6%

13.6%

17.8%

15.6%

jurados

Total

100.0%

100.0%

100.0%

100.0%

100.0%

100.0%

R de

-0.158(**), significativa para

Pearson

p < 0.002

0.010, no significativa

* La correlacin es significante al nivel 0.05 (bilateral).


** La correlacin es significativa al nivel 0.01 (bilateral).

33
Roberts, J. V. & Hough, M. (2009), Public opinion and the jury: an international literature
review (pp. 1-49), London, UK: Ministry of Justice, recuperado de http://webarchive. nationa
larchives.gov.uk/20100505212400/http://www.justice.gov.uk/publications/docs/public-opinion-andthe-jury-by-roberts-and-hough-web%281%29.pdf

72

MARA INS BERGOGLIO

en la justicia. Esta relacin resultaba visible tanto respecto al apoyo en general, como en el planteado de manera personal, y alcanzaba significacin
estadstica. Tal como se ha mencionado antes, el inters por implementar la
participacin lega era mayor entre quienes tenan baja opinin de los
magistrados.
Por el contrario, en 2011, esta conexin del reclamo de participacin popular
en las decisiones penales con la desconfianza en la justicia ha desaparecido.
El apoyo en general al juicio por jurados no est influido por el nivel de
confianza en la justicia. Se trata de un rasgo interesante, que indica la paulatina
aceptacin de la institucin entre los ciudadanos comunes.
Esta interpretacin resulta reforzada por el vnculo entre la disposicin a
actuar como jurado y la confianza en la justicia, ya que quienes confan en la
justicia muestran mayor disponibilidad para asumir responsabilidades en las
decisiones penales.

7. Discusin final
Tal como se seal en la introduccin, la relacin entre juicio por jurados y
confianza en los magistrados resulta compleja. La experiencia comparada
muestra que el reclamo de participacin popular en la administracin de
justicia, surge habitualmente en condiciones de crisis en la relacin entre los
jueces y los justiciables, cuando la confianza ciudadana en el modo en que
los magistrados cumplen sus responsabilidades se debilita. Sin embargo, a
largo plazo, la participacin lega en la administracin de justicia tiene efectos
positivos sobre la confianza en la justicia, en tanto logra consolidar el prestigio
de los magistrados.
Los mecanismos que contribuyen a este resultado son variados. En primer
lugar, tal como seala Park34 analizando el caso coreano, la simple presencia
de los ciudadanos comunes modera las crticas a las decisiones penales. Este
resultado es ms probable cuando los procesos penales reciben amplia
cobertura meditica.
En segundo lugar, tal como observ Tocqueville, la interaccin entre jueces
34
Park, R. Y. (2010), The Globalizing Jury Trial: Lessons and Insights from Korea, American
Journal of Comparative Law 58 (1), pp. 1-61.

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

73

y jurados las diferencias de conocimientos entre legos y letrados resultan


evidentes, lo que permite consolidar el prestigio de los magistrados. En los
tribunales mixtos, donde la deliberacin es conjunta abundan las oportunidades
para este tipo de interacciones.
Por otra parte, se espera que quienes han participado como jurados evalen
positivamente su experiencia y la compartan en las diversas redes sociales en
las que participan. El hecho de que personas comunes comenten sus encuentros
positivos con la administracin de justicia beneficia la legitimidad del sistema
en su conjunto.
En Crdoba, el contexto en el que surgi la ley 9182 estaba marcado por la
dbil legitimidad de la administracin de justicia. Los datos recogidos en 1993
confirman la asociacin entre desconfianza en los magistrados y adhesin al
juicio por jurados, relacin que apareci igualmente en los debates
parlamentarios de la ley 9182 en 2004.
Las encuestas de opinin recogidas entre los ciudadanos comunes, tras 6
aos de aplicacin continuada de los tribunales mixtos, revelan una mejora
de la confianza en la justicia, pequea pero estadsticamente significativa.
Para interpretar estos cambios, es necesario observar si los mecanismos que
explican la vinculacin entre participacin lega y legitimacin de la justicia
estn tambin presentes.
De hecho, desde la incorporacin del sistema la cobertura meditica de los
procesos con intervencin lega ha sido muy intensa,35 por lo que es posible
esperar el efecto anunciado por Park, en el sentido de que la presencia de los
ciudadanos comunes reduce las crticas externas a las decisiones penales. De
hecho, en los datos recogidos en 2011 se observa que la satisfaccin ciudadana
con el nivel de castigo penal ha mejorado, como se inform antes.
Por otra parte, como se ha informado en estudios que incluyen datos
cualitativos, la interaccin entre jueces y jurados en el contexto de los tribunales
mixtos cordobeses transcurre por lo general como una relacin pedaggica,
en la que los jueces se posicionan como maestros permanentemente disponibles
para auxiliar con sus conocimientos a los ciudadanos comunes y responder

35
El peridico de mayor importancia provincial, La Voz del Interior, public 162 notas sobre
estos temas durante el ao 2007 y 178 notas en 2008. En las ciudades pequeas, la intensidad de
la cobertura meditica provoc quejas de los jurados entrevistados para este proyecto (Bergoglio
2011).

MARA INS BERGOGLIO

74

sus preguntas.36 Asimismo, quienes han prestado servicio como jurados estn
satisfechos con su experiencia y han mejorado su opinin de la administracin
de justicia.37
Dadas estas condiciones favorables para que se registre el efecto esperado,
cabe preguntarse por qu ste resulta relativamente modesto. Es necesario
tomar en cuenta que la experiencia cordobesa de tribunales mixtos resulta
bastante limitada: slo 150 procesos en un perodo de seis aos. En este sentido,
an si la experiencia ha resultado favorable, el nmero de personas comunes
involucradas resulta bajo en proporcin a la poblacin.38
Debe considerarse igualmente que la experiencia cordobesa de juicios por
jurados ha ocurrido durante un perodo marcado por la tendencia a cierto
mejoramiento de la imagen de la administracin de justicia en el pas (ver
tabla 2). No obstante, un estudio reciente que compara las evaluaciones acerca
del funcionamiento de la justicia en distintas regiones encontr que las
opiniones positivas son ligeramente ms altas en la provincia de Crdoba que
en el resto del pas, donde no se han implementado la intervencin lega en la
administracin de justicia.39
Estos datos sugieren que la implementacin de los juicios por jurados podra
tener a largo plazo efectos positivos sobre la imagen de los magistrados,
como se ha sugerido tericamente y observado en los datos recogidos de
ciudadanos con experiencia de participacin en juicios por jurados. En este
sentido, cabra esperar que, en el futuro, la consolidacin de la experiencia de
juicios por jurados en Crdoba mejore significativamente la legitimacin del
poder judicial.
36

Ver Bergoglio, M. I. y Amietta, S. (2010), La dureza del castigo penal segn legos y letrados,
en M. I. Bergoglio (Ed.), Subiendo al estrado: La experiencia cordobesa de juicio por jurados (pp.
129-152), Advocatus, Crdoba y Amietta, Santiago (2010), Tendencias en juicios por jurados en
Latinoamrica, en M. I. Bergoglio (Ed.), Subiendo al Estrado, La experiencia cordobesa de juicios
por jurados (pp. 37-51), Advocatus, Crdoba.
37
Ver referencias en la nota 10.
38
La comparacin internacional acerca del nmero de citaciones para el servicio de jurados
repartidas anualmente ilustra este punto. Para 2010, Park estima que en Estados Unidos se repartan
aproximadamente 2,000,000 de citaciones para el servicio de jurados por ao, lo que significa que
una de cada 154 personas. En Crdoba se repartieron 4,822 citaciones en 2009, es decir una de cada
686 habitantes.
39
El estudio, realizado por la Universidad Siglo 21 en 2011 a nivel nacional, encontr que 16%
de los consultados opinaba que en Crdoba la justicia funciona bien o muy bien. Esa misma
proporcin era del 12% a nivel nacional. Mayores detalles acerca de esta investigacin en http://
www.21.edu.ar/institucional-investigacion-proyectos.html

PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA JUSTICIA Y LEGITIMIDAD JUDICIAL: SOBRE LAS...

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78

78 BLANCA

79

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL:


ACUSACIONES E INQUISICIONES EN LOS CASOS

RUB MARISOL FRAYRE ESCOBEDO Y FLORENCE CASSEZ


Miguel Rbago Dorbecker*

1. Introduccin: medios de comunicacin y reforma penal


El silencio generalizado caracteriz al debate pblico sobre la reforma penal
del 2008 en cuanto a la compleja relacin entre medios de comunicacin y
proceso penal se refiere. Lo sorprendente es que el tema se antojaba fundamental, sobre todo, dado la gran controversia existente en la relacin entre
medios de comunicacin, Estado y partidos polticos en temas eminentemente
orientados al sistema electoral. Si partimos del paralelismo de la reforma en
materia penal y de seguridad como un conjunto ms de cambios institucionales
implementados a raz de la consolidacin de una mayor contienda electoral
en Mxico; esta reforma y la relativa a medios de comunicacin forman parte
de la maltrecha transicin democrtica mexicana. Por qu este tema ha sido
tratado de manera tan fragmentada y aislada? La relacin entre el poder
meditico y poltico ha sido foco de anlisis dentro del debate pblico y en
especial en el acadmico, erigindose como un importante tema de anlisis
en la transformacin reciente del Estado mexicano.1 Sin embargo, la relacin

* Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Sus reas de


investigacin y docencia son el Derecho Internacional y los derechos Humanos. Contacto:
miguel.rabago@ibero.mx
1
Trejo Delarbre, R (2005), Poderes salvajes: mediocracia sin contrapesos, Cal y Arena, Mxico
y Guerrero, M. A. (2010), Los medios y los miedos, Nexos 1 de abril del 2010, disponible en:
http://www.nexos.com.mx/?p=13592.
Esta cita se refiere a slo dos de los estudios ms importantes existentes sobre el tema en Mxico.

80

MIGUEL RBAGO DORBECKER

de los medios de comunicacin con el Poder Judicial en general y en procesos


penales o de seguridad pblica ha sido un asunto poco tratado desde los estudios
jurdicos y tambin desde la comunicacin poltica. Adems, esta materia ha
sufrido cambios importantes, al implementarse una reforma judicial importante
que comienza con la acontecida en el Poder Judicial Federal en 1993 y diversas
reformas que corren un paralelismo histrico al marco jurdico que regula los
medios de comunicacin.
El nico aspecto que si logr cierta discusin durante la reforma, fue el
relativo a las implicaciones de publicidad que conllevaba el nuevo sistema de
oralidad. Ante una aparente dialctica entre el carcter pblico de los
procedimientos orales, frente al carcter privado o casi secreto o inaccesible
de los procedimientos escritos, parecera que la gran mayora de los sectores
sociales advertan como uno de los grandes beneficios de la reforma penal su
carcter oral y por tanto pblico. Si bien la oralidad ciertamente trae algunas
ventajas, el depositar una fe incondicional en la misma parece por lo menos
peligroso. Para pregonar sus supuestos beneficios, primero se debe partir del
estado de la relacin histrica entre medios de comunicacin y poder pblico
en Mxico, as como la misma definicin de lo pblico y lo privado en las
actuaciones judiciales. Si no se hace un trabajo ms analtico, se corre el riesgo
de aventurarse a conclusiones muy apuradas; plagadas de reduccionismo y un
olvido del gran nmero de factores que podran ser contraproducentes para
los derechos de las personas sujetas a proceso, para las vctimas y para la
administracin de justicia penal en general. A travs de la defensa ciega de
la publicidad del nuevo sistema acusatorio, el contexto en el que la publicidad
de los juicios penales se presentaba pareca obviarse y dejarse a posteriores
regulaciones, bajo la consigna de prueba, error y reforma. La reforma no se ha
visto acompaada por protocolos, lineamientos o normativas claras sobre
aspectos centrales de la relacin entre medios y proceso penal como:
informacin que debe ser declarada confidencial; cundo y de qu forma se
puede suspender el acceso de medios de comunicacin a las audiencias
pblicas; garantizar el sigilo de las investigaciones; proteger el inters superior de nios y nias y la privacidad de vctimas e inculpados; y una larga lista
de cuestiones. Por otro lado, el marco general de acceso a la informacin
pblica (uno de los logros tambin de la limitada democracia mexicana) parece
no ofrecer soluciones tan claras en el mbito judicial. La proteccin de la
intimidad de los nios y nias en juicios penales a merecido inclusive una

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

81

mencin en la Observacin General por parte del Comit de Derechos del


Nio de Naciones Unidas relativa a los derechos de los nios en justicia a
menores.2 Incluso prev la implementacin de sanciones hasta de carcter
penal en caso de que los periodistas infrinjan los derechos de intimidad de los
nios y nias sujetas a proceso penal, adems de recomendar que en esos
casos se lleva a cabo el juicio a puerta cerrada.
Una especial referencia se debe hacer a la proteccin de la presuncin de
inocencia y la igualdad dentro del proceso, cuando en etapas muy tempranas
del juicio, los medios de comunicacin hacen pblicas ciertas cuestiones
atribuibles a la persona sujeta a proceso que quedan todava por ser probadas
durante el proceso acusatorio. Si como dice Trejo Delarbre, la decisin de
exponer la vida privada de una persona se encuentra depositada en los medios
de comunicacin la mayora de las veces, dicha capacidad de decisin se
extiende a todas las actuaciones pblicas en procesos penales. Esta capacidad,
es la que podra erigir a los medios de comunicacin como jueces verdaderos
y desplazar, en algunos casos, a los impartidores de justicia constitucionalmente
designados. En disputa se encuentra la posibilidad de la construccin de la
verdad, ya sea en sede judicial, en sede meditica o travs de una combinacin
de ambas, lo cual se antoja por lo menos complicado. Claro est que no todo
se centra en el carcter de la oralidad de los juicios, sino que en los
procedimientos predominantemente escritos e inquisitoriales del antiguo
sistema, tambin se presentaban importantes abusos de los medios de
comunicacin en las pesquisas penales, abusos que dieron pie a una subcultura
periodstica en nuestro pas, denominada nota roja.
El propsito de este estudio es examinar las posibles implicaciones que
tiene la reforma penal del 2008 en la cobertura de los medios de comunicacin
y qu escenarios se vislumbran durante el largo periodo de transicin en la implementacin de la reforma penal, quiz uno de los ms extendidos de la vida
constitucional mexicana. Aun cuando dicho objetivo se antoja muy complicado
por las diferentes variables que operan en la implementacin de la reforma, se
tratan dos casos que pretenden servir de ejemplo de la relacin entre medios y
proceso penal. El primero de ellos se da en el marco del viejo sistema inquisitivo

Comit de Derechos del Nio de la Organizacin de Naciones Unidas (2007), Observacin


General, nm. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, disponible en: http://
www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.10_sp.pdf

MIGUEL RBAGO DORBECKER

82

y en l se observa una cobertura meditica importante; este es el caso de


Florence Cassez. Por lo que respecta al segundo caso, se presenta en una
jurisdiccin que ha sido de las ms avanzadas en la aplicacin del nuevo
sistema de justicia penal acusatorio, la del estado de Chihuahua, y tambin
recibi una cobertura, si bien ms reducida, de los medios de comunicacin
masiva. Este ltimo caso es el de Rub Marisol Frayre Escobedo. Algunos de
los aspectos que sern analizados son: el resguardo del inters superior de los
nios y nias por parte de los medios de comunicacin masiva; la posible
reversin del principio de presuncin de inocencia y la carga de la prueba,
efectos de la presin meditica sobre el proceso penal (en especial la prueba)
y finalmente la filtracin de informacin por parte de autoridades ministeriales y judiciales.

2. Cobertura meditica de los juicios penales como agenda


pendiente en la consolidacin del sistema de administracin
de justicia en Mxico
Los casos Rub y Cassez, si bien bajo diferentes sistemas penales, parecen ser
un espejo de la muy viciada relacin entre medios de comunicacin y asuntos
de seguridad y justicia penal en nuestro pas. Dicha relacin tiene una larga
historia que puede ser narrada a travs de uno de las prcticas ms arraigadas en
dicha relacin: la exhibicin ante medios de comunicacin de personas sujetas
a proceso penal al momento de su detencin. Tal prctica implica la combinacin
de intereses entre concesionarios de medios de comunicacin, periodistas y
jefes de redaccin, as como de autoridades policiales y en el sector de la
administracin de justicia. Esta prctica representa el centro del denominado
periodismo de nota roja. La longevidad de la utilizacin de la nota roja como
mecanismo predilecto de la relacin entre medios y procesos penales, se remonta
a finales del siglo XIX y principios del siglo XX.3 Esta subcultura periodstica ya
es aeja y un ejemplo de ello, puede ser lo narrado durante la detencin del
escritor William S. Burroughs en la Ciudad de Mxico en 1951:
3

Speckman Guerra, E (2002), Crimen y castigo. Legislacin penal, interpretaciones de la


criminalidad y administracin de justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910), COLMEX-UNAM:
Ciudad de Mxico.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

83

Mientras tanto la polica y los periodistas entraron al lugar de los hechos,


apilaron y acomodaron botellas vacas de refrescos y de ginebra Oso Negro, los ceniceros colmados de colillas, los vasos medio rellenos, (sic) la
pistola con que William S. Burroughs dispar, agregaron ms botellas de
las habidas (algunas de ron Las Glorias de Cuba) dejaron lista la escena,
tomaron fotografas e hicieron las investigaciones correspondientes.4

Lo narrado en este pasaje, muestra no slo la complicidad entre medios de


comunicacin y polica y rganos de investigacin penal en la exhibicin y
escarmiento social del detenido, sino que se llega a una manipulacin de la
escena del crimen, en la que se comprometen seriamente la defensa del sujeto
a proceso penal. En este sentido, no slo se vulnera el principio de presuncin
de inocencia, sino que se compromete la propia etapa de investigacin en el
proceso penal. Esta narracin es particularmente preocupante, ya que habla
de un manejo inadecuado de las pruebas no slo por parte de la polica, sino
tambin por parte de los periodistas de nota roja. As, el periodista y la polica
se convierten en creadores originarios y ltimos de la verdad jurdica y de la
culpabilidad del sujeto a proceso, dado que las posteriores investigaciones y
decisiones judiciales normalmente se ajustaran a confirmar dichas indagatorias
originarias. No es este caso el nico ejemplo histrico de la manipulacin real
de las pruebas en un homicidio por parte de periodistas. Durante las
investigaciones del asesinato de Len Trotsky en la Ciudad de Mxico en
1940, el reportero Eduardo Tellz Vargas fue quien descubri y entreg al
comandante de la polica el piolet ensangrentado con el que se haba cometido
el asesinato.5
La manipulacin fsica de la escena del crimen, se ve complementada con
la manipulacin meditica sobre la culpabilidad de personas sujetas a proceso
penal, a travs de juicios paralelos que logran influir de tal manera en el sistema
judicial que dicha verdad meditica se convierte en verdad jurdica. Como
seala Judith Butler, al enmarcar, los medios de comunicacin no slo resaltan
y excluyen imgenes por su relevancia, sino que realizan la operacin en sus
trminos en ingls to frame, es decir no slo encuadrar, sino: ser objeto de

Garca-Robles, J (2007), Burroughs y Keurac: dos forasteros perdidos en Mxico, Random


House Mondadori, Mxico.
5
Lara Klahr, M. y Barata F. (2009), Nota(n) Roja. La vibrante historia de un gnero y una
nueva manera de informar, Debate: Mxico.

MIGUEL RBAGO DORBECKER

84

una artimaa o ser incriminado falsa o fraudulentamente con unas pruebas


inventadas que, al final, acaban demostrando la culpabilidad del sujeto.6
Sin duda este traslape de la verdad de los medios a las instituciones de
imparticin de justicia slo se puede dar en un ambiente de complicidad entre
medios y miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Es esta complicidad
que se muestra flagrantemente en el caso de la detencin y puesta en escena
en el caso de Florence Cassez. Como seala Ernesto Lpez Porillo7 y de manera
radicalmente ejemplificada en el caso Cassez, la relacin de complicidad entre periodistas y sus fuentes oficiales crea acuerdos de cercana para el acceso
a fuentes privilegiadas a cambio de no difundir informacin que pueda afectar
la imagen de ciertos funcionarios. Si dichos funcionarios son evaluados en
funcin de la captura de supuestos miembros de la delincuencia organizada,
como la auto-promocionada lista de los delincuentes ms buscados, entonces
el acuerdo se extiende al sealamiento de las personas detenidas como
criminales. As, medios y polica realizan una operacin de reversin del
principio de presuncin de inocencia, orillando al sistema penal a confirmar
dichas indagatorias. En gran medida un buen parmetro de anlisis de los
xitos de la reforma penal, lo constituye la capacidad del nuevo sistema
acusatorio de escapar a dichas prcticas.
Como seala Marco Lara Klahr,8 la distorsin en la cobertura de medios
de casos de seguridad pblica y penales se encuentra en el emisor, debido a
falta de polticas claras de relacin con los medios, aunado a serias deficiencias
en la procuracin de justicia e investigacin penal; a lo cual podramos aadir
la prctica histricamente longeva de la exhibicin de inculpados y filtraciones
de informacin. Por lo que respecta a la exhibicin de personas sujetas a
proceso ante los medios de comunicacin, las implicaciones son enormes; no
slo se evidencia la complicidad entre autoridades y medios, misma que pueden
repetirse en filtraciones en otras fases de la averiguacin previa o del proceso
penal, sino que evidencia dos cuestiones esenciales: la ausencia de una

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8
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E. Lpez Portillo Vargas (coords.), Violencia y medios. Seguridad Pblica, noticias y construccin
del miedo, INSYDE/CIDE, Mxico, pp. 49-67.
7

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

85

proteccin de los derechos del inculpado por ambas partes y la capacidad de


creacin de culpables a travs de tales colaboraciones. Al final la exhibicin
pblica responde a un encuentro de intereses de autoridades y medios: el deseo
de encontrar un culpable ante la presin social, la creacin de una noticia sin
necesidad de un bagaje o especializacin en el periodismo jurdico y una ltima,
quiz ms compleja, la creacin de un escenario de rampante criminalidad, si
bien contenida por los poderes de seguridad y justicia del Estado.
El uso de la exhibicin de personas sujetas a proceso ha sido objeto de
distintas interpretaciones por rganos de proteccin de derechos humanos. La
Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal dict una recomendacin,
la cual no fue aceptada por la autoridad responsable, derivada de la exhibicin
de personas, publicidad de su informacin confidencial y la contenida en los
expedientes de la averiguacin previa.9 Dicha recomendacin emana de 14
casos en los que distintas personas detenidas fueron identificadas en diversos
medios de comunicacin como pertenecientes a grupos de delincuencia
organizada o que haban participado en un delito. En cierto caso, una persona
fue detenida arbitrariamente por tener el mismo nombre de una persona buscada
en relacin con un homicidio, adems de que su imagen apareci en distintos
medios de comunicacin, la misma segua siendo exhibida en una pgina web
de la Procuradura capitalina denominada los ms buscados an despus de
su liberacin. Otro caso se refiere a una mujer vctima de delitos sexuales que
posteriormente es detenida junto a sus agresores y exhibida ante medios de
comunicacin, aun cuando ella haba sido quien haba denunciado los hechos.
La recomendacin en su punto primero solicita que se elimine de manera
inmediata la prctica generalizada de exhibir ante medios de comunicacin
personas que estn privadas de la libertad y proteger sus datos personales.
En sede judicial, el Poder Judicial de la Federacin ya se haba pronunciado
en una tesis del 2009 respecto a la exhibicin de personas que han sido
fotografiadas cuando no tienen la calidad de detenidos o presuntos inculpados,
sino que slo haba sido ordenada su localizacin o presentacin.10 Por tanto,
9

Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (2012), Recomendacin 3/2012.


Exhibicin de personas, publicidad de su informacin personal y la contenida en expedientes de
averiguacin previa por parte de la Procuradura de Justicia del Distrito Federal, disponible en:
http://www.cdhdf.org.mx/index.php/recomendaciones/por-ano/2012.
10
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2009) Primera Sala, Amparo Directo 9/2008,
disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?
AsuntoID=102045

86

MIGUEL RBAGO DORBECKER

esta tesis slo protege a personas que no hayan sido presentadas como detenidas
ante el ministerio pblico, excluyendo a las que tienen dicho carcter. En
cuanto a lo que se refiere a rganos internacionales de proteccin de derechos
humanos, en el Informe sobre la visita del Subcomit para la prevencin de la
tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes del 31 de mayo del
2010, se recomienda a Mxico la eliminacin de tal prctica, ya que favorece
su incriminacin y equipara un trato cruel, inhumano y degradante.11
Exhibir personas detenidas ante los medios de comunicacin no es el nico
punto en el que se evidencia la complicidad entre el poder meditico y el
poder poltico en el mbito penal. La filtracin de informacin por parte de
autoridades pblicas en cuanto a investigaciones penales en curso, los juicios
mediticos y la falta de una estrategia de comunicacin social que respete los
derechos de vctimas y personas sujetas a proceso son otros elementos ms
del mal funcionamiento de la relacin entre medios y autoridades de seguridad
y administracin de justicia penal. Un factor que condiciona cualquier anlisis
del estado de la cuestin actual de la filtracin por parte de autoridades, de
elementos de las pesquisas criminales a medios de comunicacin, es la potente
estrategia de comunicacin desplegada desde el sexenio pasado por el Ejecutivo
Federal y la Procuradura General de la Repblica, la Oficina de la Presidencia
y la Secretara de Seguridad Pblica, en la que la seguridad se consideraba
uno de los elementos o quiz el elemento esencial de la poltica de
comunicacin social del Ejecutivo. Este factor, sin duda, condiciona las
filtraciones relativas a casos que involucraban a entidades de procuracin de
justicia del Ejecutivo Federal, ya que ante tal preponderancia de los temas
de seguridad en la comunicacin social de dichas dependencias, las filtraciones
poco se pueden atribuir a descuidos o a factores desconocidos. Parte integral
de esta poltica de seguridad, era el anuncio de detenciones en casos de
delincuencia organizada, muchas de ellas despus revocadas por tribunales
penales. As, la poltica de informacin del Ejecutivo Federal, en muchos
sentidos replicada por los ejecutivos locales, tena por objeto influir claramente
en la percepcin de seguridad/inseguridad en la ciudadana y narrar la versin
oficial relativa al incremento de violencia dado durante el periodo de 2006 a
11
Subcomit contra la tortura (2010) Informe sobre la visita del Subcomit para la Prevencin
de la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, 31 de mayo del 2010, disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/opcat/docs/ReportMexico_sp.pdf

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

87

2012. Tanto es as, que el siguiente gobierno se distanciara considerablemente


de la poltica de comunicacin, sobre todo al no utilizar todos los tiempos
disponibles en medios masivos de comunicacin para la difusin de mensajes
relativos a polticas de combate a la delincuencia organizada. En este sentido
el Ejecutivo, a travs de su poltica de informacin, se ha convertido en un
factor importante para el incremento o disminucin de la agenda meditica de
la inseguridad.12
Si bien el Ejecutivo Federal tena una influencia innegable en la cobertura
de medios de comunicacin en asuntos de seguridad pblica y justicia penal,
en ese periodo tambin existi una propuesta que provena de los
concesionarios y empresas de comunicacin. Dicha propuesta se vio plasmada
en el Acuerdo para la cobertura informativa de la violencia, firmado en marzo
del 2011 por ms de 700 medios.13 Dentro del acuerdo, que fue la iniciativa
ms importante proveniente de los medios de comunicacin para regular temas
sobre la cobertura de temas relacionados con la violencia y la delincuencia
organizada, tena como eje central evitar que los medios se convirtieran en
voceros del crimen organizado y tambin garantizar la proteccin a
periodistas; adems se haca referencia a cuestiones relativas al proceso penal. Entre otras cosas, los medios acordaban no prejuzgar a personas detenidas
y cuidar a las vctimas y menores de edad. En cuanto al punto 5, relativo a no
prejuzgar a personas detenidas, se inclua el compromiso de manejar la
presentacin de personas supuestamente vinculadas a la delincuencia
organizada como inocentes en tanto no tengan una sentencia condenatoria.
Extraamente el Pacto tambin inclua la posibilidad de que en caso de personas sujetas a proceso que hayan confesado, se les equiparaba a quienes tenan
una sentencia condenatoria. Este ltimo punto es muy importante, ya que
parece olvidar el gran nmero de casos de confesin por tortura en Mxico,
en especial en casos relacionados con la delincuencia organizada y de los que
derivan confesiones forzadas en los procedimientos penales. En especfico,
en estas recomendaciones se incluye una directamente dirigida al Poder Judicial en el que se le solicita informar de manera sistemtica el inicio de procesos

12
Lpez Portillo Vargas, E (2004), Medios y seguridad: reflexiones sobre la construccin de
realidades, en M. Lara Klahr y E. Lpez Portillo Vargas (coords.) op.cit.
13
Acuerdo para la cobertura de la violencia en Mxico (2011), disponible en: http://
observatorioaciv.org/acuerdo/

88

MIGUEL RBAGO DORBECKER

penales desde el auto de formal prisin o vinculacin a proceso, y el resto de


las resoluciones de los jueces penales.
El acuerdo creaba adems un Consejo del Observatorio del Acuerdo para la
cobertura informativa sobre la violencia que ha dictado una serie de
recomendaciones a autoridades como a medios de comunicacin.14 Por lo que
respecta a autoridades estatales, algunas cuestiones relacionadas a la esfera penal se dirigan a defender los derechos de la persona sujeta a proceso penal, en
especial la presuncin de inocencia. Una primera apelacin al diseo de
estrategias que evite un lenguaje que viole dicho derecho se incluye en las
recomendaciones. Tambin el eliminar la prctica sistemtica de exhibir ante
los medios de comunicacin a personas detenidas, la elaboracin de un protocolo
de comunicacin social mnimo que defina las reglas de cuando por excepcin
y slo por inters pblico se exhibir a un acusado y/o arraigado ante los medios,
cindose al respeto del derecho a la personalidad, a la propia imagen, a la
privacidad y a la presuncin de inocencia. Otra recomendacin se refiere a evitar
juicios paralelos:
No impulsar juicios paralelos que busquen minimizar la gravedad de un
delito frente a la opinin pblica, al sealar de manera inmediata y sin pruebas
contundentes que la causa de que ciertas personas hayan sido vctimas de
violencia es su relacin con el crimen organizado.15
Por otro lado, tambin hay algunas referencias a la necesidad de sigilo en
la fase de investigacin penal y a evitar filtraciones en la misma: Abstenerse
de filtrar a los medios de comunicacin informacin contenida en averiguaciones previas dentro de una investigacin penal; ello es ilegal y puede
vulnerar derechos como la presuncin de inocencia, la propia imagen, la
intimidad y el honor. 16
En cuanto al proceso penal en s mismo, se mencionan las siguientes
recomendaciones: Evitar la difusin de testimonios o confesiones de personas involucradas en hechos de violencia que atenten contra la dignidad de las

14
Observatorio de los procesos de comunicacin pblica de la violencia (2011), recomendaciones
a medios de comunicacin, disponible en: http://observatorioaciv.org/recomendaciones/a-mediosde-comunicacion/.
El Consejo est formado por: Hctor Aguilar Camn, Jos Carreo Carln, Carlos Elizondo
Mayer-Serra, Sal Lpez Noriega, Federico Reyes Heroles y Regina Santiago Nez.
15
dem.
16
dem.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

89

vctimas o contribuyan a su doble victimizacin y evitar la difusin de la


identidad de testigos protegidos, ello no slo pone en riesgo el proceso
judicial, sino tambin la vida del testigo colaborador.
En esta misma lnea de evitar juicios paralelos, merecen una especial
mencin dos recomendaciones:
() difundir informacin respecto a cada actualizacin de las etapas de la
investigacin y/o proceso jurisdiccional que involucran a un particular,
as como rectificar y borrar posteriormente la informacin en que se haya
cometido un error en perjuicio de un particular y no enviar mensajes donde
se plasme una concepcin de justicia penal diferente a la establecida en la
Constitucin. La cual en trminos muy generales abarca, por una parte, la
acusacin del Estado en contra de un individuo o grupo de individuos y
luego un proceso judicial que determinar la responsabilidad de stos. La
justicia penal constitucional no se agota con la mera acusacin y
aprehensin. No enviar mensajes que sean contrarios a la idea del Estado
como nico impartidor legtimo de justicia.17

Estas recomendaciones son muy interesantes, pero al ser enfocadas a


funcionarios pblicos, muestran una ausencia de rendicin de cuentas de los
rganos de comunicacin social de la administracin pblica, as como de las
procuraduras y tribunales penales. La filtracin de informacin que implique
una vulneracin a la presuncin de inocencia es una falta grave y detonante
de responsabilidad administrativa. Si se da el caso en que dicha filtracin
provenga de autoridades administrativas que pongan a disposicin de los
medios de informacin de actuaciones del poder judicial, inclusive puede
considerarse una falta al principio de divisin de poderes, lo cual tendra
consecuencias administrativas y polticas concretas.
A los medios de comunicacin, el Consejo del Acuerdo para la cobertura
informativa de la violencia, sugiere un trato adecuado a la informacin sobre
procesos judiciales. En estos casos se sugiere emplear recursos tcnicos para
proteger las imgenes de vctimas del delito. Por lo que se refiere a la cobertura
de las averiguaciones previas, se sugiere abstenerse de divulgar informacin
contenida en las mismas y en el caso de que otros medios difundan dichas
filtraciones, entonces solicitar a las autoridades que verifiquen los datos. En
cuanto a testigos protegidos en casos de procesos penales relativos a
17

dem.

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MIGUEL RBAGO DORBECKER

delincuencia organizada, se deber garantizar su anonimato. Una innovacin


importante de las recomendaciones del Consejo es evitar la difusin de
testimonios o confesiones de personas involucradas en hechos de violencia
que lesionen la dignidad de las vctimas o representen una doble victimizacin.
En este mismo sentido se encuentra el pronunciamiento referente a mencionar, en todo momento, cuando exista una referencia a procedimientos penales
y en qu etapa se encuentran. A esta recomendacin se le aade una frase que
puede resumir muchos de los puntos que deben tener en cuenta los medios y
periodistas en la cobertura de procesos penales: los tiempos mediticos no
corresponden con los tiempos judiciales, no todo avance legislativo es una
sentencia que cierre el caso.18 Es esta frase la que apela a un nuevo periodismo
judicial que parece lejos de estar consolidado y que requiere de otras
herramientas como la especializacin en los temas judiciales, un mayor
compromiso con la administracin de justicia y adems de una nueva poltica
de comunicacin social por parte de los poderes pblicos. Para tales efectos
se podra aadir la recomendacin de utilizar los sistemas de acceso a la
informacin para realizar investigaciones periodsticas y una en la que cambia el rol de los medios de comunicaciones de inquisidores paralelos a
coadyuvantes en el sistema de justicia. Tal recomendacin, sugiere que los
medios de comunicacin difundan informacin respecto a instancias a las
que se pueden presentar denuncias, quejas o asesoramiento en caso de ser
vctimas de delitos. La implementacin de criterios as, tiene como
consecuencia un cambio en la forma en que los medios conciben el proceso
penal, de ser un instrumento en el que se convierten en co-acusadores a un
esquema en el cual se busca la reparacin y acceso a la justicia por parte de
las vctimas. Queda en la agenda la posibilidad de que los medios tambin
representen los derechos de las personas sujetas a procesos y sobre todo
aquellas que han sido injustamente procesadas por delitos que no cometieron.
En este aspecto, documentales como el realizado por Roberto Hernndez,
Geoffrey Smith y Layda Negrete Presunto Culpable de 2011, o el realizado
por Cristina Jurez Zepeda, Bajo Tortura de 2013, abren un camino importante.
Otras recomendaciones hechas por el Consejo para el trato de asuntos de
18
Observatorio de los procesos de comunicacin pblica de la violencia (2011), recomendaciones
a fuentes gubernamentales, disponible en: http://observatorioaciv.org/recomendaciones/a-fuentesgubernamentales.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

91

seguridad y justicia penal se concentran en la presuncin de inocencia y


especficamente en respetar dicho derecho al no utilizar imgenes o frases
incriminatorias. El estatuto que se le debe dar al detenido es el de una persona
a la que las autoridades les atribuyen ciertos delitos. Otro punto es no agotar
la noticia con la detencin, otra prctica comn, sino dar un seguimiento
completo al proceso. Concretamente, se solicita evitar difundir los datos
personales de las personas detenidas, como el nombre y su imagen; para tales
efectos se puede recurrir a medios electrnicos como los que permiten borrar
el rostro o distorsionar la voz de las personas detenidas, aun en casos de
cobertura en vivo donde se deben evitar planos directos que revelen el rostro
de la persona detenida.
Si bien son muy interesantes todas estas recomendaciones, subsiste el
problema de una tendencia entre reporteros y reporteras que cubren la actividad
jurisdiccional y de investigacin penal, de ser ms valorados por sus conexiones
con funcionarios judiciales, policiacos e investigacin penal, ms que por su
especializacin en derechos humanos de los inculpados o sobre el proceso
penal. Un periodismo de cobertura al sistema penal y de seguridad pblica,
merece una especializacin y un apoyo de las redacciones y medios de
comunicacin para crear reas bien dotadas de los recursos materiales y
humanos para hacer un periodismo jurdico de calidad.
Es justo sealar que algunos medios inclusive crearon sus propias polticas
de cobertura para tales eventos, y tambin comits para efectos de dar
seguimiento al Acuerdo para la cobertura informativa de la violencia. Un
ejemplo es el diario El Universal que cre tanto unos Criterios Editoriales
para la Seguridad, as como un Consejo Consultivo sobre Seguridad.19 Dentro
de los Criterios Editoriales de Seguridad de El Universal, se incluan algunas
cuestiones relacionadas a procesos penales, como: la necesidad de impulsar
el derecho a un debido proceso, los periodistas reconocan que los tribunales
eran la nica autoridad para juzgar ilcitos, con lo que se deba evitar el uso de
un lenguaje en el que suponga una condena anticipada a las persona, tambin

19
El Universal (2011), Definiciones editoriales ante el fenmeno de la violencia, 23 de marzo
del 2011, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/notas/753974.html.
Dicho consejo se integr por personas provenientes del sector acadmico y de la sociedad civil
especialmente e inclua a: Emilio lvarez de Icaza, Ernesto Lpez Portillo, Mara Elena Morera,
Eduardo Gallo, Elena Azaola, Marco Lara Klahr y Mario Campos.

MIGUEL RBAGO DORBECKER

92

deberan de actuar con precaucin ante filtraciones de expedientes judiciales


y de testigos protegidos.20 Adems El Universal se comprometa a dar una
mayor cobertura a la reforma al sistema penal y capacitacin de jueces y
fiscales.

3. Transparencia y proceso penal acusatorio: oportunidades para


un nueva relacin entre medios, procesos penales y seguridad pblica
No slo en trminos jurdicos, sino en aspectos polticos, la reforma penal ha
estado dentro de las decisiones ms importantes tomadas por el segundo
gobierno del ejecutivo del Partido Accin Nacional y con la continuacin del
gobierno del Partido Revolucionario Institucional y su colaboracin activa en
la reforma. Como se sealaba anteriormente, la presidencia de Felipe Caldern
Hinojosa tom las cuestiones de seguridad pblica, y tangencialmente justicia
penal, como el sector ms importante tanto de la asignacin de programas y
reformas, como de comunicacin social. Tal protagonismo sita a la reforma
constitucional en materia penal como una prioridad en la agenda de dicho
gobierno. Dado que la reforma contiene un largo periodo de transicin para la
implementacin del proceso acusatorio, que abarca un periodo de hasta ocho
aos, parecera natural una fuerte campaa por ganar la legitimidad social de
la reforma.21 El acento en la poltica de seguridad se converta en una fuente
tanto de legitimidad de un gobierno emanado de una (por lo menos) estrecha
eleccin, resulta interesante como dicha campaa no fue tan eficiente. La
cuestin se torna ms problemtica dado que en este mbito permea una visin
negativa por parte de la sociedad en general del sistema penal y de seguridad
pblica. Por tanto, la reforma penal obligara a una campaa en el sector
acadmico, social y a travs de los medios de comunicacin. No obstante, un
acompaamiento de la reforma a travs de medios de comunicacin y una
estrategia de difusin ha sido casi nula, se limit y concentr en la Secretara
de Gobernacin y la oficina de la Presidencia de la Repblica durante el sexenio de Felipe Caldern Hinojosa.22 La ausencia de esta campaa quiz
20

El Universal (2011), Definiciones editoriales ante el fenmeno de la violencia, 23 de marzo


del 2011, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/notas/753974.html.
21
Vase Concha Cant, H. A. (2012), La legitimidad del nuevo sistema de justicia penal
adversarial. Lecciones del caso chileno, Revista Mexicana de Justicia, nm. 19, pp. 191-206.
22
dem.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

93

condicione la apropiacin social que se haga de la reforma y por ende la visin


de los medios de comunicacin, tanto de la reforma, como de los
procedimientos penales acusatorios emanados de ella.
Otra cuestin que condiciona el abordaje a la reforma penal, es que el
nuevo proceso penal que describe el artculo 20 de la Constitucin reposa
sobre dos elementos: su carcter acusatorio y oral. Al tener por objeto el
esclarecimiento de los hechos y al ser incluidas dentro de los derechos de
toda persona imputada, el carcter pblico de la audiencia, la relacin entre
cobertura de medios de las audiencias, investigacin penal y presuncin de
inocencia parece modificarse del tradicional sistema acusatorio.23 Aun as, el
propio texto constitucional refiere a la posibilidad de restriccin del carcter
de publicidad de las audiencias. La problemtica reside en que las
justificaciones de dicha restriccin no se centran en los derechos de la persona sujeta a proceso, sino en otras consideraciones como: las razones de
seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas, testigos y
menores, cuando se pongan en riesgo la revelacin de datos legalmente
protegidos o cuando as lo determine el tribunal. Claramente, los derechos del
inculpado se ven minimizados, ya que es la decisin y la discrecionalidad
del propio juzgado que permitir dichas restricciones a la publicidad de la
audiencia. Sin embargo, las restricciones en casos de proteccin de vctimas,
menores y testigos o la proteccin de datos personales, cumplen con el estndar
de proporcionalidad a las restricciones a la publicidad de las audiencias, que
se basa en el derecho a la informacin. Ms preocupantes resultan las clusulas
de seguridad nacional y seguridad pblica, que debern seguir los mismos
lineamientos de las mismas limitaciones en materia de acceso a la informacin.
Se antoja ms conflictiva la determinacin discrecional por parte del juez del
carcter pblico de las audiencias, estas restricciones tendran que plantearse
como excepcionales y tambin sujetas al principio de proporcionalidad.
Adems, como constante de la reforma del 2008, existe un rgimen de
excepcin en el caso de delincuencia organizada en el que las actuaciones en
la fase de investigacin restringidas al escrutinio pblico, s tienen valor
probatorio. De tal manera se puede afectar la defensa de la persona acusada
de tales delitos, al otorgar un gran margen de opacidad en las actuaciones
dadas durante la fase de investigacin.
23

Artculo 20.a.1 y 20.b.IV de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

94

MIGUEL RBAGO DORBECKER

Otro punto importante, es que el nuevo proceso penal acusatorio se


desarrolla en el marco de un sistema de acceso a la informacin judicial y
ministerial, que desde el 2001 permite una institucionalizacin de la relacin
entre periodistas y documentos relacionados con procesos de investigacin
penal. Lo interesante, en varios sentidos, es lo poco que impacta la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin en la forma en que se cubren
mediticamente los procesos penales. Se sigue recurriendo ms a los
informantes privilegiados, reinstaurando las complicidades existentes, adems
de una tendencia expansiva a declarar reservada la informacin relacionada a
dichas investigaciones por parte de las autoridades.
Nuestro sistema penal se encuentra transitando por una de las
transformaciones ms importantes en los ltimos aos, la cual intenta desterrar
la tradicin inquisitiva y escrita del proceso penal posrevolucionario y virar
hacia un esquema en el que la oralidad y el carcter adversarial se imponen, a
raz de la importante y difcilmente implementada reforma constitucional del
2008 en materia penal. Este periodo transicional tendr grandes consecuencias
para la relacin entre la formacin jurdica de lo verdadero y la prueba en
materia penal, mediada a travs de la intervencin de los medios de
comunicacin. Algunas de las caractersticas de la reforma derivan de trasplantes legales de instituciones y procedimientos marcados predominantemente
por la influencia de la cooperacin internacional estadounidense en distintos
sistemas penales en Amrica Latina, en especial en Chile. Esto no significa
coincidir con un discurso hipernacionalista y conservador, promocionado por
influyentes abogados penalistas, acadmicos conservadores, miembros de la
sociedad civil de organizaciones de vctimas del delito, adems de ciertos
grupos polticos y sociales favorables a un nuevo punitivismo, en el que la
reforma se trata de una especie de copia de un sistema ajeno a las realidades
sociales mexicanas.
Resulta imprescindible, tomando en consideracin dicha influencia,
describir algunas caractersticas del sistema adversarial y oral de EUA y de
Chile que pueden implicar algunas analogas con el que se implementar en
Mxico. En el caso de EUA, la relacin con los medios de comunicacin y la
oralidad es importante en un sistema adversarial que ha sido pensado para
juicios con jurado. De ah que la absoluta prohibicin de cmaras en los
juzgados responde ms a la posible manipulacin del jurado que a otras inquietudes que puede tener en el sistema mexicano. Por lo que respecta a otro

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

95

referente importante regional como el chileno, tanto por el modelo, como el


intercambio en capacitacin y expertos adems de otros rubros de formacin,
existe una mayor cooperacin entre medios de comunicacin y poder judicial. En Chile se han implementado capacitaciones y talleres conjuntos con
periodistas y jueces con intercambios y familiarizacin con prcticas y
lenguajes de los sectores.24 Tambin se mantenan direcciones de comunicacin
en los Tribunales, contacto permanente con asociaciones de empresas del
mbito de la comunicacin y con el colegio de periodistas. Hay que tener en
consideracin que la estructura de los medios de comunicacin en Chile y
sobre todo la labor periodstica difiere considerablemente de sus contrapartes
en Mxico, sin embargo, estos esfuerzos realizados por el Poder Judicial chileno
no parecen ser repetidos en el mbito de la reforma penal mexicana, ni por el
Ejecutivo, ni por el Poder Judicial Federal.
El debate sobre el principio de publicidad en el sistema acusatorio penal
en muchos sentidos se ha centrado en la posibilidad de tener cmaras dentro
de los juzgados y audiencias. De hecho, en los Tribunales Colegiados de
Circuito se han implementado sistemas de cmaras para grabar todas las
audiencias, lo cual no implica su disposicin a dar dichas grabaciones a los
medios de comunicacin.25 El Acuerdo en el que fue adoptado la instalacin y
archivo de videograbaciones, utiliza el sistema de acceso a la informacin
gubernamental a travs de una peticin a la Unidad de Enlace en Materia de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Consejo de la Judicatura
Federal, el cual determinar la procedencia de dicha peticin. Sin embargo,
no se entrega el archivo que contiene la informacin grabada en video, sino
una versin escrita que contienen la supresin de datos personales, as como
informacin reservada o confidencial. Tambin se prevn sanciones
administrativas a los servidores pblicos que hagan uso indebido de dichas
videograbaciones.

24

Gonzlez Pino, M. (2005), Acceso a la informacin judicial y relacin con los medios de
comunicacin, en J. A. Caballero Jurez, C. G. Gregorio, M. Pompkin y E. Villanueva, (Eds.), El
acceso a la informacin judicial en Mxico: una visin comparada, IIJ-UNAM-Open Society, Ciudad
de Mxico, pp. 209-214.
25
Consejo de la Judicatura Federal (2009) Acuerdo General 16/2009 del Pleno que regula las
sesiones de los Tribunales Colegiados de Circuito, y establece los lineamientos para su videograbacin
y difusin, Diario Oficial de la Federacin del 27 de mayo del 2009, disponible en: http://
www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5091712&fecha=27/05/2009

MIGUEL RBAGO DORBECKER

96

La cuestin cambia de manera considerable en lo que se refiere al acceso a


las videograbaciones, para lo cual hay filtros mucho ms severos para su
divulgacin. Primero se seleccionan por parte de los propios tribunales
colegiados, bajo criterios que difcilmente empatan con las prioridades de
redacciones, periodistas y concesionarios de medios. Entre ellas se mencionan,
en lenguaje y estilo eminentemente judicial, que las audiencias hayan derivado
en criterios jurisdiccionales, novedosos, relevantes o importantes. Un ltimo
criterio a considerarse por parte del Tribunal Colegiado para hacer pblica
una videograbacin, es la trascendencia o alto impacto en la sociedad. Lo
interesante es que esta trascendencia o impacto sera evaluada por el propio
tribunal, sin tener un consejo en que se represente pluralmente a diferentes
actores sociales.
An existen otras dos restricciones, una en funcin a la prohibicin de
difundir temas relativos al honor, reputacin y vida privada de las partes; la
otra el ejercicio de un doble control en el Poder Judicial, que incluye
la seleccin por parte del Tribunal Colegiado, as como la posterior decisin
del Consejo de la Judicatura Federal. As parece existir una consolidacin
jerrquica del Consejo como la ltima autoridad de decisin en el Poder Judicial, para divulgar las videograbaciones. La divulgacin de las audiencias se
da a travs de la pgina del Consejo de la Judicatura Federal. Este acuerdo fue
modificado en 2013 para adaptarse a las nuevas disposiciones de la Ley de
Amparo, que en sus artculos 184 y 185 se refieren a la publicidad de las
sesiones en asuntos de competencia de los Tribuales Colegiados.26
El tema del acceso a las videograbaciones de las audiencias en jurisdiccin
de Amparo ante Tribunales Colegiados no agota, ni de lejos, el profundo debate sobre la relacin de los medios con el proceso penal. sta es slo una
jurisdiccin y gran parte de las veces los juicios mediticos o paralelos
comienzan desde la fase de investigacin en primera instancia. La disposicin
de hacer pblicas las audiencias desahogadas ante tales Tribunales slo es
una parte pequea del total de las actuaciones en el proceso penal y esto no ha
trado un giro completo ni en las prcticas de periodismo judicial, como

26

Consejo de la Judicatura Federal (2013), Acuerdo General 41/2013 del Pleno que reforma el
diverso 16/2009, que regula las sesiones de los Tribunales Colegiados de Circuito y establece los
lineamientos para su videograbacin y difusin. Diario Oficial de la Federacin del 2 de enero del
2014, disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328730&fecha=02/01/2014

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

97

tampoco en la transparencia en el proceso penal. En s misma, la seleccin de


los tipos penales y casos que sern cubiertos por los medios de comunicacin
masiva, parece una decisin arbitraria y responde ms a intereses particulares,
que a un afn de cobertura en asuntos de justica. Esto demuestra las tensiones
existentes entre las esferas pblicas y privadas. Los procesos penales tienen
un inters pblico en lo general, ya que el tipo penal que amerita una privacin
de la libertad encuentra su sustento en el dao social realizado por la conducta
criminal. Como seala el Sage Dictonary of Criminology, hay tres elementos
claves para determinar si se est ante un delito: el dao, el acuerdo social o el
consenso y la respuesta social oficial.27 La parte que despierta un inters especial es la relativa al consenso y cmo los medios de comunicacin pueden
influir en la esfera pblica para modificar, intensificar o desarticular dichos
consensos durante el proceso penal. Los conceptos de esfera pblica y consenso
tienen un raigambre fuerte en la teora de Habermas, la cual merece un mayor
desarrollo. Aqu slo se utilizan dichos conceptos, para analizar cmo se crea
la necesidad de accin penal derivado de un clima de inseguridad mediatizado,
as como el consenso sobre la aplicacin o la existencia misma de normas
penales. Este ltimo consenso se ve fuertemente influenciado por la capacidad
de incidencia de los medios de comunicacin en la esfera pblica.
Concretamente, al incluirse un fuerte componente de oralidad en la reforma
penal, el acceso pblico a dichos procedimientos abre nuevas posibilidades
para la capacidad de influencia de los medios en las actuaciones ministeriales
y judiciales. Qu pasa cuando ciertos actores tienen una influencia
predominante en la definicin de lo que constituye la conciencia colectiva y
lo que resulta ofensivo?
Como se sealaba, los medios juegan un rol desde la seleccin de los delitos
meritorios a cubrir. Segn el anlisis comparativo entre el delito de secuestro
y el de homicidio durante el periodo comprendido entre 1997 a 2008 realizado
por Manuel Alejandro Guerrero, el secuestro parece erigirse como un delito
clave en la narrativa de la seguridad pblica y su cobertura. Al otro extremo
se encuentran delitos de impacto social innegable, como los delitos
especialmente condicionados por el gnero como violacin sexual y violencia
intrafamiliar. Estos delitos merecen considerablemente menor cobertura que
el secuestro, aun cuando un nmero mayor de personas son sentenciadas por
27

McLaughlin, E. (ed.) (2001), Sage Dictionary of Criminology, Sage, Londres, Reino Unido.

98

MIGUEL RBAGO DORBECKER

otros delitos, que por secuestro. Otra ausencia estructural del periodismo en
Amrica Latina es un enfoque de gnero, al concentrarse las notas en violaciones sexuales y homicidios frente a las relativas a trata o acoso sexual,
adems de verse como un tema que residual y que no merece un tratamiento
prioritario por las redacciones.28
En el mismo estudio de Guerrero, se muestra cmo persiste la
preponderancia de las fuentes oficiales, a travs de declaraciones y filtraciones
de autoridades quienes dan la nota. Vuelve a aparecer el tema mencionado
de la complicidad, pero tambin la tendencia a filtraciones y la necesidad de
una poltica de comunicacin social integrada por parte de los rganos de investigacin y administracin de justicia penal, as como una formacin del
periodismo jurdico criminal y de seguridad pblica. Este nuevo periodismo
judicial y de seguridad pblica, debe tener un alto componente de estndares
de derechos humanos, contenido de gnero y respeto a los derechos de los
nios y nias.
Tambin prevalece una tendencia de ciertos medios hacia el escarnio
pblico de las personas sujetas a procesos penales e inclusive a veces a testigos
o vctimas del delito, en contravencin a la bsqueda a la reparacin a las
vctimas del delito. Si el artculo 22 de la Constitucin prohbe las penas de
infama y las penas inusitadas y suprime del orden jurdico mexicano las penas
vergonzantes, que de aquellas que se dan paralelamente por parte de los medios
de comunicacin?

4. Reversin meditica y policial del principio de presuncin


de inocencia en el caso Florence Cassez
Parece natural que uno de los episodios judiciales que ms atencin meditica
ha tenido en los ltimos aos, opere como muestra de los graves problemas
de la cobertura de medios en procedimientos penales, aunada a la complicidad de la autoridades. El caso Cassez comienza y termina por su mediatizacin
y lo caracteriza la puesta en escena desde el primer momento de la detencin.
28
Morelli, M. y Rey, P (2012), La violencia tiene presa. Anlisis de la cobertura periodstica de
la violencia contra las mujeres en los medios grficos de Amrica Latina, en N. Gheradi, (ed.), La
Justicia en construccin: derechos y gnero ante los tribunales y los medios de comunicacin de
Amrica Latina, Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero, Buenos Aires, Argentina, pp. 339363.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

99

Como ningn otro caso, se presentaron factores que enfocaron los reflectores
de los medios de comunicacin debido a la muy mediatizada detencin hecha
por la Secretara de Seguridad Pblica. Claramente la relacin entre medios y
autoridades, muestra los puntos criticables de una poltica de comunicacin
violatoria de los derechos de las personas sujetas a proceso y las
responsabilidades apuntan no slo a uno u otro sector, sino a interrelacin
entre ambos sectores. La cobertura tambin potencializ un discurso de gnero
y xenofbico que comprueba la discriminacin estructural existente en la
sociedad mexicana. Adems, la gravedad del delito imputado, el ejercicio de
una presin diplomtica por parte del Estado francs en defensa de una nacional
y la priorizacin de este caso como ejemplo de la poltica de seguridad pblica,
pilar del programa de gobierno de Caldern, tambin catapultaron el caso a
una gran cobertura meditica.
El proceso penal contra Florence Cassez fue comentado desde la detencin
hasta que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin le concedi el amparo,
abarcando toda la etapa probatoria y las distintas fases del mismo. Este hecho,
por dems raro en la cobertura meditica de los juicios penales, parece
contravenir la benevolencia de la cobertura completa de la totalidad de los
procesos penales. Dado que el proceso se desahogaba en el mbito del Poder
Judicial de la Federacin, al tratarse de delitos federales, y ya que durante
todo el caso el modelo seguido dentro de la jurisdiccin federal representa el
tradicional sistema inquisitorio escrito, se puede identificar como un modelo
a evitar en el nuevo sistema penal.
Gran parte de los conceptos de violacin presentados por la defensa en el
amparo en revisin del cual conoci la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, se basaban en actuaciones ministeriales al momento de la
detencin y en el montaje y posterior exposicin de Cassez a los medios de
comunicacin.29 El primer concepto de violacin es un buen comienzo narrativo
de la historia de este caso y versa sobre la indebida actuacin de la autoridad
policial al escenificar un operativo ante ciertos medios de comunicacin,
afectando as no slo la defensa y presuncin de Cassez, sino tambin los
testimonios de testigos y otras pruebas, adems de dilatar el derecho de la
29

Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2013) Primera Sala. Amparo en revisin 517/2011,
Quejosa: Florece Marie Louise Cassez Crepin, ponente: ministra Olga Mara Snchez Cordero de
Garca Villegas, disponible en: http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/
engrosepdf_sentenciarelevante/CASO%20CASSEZ%20ADR%20517-2011_0.pdf

MIGUEL RBAGO DORBECKER

100

detenida de ser puesta a disposicin de las autoridades ministeriales sin


dilacin. Las consecuencias de las acciones policiales emprendidas por la
Secretaria de Seguridad Pbica seran un factor que actuara como agente
corruptor de la fase probatoria, al revertir la carga de la prueba a la detenida y
al influir en los testimonios de testigos que observaron la detencin a travs
de la cobertura meditica. Ms an, el juicio paralelo ejercido sobre Cassez
en los medios de comunicacin dominantes fue tambin clave para sostener
las acusaciones y crear un ambiente de linchamiento meditico que afect el
proceso penal.
En un acto inusitado, la Primera Sala realiz un recuento de los hechos
difundidos a travs de las cadenas de televisin nacional.30 El montaje de la
detencin fue difundido a travs de la proyeccin, supuestamente en vivo, del
operativo en el que se detiene a Florence Cassez a travs de los noticieros de
mayor audiencia televisiva por la maana. Dicha simulacin otorga un rol
protagnico a los medios de comunicacin. A estos se les permiti exhibir a
las vctimas, una de ellas menor de edad y entrevistar a las vctimas y personas detenidas. Lo anterior tuvo como consecuencia que el reportero identificara
a uno de las personas detenidas como jefe de la banda de secuestradores. El
reportero continu dirigindose directamente a los detenidos y su entrevista
parece simular un interrogatorio ministerial o judicial, al preguntar por la
participacin de los detenidos en el secuestro, adems de asegurar que los
mismos eran secuestradores, sin siquiera sugerir que esa determinacin la
tendran que hacer en primer lugar las autoridades ministeriales y despus las
judiciales. Tales actuaciones inclusive eran permitidas y hasta favorecidas
por las autoridades policiales, al invitar a los medios a cubrir el falso operativo
y tambin al poner a disposicin de los medios a los detenidos y vctimas y
hasta realizar declaraciones de manera directa. Una clara suplantacin de
funciones ministeriales y judiciales es llevada a cabo por el reportero y as se
inaugura un juicio meditico que comenzara desde antes de poner a disposicin
a los detenidos ante las autoridades ministeriales. No slo esto, el reportero
manipula objetos que se encuentran en el lugar en el que se debe realizar la
investigacin ministerial, comprometiendo as la recaudacin de pruebas, as
como la imputacin a la propia Cassez con base en su apreciacin de los
hechos. Adems de manipulacin de pruebas por parte del equipo de reporteros,
30

dem.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

101

el propio conductor del programa enfoca a los detenidos invitando a los


televidentes a presentar denuncias en caso de reconocer a dichas personas.
Posteriormente, las autoridades de la Agencia Federal de Investigaciones
aceptaran que los hechos reproducidos por los medios de comunicacin en
este caso, consistieron en una recreacin del operativo, es decir un montaje.
Las prcticas presentadas durante la fase de detencin en el Caso Cassez
son anteriores a que los detenidos fueran puestos a disposicin de las
autoridades ministeriales. Es decir, tales acciones se encontraban fuera de
control ministerial o judicial. No obstante, ejemplifican algo muy preocupante,
ya que estas mismas acciones se pueden realizar tanto en el marco de los
procesos penales tradicionales como en el sistema acusatorio. Esto se debe a
que el periodo de investigacin policial y en cierta medida el ministerial, han
quedado prcticamente sin modificacin con la reforma. De ah que los
incentivos perversos para utilizar las detenciones mediticamente, slo podran
ser reducidas a travs de control jurisdiccional, modificacin legislativa,
capacitacin de autoridades y medios de comunicacin, as como la presin
social. La sentencia de la Sala en el caso Cassez avanza en este sentido y
seala un foco de alarma en la relacin entre medios y proceso penal, an
bajo el sistema acusatorio. Esta alarma se encuentra bien fundada, ya que
como seala la propia sentencia, montajes como el realizado en el caso Cassez,
ejercen un efecto corruptor sobre todo el procedimiento penal y vician toda
la evidencia incriminatoria.31 Esta fue la razn ltima de la decisin de la
Primera Sala, ya que el montaje afectaba completamente el proceso. Para
otros observadores, los tribunales ante las contradicciones existentes en las
declaraciones de los testigos y la intervencin meditica, ejercan una duda
razonable que bajo el principio de in dubio pro reo no se deberan haber tomado
en cuenta las pruebas que inculpaban a Cassez.32
Este foco de alarma es el que debe atender el sistema emanado de la reforma
del 2008, para lo cual no se debera limitar a la implementacin del proceso
acusatorio, sino a un replanteamiento de la comunicacin social de tribunales,
autoridades ministeriales y policiales. As, se debe trabajar conjuntamente,
transparentar y socializar las etapas del nuevo proceso penal y contar con
personal adecuado en la capacitacin y relacin con medios de comunicacin.
31
32

dem.
De la Barreda, L. (2013), Caso Florence Cassez, Perseo 1, 8-20.

102

MIGUEL RBAGO DORBECKER

La legitimidad de la reforma depende de estos cambios y del acceso a


documentos pblicos (ya sea a la trascripcin de audiencias o sus
videograbaciones o comunicados de prensa) que garanticen la privacidad de
los inculpados y vctimas y no comprometan la investigacin. Aun siguiendo
estos lineamientos, el caso Cassez muestra las posibilidades de intervencin
paralela de los medios en los procesos penales y su utilizacin por parte de las
autoridades. Este caso deja una opinin pblica dividida e intervenida por la
participacin activa de las televisoras, estaciones de radio y medios impresos.
Dicha intervencin no ces an despus de la Sentencia de la Suprema Corte
y an existen medios y periodistas que vuelven a sus propias fabricaciones
para desconocer el fallo de la Sala.33

5. El caso Rub y la relacin medios y proceso


penal en el proceso acusatorio
Un proceso que fue objeto de una amplia cobertura meditica es el presentado
en Chihuahua en contra de Rafael Sergio Barraza Bocanegra por el asesinato
de la joven Rub Marisol Frayre Escobedo, hija de Marisela Escobedo Ortiz.
El caso, adems de ser uno de los ms representativos de la violencia estructural
de gnero en Mxico, tambin qued marcado en la historia de la injusticia
por el asesinato de la propia Marisela Escobedo. Adems, la entidad federativa
en la que se desarrollan los hechos parece estar marcada por la huella de la
violencia feminicida, en especial en el caso de Ciudad Jurez, como demuestra
el caso presentado por las familiares de Claudia Ivette Gonzlez, Esmeralda
Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monrrez conocido como Campo
Algodonero ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El caso merece un anlisis mucho ms exhaustivo, sobre todo desde los
alcances del nuevo proceso penal en el marco de una violencia estructural de
gnero, existente en diversas partes del pas como Chihuahua, ms no exclusiva
de dicho estado. Una cuestin importante, es que Chihuahua se sita a la
vanguardia en la implementacin del sistema acusatorio penal. De hecho,
este caso abri un debate importante respecto a la efectividad de dicho sistema.
Tambin, bajo el enfoque de la relacin entre medios de comunicacin y
33
Gomz Leyva, C. (2013), Yo la llamo secuestradora, Nexos 1 de marzo del 2013, disponible
en: http://www.nexos.com.mx/?p=15243.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

103

proceso penal, el caso de Rub Marisol Frayre Escobedo, fue innovador, debido
al uso de videos directos de las audiencias por parte de los medios de
comunicacin. En gran medida la reproduccin de las audiencias, que
presupone el acceso a las mismas por parte de los medios, permiti un anlisis
por parte de los medios impresos y electrnicos del proceso. En este caso, no
fueron las autoridades ministeriales o policiales las que dieron la nota, sino
los jueces. Si bien este es un cambio importante, la cobertura de los medios
de las audiencias se caracteriz por la falta de contexto de las mismas y una
ausencia clara de una explicacin de las fases del proceso penal. Tal experiencia
es una de las primeras que se dan bajo el nuevo sistema oral acusatorio, pero
las prcticas mediticas y de las autoridades, parecen no adecuarse a las
reformas.
La absolucin de Rafael Sergio Barraza deton una campaa de desprestigio
en contra del sistema penal acusatorio en el estado y provoc varias reformas
penales.34 Dado que el video del juicio oral 11/2010 puede ser consultado, la
labor de encuadre por parte de los medios de comunicacin fue fundamental en la formacin de la opinin pblica del caso. Al mostrar solamente una
seleccin de escenas, la percepcin es que ante una confesin ante el tribunal,
el perpetuador de un feminicido es puesto en libertad. Si bien en juicios
posteriores Rafael Sergio Barraza fue declarado culpable por los tribunales
de alzada, la imagen difundida por los medios apuntaba a un grave error por
parte del Poder Judicial Local. No obstante, no se repar en deficiencias en la
investigacin por parte de la fiscala, ni tampoco se le dio un seguimiento a
las decisiones judiciales tomadas con posterioridad a dicho juicio. Sin embargo, este caso extiende muchos de los problemas de la cobertura de los
medios de comunicacin en el proceso inquisitivo al acusatorio, lo que
definitivamente muestra la necesidad de mayores cambios en este sentido. La
ausencia de capacitacin y tica de los periodistas y medios, impidi pasar de
la denuncia general (necesaria en este caso) a los jueces y juezas de proceso
oral, ms que a la inadecuada valorizacin de la prueba prevista en el nuevo
sistema de justicia penal acusatorio. Es decir, el enfoque de los medios y que
34
Ros Espinosa, C (2012), El proceso acusatorio en el estado de Chihuahua y el caso del
homicidio de Rub Fraire. Razones para no eliminar al mensajero, en D. Cienfuegos Salgado y G.
Fronto Madariaga (coords.), Los derechos humanos en el momento actual, CDHEC-Poder Judicial
del Estado de Coahulia-Universidad Autnoma de Coahuila-Laguna, Torren, Mxico, pp. 403416.

MIGUEL RBAGO DORBECKER

104

tuvo una resonancia en ciertos sectores gubernamentales y de la sociedad


civil conservadora fue ms bien de cuestionamiento al nuevo sistema, ms
que a la denuncia de la falta de aplicacin adecuada del mismo. El problema
no resida en el nuevo sistema, sino en su falta de aplicacin completa. Por
dar un ejemplo del juicio, la declaracin espontnea de Barraza se dio cuando
previamente haba sido apercibido de la trascendencia de sus declaraciones y
fue otorgada ante la presencia de su abogado defensor; no fue rendida ante las
autoridades despus de su detencin y sin representacin legal, por ello debera
de tener plena prueba probatoria.35

5. Conclusin
El caso Rub parece opacar algunos de los aspectos ms prometedores del
nuevo sistema acusatorio en lo referente a la cobertura meditica de dichos
juicios. Aun as, ms que una muestra de la inmovilidad, este caso marca los
problemas que deben ser superados para efectos de garantizar un periodismo
jurdico y de seguridad pblica en una sociedad democrtica. Dentro de la
existente simultaneidad y convivencia de los sistemas tradicional y acusatorio,
veremos un poco del nuevo sistema en el viejo y viceversa. Tambin las
prcticas sociales tardarn en adecuarse a dichos cambios y aun as una
transicin bien lograda no desterrar del todo ciertas formas de manifestacin
del poder meditico. No es un buen augurio que en estos tiempos de
priorizacin de la seguridad en el mbito pblico, el sistema penal sea visto
como una extensin de dicha poltica por parte de las autoridades y como
oportunidad para el sensacionalismo por buena parte de los medios de
comunicacin. El periodismo jurdico tambin ejerce no slo de contrapoder
a los abusos cometidos en los sistemas penales y judiciales, sino para la
divulgacin de derechos y socializador para el empoderamiento jurdico.
Muchas organizaciones de la sociedad civil y movimientos sociales han
utilizado los recursos propios de dichos medios, para lanzar campaas en este
sentido. Sin embargo, los medios comerciales concentrados siguen incluyendo
nocivamente en los juicios penales y aceptando y reproduciendo filtraciones.
El caso de la estigmatizacin e intervencin en las investigaciones de la
35

dem.

PODER MEDITICO Y REPRESIN PENAL: ACUSACIONES E INQUISICIONES...

105

Procuradura del Distrito Federal y en las actuaciones de los tribunales del


Distrito Federal por parte de medios escritos y electrnicos en el caso de
Yakiri Rub Rubio no parecen prometedores. La estigmatizacin de gnero, la
conversin de vctima de agresin sexual a homicida ha descansado en buena
parte en una intervencin poco tica por parte de los medios de comunicacin
en este caso.

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108

108 BLANCA

109

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL?


UN ANLISIS SOCIOJURDICO
SOBRE LA JUSTICIA PENAL EN COLOMBIA
Germn Silva Garca* y Marlon Fernando Daz Ortega**

1. Introduccin
Aun cuando a raz de la aprobacin de la Constitucin Poltica de 1991 se
afirm vivamente que Colombia acoga un sistema penal de tendencia
acusatoria, en verdad, ello slo ocurri a partir de 2004, 13 aos ms tarde,
puesto que el Cdigo de Procedimiento Penal proferido poco despus mantuvo
una frrea tendencia inquisitiva. Desde luego, la creacin de la Fiscala General de la Nacin, que deriv de la Constitucin del 91, no comportaba un
sistema de orientacin acusatoria, si bien traduca un paso en esa direccin
con la separacin de las competencias de investigacin y juzgamiento en todos
los eventos, y no slo en algunos. Lo anterior, pese a que la reforma a la
justicia era la razn fundamental invocada para legitimar la convocatoria a
la Asamblea Nacional Constituyente que habra de cambiar la carta
constitucional e, incluso, aunque la introduccin del sistema penal mixto
moderno o de tendencia acusatoria era una de las medidas principales
anunciadas para transformar la justicia.

* Doctor en Sociologa por la Universidad de Barcelona, mster en Sistema penal y problemas


sociales de la misma casa de estudios, abogado y especialista en Ciencias Penales por la Universidad
Externado de Colombia, docente e investigador del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios
ILAE.
** Abogado y especialista en Sociologa Jurdica por la Universidad Externado de Colombia,
investigador y docente del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios ILAE.

110

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

Durante aos el yerro sobre la introduccin del sistema acusatorio en el


pas permaneci inclume, no solamente entre periodistas, tambin entre
juristas, incluidos los procesalistas penales. La ancdota anterior, que denotaba
el poco conocimiento de los miembros de la profesin jurdica sobre el derecho
comparado y la teora procesal, mostraba cun ajeno era el modelo procesal
acusatorio para la cultura jurdica colombiana. Esto, a su vez, permite
comprender que fueron acciones forneas, con exactitud del gobierno de
Estados Unidos y de sus agencias de cooperacin, las que condujeron a la
incorporacin de ese sistema procesal en el ordenamiento jurdico colombiano.
Y fueron acciones, ms que presiones, puesto que el asunto salt sin
contratiempos ni conflictos de la agenda de las oficinas de cooperacin y de
los encargados de la poltica de Estados Unidos en Colombia, a la agenda del
gobierno colombiano y de la Fiscala General de la Nacin. De all mismo,
que las mayores influencias en la configuracin de las instituciones del nuevo
procedimiento penal que se perfilaban fueran estadounidenses o provenientes
de Puerto Rico, Estado asociado a la unin americana, con el que se pensaba
poda haber mayores compatibilidades culturales.1 Entonces, aunque en el
mundo Occidental existen gran nmero de variables de lo que puede ser un
sistema procesal con acento acusatorio, el modelo escogido fue el
estadounidense, particularmente en su variante puertorriquea. Por ello, podr
tambin entenderse, del mismo modo, las razones por las cuales fueron
asumidas en el procedimiento penal colombiano instituciones del derecho
penal premial, que son caractersticas de la administracin de justicia penal
estadounidense, aunque no intrnsecas al sistema acusatorio, en las que el
imputado obtiene ventajas punitivas a cambio de colaborar con las autoridades
policiacas y judiciales.

Con la salvedad de Argentina que posea una fuerte tradicin en la aplicacin de una legislacin
penal de tendencia acusatoria en la provincia de Crdoba, desde la poca de Alfredo Vlez Mariconde
a fines de los aos 30 del siglo XX, por regla general, no existan antecedentes de ese sistema
procesal en Amrica Latina, y la paulatina imposicin del sistema fue desarrollada por Estados
Unidos a travs de sus programas de asistencia jurdica. Dado los fracasos sonoros de muchos
programas de cooperacin en Latinoamrica, desde los aos noventa del siglo XX, Estados Unidos opt por buscar frmulas con mayor empata cultural que le permitieran introducir con xito las
reformas deseadas. Sobre la cultura jurdica y poltica puertorriquea, que ofrece similitudes a la de
los pases latinoamericanos. Vase: Blanca G. Silvestrini. Citizens Running to the Courts: The
Legal System in Puerto Rico, en Legal Culture in the Age of Globalization, Lawrence M. Friedman y Rogelio Prez Perdomo (eds.), Stanford, Stanford University, 2003, pp. 352 y ss.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

111

Las instituciones anteriores, que tienen bastante que ver con un tipo de
justicia en el cual la negociacin entre el fiscal y la defensa son comunes, es
el objeto primordial de este escrito. Examinar los antecedentes, efectos y
funciones sociales de figuras como el allanamiento a cargos y los preacuerdos
y negociaciones entre acusacin y defensa, son los objetivos fundamentales
de este trabajo. Con ese propsito se comenzar por examinar la situacin
actual, representada en la ley y en algunas decisiones judiciales, para a
continuacin evaluar una propuesta de reforma que ha sido impulsada por la
Fiscala General de la Nacin y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.2
Con esa iniciativa de reforma se busca aumentar los poderes de la Fiscala
General para utilizar, de manera amplia y con grandes mrgenes de
discrecionalidad, los instrumentos propios de la justicia premial. La finalidad
perseguida es mejorar sustancialmente la eficiencia de la administracin de
justicia penal, para lo cual deben obtenerse decisiones definitivas, esto es,
sentencias, ms rpidas y baratas.
Antes de entrar en materia, en esta introduccin, sern delineados en unas
pocas pinceladas algunos rasgos relevantes del contexto general sobre el cual
opera la administracin de justicia penal colombiana. Esta visin panormica
arrojar algunos elementos provechosos para entender la situacin general, y
las razones que motivan la propuesta de reforma al procedimiento penal, en
sede de las instituciones de la justicia premial que han sido incorporadas.
Despus habr de entrarse en materia, primero con una revisin del estado del
arte, es decir, acerca de las reglas bajo las cuales vienen funcionando los
mecanismos de justicia premial y de la propuesta para su reforma que fue
planteada; a continuacin, en segunda instancia, se seguir con un anlisis
sociojurdico de las implicaciones que emergen de la propuesta de reforma.
En el pas no existan experiencias procesales o judiciales que pudieran
homologarse en la reforma a la justicia penal, provenientes de otros campos
del derecho. Ni la justicia laboral que haba intentado introducir audiencias
orales en medio de un fracaso estrepitoso, ni las pocas instancias que invitaban
a la oralidad en otros mbitos, las cuales tambin fallaron, pueden ser tenidas
en cuenta como antecedentes. Fue, entonces, como se explic hace poco, la
influencia poltica estadounidense la que impuso la reforma, mediante los
2
Esa propuesta de reforma ha sido presentada y discutida en un encuentro realizado los das 30
y 31 de enero, y 1 de febrero de 2014, en el Departamento de San Andrs y Providencia.

112

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

programas de cooperacin a la justicia. Slo podran citarse, desaparecidas hace


varios aos de la normatividad, las audiencias en los juicios que se realizaban
por delitos de homicidio, con la intervencin de jurados de consciencia o
populares, en las que predominaban los principios de oralidad y contradiccin,
aunque no de concentracin e inmediacin, pues casi siempre la totalidad de las
pruebas haba sido practicadas en la etapa previa de instruccin. Otro antecedente
seran los consejos verbales de guerra, de la justicia penal militar, pero que son
restringidos a esa jurisdiccin especial, y por ello tiene poca influencia. En
consecuencia, la adopcin del procedimiento de orientacin acusatoria fue una
pequea revolucin para la que se parti casi de cero. Fue necesario preparar
una nueva polica judicial; buscar financiacin y reorganizar la Defensora
Pblica para los imputados que no podan o queran costearse un defensor particular; entrenar en los nuevos roles sociales profesionales a los procuradores,
defensores pblicos, fiscales y jueces; redisear los edificios judiciales y construir
salas de audiencias; iniciar un proceso de transformacin de la cultura jurdica
de los operadores de la justicia penal, etc.
El modelo de justicia procesal de tendencia acusatoria o mixto moderno es
ms democrtico y apropiado para la realizacin de los fines de justicia. Su
mayor compromiso con los derechos fundamentales es, as mismo, una de las
mayores ventajas que ofrece. Por regla general, es considerado un sistema
procesal ms eficiente. En todos los eventos anteriores, ese suele ser el balance al compararlo con el modelo de proceso penal de tendencia inquisitiva.
Sin embargo, al tratar de la eficiencia, ha de acotarse que ella depende de
numerosas variables, entre las cuales se encuentra la normatividad especfica
o formas legales que son promulgadas para materializar el sistema procesal,
lo mismo que la influencia de la cultura jurdica interna de los miembros de la
profesin jurdica, y de los penalistas en concreto.3
La democratizacin del proceso penal y la salvaguarda de los derechos
fundamentales fueron razones importantes que sirvieron para ambientar la
acogida del nuevo modelo procesal. En el rgimen anterior el fiscal, que
investigaba y acusaba, tambin tomaba de modo por completo unilateral
decisiones como la detencin preventiva del indagado mientras se adelantaba

3
Sobre el papel del formalismo en el contexto de la cultura jurdica y su impacto en la debilidad de
la ley, Alberto Binder. La cultura jurdica, entre la tradicin y la innovacin, en Los actores de la
justicia latinoamericana, Luis Psara (Ed.), Salamanca, Universidad de Salamanca, 2007, pp. 34-38.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

113

el proceso, la interceptacin de sus comunicaciones o el allanamiento de su


domicilio. Estos poderes deban quedar limitados bajo el imperio del sistema
de tendencia acusatoria. Empero, al momento de legislar, la Fiscala conserv
importantes poderes de afectacin de derechos fundamentales del indiciado,
con lo cual el nuevo modelo procesal penal no respondi a una de las principales
expectativas que se haban generado.
En Colombia, luego de ms o menos ocho aos, ya que la legislacin
acusatoria empez a regir desde 2005, es posible hallar una justicia penal al
borde del colapso.4 Slo aquellos asuntos en los cuales existe un detenido
tienen impulso y muestran actuaciones. Entre los restantes, por regla general,
no hay impulso procesal. Los procesos que avanzan son poco fluidos, ya que
las audiencias continuamente son suspendidas, muchas veces debido a
legalismos formales, estrategias dilatorias y desleales de los defensores o en
virtud de la falta de direccin y capacidad de gestin de la Fiscala General, e
incluso de la misma Judicatura. La sensacin que comienza a generalizarse es
que la justicia penal no funciona en absoluto y que reina la impunidad, salvo
unos pocos casos que interesan a las autoridades, y a los medios de
comunicacin. En Colombia esto es bastante grave puesto que existe una muy
alta conflictividad social, y la mayora de ella es percibida como de ndole
penal.
Una funcin social latente que en forma evidente ha concurrido consiste
en un incremento exponencial de la selectividad de los aparatos de control
penal.5 Slo parece haber justicia en casos en los que una persona est presa
de manera preventiva, y usualmente se trata de la misma poblacin de
individuos por la misma tipologa de delitos. Es decir, es la delincuencia en
los delitos de alta visibilidad, que son los que ms suman en capturas en
flagrancia: hurtos, lesiones personales, crmenes de drogas y homicidios,
comnmente cometidos por personas de clase baja. A ellos es posible agregar,
como la otra clase de infracciones que son materia de una activa intervencin
penal, por ende, de la selectividad, los delitos que son objeto del populismo
4

Una evaluacin temprana del sistema colombiano en Luis Hernando Barreto Nieto y Sneider
Rivera (2009), Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal acusatorio en Colombia,
Ministerio de Interior y Justicia, Bogot, pp. 155 y ss.
5
Sobre las funciones latentes, es decir, aquellas consecuencias sociales que no corresponden a
los fines perseguidos, Robert K. Merton (1992), Teora y estructura sociales, 3 ed, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico D.F., p. 136 y ss.

114

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

penal. Hay un perfil de infracciones penales que, gracias a la intervencin de


periodistas, polticos, fiscales y forjadores de opinin, se convierten en blanco
predilecto de la actividad persecutoria penal. As, las posibilidades de una justicia
penal eficiente estn subordinadas al escndalo meditico, aunque la mayora
de las veces son flor de un da, mientras germina un nuevo espectculo judicial.
De otra parte, las cifras sobre presos sin condena, o sea, en detencin
preventiva, no son nada favorables, en vista de que los datos anteriores a la
aprobacin del sistema de tipo acusatorio no han mejorado, y se supona que
deban hacerlo bajo el nuevo modelo procesal penal. Se suma a lo anterior la
situacin de las crceles, con muy altos ndices de hacinamiento, que ofrece
un estado de cosas lamentable en todos los frentes, con abierta vulneracin de
los derechos fundamentales, y que la Corte Constitucional declar como
estado de cosas inconstitucional.6
La oralidad se supone que es uno de los atributos el nuevo modelo procesal,
pero en la realidad los intervinientes en las audiencias recurren de modo
corrientes a la lectura de piezas procesales y de los escritos en los que condensan
sus intervenciones. Esta prctica no est prohibida como en otras legislaciones.
Al final el proceso no es oral, y no comparte la dinmica y agilidad que debe
ser propia del juicio oral. Esta situacin tiene que ver con la cultura jurdica
interna dominante, donde el proceso escrito est bastante interiorizado, y que
finalmente resurge por la va de la lectura de escritos. A lo anterior es posible
adicionar el formalismo jurdico como una expresin de la cultura jurdica
interna, el cual tambin impacta de manera negativa sobre la legislacin y las
prcticas procesales, estorbando y retardando el curso de los procesos, cuando
no anulando sus resultados.

Marco Jurdico de la Justicia Premial


Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 (Cdigo de Procedimiento
Penal),7 que implement en Colombia la oralidad en la justicia penal, se declar
desde todos los rincones acadmicos e institucionales que el nuevo proceso
6

Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
Mediante la cual se desarroll el Acto Legislativo nmero 3 de 2002, que modific los artculos
116, 250 y 251 de la Constitucin Poltica colombiana.
7

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

115

penal estaba diseado para tramitarse, desde la audiencia de imputacin hasta


el inicio del juicio oral, en un plazo de 90 das. Tambin se sostuvo que slo
un pequeo porcentaje de los casos llegaran a juicio oral, pues la mayora se
resolvera va justicia premial, mediante allanamiento a cargos, preacuerdos
y negociaciones, o a travs del principio de oportunidad o la aplicacin de la
justicia restaurativa. La anterior, fue una de las principales consideraciones
sobre las cuales procur legitimarse la introduccin de un sistema penal mixto
moderno o de tendencia acusatoria, que habra de sustituir al modelo legislativo
que histricamente haba dominado, el cual poda ser caracterizado en su ltima
versin como un modelo procesal escrito, semisecreto (pblico slo era el
juicio), sin inmediacin probatoria, no concentrado, escasamente
contradictorio, con instruccin y juicio separados, bajo la direccin de
autoridades distintas, pero con una preeminencia abismal y decisiva en los
resultados del proceso de la etapa de instruccin, en la que la Fiscala
conservaba poderes para afectar, sin intervencin judicial, derechos
fundamentales como la libertad, la inviolabilidad del domicilio y la intimidad.
No obstante lo esperado, en los ocho aos de vigencia del sistema penal
acusatorio en Colombia, la prctica termin por arrojar un balance negativo,
en desmedro de las razones de eficiencia que haban sido argidas.8 La praxis
demostr que ni el tiempo de duracin de las actuaciones, ni el nivel de las
negociaciones o allanamientos, podan cumplirse dentro de los canales de
una administracin de justicia tan congestionada, donde slo brota una celosa
preocupacin por el principio de celeridad cuando, o mientras, el procesado
est privado de la libertad, y en donde todos los das surgen talanqueras legales, jurisprudenciales y doctrinales que impiden la solucin de los conflictos
sociales de manera negociada.
Ningn Estado del mundo est en capacidad de tramitar y evacuar por la
va ordinaria todas las noticias criminales que lleguen a su conocimiento,
propugnndose la utilizacin de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos, el otorgamiento de premios punitivos a quienes permitan una pena
8

De conformidad con la implantacin gradual y sucesiva determinada en el artculo 528 y


siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, paulatinamente comenzara a regir el nuevo
procedimiento entre el 1 de enero de 2005, hasta alcanzar una vigencia plena el 1 de enero de 2008,
al menos respecto de los asuntos iniciados con anterioridad a su expedicin. Para los casos acaecidos
con anterioridad regira el Cdigo de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 200), de tendencia
inquisitiva.

116

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

anticipada, o la conversin de la accin penal en accin privada, o una


aplicacin seria de la exigencia de antijuridicidad material como supuesto del
juicio penal.9 Los recursos o dispositivos anteriores, entre otras estrategias,
dispuestos para concentrarse en los casos de mayor connotacin o impacto en
la sociedad, bajo parmetros que buscan establecer cules son esas
prioridades.10
El estado actual de la discusin en el pas, sobre la institucin de los
preacuerdos y negociaciones, debe ser visto desde la ptica de algunos
principios o requerimientos de poltica penal: aprestigiamiento de la
administracin de justicia; evitacin de cuestionamientos a la misma;
salvaguarda de derechos fundamentales en la actuacin procesal; evitacin
de daos innecesarios con la pena; obtencin de pronta y cumplida justicia;
activacin de la solucin de los conflictos sociales que genera la divergencia
social definida como delito; induccin de la reparacin integral de los perjuicios
ocasionados en razn del injusto, con el restablecimiento de los derechos
vulnerados; y obtencin de la participacin del imputado en la definicin de
su caso.
La justicia premial corresponde a un acto unilateral o consensuado, por
medio del cual el imputado o acusado, segn el caso, renuncia al derecho a no
auto incriminarse; a la posibilidad de tener un juicio oral, pblico,
contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin en las pruebas y sin
dilaciones injustificadas, en el que pueda allegar pruebas y controvertir las
que se aduzcan en su contra; a cambio de obtener una rebaja sustancial de la
pena, cuyo monto depender del momento en que se acepte la responsabilidad.11
Dentro de los antecedentes inmediatos de la justicia premial en Colombia,
tenemos la modificacin que la Ley 81 de 1993 introdujo al Decreto 2700 de

La accin privada fue consignada mediante el Acto Legislativo nmero 6 de 2011, que introdujo
un pargrafo 2 al artculo 250 de la Constitucin Poltica, as: Atendiendo la naturaleza del bien
jurdico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podr asignarle el ejercicio de la
accin penal a la vctima o a otras autoridades distintas a la Fiscala General de la Nacin. En todo
caso, la Fiscala General de la Nacin podr actuar en forma preferente. La antijuridicidad material
supone que no basta una contradiccin formal de la conducta con una norma penal, es necesaria una
lesin efectiva de un bien jurdico tutelado en la ley.
10
En esa direccin el exhorto hecho por la Corte Suprema de Justicia a la Fiscala General de la
Nacin en Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Radicado 29183, magistrado ponente Jos
Leonidas Bustos Martnez.
11
Cfr. Artculo 8k del Cdigo de Procedimiento Penal.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

117

1991 (o Cdigo de Procedimiento Penal de 1991), estableciendo mecanismos


de allanamiento y consensuados, orientados a la terminacin anticipada del
proceso. En efecto el artculo 3 de la Ley 81 de 1993 modific el Cdigo de
Procedimiento Penal en su artculo 37, introduciendo la figura de la sentencia
anticipada, en virtud de la cual, si el procesado aceptaba los cargos imputados
en la resolucin que le defina situacin jurdica o en la resolucin de acusacin,
se le rebajaba la pena en un tercio o en una sexta parte, respectivamente. La
sentencia anticipada era un procedimiento abreviado por confesin que
otorgaba un premio a quien se acogiera, consistente en la rebaja de la pena.
Tambin la misma Ley 81 de 1993 introdujo la figura de la audiencia especial, donde la Fiscala y la defensa podran discutir la adecuacin tpica, grado
de participacin en el hecho, tipo subjetivo, circunstancias del delito, de la
pena y de su ejecucin, entre otros, si exista duda probatoria sobre su
estructuracin. Quien se acoga a la figura de la audiencia especial tena derecho
a una rebaja de sexta a tercera parte de la pena, slo aplicable en la etapa de
instruccin.
El espritu de la figura recaa o apareca materializado en un componente:
la existencia de dudas probatorias sobre alguno de los elementos que
conformaban la conducta punible (hecho punible se denominaba en vigencia
del Cdigo Penal de 1980). No obstante, en la prctica, la audiencia especial
se convirti en una figura de escasa aplicacin, pues no implicaba la existencia
de duda sobre la responsabilidad, sino sobre alguno de los aspectos reseados,
y la Fiscala General de la Nacin no consider necesario acudir a su
estructuracin, razn por la que fue omitida su consagracin en la reforma de
la Ley 600 de 2000 (otro Cdigo de Procedimiento Penal), donde slo se
mantuvo la sentencia anticipada y la rebaja por confesin.12
De forma paralela a este esquema se contemplaba el descuento por
confesin, previsto en el artculo 296 del Decreto 2700 de 1991, estipulado
inicialmente en un tercio, y reducido a la sexta parte por la modificacin de la
misma Ley 81 de 1993. El descuento por confesin era acumulable a los
anteriores, cuando concurran los presupuestos legales para su reconocimiento
(Art. 37B.1 ibdem). Estas instituciones marcaron el inicio en Colombia del

12

Sobre la sentencia anticipada el artculo 40 prevea una rebaja de 1/3 o de una 1/8a parte,
dependiendo del momento de la aceptacin. Acerca de la rebaja por confesin el artculo 283 reseaba
la regla aplicable.

118

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

sistema de justicia premial que, valga decirlo, no es una caracterstica esencial


o propia de la naturaleza del sistema procesal mixto moderno o de tendencia
acusatoria. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua,
premio (Del latn praemium), en una de sus acepciones es la recompensa,
galardn o remuneracin que se da por algn mrito o servicio; y premiar, es
remunerar, galardonar con mercedes, privilegios, empleos o rentas los mritos
y servicios de alguien.
En el sistema de enjuiciamiento penal norteamericano tienen importante
aplicacin los acuerdos con el fiscal o plea bargaining, en virtud de los cuales
el acusado de un delito se declara culpable de un cargo o varios y recibe de la
Fiscala algunas concesiones, principalmente, de disminucin punitiva. Los
estudios comnmente citados sealan que el 90% de los casos penales en
Estados Unidos se resuelven por esta va, y slo el 10% llegan a un juicio oral.
Estos acuerdos se basan en el inters de ambas partes, generando un beneficio
para la sociedad por la obtencin pronta de una aproximacin a la verdad, de
la justicia e incluso de la reparacin de las vctimas.13
La diferencia central entre el allanamiento a cargos y los preacuerdos estriba
en el origen de la figura, pues mientras el primero es unilateral, los segundos
son bilaterales al requerir de un convenio o consenso entre la Fiscala y la
defensa. Al margen de lo anterior, ambas figuras derivan en la imposicin de
una menor pena que la prevista para el delito cometido, a manera de premio o
recompensa para quien acepta los cargos, por el ahorro de esfuerzos (en personal, recursos, etc.) a la justicia por lo que acarreara la tramitacin de un
proceso en su totalidad. Entre ms avanzada est la actuacin, menor ser el
premio otorgado, traducido especficamente en rebajas hasta la mitad, hasta
la tercera parte (o de la tercera parte) o en la sexta parte, dependiendo el
estadio procesal en el cual sea aceptada la responsabilidad.
De manera paralela al trmite de la Ley 906 de 2004, que estableci el
sistema acusatorio en Colombia, el legislador tramit otra (la Ley 890 de
2004) que en su artculo 14 aument de manera uniforme todas las penas
previstas para los delitos de la parte especial del Cdigo Penal (Ley 599 de

13

La justicia premial vista como un problema estructural del sistema de enjuiciamiento


estadounidense y, especficamente, como una debilidad del mismo por la evitacin sistemtica del
juicio, en William T. Pizzi, Juicios y mentiras, crnicas de la crisis del sistema procesal penal
estadounidense, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 102 a 104, y 207 y ss.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

119

2000). Incrementos verificados en la tercera parte respecto de los mnimos y


en la mitad sobre los mximos contemplados para los distintos delitos, con el
objetivo fundamental de no generar una sensacin de impunidad cuando se
otorgaran las rebajas establecidas, en virtud del allanamiento a cargos y los
preacuerdos.14 Con todo, esa reforma puso en cuestin de la justedad de las
penas e implicaba, por una parte, una relativizacin torticera de los beneficios
punitivos para quienes accedan a ellos por cumplimiento de sus requisitos y,
por otra parte, un agravamiento desmedido de la cuanta de las penas para
quienes no estaban en condiciones de alcanzar los beneficios ya que no se
allanaban a los cargos ni suscriban preacuerdos.
De conformidad con las discusiones dadas en el trmite de la Ley 890 de
2004, el aumento de penas estaba ligado a la rebaja de penas y colaboracin
con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscala,
de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporcin
con la gravedad de los hechos, y a la articulacin de las normas sustantivas
con la nueva estructura del proceso penal;15 donde el aumento de penas estaba
ligado a la entrada en vigencia del sistema acusatorio, dado que se consideraba
necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociacin,
porque de lo contrario la sociedad se vera burlada con base en las rebajas que
pueda hacer el fiscal.16 En realidad, el gobierno de la poca (lvaro Uribe
Vlez) obraba como cualquier comerciante antes de una campaa de rebajas,
suba los precios, para equilibrar lo que perda con los descuentos.
En sntesis, sin ningn soporte serio, basado en estudios sociolgicos o de
poltica penal, se decidi aumentar el mnimo y el mximo de todas las penas,
para permitir un margen de maniobra a la Fiscala y a los jueces al otorgar
las rebajas fruto de la aplicacin de la justicia premial, previniendo que
emergiera un imaginario social en el que escalara una impresin de impunidad
por la gravedad de las conductas a las que se les disminuira la pena,
manteniendo una adecuada reaccin sancionatoria.

14
Aplicable en Colombia de acuerdo con el rgimen de implementacin. V.gr. providencias de
23 de febrero de 2006, rad. 24890; 21 de marzo de 2007, rad. 26065; 23 de enero de 2008, rad.
28871, y 29 de julio de 2008 rad. 27263.
15
Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica
la Ley 599 de 2000 en la Cmara de Representantes.
16
Cfr. Discusin en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la
Ley 599 de 2000. Cmara de Representantes.

120

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

De otro lado, fueron muchas las limitaciones impuestas a la justicia premial


en virtud de modificaciones legislativas posteriores a la expedicin de la Ley
906 de 2004, puntualmente las que introdujo la Ley 1098 de 2006 (o Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia), la Ley 1121 de 2006 (sobre terrorismo) y la
Ley 1453 de 2011 (o Ley de Seguridad Ciudadana) que, en resumen, limitaron
o excluyeron la concesin de beneficios por aceptacin de cargos por
allanamiento a los mismos o por preacuerdo, en los delitos en los cuales las
vctimas son nios, nias o adolescentes;17 en delitos relacionados con el
terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos;18 y respecto de personas
capturadas en flagrancia.19
En la prctica, estas restricciones a la justicia premial, precedidas de un
contexto coyuntural dotado de un populismo punitivo elevado respecto de
cada una, han generado la imposibilidad de terminar anticipadamente los
procesos, va aceptacin de cargos. Esto, porque un procesado que no obtiene
ningn premio (rebaja de la pena) por evitarle al Estado la tramitacin de un
proceso, prefiere ir a juicio oral a cazar los errores en que pueda incurrir en
ente acusador, aunque sepa que todas las pruebas estn en su contra.20
Mencin aparte merece la modificacin introducida por la Ley 1453 de 2011,
a la rebaja de penas en caso de captura en flagrancia. Prev el pargrafo del
artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal que, quien incurra en las
hiptesis de flagrancia, slo tendr una cuarta parte del beneficio de que trata el
artculo 35121 ibdem. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisin
del 11 de julio de 2012, determin que esa rebaja de la cuarta parte, respecto a
la mitad de la pena en caso de aceptacin de cargos, no se descontaba de all,
sino que era la cuarta parte de la mitad sealada, equivalente al 12.5% de la
pena fijada (o del 8.33% si la aceptacin de cargos es posterior a la acusacin, o
del 4.16% si dicha aceptacin de responsabilidad se da en el juicio oral).22

17

Artculo 199, cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad
dolosa, delitos contra la libertad, la integridad y sexuales o secuestro.
18
Artculo 26.
19
De conformidad con las cinco hiptesis previstas en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento
Penal colombiano.
20
En Estados Unidos esto tambin es un problema, Siempre cabe la posibilidad de un golpe de
suerte que les permita salir por su propio pie del Tribunal, en Pizzi, Juicios y mentiras, cit., p. 207.
21
Se refiere a los descuentos en caso de aceptacin de cargos o preacuerdos.
22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 11 de julio de 2011, radicacin
38285, magistrado ponente Fernando Castro Caballero.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

121

La respuesta dada por la Corte Suprema a dicho problema jurdico fue la


de considerar que, quien se allana a los cargos en casos de flagrancia, no
puede hacerse acreedor del mximo descuento punitivo del 50%, puesto que
su colaboracin con la administracin de justicia no es muy eficaz y relevante.23
En consecuencia, los rangos de rebajas o beneficios establecidos por el
legislador son producto de un criterio de poltica criminal, que otorga un
tratamiento ms benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor
ahorro para los recursos investigativos del Estado.24
En sntesis, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es
que el mismo se finiquite de manera anormal, es decir, a travs de la
terminacin anticipada, procurndose que sta sea la va que normalmente
de fin a la actuacin con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la
concepcin filosfica que constitucional y legalmente sustentan el sistema,
conduce a que as se culminen la mayora de las actuaciones, pues no de
otra manera se explicara la razn por la cual se incluyeron los preacuerdos,
las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que,
sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantas y derechos
fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la
administracin de justicia dentro del marco propio de celeridad y
economa.25

En pocas palabras, la orientacin postulada para la justicia penal apuntaba


a un sistema en el que dominara un tipo de eficientismo, que pudiera exhibir
estadsticamente una evacuacin rpida de los asuntos a su cargo, por medio
de la generalizacin de un tipo de soluciones anormales, esto ltimo desde
el punto de vista de que la sentencia no sera resultado de la derrota del
imputado en un juicio con todas las formalidades legales, sino de sentencias
aceleradas por la confesin o el preacuerdo.
Pero a pesar de ser esa la concepcin poltica y justificacin que sustenta
las particularidades comentadas del sistema acusatorio adoptado, los lmites
impuestos por las modificaciones legislativas posteriores, conllevaron a

23

Ratificado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-645 de 2012, magistrado ponente
Nilson Pinilla.
24
Corte Constitucional, Sentencia T-091 de 2006, magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio.
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, radicado 24052, Sentencia del 14 de
marzo de 2006, magistrado ponente lvaro Prez Pinzn.

122

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

preservar los males crnicos de una administracin de justicia penal saturada


de asuntos sin solucin efectiva. Es muy posible que los niveles de congestin
obedezcan a mltiples razones que concurren de manera coetnea, pero la
recin analizada es una de ellas. As mismo, resulta una hiptesis bastante
probable que la frmula de la aceptacin de cargos no haya tenido el xito
esperado en virtud a la incidencia de numerosas variables. Lo relevante ahora
es el impacto que las distintas variables a considerar desencadenaron en la
congestin de la justicia, por el no otorgamiento de beneficios punitivos o
la reduccin de los mismos, lo cual llev a probar estadsticamente que la
solucin de los casos por el camino de la terminacin anticipada es la excepcin
y no la regla general.
En una investigacin realizada por la Universidad del Rosario se presentaron
datos estadsticos interesantes sobre variadas figuras del sistema de
enjuiciamiento penal y, particularmente, sobre los preacuerdos o allanamientos
se pregunt si se consideraban beneficiosos para la administracin de justicia.
Los encuestados respondieron en un 89% que s eran de gran utilidad, un 9%
dijo que no y un 2% que no saba o no responda.26
Esta situacin real llev a que varias instituciones colombianas (Fiscala
General de la Nacin, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporacin
Excelencia en la Justicia, entre otras) estn proponiendo desde el ao 2012, la
modificacin o eliminacin de algunas figuras del sistema, o el regreso ntegro
a la regulacin original de la Ley 906 de 2004. En una propuesta acadmica y
poltica en discusin actual,27 se cre una comisin conjunta integrada por
miembros de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscala General de la Nacin, a
cuyo cargo estara elaborar un proyecto de reforma, que sin afectar de manera
estructural el modelo de enjuiciamiento, permitiera una mayor agilidad y eficacia
en la investigacin y juzgamiento de los comportamientos reputados como
delictivos, dentro del respeto debido de las garantas fundamentales postuladas
desde el ordenamiento constitucional, en sentido formal y material.
En dicho documento se propone, entre otros, el restablecimiento pleno de
la justicia premial, como un mecanismo de solucin alternativa al conflicto

26

Francisco J. Sintura Varela (director) (2013), Anlisis del funcionamiento del sistema penal
acusatorio, 1 ed., Universidad del Rosario, Bogot, p. 123.
27
Cuyas observaciones se discutieron en encuentro realizado los das 30 y 31 de enero y 1 de
febrero de 2014, en San Andrs.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

123

generado con el delito y la necesidad de buscar formas de terminacin


anticipada del proceso, que coadyuven a ofrecer mayor eficacia, pues se exigen
muchos requisitos para su otorgamiento, las normas que la regulan resultan
confusas y se han impuesto muchas restricciones.
Aunque se est de acuerdo con la existencia de una crisis de la justicia
premial en el sistema acusatorio colombiano, debe aclararse que no basta con
un desarrollo audaz e ntegro de la misma, al menos como fue inicialmente
concebida, sino que se requieren regulacin adicionales para que el uso
generalizado de este mecanismo no resulte afectando en mayor medida otros
caros derechos de las vctimas, de la sociedad o generando una sensacin de
impunidad. Es decir, no se trata de obtener resultados eficientes a cualquier
costo, puesto que bien puede ser que esa eficiencia sea apenas una mera
apariencia, sin que el valor justicia se realice en forma apropiada y, sobre
todo, sin que los conflictos sean tratados de una forma que conduzca a un
efectivo restablecimiento del derecho, entendido ste como una reivindicacin
de los intereses jurdicos vulnerados.28
El mejor paradigma de la crisis del sistema, vinculado inexorablemente al
fracaso de la justicia penal, en general, y de la premial, en particular, se
encuentra expresado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 27
de febrero de 2013,29 en el que se decidiera inaplicar el aumento uniforme y
general de penas previsto en el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, del que se
habl antes, en los casos en que est prohibida el otorgamiento de rebajas de
penas por allanamientos o preacuerdos.30
Dijo la Corte que reiteraba: su llamado de atencin a las instancias
legislativas y gubernativas competentes, a fin de que, de una vez por todas,
la poltica criminal en Colombia transite por los senderos que dictan tanto

28
Sobre el origen de las negociaciones de culpabilidad en los casos penales de Estados Unidos,
se sostiene que responde a una sobrecarga de los tribunales aunque muchas negociaciones se han
realizado en momentos de descongestin, a la falta de defensores pblicos, a los incentivos
financieros de los abogados privados y a la holgazanera de los fiscales, en Jerold H. Israel y otros
(2012), Proceso penal y Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, Valencia, Tirant lo
Blanch, pp. 893 y ss.
29
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 27 de febrero de 2013, radicacin 33254,
magistrado ponente Jos Leonidas Bustos Martnez.
30
Se refiere a la prohibicin establecida en el artculo 26 de la Ley 1121 de 2006, para los
delitos de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos.

124

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

la Constitucin como la racionalidad instrumental de las medidas procesales


implementadas con ocasin del Acto legislativo N 03 de 2002. Se trata,
entonces, de lograr coherencia, consistencia y permanencia en los
lineamientos para el tratamiento de los fenmenos delictivos, sin desconocer
que la fijacin de las penas debe responder a criterios de justedad y que el
sistema penal ha de articular con fina precisin las medidas penales
sustanciales con los efectos que, a travs del proceso, pretende materializar
el Estado social y democrtico de derecho. 31

Desafortunadamente, las propuestas de recuperacin de la justicia premial


llevan aparejada una tendencia a incrementar un poder ilimitado de la Fiscala,
al permitir preacordar en contrava incluso del principio de legalidad. En ese
sentido pueden verse:
Los artculos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 que establecen, a
grandes rasgos, qu aspectos pueden ser objeto de un preacuerdo que implique
la terminacin de un proceso, especficamente puede negociarse sobre los
hechos imputados y sus consecuencias, siempre y cuando exista un mnimo
de respaldo probatorio que permita inferir la autora o participacin en la
conducta y su tipicidad, de conformidad con las previsiones del artculo 327
ibdem, pues para dictar sentencia condenatoria se requiere el conocimiento,
ms all de toda duda, acerca de la materialidad de la infraccin penal y de la
responsabilidad del acusado.
Dicho estndar de verdad no desaparece tratndose de preacuerdos o
allanamiento a cargos, pues la nica manera de proferir un fallo condenatorio
es logrando desvirtuar la presuncin de inocencia. Por esto, en el estatuto
procesal se consagr el mnimo probatorio requerido, tanto para la aprobacin
del principio de oportunidad por parte de un juez de control de garantas,
como para dictar condena en virtud de un preacuerdo y de un allanamiento a
cargos, se agrega. La importancia radica en que la declaracin de culpabilidad
por parte de un imputado o acusado, va allanamiento a cargos o preacuerdo
con la Fiscala, adems de ser una manifestacin libre, consciente, voluntaria

31

Al respecto, cfr. algunas de las recomendaciones efectuadas por la Comisin Asesora para el
Diseo de la Poltica Criminal del Estado colombiano en el informe atrs referido (nms. 134 y
174-180). Se haca referencia al Informe final: diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica
criminal para el Estado colombiano, expedido el 31 de marzo de 2011 por la Comisin Asesora
para el Diseo de la Poltica Criminal del Estado colombiano, creada mediante la Resolucin nm.
286 del 15 de febrero de 2011 del entonces Ministerio del Interior y de Justicia.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

125

y debidamente informada y asesorada, segn las voces del literal l del artculo
8 del Cdigo de Procedimiento Penal, debe estar soportada en suficientes
medios cognoscitivos, como se vio, que permitan desvirtuar la presuncin de
inocencia que le es ajena. Y he aqu una de las principales falencias del sistema,
que privilegia las condenas anticipadas sobre el esclarecimiento de los hechos.
Basta un responsable confeso, para que el sistema tenga licencia de no reparar
en la verdad de lo ocurrido, en sus mviles e incluso en la veracidad de la
confesin, lo mismo que en los intereses de la vctima.
Respecto de este tema la Corte Suprema de Justicia pacficamente ha
considerado que pueden ser objeto de convenio, habida consideracin de los
elementos de prueba y evidencias recaudadas,
el grado de participacin, la lesin no justificada a un bien jurdico tutelado,
una especfica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su
forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una
pena menor, la sancin a imponer, los excesos en las causales de ausencia
de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artculo
32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada
disposicin, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas (artculo 56), la ira o intenso dolor (artculo 57), la comunicabilidad
de circunstancias (artculo 62), la eliminacin de casuales genricas o
especficas de agravacin y conductas posdelictuales con incidencia en los
extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias
de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye
jurdicamente responsabilidad penal y, por ende, fijan para el procesado la
imputacin fctica y jurdica. 32

El artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Penal prev, en forma genrica,


las anteriores posibilidades de negociacin sobre los trminos de la imputacin,
eliminando de la acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn
cargo especfico; o tipificando la conducta, dentro de la alegacin conclusiva,
de una forma especfica con miras a disminuir la pena. Tal vez, este ltimo
aspecto es el que genera mayor controversia, pues la Corte Constitucional
declar exequible condicionalmente esta expresin en el entendido de que el
fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y de que en

32
Desde la decisin contemplada en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 10 de
mayo de 2006, radicado 25389, magistrado ponente Javier Zapata Ortiz.

126

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

todo caso, a los hechos invocados en su alegacin no les puede dar sino la
calificacin jurdica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.33
No obstante lo anterior, como se ha entendido que el acuerdo puede incidir
en los elementos compositivos o estructurales del delito, resultara vlida la
adecuacin de una conducta consumada como tentativa, aunque estructuralmente se haya agotado el tipo penal; tambin una conducta dolosa podra
degradarse a culposa o un autor pasar a considerarse como cmplice, por slo
mencionar algunas de las posibilidades.
Dicho aumento del poder de la Fiscala General de la Nacin puede
degenerar en una violacin del principio de legalidad, como fue anunciado, o
en la consideracin de que en un delito de homicidio, por ejemplo, aunque la
materialidad est demostrada con el hallazgo del cadver, para efectos de un
preacuerdo se pueda decir que el autor slo inici la ejecucin de la conducta
a matar, con la correlativa disminucin punitiva para el delito tentado.
Sobre los beneficios por colaboracin eficaz, se pretende regular la
posibilidad de obtener colaboracin de los condenados, para el esclarecimiento
de hechos delictivos en investigacin, porque la justicia premial fue objeto de
regulacin en la Ley 906 de 2004, slo desde la instalacin del juicio oral
hasta antes de dictar sentencia. De otra parte, por la coexistencia de dos
regmenes procesales en el pas: Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004, dado
que la regulacin de beneficios con posterioridad a la sentencia slo es admitida
en el primer rgimen, se transgredira el principio de igualdad en la aplicacin
de la ley.34
Finalmente, aunque excedera los objetivos de este trabajo desarrollar otros
conceptos vinculados con la justicia premial y relacionados con la eficacia
del sistema acusatorio colombiano, como el principio de oportunidad o el
otorgamiento de beneficios con posterioridad a la sentencia condenatoria, debe
precisarse que dentro de las propuestas modificatorias en curso, se pretende
regular las causales por las que procede el primero, al igual que las relativas a
la implementacin de los segundos.
33

Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, magistrada ponente Clara Ins Vargas
Hernndez.
34
De conformidad con las previsiones del artculo 533 de la Ley 906 de 2004, ese sistema de
enjuiciamiento slo rige para delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005 y de acuerdo
al rgimen de implementacin hasta el 1 de enero de 2008. En consecuencia, los delitos cometidos
con anterioridad a esas fechas, se continuarn tramitando bajo la gida de la Ley 600 de 2000.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

127

Anlisis Sociojurdico de la Justicia Premial


La decisin jurdica en materia penal, se ha sostenido en trabajos realizados
desde una perspectiva terica propia de la fenomenologa, es resultado de un
proceso de construccin social de la realidad. Para el efecto, se utilizan con
bastante frecuencia recetas, como frmulas tpicas que han sido usadas
exitosamente en otros eventos, y se trasladan a los nuevos casos, pero con
la particularidad de que la realidad social es adaptada a la receta, para que la
misma funcione, lo que termina por deformar la realidad social y transformarla
a imagen y semejanza de la receta.35 En esas condiciones, la realidad social y
su comprensin no est determinada por los hechos u acciones sociales que la
configuran, tampoco tienen un fundamento objetivo, sino que esa realidad
aparece articulada por la manera como es presentada, y tiene un origen
subjetivo.36 Las definiciones, las interpretaciones, el lenguaje y las imgenes
sirven, como medios, a ese propsito de construir socialmente la realidad.37
Sin embargo, en virtud de la reforma propuesta y en trance de discusin, las
posibilidades de negociacin, concretadas en las libertades a disposicin de la
Fiscala General en cuanto a los tems que pueden ser materia de ella, llevan a
abstracciones que superan todos los lmites de lo que han sido los procesos de
construccin social de la realidad, para desembocar en un terreno en el cual la
justicia penal se volvera, por completo y en extremos desbordados, un escenario
de ficcin. Entonces, por ejemplo, en un homicidio con un occiso ejecutado por
una persona en la condicin de autor nico, se podra arribar a un tipo de
negociacin en la cual se acepta que el imputado es el cmplice, con lo que el
delito queda sin autor; en un delito de peculado, a su vez, se podra considerar
como marginal o pobre a una persona de reconocida posicin socioeconmica.

35

Sobre los elementos tericos que comprenden la operacin de los procesos de construccin
social de la realidad, ver Germn Silva Garca (2011),Criminologa. Teora sociolgica del delito,
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios ILAE, Bogot, pp. 83 y ss.
36
Los fundamentos tericos de la sociologa fenomenolgica utilizados, en Alfred Schtz (1962),
El problema de la realidad social, Amorrortu, Buenos Aires, pp. 39 y ss.
37
Varios casos que ilustran los procesos de construccin social de la realidad en materia penal,
pueden ser revisados en Germn Silva Garca (2001), El mundo real de los abogados y de la justicia,
T. II, Las prcticas jurdicas, Universidad Externado de Colombia e ILSA, Bogot, pp. 129 y ss.
Otros casos, en contextos distintos de Amrica Latina, en Anglica Cullar Vzquez (2000), La
justicia sometida. Anlisis sociolgico de una sentencia, Facultad de Ciencias Polticas y Sociales,
UNAM, Mxico D.F., p. 5 y ss.

128

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

En los casos citados, con el nico objetivo de permitir una justicia premial
que ahorre esfuerzos y recursos a la Fiscala, los acuerdos seran vlidos, ya
que las facultades no tendran ninguna limitacin. Es ms, la ficcin puede
llevar a que en un caso de homicidio se negocie como unas lesiones personales;
que un homicidio agravado, en razn del parentesco, se transforme en un
homicidio simple; que la comisin de un delito de homicidio doloso realizado
con arma de fuego, por ejemplo, mute en un homicidio culposo, etc.
En consecuencia, la justicia premial, bajo las nuevas categoras jurdicas
en las que fundara su aplicacin, estara en condiciones de cumplir la funcin
social de entronizar la ficcin como comn denominador de la sentencia penal, con el efecto adicional de deslegitimar la administracin de justicia. Lo
primero, el imperio de una justicia penal ficticia, suprimira los propsitos de
obtencin de la verdad que animan la actividad de la justicia e interesan de
sobremanera a la vctima y a la sociedad. Bastante se ha dicho en las crticas
al derecho sobre su alejamiento de la realidad social, pero ahora esto se hara
de manera consciente y deliberada. Lo segundo, la agravacin de la crisis de
legitimidad de la justicia penal, emergera de la irrealidad de los fallos sobre
los cuales pretende la administracin judicial imponer una definicin de
justicia. Sencillamente, la realizacin del valor justicia no puede materializarse,
justificando la decisin penal, cuando la determinacin judicial no parte de
los elementos reales que se conocen sobre los hechos que motivan la
intervencin penal, es decir, no tienen nada que ver con la verdad que se
conoce acerca de los hechos. De este modo, los fines que supuestamente guan
a la justicia negociada que fueron anunciados al inicio: el aprestigiamiento de
la administracin de justicia y la evitacin de cuestionamientos a la misma,
entre otros, quedaran seriamente disminuidos. Tampoco, en esas condiciones,
se satisface el hallazgo de una aproximacin a la verdad de lo acontecido,
vulnerndose la credibilidad del sistema, pues a pesar de la aceptacin de
responsabilidad, la sociedad lejos est de saber si el acusado realmente cometi
el delito por el que se le condena atenuadamente y cmo cometi el mismo.
As mismo, el derecho penal terminara volvindose selectivo, en un grado
superlativo, que supera las cuotas comunes de selectividad penal y
discriminacin, de por s ya reprobables, lo cual afectara en mayor proporcin
los intereses de la vctima y de la misma sociedad.38 En este caso no se tratara
38

La nocin de proceso de criminalizacin, de la cual la idea selectividad penal es un componente

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

129

de una selectividad penal positiva, esto es, a efectos de buscar acentuar la


criminalizacin, sino que se tratara de una selectividad penal negativa, que
atena, disminuye o neutraliza la criminalizacin que debera proceder al
examinar unos hechos, conforme a las definiciones establecidas en la ley, y al
mismo principio de legalidad.39 A este respecto, de manera adicional, es preciso
tener en cuenta que la selectividad comentada opera sobre grandes mrgenes
de discrecionalidad que tendra el fiscal, con un control meramente formal
por parte de los dems intervinientes y del juez.40
Otra funcin social latente en ciernes atae al desmoronamiento del
principio de legalidad. La justicia premial, al igual que el mismo principio de
oportunidad, constituyen excepciones al principio de legalidad. Con todo, el
principio de legalidad subsiste en una posicin de primaca cuando las
instituciones de la justicia premial son adoptadas de manera moderada. Empero,
cuando el ncleo esencial del principio de legalidad es desconocido, valga
decir, cuando el presunto copartcipe del delito no es condenado por el hecho

asociado, es deudora de la contribucin a la criminologa de Howard S. Becker (1971), Los extraos.


Sociologa de la desviacin, Tiempo contemporneo, Buenos Aires, p. 19.
39
Sobre la selectividad penal negativa y su aplicacin en Colombia, bajo supuestos muchas
veces ilegtimos para un Estado social de derecho que realiza sus atributos, puede verse Pablo Elas
Gonzlez Mongu, Procesos de seleccin penal negativa (2013), Universidad Libre, Bogot, pp.
158 y ss.
40
La ltima lnea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia colombiana, en su Sala
Penal, propugna por vedar a los jueces la realizacin de un control material a las imputaciones
y acusaciones que la Fiscala General hace, tanto dentro del trmite de procesos ordinarios, como
en la aplicacin de la justicia premial, por tratarse de actos de parte y por ser la Fiscala la nica
titular de la accin penal, razn por la cual, al ejercer control material sobre los mismos, los
jueces asumiran la funcin acusadora exclusiva de la Fiscala, y afectaran el principio de
imparcialidad que debe regir sus actuaciones. Ver, entre otras, la Sentencia del 4 de diciembre de
2013, radicado 70712, magistrado ponente Eyder Patio Cabrera; la Sentencia de segunda instancia
del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, magistrado ponente Fernando Alberto Castro
Caballero; la Sentencia del 13 de noviembre de 2013, radicado 70392, magistrado ponente Eyder
Patio Cabrera; la Sentencia del 16 de octubre de 2013, radicado 39886, Jos Leonidas Bustos
Martnez; la Sentencia del 6 de febrero de 2013, radicado 39892, magistrado ponente Jos Luis
Barcel Camacho. En sentido contrario, se pueden consultar los argumentos sobre los lmites del
poder de acusar en el Estado Constitucional de Derecho en Jos Joaqun Urbano Martnez, El
control de la acusacin (2013), Universidad Externado de Colombia, Bogot. Una posicin
intermedia sobre las facultades del juez al controlar un allanamiento o negociacin, privilegiando
el principio de legalidad o el principio de antijuridicidad material en Luis Fernando Bedoya
Sierra y otros (2010), Principio de oportunidad, bases conceptuales para su aplicacin, Fiscala
General de la Nacin, Bogot, p. 298.

130

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

contemplado en la ley al momento de la comisin de la infraccin, en el grado


o modalidad previsto y sancionado por la ley, sino que lo es bajo otras
circunstancias y calificacin en razn de la negociacin, el principio de
legalidad resulta anulado. Este es el caso en los mltiples ejemplos citados:
un homicidio doloso que se vuelve culposo, una agravante que desaparece,
una autora que se transforma en mera complicidad, un delito consumado que
cambia a atentado, etc. Todas estas hiptesis superan una situacin de mera
disminucin de la pena como repercusin de una negociacin razonable.
Pero tampoco sera admisible utilizar la justicia premial como un
mecanismo de presin o de venganza para que los procesados acepten los
cargos, o bien imputndoles jurdicamente la realizacin de comportamientos
que slo concursan aparentemente, para luego ofrecer la eliminacin de algunos
de esos cargos sobredimensionados o inflados; o amenazando, si no se negocia,
con aadir agravaciones especficas en la acusacin que contienen una amenaza
de una pena ms alta, cuando las mismas debieron ser objeto de la imputacin
inicial.41 El anterior es un riesgo propio del sistema premial, pues al basarse
en la bsqueda de resultados que muestren estadsticamente una evacuacin
rpida de procesos y un mayor nmero de sentencias condenatorias, a veces
con poca consideracin con el valor justicia, la opcin de presionar al indiciado
para que negocie no es descabellada.
En Colombia la suscripcin de preacuerdos no lleva implcito, que amn
de declararse culpable y recibir un beneficio punitivo, el imputado tenga el
deber de declarar en contra de algn otro procesado o ayudar a desarticular
una organizacin criminal, por ejemplo. No obstante, en nuestro medio cada
vez es ms comn encontrar actas de preacuerdo que contienen dichas
obligaciones e incluso delaciones secretas o reservadas sin que exista, de
todas formas, ningn mecanismo idneo de hacerlas exigibles, en principio,
pues ello es propio de la interrupcin, suspensin y/o renuncia de la accin
penal por va del principio de oportunidad, pero no de la justicia negociada
que no depende del cumplimiento de ninguna condicin.
Aunque se afirma que en principio no es posible exigir el cumplimiento de
unas condiciones para efectos del otorgamiento de la rebaja, ello operara
solamente para la dosificacin punitiva, en caso de que no haya existido
41
Sobre el particular ver la Sentencia Bordenkircher vs. Paul Hayes, citada en Israel y otros.
Proceso penal y Constitucin, cit., pp. 894 y ss.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

131

convenio sobre el monto de la misma.42 Por lo anterior, pues el juez deber


fijar la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, y determinar la rebaja
teniendo en cuenta la eficacia de la colaboracin, el ahorro de esfuerzos a la
justicia, el descubrimiento de otros partcipes o delitos, entre otras condiciones.
Lo cierto es que en el escenario de una reforma convendra analizar con
detenimiento las ventajas que pueden derivarse de la justicia premial para
combatir el crimen organizado. En la actualidad, bajo las normas en vigor,
existen numerosos motivos de desaliento y crtica. Uno de ellos, precisamente,
radica en que los jefes de las bandas dedicadas a los grandes negocios de
corrupcin terminan negociando con la Fiscala General, y en el curso de esas
negociaciones delatan a los peones y mandos medios de sus organizaciones,
con lo cual los jerarcas del crimen organizado obtienen penas benignas,
mientras que las sanciones mayores son reservadas para los subalternos de la
organizacin, cuya participacin en los hechos fue menos gravosa para la sociedad y las vctimas.43 Por tanto, la reforma bien hara en atender la necesidad
de introducir mayores exigencias para quienes desempean papeles de
direccin y promocin en las organizaciones delictivas, lo mismo que en
materia de cooperacin para la acusacin contra los cmplices y la
desarticulacin de la estructura delictiva.
Tambin, de modo particular, frente a las prcticas que viene desarrollando
la Fiscala General, sera deseable que las contribuciones al esclarecimiento
de los hechos, juicio y condena de los responsables de los delitos fuera,
realmente, necesaria. Es decir, so pretexto de ahorrar recursos, no puede la
Fiscala renunciar a tabla rasa a ejercer su capacidad para cumplir con sus
funciones a la antigua, esto es, con fundamentos en los mritos propios de
investigaciones y acusaciones penales bien conducidas, serias y responsables.
De all, que deban modularse y limitarse los beneficios especficos de la justicia
premial a las necesidades efectivas de la Fiscala para lograr una sentencia
condenatoria. Todava el pas recuerda con estupor el asesinato de una mujer
por su exesposo, que le propina decenas de pualadas, sucedido en 2012 a la
luz pblica, en la zona comn de restaurantes de un centro comercial de Bogot,
en el que centenares de testigos presenciaron los hechos, a la par que un video

42
43

Artculo 3 de la Ley 890 de 2004, que modific el artculo 61 del Cdigo Penal.
Respecto del concepto de crimen organizado.

132

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

de seguridad registraba el crimen, se capturaba al infractor y era incautada el


arma homicida con rastros de sangre y huella digitales. La Fiscala celebr un
preacuerdo con el imputado, que le generaba una rebaja del 47% de la pena,
aun cuando pruebas no faltaban para imponer una condena por homicidio
agravado, lo que luego se corrigi habida cuenta del escndalo que estall en
los medios de comunicacin y de la perplejidad de la poblacin que no entenda
qu tipo de justicia era esa.
La discusin anterior plantea la cuestin clave de la justicia. En el meollo
central de la justicia premial se encuentra el propsito de cerrar en forma
rpida los procesos penales, para mejorar las estadsticas de la administracin
de justicia, a cambio de lo cual el Estado acepta la concesin de rebajas
punitivas a favor del condenado. Por esa va, es fcil recaer en una
administracin de justicia eficientista y resultadista, pero no justa. La
sancin penal no sera la adecuada y dialctica retribucin al delito cometido,
realizando como fin el valor justicia, sino que cumplira una funcin simblica,
de aparentar y generar la sensacin de que se ha impartido justicia en forma
apropiada.44 Lo que, en realidad, no habra sucedido.
En la actualidad en relacin con los preacuerdos, existe norma expresa
que exige que quien pretenda de manera consensuada aceptar los cargos, slo
se har acreedor a los beneficios del mismo cuando reintegre, por lo menos, el
cincuenta por ciento (50%) del valor equivalente al incremento ilcito percibido
si lo obtuvo y se asegure el recaudo del remanente.45 De hecho esta regla
favorece en forma considerable la corrupcin, al contener una exigencia
bastante magnnima. Adems, parte de un supuesto filosfico harto
equivocado, ya que la finalidad del derecho penal, al no importar el efectivo
restablecimiento del derecho, sera la pena por la pena, adems una pena
cualquiera, siempre que pudiera mostrarse que el proceso penal ha terminado
con una sentencia condenatoria rpida. No se tratara de una finalidad donde
la sancin penal es medio para la reparacin, con el propsito superior de
obtener el restablecimiento del inters jurdico lesionado o vulnerado, pues
en ese caso se ordenara que la restitucin de la riqueza habida ilcitamente
44
La categora de funcin simblica fue introducida en la criminologa por Joseph R. Gusfield
(1986), Simbolic Crusade, 2 ed., Illinois, Illinois University, pp. 87 y ss. Sobre la incorporacin de
la categora a una teora sociolgica del delitos, Silva Garca, Criminologa. Teora sociolgica,
cit., pp. 91 y ss.
45
Artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Penal.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

133

fuera bastante mayor, sobre todo, cuando no existan evidencias contrarias a


esa posibilidad.
Pero como si lo anterior fuera poco, convergen otras disposiciones vigentes
que agravan todava ms ese panorama negativo. Hoy en da, por el mandato
de la restriccin recin comentada a la admisin de los preacuerdos, en los
delitos que generaron un incremento patrimonial considerable los procesados
optan, con el beneplcito de la Fiscala en la mayora de los casos, por allanarse
a los cargos de manera unilateral, y as evaden el reintegro de al menos el
50% de lo apropiado, lo que termina siendo tramposo para el sistema y
especialmente para los derechos de las vctimas y de la sociedad. Entonces,
en el contexto analizado, tambin resulta preocupante el no cumplimiento en
la praxis de otro de los fines que debe guiar a la justicia premial, cual es la
reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Esto, pues
quien acepta los cargos de manera unilateral no tiene obligacin de reintegrar
el valor de lo apropiado al menos en los delitos que generan incremento
patrimonial, a pesar de que por el solo hecho de aceptar su responsabilidad
se hace acreedor a un generoso descuento punitivo de hasta la mitad de la
pena sealada. En esas condiciones, luego de purgar una pequea porcin de
la pena, en el mejor de los casos, saldr a disfrutar de la fortuna obtenida
como fruto de su actuar delictivo.46
Sin embargo, todava hay ms. Dentro de las propuestas de modificacin
al sistema acusatorio colombiano, la aspiracin es eliminar la obligacin de
reintegrar como presupuesto de procedibilidad, en favor de que quien haya
cometido un delito que le gener un incremento patrimonial, pues no deber
reintegrar nada de lo apropiado en forma ilcita.47 En otras palabras, ser posible
el preacuerdo con la Fiscala General de la Nacin sin necesidad de restituir
ninguna parte de lo indebidamente apropiado. En esta hiptesis, comparece
una bancarrota absoluta de los fines del derecho penal, con una gravedad
bastante mayor respecto de la que fue analizada renglones antes.48 Al tiempo,

46

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 34829 del 27 de abril de 2011.
El tema se discuti en el encuentro realizado los das 30 y 31 de enero y 1 de febrero de 2014
en el Departamento de San Andrs y Providencia.
48
Desde ninguna de las visiones contemporneas sobre los fines retributivos de la pena, que
siguen lineamientos bastante diferentes, tendra sentido una sancin penal impuesta dentro de las
condiciones descritas. Para Gnther Jacobs. Sobre la teora de la pena (1998), Universidad Externado
de Colombia, Bogot, pp. 21 y ss., la pena busca recuperar las expectativas de rol defraudadas
47

134

GERMN SILVA GARCA Y MARLON FERNANDO DAZ ORTEGA

obrara una desnaturalizacin del papel que cumple el derecho como


mecanismo para el tratamiento de los conflictos sociales.49 Esa funcin social, latente como las dems, acaece cuando la vctima de una infraccin penal
no es resarcida en los daos que sufri e, igualmente, percibe que el infractor es
sancionado de modo benigno a cambio de colaborar con la justicia.
La situacin descrita podr estimular, como otra funcin social latente, la
realizacin de actos de corrupcin. La apropiacin ilcita del patrimonio del
Estado es, junto a la violencia, uno de los dos grandes problemas colombianos.
Ahora, la gran corrupcin, que significa la defraudacin de grandes sumas de
los recursos del Estado, en especial, en el escenario de la contratacin, se
vera alentada cuando los autores de la infraccin saben que pueden obtener
una pena baja, va justicia premial, sin que sea necesaria la reparacin de los
daos ocasionados con el delito, o incluso, cuando la Fiscala formula
imputaciones preacordadas, dejando por fuera delitos que generaron incremento patrimonial bajo la excusa de falencias en los soportes probatorios, y/
o allanamientos a cargos parciales, slo sobre los delitos que enriquecieron,
preacordando los que no, para evitar devoluciones.
Un sistema de preacuerdos que no pone por condicin la efectiva restitucin
de los dineros o bienes mal habidos para validar una negociacin, que permite
establecer preacuerdos sobre elementos del ilcito con mucha amplitud y en
abierto detrimento del principio de legalidad, que limita el control judicial
material, que le otorga grandes mrgenes de discrecionalidad a los funcionarios
de la Fiscala General para acordar los trminos de las negociaciones, puede
cumplir con la funcin social latente de promover la corrupcin al interior de
la Fiscala General de la Nacin. Con independencia de la probidad que puedan
gozar los funcionarios que actualmente se desempean al mando de la Fiscala,
como consecuencia del delito, pero ello no sucedera, ya que la expectativa de rol, en realidad de rol
prescrito, no podra ser que un delito consumado se sancione como tentado, etc. Para los autores
que promueven una finalidad retributiva fundada en la proporcionalidad de la pena (Jos Cid Molin.
Pena justa o pena til? El debate contemporneo en la doctrina penal espaola (1994), Ministerio
de Justicia, Madrid, p. 288), las rebajas en la sancin producidas como consecuencia de la
modificacin de los elementos del delito romperan la proporcionalidad exigida. Para Germn Silva
Garca, Criminologa. Teora sociolgica, cit., pp. 274 a 276, la retribucin persigue el
restablecimiento, material o simblico, del dao ocasionado con el delito, lo que no ocurrira bajo
ninguna de las dos modalidades planteadas, sino se repara los daos provocados con el delito,
cuando existe oportunidad de hacerlo.
49
Sobre el papel del derecho para canalizar y tratar el conflicto social, Vincenzo Ferrari (1989),
Funciones del derecho, Debate, Madrid, pp. 168 y ss.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

135

asunto que no es motivo de examen aqu, la reforma introduce normas que


sern permanentes, y para cuya aplicacin en el futuro no hay garantas, toda
vez que la nuevas reglas generan una situacin de vulnerabilidad y riesgo
elevados. Lo anterior es todava ms preocupante, al considerar que adems
en los ltimos aos se ha detectado que grupos del crimen organizado, como
una estrategia tpica, se movilizan en forma activa para cooptar a los organismos
de control y, as asegurar, la realizacin de sus intereses.50

Bibliografa
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en el marco del sistema penal acusatorio en Colombia, Ministerio de Interior y Justicia, Bogot, 2009.
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50
La teora sociolgica conflictualista explic con propiedad, como los grupos se despliegan
para empoderarse de la ley y las agencias de control, a fin de utilizarse para evadir la criminalizacin
e, incluso, para criminalizar a sus rivales o competidores, al respecto, George B. Vold (1967), Theoretical Criminology, 4 ed., Oxford University, New York, p. 202. Sobre la cooptacin de las agencias
de control por el crimen organizado, gracias al apoyo de las lites nacionales, Germn Silva Garca
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Jurisprudencia
Corte Constitucional
Sentencia T-153 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
Sentencia C-1260 de 2005, magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez.
Sentencia T-091 de 2006, magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio.
Sentencia C-645 de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla.

JUSTICIA PENAL O JUSTICIA PREMIAL? UN ANLISIS SOCIOJURDICO...

137

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal


Sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 24890, magistrada ponente
Marina Pulido de Barn.
Sentencia del 14 de marzo de 2006, radicado 24052, magistrado ponente lvaro
Orlando Prez Pinzn.
Sentencia del 10 de mayo de 2006, radicado 25389, magistrado ponente Javier
Zapata Ortiz.
Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26065, magistrado ponente lvaro
Orlando Prez Pinzn.
Sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28871, magistrada ponente Mara
del Rosario Gonzlez de Lemus.
Sentencia del 29 de julio de 2008, radicado 27263, magistrados ponentes Mara
del Rosario Gonzlez de Lemus y Alfredo Gmez Quintero.
Sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicado 29183, magistrado ponente
Jos Leonidas Bustos Martnez.
Sentencia del 18 de abril de 2011, radicado 33254, magistrado ponente Jos
Leonidas Bustos Martnez.
Sentencia del 27 de abril de 2011, radicado 34829, magistrado ponente Jos
Luis Barcel Camacho.
Sentencia del 11 de julio de 2011, radicacin 38285, magistrado ponente
Fernando Castro Caballero.
Sentencia del 6 de febrero de 2013, radicado 39892, magistrado ponente Jos
Luis Barcel Camacho.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 27 de febrero de 2013,
radicacin 33254, magistrado ponente Jos Leonidas Bustos Martnez.
Sentencia del 16 de octubre de 2013, radicado 39886, Jos Leonidas Bustos
Martnez.
Sentencia del 13 de noviembre de 2013, radicado 70392, magistrado ponente
Eyder Patio Cabrera.
Sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, magistrado ponente
Fernando Alberto Castro Caballero.
Sentencia del 4 de diciembre de 2013, radicado 70712, magistrado ponente
Eyder Patio Cabrera.

138

138 BLANCA

139

Reformas judiciales, prcticas sociales y legitimidad


democrtica en Amrica Latina editado por la Facultad
de Ciencias Polticas de la UNAM se termin de imprimir
el 30 de enero de 2015. La produccin se realiz mediante
el sistema offset y estuvo a cargo de Comercial de
Impresos MB, Petrleos Mexicanos 11, Coyoacn. La
composicin se hizo en Times New Roman 11.5/14.5, la
impresin se realiz en papel cultural de 75 grs. La edicin
consta de 500 ejemplares. El cuidado de la edicin estuvo
a cargo de Domingo Cabrera Velzquez.

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