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Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano. (Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. CRI FCPyS. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate

Los Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano.

(Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES CRI - FCPyS, Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate. (Profesor de asignatura de la materia Derecho constitucional mexicano, CRI)

Resumen:

Los derechos humanos proporcionan una herramienta jurdica efectiva para responder a algunos problemas derivados de la crisis del sistema poltico-econmico global y consolidar sistemas democrticos. Por medio del establecimiento de garantas jurisdiccionales de proteccin y el reconocimiento del derecho internacional, los derechos humanos dejan de ser un discurso poltico para materializarse como mecanismos protectores de la dignidad de las personas. Adems el reconocimiento del derecho internacional por parte de los Estados nacionales conduce una integracin global o regional por medio del Derecho. Un ejemplo es el sistema americano de proteccin de los derechos humanos cuyo fundamento es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y mediante la cual se empieza a conformar un nuevo derecho comn latinoamericano. En este sistema de garantas, los derechos humanos adquieren un carcter protector de las libertades individuales pero tambin satisfacen las demandas sociales y polticas de grupos que buscan alternativas al sistema hegemnico mundial y promueven una democracia plural. Recientemente, el Estado mexicano modific el paradigma constitucional para abrirse a este derecho comn latinoamericano y de manera inmediata esta transformacin ha generado respuestas importantes a demandas polticas y sociales importantes de movimientos sociales y ha transformado las relaciones jurdicas del Derecho mexicano con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano. (Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. CRI FCPyS. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate

La tendencia global por los Derechos Humanos. Iniciamos con una cita que resume la idea que esta ponencia pretende discutir. La cita es Boaventura de Sousa Santos y es una pregunta que plantea en los siguientes trminos:
Durante los ltimos quince aos me ha sorprendido el grado en el que los derechos humanos se han convertido en el lenguaje de una poltica progresista. En efecto, () durante muchos aos despus de la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos constituyeron una parte y parcela muy importante de la poltica de la Guerra fra, y as los consideraba la izquierda. Los dobles criterios, la complacencia hacia los dictadores aliados, la defensa de las concesiones mutuas entre los derechos humanos y el desarrollo, todo esto despert sospechas de los derechos humanos como guin emancipatorio. Tanto en los pases del centro como en el mundo en desarrollo, las fuerzas progresistas prefirieron el lenguaje de la revolucin y del socialismo a la hora de formular una poltica emancipatoria. No obstante, con la crisis aparentemente irreversible de estos proyectos para la emancipacin, aquellas fuerzas progresistas se encuentran en la actualidad teniendo que recurrir a los derechos humanos a fin de reconstituir el lenguaje de la emancipacin. Es como si se acudiera a los derechos humanos en busca de apoyo para llenar el vaco dejado por las polticas socialistas. Puede en realidad el concepto de derechos humanos llenar vaco semejante? Solamente podr si se adopta una poltica de derechos humanos radicalmente distinta de la hegemnica liberal y solamente si tal poltica se concibe como parte de una ms amplia constelacin de luchas y discursos de resistencia y emancipacin en vez de cmo la nica poltica de resistencia contra la 1 opresin.

Esta pregunta tiene sentido porque la tendencia a favor de los derechos humanos de la que habla Santos, no slo es en el mbito discursivo-poltico sino que los modelos jurdicos-constitucionales se han transformado dejando atrs el paradigma del Estado de Derecho para consolidar el modelo de Estado constitucional democrtico cuyo fundamento son los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional. Para comprender esta transformacin, y en general el sentido de esta ponencia es importante hacer una definicin y delimitacin del concepto derechos humanos2. Esto es fundamental porque existe un discurso poltico y cultural respecto a los derechos humanos (en un sentido amplio) y, por otro lado, existe un lenguaje jurdico que los define (sentido estricto tambin llamados derechos fundamentales). En este trabajo nos estamos refiriendo al sentido jurdico, los derechos humanos como aquellos derechos subjetivos reconocidos a todos aquellos que son considerados personas y que estn establecidos en ordenamientos jurdicos como las constituciones de los
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Santos, Sociologa Jurdica Crtica. Prez Luo, (Los derechos fundamentales,([1984] 2004), explica la diferencia entre ambos los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la nocin de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

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estados y el Derecho Internacional. Este es el sentido que le da la Constitucin mexicana en su artculo 1ro constitucional, desde hace aproximadamente un ao3:
CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Ttulo Primero Captulo I De los Derechos Humanos y sus Garantas Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. ()

Esto es lo que estamos entendiendo por derechos humanos. Los derechos humanos entendidos en este sentido- tienen dos fuentes. La primera fuentes -lo que en la Teora del Derecho se conoce como la fuente material- es la dignidad humana. En segundo lugar, las fuentes formales que nacen con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) del 10 de diciembre de 1948 y posteriormente con la creacin del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de 1966, se sientan las bases del derecho internacional de los derechos humanos que actualmente incluye una buena cantidad de tratados internacionales, as como rganos encargados de su proteccin en el sistema internacional. En cuanto al sistema regional americano, en noviembre de 1969 se aprueba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), vigente desde 19784 y el Protocolo adicional a la CADH en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador, 1999). En la Convencin, para garantizar su cumplimiento por los Estado parte, se instrumentaron dos rganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). Ahora bien y regresando al planteamiento inicial, decamos que la interrogacin hecha por Boaventura de Sousa Santos tena sentido porque la tendencia a favor de los derechos humanos no slo es en el mbito discursivo-poltico sino tambin en la realidad constitucional: los modelos jurdicos-constitucionales se han modificado dejando atrs el paradigma del Estado de Derecho y han consolidado el modelo de
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http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/constmex/pdf/10062011r.pdf A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convencin: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.

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Estado constitucional democrtico cuyo fundamento son justamente esos derechos humanos reconocidos en el derecho internacional. Vamos a explicar esta transformacin. Del estado de Derecho al Estado constitucional. La mundializacin de los derechos humanos. Hablando de crisis, en el mbito de lo jurdico lo que cay en crisis es el llamado Estado de Derecho como modelo jurdico-constitucional que centraba su atencin en validez formal de la norma jurdica y no en la validez material que se refiere a los contenidos de la norma y en la supremaca del derecho nacional sobre el derecho internacional. Ese Estado de Derecho se caracterizaba por concebir la ley como un acto de voluntad del Poder Legislativo que se tornaba en supremo porque somete a la Administracin y a la Judicatura. El principio de legalidad, pilar del estado de Derecho, establece que la autoridad, administrativa y judicial, deben someterse a los establecido por la ley. Por otro lado, este modelo de estado de Derecho subordina los derechos de las personas a la ley. Por ltimo, en el estado de Derecho no hay presencia de jueces independientes ya que estos se subordinan al Poder Legislativo ya que sus decisiones solo pueden aplicar la ley, no interpretarla5. Por otro lado, el derecho constitucional se ubica por encima del derecho internacional. Incluso durante mucho tiempo prevaleci el criterio que incluso las leyes nacionales estaban por encima del derecho internacional. Las razones de transformacin del modelo de estado pueden dividirse en dos: las razones jurdico-polticas y las razones econmicas-polticas. Las primeras se refieren a la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) en 1945 y de los rganos regionales como la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en 1948. Con las creacin de estos organismo se modifica la forma de entender la soberana de los Estados y su relacin con el Derecho internacional, particularmente con los temas relacionados con los derechos humanos. Con estas organizaciones y los rganos que se crean a partir de ellas, la forma tradicional de soberana se ha modificado ya que los Estados parte de estas organizaciones han aceptado regirse por los principios de derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales aprobados en estos espacios. Por otro lado, la globalizacin econmica acelerada desde inicios de la dcada de los noventa e impulsada por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial, ha debilitado a los Estados nacionales sometindolos a una serie de reglas econmicas determinadas por organismos financieros internacionales desplazando el poder de decisin de la esfera de lo nacional y popular, a una esfera global y no personificada (el mercado). La imposicin
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Gustavo Zagreblesky, El Derecho dctil ([1995] 2004).

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de las condiciones econmicas a pases en vas de desarrollo y el gran poder adquirido por las empresas trasnacionales como actores globalizadores cuestiona la idea bsica de soberana a estos lo que pone en grave predicamento a la forma democrtica de gobierno. Se ha plateado como crisis de Estado. La teora constitucional ha respondido esto como la crisis de un modelo de Estado. Esto obliga a replantear el modelo jurdico-constitucional para asegurar la existencia misma del Estado frente a esos actores. En la teora constitucional, desde hace unos aos nos encontramos hablando de una propuesta llamada Neoconstitucionalismo representada por autores como Gustavo Zagrebelsky, Gerardo Pisarello, Paulo Comanducci, Victor Abramovich o Peter Hberle, que hicieron notar la crisis del modelo de Estado de Derecho -en el sentido positivista clsico- rebasado por la complejidad de las relaciones polticas, econmicas, sociales y culturales de la sociedad contempornea e ineficiente responder las demandas de justicia en las sociedades democrticas y de ah la necesidad de modificar el modelo de Estado para fortalecerlo, no para eliminarlo. La propuesta del Neoconstitucionalismo es crear otro tipo de razonamiento jurdico para construir un nuevo sentido del Derecho orientado a la tutela de los derechos humanos. Este Estado constitucional democrtico tendra los siguientes principios fundamentales: - Los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en tratados internacionales y el establecimiento de garantas jurisdiccionales para su proteccin son el fundamento del Estado. Esto implica la supremaca no de los ordenamientos sino de los derechos humanos. - Con el reconocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las constituciones de los estado y el Estado se abren a una nueva relacin con este derecho en el que las jerarquas no necesariamente estarn definidas previamente sino que sern a partir del grado de proteccin de las personas. Por otro lado, los pases integrantes de los tratados internacionales quedan sujetos a un derecho comn de los derechos humanos. - Los derechos humanos tienen una premisa antropolgica-cultural que es la dignidad humana. Esta dignidad humana es la nueva base de la soberana y de la que se deriva la democracia plural como una consecuencia organizativa. - En el Estado constitucional la validez de la norma est dada por sus contenidos (validez sustancial) y no solo por el cumplimiento de las normas para su creacin (validez formal). Tampoco desconoce esta ltima. - El Estado constitucional entiende la democracia no slo en su aspecto formal sino en su aspecto sustancial. Esto es la asuncin del pluralismo en las constituciones democrticas. La democracia en el Estado constitucional es una democracia plural que permite la integracin de los grupos sociales mediante el establecimiento de constituciones abiertas. La democracia tiene una dimensin sustancial que est dada por los derechos humanos. Esto quiere decir que los derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales se configuran como vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos (libertades) que ninguna mayora puede violar; vnculos positivos 5

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Consideramos con esto se demuestra que a nivel terico es vlido aceptar la transformacin de un modelo de estado a la luz de la crisis del modelo positivista de derecho. En este modelo el fundamento del Derecho son los derechos y en ellos se encuentra un camino para hacer frente a los problemas surgidos por la crisis y contribuir el camino para una sociedad ms democrtica. Ahora bien, esto es en la teora y en teora la respuesta a la pregunta si los derechos humanos pueden responder a los problemas polticos y sociales es s. Una vez descrito este marco terico corresponde analizar la realidad prctica de este modelo y como ejemplo utilizaremos el caso del Estado mexicano y el sistema americano de proteccin de derechos humanos. El Estado mexicano y la apertura del constitucionalismo mexicano al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El 10 de junio de 2011 se public en el DOF la reforma a la Constitucin mexicana ms importante en el tiempo de su existencia y con la que el Estado mexicano se constituye como un verdadero Estado constitucional. Esta reforma es histrica y es un parteaguas en la historia del Estado mexicano porque deja a un lado el paradigma tradicional del Estado de derecho. Esta reforma estableci los derechos humanos como eje rector del sistema jurdico mexicano:
Ttulo Primero Captulo I De los Derechos Humanos y sus Garantas

(derechos sociales) que ninguna mayora puede dejar de satisfacer. Esta es la democracia poltica y sustancial, aqulla que se identifica con la esfera de lo indecidible. Otra de las manifestaciones particulares del Estado constitucional es la transformacin del Poder Judicial que ha despedido la idea de Montesquieu de que el juez es solamente la boca de la ley. En el Estado constitucional, el juez no solo aplica la ley sino que la interpreta y a partir de su interpretaciones crean contenidos constitucionales. En este sentido, la presencia del Poder Judicial en el estado constitucional, no es solo para la defensa del derecho creado por el legislador; sino tambin la creacin del Derecho a partir de las decisiones judiciales. Esto implica que la creacin jurdica ya no es solo del legislador. En el Estado constitucional, lo inacabado del derecho requiere de profundidad y creatividad del operador jurdico para definirlo en cada caso. En este modelo se fortalece a la judicatura y se modifica la relacin del juez y la ley ya que se le asignan a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciudadano de violaciones de la legalidad por parte de los poderes pblicos. En este sentido, ya no se considera que el juez est sujeto a la letra de la ley sino sujeto a la ley porque esa ley es vlida y coherente con la constitucin y con los derechos humanos que establece.

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Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. ()

Aunque la reforma constitucional de derechos humanos modific 11 artculos constitucionales6, la parte medular es el artculo 1ro. antes citado. Con esta reforma el estado mexicano tom una decisin poltica fundamental: el reconocimiento a la par de la Constitucin de los tratados internacionales de derechos humanos o incluso, para ciertos, por encima de ella si es que estos dan una mayor proteccin a la persona. Es decir, a partir del ao pasado, Mxico dej de ser un Estado de Derecho y para convertirse en un Estado constitucional con los derechos humanos como la espina dorsal de todo el sistema jurdico. Tres manifestaciones particulares: Cmo funciona esto en la prctica? 1. Primera manifestacin Obligaciones del Estado mexicano frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido a partir de la reforma constitucional y el cambio de paradigma de Estado, Mxico tiene la obligacin de respetar todas las normas internacionales que haya ratificado adems de respetar las decisiones de los rganos creados por esas normas, es decir, las comisiones, comits y especialmente, por su carcter vinculatorio las decisiones de las Cortes. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) interpret la nueva disposicin constitucional citada con relacin a la sentencia del
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Adems del artculo 1 se reformaron el segundo prrafo del artculo 3o. respecto a los fines de la educacin para establecer el respeto a los derechos humanos; el primer prrafo del artculo 11 para reconocer el derecho de asilo y la situacin de los refugiados; el artculo 15 referente a la prohibicin de alterar los derechos humanos establecidos en tratados internacionales; el segundo prrafo del artculo 18 respecto de los principios que deben de regir el derecho penitenciario; el primer prrafo del artculo 29 sobre la suspensin y restricciones de garantas y los lmites a sta; el primer prrafo del artculo 33 que reconoce derecho de audiencia a los extranjeros que pueden ser expulsados; la fraccin dcima del artculo 89 para establecer tambin el respeto a los derechos humanos como principio de poltica exterior; el segundo prrafo del artculo 97 que le quita una de las facultades ms polmicas e intiles que tena la SCJN que es la facultad de investigacin de derechos humanos; el segundo y tercer prrafos del apartado B del artculo 102 para fortalecer a la CNDH; y el inciso g) de la fraccin segunda del artculo 105 para establecer que la CNDH y comisiones de los estados puedan ejercitar una accin de inconstitucionalidad contra leyes que contradigan tratados internacionales de derechos humanos.

Caso de Rosendo Radilla contra Mxico y determin la obligatoriedad de las sentencias de la CorteIDH pero tambin reconoci, que el Poder Judicial en Mxico est obligado a dejar de aplicar las leyes nacionales que vayan en contra de los derechos humanos reconocidos en la constitucin mexicana y en los tratados internacionales en la materia. Ese es el llamado control de convencionalidad es decir, control de los contenidos de la Convencin Americana para los Derechos Humanos8. Este es un aspecto muy importante porque abre una relacin directa entre los juece nacionales de un pas y un tratado internacional y es un de los cambios paradigmticos del nuevo modelo constitucional. A partir de esto y el reconocimiento de la obligatoriedad de las sentencias de la CorteIDH se han dado una serie de pasos para el reconocimiento y proteccin de demandas sociales histricas como la desmilitarizacin del pas, acabar con el fuero militar y el reconocimiento de las responsabilidades del Estado respecto a desapariciones en la guerra sucia. Citamos como ejemplos algunos de las puntos de la sentencia: CASO RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SENTENCIA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 8. El Estado deber conducir eficazmente, con la debida diligencia y dentro de un
plazo razonable la investigacin y, en su caso, los procesos penales que tramiten en relacin con la detencin y posterior desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco, para determinar las correspondientes responsabilidades penales y aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea, (). 9. El Estado deber continuar con la bsqueda efectiva y la localizacin inmediata del seor Rosendo Radilla Pacheco o, en su caso, de sus restos mortales, (). 10. El Estado deber adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar con los estndares internacionales en la materia y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ()

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El caso de Rosendo Radilla Pacheco, lder social del municipio de Atoyac de lvarez en Guerrero, desaparecido en 1974, fue llevado por sus familiares a instancias internacionales ante la falta de respuesta de los rganos encargados de procurar e impartir justicia en Mxico. El 15 de noviembre de 2001 se present el caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que determin una serie de recomendaciones a cumplir por parte del Estado mexicano. Sin embargo, por una falta de respuesta efectiva del Estado mexicano al cumplimiento de las recomendaciones, el 15 de marzo de 2008 la CIDH demand al Estado mexicano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la violacin de derechos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de 7 San Jos y violaciones a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada. El 23 de noviembre 2009, la CorteIDH emiti la sentencia sobre el caso, condenando al Estado mexicano por graves violaciones a los Derechos Humanos. 8 En la sesin del 12 de julio de 2011, el ministro Juan Silva Meza, presidente de la SCJN, pregunt El Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes? y la SCJN decidi, por mayora de 7 votos, que s. La segunda pregunta fue:En trminos de la propuesta del proyecto, el control de convencionalidad lo deben realizar solamente los tribunales de la Federacin o todos los jueces del Estado Mexicano? El Tribunal Pleno resolvi, tambin por mayora de 7 votos, que la obligacin de realizar este control de convencionalidad era para todos los jueces del Estado Mexicano.
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11. El Estado deber adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artculo 215 A del Cdigo Penal Federal con los estndares internacionales en la materia y de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, () 12. El Estado deber implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria, programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como un programa de formacin sobre la debida investigacin y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas, (). 13. El Estado deber publicar en el Diario Oficial de la Federacin y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, los prrafos 1 a 7, 52 a 66, 114 a 358 de la presente Sentencia, sin las notas al pie de pgina, y la parte resolutiva de la misma, y publicar ntegramente este Fallo en el sitio web oficial de la Procuradura General de la Repblica, () 14. El Estado deber realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad en relacin con los hechos del presente caso y en desagravio a la memoria del seor Rosendo Radilla Pacheco, ()

FEMINICIDIOS Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CASO GONZLEZ Y OTRAS (CAMPO ALGODONERO) VS. MXICO. CASO FERNNDEZ ORTEGA VS. MXICO Y CASO ROSENDO CANT VS. MXICO. Este caso tambin es muy importante y ejemplifica la forma en la que las decisiones de la Corte Interamericana aportan a causas importantes y demandas sociales. Recordemos un tema tan sonado como los feminicidios y veamos que ha dicho la Corte sobre el Estado Mexicano por no haber investigado debidamente las desapariciones y asesinatos motivados por gnero de tres mujeres en Ciudad Jurez. Pero la sentencia trasciende el caso para establecer que en los casos de violencia contra la mujer perpetrada por actores privados constituye una forma de discriminacin. A la sentencia de Campo Algodonero9 se suman dos sentencias dictadas en 2010 en las que las que la CorteIDH se pronunci especficamente sobre la violencia sexual: las que se corresponden a los casos de Ins Fernndez Ortega y Valentina Rosendo Cant, dos indgenas mephaa torturadas y violadas por militares en 2002. En las sentencias Caso Fernndez Ortega vs. Mxico10 y Caso Rosendo Cant vs. Mxico11 se responsabiliza al
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La Corte Interamericana decidi que Mxico haba violado la obligacin de no-discriminacin (Artculo 1(1)) de la CADH, en relacin con la obligacin de garantizar los derechos consagrados en los artculos 4(1) (derecho a la vida), 5(1) (integridad fsica, mental y moral), 5(2) (tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 7(1) libertad personal y seguridad, as como el derecho de acceso a la justicia establecido en los artculos 8(1) (derecho a ser odo por un juez o tribunal competente) y 25(1) (recurso sencillo, rpido y efectivo), en perjuicio de los familiares de las vctimas. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, sentencia del 30 de agosto de 2010 (Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.pdf 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, sentencia del 31 de agosto de 2010 (Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas), disponible en http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_216_esp.pdf

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Estado mexicano por la violacin sexual que Ins y Valentina sufrieron a manos de soldados del Ejrcito mexicano y por la falta de justicia que agrav el dao ocasionado a las dos mujeres, a sus familias y a sus comunidades. En el caso de Ins Fernndez, la CorteIDH consider12 un criterio establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos que indica que el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta.13 Adicionalmente, la Corte Interamericana determin que violacin sexual constituye una forma paradigmtica de violencia contra las mujeres, la cual no slo constituye una violacin de los derechos humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres, retomando el fraseo de la Convencin de Belem do Par.14 La CorteIDH determin que la violacin sexual de las mujeres implic una violacin a la integridad personal, constituyendo un acto de tortura en los trminos del artculo 5.2 de la Convencin Americana y 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. En ambos casos, la Corte Interamericana resolvi que Estado mexicano es responsable por la violacin de los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada, consagrados en la CADH, en la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, as como la Convencin de Belem do Par (relativo al deber de abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer por parte de sus funcionarios, personal, agentes o instituciones). Algunas de las obligaciones del Estado mexicano en el caso Campo Algodonero:
El Estado deber, en el plazo de un ao a partir de la notificacin de esta Sentencia, realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional, en relacin con los hechos del presente caso, en honor a la memoria de Laura Berenice Ramos Monrrez, Esmeralda Herrera Monreal y Claudia Ivette Gonzlez, () El Estado deber, en el plazo de un ao a partir de la notificacin de esta Sentencia, levantar un monumento en memoria de las mujeres vctimas de homicidio por razones de gnero en Ciudad Jurez, () El Estado deber, en un plazo razonable, continuar con la estandarizacin de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigacin, servicios periciales y de imparticin de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevencin e Investigacin Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas y los estndares internacionales de bsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de gnero, ()


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Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, p. 40, prr. 115. Corte Europea de Derechos Humanos, M.C. v. Bulgaria, sentencia de 4 de diciembre de 2003, App. No. 39272/98, prr. 166. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Kunarac et al. "Foa" (Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic), sentencia del 22 de febrero de 2001, Caso No. IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, prr. 452 y 464. 14 Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, p. 41, prr. 118 y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, p. 37, prr. 108.

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Los Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano. (Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. CRI FCPyS. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate

2. Segunda manifestacin particular. El uso del Derecho Internacional en las sentencias de los jueces nacionales: el Caso de la comunidad indgena de Chern. (Juicio para la proteccin de los Derechos poltico-electorales SUP-JDC-91672011) Breve historia de Chern: Chern es un municipio indgena de Michoacn ante una crisis de representacin y de gobernabilidad deciden no participar en el proceso electoral partidista del Estado llevado a cabo en 2011. A partir del artculo 2do constitucional y tratados internacionales firmados por Mxico, argumentan que tiene derecho a gobernarse por usos y costumbres. Sin embargo, el Instituto Electoral de Michoacan carece de facultades para dar ese reconocimiento. La comunidad indgena de Chern utiliza la garanta establecida en el artculo 99 constitucional y lleva el caso la autoridad jurisdiccional responsable en este caso el TEPJF. Qu decide el TEPJF? Ya conocemos la respuesta y es que los indgenas tienen derecho a regirse por sus propias formas de gobierno. Cmo lo decide?
Tambin es acorde con el deber de garante de los derechos fundamentales que el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos atribuye a los Estados partes de este instrumento internacional, entre los cuales se encuentran el mexicano() Del precepto citado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha derivado dos obligaciones fundamentales para los estados partes del convenio. La primera, consistente en respetar los derechos y libertades reconocidas en la convencin, en tanto se trata de esferas individuales que el poder pblico no puede vulnerar o en las cuales slo se puede penetrar de manera limitada. A su vez, la segunda obligacin es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin, deber que "no se agota en la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Caso Velzquez Rodrguez vs Honduras Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafos 165 a 167, y Caso Godnez Cruz vs. Honduras Sentencia de 20 de enero de 1989, prrafos 174 a 176). En posteriores resoluciones, el organismo jurisdiccional interamericano precisara que el deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convencin, "implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin" (Excepciones al agotamiento de los recursos internos [Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana Sobre Derechos Humanos]. Opinin consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, prrafo 34; Caso Bmara Velzquez vs. Guatemala Sentencia de 25 de noviembre de 2000, prrafo 194; caso Hilaire, Constantine y Benjamn y Otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002, prrafo 151, y caso Cantos vs Argentina Sentencia de 28 de noviembre de 2002, prrafo 49). Semejante inteleccin tambin se ha estimado aplicable en el caso de los derechos de los pueblos y comunidades indgenas, respecto de las cuales, segn ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "de conformidad con los artculos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) de la Convencin Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que estn sujetas a su jurisdiccin. Hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideracin las caractersticas que diferencian a los miembros

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3. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra otros estados parte de la Convencin. En otros casos, el reconocimiento de los derechos y el sentido que estos tienen en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se da de forma independientemente del Estado parte. Es decir, las normas que sern aplicables al Estado mexicano pueden definirse en casos en los que el Estado mexicano no sea parte en un proceso frente a la Corte Interamericano de Derechos Humanos. Ejemplo: No discriminacin y derechos sexuales y reproductivos. Mientras en Mxico, podramos estar discutiendo sobre los derechos sexuales y reproductivos en el congreso de la Unin por ejemplo y sobre cules son los alcances de estos, en espacios internacionales pueden resolverse casos cuyos efectos sern obligatorios pese a lo que puedan decir las leyes nacionales sobre los derechos sexuales y reproductivos CASO ATALA RIFFO Y NIAS VS. CHILE. (SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012). LOS HECHOS DEL PRESENTE CASO SE RELACIONAN CON EL PROCESO DE CUSTODIA O TUICIN QUE FUE INTERPUESTO ANTE LOS TRIBUNALES CHILENOS POR EL PADRE DE LAS NIAS M., V. Y R. EN CONTRA DE LA SEORA KAREN ATALA RIFFO POR CONSIDERAR QUE SU ORIENTACIN SEXUAL Y SU CONVIVENCIA CON UNA PAREJA DEL MISMO SEXO PRODUCIRAN UN DAO A LAS TRES NIAS. EN ESTE SENTIDO, LA CORTE TUVO QUE RESOLVER, ENTRE OTROS ELEMENTOS, LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
POR EL ALEGADO TRATO DISCRIMINATORIO Y LA INTERFERENCIA ARBITRARIA EN LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR QUE HABRA SUFRIDO LA SEORA ATALA DEBIDO A SU ORIENTACIN SEXUAL EN EL PROCESO JUDICIAL QUE RESULT EN EL RETIRO DEL CUIDADO Y CUSTODIA DE SUS HIJAS. (EXTRACTO DEL RESUMEN OFICIAL).

de los pueblos indgenas de la poblacin en general y que conforman su identidad cultural" (Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, prrafo 51). En esas condiciones, con fundamento en el precepto constitucional invocado y lo establecido en los instrumentos internacionales citados, el Estado Mexicano, a travs de sus rganos, debe proveer las medidas de correccin o compensacin necesarias que permitan, a los sujetos situados en desigualdades de hecho, acceder al libre y efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales, pues de otra manera tales derechos se traducen en meras declaraciones retricas carentes de virtualidad, con lo que se desnaturaliza su funcin de instrumentos para el pleno desarrollo de la persona y se socava la dignidad de la persona, sustento de todo el andamiaje estatal. Bajo esa perspectiva, s en el fondo de la cuestin se plantea el reconocimiento y restitucin del derecho de autogobierno de la comunidad indgena de Chern, entonces, este rgano jurisdiccional, en tanto mxima autoridad jurisdiccional de la materia y encargada de la proteccin de los derechos fundamentales en materia electoral tienen el deber de conocer y resolver tal peticin, puesto que a final de cuentas dicho acto es el que precisamente ha dado origen al acuerdo materia de impugnacin.

86. Al respecto, en el Sistema Interamericano, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante OEA) ha aprobado desde 2008 en sus sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la proteccin de las personas contra tratos discriminatorios basados en su orientacin sexual e identidad de gnero, mediante las cuales se ha exigido la adopcin de medidas concretas para una proteccin eficaz contra actos discriminatorios.

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Los Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano. (Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. CRI FCPyS. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate

87. Respecto a la inclusin de la orientacin sexual como categora de discriminacin prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que la orientacin sexual es otra condicin mencionada en el artculo 14 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante Convenio Europeo), el cual prohbe tratos discriminatorios. En particular, en el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluy que la orientacin sexual es un concepto que se encuentra cubierto por el artculo 14 del Convenio Europeo. Adems, reiter que el listado de categoras que se realiza en dicho artculo es ilustrativo y no exhaustivo. Asimismo, en el Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiter que la orientacin sexual, como una de las categoras que puede ser incluida bajo otra condicin, es otro ejemplo especfico de los que se encuentran en dicho listado, que son consideradas como caractersticas personales en el sentido que son innatas o inherentes a la persona. 88. En el marco del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales han calificado la orientacin sexual como una de las categoras de discriminacin prohibida consideradas en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos indic en el caso Toonen Vs. Australia que la referencia a la categora sexo incluira la orientacin sexual de las personas. Igualmente, el Comit de Derechos Humanos ha expresado su preocupacin frente a diversas situaciones discriminatorias relacionadas con la orientacin sexual de las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente en sus observaciones finales a los informes presentados por los Estados. 89. Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales determin que la orientacin sexual puede ser enmarcada bajo otra condicin social. Asimismo, el Comit de los Derechos del Nio, el Comit contra la Tortura y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer han realizado referencias en el marco de sus observaciones generales y recomendaciones, respecto a la inclusin de la orientacin sexual como una de las categoras prohibidas de discriminacin. 90. El 22 de diciembre de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, reafirmando el principio de no discriminacin, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientacin sexual o identidad de gnero. Asimismo, el 22 de marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Declaracin conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos dirigidas contra las personas por su orientacin sexual e identidad de gnero. El 15 de junio de 2011 este mismo Consejo aprob una resolucin sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero en la que se expres la grave preocupacin por los actos de violencia y discriminacin, en todas las regiones del mundo, [cometidos] contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero. La prohibicin de discriminacin por orientacin sexual ha sido resaltada tambin en numerosos informes de los relatores especiales de Naciones Unidas. 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin fijados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la

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Los Derechos Humanos como respuesta ante la crisis poltica y social: el nuevo derecho comn latinoamericano. (Ponencia para el XXXVII Coloquio Internacional de Primavera (2012), CARTOGRAFAS DE LA CRISIS Y SUS REPERCUSIONES GLOBALES Mesa 3. Fracturas en la Sociedad Global. CRI FCPyS. 21 de mayo de 2012) Ivn Garca Garate

Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. CONCLUSIONES. 1. S, los derechos humanos pueden convertirse en una va para enfrentar los problemas de la crisis siempre y cuando estos se entiendan como instrumentos jurdico y judiciables y no como meras manifestaciones polticas. 2. La crisis en el sistema jurdico ha trado como consecuencia la creacin de un nuevo modelo de derecho llamado Estado constitucional que se basa en el reconocimiento de los derechos humanos y el establecimiento de garantas para su proteccin. 3. Con este nuevo modelo estamos ante la integracin de los Estados y los pases por medio del derecho internacional. El ejemplo inmediato es la creacin de un nuevo derecho comn a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la interpretacin que de sta hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos formando de esa manera un corpus jurdico latinoamericano obligatorio para todos los pases de la regin. 4. Este modelo requiere de una participacin ms activa de los jueces y cortes nacionales e internacionales quienes estn interpretando los derechos humanos y dndoles sentido en cada uno de los casos particulares.

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