LECCIN 1: CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PENAL

I. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: SISTEMTICA DEL ESTUDIO DEL

DERECHO PENAL
El estudio del Derecho penal est caracterizado por una gran presencia del pensamiento
sistemtico. Los derechos fundamentales y libertades pblicas que se ponen en juego
antes y despus de la aplicacin de las leyes penales han determinado que se haya
pretendido dotar a este sector del ordenamiento jurdico de las mayores garantas.
Algunos autores llegan incluso a hablar de los cdigos penales como una suerte de
constituciones en negativo. Este hecho se ha traducido en un elevado grado de
formalizacin del subsistema de control social que es el Derecho penal.
Por las mismas razones, tambin la Ciencia del Derecho penal se ha esforzado por abstraer
las garantas y elementos imprescindibles para determinar la responsabilidad penal de los
ciudadanos y establecer cmo deben influir en la concrecin de las consecuencias jurdicas
del delito. El primer paso de este esfuerzo analtico es el de distinguir entre la Parte
general y la Parte especial del Derecho penal.
Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres
grandes bloques: la Introduccin, la Teora jurdica del delito y las Consecuencias jurdicas
del delito. En la Introduccin se estudian los fundamentos generales de la disciplina:
conceptos bsicos, delimitacin de su alcance, sistema de fuentes y mbitos de aplicacin
temporal y espacial. La Teora jurdica del delito analiza la estructura de las infracciones
penales con sus mltiples variantes y requisitos as como las interrelaciones entre stos.
Por ltimo, el anlisis de las Consecuencias jurdicas del delito implica el conocimiento de
penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Aadiremos dos bloques
ms a este esquema bsico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se
ocupa de la Responsabilidad penal de las personas jurdicas, incorporadas al mbito de los
sujetos activos del delito desde la LO 5/2010.
La Parte especial completa el anlisis del Derecho penal, centrndose en el estudio de cada
una de las infracciones penales en concreto (delitos en sentido estricto y faltas). Para su
comprensin y valoracin crtica es fundamental partir de los conceptos comunes que
conforman la Parte general.
Esta misma estructura se refleja en el Cdigo penal vigente: el Ttulo preliminar, De las
garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal, y el Libro I, Disposiciones generales
sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad
y dems consecuencias de la infraccin penal, estn dedicados a la Parte general,
mientras que los Libros II, Delitos y sus penas, y III, Faltas y sus penas, constituyen
la Parte especial.
II. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
1. CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL DEL DERECHO PENAL
En una primera aproximacin, podemos describir el Derecho penal como un sector del
ordenamiento jurdico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a
delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y medidas de
seguridad, como consecuencias jurdicas. La anterior descripcin tiene carcter
estrictamente formal, no nos dice an nada sobre cmo estn caracterizados los

fenmenos que son calificados como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre
cul sea la naturaleza de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.
Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico
cuyo objeto es la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la
sociedad frente a las formas ms graves de agresin. Se erige pues en un instrumento de
control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social.
El elemento central de este concepto est constituido por los bienes jurdicos, cuya
proteccin es el objeto principal del Derecho penal. Los instrumentos fundamentales para
ello son la previsin y la imposicin de penas y medidas de seguridad para los infractores
de determinadas normas de conducta que tratan de evitar la puesta en peligro o lesin de
dichos bienes jurdicos.
2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO: LA LEGITIMACIN DEL DERECHO
PENAL
Pero antes es preciso que resolvamos una cuestin previa: la legitimacin del Derecho
penal. En qu supuestos y con qu lmites es posible justificar que el Estado restrinja
derechos fundamentales y libertades pblicas de sus ciudadanos? Para dar respuesta a
este interrogante se suele acudir al par conceptual Derecho penal objetivo / Derecho penal
subjetivo.
El Derecho penal objetivo, tambin conocido como ius poenale, est formado por el
conjunto de las normas penales, definicin sobre la que existe consenso. Ms discutido es,
sin embargo, cul sea el contenido del Derecho penal subjetivo, o ius puniendi, que
precisamente gira en torno a la cuestin fundamental de la legitimidad del poder punitivo
del Estado.
El centro de la discusin discurre entre quienes interpretan el ius puniendi de un modo
restringido, como derecho del Estado a penar y quienes amplan el concepto hasta abarcar
el derecho del Estado a establecer las normas penales. Los penalistas que optan por esta
segunda opcin consideran que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino
que es preciso legitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la
legitimacin de los concretos instrumentos que ste emplee. Alinendolos con esta
segunda propuesta, esto es, considerando que la legitimacin del Derecho penal no debe
limitarse a la del empleo de la pena, podemos definir el ius puniendi como el derecho
estatal a establecer y aplicar normas penales.
Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal como un
instrumento de control social, la conclusin es que el ius puniendi estar legitimado
siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social. En
definitiva, en caso de que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al
Derecho penal su uso resultar ilegtimo.
Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios
constitucionales que le ataen (con especial relevancia del respeto a la dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad, reconocidos como fundamento del orden poltico y de la paz social por el art.
10 CE); y desde una perspectiva interna la asuncin de una serie de lmites derivados de
su propia naturaleza como subsistema de un sistema ms amplio de control social, que ha
de emplear para su conservacin los medios menos lesivos a su alcance.

III. LOS BIENES JURDICOS COMO OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO

PENAL
1. CONCEPTO DE BIEN JURDICO
En una primera aproximacin formal podemos definirlo como todo bien, situacin o
relacin deseados y protegidos por el Derecho. El bien jurdico est encarnado en un
objeto material o inmaterial, perteneciente a la esfera fsico-natural o socio-cultural pero,
habiendo sido creado y protegido por el Derecho, trasciende al concreto objeto en el que
se sustancia.
El concepto de bien jurdico supone as la concrecin del orden social que ha de proteger el
Derecho penal. Por ello cada uno de ellos solo puede ser dotado de pleno significado como
parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituir, por tanto, el
lmite del campo de actuacin del Derecho penal.
La estructura descrita se comprender plenamente si situamos el origen del mencionado
orden jurdico en el contrato social. El orden jurdico imperante en una determinada
sociedad est constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a travs del
contrato social. Ello no significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada
uno de ellos sino que, trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la
comunidad as constituida.
Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo en caso de
delito) puede ser tanto el individuo como la comunidad, y pese a los intereses de carcter
particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son privativos de los
ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La proteccin otorgada trasciende esos
concretos intereses, se orienta al conjunto de la comunidad con una proyeccin de futuro.
Y es que al reafirmar la vigencia de la norma se est protegiendo los bienes jurdicos de
los dems portadores y el sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o
puestos en peligro, es precisamente el Estado quien est legitimado a imponer una pena o
una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto naturaleza pblica.
El concepto de bien jurdico as definido desde una perspectiva dinmica puede adaptarse
a los cambios en las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en cada
momento, factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho
penal.
Desde un punto de vista ms esttico, no tiene menos importancia que dicho concepto
quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una
determinada sociedad en un concreto espacio fsico temporal. Ello permite evitar el riesgo
de que la regulacin penal se convierta en simple instrumento de perpetuacin de un
determinado sistema jurdico, con independencia de si responde o no al concreto sistema
de valores de la sociedad de la que emana.
Por ltimo sealar que, desde una perspectiva prctica, la determinacin del bien jurdico
protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de
realizar el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su mbito real
de aplicacin. Ser por tanto una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte
especial del Derecho penal.
2. CLASES DE BIENES JURDICOS
Delimitado el concepto es preciso que optemos por una clasificacin de los bienes jurdicos
que nos resulte til para afianzar sus caracteres. Con esta intencin, vamos a servirnos de
la que distingue, en funcin del portador del bien jurdico y de la relacin de este ltimo

con el sujeto como

supraindividuales.

individuo,

entre

bienes

jurdicos

individuales,

colectivos

2.1. Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penal

Los bienes jurdicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de
bienes, situaciones o relaciones ntimamente unidos con el individuo como sujeto de
derechos. Pertenece a este grupo el ncleo histrico del Derecho penal liberal. Conceptos
como vida humana independiente, integridad fsica, honor, paz del hogar o
propiedad forman parte de esta primera categora de bienes jurdicos objeto de
proteccin penal.
2.2. Bienes jurdicos colectivos: su justificacin y alcance
En segundo trmino nos encontramos con los denominados bienes jurdicos colectivos. Su
reconocimiento supone en cualquier caso una anticipacin a la tradicional proteccin de los
bienes jurdicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de
un modo autnomo, independiente, sino siempre como expresin de la presencia de una
serie de bienes jurdicos individuales cuyas barreras de proteccin quedan as adelantadas
(es en este sentido que se habla de bienes jurdicos intermedios o antepuestos). Se trata
pues de evitar situaciones que suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos
individuales; pensemos, por ejemplo, en la salud pblica o la seguridad vial.
Es decir, con la proteccin de los bienes jurdicos colectivos se incide en la proteccin de
las condiciones necesarias para que los bienes jurdicos individuales que se encuentran
tras ellos puedan cumplir una funcin social. Tal construccin implica el sometimiento de
los bienes jurdicos colectivos a una suerte de servidumbre: la proteccin de bienes
jurdicos de carcter colectivo estar siempre en funcin de la existencia del prius
[primero] individual.
Sin embargo, ms all de esta funcin, que podramos calificar de garanta negativa o de
contencin de hipotticos riesgos, es necesario que el bien jurdico suponga una garanta
positiva, que toma cuerpo precisamente en el sealado efecto configurador de las
condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la funcin social atribuida a los bienes
individuales. En caso contrario podramos caer en una sobreproteccin de estos ltimos,
ajena a los principios de fragmentariedad y de ultima ratio [ltima razn o ltimo
argumento] que, como veremos, han de presidir la actuacin del sistema penal.
2.3. Bienes jurdicos supraindividuales: su delimitacin de los bienes jurdicos
colectivos
Definido el concepto de bien jurdico colectivo, todava es posible distinguir un tertium
genus [a mitad camino entre dos cosas] en atencin a su portador y su relacin con el
resto de bienes jurdicos; podemos agruparlos bajo el comn denominador de bienes
jurdicos supraindividuales.
Pese a su evidente carcter no individual, la justificacin de la existencia de la categora
de los bienes jurdicos de naturaleza supraindividual con carcter independiente de los
colectivos, se encuentra en que, sin una ligazn directa con los bienes individuales, su
fundamento radica precisamente en la proteccin de las condiciones necesarias para el
funcionamiento del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano ms alejado de los
de naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurdicos de carcter
colectivo.
En este mbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurdico
trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones

pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente

inmediato en el individuo. No implican de un modo directo garanta negativa alguna para
los bienes jurdicos individuales. As podemos hablar, por ejemplo, de la administracin
de justicia, de la seguridad del Estado o del inters del Estado en el control de los
flujos migratorios.
En la proteccin de los bienes jurdicos supraindividuales es fundamental tener presente el
valor decisivo de su incardinacin en el seno de polticas complejas de carcter social,
cultural, asistencial o incluso diplomticas, que deben situar la funcin del Derecho penal
en un plano decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente
negativo que las regulaciones penales producen en este mbito. Es precisamente este
aspecto el que ha determinado una importante contestacin a la actual tendencia de
acudir al Derecho penal como instrumento principal de su proteccin, olvidando otros
instrumentos ms adecuados.
IV. LA FUNCIN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE E
INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIN PENAL DE LOS BIENES JURDICOS
1. LOS LMITES DE LA PROTECCIN PENAL
El Derecho penal, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, se constituye en un
subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotacin: la proteccin de
los bienes jurdicos viene limitada por su propia funcin en la vida social. Es decir, el
Derecho penal no protege los bienes jurdicos de un modo absoluto sino solo en cuanto
posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su funcin
social: no debe ir ms all. Una sobreproteccin puede llevar a obstaculizar o impedir el
papel de los mismos.
Pero es conveniente hacer otra precisin: los principales instrumentos con los que cuenta
el Derecho penal suponen, en caso de aplicacin, importantes restricciones a derechos
fundamentales y libertades pblicas, lo que determina que sea preciso reservarlos
exclusivamente para las formas ms graves de puesta en peligro o lesin de los bienes
jurdicos.
Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurdico que se caracteriza por su carcter
fragmentario, presidido por el principio de intervencin mnima y ultima ratio: no se aplica
frente a cualquier tipo de agresin, sino solo frente a las ms graves, y solo se debe
aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la
proteccin otorgada por otros sectores del ordenamiento jurdico.
Como hemos apuntado, estas ltimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual
tendencia a la penalizacin de numerosas facetas de la vida, en un fenmeno que se ha
denominado expansin del Derecho penal o huida al Derecho penal, y nos tienen que
hacer reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vas antes de acudir a frmulas
penales.
En definitiva, en materia tan sensible como es la concrecin del mbito de lo delictivo, se
debera dar un mayor protagonismo a valoraciones de carcter tcnico en detrimento del
actual peso (ms bien sobrepeso) de consideraciones de carcter meditico y de rdito
poltico. Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la
perplejidad a los operadores jurdicos.
Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la funcin del concepto de
bien jurdico como elemento esencial en el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de

toda previsin penal. Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qu
queremos proteger para determinar despus cules son los medios idneos, penales o no.
2. LA LEY PENAL: NORMA Y SANCIN
Con los lmites sealados, para cumplir con la funcin de proteccin de los bienes jurdicos,
el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido tcnico, una ley penal completa
incluye en primer lugar, y como presupuesto lgico, una norma (que puede tener la
naturaleza de un mandato o de una prohibicin) y, adems, una sancin que se aplicar en
caso de que se incumpla aqulla.
En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos de
realizar conductas que suponen la evitacin de su puesta en peligro o lesin (y que
constituirn delitos de omisin), o bien, en la mayor parte de los casos, mediante
prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesin de los mismos o que
supongan su puesta en peligro (que se encuentran tras los delitos de accin).
La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisin de un
delito, viene generalmente constituida por la imposicin de penas o, en algunos casos,
medidas de seguridad y reinsercin social.
Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocacin tarda: al
extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurdico puesto en
peligro o lesionado, no supone ms que la constatacin del fracaso en su funcin
protectora. No obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que
su incumplimiento trae consigo la imposicin de la sancin, acta como factor esencial en
el fomento del respeto a los bienes jurdicos pues los ciudadanos se abstendrn de
incumplirlas. Es por ello que estamos ante normas de determinacin y no de mera
valoracin (lo que no es obstculo para que las normas estn lgicamente precedidas por
una serie de juicios de valor sobre los bienes jurdicos y el desvalor tanto de su lesin
como de las conductas que los atacan o ponen en peligro).
3. EL PROCESO PENAL
Como colofn a lo sealado, para hacer en ltima instancia efectivo el ius puniendi, es
preciso el concurso del proceso penal. Solo a travs del mismo puede sustanciarse la
aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito; pero, adems, solo su existencia da
sentido a la amenaza de la pena, otorgndole fuerza en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos. Incluso ms all de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas
instituciones procesales, como la conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de
consecuencias jurdicas que se va a imponer. De todo ello deriva que Derecho penal y
Derecho procesal penal no pueden entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo
con una relacin de complementariedad.
V. EL CONCEPTO DEL DELITO: LA CONCRECIN DEL MBITO DE PROTECCIN
PENAL
Vamos a definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la
material y la analtica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.
1. CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO

Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cul es el proceso
de determinacin del mbito de lo delictivo, es decir, qu elementos influyen tanto en la
valoracin de los bienes jurdicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en
la de cul ha de ser el alcance (ya sabemos que en ningn caso absoluto) de dicha
proteccin. Con ello obtendremos las caractersticas que nos permitirn definir las
conductas delictivas.
1.1. La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en
una sociedad
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a
influir en la decisin de cul sea el mbito de lo delictivo: tico-sociales, jurdicas, polticas
y econmicas. El hecho de que no sean estticas, tengan carcter cambiante, hace que,
lejos de permanecer inmutable, con el paso del tiempo tambin cambie el contenido de las
conductas consideradas delictivas, de ah que se hable de la historicidad del Derecho
penal.
1.1.1. Las concepciones tico-sociales
El Derecho penal considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una
grave vulneracin de las concepciones tico-sociales de una poca. Se trata de uno de los
factores fundamentales en la transformacin progresiva del ordenamiento jurdico penal.
As, conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento
histrico.
1.1.2. Las concepciones jurdicas
El contenido de lo delictivo viene tambin determinado por las concepciones jurdicas
imperantes en una determinada poca. La evolucin histrica de stas ha determinado el
alcance de la relacin entre la tica social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha
producido una especializacin de los contenidos del Derecho penal que, abandonando
concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar
exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la tica social,
dejando adems de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el mbito subjetivo.
Ello es especialmente patente en la regulacin de las conductas relacionadas con la moral
sexual, que han sufrido una paulatina despenalizacin en la mayor parte de los sistemas
penales modernos.
1.1.3. Las concepciones polticas
En tercer lugar, son decisivas en la determinacin de las conductas constitutivas de delito
las concepciones polticas de una sociedad. Por ello, los cambios en el rgimen poltico de
un Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurdicopenales. As, suele ocurrir que en los regmenes autoritarios los delitos contra la seguridad
del Estado, adems de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente.
1.1.4. Las concepciones econmicas
Muy relacionadas con las de carcter poltico, las concepciones en torno a cules deban ser
las polticas econmicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran
influencia en el devenir del Derecho penal. Por ejemplo, en los delitos cometidos en el
marco de los movimientos migratorios (inmigracin clandestina). Este tipo de infracciones,
tras las cuales podemos situar como bien jurdico protegido el inters del Estado en el
control de los flujos migratorios, fluctan segn las pocas.

1.2. El concepto material del delito

Podemos concluir definiendo el delito, desde un punto de vista material, como una
conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente contra las
concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas fundamentales de una
sociedad. A ello es preciso aadir desde una perspectiva formal que adems dicha
conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin
penal.
Antes de acabar, an es preciso hacer una reflexin en torno al carcter cambiante, a la
historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una
realidad esttica, est sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una
sociedad. No obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones.
Teniendo en cuenta que afecta a las conductas ms graves que ponen en peligro los bienes
jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad, y que su aplicacin supone la
restriccin de derechos y libertades fundamentales, no solo es lgico, sino que resulta
conveniente, que la regulacin penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta
afirmacin choca desde luego con la prctica de recurrir a continuas reformas del Derecho
penal para dar respuesta a manifestaciones concretas de la criminalidad, prctica que se
ha extendido en los ltimos aos.
2. CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO (REMISIN)
Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analtico del
mismo, que nos permita conocer qu elementos han de concurrir para determinar la
responsabilidad penal de un sujeto por unos determinados hechos.
De modo sinttico podemos decir que la estructura del delito est formada por un
sustantivo al que acompaan cuatro calificativos: una conducta (que puede ser una
accin o una omisin); tpica (en el sentido de que incluya los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva); antijurdica (o, lo que es lo
mismo, ilcita, contraria al Derecho); culpable (esto es, reprochable a su autor); y,
finalmente, punible (por no existir razones de conveniencia o poltico criminales que
eximan de pena). Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por
tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lgico configuran el concepto analtico
del delito.
La ltima afirmacin es fundamental para comprender la estructura del delito, a estos
cinco elementos les une una relacin lgica de carcter secuencial: no se puede dar uno de
ellos si no concurre el o los anteriores.
Dos ideas ms. El denominado injusto del delito vendr determinado por la concurrencia
y valoracin de tipicidad y antijuridicidad, su anlisis nos permitir concretar la gravedad
material de la conducta y el resultado (lo que tcnicamente se conoce como desvalor de la
accin y desvalor del resultado). Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor
y en qu medida lo es, podr ser calificado de injusto culpable, concepto que, como
veremos inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y,
consecuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurdica que en su caso se
haya de imponer.
[As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida;
la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos
ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del
resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente los mandatos no
matar, no robar, etc., slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que

los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la proteccin a esos valores, por
medio de la norma penal, slo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones
humanas que puedan lesionarlos.]
VI. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la
comisin de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de
seguridad y de reinsercin social.
1. LAS PENAS: FUNDAMENTO Y FINES
Es claro para cualquier ciudadano que la principal consecuencia de la comisin de un delito
es la imposicin de una pena. Con las penas naci el Derecho penal y a ellas debe su
nombre. Pese a que han existido y existen teoras de carcter abolicionista, que preconizan
la supresin de las mismas, y a que han sufrido una constante evolucin en su contenido y
presupuestos, las penas se han mantenido siempre como elemento central de las
regulaciones penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como
herramienta fundamental del mantenimiento del orden social. En este momento, vamos a
detenernos en el estudio del porqu y el para qu de la existencia e imposicin de este
tipo de consecuencias jurdicas del delito.
1.1. Los principios bsicos en la fundamentacin de las penas: retribucin y
prevencin
Si bien las teoras que se han elaborado para fundamentar la imposicin de una pena
presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos grandes bloques de
principios: los de carcter retributivo y los de carcter preventivo. Los planteamientos
tericos que se han propuesto de acuerdo a los mismos van desde asimilar por completo
unos u otros hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno.
Antes de analizar las teoras que se han construido con base en la retribucin y la
prevencin, es conveniente que nos detengamos en el estudio de su contenido y de las
consecuencias que su consideracin por separado tendra en la determinacin de la
naturaleza y gravedad de la pena que finalmente se imponga.
1.1.1. La retribucin como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado
Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre el porqu y el
para qu de la imposicin de una sancin penal es la de mirar hacia el pasado, esto es,
hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se construye el pensamiento de la
retribucin. A grandes rasgos, y en su versin ms pura, la retribucin se centra en la
necesidad de compensar el mal causado con la comisin del delito, ajena a cualquier
efecto que la imposicin de la pena pudiera implicar hacia el futuro.
La idea de la retribucin es tan antigua como la pena, pero su contenido ha evolucionado
desde sus concepciones ms primitivas, asociadas a la ley del Talin, a propuestas
modernas, que identifican la retribucin con la reafirmacin del ordenamiento jurdico que
ha visto vulneradas sus normas. En cualquier caso, detrs de unas y otras interpretaciones
aparece la idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con
una u otra escala comparativa.
1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena

Muy distinto al planteamiento de la retribucin es el que se encuentra tras la idea de la

prevencin. Cuando se fundamenta la imposicin de una pena en fines preventivos la
mirada no se dirige al pasado, al delito cometido, sino al futuro y, ms concretamente, a
los efectos que pueda tener su existencia e imposicin de cara a la evitacin, a la
prevencin de la comisin de nuevos delitos.
La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de compensacin por y
proporcionalidad con el delito cometido. La comisin del delito pasa a ser
exclusivamente un requisito para su imposicin puesto que la naturaleza y duracin de la
sancin se encuentra en funcin de los concretos efectos preventivos que se quiere
alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello que tradicionalmente se distingue dos
tipos de prevencin, la prevencin general y la prevencin especial.
A) La prevencin general: la sociedad frente a futuros delitos
El objetivo de la prevencin general es que el conjunto de los miembros de una sociedad,
o un determinado colectivo de la misma, se abstenga de cometer un cierto tipo de delitos,
de ah el calificativo de general.
Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la prevencin general, la
determinacin de la naturaleza y gravedad de una concreta pena estar sujeta a lo que se
considere estrictamente necesario para evitar que un determinado segmento poblacional
cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sancin.
Por tanto, segn este tipo de propuestas, en caso de que los ndices de criminalidad de
una concreta infraccin penal sean elevados, o exista el pronstico de que as vaya a ser,
se deber prever para sus autores la pena que se estime necesaria en orden a reconducir
esa situacin o evitar que llegue a producirse, aunque supere la gravedad material de la
conducta y la peligrosidad del condenado.
En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusin estadstica mnima, la pena
enfocada desde una perspectiva preventivo general podra verse reducida e incluso se
podra prescindir de su imposicin, al margen de la gravedad material del mismo y de la
peligrosidad de su autor.
Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevencin general:
a) Prevencin general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la conciencia de
los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las valoraciones jurdicas
que subyacen a las mismas como mejor forma de garantizar su respeto.
b) Prevencin general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los efectos
intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos.
B) La prevencin especial: el condenado frente a futuros delitos
Mientras que la prevencin general se dirige a la comunidad, la prevencin especial est
centrada en la persona del condenado: se trata de que ste no vuelva a delinquir.
El fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevencin especial no ser retribuir por
el delito cometido, ni evitar que la generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino
garantizar que el sujeto no vuelva a delinquir. Es decir, el pensamiento de la prevencin
especial est unido al de la peligrosidad del condenado.
La pena habr de ser ms gravosa cuanto ms peligroso sea el delincuente, cuantas ms
posibilidades existan de que vuelva a delinquir, independientemente de la gravedad del
delito cometido. Y por el contrario, si el autor presenta un pronstico favorable de
reinsercin social se podra llegar a prescindir de la pena.
De ah que el mbito de la prevencin especial incluya desde mera intimidacin o
advertencia individual, hasta la inocuizacin o separacin de la sociedad, pasando por la

rehabilitacin y reinsercin social del condenado. Se trata de distintos medios para

alcanzar el mismo fin.
1.2. Las teoras de la pena
De acuerdo con el modo en que se combinan los principios que acabamos de explicar, se
suele hablar de tres modelos de fundamentacin de las penas: las teoras absolutas; las
teoras relativas o utilitarias; y las teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena.
1.2.1. Teoras absolutas de la pena: la retribucin por el delito cometido como
nico fundamento de la pena
Las teoras absolutas mantienen que el nico fundamento de la imposicin de la pena es la
retribucin. Se excluyen expresamente del mismo los posibles efectos preventivos que
aqulla pudiera tener. Incluso se afirma que si se justificara la aplicacin de una pena en
razones preventivas se estara utilizando al condenado como un instrumento para obtener
un provecho social y con ello se vulnerara su dignidad humana. La pena, por tanto, mira
al pasado y est en relacin directa y exclusiva con el delito cometido (punitur quia
peccatum est [castigar porque se ha pecado]).
Si bien las teoras absolutas de la pena no han tenido seguimiento en la Ciencia del
Derecho penal espaola, referirnos a dos de sus principales defensores nos puede dar una
idea de su importancia: Kant y Hegel. Las propuestas de estos autores suponen
precisamente una respuesta a los planteamientos preventivos que, como veremos
inmediatamente, triunfaron durante el periodo de la ilustracin.
A) Teora de la retribucin moral de Kant
Segn la teora de la retribucin moral de Kant, la Ley penal es un imperativo categrico.
Consistiendo el imperativo categrico en actuar como si la mxima o principio subjetivo de
la conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza. Kant
fundamenta la aplicacin de la pena en una necesidad tica, una exigencia de la justicia,
siendo ajenos a su naturaleza los efectos preventivos. De un modo muy grfico seala que
incluso si los miembros de una sociedad decidieran su disolucin el ltimo asesino que
se encontrara en prisin tendra que ser antes ejecutado.
B) Teora de la retribucin jurdica de Hegel
Por su parte, la teora de la retribucin jurdica de Hegel, responde a la aplicacin en el
mbito del Derecho penal de la frmula dialctica tesis-anttesis-sntesis; la pena es
considerada negacin del delito y por lo tanto afirmacin del Derecho. En palabras de
Hegel: La lesin que se le impone al delincuente no solo es en s justa, sino que al serlo
es expresin al mismo tiempo de su voluntad racional, expresin de su libertad, su
derecho.
1.2.2. Teoras relativas o utilitarias de la pena: la prevencin de la comisin de
futuros delitos
En el otro extremo, las teoras relativas o utilitarias sitan su fundamento en la evitacin
de futuros delitos (punitur ut ne peccetur [castigar, para que no se peque]), desde la
perspectiva de la prevencin general (cuando el objetivo es el conjunto de la sociedad),
bien de la prevencin especial (cuando el centro de atencin est constituido por el
concreto penado y su peligrosidad), bien combinando ambas.
Por tanto, el fundamento de la imposicin de una pena, de su naturaleza y gravedad, se
coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mirada se dirige entonces hacia el

futuro, quedando fuera de estas propuestas cualquier intento de retribucin por el delito
cometido. Es por ello que son conocidas como teoras utilitarias: la utilidad de evitar
futuras infracciones es el nico posible fundamento de la pena.
Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden construir al amparo de un
esquema puramente utilitario, segn en qu cara de la prevencin se ponga el acento o en
qu medida se conjuguen sus distintas formas.
El origen terico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la ilustracin y en
concreto en autores como Beccaria, Bentham, Romagnosi, Filangeri, Feuerbach o
Lardizabal. Frente al escaso seguimiento (que no repercusin) de las teoras absolutas,
han sido muy numerosos los autores que han adoptado y adoptan teoras puramente
relativas.
1.2.3. Teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinacin de
retribucin y prevencin
Finalmente, cuando hablamos de teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena, nos
referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposicin tanto en
motivos retributivos como preventivos. Se trata por tanto de teoras que consideran que la
pena debe ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar la comisin de
futuras infracciones penales.
Los orgenes tericos de este tipo de planteamientos los encontramos en Aristteles y
Santo Toms, posteriormente fueron sustentadas por los telogos y juristas espaoles de
los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propuestas mayoritarias en la Ciencia del
Derecho penal espaola.
Figura 1.1
Las teoras de la pena

1.3. Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo explicativo

de la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaol
Hemos expuesto tres vas de explicacin del fundamento de las penas. El traslado de estas
propuestas tericas al Derecho positivo determinar la creacin de un sistema de penas
con unas u otras caractersticas. Queda por tanto analizar cul de ellas se adapta mejor a
la naturaleza del ordenamiento penal espaol y, sobre todo, a las exigencias y garantas de
justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sancin penal en un Estado social y
democrtico de derecho como el que define la Constitucin espaola.
1.3.1. Teora de la pena que se propone

El modelo terico del que partiremos se encuentra situado dentro del amplio espectro que
representan las teoras unitarias, eclcticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base
un componente retributivo y otro preventivo, es decir encuentra su justificacin tanto en el
delito cometido como en la evitacin de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer
cmo entendemos ambos componentes y cmo se conjugan en la determinacin de la
pena ideal.
A) La retribucin
En primer lugar, la pena es retribucin, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido.
No obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es defendible entenderla como mera
compensacin por el mal causado a travs de la imposicin de otro mal al condenado.
Lejos de ello, se pretende restaar la quiebra del ordenamiento jurdico que ha supuesto la
comisin del hecho delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribucin como
reafirmacin del ordenamiento jurdico.
La principal consecuencia en la determinacin de la pena aplicable es que su gravedad no
deber superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que
merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable. El principio de la
retribucin, lejos de convertirse en un irracional alegato a la compensacin del mal
causado, se convierte en garanta de la proporcionalidad de la pena al delito cometido (que
viene representada por el denominado principio de culpabilidad, segn el cual no hay
pena sin culpabilidad, y la medida de la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad), conculcando as el fantasma de la aplicacin de penas excesivas por
desproporcionadas que acompaa frecuentemente a las teoras puramente utilitarias.
B) La prevencin
Pero la pena no ha de conformarse con la reafirmacin del ordenamiento, sino que ha de
estar orientada a la evitacin de delitos en el futuro y por lo tanto tiene su fundamento en
la prevencin, tanto especial como general.
Cmo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposicin de la pena?
a) Desde el punto de vista de la prevencin general, la imposicin de una pena
proporcionada a la gravedad de lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al
principio de la retribucin, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una pena
desproporcionada. Ms all de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto
de necesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la
aplicacin de la pena retributivamente ideal, ser posible disminuirla. Por el
contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente
una pena mayor a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenernos de
agravarla, pues en ningn caso es posible superarla barrera infranqueable
representada por la retribucin.
b) Desde el punto de vista de la prevencin especial, la imposicin de la pena debe
estar orientada a la rehabilitacin y reinsercin social del condenado, y de nuevo se
cumple que la pena retributivamente justa facilita dicha funcin en mayor medida
que la pena desproporcionada. Con esta base cierta, si en aras de la potenciacin de
los efectos preventivo especiales y habida cuenta del resto de necesidades se estima
que la pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada (por ejemplo,
porque el culpable cuenta con un pronstico favorable de reinsercin social), se
podr aminorar su gravedad. Lo que no podr ocurrir es que se aumente por
considerarla preventivo especialmente insuficiente; de nuevo nos encontramos con el
lmite de la retribucin, representado por la gravedad de lo injusto culpable.

C) El equilibrio entre retribucin y prevencin

Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un difcil equilibrio y
que funcionar de un modo armnico siempre y cuando tengamos presente en la base del
mismo el objeto fundamental del Derecho penal: el mantenimiento del orden social a
travs de la proteccin de los bienes jurdicos.
Esto es, la aplicacin de la pena, como instrumento bsico del Derecho penal y respetando
siempre el lmite ideal superior representado por el pensamiento de la retribucin, podr
implicar una disminucin de dicho mximo por razones preventivas, generales o
especiales, siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de proteccin de los
bienes jurdicos vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.
Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como
principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el mantenimiento del orden social
(vase figura 1.2.).
Figura 1.2

Teora de la pena que se propone

1.3.2. La teora de la pena en el sistema penal espaol
Tras el estudio de los principios tericos, es momento de analizar la concreta regulacin
espaola. Se trata de comprobar cul es el planteamiento que se encuentra tras la misma
y valorarlo crticamente.
Podemos afirmar que el sistema penal espaol parte de una concepcin unitaria de la
pena. El punto de partida para llegar a esta conclusin se encuentra en la propia cspide
del ordenamiento jurdico. El art. 25.2 CE hace referencia a esta cuestin. Segn el
mismo: Las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social.
En definitiva, la Constitucin espaola exige que las penas privativas de libertad se dirijan
a la reincorporacin del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a
delinquir. Con otras palabras: las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la
prevencin especial en su faceta ms positiva.
La primera conclusin es que en nuestro sistema no tiene cabida una teora de la pena de
carcter absoluto, exclusivamente basada en la retribucin. Solamente son

constitucionalmente aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la

prevencin especial (acogida expresamente por el texto constitucional), en la
fundamentacin de la pena.
Admitida esta idea, un anlisis del conjunto del Cdigo penal vigente permite afirmar que
sigue (con luces y sombras) una teora unitaria de la pena. Las penas tienden a ser
proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carcter retributivo, pero adems
existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad por motivos preventivos
(pensemos en la suspensin o la sustitucin de las penas privativas de libertad).
Pero ello no quiere decir que el sistema penal espaol sea el ideal. Existen excesos,
fundamentalmente preventivo generales, pero tambin en el mbito de la prevencin
especial.
Los primeros se traducen generalmente en la existencia de penas muy elevadas,
desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de
culpabilidad. Como ejemplos podemos citar el lmite mximo de la pena de prisin, que se
sita en los 40 aos, o las restricciones a la concesin de la libertad condicional que prev
el art. 78 CP, que en algunos casos suponen que el condenado permanezca un mnimo de
35 aos privado de libertad. Ambos casos son de difcil armonizacin con el art. 15 CE que
prohbe las penas y los tratos inhumanos y degradantes. Tambin existen figuras delictivas
concretas con penas excesivas, como las recogidas para los delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP), o las que se asocian a los delitos contra la
seguridad vial (si bien se han visto disminuidas tras la reforma de la LO 5/2010).
En el mbito de los excesos preventivo especiales podemos poner el ejemplo de la
generosa regulacin de la suspensin de las penas privativas de libertad, que puede poner
en peligro el objeto del sistema penal, esto es, la proteccin de los bienes jurdicos, si no
se aplica con mesura (con carcter general se permite la suspensin de penas reales de
hasta dos aos de prisin y excepcionalmente de hasta cinco, siempre que se den
determinados requisitos recogidos en los arts. 80 y ss. CP).
1.4. Tipologa de las penas (remisin)
Por ltimo, y en cuanto a su tipologa, se suele distinguir entre penas privativas de libertad
(que suponen la privacin de libertad ambulatoria y llevan aparejada la restriccin de otros
derechos), penas privativas de otros derechos (entre las que se encuentran las
inhabilitaciones, suspensiones y prohibiciones) y penas pecuniarias (la multa con sus dos
variantes y, en algunos casos, el comiso [confiscacin o decomiso]).
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIN SOCIAL
Las penas no son las nicas consecuencias jurdicas del delito, las medidas de seguridad y
reinsercin social aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las
infracciones penales. Su aparicin es, sin embargo, mucho ms reciente que la de la pena.
El origen de su introduccin en la legislacin penal moderna se sita comnmente en el
Anteproyecto de Cdigo penal suizo de Stoos de 1893. Desde entonces han ido abrindose
camino en todos los cdigos penales modernos.
2.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevencin especial
Para comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de seguridad, el primer dato
que hemos de dejar claro es que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vaco
que dejan en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que,
debido a su peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable,

no resulta suficiente. Son pues una consecuencia lgica de las garantas que implica el
sistema de penas, impide ir en su imposicin ms all de la retributivamente
proporcionada, adecuada a la gravedad de lo injusto culpable.
As como las penas se asientan en tres principios bsicos (retribucin, prevencin general
y prevencin especial), las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a
la peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el
futuro. Su nico fin es pues de carcter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos
aflictivos o intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser, si no excluidos, reducidos al
mnimo.
De acuerdo con la descripcin anterior, las medidas de seguridad pueden ser aplicadas
como nica consecuencia jurdica del delito, en casos en que no sea posible imponer pena
alguna (en el Cdigo penal espaol es el supuesto de los declarados inimputables), o como
complemento a la pena impuesta, cuando sta resulte insuficiente (caso de los
semiimputables o de la libertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad).
Pero en todos estos supuestos la aplicacin no ser automtica, depender de que se
compruebe previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto.
Es importante insistir en que, desde un punto de vista terico, la naturaleza y duracin de
las medidas de seguridad no est en funcin del delito cometido, sino de la peligrosidad
criminal del delincuente (esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el
futuro) puesta de manifiesto por la comisin de ese delito.
Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categoras de estado peligroso
recogidas por la ley, pero adems la comisin de una conducta delictiva previa aparece en
todo caso como un requisito formal imprescindible para la aplicacin de medidas de
seguridad, constituyndose en garanta de la seguridad jurdica e indicio de la peligrosidad
criminal del sujeto.
Es decir las medidas de seguridad tienen carcter postdelictual: el delito es su presupuesto
esencial, elemento bsico para la imposicin de una medida que pertenece al mbito del
Derecho penal.
No obstante, histricamente se han aplicado medidas de seguridad predelictuales, esto es,
a quien no haba cometido infraccin penal alguna (as ocurra tanto en la Ley de vagos y
maleantes de 1933, como en la Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 1970). Ello
supona una grave vulneracin de las garantas de seguridad jurdica y, en algunos casos,
tratar lo que no era ms que peligrosidad social (probabilidad de que el sujeto llegue a ser
un marginado) como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la
esfera del Derecho penal sin que hubiera cometido un delito. En la actualidad las medidas
de seguridad predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad social se han
desterrado felizmente del mbito del Derecho penal espaol.
En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categoras de estado peligroso incluidas
en la ley, como el haber cometido una conducta delictiva, son requisitos para la imposicin
de toda medida de seguridad.
2.2. Campo subjetivo de aplicacin
El campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los delincuentes
peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables
(que padecen algn tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anulan
o limitan su capacidad para comprender el carcter ilcito de su conducta y actuar
conforme a dicha comprensin), a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad
grave.

En la regulacin espaola se prevn medidas de seguridad para los primeros, esto es,
inimputables y semiimputables y para autores de determinados delitos una vez cumplida la
pena privativa de libertad. No se prevn medidas de seguridad especficas para
delincuentes habituales de criminalidad grave, pues resultan muy onerosas y los
resultados conseguidos hasta el momento en aquellos pases donde se han aplicado han
sido exiguos.
2.3. Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin social
La naturaleza y duracin de la medida de seguridad dependern del tipo y grado de
peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto, y en principio, desde un punto de vista terico,
debern adaptarse a las caractersticas de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el
tiempo que sea necesario para atajar la misma.
Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al lmite mnimo de
aplicacin: siendo que el nico fundamento de su imposicin es la prevencin especial,
esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento
ha dado sus frutos, la medida deber ser levantada o suspendida (arts. 97 y s. CP).
Ms problemtico se plantea en la prctica el establecimiento de un mximo de
cumplimiento. Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad,
el lmite debera venir dado por el xito de su aplicacin: hasta que el sujeto deje de ser
peligroso deber estar sometido a la misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del
propio concepto de medida de seguridad plantea dificultades en su aplicacin, pues es alto
el riesgo de que la medida de seguridad acabe resultando ms gravosa que la aplicacin
de una pena, e incluso existe el peligro de que lleve a la privacin perpetua de libertad. Es
por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen planteando el
establecimiento de lmites objetivos de cumplimiento.
En el caso de las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicable a inimputables y
semiimputables, el Legislador espaol ha acudido al lmite mximo que supone el tiempo
que habra durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no
haber concurrido la causa de inimputabilidad completa o incompleta (arts. 101 y ss CP). Es
loable el objetivo perseguido con esta decisin pero, en aras de la salvaguarda de la
seguridad jurdica, se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es
posible que el tiempo as determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad
del sujeto.
Algo parecido ocurre en cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente
se imponga, pues en la regulacin del Cdigo penal las medidas privativas de libertad
quedan reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera correspondido una pena
tambin privativa de libertad (arts. 101 y ss. CP).
2.4. Tipologa de las medidas de seguridad y reinsercin social (remisin)
Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el
internamiento en centros mdicos o de deshabituacin, entre las segundas, el tratamiento
ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cundo podemos decir que es legtima la aplicacin del Derecho penal?
El ius puniendi (derecho estatal a establecer y aplicar normas penales) estar legitimado
siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social.

2. Qu principios caracterizan la proteccin que otorga el Derecho penal a los

bienes jurdicos?
Los principios que caracterizan dicha proteccin son el principio de intervencin mnima y
de ltima ratio.
3. Relacione la naturaleza pblica del Derecho penal con el hecho de que los
portadores de los bienes jurdicos puedan ser los individuos o la comunidad.
El portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo) puede ser tanto el individuo como la
comunidad, y pese a los intereses particulares que existen tras los mismos, los bienes
jurdicos no son privativos de los ciudadanos, sino que pertenecen al Derecho. El Estado
est legitimado para imponer una pena o medida, cuando son lesionados o puestos en
peligro esos intereses, por eso se habla de naturaleza pblica del Derecho penal.
4. Qu tipos de bienes jurdicos existen?
Bienes jurdicos individuales: son aquellos que se encuentran unidos al individuo
como portador de derechos, por ej., la integridad fsica, el honor
Bienes jurdicos colectivos: con la proteccin de stos se trata de evitar situaciones
que suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales, p. ej. la
salud pblica, la seguridad vial
Bienes jurdicos supraindividuales: stos, a diferencia de los colectivos, se alejan de
los de naturaleza individual, amparando situaciones, intereses o relaciones
pertenecientes al Estado o la comunidad, por ej. contra la administracin de justicia,
de la seguridad del Estado.
5. La reforma de un cierto Cdigo penal transforma en delito la conduccin de
vehculos a motor sin poseer el permiso de conduccin preceptivo. Valore la
decisin del Legislador.
En este caso concreto, el Legislador estima oportuno la proteccin de un bien jurdico
colectivo: la seguridad vial; por lo que establece la prohibicin de que las personas pueden
ejercer el derecho a la conduccin de vehculos sin acreditar los conocimientos necesarios,
esto es, mediante la obtencin del correspondiente permiso de conduccin.
6. Defina los conceptos material y analtico de delito.
Concepto material: conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta
gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas
fundamentales de una sociedad; si bien hay que aadirle, desde una perspectiva
formal, que adems dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo
la amenaza de sancin penal.
Concepto analtico: sera toda accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y
punible.
7. Es rechazable el pensamiento de la retribucin en el sistema penal trazado
por el art. 25.2 CE? Razona tu respuesta.
Si, ya que segn el precepto mencionado las penas privativas de libertad estarn
orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Es decir, las penas no deben estar
orientadas al castigo del culpable (retribucin) sino a que ste no vuelva a delinquir.

8. Comente las consecuencias que tendra sobre las penas establecidas en un

Cdigo penal que se determinarn atendiendo nicamente a fines preventivo
especiales.
Este hecho conllevara a que no se pudieran llevar a cabo actuaciones en materia de
poltica criminal, que aconsejen el endurecimiento o, en su caso, reduccin de las penas.
9. Comente las consecuencias que tendra sobre las penas establecidas en un
Cdigo penal que se determinarn atendiendo nicamente a fines preventivo
generales.
La principal consecuencia sera que no se podra baremar los ilcitos penales cometidos,
atendiendo a las circunstancias y caractersticas singulares de un hecho delictivo en
concreto, o las circunstancias personales del delincuente.
10. Cules son las principales diferencias entre el fundamento y fines de la pena
y los de la medida de seguridad?
Las medidas de seguridad no son penas, precisamente nacen para ocupar un vaco que
dejan en algunos casos las penas, destacando las siguientes diferencias:
Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad
criminal del delincuente, teniendo un carcter preventivo especial.
Las medidas de seguridad pueden ser aplicadas en ausencia de pena o como
complemento a la pena (cuando sta sea insuficiente), pero, en todo caso,
depender previamente de la comprobacin de la peligrosidad criminal del sujeto.
Por tanto su aplicacin ser a delincuentes peligrosos.
La naturaleza y duracin de la medida de seguridad depender del tipo y grado de
peligrosidad criminal del sujeto, por tanto cuenta con el lmite de que cuando cese
tal peligrosidad, se extingue la medida.

LECCIN 2: EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL
ORDENAMIENTO JURDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
Este tema pretende ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intrprete a la
hora de decidir qu ilcitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y
cules en cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello, la
doctrina ha intentado desde la Ilustracin ofrecer criterios materiales de distincin, que por
lo general han dado escasos frutos.
Esta necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito se hace especialmente
patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilizacin del Derecho
penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa
distincin se podra bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal,
criminalizando conductas de escasa gravedad, lo que resultara injusto por
desproporcionado y llevara adems a un colapso de los tribunales penales, o bien, al
contrario, caer en la tentacin de atribuir a la Administracin un excesivo poder
sancionatorio cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que mereceran un
tratamiento penal. Existen en la doctrina numerosos intentos de distincin material,
cualitativa, ambas clases de ilcitos, como por ej. se intenta calificar al delito como

natural per se o de Derecho natural, mientras que el ilcito administrativo sera

artificial, creado solo por la voluntad del Estado, el que reserva la proteccin de
bienes jurdicos al Derecho penal, mientras que los ilcitos administrativos seran meros
ilcitos formales, sin verdaderos objetos de proteccin, etc. Ninguna de estas teoras ha
tenido xito. Y es que en realidad entre el ilcito penal y el administrativo no hay
diferencias cualitativas, sino nicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el
Derecho penal se ocupa solo de los atentados ms graves contra los bienes jurdicos ms
importantes, debiendo quedar la regulacin del resto de ilcitos a otros sectores del
ordenamiento.
Este principio no se sigue siempre en nuestro pas, donde a veces, por favorecer la rapidez
de la sancin, se dota a la Administracin de la potestad de imponer para determinadas
conductas multas en ocasiones mucho ms graves que las que se pueden alcanzar por la
va penal, lo que indicara que quizs esas conductas deberan ser tratadas como delito y
castigadas con penas privativas de libertad, o donde a veces el Cdigo penal castiga como
faltas conductas de muy escasa gravedad que podran ser consideradas ilcito
administrativo. El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el lmite positivo entre
uno y otro sector del ordenamiento, atendiendo para ello exclusivamente al criterio de
gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando dejarse llevar por
otros criterios de carcter prctico que conllevan disfunciones en el sistema y alteran de
forma incomprensible para el ciudadano la valoracin que una determinada conducta
merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de injusticia o a una modificacin no
deseada de la valoracin tico-social de dicha conducta.
Adems, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilcito no es
material sino cuantitativa, de gravedad, se debern aplicar al Derecho administrativo
sancionador todos los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de
ellos ya han sido consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los
principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas,
el principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sancin guarde relacin con la del
ilcito cometido) y el principio ne bis in idem en Derecho administrativo y entre las
sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias (es decir: no se puede castigar
el mismo hecho por varias vas), siempre que concurran unos requisitos: cuando se
castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y el castigo tenga idntico
fundamento (triple identidad), lo que no ocurre, segn el Tribunal Constitucional cuando el
castigo por va administrativa o por va disciplinaria se fundamenta en la relacin especial
de sujecin del individuo con la administracin o relacin de supremaca especial de la
administracin (relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, recluso, etc).
Falta sin embargo el reconocimiento en derecho administrativo de otros principios
esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena
no puede superar la medida de la culpabilidad).
II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL
Ante la imposibilidad de distinguir el ilcito penal de otros sectores del ordenamiento
jurdico, algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho penal no tena una funcin
valorativa, sino meramente sancionadora de las infracciones de las normas propias de
otros sectores del ordenamiento. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no
es cierto, ya que en ocasiones se castigan penalmente conductas que no estn prohibidas
por otras ramas del Derecho, y aun en las veces en que s lo estn, el Derecho penal debe

elegir cules de esos ataques contra los bienes jurdicos son los ms graves y merecen ser
castigados con pena, haciendo su propia valoracin de los mismos.
III. FUENTES DEL DERECHO PENAL
El sistema general de fuentes del Derecho espaol se regula en el art. 1 del Cdigo Civil
que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las
normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del
Estado.
La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su funcin es complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del
derecho. Y a pesar de que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea
imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente, de su importantsima funcin
unificadora a travs de la casacin, y de que muchas veces incluso ha creado nuevos
conceptos jurdicos a travs de esa funcin de complemento e interpretacin, lo cierto es
que todo ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho, pues no hay una obligacin
jurdica de seguir una determinada interpretacin o doctrina, que puede cambiar en
cualquier momento.
En relacin con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver
limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgnica que
impone el art. 81 de nuestra Constitucin en todo aquello que se refiera al desarrollo de
derechos fundamentales y libertades pblicas.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes
orgnicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y
faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Adems dicha ley
deber ser orgnica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurdico protegido
afecten a un derecho fundamental o libertad pblica, o prevea consecuencias jurdicas que
por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo: una pena privativa de libertad.
Algunos autores afirman que la reserva de ley orgnica debe extenderse a toda infraccin
y toda consecuencia penal, pues en la aplicacin del Derecho penal siempre se ve afectado
el derecho fundamental al honor. Otros autores, en cambio, admiten en la lnea aqu
defendida que, por ejemplo, un delito contra la propiedad castigado con una pena de
multa no exigira reserva de ley orgnica, por no ser la propiedad un derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional ha mantenido una opinin oscilante al respecto.
Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el mbito penal, pero no las
excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a travs de remisiones a esas otras
fuentes que realiza la ley. As, los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de
legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras
delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas. Una costumbre podra ser
la fuente de una causa de justificacin penal, por ejemplo, si a travs de una costumbre se
regulase el ejercicio legtimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasara a integrar
dicha causa de justificacin convirtindose as en fuente del Derecho penal. Los principios
generales del derecho, dada su posicin postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en
defecto de ley o costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia
como fuente directa en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la
interpretacin del Derecho y no hay que olvidar su carcter informador de todo el
ordenamiento jurdico.

Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del Derecho penal es
controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo
tienen vigencia en Espaa una vez publicados en el BOE. Pero aun despus de su
publicacin el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podr crear por s mismo
figuras delictivas o estados peligrosos, o establecer o agravar penas o medidas de
seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales espaoles. Adems, lo cierto
es que los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena
aplicable, por lo que tienen que ser incorporados a la legislacin interna a travs de una
ley orgnica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra
cuestin es la de que en ocasiones una ley penal en blanco puede remitir a un tratado
internacional para completar la conducta prohibida. La costumbre internacional tambin
forma parte del ordenamiento espaol y en tal sentido podr jugar el mismo papel como
posible fuente de Derecho penal que dimos a la costumbre en general, no pudiendo por s
misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como ha
reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007), ni afectar de cualquier otra manera a
derechos fundamentales, por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81 CE.
IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho penal
moderno. Se define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa lege [no hay
delito ni pena sin ley previa] y tiene su origen en la Ilustracin. Aunque existen en la
historia otros precedentes de regulaciones que intentan preservar la seguridad jurdica, lo
cierto es que la primera explicacin de un principio de legalidad que ana ese aspecto
material con un fundamento poltico se debe a Beccaria en su obra De los delitos y de las
penas, en la que influenciado por la teora del contrato social de Rousseau y la divisin de
poderes de Montesquieu, argumentaba:
La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las
penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que
representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es
parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la
misma sociedad. Y como una pena extendida ms all del lmite sealado por las leyes
contiene en s la pena justa ms otra pena adicional, se sigue que ningn magistrado, bajo
pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un
ciudadano delincuente.
El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de Derechos humanos
del siglo XVIII, y a lo largo del s. XIX se recogi en casi todos los cdigos penales
europeos y en muchas constituciones. Esta tradicin se quebr sin embargo con los
regmenes totalitarios del s. XX, y el principio de legalidad desapareci de los cdigos
penales sovitico y nazi.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artculo 11.2 establece:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Esta afirmacin, cmo la
contenida en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
redactado en 1955, y en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no
coinciden exactamente con el principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho
continental, pues las mismas admiten expresamente otras posibles fuentes del Derecho
penal que no sean la ley en sentido formal, lo que por otra parte es comprensible en un

texto que ana tradiciones jurdicas distintas, en algunas de las cuales (el common law)
pervive como fuente del derecho de creacin jurisprudencial. El principio de legalidad en el
CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos) y en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido que al mismo
atribuyen los ordenamientos jurdicos de los pases de civil law, pues al prescindir de la
exigencia de ley formal se renuncia al contenido de garanta democrtica que en pases
como Espaa se atribuye al principio a travs de aquella exigencia. Se puede decir, por
tanto, que los textos internacionales han concluido por consagrar un principio de
juridicidad centrado en garantizar solo los aspectos materiales del principio de legalidad,
aquellos que contribuyen a la seguridad jurdica, exigiendo la accesibilidad,
irretroactividad, y precisin o taxatividad [que limita, circunscribe y reduce un caso a
determinadas circunstancias] de la norma y prohibiendo la analoga.
Por otra parte, tanto el art. 15 del PIDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos], como el nmero 2 del art. 7 del CEDH, contienen una excepcin al principio de
legalidad, al establecer que la consagracin como derecho fundamental de tal principio, sin
embargo, no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de
una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La finalidad de tal
excepcin era evitar demandas por infraccin del principio de legalidad en los juicios de los
criminales de guerra celebrados tras las Segunda Guerra Mundial (aunque tambin se ha
aplicado a crmenes de guerra cometidos en otros contextos). Estas previsiones se
configuran como autnticas excepciones (y por lo tanto son cuestionables) al principio de
legalidad, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho forman parte de
las fuentes del Derecho internacional, lo que resulta ms que discutibles es que dicha
fuente sea apta para la tipificacin de delito y la determinacin de las penas, al menos con
las exigencias de previsibilidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la
jurisprudencia del TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos].
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAOL
El art. 9.3 de la Constitucin espaola afirma que la Constitucin garantiza el principio de
legalidad, y el artculo 25.1 CE: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infraccin administrativa
segn la legislacin vigente en aquel momento. A pesar de que el precepto habla de
legislacin y no de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polmica que la
interpretacin de dicho trmino haba suscitado en la doctrina, al declarar que el principio
de legalidad contenido en la CE exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al
hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta
exigencia de ley en sentido formal se la denomina la garanta formal, y adems de
relacionarse con el principio de jerarqua normativa, responde al fundamento poltico del
principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podr verse afectada por leyes
elaboradas por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia en el
establecimiento de los delitos y las penas, garantizando as su origen democrtico.
El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantas o
subprincipios:
Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito
una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su
realizacin. Se recoge en el artculo 1.1 del Cdigo penal. Tambin se extiende a los
estados peligrosos (el presupuesto de la imposicin de una medida de seguridad),

que no pueden ser declarados si no estn previstos en una ley previa, lo que se
recoge en el art. 1.2 CP.
Garanta penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infraccin
penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carcter previo a su
comisin. Est recogida en el art. 2.1 CP. Tambin se extiende a las medidas de
seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido
establecidas en una ley previamente a la declaracin de aqul, segn dispone el
citado artculo.
Garanta jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal
competente, de acuerdo con las leyes procesales.
Garanta ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la
desarrollan. Dicha ejecucin se realizar adems bajo control judicial.
Adems de esa garanta formal, el principio presenta otro aspecto material dirigido a
garantizar la seguridad jurdica, y que incluye como subprincipios el de taxatividad
(tambin llamado por el TC principio de tipicidad), que significa que las figuras delictivas y
los estados peligrosos tiene que ser en su definicin lo ms precisos posible, que las penas
y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios,
y la prohibicin de la analoga y la irretroactividad de la ley penal desfavorable.
VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA
Es muy difcil conseguir una realizacin plena del principio de legalidad material, en
particular de la garanta de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras
delictivas a travs de un proceso de abstraccin, encontrando frmulas que engloben la
rica casustica que la realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos
penales con frecuencia trminos amplios y elementos normativos o valorativos, que
debern ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro
para la seguridad jurdica. Para conjugar las necesidades de abstraccin con las de
seguridad jurdica el legislador debe evitar los trminos excesivamente vagos y acudir a
aquellos elementos valorativos cuya concrecin no dependa de una valoracin puramente
personal del juez, sino que tengan unos lmites cognoscibles.
Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurdica es el de los delitos
imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del
tipo infraccin del cuidado debido, pues el Cdigo penal es incapaz de recoger cul es
ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas. Sin embargo, esta
inseguridad se paliara notablemente si la ley suministrara los criterios generales que
deben guiar al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en
aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo normas de
cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que sealan el lmite entre el
riesgo permitido y el no permitido.
Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo, la posicin de garante,
que es requisito tpico en todos los delitos de comisin o por omisin, proporcionando el
Cdigo penal (art. 11) solo unas pautas generales para su determinacin: la existencia de
una especfica obligacin legal o contractual de actuar, o la creacin de un riesgo para el
bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Tambin resulta difcil conseguir la plena realizacin del principio de legalidad en la
definicin de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en

especial porque la aplicacin de las mismas exige que se constate en el sujeto una
peligrosidad, y este concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva
a delinquir, lo que a su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Adems la
ley tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la ms
adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atencin a su estado y
circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad inevitable.
Hasta aqu hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de
legalidad material, pero tambin su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento,
que luego adems pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo
representan las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a
aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta
prohibida bajo amenaza de pena sino que, por el contrario, el precepto remite para
identificar tal conducta a otra norma que puede estar en otro precepto del Cdigo penal,
en otra norma con rango de ley distinta al Cdigo penal o, y aqu surgen los problemas, a
normativa con rango inferior a la ley, como, por ejemplo, los reglamentos.
Ej. 2.1: cuando el art. 334 establece que ser castigado el que cace o pesque
especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o
migracin, o destruya o altere gravemente su hbitat, contraviniendo las Leyes o
disposiciones de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre
queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto
con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cules son las especies
amenazadas, cules son las conductas que alteran gravemente su hbitat, etc
En estos supuestos podra pensarse en una infraccin de la garanta criminal del principio
de legalidad formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma
con rango inferior a la ley. Sin embargo, en muchas ocasiones estas remisiones a otras
normas son imprescindibles, bien por el carcter cambiante de la materia objeto de
regulacin, bien porque una regulacin detallada en el cdigo penal sera excesivamente
casustica y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido por ello que para que una
ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al
principio constitucional de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:
El reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso.
La utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien jurdico
protegido.
Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la
conducta en la ley penal, es decir, sta debe contener al menos el ncleo esencial de
la prohibicin, el verbo tpico.
Con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las
exigencias de certeza.
VII. APLICACIN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIN Y ANALOGA
Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantas incluidos en el principio de legalidad
en vertiente material es la prohibicin de la analoga. Tratar este tema nos exige definir la
analoga y distinguirla de la interpretacin extensiva. Lo primero que debemos sealar, sin
embargo, es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qu deba entenderse por
interpretacin extensiva y sus diferencias con la analoga, y que algunos autores
identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos siempre que

perjudiquen al reo. Aqu vamos a definir la interpretacin extensiva, sin embargo, como
aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que, aunque no est claramente
comprendido en su tenor literal, s lo est en su espritu o voluntad. Es decir, el legislador
no ha conseguido en estos casos utilizar el trmino que comprenda perfectamente el
supuesto, pero est claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y adems la subsuncin
[inclusin de un concepto en la comprensin de otro] es posible dentro de alguna de las
acepciones que permite la diccin literal del precepto.
Ej. 2.2: hoy en da el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define
en el cdigo penal como: Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Uso de
llaves falsas Y el art. 239 aclara: Se considerarn llaves falsas las llaves legtimas
perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin
penal. A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas,
magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y
cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnticas y los mandos a
distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo, en el que el
precepto penal solo haca referencia a las llaves prdidas o hurtadas, la aplicacin
del precepto que hicieron los tribunales a quien consegua acceder a las cosas ajenas
utilizando una tarjeta magntica o un mando a distancia que haba hurtado al
propietario, poda entenderse una aplicacin de la ley mediante una interpretacin
extensiva de la misma, pues el trmino llave en un sentido literal estricto se refiere a
un instrumento, comnmente metlico, que, introducido en una cerradura, permite
activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepcin ms
amplia, que la querida por la ley, poda incluir cualquier instrumento diseado para
abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una
cerradura.
La interpretacin extensiva as entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe
ser admitida, pues la interpretacin debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando
sta se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro est, que no
se sobrepase el lmite de los posibles significados de tal tenor literal.
Sin embargo, los tribunales, que como hemos sealado han hecho uso a veces de este tipo
de interpretacin, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una
interpretacin extensiva en contra del reo.
Por el contrario, la analoga consistira en aplicar una norma a un supuesto que no est
recogido ni en la ley ni en el espritu de la misma, pero que es semejante a los s
comprendidos en ella.
Ej. 2.3: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados
actos, con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico,
racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Un juez decide
aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intencin de destruir a
un grupo poltico, que no est recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni
tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador que intencionadamente
los dej fuera, porque en opinin del juez las mismas razones que llevan a
considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo de los s mencionados
serviran para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo poltico. En

tal caso el juez estara haciendo una aplicacin analgica del precepto en contra del
reo.
La analoga desfavorable, in malam partem, contraria al reo, est prohibida por
contravenir el principio de legalidad. Por ello, no es lcita la aplicacin de figuras delictivas,
estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analoga.
Aunque en nuestro pas, en ocasiones, los tribunales han incurrido en analoga prohibida:
Ej. 2.4: cuando han aplicado medidas de seguridad que estn previstas en la ley
solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o
incompleta del art. 20, a sujetos a los que solo se les aplic una atenuante del art.
21, lo que no est previsto en la ley.
En cambio, la analoga in bonam partem, o favorable al reo, no sera contraria al principio
de legalidad. A pesar de ello, nuestro Cdigo penal no admite cualquier tipo de analoga
favorable al reo en opinin de muchos autores (aunque ste es de nuevo un tema
discutido). Nuestro Cdigo prev y admite expresamente las atenuantes por analoga en el
art. 21.7. Por el contrario, segn una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohbe la
aplicacin de eximentes por analoga cuando dispone que las leyes penales no se
aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas y que el Juez o
Tribunal acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogacin o modificacin
del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia,
cuando de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resulte penada una accin u
omisin que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea
notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias
personales del reo. As, si un juez estima que concurren en el caso circunstancias que son
similares a las previstas en las eximentes que el cdigo recoge expresamente y que, por lo
tanto, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar expresamente para
aquellos supuestos una eximente le asistiran en el caso que analiza para aplicar una
eximente por analoga, no podra sin embargo aplicar dicha figura sino que tendra que
limitarse a pedir el indulto y la modificacin de la ley.
Esta regulacin resulta problemtica pues, como hemos dicho, en primer lugar una
aplicacin de eximentes por analoga no infringira el principio de legalidad por ser
favorable al reo, pero adems en ocasiones el Cdigo penal presenta evidentes lagunas
que haran necesaria la apreciacin de eximentes por analoga.
Ej. 2.5: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no
est prevista para los actos preparatorios, donde tendra sin embargo mucho sentido
su aplicacin, pero si seguimos la interpretacin expuesta no sera posible apreciarla
por analoga.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu criterios debe seguir el legislador para distinguir cundo debe castigar
una conducta como delito y cundo como mero ilcito administrativo?
En realidad, entre el ilcito penal y el administrativo no existen diferencias cualitativas, sino
nicamente cuantitativas, de gravedad. Por ello, el legislador debe atender exclusivamente
al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando
dejarse llevar por otros criterios de carcter prctico que conllevan disfunciones en el

sistema y alteran, de forma incomprensible, para el ciudadano la valoracin que una

determinada conducta merece, como pueden ser crear sentimientos de injusticia.
2. Puede un funcionario ser castigado penalmente y, adems, recibir una
sancin disciplinaria?
Si, esto es debido a que para que se pueda aplicar el principio ne bis in idem (no se puede
castigar el mismo hecho por varias vas), debe existir la denominada triple identidad:
cuando se castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y el castigo tenga el
mismo fundamento. En base a esto, el Tribunal Constitucional ha estimado que no se da
esta triple identidad cuando la sancin disciplinaria se fundamenta en la relacin especial
de sujecin del individuo con la administracin o la relacin de supremaca especial de la
administracin.
3. Tiene el Derecho penal una naturaleza meramente secundaria?
La doctrina mayoritaria estima que no es as, ya que el Derecho penal en ocasiones castiga
conductas que no estn prohibidas por otras ramas del Derecho, y aun en las que a veces
s lo estn, el Derecho penal realiza su propia valoracin de los hechos.
4. Es la jurisprudencia fuente del Derecho penal? Por qu? Qu funciones
cumple?
No, ya que segn el artculo 1 del Cdigo Civil son fuentes del ordenamiento jurdico: la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Si bien, la jurisprudencia
complementa el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales.
Cabe remarcar que en Derecho penal la jurisprudencia tiene una importantsima funcin
unificadora a travs de la casacin.
5. Est recogido expresamente el principio de legalidad en nuestro
ordenamiento? En caso afirmativo, dnde?
Si, el artculo 9.3 CE afirma que la Constitucin garantiza el principio de legalidad. De
otro lado el artculo 25.1 CE dice que nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infraccin
administrativa segn la legislacin vigente en aquel momento. De igual manera, el art.
1.1 CP establece que no ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista
como delito o falta por Ley anterior a su perpetracin.
6. Si hablamos del origen democrtico de las leyes, a qu aspecto del principio
de legalidad nos remitimos?
Se estara realizando al principio de legalidad en sentido formal.
7. Qu es una ley penal en blanco y qu requisitos debe cumplir para ser
conforme a la Constitucin?
Son preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida,
sino que se remiten a otra norma para identificar la conducta. El Tribunal Constitucional
exige los siguientes requisitos:
El reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso.
La utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien jurdico
protegido.

 Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la

conducta en la ley penal.
Y con el complemento de la norma deben quedar satisfechas las exigencias de
certeza.
8. En qu se diferencian analoga e interpretacin extensiva?
No existe un acuerdo doctrinal sobre qu debe entenderse por interpretacin extensiva y
sus diferencias con la analoga. No obstante, la autora, la define como la aplicacin de una
norma a un hecho que aunque no est claramente comprendido en su tenor literal, s lo
est su espritu o voluntad. En tal sentido y siguiendo dicho concepto, la interpretacin
extensiva, al contrario que la analoga, si debe ser admitida por no ser contraria al
principio de legalidad.
9. Qu tres subprincipios fundamentales integra el principio de legalidad en su
aspecto material?
El principio de legalidad, dirigido a garantizar la seguridad jurdica, incluye los siguientes
subprincipios:
Taxatividad, que significa que las figuras delictivas, los estados peligrosos y las
medidas de seguridad tienen que ser definidas lo ms precisamente posible.
La prohibicin de analoga.
La irretroactividad de la ley penal desfavorable.
10. Qu clases de analoga y en qu medida estn permitidas por nuestro Cdigo
Penal?
La analoga est prohibida en nuestra CP de forma general. Si bien, el artculo 21.7 CP,
prev y admite la aplicacin de atenuantes por analoga; ms discutida en la aplicacin de
eximentes por analogas, donde la doctrina se encuentra dividida al respecto.

LECCIN 3: LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

I. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. CONSIDERACIONES GENERALES:
PROMULGACIN Y DEROGACIN DE LA LEY PENAL
La ley penal est vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su entrada en vigor
hasta su derogacin. Antes de que una ley entre en vigor podemos destacar en su vida
los siguientes momentos: su aprobacin por el Parlamento, su promulgacin por el Jefe del
Estado, su publicacin en el BOE y el periodo de vacatio legis, que se establece para que
una vez publicada la ley se conozca. Transcurrido dicho periodo, que dura con carcter
general veinte das, salvo que se disponga otra cosa, se produce la entrada en vigor. A
partir de ese momento la ley desplegar sus efectos hasta su derogacin por otra ley
posterior o hasta la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional que la declare
inconstitucional (no afectando la declaracin de inconstitucionalidad a las sentencias
recadas con anterioridad a la misma en aplicacin de la ley declarada inconstitucional,
salvo que de la nulidad de la ley resultase una disminucin de la pena o una exencin o
limitacin de la responsabilidad).
Es decir, una declaracin de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco
retroactivamente los efectos que la ley surti mientras se la consideraba vigente, salvo

que beneficie a aquel a quien se aplico aquella ley porque al eliminarla resulta exento de
responsabilidad o la misma se vea disminuida. Si por ejemplo el TC considera que un
precepto es inconstitucional porque la pena establecida infringe el principio de
proporcionalidad, ya que es excesiva para la conducta para la que est prevista, o porque
la criminalizacin de determinada conducta es contraria a un derecho fundamental
protegido en la Constitucin, entonces si se debe revisar en favor del reo la sentencia en la
que se aplic la ley declarada inconstitucional.
Por lo tanto, si la ley despliega sus efectos desde su entrada en vigor hasta su derogacin
o declaracin de inconstitucionalidad, lo normal es que la ley penal se aplique a los hechos
cometidos en dicho periodo de tiempo. Sin embargo, como vamos a ver, la ley penal puede
tener en ciertos casos un efecto retroactivo, es decir, una ley penal puede
excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la
regla general es la contraria, la de la irretroactividad.
Por otra parte, nuestro Cdigo penal contiene una previsin, que no existe en los cdigos
de otros pases, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. El art. 7
dispone: A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y
faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite
el acto que estaba obligado a realizar. Por lo tanto entre las distintas opciones posibles:
Criterio de la accin: el delito se entiende cometido en el momento en que se
realiza la accin u omisin tpica.
Criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la
consumacin.
Nuestro cdigo ha optado claramente por el primero, a los solos efectos de determinar la
ley aplicable en el tiempo (por lo que el criterio no es aplicable para otras cuestiones,
como por ejemplo el comienzo del plazo de prescripcin, para la que se establecen algunas
reglas particulares, o el lugar de comisin del delito).
II. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES. LAS LEYES
PENALES INTERMEDIAS Y TEMPORALES
1. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE
1.1. Fundamento y regulacin
Como vimos en la leccin pasada, el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable es una de las garantas o subprincipios incluidos en el principio de legalidad
penal en su vertiente material, y por lo tanto va dirigido a garantizar la seguridad jurdica:
los ciudadanos solo podrn guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por
lo tanto cognoscibles, en el momento de actuar. Esta garanta esta recogida tanto en la
Constitucin espaola, cuando en su art. 25 establece que Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta
segn la legislacin vigente en aquel momento como en el Cdigo penal espaol, en su
artculo 2.1 No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetracin. Careceran, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad.
1.2. Casos problemticos
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos
supuestos:

1) As, es preciso dilucidar si esta regla se aplica tambin a la legislacin extrapenal que
completa a las leyes penales en blanco.
Ej. 3.1: Por ejemplo, si cambian los listados de las especies amenazadas en la leyes
y reglamentos que regulan la materia y que vienen a completar la conducta descrita
en el art. 334 CP, y ahora se considera amenazada una especie que cuando se le dio
caza no lo era se puede utilizar la nueva regulacin para dotar de contenido el 334
y castigar a aquel cazador, o se aplica tambin aqu la regla de la irretroactividad de
le ley penal desfavorable?
La respuesta es que la regulacin extrapenal, cuando sirve para completar una ley penal,
queda incorporada a la propia ley penal, por lo que le son aplicables las reglas de
irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable.
En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se consideraba
especie amenazada, no se le podr juzgar por el art. 334 aunque despus cambie la
calificacin del mismo.
Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo alguien realiza la conducta recogida como
delito en el art. 318 bis del CP favoreciendo la inmigracin clandestina de ciudadanos
rumanos con destino a Espaa cuando aquellos todava no podan beneficiarse del
derecho de libre circulacin de personas dentro de la Unin Europea, pero esta
situacin cambia antes del juicio, pasando por tanto a no poder considerarse
inmigrantes ilegales a las personas de nacionalidad rumana, el autor se ver
favorecido por la aplicacin retroactiva de esta normativa extrapenal.
2) La doctrina tambin discuti si deba regir la regla general de la retroactividad para las
medidas de seguridad y los estados peligrosos, ya que algunos autores argumentaban
que, no debiendo tener aquellas efectos aflictivos, sino curativos, no se las puede
considerar perjudiciales, sino beneficiosas para el delincuente, por lo que se deba aplicar
siempre la vigente en el momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el sujeto
cometi el delito que revel su peligrosidad. El Cdigo penal espaol se ha decidido en
cambio claramente en su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a los estados
peligrosos las mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y
retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, pues no cabe duda, de que
aunque tengan un fin curativo, suponen una limitacin de derechos y libertades del sujeto
al que se imponen.
3) Muy discutido es tambin si las normas que regulan los plazos de prescripcin son o no
aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. El problema se plantea
cuando tras la comisin de un delito que tena sealado determinado plazo de prescripcin
y antes de que esta se haya alcanzado, cambia la ley y ese plazo se alarga, de manera que
si se aplica la ley vigente en el momento del juicio el delito no se considerar prescrito,
pero si se aplica la ley que estaba en vigor en el momento de la comisin resultara que el
delito si haba prescrito. La solucin a esta cuestin depende de la naturaleza penal o
procesal que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones. La doctrina
mayoritaria en Alemania, y algunos relevantes autores espaoles, defienden que las
normas sobre plazos de prescripcin son normas procesales, su objeto es el proceso, no el
delito, por lo que una aplicacin en un proceso actual de la norma sobre prescripcin
vigente hoy no es una aplicacin retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
dado por buena esta interpretacin. En cambio la doctrina mayoritaria en Espaa, nuestro

TS y nuestro TC, estiman que la prescripcin tiene naturaleza penal, y por lo tanto la
aplicacin de un plazo de prescripcin ms largo vigente en el momento del juicio a un
hecho cometido bajo la vigencia de una norma anterior que estableca otro plazo ms
corto, sera una aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable, que est prohibida.
Desde luego, con ninguna de las dos interpretaciones se podra aplicar el nuevo plazo de
prescripcin si la prescripcin ya se haba alcanzado durante la vigencia de la ley anterior,
antes de que entrara en vigor la nueva ley, pues en tal caso no estaramos ante un mero
problema de aplicacin de la ley penal en el tiempo, sino que se estara resucitando una
responsabilidad penal legalmente ya extinguida, lo que no es posible en ningn caso.
4) Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que regulan el rgimen de
ejecucin de las penas. En principio una ley que endureciera el rgimen de cumplimiento
de una pena debera considerarse irretroactiva. No solo porque como ley restrictiva de
derechos es siempre irretroactiva conforme al art. 9 CE, sino porque adems se puede
argumentar que la forma de cumplimiento de la pena forma parte de la propia definicin y
contenido de dicha pena, y porque adems podra defenderse que queda implcita esta
prohibicin en la garanta de ejecucin que proclama el art. 3.2 CP.
La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecucin de las penas
perjudiciales para el reo, y esta parece tambin la opinin de nuestro TS. A pesar de ello,
tenemos en la legislacin espaola algn ejemplo de aplicacin retroactiva de reglas
perjudiciales sobre el cumplimiento de la pena:
Ej. 3.3: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
integro y efectivo de las penas, endurecan las condiciones y requisitos para acceder
al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su Disposicin
Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones serian aplicables a las
decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con
independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la
resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena, es decir, la propia ley
estableca su aplicacin retroactiva. El TS en su sentencia 748/2006, de 12 de junio,
prohibi extender esta aplicacin retroactiva a otros supuestos que la misma ley
modificaba y que no se mencionaban en la DT (Disposicin Transitoria), aplicando
por tanto a las normas sobre ejecucin penitenciaria el principio de irretroactividad
de la ley penal desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal Constitucional la labor
de decidir sobre la constitucionalidad o no de la citada DT.
El principio de legalidad penal europeo no comprende en cambio a las normas sobre
ejecucin de las penas, segn la interpretacin que del Convenio europeo de derechos
humanos viene haciendo el TEDH.
5) Especialmente problemtica resulta la aplicacin de la ley penal en el tiempo en los
casos de delitos compuestos y continuados (sobre estos conceptos vase la leccin 8) y
delitos permanentes. En relacin con las dos primeras categoras mencionadas, el
problema surge cuando una de las conductas que conforman el delito se cometi estando
vigente la ley antigua y la otra u otras conductas que lo componen se producen cuando ha
entrado en vigor la ley nueva. La doctrina y la jurisprudencia se plantean si de ser
desfavorable la nueva ley, la aplicacin de la misma a todo el conjunto, y por tanto
tambin a la parte del delito cometida cuando estaba en vigor una ley ms favorable,
constituira una aplicacin retroactiva prohibida. Al respecto el TS (y en el mismo sentido
el TEDH) ha establecido que solo si bastan por s mismos los hechos cometidos tras la

entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para formar el delito continuado o el
delito complejo, es posible aplicarla, y en cambio sera obligatorio aplicar la ley anterior
ms favorable si los hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el
delito continuado o el delito complejo.
Ej. 3.4: As, por ej., un sujeto aprovechando siempre idntica ocasin va
sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja,
objetos del almacn, de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado
numerosos bienes en 12 ocasiones diferentes por un valor en su conjunto de 600
euros. Al sujeto se le podra condenar por un delito continuado de hurto. Ahora
imaginemos que la ley cambia en mitad de esta actividad para aumentar la pena
establecida para el delito continuado. Pues bien, segn el TS si los hechos cometidos
vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podr aplicar esa
nueva ley, pero, si por ejemplo, solo un hecho sucedi vigente la nueva ley pero los
otros 11 ocurrieron vigente la anterior no se puede aplicar el nuevo delito
continuado, pues un solo hecho no sirve para conformarlo. Adems, cuando los
hechos cometidos bajo la ley posterior, ms severos, sirven ellos mismos por si solos
para fundamentar el delito continuado, el TS no admite sumarles los hechos
anteriores para atraer el conjunto a la vigencia de la ley anterior ms beneficiosa, y
castiga as por los hechos realizados bajo la ley posterior despreciando los anteriores
a la hora de formar el delito continuado.
En el caso de los delitos permanentes (sobre este concepto vase la Leccin 8), nos
podemos encontrar que la conducta delictiva se realiz y el delito se consum vigente una
ley anterior, y que tras la consumacin el autor no ha realizado ningn acto ms, pero ha
pervivido la situacin antijurdica creada, que es lo que caracteriza a este tipo de delitos,
una vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecera que el criterio establecido en el art.
7 CP, segn el cual, coma vimos, el momento de comisin del delito a efectos de aplicacin
de la ley penal es el de la accin, impedira aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese
ms favorable. Sin embargo no es esta la solucin que sigue nuestro TS que entiende que
el mantenimiento de la situacin antijurdica, por no haberla eliminado el sujeto, durante
la vigencia de la nueva ley, hace posible la aplicacin de esta aun cuando fuera
desfavorable para el reo. Es decir, el TS acta como si el delito permanente se siguiera
cometiendo una vez consumado, y no solo, como dice el art. 7, en el momento de la
accin.
Ej. 3.5: As, por ej., el TS castig a una mujer que habla almacenado material
explosivo en una poca en que tal conducta, para ser delictiva, deba cometerse con
la intencin de que dicho material fuera empleado con fines delictivos, lo que no se
daba en su caso. Para ello le aplico el nuevo Cdigo penal que eliminaba ese
requisito, y por tanto castigaba como delito el almacenamiento de material explosivo
con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un delito permanente, y al
no haber eliminado esa situacin antijurdica del almacenamiento ilegal una vez
cambi la ley, poda considerarse que el delito segua cometindose vigente la
misma.
Quizs sera conveniente que el legislador incorporara expresamente al CP una regla
especial para el delito permanente tambin en relacin al problema de la aplicacin de la
ley penal en el tiempo y no solo para el inicio del cmputo del plazo de prescripcin.

6) Lo que s est claro, es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del
delito no estn sometidas a la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable,
pues aunque se encuentren contenidas en el cdigo penal, no son derecho penal sino
derecho civil, por lo que rige para ellas lo que con carcter general dispone el Cdigo Civil.
7) Tampoco est comprendida en el principio de legalidad penal espaol (al contrario que
en el europeo segn la interpretacin del TEDH) la jurisprudencia, al no ser esta, como ya
vimos, fuente de Derecho en el sistema de fuentes espaol (al contrario de lo que ocurre
en otros pases europeos). A efectos de la posible retroactividad, ello significa que un
acusado no puede exigir que se le aplique una interpretacin jurisprudencial ms
beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado despus de cometer l su delito,
alegando que la aplicacin de la nueva es retroactividad prohibida. As lo entiende tambin
nuestro TS que afirma que la prohibicin de retroactividad se refiere a la ley penal
desfavorable y no a la jurisprudencia.
2. EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE
Como ya hemos anunciado, la regla general de la irretroactividad de la ley penal tiene una
excepcin: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de
su entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el sujeto al que se aplica que la
que le correspondera por estar vigente en el momento de comisin del delito. La
Constitucin espaola solo prohbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el
Cdigo penal prev expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.
2.1. Fundamento
El motivo para la excepcin que supone la retroactividad de la ley penal favorable puede
verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamiento jurdico. As, se argumenta
que si las valoraciones jurdicas han cambiado, no tiene sentido seguir aplicando la ley
antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas. Tambin se puede
argumentar la falta de necesidad, utilidad o inters en seguir aplicando aquella ley ya
derogada. Pero sobre todo, lo que fundamenta la posibilidad de tal excepcin, es que el
motivo que impide la aplicacin retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurdica, no
concurre ya cuando la ley aplicada retroactivamente es por el contrario favorable al sujeto.
mbito de aplicacin
Nuestro Cdigo penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una
manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en otros pases, tal aplicacin
retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia despus de cometerse el hecho y antes
de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera
recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos, por
tanto, debe revisarse la condena.
El mismo efecto tiene, como ya vimos, la declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto penal que tuviera como efecto una exclusin de responsabilidad o una
disminucin de la misma, o una reduccin por otros motivos de la pena: debe revisarse la
condena.
Pero adems, si una sentencia ya se ha cumplido, an la nueva ley tiene un cierto efecto
retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una conducta, los
antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrn en cuenta para la
apreciacin de la agravante de reincidencia.

2.2. Problemas de determinacin de la ley ms favorable

Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes aplicables
al caso, o disminuye las penas, es fcil afirmar que estamos ante una ley penal favorable
para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestin puede no ser tan sencilla.
En primer lugar, hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la
pena concreta que resultara de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo
tomarse los preceptos del Cdigo penal derogado y los del nuevo que ms nos convengan,
pues ello supondra la creacin de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el
legislador.
Ej. 3.6: Por ejemplo, el nuevo Cdigo penal de 1995 rebaj por lo general todas las
penas respecto del cdigo anterior, simplemente por el hecho de que a la vez
eliminaba el beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo. Por lo tanto
un juez no podra imponer la nueva pena ms baja del nuevo Cdigo penal y a la vez
aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el cdigo anterior y ahora
eliminado. As lo dispone expresamente la Disposicin Transitoria Segunda del CP de
1995. A pesar de ello, el TS ha permitido que reclusos que empezaron a cumplir
condena segn el Cdigo penal anterior, y decidieron acogerse al nuevo por ser la
pena menor, se hayan descontado de la nueva pena tambin la parte redimida por el
trabajo realizado hasta el cambio, lo que no deja de ser una combinacin de ambos
cdigos penales.
Pero aun con todo, puede haber casos en que no quede claro cul es la ley ms favorable,
por ejemplo, cuando las penas previstas en uno u otro texto son de distinta naturaleza. En
principio parece que una pena privativa de libertad es ms severa que una pena privativa
de derechos humanos. Pero para un sujeto en particular, puede resultar ms gravoso que
le inhabiliten profesionalmente, que ser condenado a una pena privativa de libertad de
escasa duracin cuya ejecucin, adems, le puede ser suspendida. Por ello, el Cdigo
penal establece que en caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable, ser
odo el reo, aunque su opinin no es vinculante para el juez, que es quien decide en ltima
instancia.
Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantas que marcan la diferencia
entre el delito y la falta, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad, o que seala la
diferencia entre el delito y la infraccin administrativa, como sucede en el delito fiscal. As
cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada cantidad se considera falta,
castigada con una pena mucho menor, y a partir de esa cantidad pasa a ser delito. Pues
bien, a veces ocurre que estas cantidades se han actualizado simplemente por la
devaluacin de la moneda, pero sin que esos cambios legislativos respondan a un cambio
de valoracin de la conducta por parte del legislador, sino a una mera actualizacin al valor
del dinero. Por ello, y al contrario de lo que histricamente han venido haciendo los
tribunales, en estos casos no debera aplicarse retroactivamente la nueva ley, que
convierte lo que en su tiempo era delito en falta, reduciendo la pena, o que despenaliza,
convirtiendo en mera infraccin administrativa, lo que se consideraba delito.
2.3. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes temporales
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de la comisin de los
hechos, lo estuvo despus, pero dej de estarlo antes de la celebracin del juicio. En
realidad, dicha ley no guarda ningn punto de conexin con el delito, y por tanto, no
debera aplicarse en ningn caso. Sin embargo, muchos autores y el TS en algunas
sentencias, han considerado aplicable la ley intermedia si era ms beneficiosa para el reo

que las vigentes en el momento de comisin del hecho y de celebracin del juicio,
argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habra podido
beneficiar de esa ley intermedia al haber sido juzgado cuando estaba an vigente.
En cambio, las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vigencia a una
determinada situacin o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo, las leyes
promulgadas en situaciones de excepcin o de alarma. Estas leyes pueden crear delitos o
elevar penas para hacer frente a los graves problemas que concurren en esas especiales
situaciones, en las que, por ejemplo, puede ser ms fcil, y tener consecuencias ms
graves, la comisin de ciertos delitos, y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si
una vez derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley ms favorable, la ley intermedia
perdera toda su eficacia. Por ello, el art. 2 CP establece que las leyes temporales se
aplicaran siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia, no pudiendo aplicarse a los
mismos retroactivamente una ley posterior ms favorable (salvo que expresamente se
disponga lo contrario).
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu efectos tiene la declaracin de inconstitucionalidad de una ley?
Una ley declarada inconstitucional dejar de tener efectos, si bien, dicha declaracin no
afectar a las sentencias recadas con anterioridad, salvo que de la nulidad de la ley
resultase una disminucin de la pena o una exencin o reduccin de la responsabilidad.
2. Qu significa el principio de irretroactividad de la ley?
Bsicamente, que no se podr imponer un castigo o sancin por una ley posterior al
momento en que se perpetr el hecho.
3. Cules son los mbitos ms problemticos?
La irretroactividad de las leyes penales plantea problemas en los siguientes supuestos:
En el caso de las leyes penales en blanco. En tal sentido debe aplicarse las reglas de
irretroactividad de la ley penal desfavorable, y la retroactividad de la favorable.
En los casos de irretroactividad de las medidas de seguridad y estados de peligro,
siguindose las mismas reglas.
En el caso de la prescripcin, concretamente cuando posterior al hecho se ample
dicho plazo. En esto la doctrina est divida, ya que aunque la doctrina mayoritaria en
Alemania y algunos autores espaoles consideran que debe permitirse al ampliacin
del plazo de prescripcin por ser normas procesales; la doctrina mayoritaria
espaola, el TS y el TC estiman lo contrario, y lo ven como una irretroactividad de
una norma penal desfavorable y, por tanto, algo no permitido.
En cuanto a las normas que regulan el rgimen de ejecucin de las penas, se aplica
el principio de irretroactividad de las normas desfavorables.
Tambin se plantea la duda en los casos de delitos compuestos y continuado, as
como en los permanentes.
Ms claro queda que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del
delito no le son de aplicacin estos principios, al ser mbito civil.
Tampoco queda incluida dentro de estos principios la jurisprudencia, al no ser fuente
de Derecho.
4. Regula nuestro Cdigo penal el momento de comisin del delito a los efectos
de aplicacin de la ley en el tiempo? Cmo?

Si, estableciendo la irretroactividad de las normas penales en su artculo 21.1: no ser

castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su
perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan
medidas de seguridad.
De otro lado, el artculo 2.2 CP, permite la aplicacin retroactiva de la norma penal
favorable: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan
al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable,
ser odo el reo.
5. Explica las dos diferentes opiniones sobre la aplicacin de nuevos plazos de
prescripcin Cul de ellas siguen nuestros Tribunales?
Existe la opinin mayoritaria en Alemania y que siguen algunos relevantes autores
espaoles que determinan que lo relativo a plazos de prescripcin es materia procesal y,
por tanto, no le son de aplicacin los principios de irretroactividad. Al contrario, la doctrina
mayoritaria en Espaa s determinan que lo relativo a prescripcin es materia penal, por
ello no se debe aplicar retroactivamente cuando sea desfavorable. Nuestros Tribunales
siguen la segunda opinin, considerando los plazos de prescripcin regulacin penal.
6. Es posible aplicar retroactivamente una ley penal? En su caso, cules son los
requisitos y lmites?
Si, cuando produzca efectos favorables al reo.
7. Cmo se determina cul es la ley ms favorable?
Cuando existan supuestos de duda sobre qu norma es la ms favorable, ser odo el reo,
aunque su opinin no es vinculante para el Juez, que ser el que decida en ltima
instancia.
8. Qu es una ley temporal?
Son aquellas que tienen limitada su vigencia a una determinada situacin o a la
concurrencia de ciertas circunstancias.
9. Y una ley intermedia?
Es aquella que no estaba vigente en el momento de comisin de los hechos, lo estuvo
despus, pero dej de estarlo antes de la celebracin del juicio.
10. Es posible la aplicacin retroactiva de las mismas?
En relacin a la ley temporal el art. 2.2 CP establece que Los hechos cometidos bajo la
vigencia de una Ley temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.
En cuanto a la ley intermedia, en realidad, no debera aplicarse en ningn caso, ya que
dicha normativa no guarda ningn punto de conexin con el delito. Si bien, muchos
autores y el TS en algunas sentencias, han considerado aplicable la ley intermedia
favorable, argumentando que si la justicia hubiese actuado con mayor celeridad el sujeto
se podra haber beneficiado de dicha norma.

LECCIN 4: LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO,

COOPERACIN INTERNACIONAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL
I. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. CUESTIONES GENERALES Y PRINCIPIOS DE
APLICACIN
Igual que en el tiempo, le ley penal tiene eficacia limitada en el espacio. Como los
tribunales penales espaoles solo pueden aplicar Derecho penal espaol, el problema de la
eficacia de la ley penal en el espacio est ntimamente ligado al de la existencia de
jurisdiccin.
Regulada en el art. 8 CC y en el art. 23 de la LOPJ y otros preceptos, el art. 8 CC dispone:
Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se
hallen en territorio espaol, consagrando el principio bsico de aplicacin de la ley penal
en el espacio, el principio de territorialidad. El art. 23 LOPJ aade a este principio otros
complementarios para evitar posibles situaciones de impunidad que pudieran darse, bien
por la necesidad de reforzar la proteccin de determinados intereses estatales aun cuando
se les ataque en el extranjero, o por la incapacidad o falta de inters de un determinado
Estado en perseguir ciertos delitos que nos afectan a todos, estos principios
complementarios son en la legislacin espaola, el de personalidad (activa), el de
proteccin de intereses y el de jurisdiccin universal. En Derecho comparado existen otros
principios de aplicacin de la ley penal en el espacio que no se encuentran expresamente
previstos en la legislacin espaola, como el de personalidad pasiva o el de justicia
supletoria, aunque podran tener entrada en nuestro ordenamiento a travs de las
disposiciones de un tratado internacional del que Espaa sea parte.
1. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
1.1. Contenido y fundamento
Segn el principio de territorialidad, las leyes penales espaolas se aplican a los delitos
cometidos en territorio espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o de la
vctima.
Su fundamento radica en la idea de soberana estatal, que se extiende a todo el territorio
nacional de manera que el Estado ejerce sobre el mismo todas sus potestades, entre ellas
el ius puniendi. Adems, la aplicacin territorial de la ley penal guarda relacin con sus
propios fines, si el Derecho penal tienen la funcin de garantizar el orden social a travs de
la prevencin de delitos, su aplicacin en el mbito de una determinada sociedad no puede
distinguir segn la nacionalidad del autor. Por otra parte, razones prcticas desde el punto
de vista procesal recomiendan que ste sea el principio bsico y preferible de aplicacin de
la ley penal, pues donde se cometi el delito es donde mejor se puede realizar la
investigacin, recoger las pruebas y juzgar al delincuente.
Este principio se recoge en el art. 23.1 LOPJ que establece: En el orden penal
corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas
cometidos en territorio espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaoles, sin
perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.
1.2. El concepto jurdico de territorio
A efectos de aplicacin de la ley penal, el territorio comprende:

 La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado, esto

incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro pas,
frente a la creencia popular contraria.
Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.
El mar territorial: la columna de agua, el lecho, subsuelo y recursos comprendidos
en las 12 millas nuticas adyacentes a las costas espaolas.
Es espacio areo: el que se extiende sobre la superficie terrestre espaola y sobre el
mar territorial (a las aeronaves extranjeras se les aplica la ley espaola cuando
entren en el espacio areo espaol, art.7 de la Ley sobre navegacin area).
Los buques y aeronaves espaolas, entendiendo como tales las que tengan pabelln
espaol, es decir, se encuentran matriculadas en Espaa, se entienden en principio
sometidas a la ley penal espaola como as establece el art. 23.1 LOPJ. Si el barco se
encuentra en aguas internacionales, o la aeronave en espacio areo libre, no se
plantea ningn problema. Sin embargo, este principio puede colisionar a veces con
las normas de otro pas, cuando el barco espaol se encuentre en aguas de otro
Estado, o la aeronave espaola sobrevuele el espacio areo de otro Estado. En tales
casos habr que estar a lo que diga la legislacin de este otro Estado y puede ser
que Espaa ceda su jurisdiccin a favor de ese pas (art. 6 Ley sobre navegacin
area). Salvo cuando se trate de barcos o aeronaves militares u oficiales, que se
consideran siempre territorio espaol con independencia de donde se encuentren.
Las naves y artefactos especiales tambin se rigen por el principio del pabelln, es
decir, se aplicar la ley espaola a los delitos cometidos a bordo si la nave est
matriculada en Espaa.
En cambio, el espacio ultraterrestre y los cuerpos no estn sometidos a la soberana
de ningn Estado, segn dispone un tratado internacional de Naciones Unidas de
1.966.
1.3. Lugar de comisin del delito
Para la aplicacin del principio de territorialidad resulta esencial conocer el lugar donde se
ha cometido el delito. Especialmente problemticos son los casos en que la accin se
realiza en un determinado territorio y el resultado del delito se produce en otro territorio
distinto (delitos a distancia).
La cuestin no se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento espaol, la
doctrina ha diseado varias teoras:
Segn la teora de la actividad, el delito se entiende cometido en el lugar donde el
sujeto realiza la accin u omisin delictiva.
Segn la teora del resultado, el delito se entiende cometido en el lugar donde se
produce el resultado delictivo.
Segn la teora de la ubicuidad, el delito se entender cometido tanto donde se
realiza la accin u omisin como donde se produce el resultado.
Esta ltima parece la teora preferible, porque evita las posibles lagunas de punibilidad que
cualquiera de las otras dos puede generar.
Ej. 4.1: Alguien, desde el lado francs de la frontera franco-espaola, con un arma
telescpica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado, en territorio
espaol. O por ejemplo alguien desde Espaa escribe y enva un e-mail injurioso a
una persona que vive en Marruecos. Se puede afirmar en todos los casos que el
delito se ha cometido en Espaa y que por ello le es aplicable la ley espaola?

Siguiendo la teora de la ubicuidad, los tribunales espaoles podran juzgar al autor en

aplicacin de la ley espaola en cualquiera de los dos ejemplos.
2. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA
2.1. Contenido y fundamento
Segn el principio de personalidad activa la ley penal espaola se puede aplicar a los
delitos cometidos por los ciudadanos espaoles en el extranjero.
Aunque histricamente se le atribuy un fundamento poltico: el ciudadano deba ser fiel a
sus leyes aunque se encontrara en el extranjero; hoy se rechaza este fundamento y el
principio se mantiene como complementario al de territorialidad para evitar la impunidad
que genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.
Ej 4.2: As, si un ciudadano espaol cometiera un delito en otro pas, y luego se
refugiara en Espaa, la falta de un acuerdo de extradicin entre ambos pases o,
incluso existiendo ese acuerdo, la incorporacin al mismo de la regla de no
extradicin de los nacionales, hara que el delincuente quedara impune si no existiera
este principio de personalidad que permite castigar al sujeto en Espaa por lo
realizado en ese otro pas, en aplicacin a la ley espaola.
2.2. Requisitos legales para su aplicacin
Que los hechos estn previstos en las Leyes penales espaolas.
Que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieren
adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comisin del hecho.
Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin (principio de doble incriminacin),
salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una
Organizacin internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho
requisito.
Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los
Tribunales espaoles.
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en
este ltimo caso, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si solo la hubiere
cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.
3. EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES
3.1. Contenido y fundamento
Segn el principio real o de proteccin de intereses la ley espaola se extiende a
determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la
nacionalidad del autor. El fundamento radica precisamente en la naturaleza de estos
delitos a los que se extiende, son delitos que protegen determinados bienes jurdicos que
constituyen intereses del Estado, y que pueden no estar tan bien protegidos por la
legislacin extranjera.
3.2. Regulacin espaola

3.2.1. Listado de delitos a los que se extiende

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de
los siguientes:
De traicin y contra la paz o la independencia del Estado.
Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
Rebelin o sedicin.
Falsificacin de la firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los
Ministros y de los sellos pblicos u oficiales.
Falsificacin de moneda espaola y su expedicin.
Cualquiera otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del
Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado.
Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles.
Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles
residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola.
Los relativos al control de cambios.
[Sedicin es un trmino para referirse a conductas que puedan ser estimadas por la
autoridad legal como motivo de insurreccin en contra del orden constitucional
establecido, ya sea la exposicin de discursos, el desarrollo de organizaciones, la escritura
y distribucin de textos u otras acciones. La sedicin con frecuencia incluye la subversin
de la Constitucin y la incitacin de descontento o resistencia a la autoridad legal. La
sedicin incluye cualquier conmocin y generalmente se presenta asistida por violencia
directa en contra de la ley.]
3.2.2. Requisitos legales
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este
ltimo caso, no haya cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr
en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
4. PRINCIPIO DE JURISDICCIN UNIVERSAL
4.1. Contenido y fundamento
Segn el principio de jurisdiccin universal, tambin llamado de justicia universal o justicia
mundial, se permite a los tribunales espaoles enjuiciar determinados delitos en aplicacin
de la Ley penal espaola aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia
de la nacionalidad del autor. Su fundamento reside en el inters de todos los Estados en la
persecucin de ciertos delitos que, por su naturaleza, afectan a toda la comunidad
internacional.
4.2. Regulacin espaola
4.2.1. Delitos a los que se extiende
Segn el art. 23.4 LOPJ el principio se extiende a los delitos que puedan ser tipificados
segn la ley espaola como alguno de los siguientes:
Genocidio y lesa humanidad.
Terrorismo.
Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces.

 Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.

Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores.
Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se
encuentren en Espaa.
Cualquier otro que, segn los Tratados y Convenios internacionales, en particular los
Convenios de derecho internacional humanitario y de proteccin de los derechos
humanos, deba ser perseguido en Espaa.
Delito de blanqueo de capitales.
4.2.2. Requisitos legales
La ley limita expresamente el ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin con base en este
principio a la concurrencia de los siguientes requisitos alternativos:
1. Que los presuntos responsables se encuentren en Espaa.
2. Que existan vctimas de nacionalidad espaola.
3. Que se constate algn vnculo de conexin relevante con Espaa.
4. Adems se impone la interpretacin del carcter subsidiario de este principio
(principio de jurisdiccin universal) respecto de otros principios de jurisdiccin
preferentes, al exigirse siempre, y en todo caso, que en otro pas competente, o en
el seno de un Tribunal internacional, no se haya iniciado procedimiento que suponga
investigacin y persecucin de tales hechos punibles.
El precepto, al establecer estos requisitos, les antepone la clusula: Sin perjuicio de lo
que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa. Lo
que da lugar a que algunos autores afirmen que en aquellos casos en que un Convenio
internacional imponga a Espaa la obligacin de perseguir un delito universalmente y sin
limitaciones de este tipo, estos requisitos no seran aplicables. Est por ver la
interpretacin que hacen los tribunales.
Adems la ley exige:
5. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en
ste ltimo caso, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si solo la hubiera
cumplido en parte, se le tendr en cuanta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda. Nuestros tribunales rechazan que esta previsin prohba tambin
juzgar en Espaa al que ha sido beneficiado por una amnista en el pas donde
cometi el delito, pues la misma no supone la previa celebracin de un juicio.
6. Por ltimo, debe completarse este precepto segn los dispuesto en el art. 7 de la Ley
de cooperacin con la CPI (Corte Penal Internacional), segn el cual, en caso de
cometerse fuera del territorio espaol uno de los delitos competencia de la CPI
(genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y crimen de
agresin), y no ser el presunto responsable nacional espaol, Espaa cedera la
competencia al CPI, renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdiccin
universal.
5. OTROS PRINCIPIOS NO RECOGIDOS EXPRESAMENTE EN NUESTRO
ORDENAMIENTO
En derecho comparado existen tambin otros principios que la ley espaola no prev, pero
que pueden tener entrada a travs de la clusula del art. 23.4h, si un Tratado internacional
del que Espaa forma parte previera la obligacin de nuestro pas de aplicar su derecho
penal en tales casos.

5.1. El principio de personalidad pasiva (o de proteccin de los nacionales)

Segn el principio de personalidad pasiva, la ley penal nacional se aplicara cuando la
vctima del delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el
presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por mostrar un rabioso
nacionalismo y por desconfiar de los sistemas jurdicos de otros pases poniendo en duda
su imparcialidad.
Este principio se encuentra recogido en el art. 5c de la Convencin contra la Tortura y
Otros tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, como criterio facultativo
para los Estados: Todo Estado parte dispondr lo que sea necesario para instituir su
jurisdiccin sobre los delitos a que se refiere el art. 4c: Cuando la vctima sea nacional de
ese Estado y ste lo considere apropiado. El TS interpreta que ello otorga competencia a
los tribunales espaoles mediante la aplicacin del art. 23.4h.
5.2. El principio de justicia supletoria
Se prev en algunos pases para extender la propia ley penal, y por lo tanto su
jurisdiccin, a casos en los que no es aplicable ninguno de los anteriores, y en los que no
existe ningn punto de conexin con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien
porque el delito se cometi en un territorio no sometido a la soberana de ningn estado, o
bien porque teniendo en su poder el delincuente no es posible la extradicin del mismo al
pas competente para juzgarlo.
5.3. La clusula aut dedere aut iudicare (o entregar o juzgar)
Algunos convenios internacionales recogen una clusula por la que se obliga a un Estado
bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no lo extradita, a
juzgarlo por el delito en cuestin. Esta clusula ha sido confundida con frecuencia, en la
doctrina y en la jurisprudencia, con el principio de jurisdiccin universal, o con el principio
de justicia supletoria.
Se trata de una clusula de cooperacin internacional destinada a evitar la impunidad
cuando por algn motivo se niega la extradicin de un delincuente. Pero la clusula no
determina cul es el fundamento de la jurisdiccin del Estado que debe perseguir porque
no ha extraditado, sino que dicho fundamento podr ser el principio de personalidad
activa, el de jurisdiccin u otro.
II. COOPERACIN JUDICIAL INTERESTATAL
Adems de la aplicacin territorial y extraterritorial de la propia ley penal de los Estados,
estos han desarrollado diversos mecanismos de cooperacin internacional para facilitar el
enjuiciamiento de los delitos. El ms importante es la extradicin. Adems en diversos
mbitos regionales se han desarrollado instrumentos particulares. Especial atencin
merecen los mecanismos de cooperacin de la Unin Europe, y entre ellos la euroorden.
1. LA EXTRADICIN
La extradicin es una forma de cooperacin o entreayuda judicial internacional, consistente
en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a
aqul que lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad
impuesta. Suele venir regulada en tratados internacionales y en las leyes internas.

Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y, Estado requerido
al que lo tiene y se pretende que lo entregue.
Extradicin activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente, y extradicin
pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido.
Segn los rganos que intervengan en la extradicin se denomina:
Gubernativa: solo en Gobierno interviene en el procedimiento.
Judicial: solo intervienen los tribunales.
Mixta: intervienen tribunales y Gobierno.
En Espaa, para las extradiciones realizadas fuera del mbito de la UE, la extradicin se
regula en convenios de extradicin, y en su defecto se aplica la Ley de extradicin pasiva
de 1985, y para la extradicin activa se aplica lo dispuesto en la LECrim. El procedimiento
previsto en la ley espaola es el de tipo mixto.
1.1. La extradicin activa en la LECrim
Se puede solicitar la extradicin de una persona que deba ser juzgada en Espaa y se
encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisin o
recado sentencia firme.
Solo podr pedirse o proponerse la extradicin de los espaoles que, habiendo delinquido
en Espaa, se hayan refugiado en pas extranjero, de los espaoles que habiendo atentado
en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en pas
distinto de aqul en que delinquieron, y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en
Espaa se hubiesen refugiado en un pas que no sea el suyo (reconocindose as
implcitamente el principio de no entrega de los nacionales).
1.2. La extradicin pasiva en la Ley de 1985
El procedimiento de extradicin pasiva previsto en la ley es mixto y recoge una serie de
principios que son asumidos por la mayora de los Estados, y vienen recogidos en muchos
tratados internacionales de extradicin, en defecto de los cuales se aplica.
1. Principio de legalidad: Las condiciones, procedimientos y efectos de la extradicin
pasiva se regirn por la Ley y los tratados en los que Espaa sea parte.
2. Principio de reciprocidad: La extradicin solo se conceder atendiendo al principio de
reciprocidad. El Gobierno podr exigir una garanta de reciprocidad al Estado
requirente.
3. Principio de doble incriminacin: Solo se podr conceder la extradicin por aquellos
hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en Espaa.
4. Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser
juzgados en Espaa.
5. Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad (se exige una pena
mnima).
Adems de los principios anteriores, la ley prev los siguientes motivos de denegacin
obligatoria de extradicin:
1. Cuando se trate de delitos de carcter poltico, no se consideran como tales los actos
de terrorismo, los crmenes contra la humanidad, el genocidio, ni el atentado contra
la vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia.
2. Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislacin espaola y los
delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin social en el ejercicio de la
libertad de expresin, y de los que solo son perseguibles a instancia de parte, con
excepcin de delitos sexuales.

3. Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un

tribunal de excepcin.
4. Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislacin
espaola o a la del Estado requirente.
5. Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo est siendo en Espaa por los
mismos hechos. Aunque se podra acceder a la extradicin si se pone fin al
procedimiento pendiente y ste no haya tenido lugar por otra resolucin que deba
producir el efecto de cosa juzgada.
6. Cuando el Estado requirente no ofrezca garantas de que la persona reclamada de
extradicin no ser ejecutada ni sometida a penas que atenten contra su integridad
corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
7. Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantas de celebrar nuevo juicio en
caso de condena en rebelda.
8. Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado.
Junto a estas causas de denegacin obligatoria, la ley prev otras donde la denegacin es
potestativa [que es voluntario y no obligatorio], entre ellas:
1. Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin, motivada por un
delito de naturaleza comn, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a
una persona por consideraciones de raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas,
o que la situacin de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales
consideraciones.
2. Cuando la persona reclamada sea menor de 18 aos en el momento de la demanda
de extradicin y teniendo residencia habitual en Espaa, se considere que la
extradicin puede impedir su reinsercin social.
2. EL ASILO
El asilo es la proteccin que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su
territorio (en sentido jurdico), consistente en su no devolucin, expulsin o extradicin,
est reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaracin Universal para las
personas perseguidas en otro Estado, que no sean acusadas de delitos comunes ni
contrarios a los fines de Naciones Unidas.
El asilo es una de las razones que impiden la extradicin.
El asilo no exige que el solicitante se encuentre en territorio espaol, pudiendo solicitarse
cuando todava se encuentra en el extranjero, bien en una embajada, como a travs de un
representante en Espaa.
Se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin de refugiado, que se
regula a nivel internacional en la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los
refugiados de 28 de julio de 1951 y el Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de los
Refugiados de 31 de enero de 1967, en el mbito europeo en varias directivas y a nivel
nacional por la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria.
Para la concesin de la condicin de refugiado y el asilo, el solicitante debe argumentar
fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad,
pertenencia a un grupo u opiniones polticas en el pas de su nacionalidad, o ser aptrida,
que argumente fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde
tuviera su residencia habitual.
El derecho a la proteccin subsidiaria se dispensa a las personas de otros pases y
aptridas que no renen las condiciones para obtener el asilo o ser reconocidas como
refugiadas, pero respecto a las cuales se den motivos fundados para creer que si retornan

a su pas o, a su residencia habitual en el caso de los apartidas, se enfrentaran a un

riesgo real de sufrir:
a) Condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecucin material.
b) Tortura o tratos inhumanos o degradantes.
c) Amenazas graves contra la vida o la integridad de los derechos civiles motivadas por
una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
Segn la ley espaola, el asilo y la proteccin subsidiaria se extienden adems, a los
padres, el cnyuge o persona ligada por anloga relacin de afectividad y convivencia, e
hijos, salvo los independientes, mayora de edad, separacin o divorcio y distinta
nacionalidad.
Segn la legislacin espaola y la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los
refugiados, se niega el asilo y el derecho a la proteccin subsidiaria, a los condenados por
un delito especialmente grave o a aquellos de los que se sospeche que han cometido
determinados delitos (contra la paz, un crimen de guerra o un delito contra la humanidad,
un grave delito comn, o actos contrarios a las finalidades y a los principios de la Naciones
Unidas), o a quien por otra razn fundada se le considere un peligro para la seguridad del
pas.
3. LA COOPERACIN EN LA UNIN EUROPEA
En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de
detencin y entrega, conocida por euro-orden, como mecanismo de auxilio jurdico
internacional en materia penal.
La euro-orden es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro de la UE con vistas
a la detencin y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama
para el ejercicio de acciones penales o para la ejecucin de una pena o una medida de
seguridad privativa de libertad. Se diferencia del mecanismo de la extradicin por el
reconocimiento mutuo, casi automtico, de las decisiones judiciales de otro pas de la UE.
Puede ser emitida por cualquier Juez o Tribunal espaol que solicite la entrega de una
persona a otro Estado miembro de la UE, y de la misma manera, la autoridad judicial
competente en Espaa deber proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad
judicial de otro Estado miembro de la UE. Los motivos de denegacin estn tasados, sin
que la autoridad judicial de ejecucin deba realizar un nuevo examen de la solicitud para
verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento interno.
Sin embargo, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automtico como
se pretende, la autoridad judicial de ejecucin puede examinar una serie de cuestiones
relativas a la proteccin de los derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega
si tiene sospechas de un mvil discriminatorio en su persecucin o, cuando est
amenazado por pena de muerte o corra riesgo de ser torturado, adems de estar sometida
a otros principios como la exigencia de una gravedad mnima o el principio de doble
incriminacin, aunque ste ltimo principio se ha eliminado para numerosos delitos, entre
ellos el de terrorismo, trata de seres humanos, trfico de drogas, delitos de corrupcin, el
homicidio, o los delitos de competencia de la CPI.
Tambin son motivo para la no ejecucin de la euro-orden, la amnista y el indulto
otorgados por el Estado de ejecucin cuando ste tuviera competencia para perseguir ese
delito segn sus propias leyes penales, la existencia de una condena por los mismos
hechos (ne bis in idem), la minora de edad, y facultativamente, la prescripcin, la
competencia del Estado de ejecucin por el principio de territorialidad y el no
reconocimiento de la perseguibilidad extraterritorial del delito en el Estado de ejecucin.

Por otro lado, el Estado puede someter la entrega a determinadas garantas, de las que
Espaa solo ha incorporado la revisin de la condena o aplicacin de medidas de clemencia
en caso de pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad, y la devolucin
a Espaa para la ejecucin de la pena de los nacionales espaoles entregados para ser
juzgados en otro pas.
En cambio, no se exige la aportacin de pruebas razonables de la culpabilidad del sujeto.
En este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales.
III. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIN DEL
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Con el trmino Derecho penal internacional nos referimos a la legislacin penal emanada
de la comunidad internacional y a la que estn sometidos directamente los ciudadanos de
todas las naciones. Estas leyes penales internacionales, que tutelan los intereses
fundamentales de la comunidad internacional, son aplicadas por los tribunales
internacionales.
El Derecho penal internacional es la rama del ordenamiento internacional cuya misin es
proteger los bienes jurdicos ms importantes del orden social, frente a las formas de
agresin ms graves, mediante normas dirigidas a los individuos, cuya infraccin genera la
responsabilidad penal individual de los mismos en Derecho internacional.
La primera aplicacin prctica del Derecho penal internacional, puede verse en los juicios
celebrados tras la segunda guerra mundial para castigar los crmenes cometidos por los
nazis y sus aliados. Aunque estos fueron muy criticados por infringirse los principios de
legalidad y de irretroactividad de la ley penal, y ser tribunales de vencedores contra
vencidos.
Naciones Unidas aprob los principios de Nuremberg, que podran ser el primer texto
acordado internacionalmente que sienta las bases y los principios fundamentales del
Derecho penal internacional, los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes
reglas fundamentales:
1. La consagracin de la responsabilidad penal individual por infraccin del Derecho
penal internacional.
2. La independencia del Derecho penal internacional respecto del derecho nacional.
3. La irrelevancia del cargo oficial o inexistencia en el Derecho penal internacional de
inmunidades e inviolabilidades.
4. La negacin a la obediencia debida del carcter de eximente, al menos que el
sujeto no tuviese la posibilidad de actuar de otra forma.
5. Proclamacin del derecho a un juicio justo.
6. Definicin de los crmenes internacionales: crmenes contra la paz, crmenes de
guerra y crmenes contra la humanidad.
7. Se declaran punibles tanto la autora como la participacin en crmenes
internacionales.
El Estatuto de la CPI, conocido como el Estatuto de Roma, contiene una parte material y
otra procesal, se ha refundido en un solo texto los dos proyectos que venan elaborndose.
La parte material es un autntico Cdigo penal internacional con una parte general y otra
especial. Los crmenes competencia de la CPI se limitan a los ms graves reconocidos
como pertenecientes sin duda al DPI: genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes
de guerra y crimen de agresin.
La competencia de la CPI no es universal, depende de que el Estado en cuyo territorio se
cometi el delito o del que es nacional el presunto responsable sea parte en el Estatuto, o

bien, si no lo es, al menos d su consentimiento para que la CPI conozca la situacin, salvo
en los casos en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esta situacin a la
CPI porque estima que representa una amenaza para la paz y seguridad internacional,
pues en tales casos, la CPI tiene competencia para juzgar aunque el Estado no sea parte ni
d el consentimiento.
La CPI es complementaria de la de los Estados, teniendo stos preferencia en su
enjuiciamiento, de manera que la Corte solo interviene cuando el Estado que tiene
jurisdiccin sobre el asunto no quiere o no puede enjuiciarlo, o bien, celebra un proceso
fraudulento, dirigido nicamente a garantizar la impunidad del acusado.
Tras la aprobacin del Estatuto de la CPI se ha abierto en los diferentes Estados miembros,
entre ellos Espaa, un proceso de adaptacin de las legislaciones internas a las exigencias
de cooperacin con la CPI, lo que supone la incorporacin de las figuras y de diversas
previsiones recogidas en el mismo, en los cdigos penales o en las leyes penales
especiales internas, y la elaboracin de Leyes de cooperacin con la Corte.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cul es el significado del principio de territorialidad?
Segn este principio las leyes penales espaolas se aplican a los delitos cometidos en
territorio espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o de la vctima.
2. Adems del principio de territorialidad, qu otros principios implican la
aplicacin del Derecho penal espaol a un determinado supuesto?
El principio de personalidad activa, por el que se puede aplicar la ley penal espaola a los
delitos cometidos por los ciudadanos espaoles en el extranjero.
El principio real o de proteccin de intereses, donde la ley espaola se extiende a
determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la
nacionalidad del autor.
El principio de jurisdiccin universal, que permite a la jurisdiccin espaola enjuiciar
determinados delitos en aplicacin de la ley espaola aunque se hayan cometido en el
extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este
principio reside en el inters de todos los Estados en la persecucin de ciertos delitos que
por su naturaleza afectan a toda la Comunidad internacional.
3. En qu consiste el principio de doble incriminacin y en qu casos se aplica?
El principio de doble incriminacin implica que el hecho, adems de ser punible por el
Derecho penal espaol, debe ser punible igualmente en el lugar de ejecucin. Es un
requisito para la aplicacin del principio de personalidad activa.
4. Es posible condenar en Espaa a un espaol que delinqui en el extranjero y
fue absuelto, indultado o cumpli condena all? Con qu requisitos?
No, por aplicacin del principio ne bis in idem. No obstante, si no hubiese cumplido la
totalidad de la condena, se le podr juzgar y rebajar la parte proporcional que le
corresponda.
5. Los reos de un delito de genocidio, pueden ser juzgados en nuestro pas pese
a que no se haya cometido el delito en el mismo ni sean espaoles. En qu
supuestos?

El delito de genocidio es competencia de la Corte Penal Internacional, establecindose en

el art. 7 de la Ley de cooperacin con la Corte Penal Internacional, que los rganos
jurisdiccionales espaoles se abstendrn de enjuiciar en delitos competencia de ste,
cometidos por extranjeros y fuera de Espaa.
6. Qu clases de extradicin existen?
En funcin a la relacin del sujeto-Estado con la extradicin se puede hablar de dos clases
de extradicin:
Extradicin activa: el Estado requirente solicita la entrega del delincuente a aquel
que lo tiene.
Extradicin pasiva: es la entrega del delincuente por el Estado requerido.
Otra clasificacin sera segn los rganos que intervienen en la extradicin:
Gubernativa: solo el Gobierno interviene en el procedimiento.
Judicial: solo intervienen los tribunales.
Mixta: intervienen tribunales y Gobierno, que es el previsto en la ley espaola.
7. Seale los lmites a la extradicin pasiva que recoge nuestra legislacin.
La Ley de extradicin pasiva de 1.985 recoge los siguientes principios:
Principio de legalidad.
Principio de reciprocidad.
Principio de doble incriminacin.
Principio de no entregar los nacionales, ni extranjeros que deban ser juzgados en
Espaa.
Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad.
Adems de estos principios, la ley recoge los siguientes motivos de denegacin:
Cuando se trate de delitos polticos, excluyndose los actos de terrorismo, crmenes
contra la humanidad, genocidio y atentados contra la vida de un Jefe de Estado o un
miembro de su familia.
Cuando se trate de delitos militares o delitos cometidos a travs de los medios de
comunicacin en el ejercicio de la libertad de expresin.
Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada por un Tribunal de excepcin.
Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal.
Cuando la persona haya sido juzgada o lo est siendo en Espaa.
Cuando el Estado requirente no de garanta que la persona reclamada no va a ser
ejecutada o sometida a penas que atenten contra su integridad corporal.
Cuando el Estado requirente no de garanta que se va a celebrar un nuevo juicio en
caso de condena en rebelda.
Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado.
8. Cundo se puede conceder asilo y en qu casos debe rechazarse?
El derecho a asilo se reconoce a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin
de refugiado. Para la concesin el solicitante debe argumentar fundados temores de ser
perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones
polticas.
Tanto la legislacin espaola como la Convencin de Ginebra, niegan el asilo a quien haya
sido condenado o existan sospechas de la comisin de un delito especialmente grave, as
como a quien por otra razn fundada se le considere un peligro para la seguridad del pas.

9. Qu es la proteccin subsidiaria?
Es el dispensado a las personas de otros pases o los aptridas que no renen los
requisitos para obtener el asilo o ser reconocidos como refugiadas, pero respecto de las
cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a sus pases se enfrentaran
a sufrir graves consecuencias (pena de muerte, torturas).
10. Qu supone la orden europea de detencin y entrega?
Conocida como la euro-orden, es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro
de la Unin Europea con vistas a la detencin y entrega por otro Estado miembro de una
persona a la que se reclama para el ejercicio de las acciones penales o la ejecucin de una
pena o medida de seguridad.
11. En qu situaciones ser competente la Corte Penal Internacional?
La Corte Penal Internacional no es universal, pues depende si el Estado donde se cometi
el delito est o no en el Estatuto y da su consentimiento. Si bien el Consejo de Seguridad
de la ONU puede remitir la situacin a la Corte porque considere que representa una
amenaza para la paz y seguridad internacional.
Tambin es una intervencin complementaria, solo interviene cuando el Estado que tiene
jurisdiccin sobre el asunto no quiere o no puede celebrarlo, o bien celebra un proceso
fraudulento.
12. Qu delitos estn mencionados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional?
Los crmenes competencia de la Corte se limitan a los ms graves y reconocidos como
pertenecientes sin duda al Derecho penal internacional: genocidio, crmenes contra la
humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin.

LECCIN 5: EL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO

I. LMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO: LA CLASIFICACIN FORMAL DE LAS
INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO CDIGO
Se ha definido el delito desde 2 puntos de vista:
1. Uno material: como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico
y atenta gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y
econmicas fundamentales de una sociedad.
2. Luego aadamos el factor formal: es preciso tambin que dicha conducta se
encuentre recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal
(esto es lo que conoce como tipicidad o conducta tpica).
Este punto de vista formal nos podra servir para establecer los lmites del concepto del
delito, ya que segn esto: todas las infracciones recogidas en las leyes penales bajo
amenaza de una pena, tendramos que considerarlas como delito. Pero en sentido estricto,
hay que saber que nuestro Cdigo Penal vigente realiza una clasificacin formal de las
infracciones penales distinguiendo 2 tipos de infracciones, los DELITOS y las FALTAS:
Art. 13 CP:
1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos
grave.
3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas
en los 2 primeros nmeros de este articulo, el delito se considerara, en todo caso,
como grave.
Podemos ver que nuestro CP, realiza una clasificacin tripartita de las infracciones
penales, dependiendo de la gravedad de las penas que le son aplicables (escala en art. 33
CP), con lo que en sentido estricto se considera:
DELITO: a las infracciones penales de mayor gravedad, ya sean, delitos graves o
menos graves.
FALTA: a las infracciones penales ms leves.
Esto se corrobora con la propia estructura del CP:
LIBRO 1: Disposiciones generales de los delitos y las faltas.
LIBRO 2: Delitos y sus penas.
LIBRO 3: Faltas y sus penas.
El hecho de esta clasificacin tripartita, frente a la bipartita del CP anterior de 1973, no es
de gran importancia, solo quiz, con fines preventivos, para llamar la atencin sobre la
especial gravedad de algunas penas, pero no mucho ms.
A pesar de esta clasificacin, desde un punto de vista estructural, los 3 tipos de
infracciones penales comparten los mismos caracteres, por lo que en esta leccin,
ocupada del concepto analtico del delito, se hablara del termino delito en su
significado ms amplio, es decir, como sinnimo de infraccin penal o hecho punible,
as que cuando se hable de delito en esta leccin, se referirn tanto a los delitos graves,
menos graves y a las faltas.
II. APROXIMACIN AL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO: EL SENTIDO DE LA
TEORIA JURDICA DEL DELITO
La moderna Ciencia del Derecho Penal utiliza el pensamiento sistemtico como base del
anlisis de la estructura del delito. Los resultados de este proceso analtico dan lugar a la
denominada teora jurdica del delito. Es lo que vamos a estudiar y es lo que nos va a
permitir conocer las caractersticas comunes de las distintas clases de infracciones
penales, constituyndose en el ncleo central de la Parte general del Derecho Penal y
en herramienta bsica para la aplicacin prctica del mismo.
El principal hito de la teora jurdica del delito, es la sistematizacin del proceso de
determinacin de las situaciones que dan lugar a la intervencin de la justicia penal, esto
es, que son constitutivas de delito.
Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante los cuales los
fenmenos asociados a los seres humanos son decantados (o filtrados) progresivamente.
El objeto es obtener aquellos a los que segn la ley penal vigente es posible aplicar un
consecuencia jurdica del delito, ya sea una pena o una medida de seguridad. Con ello
tambin se obtiene los datos necesarios para la concrecin del tipo y medida de la
posible consecuencia.
La delimitacin de las diversas categoras del anlisis ha de basarse en criterios
materiales, es decir, hay que determinar que componentes cumplen una funcin propia
dentro del delito, para poder as concederle una posicin independiente.
Teniendo en cuenta lo anterior es posible distinguir 5 categoras que configuran el
concepto analtico del delito:

1. La concurrencia de una conducta (accin u omisin).

2. Su tipicidad (es decir, que la accin u omisin pueda identificarse con una conducta
tipo, de las recogidas en la ley, y por ello considerada como conducta injusta).
3. La antijuridicidad (esto es, contrariedad al derecho de la conducta injusta).
4. La culpabilidad, o reprochabilidad personal de dicha conducta antijurdica.
5. La punibilidad de la misma (que debe ser castigado).
Estos elementos estn ordenados por una relacin lgica secuencial:
Solo una accin u omisin puede ser tpica (no un pensamiento).
Solo una accin u omisin tpica puede ser antijurdica.
Solo una accin u omisin antijurdica puede ser culpable.
Solo una accin u omisin culpable puede llegar a ser punible.
Por tanto se trata de un sistema piramidal, recorrido por una relacin lgica necesaria
entre sus elementos o conexin interna, y para entender el delito como un todo, ser
necesario:
Por un lado, describir independientemente cada uno de estos 5 componentes que
preceden al delito (esto es lo que vamos a estudiar en esta leccin 5, la definicin de
cada uno de estos elementos).
Y por otro, debemos tener claro que para que exista uno de ellos en un caso
concreto, habremos de verificar que se han dado los anteriores.
Figura 5.1. Concepto analtico del delito

Como
resultado
de
este anlisis,
podremos
afirmar,
en
cada caso, si a
una conducta le corresponde alguna reaccin jurdico-penal o no, as como su naturaleza y
medida. Estamos ante uno de los principales logros de la moderna Ciencia del Derecho
Penal, pilar bsico de la seguridad jurdica en un Estado social y democrtico de derecho.
III. LA EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO Y DE SUS
CARACTERES CONSTITUTIVOS
Esta estructura secuencial de la que hemos hablado es fruto de una larga evolucin
conceptual, evolucin que ha afectado, no solo a la identificacin de los distintos
elementos del delito, sino tambin a su contenido y a su propia existencia o
independencia.
Sin perjuicio de que estudiemos este proceso secuencial para cada uno de los caracteres
del delito, vamos a estudiar tambin una visin global e histrica de ellos. Esta visin

global es necesaria para comprender las caractersticas de los concretos elementos del
delito, as como necesaria para el estudio y comprensin de la teora jurdica del delito en
su conjunto.
1. CONCURRENCIA DE UNA ACCIN O UNA OMISIN: LA BASE DE LA
ESTRUCTURA DEL DELITO
El primer elemento de la estructura de delito, del cual surgirn el resto de calificativos o
caracteres que la conforman, es la concurrencia de una conducta humana.
Las normas, en su pretensin de influir en el comportamiento humano, deben adaptarse a
su naturaleza; si la desconocieran, su efectividad se vera comprometida. Por ello, al
analizar el contenido de las normas, vemos que estas adoptan 2 formas diferenciadas:
1. Prohibiciones: cuando se considera que una determinada accin debe ser evitada
para que no se produzca la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
2. Mandatos: en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento
activo para evitar que se produzca tal menoscabo (p. ej. omisin de socorro).
De hecho es frecuente que los ordenamientos jurdicos hagan referencia a esta base dual
de la estructura del delito. As, segn el Art. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones u
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
Con ello, vemos que existen 2 tipos de comportamiento humano (conductas) que pueden
ser objeto de regulacin jurdico-penal, las acciones y las omisiones. Se crea as un
sistema, en principio binario:
En el caso de las acciones: un sujeto acta pese a existir la prohibicin de llevar a
cabo ese tipo de acciones.
Mientras en el caso de las omisiones: un sujeto NO realiza una accin que la norma
ordenaba o mandaba.
La definicin que se haga de ambas formas de comportamiento es de capital importancia
para el resto de los componentes de la estructura del delito. Por ello la delimitacin de los
concepto de accin y de omisin han sido tan discutidos en la Ciencia del Derecho Penal
(sobre todo en el s. XX).
Figura 5.2.

La accin y la omisin como primer elemento del delito

Esta polmica conceptual sobre la concepcin de la accin y de la omisin ha tenido 3

momentos principales:
1. A partir de los primeros momentos de definirlas con base en su pretendida eficacia
causal, propios del cientificismo de la escuela causalista, concentrada en la cara
objetiva del comportamiento humano.
2. Otra etapa donde se definan en base a las teoras finalistas, centradas en la cara
interna del comportamiento humano.
3. Hasta llegar a las ltimas versiones normativistas, que llevan la problemtica al
mbito puramente jurdico y prescinden del carcter independiente de la accin y la
omisin como primer elemento del delito, quedando integradas en el siguiente nivel,
la tipicidad.
Paralelamente, se produca la discusin en torno a la posibilidad de elaborar un
supraconcepto de comportamiento que englobara a accin y omisin. Polmica surgida
porque el CP vigente en Alemania en aquellos momentos (s. XX) utilizaba para definir el
delito un nico trmino, el de accin, sin distinguirlo de la omisin.
Estas polmicas las veremos en las prximas lecciones, pero podemos decir a estas alturas
que, el modelo que vamos seguir en este curso, es el de las teoras que mantienen
diferenciadas a la accin y la omisin con un contenido propio y previo a su valoracin por
el Derecho.
Ello supone:
Por un lado, que solo nos van a interesar aquellos comportamientos humanos que
puedan ser definidos como accin u omisin, lo que implica la exclusin de la esfera
del delito del resto (p. ej. los meros pensamientos), de ah la importancia de su
caracterizacin.
Tambin implica que de modo previo al anlisis estrictamente jurdico del deber
ser, hemos de determinar las caractersticas que definen a la accin y la omisin
en el plano del ser, valoracin que luego influir en la valoracin jurdica de los 2
elementos (accin y omisin).
Como conclusin de este primer contacto con los conceptos de accin y omisin, debemos
saber que de las numerosas corrientes de pensamiento, nosotros nos vamos a situar en la
rbita de la escuela finalista del Derecho Penal (cuyo creador es el penalista alemn
HANZ WELZEL). Por ello podemos definir:
La accin: como ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la
consecucin de un fin.
La omisin: como la NO realizacin de una accin finalista cuando se tiene la
concreta capacidad para llevarla a cabo.
2. LA ACCIN U OMISIN HA DE SER TPICA: LOS ELEMENTOS QUE
FUNDAMENTAN LO INJUSTO ESPECFICO DE LA FIGURA DELICTIVA
Resulta evidente que no toda accin u omisin tiene relevancia para el ordenamiento
jurdico penal, por ello es preciso someter a ambas figuras a un segundo filtro, el
constituido por los denominados tipos de lo injusto.
Efectivamente, dada la trascendencia del principio de legalidad en el Ordenamiento
jurdico, solo aquellas acciones u omisiones que estn recogidas en las leyes penales o,
con mayor exactitud, que contengan los elementos que fundamentan lo injusto
especifico de una determinada figura delictiva, podrn llegar a ser jurdico-penalmente
relevantes.

A esta cualidad se le llama tipicidad: tenemos que identificar en la conducta real los
elementos que fundamenten lo injusto especifico, caracterstico de la conducta tipo o
conducta ideal recogida (especficamente) por la Ley, fruto de una abstraccin de la
realidad.
Ej. 5.1: As, si Miguel dirige su accin hacia la produccin de la muerte de Mario y
finalmente ste muere como consecuencia del peligro creado por la conducta de
Miguel, podremos decir que ha realizado el tipo de lo injusto del delito de
homicidio doloso por accin, recogido en el art. 138 CP, la accin de Miguel ser, por
tanto, tpica.
En sentido contrario, si NO concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto
especifico de la conducta tipo, la conducta real deber ser declarada atpica y nuestro
anlisis habr concluido.
Ej. 5.2: Por ello, si Miguel conduce su vehculo observando las reglas del cuidado
debido y atropella fortuitamente a Mario, que haba invadido la calzada, con el
resultado de muerte de ste, la conducta de Miguel NO podr ser declarada tpica al
no concurrir dolo ni imprudencia.
Figura 5.3.
La tipicidad como segundo elemento del delito

El origen de la concepcin actual del tipo de lo injusto lo encontramos en los trabajos del
penalista alemn ERNST BELLING (comienzos s. XX). Defensor de la escuela causalista
y siguiendo las pautas objetivas de esta escuela penal sobre la concepcin del
comportamiento, nos describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente por
elementos objetivos, esto es, externos, y dejando el anlisis de la cara subjetiva del
delito para el cuarto elemento de nuestra estructura del delito, la culpabilidad.
De este modo, se sentaban las bases de la denominada concepcin clsica del delito (muy
aceptada en buena parte s. XX), y que se caracteriza por el contraste objetivo-subjetivo
entre injusto y culpabilidad, esto es, por analizar en los tres primeros caracteres de
nuestra estructura del delito (accin-omisin, tipicidad y antijuridicidad), nicamente

elementos objetivos (externos), dejando todos los aspectos subjetivos (internos) del
mismo para sus estudio en la culpabilidad.
Esta concepcin causalista entr en crisis y, a partir principalmente de los aportes de la
escuela finalista de HANS WELZEL, se considera que tambin elementos de carcter
subjetivo, como el dolo [conciencia y voluntad de realizacin de los elementos objetivos
del tipo] en los delitos dolosos forman parte del tipo de los injusto, entendido como
conjunto de elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva.
Pero no solo ha habido una transformacin en la comprensin de los elementos que
integran el tipo de lo injusto, tambin se ha discutido sobre su existencia como concepto
independiente o no, proliferando en las ultimas dcadas las construcciones que integran
tipicidad y antijuridicidad en un nico nivel.
Finalmente, desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad, y
si bien cada figura delictiva contiene sus propios elementos tpicos, que la caracterizan
como distinta a las dems, la doctrina ha elaborado una serie de modelos donde
distinguir las distintas infracciones penales, y as, podemos hablar de los:
Tipos de lo injusto de los delitos de accin u omisin.
Tipos de los delitos dolosos e imprudentes.
Tipos de simple actividad.
Tipos de resultado.
Tipos propios de omisin.
Tipos de comisin por omisin
Tipos estos, que presentan caractersticas definitorias comunes que ayudan a la
comprensin e interpretacin de los tipos delictivos concretos.
3. LA ACCIN U OMISIN TPICA HA DE SER ANTIJURDICA: EL JUICIO DE
CONTRARIEDAD OBJETIVA AL ORDENAMIENTO JURDICO
Pero todava, para calificar una conducta tpica como delito, es necesario llevar a cabo
otros anlisis.
El primero de ellos es el de la antijuridicidad. Solo cuando la accin u omisin tpica sea
adems antijurdica (esto es, objetivamente contraria al derecho o, lo que es lo mismo,
ilcita) podremos hablar de una infraccin penal (delito o falta) en sentido estricto y se
abrir la posibilidad de aplicar una pena o medida de seguridad.
Pero nos podramos preguntar ahora el que una conducta sea tpica no debera implicar
ya su antijuridicidad? La respuesta es negativa. La tipicidad es el fundamento de la
antijuridicidad pero, si bien cuantitativamente la mayora de las conductas tpicas son
tambin antijurdicas (p. ej. quien mata a otro intencionadamente acta por lo general
contra el ordenamiento jurdico), no es menos cierto que existen ciertas situaciones,
taxativamente determinadas, que por la concurrencia de las denominadas causas de
justificacin, aun siendo tpicas (es decir recogidas en el CP) no son antijurdicas, sino
que son totalmente licitas, conforme a Derecho.
La explicacin se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implcitos mandatos o
prohibiciones cuya vulneracin supone la antijuridicidad, a menos que se presente el
precepto permisivo de signo contrario que subyace [intrnseco o que integra] a las causas
de justificacin.
En estos casos el comportamiento tpico ser conforme a Derecho. Es decir, la realizacin
de la conducta prohibida, en el caso de los delitos de accin, o la no realizacin de la
conducta mandada, en el caso de los delitos de omisin, sern consideradas plenamente
lcitas cuando concurran cualquiera de las causas de justificacin.

Podemos citar como causas de justificacin:

La legtima defensa, art. 20.4 CP.
Ciertos casos de estado de necesidad, art. 20.5 CP.
El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, art.
20.7 CP.
Algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.
Pero en el caso de que no concurran ninguna causa de justificacin, la conducta tpica
ser antijurdica, es decir, objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, y de
esta manera podremos seguir con el anlisis del resto de los caracteres del delito.
Ej. 5.3: Por tanto, si Miguel, protagonista del ejemplo anterior que acaba
voluntariamente con la vida de Mario, actuar amparado por la causa de justificacin
de la legitima defensa, su conducta, pese a ser tpica, no ser antijurdica sino
acorde con el ordenamiento jurdico. De no concurrir causa de justificacin,
podremos calificarla de ilcita.
De lo anterior no hemos de deducir que la antijuridicidad sea un concepto
exclusivamente negativo, que se agote en la concurrencia o no de las causas de
justificacin. Muy al contrario, con su anlisis tambin podremos determinar la gravedad
del hecho antijurdico, comprobando la posible concurrencia de circunstancias
agravantes o atenuantes que puedan suponer una mayor o menor gravedad de lo
injusto.
Dichas circunstancias, entre las que se encuentra las causas de justificacin incompletas,
actuaran como factores de modulacin de la pena (previa concurrencia del resto de
requisitos que an hemos de analizar, estos son, la culpabilidad y la punibilidad) que se
imponga finalmente.
Ej. 5.4: Y as, en el caso de que concurra una nica agravante de
aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la identificacin
del autor o partcipe (p. ej. el delito cometido aprovechando la oscuridad de la
noche, art. 22.2 CP), segn las reglas de determinacin de la pena (art. 66.3 CP)
se aplicar la mitad superior de la pena que la Ley fije para el delito (todo ello, por
supuesto, siempre y cuando se den el resto de elementos propios del anlisis de la
culpabilidad y la punibilidad).
Figura 5.4.
La antijuridicidad como tercer elemento del delito

El concepto de antijuridicidad tambin ha sufrido un proceso evolutivo.

Primero bajo la influencia de la escuela causalista, se mantuvo el carcter objetivo de
sus elementos, sin embargo, una vez roto el dogma de la oposicin objetivo-subjetiva
entre injusto y culpabilidad, se admiti sin problema la existencia de elementos
subjetivos en este mbito.
Tambin, como hemos visto anteriormente, frente a planteamientos que mantienen la
independencia de antijuridicidad y tipicidad, en las ltimas dcadas se abre paso una
corriente que engloba ambos caracteres del delito en un nico concepto amplio de
tipicidad. De este modo los elementos que configuran las causas de justificacin pasan a
convertirse en autnticos elementos negativos del tipo (negativos, pues NO han de
concurrir para que la conducta pueda ser declarada tpica).
Pero en este aspecto, en este curso vamos a mantener la separacin conceptual de
tipicidad y antijuridicidad, no solo por razones didcticas, sino tambin por razones
materiales, pues lo elementos que pertenecen a ambas esferas presentan caractersticas
distintas.
Para terminar, sealar que la concurrencia y valoracin de la tipicidad y la antijuridicidad
determinarn lo injusto del delito, esto es, la gravedad material de la conducta y del
resultado que, tcnicamente, se conoce como desvalor de la accin y desvalor del
resultado.
Lo injusto del delito es la gravedad realmente causada (gravedad material), que puede
separarse en la gravedad de la conducta y la gravedad del resultado.
4. LA ACCIN U OMISIN ANTIJURDICA HA DE SER CULPABLE: EL JUICIO DEL
REPROCHE
La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que sta es objetivamente contraria al
ordenamiento jurdico, es decir, ilcita. Sin embargo, ello NO es suficiente para determinar
la aplicacin de una consecuencia jurdica del delito (una pena), an es preciso analizar la
culpabilidad de la misma o, segn una doctrina actualmente mayoritaria, si es posible, y
en que medida es posible, reprochrsela a su autor.
La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la accin u omisin antijurdica. Una
vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta no solamente tpica, sino
tambin objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, es momento de determinar si
es posible echarle en cara, a ese concreto autor, la realizacin de la conducta en las
concretas condiciones en que se desarroll la misma.
Descendemos pues de un plano general, en el que se determina nicamente lo que est
prohibido para todos, a un plano individual, en el que hemos de ponderar las
circunstancias del concreto sujeto en relacin con el hecho ilcito que ha realizado.
Se trata pues de un momento transcendental desde el punto de vista del anlisis jurdicopenal. Como elemento de nuestra estructura del delito, y a expensas de posibles
variaciones en el mbito de la punibilidad (que es el ltimo elemento de la estructura que
veremos en el siguiente epgrafe), la determinacin de la culpabilidad del sujeto y de la
medida de la misma va a suponer un paso decisivo en la configuracin de:
La necesidad.
El tipo.
La medida de la posible consecuencia jurdica a aplicar (pena-castigo o medida de
seguridad).

Es en este sentido donde se ha formulado uno de los principios bsicos del Derecho penal
moderno, el denominado principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad y la
medida de la pena NO puede superar la medida de la culpabilidad.
Figura 5.5.
La culpabilidad como cuarto elemento del delito

Sin embargo, NO siempre se ha mantenido esta visin de la culpabilidad, esta polmica

ha vivido 3 momentos principales:
A) A finales del s. XIX y principios del XX, desde la visin del causalismo, se defenda la
denominada concepcin psicolgica de la culpabilidad. Segn este planteamiento,
influido por el cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, la culpabilidad
era el nexo psicolgico existente entre el individuo y el resultado delictivo.
As entendida, la culpabilidad poda adoptar dos formas:
El dolo (ms grave): que era cuando el sujeto tena conciencia y voluntad de la
produccin del resultado delictivo.
La imprudencia (ms leve): cuando simplemente haba previsto, o haba podido
prever, la produccin del resultado delictivo y NO haba observado el cuidado al que
estaba obligado.
Junto a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que el sujeto tuviera
capacidad de culpabilidad: la denominada imputabilidad.
La principal caracterstica de este modelo causalista era que concentraba en la
culpabilidad el anlisis de la cara subjetiva (interna) del delito, mientras que, como
vimos, reservaba lo injusto (antijurdico) para los aspectos objetivos (externos).
Pese a su aparente claridad, pronto se torn poco convincente. En primer lugar, por la
propia crisis del modelo dual objetivo-injusto / subjetivo-culpabilidad, provocada por la
inclusin del dolo y otros elementos subjetivos en los tipos de los injusto, que dejaban por
tanto de ser meramente objetivos. Pero tambin, incoherencias internas de la propia
caracterizacin psicolgica de la culpabilidad (en torno a sus posibles formas; dolo e
imprudencia) influyeron en la superacin de la teora psicolgica de la culpabilidad,
propiciando con ello la creacin de otras propuestas.
B) Esta crisis anterior impuls el desarrollo de las denominadas teoras normativistas que
consideran que la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula de forma estrecha a
la libertad del individuo de actuar de un modo distinto al que lo hizo.

Es decir, es preciso determinar si el autor de la accin u omisin tpica y antijurdica pudo

haber actuado de un modo licito en las circunstancias en que se encontraba o si, por el
contrario, NO era libre de hacerlo y por tanto NO es posible reprocharle su
comportamiento. Ser pues la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto (modo
licito, es decir, ajustado a las normas jurdicas) lo que determinar la concurrencia y la
medida de la culpabilidad.
C) A partir de aqu la discusin toma otros derroteros. La polmica se centra en el propio
ncleo del concepto, en si es posible determinar empricamente si el sujeto poda o no
haber actuado de otro modo. Es precisamente la cuestin del libre albedro (es decir, la
concepcin determinista o indeterminista del ser humano y su posible comprobacin)
lo que caracteriza este periodo del desarrollo de las teoras de la culpabilidad.
As, para algunos autores, desde una perspectiva cercana al determinismo, la
imposibilidad prctica de establecer si el autor poda haber actuado de otro modo
invalida el planteamiento propuesto. Estos buscaran frmulas alternativas, que tampoco
son convincentes.
En el lado contrario, otros penalistas consideran que, con base en la posibilidad de
comprobar empricamente aspectos parciales de la capacidad de actuar de otro modo y
con un apoyo normativo, podremos fundamentar el juicio de reproche.
Aunque esta cuestin ser tratada en su momento, nosotros en este Curso nos situaremos
en la esfera de las ltimas propuestas apuntadas.
Y as, nosotros basaremos el juicio de la reprochabilidad en la libertad de la voluntad, solo
en parte empricamente demostrable, pero elemento bsico de nuestra autocomprensin y
de nuestra forma de interactuar en sociedad. Es decir, fundamentaremos la
culpabilidad en el anlisis de la capacidad del sujeto de actuar de otro modo. Pero
dando un paso ms, no podemos desconocer que el propio Derecho admite situaciones en
las que se considera no culpables determinadas infracciones de la norma pese a que exista
capacidad para evitarlas. Con ello, teniendo en cuenta al sujeto concreto (autor de la
accin u omisin tpica y antijurdica), se pretender realizar la igualdad real, tratando de
modo diferente lo que es distinto.
Una vez hecho el diseo del concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la prctica
llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes a:
La imputabilidad del sujeto, donde analizaremos la concurrencia o ausencia de
causas de inimputabilidad.
La conciencia de la antijuridicidad, donde se sustancian los problemas del error
de prohibicin o sobre la antijuridicidad.
La exigibilidad de la conducta, mbito este de anlisis de las causas de
inexigibilidad.
Dicho proceso estar encaminado desde un principio a valorar la capacidad del sujeto de
actuar de un modo distinto, es decir, de acuerdo al ordenamiento jurdico. El fin de esta
comprobacin ser:
Determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurdica al autor de la
conducta antijurdica.
Establecer la medida de la misma, contando con sus posibles causas atenuantes y
agravantes.
Ambas ideas constituyen las lneas directrices que orientan y dirigen el anlisis de la
culpabilidad.

Ej. 5.5: De esta manera, si Miguel, protagonista de los ejemplos anteriores, acaba
voluntariamente con la vida de Mario sin estar amparado por una causa de
justificacin, todava habremos de analizar si concurre alguna causa de
inimputabilidad, error de prohibicin o causa de exculpacin basada en la
inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicacin de una pena
y/o medida de seguridad. A lo largo del proceso tambin se tendrn en cuenta la
concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes que afecten a su
culpabilidad.
5. EL ELEMENTO DE CIERRE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO: LA PUNIBILIDAD
Llegados a la conclusin de que al sujeto le es reprochable su conducta, la ltima
categora que configura la estructura del delito es la punibilidad. Una vez determinado
que el comportamiento es reprochable, es preciso an superar un nuevo filtro,
valorando la concurrencia o no de varios elementos que se encuentran relacionados con
razones de conveniencia, oportunidad, de carcter poltico-criminal.
Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador debe optar por:
Aplicar una sancin penal al hecho culpable.
O considerar si es ms oportuno llevar a cabo alguna limitacin o incluso
prescindir de la sancin que ha sido determinada por la gravedad de lo injusto
culpable.
Figura 5.6.
La punibilidad como quinto y ltimo elemento del delito

Una de las constantes

que se repite en los
estudios
sobre
la
punibilidad es la de
afirmar la escasa trascendencia prctica de las consideraciones llevadas a cabo en esta
categora del delito con respecto a las consideraciones ya tomadas anteriormente. Se
seala que son muy pocos los supuestos en los que los resultados obtenidos en el anlisis
de la culpabilidad (recordemos que es el cuarto elemento del delito) son puestos en
entredicho (aquilatados o graduados) en base a consideraciones posteriores (a travs, p.
ej., de la intervencin de excusas absolutorias y condiciones objetivas de
punibilidad, elementos estos que sustanciaran el anlisis de de esta quinta categora de
la estructura del delito). De ah que se concluya que pese a tener un contenido propio, NO
es correcto considerar la punibilidad como un carcter esencial de la estructura del delito.

Estaramos por tanto ante un elemento estructural pero no esencial del delito. Por ello,
podramos obviar su tratamiento en este captulo que, en definitiva, no pretende analizar
todos y cada uno de los interrogantes que afectan al delito, sino solo aquellos ms
sobresalientes, presentando una perspectiva global de su estructura.
No obstante, frente a esta visin, se ha defendido una funcin ms destacada de la
punibilidad como carcter fundamental para la realizacin ltima del principio de
subsidiariedad en la aplicacin del Derecho Penal. En este caso, el legislador tomara en
este quinto nivel decisiones finales sobre la necesidad de la pena y su medida.
Decisiones que en algunos casos estaran basadas en razones de prevencin del delito,
pero no siempre, pues frecuentemente es la mera oportunidad la que se encuentra detrs
de este tipo de consideraciones.
En este curso mantendremos que esta ltima visin es la ms convincente, la que ms se
acerca a la realidad de la punibilidad. Es por ello que vamos a dedicar unas lneas ms a
reivindicar una mayor atencin sobre esta ultima categora de cierre del delito.
En la punibilidad se tratara, por un lado, de tomar decisiones sobre el propio recurso a la
sancin penal, lugar donde aparecen las clsicas referencias a las condiciones objetivas de
punibilidad y a las excusas absolutorias. Pero, por otra parte, como vimos en las otras
categoras del delito, tampoco en la punibilidad estamos ante un concepto
exclusivamente negativo, un mero se da o no se da. Lejos de ello, en el juicio de la
punibilidad tambin es posible tomar decisiones sobre la magnitud de la sancin.
Saber que consideraciones poltico-criminales pueden determinar que en una concreta
situacin sea conveniente la aplicacin de una pena ms leve sin que ello suponga una
menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. Este tipo de situaciones estaran
determinadas de nuevo por razones de conveniencia (u oportunidad) que aconsejaran
una atenuacin de la pena adecuada a lo injusto culpable. De este modo, en los Cdigos
Penales actuales, es cada vez ms habitual la inclusin no sola de eximentes, sino tambin
de atenuantes radicadas en este ltimo elemento del delito (pero nunca agravantes, pues
su aplicacin seria contraria al principio de culpabilidad.
Nuestro Cdigo Penal recoge como atenuantes entre otras:
La confesin de la infraccin (art. 21.4).
La reparacin del dao (art. 21.5).
Las dilaciones indebidas (art. 21.6).
Otras anlogas a las anteriores (art. 21.7).
Ej. 5.6: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de
Miguel, autor de la muerte de Mario, si se produce un retraso extraordinario e
indebido en la tramitacin del procedimiento, que no le sea atribuible y no guarde
proporcin con la complejidad del mismo, se habr de aplicar una atenuante de
dilaciones indebidas que influir en la determinacin final de la pena aplicable.
Con la verificacin de esta ltima categora habremos concluido el anlisis de la
responsabilidad penal de un concreto sujeto por un concreto hecho. El resultado de este
complejo proceso nos llevar a la conclusin de si es merecedor o no de pena o media de
seguridad alguna, as como a la concrecin de la naturaleza y magnitud de las mismas.
IV. RECAPITULACIN: EL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO
A modo de resumen, podemos definir el delito desde un punto de vista analtico como
una accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible. Como hemos podido

comprobar, dichos elementos estn conectados por una relacin lgica de carcter
secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone
necesariamente la de los anteriores.
La base de la estructura del delito est constituida por una conducta, que ser el
sustantivo de donde se predicarn el resto de elementos, que actuarn de esta manera
como calificativos del mismo. Dicha conducta puede consistir en una accin, entendida
como ejercicio de actividad finalista, dirigida por la voluntad a la consecucin de un fin;
bien en una omisin, esto es, en la no realizacin de una accin finalista cuando el
sujeto tena concreta capacidad de llevarla a cabo.
El delito es pues una conducta, pero no cualquiera. Una vez comprobada la concurrencia
de una accin u omisin, es preciso determinar si es tpica o, lo que es lo mismo, si se
dan en ella los caracteres del tipo de lo injusto de una figura delictiva, elementos
que fundamentan lo injusto especifico de la misma. Podemos afirmar que el delito es
una conducta tpica, pero no toda conducta tpica es delictiva.
Y es que, tras la verificacin de la tipicidad de la accin u omisin, ser preciso
comprobar la concurrencia o ausencia de causas de justificacin. El objetivo es
establecer si la conducta tpica es antijurdica, contraria al derecho o no. Si se dan
los elementos de una causa de justificacin, la conducta tpica es lcita y no ser posible
aplicar consecuencia jurdica del delito alguna, con ello el anlisis estrictamente penal de la
conducta tpica habra concluido. Con otras palabras: para calificar un comportamiento
como delictivo es preciso que la conducta no solo sea tpica, sino tambin antijurdica.
Pero no basta con ello, an han de concurrir otras caractersticas, la siguiente es la
culpabilidad o reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. Se trata
principalmente de un juicio de valor, en el que, teniendo en cuenta las posibilidades de
obrar de un modo distinto que tuvo el autor de la conducta antijurdica, se pretende
realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es distinto. En este nivel
se analizar:
La imputabilidad
La conciencia de la antijuridicidad.
La exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Por ltimo, la estructura del delito se cierra con el anlisis de la punibilidad de la
conducta culpable. Se trata de verificar si existe alguna previsin legal por la que, por
razones de conveniencia poltico-criminal, de oportunidad, se excluya o se rebaje la
consecuencia jurdica determinada para la conducta culpable.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Desde el punto de vista de la teora jurdica del delito qu podramos decir de
un planteamiento de la estructura del delito que afirmara que viene determinada
por la concurrencia de una accin u omisin tpica, culpable, antijurdica y
punible?
Se estara en condiciones de afirmar si a la conducta objeto del mismo le corresponde
algn tipo de accin jurdico-penal o no, as como su naturaleza y medida.
2. En ciertos sistemas penales si un sujeto confiesa ante las autoridades su
infraccin se le aplica una atenuacin de la pena en qu elemento del delito
tiene su sede dicha participacin? cul es el fundamento de la disminucin de la
pena?

En la antijuridicidad. En la necesidad de determinar lo injusto del delito, la gravedad del

hecho jurdico y el resultado.
3. Defina el concepto de tipicidad. Es suficiente su concurrencia para hablar de
la existencia de un delito?
La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, en tal sentido solo sern tpicas
aquellas acciones u omisiones que estn recogidas en las leyes penales.
No, con la simple tipicidad no se puede hablar de existencia del delito, ya que se necesita
que aquella accin u omisin tpica, deba ser tambin antijurdica, culpable y punible.
4. Segn el principio de culpabilidad no hay pena sin culpabilidad y la medida de
la pena no puede superar la medida de la culpabilidad, ser posible la
existencia de pena sin antijuridicidad o que la medida de la pena supere la de la
antijuridicidad?
No podra existir delito en una accin culpable sin antijuridicidad, ya que adolecera de uno
de los elementos del delito. De igual manera, la pena no puede sobrepasar la de la
antijuridicidad, ya que sta es un elemento previo y necesario en la determinacin del
hecho delictivo.
5. Qu modelo de la estructura del delito se caracteriza por el contraste
objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad?
El modelo causalista.
6. Es posible la existencia de una conducta tpica que sea a su vez lcita,
conforme a Derecho?
Si, esto puede ser debido a la concurrencia de las denominadas causas de justificacin,
que son aquellas causas que determinan la licitud de aquellas conductas tpicas que
contengan todos sus elementos, eximiendo al autor de la consecuencia penal.
7. Los caracteres de qu elemento de la estructura del delito deben de
establecerse con carcter previo a la valoracin estrictamente jurdica, estos es,
en el plano ontolgico, del ser?
En la accin u omisin.
8. Qu tipo de infracciones penales comprende el concepto de delito en sentido
amplio? Y en sentido estricto?
En sentido amplio, se puede entender el delito como todas aquellas infracciones que las
leyes penales recogen bajo la amenaza de una pena. Para establecer un concepto de delito
en sentido estricto, habr que estar a lo establecido en el art. 13 CP, que establece la son
delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave, son delitos menos graves
lo que la ley castiga con pena menos grave, y faltas los que se castiga con pena leve.
9. Una vez determinada la concurrencia de los elementos que fundamentan una
causa de justificacin cul es el siguiente elemento de la estructura del delito
que deberemos analizar?
La culpabilidad.
10. Qu concepciones de la culpabilidad sucedieron al denominado concepto
psicolgico de la misma?

Superado el concepto psicolgico de la culpabilidad, se impuls el desarrollo de las teoras

normativistas, que consideran que la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula
de forma estrecha a la libertad del individuo de actuar de un modo distinto a como lo hizo.
A partir de sta, la discusin toma otros derroteros, y la polmica se centra en el propio
ncleo del concepto, en si es posible determinar empricamente si el individuo podra
actuar o no de otro modo, dando lugar a la concepcin determinista o indeterminista.

LECCIN 6: LA TEORA DE LA CONDUCTA

I. LA ACCIN Y LA OMISIN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS
FUNCIONES DE LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y DE OMISIN
El primer elemento de la estructura del delito, viene dado por la concurrencia de la
conducta humana, que se puede presentar bajo dos formas: accin y omisin. Y en un
sistema de control social como el penal, cuyo objetivo es evitar la lesin o puesta en
peligro de los bienes jurdicos, para influir sobre el comportamiento de los ciudadanos se
hace necesario saber cul es la naturaleza de este ltimo.
Tal y como establece el art. 10 CP son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley, por lo que para conocer la estructura del delito y las
interrelaciones entre sus elementos es pues preciso contar con una definicin de las
formas de conducta humana.
La doctrina coincide en sealar que fue MAIHOFER (penalista alemn) quien en la dcada
de los 50 del pasado siglo XX sintetiz con acierto cules son las funciones que ha de
cumplir el concepto de accin: el concepto de accin ha de actuar como elemento bsico,
unitario, del sistema de la teora del delito; y como elemento lmite, que establezca las
fronteras con aquellos fenmenos irrelevantes para el Derecho penal.
1. LA ACCIN Y LA OMISIN COMO BASE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO
(FUNCIN LGICA)
La primera de las funciones que ha de cumplir los conceptos de accin y omisin es la de
constituirse en elemento bsico del sistema, se trata de describir la estructura sobre la que
se asientan los dems elementos, estableciendo aquellos caracteres que permitirn
calificar la conducta como delictiva. Por ello, los conceptos ofrecidos han de ser lo
suficientemente amplios para que todos los fenmenos que puedan constituirse en delito
queden integrados en los mismos (tanto las formas delictivas dolosas como las
imprudentes).
Ej. 6.1: Y as, por ejemplo, la definicin de accin y omisin deber ser
suficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas dolosas (la
conducta de quien intencionadamente atropella a un viandante causndole unas
lesiones), como a las imprudentes (la de quien se salta el semforo sin percatarse de
que est en rojo y causa esas mismas lesiones).
Se habla en plural porque se habla de dos conceptos, accin y omisin, que constituyen
la base binaria de la estructura del delito. Son dos formas de comportamiento con
caractersticas especficas que hacen imposible alcanzar un nico supraconcepto con un

contenido mnimo til para el Derecho penal. Sin embargo, MAIHOFER y la doctrina
mayoritaria buscaron durante dcadas una nica definicin que englobara ambas.
Finalmente se calific dicha pretensin como una de las ms estriles de la Ciencia del
Derecho penal moderna.
2. LA ACCIN Y LA OMISIN COMO ENLACE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO
(FUNCIN SISTEMTICA)
La segunda de las funciones que se predican de los conceptos de accin y omisin es la de
enlace o unin entre todas las fases del anlisis jurdico penal, es decir, deben reunir las
caractersticas que les permita actuar de hilo conductor de los dems elementos del delito.
Por ello, las definiciones que construyamos debern ser valorativa y descriptivamente
neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que deben ser analizados ms
adelante. Se cumple as con la funcin sistemtica de ambos conceptos.
Ej. 6.2: Los conceptos de accin y omisin no debern, por ejemplo, valorar si quien
las realiza tiene o no capacidad de comprender que su conducta es ilcita, pues se
trata de un juicio que tiene su lugar sistemtico en sede de culpabilidad y no hemos
de anticiparlo. Obsrvese que la estructura sistemtica del delito implica que solo
tras la declaracin de que la conducta es ilcita, esto es, antijurdica, sea posible
valorar si el sujeto poda comprender dicho extremo; se trata por tanto de una
cuestin que debemos analizar justamente tras la antijuridicidad, en sede de
culpabilidad.
3. LA ACCIN Y LA OMISIN COMO LMITE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO
(FUNCIN PRCTICA)
Por ltimo, los conceptos de accin y omisin han de servir de lmite de la estructura del
delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenmenos que por s
solos no puedan ser relevantes para el Derecho penal.
De todos los fenmenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro anlisis a
aquellos que, por ser definidos como accin u omisin, puedan llegar a ser calificados
como delictivos.
Ej. 6.3: Por ello, no podrn caber en dichas definiciones fenmenos que no tengan
su origen en un ser humano (como los provocados por animales o las fuerzas de la
naturaleza), el mero pensamiento no puesto de manifiesto por actos externos, o los
actos reflejos.
II. LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y DE OMISIN EN LA MODERNA CIENCIA DEL
DERECHO PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRTICA DE LOS DIVERSOS MODELOS
Durante el pasado siglo XX, la Ciencia del Derecho penal, dedic una buena parte de sus
esfuerzos a delimitar los conceptos de accin y omisin. Podemos sealar tres grandes
corrientes que an siguen presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho
penal contempornea: causalismo (finales del siglo XIX y principios del XX) y sus
derivaciones; la finalista (desarrollada a partir de loa aos 30 del pasado siglo); y las
ltimas propuestas de carcter ms o menos normativista.

1. EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN: EL CIENTIFICISMO DE VON LISZT Y BELING

Ambos autores, junto a la influencia de MEZGER, dieron lugar a la concepcin neoclsica,
caracterizadas ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad,
centrndose en la faceta causal del delito.
1.1. Planteamiento del modelo causal de accin
VON LISZT describe la accin humana como una modificacin causal del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y provocadas por una manifestacin de voluntad, que
puede consistir en la realizacin o no realizacin voluntaria de un movimiento
corporal, segn nos encontremos ante una accin u omisin. Manifestacin de
voluntad, relacin de causalidad y resultado, son pues los elementos que configuran el
concepto causal de accin.
Esta definicin persigue la mayor objetividad posible, quedando cualquier componente
subjetivo apartado de la misma, de ah que tras la manifestacin de voluntad se exija
exclusivamente la voluntariedad en la realizacin del movimiento o la omisin del mismo.
La consecuencia principal de esta visin de la accin (y en principio de la omisin) es que a
la misma pertenecen todos los resultados causalmente producidos, sin importar que fueran
queridos o no por el autor, lo que acab por convertirse en uno de sus principales
problemas.
1.2. La crtica al modelo causal de accin
Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como
elemento lmite y a la dificultad de incluir en el mismo las conductas omisivas.
1.2.1. Un concepto excesivamente amplio
La crtica al modelo causal de accin parte de su pretendida objetividad. El hecho de que
se trate de una concepcin fundamentalmente mecnica, lleva aparejada su falta de
lmites, ya que: cualquier resultado causalmente unido a una manifestacin de voluntad
pertenece a la accin, es parte de la misma. Este hecho, de por s criticable, se hace
inasumible cuando viene unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles
de la estructura del delito (tipicidad y antijuridicidad).
De esta forma se producen dificultades para que cada uno de los caracteres del delito
cumpla su funcin en el sistema:
Ej. 6.4: As ocurre con el clsico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro
con tan mala fortuna que la vctima fallece en un accidente de trfico mientras era
trasladada al hospital. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de
muerte, unido causalmente a la accin, pertenece a la misma, con lo que podemos
calificarla de accin de matar. De este modo, la conducta en su conjunto realiza el
tipo de lo injusto del homicidio (que en el modelo causalista nicamente consta de
elementos objetivos) y solo al analizar la culpabilidad (dolo o imprudencia en la
concepcin clsica del delito) ser posible excluir la responsabilidad por homicidio y
reconducir dicha valoracin a unas simples lesiones.
El modelo causal de accin no satisface las expectativas de constituirse en elemento lmite
en la base de la estructura del delito.
1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos

El concepto causal de accin presenta tambin problemas en su descripcin de los

comportamientos omisivos, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior
debidas a la no realizacin voluntaria de un movimiento corporal.
En sus formulaciones ms extremas, como la defendida por BELING, la omisin apareca
expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. Esto
chocaba con la idea de que omisin y movimiento no son conceptos excluyentes.
Algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisin que,
segn el principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisin es la nada
en el mbito fsico, por lo que no puede causar resultado material alguno.
Ej. 6.5: Javier pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del ro en el que se
est baando. Agripina, que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla
impasible la escena. Finalmente, Javier fallece ahogado. Independientemente de la
posible responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por su omisin, desde
el punto de vista previo del anlisis de su conducta, no podemos decir que Agripina
haya causado con su omisin la muerte de Javier, en todo caso no la ha evitado.
En definitiva, quien omite en el mundo fsico no evita un resultado que est provocado por
un curso causal ajeno al autor de la omisin, de ah que no se pueda aceptar la visin
causal en el comportamiento omisivo.
Tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los
comportamientos omisivos, ya que tambin se dan casos de omisiones involuntarias o
inconscientes.
Ej. 6.6: Dolores, socorrista de la piscina municipal, charla animadamente con varios
baistas sin percatarse de que Goretti reclama su auxilio. La falta de socorro provoca
que finalmente Goretti se ahogue. La omisin de Dolores es involuntaria.
Podemos concluir que el concepto causal de comportamiento no solo plantea problemas
por su falta de lmites, la nocin impulso causal voluntario tampoco es apropiada para
explicar los comportamientos omisivos que se pueden encontrar en la base de un delito.
2. EL CONCEPTO FINALISTA DE ACCIN: WELZEL Y LOS ASPECTOS SUBJETIVOS
DEL COMPORTAMIENTO HUMANO
Otra teora penal de la conducta durante el siglo XX viene de la mano del concepto finalista
de HANS WELZEL. La propuesta de este autor alemn, penalista y filsofo del Derecho,
parte de la existencia de una serie de estructuras lgico-objetivas, ontolgicas [el estudio
del ser en tanto lo qu es y cmo es], del mundo del ser, que el legislador ha de tener en
cuenta en su regulacin. Esta idea, a diferencia del concepto causal de accin, incluy
elementos subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad.
2.1. Planteamiento del modelo finalista de accin
En opinin de WELZEL, una de las sealadas estructuras lgico-objetivas es la estructura
finalista de la accin humana. El derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a
la accin humana en la esfera ontolgica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin.
La accin es por tanto ejercicio de la actividad finalista.

WELZEL introduce un importante elemento subjetivo en su definicin de la accin humana,

y es que el sujeto, gracias a su saber causal, puede prever dentro de unos lmites las
consecuencias de su conducta, asignarse fines, y dirigir su actividad a un determinado fin.
Finalidad, causalidad y resultado son los elementos de este nuevo concepto, que sita su
epicentro en el primero de ellos, finalidad, tambin conocida como voluntad de realizacin.
La accin as entendida no es la mera suma de una serie de manifestaciones de carcter
objetivo y subjetivo, es una autntica unidad constituida en torno a la direccin finalista
del individuo, al contenido de su voluntad de realizacin. WELZEL lo explica sealando que
mientras que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.
De ah que si un resultado no est comprendido en la voluntad de realizacin, no ser
parte del contenido de la accin finalista. Por ello es muy importante delimitar el contenido
que abarca la voluntad de realizacin del sujeto. Se pueden trazar 3 crculos:
Figura 6.1
Contenido de la voluntad de realizacin (finalidad)
a)

Primer crculo; fin que persigue el autor: pertenecen a la accin aquellos resultados que
constituye el fin que persigue el autor:
Ej. 6.7: Nadine se plantea causar unas lesiones a Manuela, y agredindole con la
mano de un almirez [mortero] se las causa. Las lesiones, fin principal de la
conducta, son parte constitutiva de la agresin de Nadine.
b) Segundo crculo; consecuencias necesariamente unidas: la accin incluir tambin
aquellas consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecucin de
su fin principal:
Ej. 6.8: Pedro quiere aparcar el coche en su garaje, ante cuya puerta duerme un
mendigo; pese a percatarse de que slo atropellndolo puede seguir adelante, Pedro
entra en el recinto causando graves lesiones al mendigo. Dichas lesiones no
constituyen el fin principal de Pedro, que es el de aparcar su coche, sin embargo,
estn incluidas en su voluntad de realizacin y son parte de la accin, pues aparecen
como necesariamente unidas a la consecucin de su objetivo principal.

c) Tercer crculo; consecuencias posibles con cuya realizacin cuenta: por ltimo, estn
incluidas en la voluntad de realizacin, y por tanto pertenecern a la accin en sentido
finalista, aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente
posibles pero con cuya produccin cuenta:
Ej. 6.9: Ricardo llega con retraso a tomar un avin por lo que decide ir a gran
velocidad por una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algn
viandante; finalmente atropella a Florencio causndole graves lesiones. Dichas
lesiones no constituyen el fin principal de Ricardo, que ni siquiera las contempla
como necesariamente unidas a la consecucin de su objetivo, no perder el vuelo, sin
embargo, estn incluidas en su voluntad de realizacin y pertenecen a su accin ya
que ha contado con su produccin.
Ms all de los lmites descritos, es evidente que resulta posible que de una accin se
deriven consecuencias no incluidas en la voluntad de realizacin del sujeto, es decir,
producidas de un modo meramente causal, no finalista, pero stas no pertenecern a la
accin entendida finalista, si bien, pueden tener trascendencia penal.
Ej. 6.10: Eugenio, sin percatarse del semforo en rojo, se lo salta y atropella a
varios viandantes. Las lesiones causadas no pertenecen a su accin finalista al no
encontrarse comprendidas en su voluntad de realizacin. Han sido provocadas
causalmente, no finalmente.
De este ltimo dato surgieron importantes crticas al modelo finalista de WELZEL.
En cuanto a los comportamientos omisivos, la teora finalista los define como la no
realizacin de una accin finalista cuando se tena la capacidad de llevarla a cabo.
2.2. La crtica al modelo finalista de accin
Se plante que el concepto finalista de accin en el campo de la omisin resultaba
excesivamente limitado para su aplicacin en los delitos imprudentes. Ahora veremos
como estas crticas no son convincentes.
2.2.1. El modelo finalista de accin y los delitos imprudentes un concepto
excesivamente limitado?
Segn el concepto finalista de accin, los resultados que no se encuentran comprendidos
por la voluntad de realizacin, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su accin
finalista. De esta afirmacin derivan toda una lnea de crticas. El punto de mira se sita en
las dificultades que plantea en los delitos imprudentes donde, por definicin, el resultado
no es querido y queda al margen de la accin finalista.
El propio WELZEL dio respuesta a esta crtica: en los delitos imprudentes existe en todo
caso una accin finalista y el anlisis de sus elementos ontolgicos es precisamente lo que
nos va a permitir la declaracin de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de
direccin finalista de esa conducta los factores que permiten determinar si el sujeto actu
o no imprudentemente. Mientras, el resultado y la relacin de causalidad (ciertamente
externos a la accin finalista) constituirn requisitos del siguiente nivel de anlisis, esto
es, de la tipicidad de los delitos imprudentes.
Ej. 6.11: As, volviendo sobre el supuesto anterior, si Eugenio conduca su automvil
con el objeto de acudir a una cita y se salta un semforo en rojo causando lesiones a

varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista, pues no estn

incluidas en su voluntad de realizacin. Ahora bien, cuando en el nivel de tipicidad
analicemos el comportamiento, para determinar si estamos ante un delito
imprudente o no, habremos de tener cuenta cmo diriga su conducta hacia la
consecucin del fin, en definitiva, si los medios y formas de hacerlo eran acordes o
no al cuidado objetivamente debido. La conducta finalista constituye por tanto el
centro del anlisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la valoracin
jurdica caracterstica de la imprudencia.
En definitiva, el concepto finalista de accin no solo sirve para explicar las conductas que
se encuentran tras los delitos dolosos, sino que tambin incluye los aspectos ontolgicos
fundamentales que sirven de base para caracterizar a los comportamientos que pueden ser
declarados como imprudentes. Cumple pues con la funcin de elemento bsico del
sistema, al menos en lo que respecta a la accin.
2.2.2. La omisin en el mbito del finalismo
La omisin, entendida por los finalistas como la no realizacin de una accin cuando se
tena capacidad de accin tambin ha sido criticada. Efectivamente, la finalidad, ncleo de
la conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un
fin. De ah que la omisin, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso
causal alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.
Lo afirmado en el prrafo anterior es correcto en la medida que queramos encontrar un
supraconcepto de accin y omisin basado en la finalidad, pero la afirmacin de dicho
prrafo carece de valor si partimos de que no es posible desarrollar dicho supraconcepto
(lo que consideramos ms correcto).
3. Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de superar los
modelos ontolgicos de comportamiento
Los modelos causalistas y finalistas pretendan que las estructuras puramente jurdicas se
asentaran en una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontolgica. Sin
embargo, las supuestas deficiencias de ambas teoras impulsaron la formulacin de nuevos
patrones que incluan en el primer estrato de la estructura del delito elementos de carcter
abiertamente valorativo. Entre los que destaca los conceptos social y significativo de
accin.
3.1. El concepto social de accin
Una nueva generacin de penalistas, entre los que destacaron ENGHISCH y MAIHOFER y
ms tarde JESCHECK y WESSELS, desarroll el concepto social de accin, al que se le
aade un elemento de carcter valorativo al concepto de accin: la relevancia social de la
conducta. As JESCHECK considera que la accin humana es toda conducta socialmente
relevante, y lo ser siempre que afecte a la relacin entre el individuo y la sociedad,
repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. Para WESSELS, la accin es una
conducta socialmente relevante, bien dominada por la voluntad, bien dominable por la
misma.
La crtica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concrecin,
que afecta tanto a su papel como elemento bsico del sistema como a las posibilidades de
constituirse en enlace entra las distintas categoras.

3.2. El concepto significativo de accin

Opta tambin por centrarse en el significado social de la conducta. El ncleo se centra en
que si bien no se niega la existencia de un sustrato ontolgico, se destaca que lo que
realmente define al comportamiento no es ste, sino la atribucin social de sentido.
Penalistas de esta idea son MUOZ CONDE o VIVES ANTN.
Se ha criticado este tipo de teoras que necesitan en cualquier caso de una base a la que
atribuir ese sentido social.
4. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito
La bsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las expectativas generadas, junto
a los constantes giros de la doctrina, desembocaron en la crisis del modelo que se
encontraba en su base.
As, el primer grupo ha integrado caracteres propios de otros elementos del delito, como la
tipicidad o la culpabilidad. Otras lneas de pensamiento optan por prescindir de la
autonoma de la accin y omisin como primer elemento del sistema integrndolas bien en
la tipicidad, bien en la antijuridicidad.
III. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIN Y OMISIN
Despus de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco ms de un
siglo sobre la teora de accin y omisin, hemos de plantear nuestro propio modelo.
Partiendo de un concepto ontolgico, prejurdico, de la conducta, y asociado con el
finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de accin y omisin son estructuras
lgico-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el derecho penal para alcanzar su
objetivo de proteccin de los bienes jurdicos. Y es que slo conociendo la naturaleza de la
conducta humana las normas podrn alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de la
estructura del delito, de modo previo a cualquier valoracin sobre su trascendencia
jurdica, se sita o una accin o una omisin.
1. CONCEPTO DE ACCIN
La accin es ejercicio de actividad finalista, el sujeto, mediante el manejo de los cursos
causales, dirige su conducta a la consecucin de un fin (apoyo a la teora finalista). El
mbito de la accin viene determinado por el contenido de la voluntad de realizacin,
articulado en tres niveles: los resultados que constituyen el fin principal de la conducta;
aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo; y aquellos que ve como
posibles y con cuya realizacin cuenta (vase fig. 6.1). Slo estas consecuencias, incluidas
en la finalidad del individuo, pertenecen a la accin, el resto de resultados, causalmente
producidos, no forman parte de dicha accin finalista.
Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido desarrollar un
concepto de accin que cumpla todas las expectativas:
a) Desde un punto de vista lgico: el concepto finalista de accin se erige como parte
del binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de
omisin todos los fenmenos que pueden llegar a tener relevancia penal.
b) Desde una perspectiva sistemtica: el concepto apuntado es valorativa y
descriptivamente neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del
delito sin prejuzgar su contenido.

c) Por ltimo, el concepto de accin como ejercicio de actividad finalista, tiene el

significado prctico de limitar el mbito de comportamiento, excluyendo aquellos
fenmenos que por s solos carecen de transcendencia penal.
2. Concepto de omisin
La omisin no es la mera ausencia de comportamiento, sino la no realizacin de una accin
cuando se tena capacidad de llevarla a cabo. El elemento central de este concepto es la
capacidad concreta de accin. Pero para que el sujeto sea capaz de accin es preciso
que en primer lugar concurra: el conocimiento o la cognoscibilidad de la situacin
real en la que desarrollar la conducta; ha de tener a su disposicin medios e
instrumentos necesarios para llevarla a cabo; y ha de contar con los conocimientos y
capacidades precisos para ello. Por ltimo, el sujeto debe tener la posibilidad de conocer
el modo en que es posible dirigir su conducta hacia el objetivo, es decir: ha de tener la
concreta capacidad de direccin finalista de la conducta.
La omisin tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo fsico, ya que el sujeto no
puede dirigir su omisin hacia la produccin de un resultado fsico. Sin embargo, en el
entorno socio-cultural puede provocar modificaciones.
Ej. 6.12: Pensemos, por ejemplo, en las consecuencias que produce que Pablo,
destacado miembro de la sociedad, no acuda a una cita importante con Juan, el
alcalde de su municipio.
En este supuesto, el resultado del comportamiento omisivo s est incluido en la voluntad
del individuo, el cual ha dirigido su omisin hacia la produccin de dicho resultado.
Supongamos que en ejemplo anterior Pablo no acude a la cita con la intencin de
irritar a Juan, lo que finalmente acontece.
Es decir, existen omisiones causales y no causales, as como voluntarias, tambin es
posible omitir por olvido.
El modelo que hemos formulado describe un comportamiento omisivo de naturaleza
ontolgica, su existencia es previa a cualquier juicio de valor y sus caractersticas habrn
de ser tenidas en cuenta a la hora de desarrollar los distintos elementos que completan la
estructura de los delitos de omisin.
El concepto de omisin complementa al de accin en su papel de elemento bsico binario,
de enlace y lmite de la teora del delito.
IV. LOS LMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN Y LA
OMISIN
Definidas la accin y la omisin, nos centramos en su funcin prctica como elemento
lmite de la estructura del delito. La situacin de ambas en el primer peldao del concepto
analtico de delito tiene el efecto de excluir aquellos fenmenos que no cuentan con los
requisitos que las caracterizan.
1. La exclusin de los sucesos que no tienen su origen en una persona fsica

En el anlisis que hemos hecho hasta el momento hemos presupuesto en todo caso la
existencia de una persona fsica como autora de la conducta. Finalidad en la accin y
capacidad de direccin finalista en la omisin, son conceptos hechos a la medida del ser
humano, este dato excluye de la base del delito a fenmenos que no tengan su origen en
una persona fsica.
1.1. Fenmenos de la naturaleza o provocados por animales
Los fenmenos de la naturaleza o provocados por animales no son acciones ni omisiones y
por lo tanto no podrn ser declarados delictivas; aunque pueden ser fuente indirecta de
responsabilidad penal si dichos fenmenos guardan relacin con la conducta humana.
Ej. 6.13: El perro de Elena, que no se encuentra debidamente controlado, muerde a
Jos causndole lesiones graves. La omisin de las medidas de control por parte de
Elena puede ser base suficiente para que se la declare culpable de un delito de
lesiones graves en comisin por omisin, siempre que se den el resto de los
requisitos.
Pero tambin puede ocurrir que Elena azuce conscientemente a su perro para que
ataque a Jos, causndole lesiones graves. En este caso Elena sera autora de un
delito de lesiones graves por accin y el perro el instrumento utilizado.
1.2. Actos de las personas jurdicas
Tal como se desprende del principio societas delinquere non potest [las sociedades no
pueden delinquir] parece que las personas jurdicas estn excluidas como posibles autoras
de un delito, cosa que no es as. Las ltimas polticas penales las han incluido como
sujetos activos del delito, acabando con la vigencia de dicho principio.
Y es que la responsabilidad penal de las personas jurdicas presupone en todo caso la
existencia del comportamiento de una persona fsica.
2. LA EXCLUSIN DE DETERMINADOS FENMENOS CON ORIGEN EN LAS
PERSONAS FSICAS
Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser humano
que no presenten las caractersticas de la accin o la omisin tal y como las hemos
descrito.
2.1. El pensamiento
La necesidad de que en la base de la estructura del delito concurra una accin o una
omisin tiene como fundamental consecuencia la exclusin de los pensamientos del mbito
de los fenmenos potencialmente punibles. Se trata del principio cogitationis poenam
nemo patitur [con el pensamiento no se delinque].
El pensamiento (comportamiento interno de la conducta) tendr relevancia cuando haya
sido puesto de manifiesto mediante actos externos de accin u omisin. Aunque puede
mostrar inters para el derecho penal, no se le aplicar.
Por tanto, podemos excluir de los conceptos de accin y omisin incluso aquellos
supuestos en los que el sujeto ya haya tomado la resolucin de delinquir o tenga
determinada tendencia a hacerlo. Ni la resolucin delictiva, ni la disposicin de nimo o
talante son base suficiente para la aplicacin del Derecho penal, salvo que sean puestas de
manifiesto por actos externos.

2.2. La fuerza irresistible

La fuerza irresistible, en los supuestos de vis absoluta [consiste en que una fuerza
humana -o fenmeno de la naturaleza- exterior e irresistible se ejerce contra la voluntad
de alguien], que no deja otra opcin a quien la sufre, elimina tanto la voluntad de
realizacin como la capacidad de direccin finalista de la conducta, por lo que queda
excluida del primer elemento de la estructura del delito y cualquier responsabilidad penal
del sujeto objeto de la misma.
En sentido contrario, no cabe excluir la accin o la omisin en los supuestos de vis
compulsiva [la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia], en los que, si
bien queda condicionada la voluntad de realizacin o limitada la capacidad de direccin
finalista de la conducta, no quedan eliminadas.
Ej. 6.14: La fuerza irresistible proviene de un fenmeno de la naturaleza en el
siguiente supuesto: Laura, nica controladora en la torre de control del aeropuerto,
queda encerrada por un golpe de viento en una habitacin sin comunicacin con el
exterior; al no dirigir la maniobra de aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un accidente.
Pero tambin puede ocurrir que sea Carolina quien encierre a Laura con el objeto de
provocar el accidente; en este supuesto la fuerza irresistible proviene de un tercero.
En ambos casos queda excluida la existencia de una omisin.
Y no existe accin en el supuesto de que Isabel, que pasea con su nieto Diego por un
parque, al ser golpeada por una rama que se ha desprendido de un rbol, caiga
sobre aqul causndole graves lesiones.
2.3. Otros movimientos corporales
Por la falta tanto de voluntad de realizacin como de capacidad de direccin finalista de la
conducta, quedan al margen de los conceptos de accin y omisin los movimientos
corporales de quien sufre ataques de epilepsia, duerme (incluso los sonmbulos) o los
actos reflejos en sentido estricto: ninguno de los mismos podr ser declarado delictivo.
Lo que no significa que no sea posible que acaben por ser objeto de anlisis jurdico penal,
aunque en ningn caso constituirn por s solos base suficiente para su declaracin como
delictivos. Sern conductas concomitantes [que van asociadas u obran conjuntamente] las
que finalmente puedan ser objeto de reproche penal.
2.4. Supuestos lmite
En el caso de la hipnosis o la narcosis se discute si deben ser excluidos o no del primer
elemento de la estructura del delito. En estos supuestos se opta ms bien por la admisin
de la existencia de una conducta en sentido estricto y la aplicacin de atenuantes o
eximentes en sede de culpabilidad. No excluyen por tanto la conducta humana.
V. LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y OMISIN Y LA DETERMINACIN DEL TIEMPO Y
LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
Algunos autores como ROXIN mencionan una cuarta funcin del concepto de conducta: la
de determinar el tiempo y lugar de la comisin del delito. Instituciones como la
prescripcin del delito dependen de ello.
Algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y lugar del delito pueden
quedar al margen de los conceptos de accin y omisin; y es que el resultado en los
delitos imprudentes, y en gran parte de los omisivos, no es parte de la conducta, y sin
embargo ha de ser tenido en cuenta para determinar dnde y cundo se produjo el delito.

Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y

momento, y aquellos que consisten en la mera realizacin de una accin u omisin
(incluida la tentativa) no presentan problemas para determinar ambos parmetros.
Ej. 6.15: Como ejemplos de lo anterior podemos citar los siguientes supuestos de
hecho: Isidoro, tras haber tenido un altercado en la barra de un bar con Koldo, lo
espera en la puerta y le dispara por la espalda, causndole la muerte de inmediato;
David se percata de que Miguel, como consecuencia de un accidente de circulacin,
se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave y no hace nada por
socorrerle pese a que no supona riesgo para l ni para terceros (art. 195 CP).
En cambio s presentan problemas aquellos delitos en los que la conducta y el resultado
estn separados en el tiempo y en el espacio (como los delitos complejos o en los casos de
delitos o faltas continuados), as como en aquellos en los que la conducta se prolonga por
un espacio ms largo (caso de los delitos permanentes y habituales).
Ej. 6.16: Ejemplos de los supuestos descritos son respectivamente: en el primer
caso del ejemplo anterior; Koldo no muere inmediatamente, sino que es trasladado
urgentemente a un hospital situado a varios kilmetros del lugar de los hechos y
fallece en el mismo varias semanas despus; Gonzalo abandona en un descampado
a su hijo de doce aos, Sergio, tras varios das desorientado el menor es encontrado
por las fuerzas de seguridad en grave estado de deshidratacin (art. 229.3 CP);
Pedro, apoderado del Banco P., se apropia semanalmente de cien euros de la caja
durante un periodo de seis meses (art. 252 CP en relacin con el art. 74 CP);
Ildefonso secuestra a Jaime con el objeto de cobrar una cantidad de dinero,
finalmente lo pone en libertad a los quince das de cautiverio (art. 164 CP); Claudia y
Gustavo se dedican habitualmente a la receptacin de objetos provenientes de faltas
contra la propiedad (art. 299 CP).
[Receptacin: delito consistente en el hecho de recibir o aprovecharse, con conocimiento
de su origen, de los bienes o cosas obtenidos por otra persona a travs de la comisin de
un delito.]
Para la determinacin del tiempo y lugar del delito en estos supuestos problemticos se
han propuesto tres teoras:
a) Teora de la actividad: el delito se comete en el momento y el lugar en que se
desarrolla la actividad.
b) Teora del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el
momento y el lugar de produccin del resultado.
c) Teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del
delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al
resultado.
La utilizacin de una u otra depender de las caractersticas del delito o institucin objeto
de anlisis y sus concretas necesidades, no siendo posible seguir un nico criterio.
En algunos casos el propio CP nos ofrece las pautas a seguir. As, de cara a la aplicacin de
la ley penal en el tiempo, art. 7 CP seala: A los efectos de determinar la Ley penal
aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que
el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar.
Se asume aqu el criterio de la actividad. Pero para otras cuestiones el cdigo no se
pronuncia con claridad. Es el caso de los plazos generales para la prescripcin, a los que se

remite al momento de la comisin de la infraccin punible. Actividad y resultado forman

parte de la infraccin punible, dejando la puerta abierta a la interpretacin; pero por
influencia del art. 7 CP, se suele optar por la teora de la actividad. As, segn el art. 132.1
primer inciso CP: Los trminos previstos en el artculo precedente [para la prescripcin]
se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible.
Algo ms concreta es la regulacin que el mismo art. 132.1 CP establece para la
prescripcin de ciertos tipos de delitos: En los casos de delito continuado, delito
permanente, as como en las infracciones que exijan habitualidad, tales trminos se
computarn, respectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin, desde
que se elimin la situacin ilcita o desde que ces la conducta.
Se exceptan de la aplicacin de esta regulacin determinados delitos cuyas vctimas son
menores de edad. El art. 132.1 CP en su segundo prrafo sigue sealando: En la
tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la
libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la vctima
fuere menor de edad, los trminos se computarn desde el da en que sta haya
alcanzado la mayora de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del
fallecimiento.
Por lo dems el CP guarda silencio sobre el criterio general, aunque lo ms correcto sera
aplicar la teora de la ubicuidad, ya que permite considerar que el delito ha sido cometido
tanto en el lugar en que se desarroll la conducta como en el que se produjo el resultado,
aumentando el mbito competencial de la jurisdiccin espaola y evitando posibles
lagunas punitivas.
Ej. 6.17: Carmen confecciona un explosivo en Espaa y lo enva a Francia, donde
finalmente estalla provocando la muerte a 2 personas y lesiones graves a otras 4.
VI. LOS SUJETOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDCUTA: SUJETO ACTIVO Y
SUJETO PASIVO DEL DELITO, OBJETO Y PERJUDICADO
Tratamos en este apartado los conceptos relacionados con los sujetos y consecuencias de
la conducta: el autor y las personas y cosas que se ven afectadas por la misma. Para
clasificarlos introduciremos un componente valorativo, el de su consideracin por el
Derecho penal. De este modo ser posible distinguir entre sujetos activos y pasivos,
objetos del delito y perjudicados por el mismo.
1. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO. EXCURSO SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
El sujeto activo del delito es quien realiza la conducta, solo pueden serlo las personas
fsicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas. Durante un tiempo
imper el principio societas delinquere non potest, segn el cual slo las personas fsicas
pueden ser responsables penalmente, pero la reforma del CP por LO 5/2010, 22 junio, ha
abierto la posibilidad de que tambin las personas jurdicas pueden ser consideradas
responsables de conductas delictivas. Segn el art. 31 bis del CP, la responsabilidad penal
de las personas jurdicas se construye sobre la existencia de autnticas acciones y
omisiones llevadas a cabo por personas fsicas, representantes legales y administradores
de hecho o de derecho, que acten en nombre o por cuenta de las mismas y en su

provecho, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido control. El principio

societas delinquere non potest queda as desterrado por siempre.
2. EL SUJETO PASIVO DEL DELITO: SU DISTINCIN DEL OBJETO DE LA
CONDUCTA DELICTIVA Y DE LOS PERJUDICADOS POR LA MISMA
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico puesto en peligro o lesionado.
Puede ser el individuo o la comunidad, persona fsica o jurdica, o un grupo de ellas, la
sociedad, el Estado o incluso la comunidad nacional.
Si bien en algunos casos se puede solapar el concepto de sujeto pasivo con la del objeto,
su distincin es necesaria para la correcta exgesis [es un concepto que involucra una
interpretacin crtica y completa de un texto] y aplicacin de los preceptos penales.
El objeto de la conducta es la persona o la cosa sobre la que recae la accin u omisin
delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito, pero no siempre es as.
Ej. 6.18: En el delito de homicidio del art. 138 CP sujeto pasivo, objeto de la
conducta y objeto del bien jurdico coinciden: la persona sobre la que recae la
conducta (objeto de la conducta) es la portadora del bien jurdico vida (sujeto pasivo
del delito y objeto del bien jurdico). Por el contrario, no coinciden dichos conceptos
en el tipo bsico del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art.
318 bis.1 CP, pues el sujeto pasivo es el Estado (portador del bien jurdico inters del
Estado en el control de los flujos migratorios, bien jurdico que no se encarna en un
objeto material concreto), mientras que el objeto de la conducta son los ciudadanos
extranjeros inmigrantes o potenciales inmigrantes en circunstancias irregulares
(personas sobre las que recae la conducta).
Junto a ambos conceptos se sita el de perjudicado, con perfiles ms amplios que el de
sujeto pasivo. As, entre los perjudicados junto al portador del bien jurdico, pueden
encontrarse tanto familiares como terceros. Segn el art. 113 CP: La indemnizacin de
perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se hubieren causado al
agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.
Ej. 6.19: Volviendo al supuesto en el que Isidoro acaba con la vida de Koldo,
perjudicado ser obviamente este ltimo, pero tambin pueden serlo sus familiares y
las personas que de l dependieran.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu funciones deben cumplir los conceptos de accin y de omisin en la
estructura del delito?
Funcin lgica: el concepto empleado debe ser lo suficientemente amplio para que
todos los fenmenos que puedan constituirse queden integrados.
Funcin sistemtica: la definicin deber ser valorativa y descriptivamente neutral,
de tal modo que no prejuzgue caracteres que solo ms adelante, en los siguientes
elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad), se harn.
Funcin prctica: debe ser lo suficientemente concreto para excluir aquellos
fenmenos que por s solos no puedan ser relevantes en Derecho penal.

2. Defina el concepto causal de accin. Cules son las principales crticas al

mismo?
El concepto causal se caracteriza por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y
culpabilidad, y se podra establecer como: una modificacin causal del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y provocada por una manifestacin de voluntad, que puede
consistir en la realizacin o no realizacin de un movimiento corporal.
Las principales crticas que recibe esta teora son:
Se trata de un concepto demasiado amplio.
No es apropiada para explicar los comportamientos omisivos.
3. En qu modelo de la accin es ncleo central la voluntad de realizacin?
En el modelo finalista.
4. Qu tipo de resultados abarca la voluntad de realizacin?
El resultado o fin que persigue el autor.
Los resultados que necesariamente estn unidos a la consecucin del fin principal.
Los resultados que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya
produccin cuenta.
5. Cules son las principales teoras normativas de la conducta?
Las del concepto social de accin, y la del concepto significativo de accin.
6. Qu elementos supone la capacidad de accin?
La autora parte del concepto finalista de accin; por lo que finalidad, causalidad y
resultado, son los tres elementos de la accin, situndose la finalidad o voluntad de
realizacin como el epicentro de todos ellos.
7. Cules son los supuestos en que quedan excluidas la accin y la omisin?
En los sucesos que no tienen su origen en una persona fsica, diferenciando entre:
Que sean motivados por fenmenos naturales
Provocados por animales
O sean actos realizados por personas jurdicas.
Igualmente se incluyen otros con origen en las personas fsicas, los cuales son:
El pensamiento
La fuerza irresistible
Otros movimientos corporales donde no exista voluntad del sujeto, como la
epilepsia o los realizados por quien duerme.
8. Cules son las principales teoras desarrolladas para determinar el tiempo y
lugar de comisin del delito? Valrelas.
Teora de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en que se
desarrolla la actividad.
Teora del resultado: el delito se comete en el momento y lugar donde se produce el
resultado.
Teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del
delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refiere al
resultado.

9. En qu circunstancias puede ser hecha responsable penal una persona

jurdica segn el Cdigo penal espaol?
Tras la reforma del CP, por la LO 5/2.010, de 22 de junio, el artculo 31 bis, establece:
1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente
responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en
su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de
derecho. En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente
responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad
de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los
hechos, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas
circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se
constate la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente
los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta
persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir
el procedimiento contra ella. Por ello la responsabilidad penal a las personas
jurdicas se prev cuando existan acciones u omisiones llevadas a cabo por personas
fsicas, representantes legales y administradores, o por subordinados sobre los que
no se ha realizado el debido control.
10. Defina al sujeto pasivo del delito y diferncielo de objeto del delito y
perjudicado por el mismo.
El sujeto pasivo es el portador del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El objeto del
delito es la persona o cosa sobre la que recae la accin u omisin delictiva. Por tanto
pueden, o no, coincidir. P. ej. en el delito de homicidio si coinciden, pero en un delito
contra los derechos de los extranjeros no: el sujeto pasivo es el Estado, mientras el objeto
de la conducta es el extranjero sobre el que ha recado dicho delito.
El perjudicado abarca un concepto ms amplio que el sujeto pasivo, ya que los
perjudicados pueden ser, adems del portador del bien jurdico, sus familiares y terceros.

LECCIN 7: LA CAUSALIDAD EN LA TEORA DE LA CONDUCTA Y EN LA

TEORA DE LA TIPICIDAD
I. CONCEPTO Y LMITES DE LA CAUSALIDAD
1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA CAUSALIDAD
Segn WELZEL, uno de los principales crticos del concepto causal de accin: El
concepto de causalidad no es un concepto jurdico, sino una categora del ser. Tampoco es
una mera relacin lgica, ni mucho menos imaginada, entre varios acontecimientos, sino
la ley de sucesin, no perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y es, por
ello, tan real como el acontecer mismo. Tambin el Derecho tiene que partir de ese
concepto ontolgico de causalidad (si bien no todos los cursos causales son tambin
jurdicamente relevantes!).
La causalidad aparece como la ley de la sucesin interfenomnica y se presenta como un
concepto ontolgico, comn a todas las ciencias. Se da en un plano avalorativo, neutral,

previo al de su consideracin por cualquier norma; es pues un concepto slido sobre el que
operar las valoraciones propias del Derecho penal.
Es importante segn WELZEL: solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es
posible analizar si resulta jurdico penalmente relevante o no; entrando en juego
valoraciones propias de los distintos sistemas de referencia penal.
La causalidad se mueve por tanto en un plano previo al de la atribucin de responsabilidad
y no siempre deriva en sta.
2. ALCANCE DEL CONCEPTO DE CAUSALIDAD: CAUSALIDAD EN EL MARCO FSICO
NATURAL Y CAUSALIDAD EN EL MBITO SOCIO CULTURAL
La idea comn de que la causalidad se mueve exclusivamente en el campo fsico natural
supone una importante limitacin, ya que la realidad de la que participa el Derecho no es
simplemente fsica sino fundamentalmente social y cultural.
Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas nos indica la
existencia de una relacin lgica, necesaria, natural, entre dos fenmenos; el crculo
formado por este tipo de procesos comprende los incontestables casos de causalidad en un
marco fsico natural.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comnmente este mbito por la situacin tpica
del delito de homicidio por accin: el sujeto activo dispara su arma, la bala se aloja
en un rgano vital de la vctima y sta fallece (no resulta aventurado afirmar que
esta situacin tpica se encuentra de un modo ms o menos velado tras una gran
parte de las construcciones sistemticas del delito, constituyendo una autntica
rmora en el anlisis).
Pero en ciertos supuestos, el entendimiento externo del comportamiento no nos permite
an conocer el contenido, el significado de la conducta humana, no meramente mecnica,
que se encuentra tras ellos.
Ej. 7.2: As ocurre en casos como los que se encuentran tras los delitos de injurias y
calumnias o las estafas, que no pueden ser entendidos con una interpretacin
mecnica de las conductas que se encuentran en su base.
Tal conclusin es vlida en relacin con la comprensin del comportamiento en su
conjunto, extensible a sus caracteres individuales y, con una significacin especial, al
anlisis de los procesos causales subyacentes, cuya existencia solo puede ser entendida
con plenitud desde la introduccin de ciertos sistemas de valores que se alejan de su
concepcin mecnica.
Junto a la tradicional interpretacin fsica de la causalidad, aparece un nuevo campo que
entronca con la realidad social y cultural en la que se desarrollan los acontecimientos.
Con ello no se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesin interfenomnica,
sino que se precisan los distintos modos en que puede configurarse ese sustrato real que,
segn WELZEL, caracteriza a las relaciones causales y que se sita en un nivel previo al
del anlisis de su relevancia jurdica; en definitiva, no se produce fractura alguna en el
seno del concepto de causalidad, pero es conveniente precisar que puede asentarse sobre
estructuras de distinta naturaleza.

Ej. 7.3: Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la introduccin de elementos

valorativos, que hagan referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar
que unas determinadas declaraciones lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. nicamente el
empleo de parmetros inequvocamente valorativos puede servir de base para la
determinacin de un resultado de este tipo; la dignidad no representa objeto
material alguno sobre el que operar de un modo mecnico y, sin embargo, puede
sufrir mermas de muy distinta consideracin.
Lo mismo podemos decir del delito de estafa, no es posible sustraernos al empleo de
elementos de carcter normativo para establecer si se ha utilizado engao
bastante para producir error en otro. Segn el marco socio cultural en el que se
desarrollen los acontecimientos y los sujetos involucrados en ellos, un mismo
comportamiento producir unos efectos u otros.
La situacin viene condicionada y determinada por procesos de distinta naturaleza,
relativos al mbito social, cultural, en el que se desarrolla el comportamiento causante y
su reflejo en la esfera individual. Por ello, a este tipo de configuraciones de la causalidad,
podemos denominarlas de causalidad en un marco socio cultural.
En este mbito resultado y relacin de causalidad son absolutamente reales, existen con
anterioridad y con independencia de la aplicacin de un concreto conjunto de normas con
el objeto de comprobar su concurrencia, son previos a tal comprobacin; su naturaleza es
prejurdica, ontolgica. No obstante, el hecho es que solo el desarrollo de la conducta en el
seno de un determinado sistema de referencia, ste s de carcter valorativo, ha
posibilitado la aparicin del resultado. Se trata de elencos de valores interiorizados por el
individuo y la comunidad que dotan de sentido a la conducta humana.
Puede llamar la atencin que caractericemos como ontolgica a la causalidad as
entendida, sin embargo, la vertiente social del comportamiento humano aparece ya como
elemento fundamental de la realidad en la obra de WELZEL. Utilizando sus propias
palabras: la realidad que se encuentra en la base del Derecho es la realidad de la vida
social que se da en la conducta prctica. Ciertamente desde el punto de vista de la
Ciencias naturales contiene algunos elementos subjetivos pero, por otra parte, muestra
estructuras que no pueden ser incluidas en el cuantitativo mundo de las Ciencias
naturales La realidad prctica de la vida es infinitamente ms rica que el ser cientficonatural.
El pensamiento de la causalidad muestra una fractura en cuanto a la naturaleza material
de las estructuras que le sirven de base. El ser humano no solo se interrelaciona con el
medio circundante a travs del manejo de cursos mecnicos, sino tambin aprovechando
determinadas estructuras y consideraciones socio culturales.
Los modelos causales de la caracterizacin del comportamiento humano, incluyendo aqu a
gran parte de la corriente finalista, abandonan el anlisis de las caractersticas de hacer y
omitir antes de agotarlo en todos sus matices, lo que equivale a abrir la posibilidad de que
resulten errneos en la medida en que son incompletos.
Desde el punto de vista cientfico natural, las acciones conllevan el manejo de cursos
causales que pueden desembocar en resultados externos, de modificacin de la situacin
preexistente; mientras, en las conductas omisivas no es posible apreciar relacin material
alguna con cambios en el mundo exterior.
Los nexos causales fsico naturales son ajenos al mundo de la omisin. El no actuar se
caracteriza por su intrascendencia fsica, por no intervenir en la configuracin causal
material del mundo exterior. Es decir, la nada fsica tiene vetado el camino de la causalidad

en el mundo fsico. Estamos pues ante la plasmacin del clsico principio ex nihilo nihil fit
(de la nada, nada surge).
En la vertiente socio-cultural de la causalidad no existe una radical diferencia entre
proceder activo y omisivo.
Una conducta activa puede producir efectos que solo pueden ser correctamente entendidos
introduciendo las variables valorativas de un concreto mbito socio cultural.
Una omisin puede causar autnticos resultados que a su vez sean susceptibles de ser
objeto de valoracin desde los ms variados prismas, entre ellos el del Derecho penal.
Cuando hablamos de la produccin de efectos en una esfera valorativa cualquiera, lo
fundamental es que el ser humano lleve a cabo una manifestacin, sea activa o sea
omisiva, con la que exprese su posicin con respecto a su entorno prximo y que tal
manifestacin sea percibida de uno u otro modo por elementos sensibles del sistema
receptor. De esta manera, se hace posible conectar la conducta omisiva con un cambio
producido en dicho sistema.
Ej. 7.4: En el marco de una recepcin diplomtica, los miembros de la delegacin de
la Repblica de G. se cruzan con el cnsul del Reino de E.; los diplomticos de G.
saludan y obtienen por respuesta el silencio del representante de E. Tal conducta
produce graves efectos en las relaciones de ambos Estados. El omitente con su
impasibilidad buscaba precisamente dicho resultado.
Agustn B. P., aquejado por una fuerte depresin, deja de comunicarse oralmente con
su hija de tres aos, encargndose exclusivamente de su nutricin y limpieza; tras
un ao de silencio se comprueba que la menor ha sufrido graves secuelas
psicolgicas.
Vase tambin el ejemplo 6.12.
La causalidad no es solo propia de las acciones, las omisiones pueden tener trascendencia
causal en el mbito socio cultural. El planteamiento, correcto desde un punto de vista
fsico natural, de que la omisin es la nada y por tanto no puede causar modificacin fsica
alguna, pierde radicalmente su validez al aplicar el punto de vista de su significado social.
El principio ex nihilo nihil fit no queda comprometido por la aceptacin de causalidad en
determinados casos de comportamientos omisivos. Es difcilmente asumible que la omisin
sea la nada. El comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecnica, pero en
ningn caso la nada social; en este mbito, puede provocar modificaciones en el entorno
socio cultural en el que se verifica.
No solo las acciones tienen eficacia causal, tambin algunas omisiones. El nexo causal as
configurado le vendr dado al intrprete penal y deber ser el ncleo de su comprobacin
y posterior anlisis.
II. TRASCENDENCIA DE LA CAUSALIDAD: SIGNIFICADOS PRCTICO Y
SISTEMTICO
Es preciso que nos detengamos a concretar su relevancia prctica y sistemtica (cul es su
papel tanto como requisito de la responsabilidad penal como dentro de la estructura del
delito).
1. EL SIGNIFICADO PRCTICO DE LA CAUSALIDAD: LA CRISIS DEL DOGMA
CAUSAL

Gran parte de las argumentaciones que desarrollamos durante la leccin anterior hacan
referencia al papel de la causalidad entre los elementos de la conducta humana.
Causalistas y finalistas hacen girar total o parcialmente sus modelos de comportamiento
en torno al slido eje de la causalidad. No es fruto del azar. Durante mucho tiempo el
establecimiento de la responsabilidad penal descansaba una parte fundamental de su peso
sobre el denominado dogma causal: los delitos eran entendidos como causacin de la
lesin de bienes jurdicos, la constatacin de una relacin de causalidad apareca como
requisito imprescindible para la imposicin de una pena.
No es de extraar que el primero de los conceptos de conducta que analizamos se
denominara concepto causal de accin y descansara sobre la causalidad, que llegaba a
extender a los comportamientos omisivos. Por su parte, el modelo finalista de la accin,
cuyas lneas generales hemos asumido, sigue siendo deudor del pensamiento causal
mientras se entienda la finalidad como capacidad de manejar los cursos causales hacia un
fin.
La existencia de una relacin de causalidad no es requisito imprescindible para el
establecimiento de la responsabilidad penal. No se precisa la concurrencia de una relacin
de causalidad en los supuestos de tentativa y en los delitos de simple actividad, aunque
las conductas que les sirvan de base supongan la utilizacin de factores causales.
Y tampoco es posible encontrar una relacin de causalidad en los delitos de omisin pura,
ni en los de comisin por omisin. En todos estos casos existe responsabilidad penal al
margen de una relacin de causalidad que la fundamente.
Causalidad no es igual a responsabilidad.
Existen relaciones de causalidad jurdico penalmente relevantes y otras que no lo son. La
comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad entre una conducta y un
resultado an no es suficiente para predicar de ella su tipicidad; precisamente en sede de
tipicidad ser objeto de un anlisis que determine su relevancia jurdica (la denominada
imputacin objetiva).
2. LA CAUSALIDAD EN EL SISTEMA DEL DELITO: CAUSALIDAD COMO ELEMENTO
DE LA CONDUCTA Y COMO ELEMENTO DEL TIPO
Desde una perspectiva puramente sistemtica hemos de sealar que, partiendo de los
conceptos de accin y omisin, la causalidad no siempre ser parte de la conducta.
Una teora de la conducta finalista, como la que seguimos, supone que tanto en el caso de
las acciones como en el de las omisiones que produzcan efectos en la esfera sociocultural,
el resultado pertenecer a la conducta nicamente cuando est integrado en la voluntad
de realizacin del sujeto.
Ocurrir as en los delitos dolosos pero no en los imprudentes, en los que el resultado no
est abarcado por la finalidad, por tanto es una consecuencia meramente causal de la
conducta, exigida en su caso para la perfeccin del tipo.
La causalidad aparece en unos casos como elemento de la conducta y en otros como un
requisito del tipo de lo injusto.
III. LAS TEORAS DE LA CAUSALIDAD
La causalidad no es un elemento indispensable para la atribucin de responsabilidad penal,
pero conserva un papel central en numerosos supuestos. Han sido varias las teoras
formuladas con este objetivo.

1. LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Y LA FRMULA DE LA

CONDITIO SINE QUA NON
La teora que explica de un modo ms convincente la causalidad y que sirve de base con la
que operar para comprobar la concurrencia de un concreto nexo causal es la teora de la
equivalencia de las condiciones.
1.1. El planteamiento de la teora de la equivalencia de las condiciones
Formulada a mediados del siglo XIX por GLASER, y desarrollada y difundida por VON BURI,
la teora de la equivalencia de las condiciones establece que todo resultado es
consecuencia de una multitud de condiciones siendo todas ellas, desde una perspectiva
causal, equivalentes.
No cabe hacer distincin alguna entre causa y condicin: todos los fenmenos que
contribuyen a la produccin del resultado tienen la misma eficacia causal. Son igualmente
importantes, igualmente necesarios. El concepto de causalidad es un concepto ilimitado,
los acontecimientos se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer
diferencias valorativas desde la perspectiva causal.
Esta afirmacin, se entender perfectamente si en la formulacin de la teora de la
equivalencia subrayamos el adjetivo causal, recordando que cuando hablamos de
causalidad nos encontramos en un plano previo al de cualquier valoracin y, en concreto,
al de cualquier valoracin jurdico penal. Las mltiples condiciones que intervienen en la
produccin de un resultado pueden tener muy distinta consideracin dependiendo del
punto de vista desde el que se las observe, pero si nos circunscribimos al de su eficacia
causal sta es la misma.
Ej. 7.5: Y as, como veremos cuando estudiemos las distintas formas de
intervencin en el delito, no tiene la misma consideracin penal la contribucin de un
cmplice a la consecucin del resultado delictivo que la del autor (no hay ms que
sealar que en principio al cmplice se le impondr la pena inferior en grado a la del
autor -art. 63 CP). Sin embargo, desde un punto de vista causal las intervenciones
de ambos son igualmente determinantes de la produccin del resultado, que no
habra sido el mismo sin su concurrencia.
La teora de la equivalencia de las condiciones es seguida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo como criterio principal en la determinacin de la existencia de relaciones de
causalidad (vase entre otras muchas SSTS 17/0112001,26/11/2008 o 27/05/2011).
1.2. LA APLICACIN DE LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES:
LA FRMULA DE LA CONDITIO SINE QUA NON
Fijado el marco terico, es preciso encontrar un mtodo que nos permita operar en el
mismo; nos lo ofrece la frmula de la conditio sine qua non [condicin sin la cual no], que
permite aplicar al caso concreto los principios de la teora de la equivalencia de las
condiciones.
1.2.1. Contenido de la frmula de la conditio sine qua non
Segn la frmula de la conditio sine qua non, es causa todo fenmeno del que no cabe
hacer abstraccin mental sin que deje de producirse el resultado en sus concretas
circunstancias. El intrprete debe suprimir mentalmente un determinado acontecimiento,

si el resultado con sus concretas caractersticas deja de producirse podremos considerarlo

causa del mismo.
Ej. 7.6: Juan Carlos R. L. empuja a Laura S. L. para evitar que la atropelle un
autobs que se dirige sin control hacia ella. Con su accin Juan Carlos R. L. evita el
atropello, pero Laura S. L. se golpea fuertemente en la cabeza con la pared y es
trasladada al hospital. All la atiende la mdico de guardia, Elena L. L., que al aplicar
un tratamiento equivocado agrava sus lesiones. Si abstraemos mentalmente el
comportamiento de Elena L. L. el resultado no se habra producido, podemos pues
decir que la conducta de Elena L. L. es causa de las lesiones.
Pese a lo que pudiera derivarse de una traduccin literal del aforismo latino con el que se
la conoce, esta frmula no supone verificar la preponderancia de una supuesta causa
principal por encima de otras condiciones. Causa y condicin son trminos sinnimos en el
marco de la teora de la equivalencia y tal consideracin no cambia en el mbito de la
frmula de la conditio sine qua non: al aplicar la frmula y abstraer mentalmente
cualquiera de los mltiples acontecimientos causantes de un resultado ste dejar de
producirse tal y como se produjo.
Y as, en el ejemplo anterior, si abstraemos la conducta de Juan Carlos R. L. el
resultado de lesiones tambin desaparece. Estamos ante otra causa del mismo,
equivalente desde el punto de vista causal a la conducta de Elena L. L., cuestin
distinta ser la de su valoracin jurdico penal, pero no pertenece a este mbito del
anlisis.
1.2.2. Mtodo de aplicacin de la frmula de la conditio sine qua non
Para operar correctamente con la frmula de la conditio sine qua non es preciso tener en
cuenta la conducta y el resultado concreto, tal y como se produjeron, con todas sus
circunstancias; cualquier variacin en los mismos nos llevara a conclusiones errneas.
La principal limitacin para aplicar la frmula se produce en el marco de las relaciones
fsico naturales, mbito en el que para verificar la existencia del nexo causal hemos de
conocer la ley causal general que rige el caso concreto. Ello ha planteado importantes
problemas en supuestos en los que no se ha podido demostrar qu proceso se encuentra
tras la produccin de un determinado resultado.
Ej. 7.7: La trascendencia prctica de este hecho se ha revelado en casos de gran
impacto meditico como el de la colza o sndrome txico en Espaa, o los del
Contergn o del Lederspray en Alemania. En todos ellos hay un elemento en comn:
se desconoca el mecanismo ltimo que conectaba un determinado producto con una
serie de resultados de graves lesiones y muertes.
Como respuesta a estas dificultades, y siguiendo una lnea jurisprudencial condicionada
por la gravedad de los casos objeto de estudio, se ha propuesto una relativizacin del
requisito de la ley causal general. As el Tribunal Supremo, o autores como GMEZ
BENTEZ, se contentan con una versin atenuada de los nexos causales. Sin embargo,
este paso supone introducir un elemento valorativo en un mbito en el debe primar la
solidez de las conclusiones y que hemos caracterizado como ontolgico.
Autores como ROXIN, consideran que para establecer el nexo causal basta comprobar que
un determinado producto ha provocado el resultado, sin que sea preciso determinar con

exactitud el proceso subyacente, esto es, cul de sus componentes o combinacin de los
mismos ha sido el concreto causante.
Ej. 7.8: Sin embargo, en el caso de la colza, en el que pese a los numerosos
estudios que se realizaron no fue posible establecer experimentalmente que la
ingesta de aceite de colza desnaturalizado fuera la causa del conocido como
sndrome txico, el Tribunal Supremo confirm la sentencia condenatoria de la
Audiencia Nacional. Segn la sentencia del Supremo: los tambin mltiples
estudios efectuados desde otras perspectivas cientficas no han confirmado hasta
ahora rotundamente la conclusin epidemiolgica.
Es decir, adopt expresamente la concepcin de que no es preciso el conocimiento de
la ley causal general que se encuentra tras el concreto resultado, basta con un
estudio epidemiolgico, estadstico, que avale la existencia del concreto nexo causal
(vase STS de 23/04/1992).
Distinta es la situacin en los supuestos de causalidad en el mbito socio cultural, en los
que parezca imposible determinar una ley causal general. Tendremos que desentraar las
especficas correlaciones causales que rigen en cada concreto caso basndonos en lo que
podemos denominar patrones causales generales, que no cuentan con la misma precisin.
Ello viene dado por la propia estructura del sustrato, imbuido de concepciones socio
culturales y de su reflejo en la esfera individual, esfera que en muchos casos resultar
definitiva.
Ej. 7.9: La determinacin de las consecuencias de unas manifestaciones
potencialmente injuriosas deber de realizarse teniendo presente el concreto marco
cultural y social en que se han producido. La comprobacin de la produccin de un
engao bastante como origen de un acto de disposicin, ha de hundir siempre sus
races en la percepcin de la concreta persona que lleva a cabo tal acto; de hecho se
ha de tener en cuenta si un nivel inferior del sujeto pasivo es aprovechado por el
acusado conscientemente, pese a que para su tipificacin se introduzca el filtro de
una persona normalmente constituida intelectualmente segn el ambiente social y
cultural en el que se desenvuelve (vase SSTS de 29 de marzo de 1990 y de 27 de
mayo de 2011).
1.2.3. Casos lmite
A) Supuestos de causalidad acumulativa, esto es, que concurren dos condiciones que por
s solas son suficientes para provocar el resultado. En este tipo de casos, haciendo
abstraccin de ambas condiciones de modo alternativo, el resultado sigue producindose,
con lo que la frmula falla.
Ej. 7.10: Tanto Javier A. O. como Michela M. vierten en la comida de Sabina S. una
cantidad de veneno suficiente para provocar su muerte. Sabina S. la ingiere y
finalmente fallece.
WELZEL propone que en estos supuestos se haga abstraccin de los dos fenmenos de
modo simultneo: en caso de que por separado el resultado no desaparezca pero s lo
haga de este segundo modo habremos de concluir que ambos fenmenos son causa del
resultado.

Si hacemos abstraccin de las conductas de Javier A. O. y Michela M. por separado,

el fallecimiento de la vctima se sigue produciendo. Sin embargo, si abstraemos
mentalmente ambos comportamientos de modo simultneo, la vctima deja de serlo,
por lo que tanto la accin de Javier A. O. como la de Michela M. son causas de la
muerte de Sabina S.
B) Casos de interrupcin del curso causal, esto es, supuestos en los que iniciado un
determinado proceso causal, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal manera
que el resultado se produce pero como consecuencia directa del curso causal sobrevenido.
Ej. 7.11: Vincenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en la suculenta paella
que ha preparado para Frank W. Tras ingerirla y cuando se dirige a su casa Frank W.
es atropellado por Andreas P., que circulaba en su bicicleta a gran velocidad; como
consecuencia del atropello Frank W. fallece al instante.
Se entiende que el curso causal sobrevenido interrumpe el anterior. La conclusin es
evidente si tenemos en cuenta que en el proceso de comprobacin de la existencia de un
nexo causal se ha de tener en cuenta tanto el resultado como la conducta en sus concretas
circunstancias.
El curso causal iniciado por Vincenzo C. queda interrumpido por los nuevos
acontecimientos. Cuando con posterioridad analicemos el comportamiento en la
esfera de la tipicidad podremos calificar su conducta nicamente como tentativa de
asesinato.
C) Casos de anudamiento del curso causal. Supuestos en los que una circunstancia de la
vctima o la intervencin de un tercero precipitan la produccin del resultado.
Ej. 7.12: Alicia S. V. participa en una reyerta con arma blanca hiriendo
superficialmente a Joaquina A. N. que fallece al sufrir una hemorragia por ser
hemoflica.
De nuevo, la aplicacin de la frmula de la conditio aporta la solucin en estos casos: la
circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el curso causal lo anuda.
La conducta de Alicia S. V. es causa del resultado de muerte de Joaquina A. N. pese
a que de no haber sido sta hemoflica no hubiera fallecido.
Pese a lo sealado, el Tribunal Supremo sola admitir en algunos casos la interrupcin del
curso causal por la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente imprudente de la
vctima o de un tercero (vase por ejemplo STS de 15/12/1978).
D) Determinados supuestos de acciones impeditivas, caracterizados porque un sujeto
impide a otro evitar un determinado resultado. Algunos autores cuestionan la existencia de
una autntica relacin de causalidad.
Ej. 7.13: Lidia B. L. retiene con fuerza a Gonzalo L. L. que intenta emplear un can
granfugo para evitar una inminente tormenta de pedrisco. Finalmente la tormenta
se produce y arrasa la cosecha.

La conducta supone el mantenimiento activo de las circunstancias que hacen posible la

produccin del resultado, por lo que es causa del mismo; su eliminacin mental trae
consigo automticamente la introduccin de un curso causal que habra evitado el
resultado y que se est impidiendo activamente.
Esta situacin es distinta a la que se encuentra tras las denominadas condiciones
negativas del resultado, formulacin negativa de la necesidad de que se mantengan
determinadas circunstancias para la produccin de un resultado. En estos supuestos el
sujeto simplemente no hace nada por evitarlo, de tal modo que no se puede calificar su
comportamiento (omisivo) como causal.
Si en nuestro ejemplo eliminamos la conducta de Lidia B. L., Gonzalo L. L. disparar
el can evitando los daos en la cosecha; la conducta de Lidia B. L. es pues causa
del resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L. L. quien voluntariamente decide no
emplear el can granfugo no podremos considerar que el comportamiento de ste
sea causa del fenmeno meteorolgico.
En todos los supuestos citados los resultados del anlisis se refieren nica y
exclusivamente a la existencia o no de una relacin de causalidad, cul sea su relevancia
jurdica es una cuestin que se habr de analizar con posterioridad. Nos encontramos en
un plano prejurdico, previo a la valoracin que el Derecho haga de los acontecimientos
probados.
2. LOS INTENTOS (FALLIDOS) POR SUPERAR LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE
LAS CONDICIONES: LAS TEORAS INDIVIDUALIZADORAS Y LAS TEORAS DE LA
CAUSALIDAD ADECUADA
El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se suceden en el
tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas desde la
perspectiva causal.
La desmesurada importancia que durante mucho tiempo se le concedi al pensamiento
causal en el proceso de atribucin de responsabilidades, unido al mantenimiento de una
concepcin exclusivamente objetiva de lo injusto, planteaba serios problemas para acotar
el campo de la responsabilidad y darle un significado sistemtico coherente a los distintos
elementos del delito (vase ejemplo 6.4).
Para solucionar stos y otros desajustes algunos autores intentaron buscar la solucin en
la acotacin del propio concepto de causalidad, pretendiendo solucionar en sede causal
problemas que en realidad afectaban a la comprensin de otros elementos del delito.
De este modo se formularon teoras especficamente jurdicas de la causalidad; se
abandonaba el campo de las teoras causales para adentrarse en el de las teoras de la
responsabilidad, confundiendo los lmites entre los distintos elementos del delito. Esta
lnea de investigacin no dio los frutos esperados, pero ilumin la salida hacia un
tratamiento correcto de las distintas problemticas afectadas.
2.1. Las teoras individualizadoras
Los primeros intentos por reducir el mbito de la teora de la equivalencia de las
condiciones los debemos a las teoras individualizadoras. Se centran en la superacin de la
falta de lmites del concepto causal de accin. La idea que les sirve de base es distinguir en

sede causal entre causa y condicin: solo las causas del resultado realizan el tipo y
podrn dar lugar a responsabilidad penal.
Segn la teora de la causa eficiente de KOHLER:
Condicin es el factor del que depende la aparicin del resultado.
Causa es aquel del que depende su cualidad.
Ej. 7.14: Esta estructura se ilustra con el siguiente ejemplo: la apertura de la
ventana es condicin necesaria para la iluminacin de la habitacin; la causa de que
se ilumine es el sol.
Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto criticadas, en muchos casos por
resultar impracticables y en general por depender en gran medida de las pretensiones del
intrprete, lo que daba lugar a un inaceptable nivel de inseguridad.
Ej. 7.15: Para poner de manifiesto la debilidad del pretendidamente claro ejemplo
de la ventana, GIMBERNAT plante el siguiente caso: un loco peligroso persigue a
una persona que acaba por refugiarse en casa de un tercero echando el cerrojo, sin
embargo, el propietario de la casa, que pretende tambin acabar con la vida del
perseguido, abre la puerta al loco que finalmente entra y lo mata. De seguir las
mismas pautas del anterior ejemplo deberamos declarar impune la conducta del
propietario, pues solo fue condicin y no causa del resultado, lo que pone de
manifiesto lo incorrecto del planteamiento.
En cualquier caso, en no pocas ocasiones, esta teora ha sido seguida por el Tribunal
Supremo de modo aislado o junto con otros planteamientos (vase por ejemplo las SSTS
de 05/02/1990, 16/09/2003, 20/11/2007).
2.2. Las teoras de la causalidad adecuada
En un sentido similar al anterior, pero con el objetivo de reconducir el mbito de aplicacin
de los denominados delitos calificados por el resultado. En principio se trataba de acotar
el campo de aplicacin de una categora de delitos que resulta especialmente polmica por
la posibilidad de que la produccin fortuita de un resultado pueda suponer una agravacin
de la pena. De nuevo se intentaba dar respuesta a un problema de tipificacin en sede de
causalidad.
La estructura de los delitos calificados por el resultado est constituida por una conducta,
por s sola delictiva, a la que se le aade un resultado posterior cuya produccin supone la
agravacin de la pena original. El problema se planteaba por el hecho de que dicho
resultado puede ser doloso, imprudente o fortuito, y precisamente a la exclusin de la
responsabilidad en los casos en que no se pueda reconducir al dolo o imprudencia del
autor se refieren las teoras que ahora estudiamos.
Se trata de un problema que no se da en la actualidad, pues el Cdigo penal vigente en su
art. 5 aleja cualquier posibilidad de exigir responsabilidad por un resultado producido
fortuitamente; segn el mismo: No hay pena sin dolo o imprudencia.
Ej. 7.16: El art. 229.3 CP recoge un supuesto de delito calificado por el resultado en
relacin con el abandono de menores: Se impondr la pena de prisin de dos a
cuatro aos cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto
peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual de menor de edad o del
incapaz.

Se formularon sucesivamente tres teoras, basadas en la idea de que para establecer una
relacin de causalidad es preciso que el resultado sea previsible ex ante [antes del
suceso], es decir, sea consecuencia del peligro inherente a la conducta.
La comprobacin de la causalidad supone, por tanto, que el intrprete se coloque en el
lugar del sujeto en el momento del inicio de la conducta y determine si era o no previsible
la produccin del resultado.
La diferencia entre unas y otras teoras de la causalidad adecuada se encuentra tanto en
los elementos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad como en el grado de
probabilidad que se exige a la produccin del resultado (desde que sea probable, hasta
que no aparezca como absolutamente improbable).
Partiendo del primero de los criterios, esto es, de los elementos a tener en cuenta en el
juicio de previsibilidad, podemos distinguir los siguientes planteamientos:
A) Teora subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON KRIES, considera que
solo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado cuando ste era
previsible ex ante teniendo en cuenta el saber nomolgico (todo el conocimiento
experimental de la humanidad), y las circunstancias del caso concreto que conoca o poda
conocer el sujeto (saber ontolgico).
Incluye en el concepto de causalidad valoraciones propias de la tipicidad, adelanta parte
del contenido de la culpabilidad ya que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el
anlisis aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto. sta ltima crtica
dio lugar a una reelaboracin del modelo de VON KRIES de la que surgieron las siguientes
variantes.
B) Teora objetiva de la causalidad adecuada: Para evitar los problemas en el mbito de la
culpabilidad, se eliminaban del anlisis los componentes subjetivos. Ello supona una
objetivacin excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en demasa del caso
concreto.
C) Teora objetivo-subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON HIPPEL y
TRAEGER: En el anlisis de la previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y
subjetivos. La conducta ser causa objetiva del resultado cuando ste era objetivamente
previsible.
En el juicio de previsibilidad objetiva se tendrn en cuenta:
Las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente.
Las conocidas por el autor (saber ontolgico).
La experiencia comn de la poca sobre los nexos causales (saber nomolgico).
El problema se encuentra de nuevo en que se adelantan juicios propios del anlisis de la
tipicidad.
El rechazo de las teoras de la causalidad adecuada se centra en el error sistemtico de
integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No se puede aceptar que la existencia de
una relacin de causalidad entre una conducta y un resultado dependa de si ste era o no
previsible. La causalidad se perfila como un elemento previo a toda valoracin sobre el
que, una vez comprobada su existencia, llevar a cabo las valoraciones oportunas.
Pese a haber desenfocado la situacin, las teoras de la causalidad adecuada suponen un
importante paso en la direccin correcta: la teora objetivo-subjetiva plantea un criterio de
interpretacin de la causalidad jurdico-penalmente relevante cuyo lugar sistemtico
hemos de situar en la tipicidad. Se trata de una precursora directa de la teora de la

imputacin objetiva, fundamental en la tipicidad de los delitos de resultado, y que

finalmente ha sido aceptada por nuestra legislacin.
Este tipo de planteamientos es seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, en la mayora de los casos integrado plena y correctamente en
el mbito tpico de la imputacin objetiva.
IV. RECAPITULACIN: LA CAUSALIDAD JURDICO PENALMENTE RELEVANTE Y LA
TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (REMISIN)
Del anlisis de las distintas teoras de la causalidad hemos de sacar una conclusin: ni es
incorrecta ni supone problema alguno para el Derecho penal la visin de la causalidad falta
de lmites que plantea la teora de la equivalencia de las condiciones, porque los mbitos
de la causalidad y de la responsabilidad no se solapan. Existen:
Supuestos de responsabilidad sin causalidad.
Supuestos en los que la causalidad no deriva en responsabilidad alguna (la mayor
parte).
Una vez determinada la existencia de un nexo causal tendremos que establecer si dicha
causalidad es jurdico-penalmente relevante. nicamente lo ser cuando est comprendida
en uno de los tipos de lo injusto.
Las teoras de la causalidad adecuada aportan criterios para la determinacin de su
relevancia. Dichos criterios habrn de ser aplicados en el correcto lugar sistemtico, la
tipicidad.
Son un anticipo de lo que se ha venido a denominar teora de la imputacin objetiva, cuyo
objeto es verificar la relevancia o irrelevancia penal de un concreto nexo causal.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Defina la causalidad. Cul es la naturaleza de los nexos causales?
La causalidad es el motivo, el fin que justifica la conducta delictiva. Los nexos causales
pueden ser de dos tipos:
Fsicos-naturales
Socio-culturales.
2. Qu tipos de comportamientos tienen eficacia causal y en qu mbitos?
Las acciones pueden darse dentro de los dos mbitos, si bien las omisiones son ajenas al
mbito de los nexos causales fsicos naturales.
3. Qu supuso la crisis del dogma causal?
Durante dcadas la causalidad haba ostentado un papel fundamental en la responsabilidad
penal, si bien, este dogma causal entra en crisis encauzando el desbordado papel que
ocupaba, en dos sentidos:
En primer lugar se pone de manifiesto que la relacin de causalidad no es un
requisito imprescindible para el establecimiento de la responsabilidad penal. No se
precisa concurrencia de una relacin de causalidad en los supuestos de tentativa o
en los delitos de simple actividad, de omisin pura o los de comisin por omisin.
Por otra parte, se ha tratado de relativizar el papel de las relaciones de causalidad en
aquellos casos en los que concurren, ya que existen relaciones causales que son
penalmente relevantes y otras que no, por lo que esta relacin no es suficiente para
determinar su tipicidad. Causalidad no es igual a responsabilidad.

4. Cul es la ubicacin sistemtica correcta de la causalidad en la estructura del

delito?
La causalidad aparece en unos casos en la conducta y en otros en el tipo de lo injusto.
5. Es posible distinguir entre causa y condicin desde una perspectiva causal?
No cabe hacer distincin entre causa y condicin: todos los fenmenos que contribuyen a
la produccin de un resultado tienen la misma eficacia causal.
6. Cul es el contenido de la frmula de la conditio sine qua non?
La frmula conditio sine qua non considera causa del hecho ilcito todo aquel acto o
fenmeno que si se extrajera mentalmente se dejara de producir el resultado.
7. Es posible distinguir entre causa y condicin desde la perspectiva de la
frmula de la conditio sine qua non?
Segn esta frmula causa y condicin son trminos sinnimos, no pudindose determinar
la importancia o preponderancia de los fenmenos influyentes.
8. A qu tipo de deficiencias pretendan
individualizadoras y de la causalidad adecuada?
Pretendan acotar el concepto de causalidad.

hacer

frente

las

teoras

9. Qu tipo de conocimientos tiene en cuenta el juicio de previsibilidad ex ante

en la teoras subjetivas de la causalidad adecuada? Y en las objetivo-subjetivas?
La teora subjetiva de la causalidad adecuada tena en cuenta todo el conocimiento
experimental de la humanidad, el denominado saber nomolgico, y las circunstancias del
caso concreto que conoca o poda conocer el sujeto, o saber ontolgico.
En la teora objetivo-subjetiva se tienen en cuenta las circunstancias concretas
cognoscibles por una persona inteligente y las conocidas por el autor (saber ontolgico), y
la experiencia comn de la poca sobre los nexos causales (saber nomolgico).
10. A qu nos referimos cuando hablamos de causalidad jurdico penalmente
relevante?
El hecho de que se afirme que un acto es causa del delito no significa que exista
responsabilidad penal, pues an habr que determinar si ese acto es jurdico penalmente
relevante, para ello se deber hacer el anlisis propio en la tipicidad o tipo de lo injusto.

LECCIN 8: LA TIPICIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO

I. LA TIPICIDAD
En Derecho penal llamaos tipicidad a la categora o elemento del concepto analtico del
delito que se refiere a la cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la
descripcin de lo injusto que hace una figura delictiva. Por tanto, ser tpica la conducta
que cumpla con todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva
define lo injusto especfico de ese delito.

Ej. 8.1: El artculo 138 CP recoge la figura del homicidio (doloso) y la describe de la
siguiente manera: El que matare a otro. Por tanto la conducta por la que una
persona da muerte (dolosamente) a otra persona es una conducta tpica de
homicidio.
Sin embargo, la figura delictiva y tipo de lo injusto no son equiparables: la primera (figura
delictiva) puede incluir, para describir un determinado delito, otros elementos adems de
aquellos que constituyen el tipo. Por ejemplo, incorporar condiciones objetivas de
punibilidad o elementos que se refieren a la categora de la culpabilidad que pueda
presentar peculiaridades en esa figura. El segundo (tipo), se refiere a la parte de la figura
delictiva que describe lo contrario a derecho (lo prohibido), ms el resultado en los delitos
de resultado.
Ej. 8.2: En el antiguo delito de infanticidio, que ya no existe en nuestra legislacin
penal, se castigaba con una pena menor que la del asesinato a la madre que para
ocultar su deshonra matare a su hijo recin nacido. La doctrina entenda que
perteneca al tipo del infanticidio el dar muerte la madre al recin nacido, mientras
que el fin para ocultar su deshonra en realidad regulaba una atenuante que
responda a la menor culpabilidad de la autora, basada en la situacin de presin
psicolgica que en aquellos tiempos poda suponerle el hecho de ser madre soltera.
Es decir, dentro de esta figura delictiva, lo contrario a derecho era que la madre
matara al recin nacido, y esto es por lo tanto lo que constituye el tipo. En cambio el
mvil de ocultar la deshonra no afecta a lo prohibido, no es un elemento del tipo,
sino que pertenece a otra categora del delito: la culpabilidad.
Ej. 8.3: En el Cdigo penal vigente podemos encontrar un ejemplo en el delito de
asesinato del art. 139, que incorpora unas circunstancias: realizar el delito por
precio, recompensa o promesa, que tienen su fundamento en un aumento de la
culpabilidad, y por tanto no pertenecen al tipo de lo injusto de este delito.
La categora de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad: solo un hecho
tipificado en la ley penal con antelacin a su comisin puede ser castigado como delito. Es
la tipicidad, por tanto, la categora que tiene como misin primera la de seleccionar e
informar sobre las conductas prohibidas.
II. LA EVOLUCIN DE LA CATEGORA DE LA TIPICIDAD Y DE SU RELACIN CON
LA ANTIJURIDICIDAD
BELING, autor alemn, fue el primero en desarrollar el concepto de tipo, adems de
distinguir el tipo de lo injusto de figura delictiva. Pero dicho concepto ha cambiado desde
entonces en dos aspectos:
Entonces se crea, en la Ciencia del Derecho penal, que lo injusto estaba conformado
solo por los elementos objetivos o externos.
Que los elementos subjetivos de la accin se llevaban a la categora de la
culpabilidad (por ejemplo, la intencin del sujeto).

[Es preciso, cuando hablamos de lo contrario a derecho, especificar que se trata de lo

prohibido ms el resultado, porque entendemos que los resultados no se pueden prohibir,
solo se pueden prohibir conductas.
Esta evolucin se estudia en la siguiente leccin; aqu estudiaremos un segundo aspecto
de dicha evolucin: su relacin con la antijuridicidad.]
Para el citado autor, el tipo era solamente una descripcin que no incorporaba ninguna
valoracin sobre el comportamiento. Pretenda as distinguir la tipicidad como mera
adecuacin de un hecho a la descripcin contenida en un tipo delictivo, de la antijuridicidad
que es la que seala la contradiccin entre ese hecho y el Ordenamiento Jurdico en su
conjunto. Dicha idea se abandon y varios autores sealaron que la tipicidad era el
principal indicio del carcter antijurdico (contrario a derecho) del comportamiento.
Otros autores defienden, sin embargo, que la tipicidad es algo ms que indicio: es
fundamento de la antijuridicidad. La tipicidad ya incorpora una valoracin del hecho como
injusto, como contrario a derecho, aunque luego la categora siguiente, la antijuridicidad,
pueda eliminar esa valoracin en el caso de que concurran causas de justificacin.
Existe una postura que representa la teora de los elementos negativos del tipo, que
fusiona ambas categoras: ste estara formado por elementos positivos (aquellos que
fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva) y elementos negativos
(elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una de las causas de
justificacin), los cuales deben no concurrir.
Ej. 8.4: Por ej., el tipo de homicidio no estara constituido solo por sus elementos
positivos: una accin de matar, un resultado de muerte de otra persona, una relacin
de causalidad entre ambos y los criterios de imputacin objetiva, sino adems, como
elementos negativos, por la ausencia de: agresin ilegtima, necesidad de la defensa,
necesidad racional del medio empleado (y as todos y cada uno de los elementos
objetivos de la legtima defensa, del estado de necesidad justificante, del
cumplimiento de un deber etc).
Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy importantes, pues
significa que la concurrencia de una causa de justificacin, por ejemplo la legtima
defensa, hara que la conducta no fuera siquiera tpica, al faltarle elementos negativos del
tipo. Quienes no siguen esta teora entienden que solo eliminara la antijuridicidad dejando
intacta la tipicidad del comportamiento.
Ej. 8.5: Para quienes no seguimos esta teora, matar a otro en legtima defensa
sera una conducta tpica (se corresponde con el tipo del homicidio) pero no
antijurdica, justificada. En cambio, para los seguidores de la teora de los elementos
negativos del tipo, la conducta no sera siquiera una conducta tpica de homicidio.
Al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificacin como elementos
negativos del tipo, el dolo (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo) debe comprenderlos (es decir, para actuar con dolo el sujeto debe conocer su
ausencia, deber saber que esos elementos no concurren). Esta teora supone que quin
acta pensando errneamente que concurren elementos objetivos de una causa de
justificacin acta sin dolo. Los que no siguen esta teora entienden que las causas de
justificacin tienen su elemento subjetivo proprio y diferente del dolo, pues ste se limita a
elementos del tipo, que entendemos son solo los positivos (los que no siguen esta teora

creen que si un sujeto acta creyendo errneamente que concurre una causa de
justificacin ello no elimina el dolo, sino que el sujeto habr actuado dolosamente pero en
un error de prohibicin).
Las consecuencias penales a las que se llega por una u otra solucin son muy diversas, (se
estudiar en El error de prohibicin) de ah la importancia de esta teora.
[Ntese que llamamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo injusto
especfico de un comportamiento, y negativos a aquellos que fundamentan una causa de
justificacin y que por lo tanto deben no concurrir para afirmar, segn la teora de los
elementos negativos del tipo, la existencia de ese tipo, que construyen fusionando ambas
categoras.]
Ej. 8.6: Para los defensores de la teora de los elementos negativos del tipo, el
sujeto que cree errneamente (con un error vencible) que va a ser inminentemente
agredido de forma ilegtima por otro y reacciona defendindose y mata al otro (l
cree que en legtima defensa) cuando en realidad aqul no iba a agredirle, actuara
sin dolo de homicidio, habra realizado nicamente un homicidio imprudente. En
cambio, para quienes no siguimos esta teora, el sujeto ha realizado un homicidio
doloso en error de prohibicin (lo que atenuar su pena). La pena a la que se llega
con una u otra solucin es distinta.
En esta teora no hay diferencias materiales entre elementos positivos y negativos, sino
que su separacin se debe solo a una cuestin de tcnica legislativa. Sera muy farragoso
describir cada delito enumerado en l todas las circunstancias de cada causa de
justificacin que deben no concurrir.
Aqu se entiende que la teora de los elementos negativos del tipo no es convincente por
numerosas razones:
1. La diferencia esencial existente entre elementos positivos y negativos del tipo,
demostrada por el hecho de que mientras la falta de uno solo de los positivos
excluye la tipicidad, en cambio es necesaria la ausencia de todos los que conforman
una causa de justificacin. Lo que demuestra que existe un tipo autnomo de la
causa de justificacin que responde a un precepto distinto al que subyace al tipo
(precepto permisivo).
2. La diferencia entre los elementos positivos y negativos se refleja en el dolo. En los
primeros se exige la conciencia y voluntad de su concurrencia, y en los segundos
basta con que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven de base a
la causa de justificacin, y no hace falta que sepa y quiera que no concurran.
3. El contenido de injusto de la conducta de quien acta en un error de tipo no es
equivalente al de quien acte en un error sobre los elementos de una causa de
justificacin. En el segundo caso, la conciencia y voluntad de la realizacin de los
elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva debe servir al autor
de estmulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven
de base a una causa de justificacin. Algunos autores defensores de la teora de los
elementos negativos han admitido que la tipicidad incrementa el deber de
asegurarse acerca de la concurrencia de los presupuestos de las causas de
justificacin, lo que en opinin de los autores del libro refuerza la idea de que el
contenido de injusto no es el mismo cuando se acta en error de tipo positivo y en
error de tipo permisivo.

4. Esta concepcin da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los cdigos

penales en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de delitos
imprudentes, como el espaol o alemn (se castigan solo una seleccin de los delitos
imprudentes ms graves).
[Error vencible e invencible: Vencible es aqul error cuya existencia se debe a una
precipitacin o falta de diligencia del sujeto al valorar ciertas circunstancias que rodean el
hecho o lo integran. Invencible ser aqul que, aun con las debidas precauciones, no se
pudo evitar, teniendo en cuenta las circunstancias culturales, sociales, etc, del individuo.
Pongamos como ejemplo la legtima defensa:
Durante una pelea, A, en un momento dado, saca un arma, que resulta ser de juguete. B,
creyendo que obra en legtima defensa, pues el arma le parce real, mata a A.
Bien, si B fuese, por ejemplo, agente de Polica, el error quiz sera vencible, pues por su
profesin quiz debiera conocer cundo es simulada un arma y cundo es real.
Por el contrario, si B es un hombre que no ha visto un arma en su vida, el error podramos
considerarlo invencible.]
III. CONCEPTO DE TIPO SEGUIDO EN ESTA OBRA
Tipicidad y antijuridicidad son categoras diferentes. Al tipo de lo injusto pertenece
aquellas circunstancias que fundamentan lo injusto especfico de figura delictiva. En la
antijuridicidad, se expresar un juicio sobre lo injusto genrico, es decir, sobre la
contradiccin de ese comportamiento que el tipo ya ha seleccionado como injusto con el
conjunto del ordenamiento (ese injusto puede quedar neutralizado o compensado por la
concurrencia de una causa de justificacin).
La concurrencia de una causa de justificacin har por tanto que el comportamiento pase a
considerarse lcito por compensarse su desvalor con el valor que aquella representa, sin
que por ello el hecho deje de ser tpico.
Los elementos que fundamentan lo injusto especfico y conforman un tipo estn descritos
en las figuras contenidas en los artculos de la Parte Especial (Libro II y III) del CP o de
una ley especial (aunque no siempre es as).
Como se dijo al principio, no se puede equiparar el tipo con lo prohibido, pues partimos de
que solo se pueden prohibir conductas dirigidas a un determinado resultado o que
supongan el riesgo de producir un resultado, no el resultado en s.
No pertenecen al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas de punibilidad, ya que no
afectan a lo injusto especfico del delito, ni las circunstancias agravantes genricas
reguladas en los arts. 21, 22, 23 del CP, ni las semigenricas reguladas en la parte
especial del CP, como aplicables a un grupo de delitos, pero s pertenecen al tipo aquellas
circunstancias agravantes de lo injusto que el legislador ha elegido para formar un tipo
agravado o privilegiado de la parte especial.
Ej. 8.7: Como sucede por ej. en el tipo de asesinato, que incorpora como
circunstancia la alevosa.
IV. LA EXCLUSIN DEL TIPO
La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres, objetivos o subjetivos,
integrantes de un tipo penal har que esa conducta ya no sea tpica. La doctrina ha
debatido, sin embargo, si existen otros criterios que hagan que un comportamiento

aparentemente tpico pueda a pesar de ello dejar de serlo. Para excluir la tipicidad de
conductas que en principio parecen formalmente tpicas se han diseado diversos criterios:
1. LOS CRITERIOS DE LA ADECUACIN SOCIAL Y EL RIESGO PERMITIDO
WELZEL plante la idea de que los tipos eran la resultante de una ponderacin de
intereses tras la que subyace una concepcin de los bienes jurdicos como sistema
dinmico y funcional y aceptacin de que se llevan a cabo una serie de actividades donde
se realizan acciones que pueden implicar riesgo o lesin de los mismos. Los bienes
jurdicos no podan ser piezas de museo conservadas en vitrinas para preservarlos de las
influencias perjudiciales, sino que tenan que ser comprendidos y protegidos en su
dimensin funcional y dinmica.
Por ello, ide el criterio de la adecuacin social: la exclusin de aquellas conductas que,
aunque parezcan formalmente incluidas en l, se mantienen dentro del orden social
normal de la comunidad. Excluidas del tipo estaran las lesiones de bienes jurdicos
insignificantes o conductas que, a pesar de lesionar un bien jurdico, se entienden como el
resultado del uso normal de ese bien jurdico. Criterio criticado por imprecisin, afectar a
la seguridad jurdica, o resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas conductas
mediante la apreciacin de causas de justificacin o bien mediante una interpretacin
teleolgica-restrictiva del tipo en cuestin.
Ej. 8.8: Por ej., el viajar en autobs urbano implica que el viajero no puede
descender del mismo entre paradas, al cerrarse las puertas. Ello supone una
privacin de libertad. El conductor al cerrar las puertas e impedir al viajero
abandonar el autobs, realizara una conducta que formalmente podra subsumirse
en el tipo de las detenciones ilegales. En cambio, WELZEL dira que no es as, puesto
que dicha conducta es socialmente adecuada y, consecuentemente, la tipicidad
quedara excluida. Otros autores, en cambio, opinan que no es necesario acudir a tal
criterio, sino que el supuesto se puede solucionar apelando al consentimiento tcito
del viajero como causa de exclusin del tipo, o a alguna causa de justificacin, o
haciendo una interpretacin restrictiva del delito de detenciones ilegales.
Aqu entendemos que el criterio de la adecuacin social es til y necesario, como criterio
material para la realizacin de la interpretacin teleolgica [el estudio de los fines o
propsitos de algn objeto o algn ser] del tipo: El riesgo permitido y la adecuacin
social son lo mismo? La doctrina elabora muchos criterios para definir y distinguir estos
conceptos. En la concepcin que se sigue en este libro se entiende que ambas son formas
de limitar el tipo que responden a una ponderacin de intereses conforme a valoraciones
sociales que son asumidas por el ordenamiento jurdico. La diferencia radica en que la
adecuacin social se aplica a delitos dolosos, porque implica que la accin dirigida por la
voluntad a la lesin del bien jurdico ya no se encuentra desvalorada, al entenderse que
esa misma afeccin del bien jurdico tampoco lo est por tratarse precisamente de una
forma aceptada de consumo del mismo (Ej. 8.9: Por ej. la privacin de libertad entre las
paradas de un autobs urbano). O bien, que la forma en que pudiera afectar al bien
jurdico esa conducta no supone la lesin contra la que se lo quiere proteger (Ej. 8.10: Por
ej. el pequeo regalo al cartero por Navidad no lesiona el correcto funcionamiento de la
administracin ni la confianza de los ciudadanos en el mismo, no integra por tanto el tipo
del cohecho). En cambio, el riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes
(determinadas conductas peligrosas se consideran permitidas porque son tiles a la
sociedad, necesarias en nuestra vida moderna, y por ello, atpicas). Por lo que un

resultado ocurrido por dichas conductas permitidas se considerar fruto del caso fortuito,
pero no imputable a una conducta tpica. Esa lesin del bien jurdico, aunque no deseable,
se entiende como fruto de un riesgo que debemos asumir para poder utilizar los bienes
jurdicos.
Ej. 8.11: Conducir un vehculo a motor es una actividad peligrosa, porque puede
ocasionar multitud de lesiones a bienes jurdicos distintos, sin embargo, tambin es
una actividad necesaria en el mundo actual, de la que no se puede prescindir. Con
base en una ponderacin de intereses, se considerar permitido conducir de
determinada manera, sujetndose a unas cautelas que disminuyan (aunque no
eliminen del todo) el riesgo, como por ej., conducir a determinada velocidad, por el
carril derecho, etc. Quien conduzca de esta manera sigue generando ciertos riesgos,
pero se consideran ya riesgos permitidos, riesgos que se asumen para poder ejercer
una actividad que la sociedad considera valiosa. As, quien a pesar de cumplir con
todas las normas de cuidado tiene la desgracia de causar el atropello de otra
persona, no habr realizado una conducta imprudente, pues se mantuvo en el riesgo
permitido, no infringi el cuidado debido. Nuestro conductor cuidadoso no ha
realizado por tanto el tipo de homicidio imprudente.
El riesgo permitido es la otra cara de la moneda de la infraccin del cuidado objetivamente
debido. El riesgo permitido, y su anverso, sern criterios para definir la conducta tpica en
delitos imprudentes. Es decir, criterios para desentraar el primer y ms importante
elemento del delito imprudente, pero escasa y deficientemente definido en la letra de la
ley: la conducta imprudente. El riesgo permitido comparte con la adecuacin social que es
tambin el resultado de una ponderacin de intereses fundamentada en las valoraciones
sociales que han de haber sido recogidas por el ordenamiento jurdico.
Solo podemos llamar adecuacin social, o riesgo permitido, a las valoraciones resultantes
de una ponderacin de intereses asumida por el ordenamiento jurdico. All donde no
exista expresamente una regulacin del conflicto, o no est detallada, resulta posible que
las valoraciones sociales doten de un cierto dinamismo a la concrecin del tipo.
No confundir los casos de adecuacin social con supuestos de acciones tpicas pero
justificadas, y por ello no todos los casos de adecuacin social pueden resolverse de esta
ltima manera. Los nicos casos de adecuacin social y riesgo permitido seran aquellos en
los que la conducta formalmente tpica es por s misma valorada, y en el caso de la
adecuacin social tambin esa afeccin que pasa a considerarse un consumo adecuada del
bien jurdico. Cuando tenemos que aadir a la conducta tpica la persecucin de un fin que
est ms all del fragmento formalmente tpico para considerarla valiosa, est claro que
no nos hallamos ante un caso de adecuacin social, sino ante un caso de justificacin. La
conducta tpica pasa a considerarse lcita no porque no sea desvalorada en s misma, sino
porque forma parte de una conducta mayor cuya finalidad valiosa compensa el desvalor
del fragmento tpico. La distincin entre las ponderaciones que dan lugar a una exclusin
del tipo de las que solo excluyen la ilicitud se basa en la necesidad de armar un precepto
permisivo, en las segundas porque solo la persecucin en unas determinadas
circunstancias objetivas, de un fin que est ms all de lo formalmente tpico, identifica a
la accin valiosa, mientras que en la exclusin de tipicidad por adecuacin social o riesgo
permitido sera ya la mera conducta formalmente tpica la que por s sola debera
considerarse valiosa.

Ej. 8.12: La ambulancia que circula a una velocidad superior a la autorizada e

invadiendo el carril contrario con el fin de trasladar urgentemente a un accidentado
en peligro de muerte, no es un supuesto de riesgo permitido, sino de infraccin de la
norma de cuidado que prohbe conducir de esa manera, pero justificada. Si nos
quedramos solo con el segmento tpico, la conduccin en esas circunstancias,
tendramos que afirmar que la misma es tpica. Solo el aadir que forma parte de
una conducta ms amplia dirigida a salvar una vida justifica, convirtiendo en lcita, la
conducta tpica, compensando su desvalor con ese valor aadido. Se trata por tanto
de un caso de justificacin y no de atipicidad.
Ej. 8.13: En cambio, por ej., los pequeos regalos de escaso valor que como
aguinaldo se hacen a funcionarios o a clientes (regalar al mdico, al maestro, al
cartero o a clientes unas botellas de vino u otros alimentos por navidad) son un claro
ejemplo de adecuacin social que no integrara los tipos de los delitos de cohecho o
de corrupcin. Aqu no hace falta aadir a la conducta formalmente tpica ninguna
finalidad ulterior que compense su desvalor, ya que es esa conducta en s misma la
que no se halla desvalorada.
2. EL CRITERIO DE LA INSIGNIFICANCIA
El criterio de la insignificancia propugna que quedaran excluidas del tipo lesiones de
bienes jurdicos insignificantes: los casos de bagatela. Pero la definicin de lo insignificante
genera inseguridad jurdica, al ser un criterio impreciso, y podra en ocasiones contradecir
la propia regulacin penal, que castiga como falta en ocasiones tal clase de conductas.
Ej. 8.14: La conducta consistente en ir por el carril ms a la izquierda de los que
integran un sentido en la autova a escasa velocidad, y no apartarse para que otros
coches lo puedan hacer, podra considerarse formalmente como un delito de
coacciones, pero la afeccin a la libertad es tan insignificante que esta conducta no
se considera tpica.
3. LA INTERPRETACIN TELEOLGICO-RESTRICTIVA DEL TIPO
No toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultara tpica, sino que habra que
hacer una interpretacin restrictiva del tipo en atencin a qu se quiere proteger y qu se
quiere castigar, lo que nos dejara fuera del tipo, como atpicas, todas aquellas conductas
que afectan a un bien jurdico de manera distinta a aquella que se quiere evitar con la
norma penal.
Entendemos en este manual que sta es la va de solucin correcta pero que no es
incompatible con la aceptacin de la adecuacin social y riesgo permitido como criterios
materiales para la interpretacin teleolgica, que surgen de las ponderaciones de intereses
entre proteccin de bienes jurdicos y necesidad de su utilizacin y consumo en la vida
ordinaria con fundamento en las valoraciones sociales asumidas por el ordenamiento
jurdico.
V. LA ESTRUCTURA Y CLASIFICACIN DE LOS TIPOS
En atencin a los elementos que integran los tipos y la estructura que los mismos
presentan, podemos establecer distintas categoras.

1. En atencin a la clase de comportamiento tpico:

a) Delitos dolosos.
b) Delitos imprudentes.
2. En relacin con la forma de comportamiento:
a) Delitos de accin: en los que se castiga la realizacin de una accin, y a los que
subyace por tanto una prohibicin de actuar.
b) Delitos de omisin, donde lo que se castiga es una omisin, y a los que subyace un
mandato de actuar.
3. En relacin con el sujeto activo:
a) Delitos comunes: pueden ser realizados por cualquiera, y suelen utilizar para
referirse al autor la expresin el que.
Ej. 8.15: Por ej., el tipo de homicidio: el que matare a otro.
b) Delitos especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que renan determinadas
caractersticas, condiciones o requisitos descritos en el tipo. Tienen su fundamento
en la infraccin de deberes especiales que solo afectan a esas personas, lo que
constituye el motivo del castigo de la conducta o bien de la agravacin de la pena.
Otros autores fundamentan los delitos especiales propios en que solo determinadas
personas tienen acceso a ciertos bienes jurdicos y por ello capaces de lesionarlos.
Delitos especiales propios, son aquellos delitos que no tienen una figura comn
paralela.
Ej. 8.16: El delito de prevaricacin solo puede ser cometido por funcionarios,
jueces o magistrados, y no existe una prevaricacin del particular.

Delitos especiales impropios, son aquellos que tienen una figura comn paralela
que puede realizar cualquiera.
Ej. 8.17: Existe un delito de allanamiento de morada que puede cometer
cualquiera (art. 202 CP) y tambin un delito especial de allanamiento de
morada por funcionario pblico que solo pueden cometer los funcionarios y que
conlleva una agravacin de la pena (art. 204 CP).

c) Delitos de propia mano: en principio pueden ser cometidos por cualquiera, pero es
necesario que el autor realice por s mismo los actos tpicos, no pudiendo realizarse
el delito a travs de un tercero a quien se maneja como instrumento, es decir, no
cabe en estos delitos la autora mediata y en general tambin se suele negar que la
accin equivalga a la omisin a efectos de la comisin por omisin y requisitos
establecidos en el art. 11 CP.
Ej. 8.18: Un ejemplo lo encontramos en el delito de violacin, regulado en el art.
179 CP.
4. En relacin con la exigencia o no de un determinado resultado tpico:

a) Delitos de mera actividad: en ellos se castiga la mera realizacin de una conducta sin
exigir que de ella se produzca ningn resultado.
Ej. 8.19: El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, art. 379
CP.
b) Delitos de resultado, en los que el tipo exige la realizacin de un resultado, un efecto
externo, conceptualmente separable de la accin que lo produce.
Ej. 8.20: El tipo de homicidio doloso es un tipo de resultado, pues adems de la
accin dirigida a matar, el tipo exige la produccin del resultado de la muerte de otra
persona.
Y an dentro de los posibles resultados tpicos podemos distinguir entre:
Delitos de resultado material: cuando lo que se exige es la alteracin material de
un objeto.
Delitos de resultado de peligro concreto: cuando el resultado que se exige es una
situacin de peligro para un objeto.
Delitos calificados por el resultado: aquellos que exigen adems de la conducta
bsica, constitutiva por lo general ya de delito, que la misma haya producido otro
resultado ms grave, lo que fundamenta un aumenta la pena.
Ej. 8.21: El art. 229.1 castiga el abandono de menores o incapaces: El
abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona
encargada de su guarda, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos
aos. Y el apartado 3 del mismo artculo contiene un tipo agravado
consistente en un delito calificado por el resultado. En este caso se castiga con
una pena mayor la conducta anterior cuando de la misma se derive un
resultado de peligro: cuando por las circunstancias del abandono se haya
puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del
menor de edad o del incapaz.
5. En relacin con la consumacin del delito y sus efectos:
a) Delitos instantneos: la realizacin del tipo se agota con su consumacin, que se
produce en un instante, aunque produzca efectos que perduren en el tiempo, como
por ej., unas lesiones que tarden unos meses en curar.
b) delitos permanentes: la consumacin del delito crea una situacin antijurdica que el
autor puede mantener en el tiempo hasta que decida su cese.
Ej. 8.22: El ej. Ms claro es el delito de detenciones ilegales. La situacin
antijurdica de la privacin de libertad se mantiene hasta que la vctima es liberada.
Tambin, por ej., el delito de depsito de explosivos es un delito permanente.
Ello tiene consecuencias en los plazos de prescripcin, que comienzan a contarse, no
desde el momento en que el delito se consuma, sino desde que cesa la situacin
antijurdica.
6. Segn la congruencia de las partes objetivas y subjetivas del tipo:

a) Tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella. Por ej., el homicidio: aqu la parte subjetiva del tipo est constituida por el
dolo que se extiende a todos y solo a los elementos objetivos, que efectivamente
deben realizarse para la consumacin del delito.
b) Tipos incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo excede a la parte objetiva,
es decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene que
realizar para la consumacin formal del delito. El objetivo es adelantar la
consumacin formal del delito a un momento anterior a la lesin del bien jurdico.
Podemos encontrar dos modalidades:
Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva del tipo incluye la voluntad
dirigida a la produccin de un resultado, pero la parte objetiva no exige ese
resultado para que el tipo se consume formalmente, la efectiva produccin del
resultado querido queda fuera del tipo.
Ej. 8.23: Por ej., el art. 197 CP castiga al que, para descubrir los secretos o
vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus
papeles, cartas, mensajes de e-mail, etc
La consumacin del delito exige solo el apoderamiento de las cartas o
mensajes de correo, etc pero esa conducta debe hacerse con la intencin
trascendente de descubrir secretos, lo que ya no es necesario que llegue a
conseguirse.
Ej. 8.24: O el art. 607 CP, castiga a los que, con propsito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la
discapacidad de sus integrantes sometieran al grupo a condiciones de
existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud. El
delito se consuma con la mera colocacin del grupo en esas circunstancias, sin
esperar a que se produzca el resultado de destruccin del mismo, pero dicho
resultado deber ser perseguido por el sujeto al realizar la conducta para que se
de el tipo.
Ej. 8.25: La tentativa acabada es tambin un tipo de resultado cortado. Para
la realizacin del tipo de la tentativa no es necesaria la produccin del
resultado, pero el resultado debe ser querido, la voluntad de producir el
resultado integra el tipo subjetivo que es as ms amplio que el objetivo.

Delitos mutilados de varios actos: en ellos la parte objetiva del tipo solo exige la
realizacin de una determinada conducta, pero la parte subjetiva debe incluir la
voluntad de realizar otra u otras a continuacin, que llevarn a lesin del bien
jurdico.
Ej. 8.26: El art. 386 CP castiga la tenencia de moneda falsa para su
expendicin o distribucin. No se exige que se haya producido la distribucin
para la realizacin del tipo, basta con la mera tenencia, pero esta conducta
debe realizarse con la intencin trascendente (que va ms all de lo que
objetivamente debe hacerse para la consumacin formal) de poner la moneda
en circulacin.

Ej. 8.27: La tentativa inacabada y los actos preparatorios son tipos mutilados
de varios actos.
7. Segn la construccin de tipos:
a) Tipos simples: El tipo comprende una conducta.
Ej. 8.28: Por ej., el delito de homicidio comprende la conducta tpica de matar a
otro.
b) Tipos compuestos: El tipo describe varias conductas que deben ser realizadas por el
sujeto para cometer ese delito.
Ej. 8.29: Por ej., el robo con fuerza en las cosas mediante escalamiento exige trepar
para introducirse en el lugar y despus apoderarse de cosas muebles ajenas.
c) Tipos complejos: Es una variante del tipo compuesto caracterizado por el dato de
que cada una de las conductas que se integran en el nuevo tipo constituyen ya por
separado un tipo distinto.
Ej. 8.30: Por ej., el robo con fuerza mediante fractura de armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados del art. 238 CP, est formado por conductas que
por separado integraran respectivamente los tipos de hurto y de los daos.
d) Tipos mixtos: El tipo ofrece diversas posibilidades o alternativas de comisin. Se
divide a su vez en:
Tipos mixtos alternativos: El legislador no ha encontrado una frmula que
comprendiera todas las distintas posibilidades de comisin y por ello las junta en
un solo tipo de manera que quien realice una u otra, o bien varias de ellas, realiza
solo una vez el tipo en cuestin, pues todas esas modalidades responden al
mismo motivo de incriminacin.
Ej. 8.31: Por ej., en el delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 CP, el
legislador quiere castigar como ms grave el superar los obstculos que el
propietario ha puesto para defender el bien, y lo hace a falta de una frmula
mejor, enumerando una serie de conductas que responden a esta finalidad, de
manera que quien escale responde igual que el que rompa la pared o
cerradura, y quien haga todas estas cosas para apoderarse del bien mueble
ajeno.

Tipos mixtos acumulativos: Se trata de una tcnica legislativa deficiente, pues se

unen en la misma figura delictiva varias modalidades de ataque al bien jurdico
distintas, pero la realizacin de varias de ellas debe dar lugar a la apreciacin de
varios delitos.
Ej. 8.32: Por ej., en el art. 245.1 CP se castiga como usurpador al que con
violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare
un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena. Quien ocupa un inmueble y
adems usurpa un derecho real ha realizado dos delitos de usurpacin.

Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: El legislador junta en un solo tipo dos

conductas que corresponden a dos formas de cometer los delitos excluyentes
entre s, de manera que quien realiza una no puede realizar la contraria en la
misma ejecucin del delito.
Ej. 8.33: Por ej., el art. 145 CP castiga a la mujer que produjere su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la
Ley.

VI. LAS DIFERENCIAS ENTRE RESULTADO TPICO, EL RESULTADO VALORATIVO Y

CUALIDADES DE LA ACCIN: CONCEPTOS DE RESULTADO, LESIN, PELIGRO
ABSTRACTO Y PELIGRO CONCRETO
Cuando hablamos de resultado podemos hacerlo en dos sentidos distintos: como elemento
del tipo o resultado tpico, nos referimos a un efecto de la accin descrito en el tipo, que
recae sobre un objeto; en cambio el resultado en un sentido valorativo hace referencia al
efecto sobre el bien jurdico. Lo mismo ocurre cuando hablamos de un peligro concreto,
pues podemos estar refirindonos a una situacin sobre el objeto de la accin descrita en
el tipo o podemos estar refirindonos a un efecto sobre el bien jurdico. Estas
discrepancias son posibles porque no siempre ocurre que el objeto de la accin se
identifique con aquel objeto que encarna al bien jurdico y por lo tanto el resultado sobre
aqul representa a su vez el resultado sobre el bien jurdico.
Ej. 8.34: La muerte de Pedro causada dolosamente por Martn es el resultado tpico
exigido en el delito de homicidio y representa a su vez la lesin del bien jurdico vida.
En tales casos puede dar la falsa impresin de que un delito de lesin del bien jurdico se
configura solo como un delito de peligro (concreto o abstracto) con respecto al objeto
material de la accin.
Aqu la estructura de peligro no se refiere al objeto material en que encarna el bien
jurdico, sino a un objeto que puede constituir el sustrato material de otro bien cuya
proteccin complementa el bien jurdico lesionado o que ni siquiera constituye el objeto
material de ningn bien jurdico.
Ej. 8.35: Por ej., el delito de conduccin temeraria del art. 380, se castiga al que
condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere
en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de
lesin del bien jurdico seguridad vial, pero a la vez es por su estructura tpica un
delito de peligro al exigir un resultado de peligro concreto para la vida o integridad
de las personas. Ello quiere decir que un delito que exija un resultado tpico de
peligro sobre un objeto puede a su vez ser un delito de lesin en relacin con el bien
jurdico protegido, y que el resultado sobre otro objeto diferente, que no se
corresponde con el sustrato del bien jurdico (aqu un resultado de peligro sobre la
vida o integridad de las personas que participan en el trfico viario), viene a
representar una forma grave de lesin de ese bien jurdico inmaterial: la seguridad
del trfico. En todo caso, al estudiar luego en concreto los diferentes delitos en la
Parte especial, se ver como estas discrepancias llevan con frecuencia en la doctrina
a discusiones sobre cul es el bien jurdico protegido en cada caso, y en el ejemplo
propuesto precisamente algunos autores siguen la opinin que acabamos de

expresar, mientras que otros entendern que lo protegido es precisamente la vida y

la integridad de las personas, y un tercer grupo construye un delito pluriofensivo en
el que pretende combinar la proteccin de estos ltimos con la de la seguridad vial.
En los delitos en los que esto s ocurre, el resultado suele consistir en el efecto externo,
descrito por el tipo, que la accin tpica produce sobre aquel objeto y que a su vez
identifica la lesin del bien jurdico.
Ej. 8.36: Por, ej. el correcto funcionamiento de la Administracin pblica, o la
seguridad del trfico viario, son bienes jurdicos que no se encarnan en objetos
materiales.
Tambin podemos encontrarnos delitos, (tanto si por su estructura tpica son de resultado
material, pero este no identifica como ya vimos la lesin del bien jurdico, como de mera
actividad -y en esta categora es ms fcil que suceda), que carecen de desvalor del
resultado (por ej., los delitos de peligro abstracto).
Llamamos peligro concreto a la situacin en la que un objeto entra en el mbito de accin
de una conducta peligrosa y en ese momento su lesin aparece como inminente, aunque
por fortuna finalmente la misma haya podido evitarse. Si esa situacin es exigida
expresamente en el tipo, el peligro concreto ser un elemento tpico, si adems ese objeto
puesto en peligro representa al bien jurdico, es el objeto que lo encarna, hablaremos de
un delito de resultado valorativo de peligro para el bien jurdico.
En los delitos de peligro abstracto, el legislador prohbe una conducta porque
generalmente es peligrosa para los bienes jurdicos. La peligrosidad de esa conducta suele
ser solo la ratio legis [finalidad o propsito de la Ley] y adems una peligrosidad que el
legislador presume.
Ej. 8.37: Por ej., la doctrina suele definir el delito de conduccin bajo la influencia de
determinadas sustancias, del art. 379 CP, como un delito de peligro abstracto. En l
se castiga al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. El
legislador entiende que esta conducta es peligrosa y por ello la prohbe bajo pena,
sin exigir que en el caso concreto se haya producido ningn resultado de peligro
concreto, pero sin exigir tampoco en el tipo que en el caso concreto la conducta sea
peligrosa, pues tal cosa se presume, y no se permite por tanto la prueba en
contrario.
Una conducta es peligrosa si ex ante [antes del suceso], en el momento en que se
comienza, aparece como no absolutamente improbable que de la misma se derive la
produccin de una lesin de un bien jurdico. Cuando el legislador prohbe una conducta
por ser peligrosa y exige en el propio tipo esa peligrosidad, la misma se convierte en una
exigencia tpica que el juez s que tendr que comprobar para afirmar la realizacin del
tipo. Estamos ante una variante de los delitos de peligro abstracto conocida como delitos
de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud para producir un dao.
La peligrosidad es una cualidad de la conducta y por tanto se ubica valorativamente en el
desvalor de la accin (no es un resultado; por tanto no se califica como un desvalor de
resultado).

Ej. 8.38: Por ej., el delito de elaboracin o despacho de productos nocivos del art.
359 CP, es un delito de peligro abstracto en la modalidad de delitos de aptitud para
producir dao, pues el propio precepto exige que la conducta sea peligrosa cuando
la define como capaz de producir estragos: El que, sin hallarse debidamente
autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que
puedan causar estragos.
Ej. 8.39: En cambio, el art. 361 CP es un delito de peligro concreto, pues exige que
la vida o integridad de las personas hayan entrado en el radio de accin de la
conducta y se haya producido esa situacin de peligro concreto: Los que expendan
o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las
exigencias tcnicas relativas a su composicin y eficacia, o sustituyan unos por
otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
Los juicios de peligro que determinan la peligrosidad de la conducta y el peligro concreto
son dos juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos diferentes. El juicio de
previsibilidad objetiva que sirve para determinar la peligrosidad de una conducta es muy
utilizado en Derecho Penal. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona
inteligente colocada en la posicin del autor en el momento del comienzo de la accin y
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscible, ms las
conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la poca sobre los
cursos causales (saber nomolgico). Si la realizacin del tipo aparece como no
absolutamente improbable, la accin es peligrosa.
Aunque el juicio de peligro siempre implica una previsibilidad, un juicio de probabilidad, y
por lo tanto, es necesariamente siempre un juicio ex ante-resultado de lesin o
frustracin, en el peligro concreto ese juicio es posterior al juicio de peligrosidad de la
accin, y en ese sentido es ex post-accin, pero sigue siendo ex ante-resultado.
Ej. 8.40: Vamos a ejemplificar las diferencias entre la peligrosidad de la conducta
que sirve de fundamento a los delitos de peligro abstracto, y el resultado de peligro
concreto, con dos ilustraciones:

En la imagen de la izquierda tenemos una conducta peligrosa: al comenzar la

conducta de adelantamiento en una curva sin visibilidad, aparece como no
absolutamente improbable que un vehculo venga por ese carril en sentido contrario,
y pueda por tanto producirse un resultado lesivo. La peligrosidad es aqu una
cualidad de la accin.
En el dibujo de la derecha un vehculo ha aparecido efectivamente por el carril
invadido, y los bienes jurdicos vida e integridad corporal de sus ocupantes entran en
el radio de la conducta peligrosa. En este momento su lesin aparece como
inminente, aunque despus la maniobra de ambos conductores logre impedir el
resultado. Estamos ante un resultado de peligro concreto.
[El criterio de lo no absolutamente improbable es una convencin a la que se llega por
el deseo de que este criterio sirviera para limitar las conductas tpicas, y se basa en la idea
de que conformarse con que el resultado sea posible es exigir demasiado poco, mientras
que exigir que el resultado aparezca como probable es quizs exigir demasiado.]
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu diferencias hay entre el concepto de tipo de lo injusto y el de figura del
delito?
La figura delictiva, para describir un determinado delito, puede incluir otros elementos
adems de los que constituyen el tipo. El tipo de lo injusto es la parte de la figura delictiva
que describe lo contrario a derecho.
Como por ejemplo el delito de asesinato, en la figura delictiva, adems de los elementos
que constituyen el tipo (matar a otra persona u homicidio), se incluyen otros elementos
(alevosa, precio, promesa) que lo configuran.
2. Cmo concibe la tipicidad la teora de los elementos negativos del tipo?
Segn esta teora, el tipo no estara slo formado por los elementos positivos (los que
fundamentan lo injusto de una figura delictiva), sino tambin por los elementos negativos,
que son aquellos que no deben concurrir, ya que pudieran constituir causa de justificacin.
Como ejemplo en el delito de homicidio, no solo debe darse los elementos positivos
(accin de matar, resultado de muerte, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva)
sino que adems no deben darse aquellos elementos negativos (agresin ilegtima,
necesidad racional del medio empleado, necesidad de defensa).
3. Si concebimos el tipo segn la teora de los elementos negativos del tipo, cul
es la consecuencia de un error vencible sobre la concurrencia de los elementos
objetivos que sirven de base a una causa de justificacin? Te parece una
solucin poltico-criminalmente correcta? Por qu?
Tal hecho conllevara a que el sujeto actuara sin dolo. No, considero que tal consecuencia
conllevara un delito doloso con error de prohibicin, es decir con pena atenuada, si bien el
dolo no dejara de existir.
4. Menciona tres criterios que sirvan para excluir el carcter tpico de una
conducta que, en principio, se acomodara formalmente a la descripcin legal y
las crticas que han recibido.
Los criterios de adecuacin social y el riesgo permitido
El criterio de la insignificancia.

 La interpretacin teleolgico-restrictiva del tipo.

5. Cundo se puede afirmar que una accin es peligrosa?
Cuando presenta una cierta probabilidad de producir un resultado lesivo.
6. Cmo definiras el peligro concreto?
A la situacin en la que un objeto entra en el mbito o radio de una conducta peligrosa y
en ese momento su lesin aparece como inminente, aunque finalmente no se produzca.
7. Cmo se denominan los tipos en los que el legislador exige expresa pero
exclusivamente la peligrosidad de la conducta?
Delitos de peligro abstracto-concreto.
8. Qu es un delito especial? Qu clases de delitos especiales existen? Cul es
su fundamento?
Son aquellos que se cometen por sujetos que renen determinadas caractersticas,
condiciones o requisitos determinados en el tipo.
Existen las siguientes clases de delitos especiales:
Delitos especiales propios: son aquellos delitos que no tienen una figura comn
paralela.
Delitos especiales impropios: s tienen una figura comn paralela que puede realizar
cualquiera.
Los delitos especiales tienen su fundamento en la infraccin de los deberes especiales que
esos grupos de personas deben tener, afectndoles solo a ellos, pudiendo ser el motivo del
castigo o, en su caso un agravante.
9. Qu es un tipo mixto alternativo?
Se da cuando el legislador no ha encontrado una frmula que comprendiera todas las
distintas posibilidades de comisin y por ello las junta en un solo tipo, de manera que
todas esas conductas o modalidades responden al mismo tipo de incriminacin.
Por ejemplo, en el delito de robo con fuerza en las cosas, el legislador quiere penar ms
gravemente el que elude los obstculos, por ello agrupa en un solo tipo varias conductas:
escalo, rompimiento de pared, fractura de puertas
10. En qu consiste el juicio de previsibilidad objetiva?
Se trata de un juicio realizado ex ante (antes del suceso) por una persona inteligente
colocada en la posicin del autor en el momento del inicio de la accin y teniendo en
cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona, ms las
conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales.

LECCIN 9: EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA, I: EL TIPO

OBJETIVO DEL DELITO DE ACCIN DOLOSO
I. LAS DISTINTAS FORMAS DE CONSTRUIR EL TIPO DEL DELITO DE ACCIN EN
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La escuela clsica y neoclsica construan el tipo de lo injusto limitndolo a los elementos

objetivos (accin, resultado y relacin de causalidad entre ambos), llevando el dolo
(elemento subjetivo) a la culpabilidad. Los causalistas entendieron esto insuficiente, ya
que haba que esperar al anlisis de la culpabilidad para descartar el carcter delictivo de
una accin con resultado producido de una forma no dolosa ni imprudente. Aun as no
corrigieron su ubicacin del dolo como elemento subjetivo de la culpabilidad, sino que
limitaron las conductas tpicas con nuevos criterios ms restrictivos de la causalidad, como
la causalidad adecuada (basada en la peligrosidad ex ante de la conducta) o juicio de
previsibilidad objetiva, que se entiende hoy en da, no como un criterio que defina una
relacin de causalidad, sino como un criterio de imputacin objetiva.
La doctrina finalista supuso la aceptacin generalizada de que el dolo, y otros elementos
subjetivos, formaban parte del tipo de lo injusto.
Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado por determinados
requisitos normativos, ha trascendido en nuevas doctrinas. Junto al neoclasicismo
minoritario que sigue excluyendo el dolo del tipo, aparecen nuevas sistemticas que
pretenden construir un tipo objetivo desde el concepto social de accin de la conducta
jurdico penalmente relevante, pero a l superponen todava en lo injusto un tipo
subjetivo, en el que integran el dolo y dems elementos subjetivos de lo injusto.
Estas nuevas sistemticas optan por la llamada teora de la imputacin objetiva que, frente
a la tradicional construccin causalista, supone la normativizacin del contenido del tipo
objetivo, que ya no es una mera descripcin valorativamente neutra de un suceso fsicocasual. Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido
enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo con el tipo
subjetivo (CANCIO). Segn la teora de la imputacin objetiva, la mera causacin efectiva
de un resultado de muerte no es lo que identificara a una conducta como la accin tpica
de matar, sino que ms all de esa constatacin es preciso averiguar cundo esa muerte
ha sido causada por una accin de matar en el sentido de la ley.
Por ello hay diferencias entre cmo construyen estas escuelas el tipo de lo injusto y cmo
lo hace la escuela finalista. Esto se debe a que la teora de la imputacin objetiva pretende
recortar el tipo objetivo mediante diversos elementos valorativos, introduciendo
requisitos que la conducta debe cumplir para considerarse tpica.
Las principales diferencias entre estas construcciones y la que defenderemos en este
manual, no estn en contraponer una construccin que se fija solamente en elementos
ontolgicos (en la estructura material de la conducta y sus elementos) como el finalismo, a
otra que se construye desde conceptos valorativos o normativos (la imputacin objetiva).
Partiremos de que los tipos pueden decidir normativamente qu elementos ontolgicos son
relevantes y cules no, por lo que no nos parece sa la diferencia fundamental.
Aqu no seguiremos la teora de la imputacin objetiva, porque estas construcciones
comparten con los sistemas clsico y neoclsico el error de construir el tipo objetivo sin
tener en cuenta la necesaria relacin entre el tipo y la norma de determinacin. Unas
veces porque se empieza a construir el tipo objetivo desde el resultado, llevndolo todo a
un problema de imputacin del resultado, prescindiendo de la identificacin de la
prohibicin y de la accin contraria a la misma, y otras porque aun reconociendo la
relevancia de la accin tpica como primer elemento del tipo, tras cuya constatacin deber
todava examinarse la imputacin del resultado, la accin tpica no se construye tampoco
como la accin prohibida.
Para los defensores de la teora de la imputacin objetiva, la tarea de identificar la
conducta tpica es un procedimiento de interpretacin de los tipos penales, que significa la
conexin entre el texto de la ley y la realidad social. Esta forma de entender los tipos,

prescindiendo de las normas de determinacin en la construccin del tipo objetivo,

cuestiona, en nuestra opinin, la posibilidad de concebir el Derecho Penal como un
instrumento de proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin. En cambio, para la
concepcin aqu defendida, la conducta tpica es la conducta prohibida por la norma que
subyace a cada tipo.
Adems, estos defensores construyen un tipo objetivo idntico para los delitos dolosos y
los imprudentes, ya que en su opinin, en el tipo objetivo se imputa normativamente si
una conducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar,
etc, partiendo de la idea de un riesgo. Para esta teora de la imputacin objetiva no hay
diferencias entre el delito doloso y el imprudente.
Por el contrario, nosotros defendemos que en los delitos dolosos y los imprudentes
subyacen normas diferentes. Bajo el tipo doloso est la prohibicin de dirigir un curso
causal hacia la produccin de un resultado lesivo de un bien jurdico, mientras que tras el
tipo imprudente est la prohibicin de realizar una conducta que el ordenamiento
considera descuidad por entraar un riesgo no permitido de lesionar un bien jurdico. Las
conductas prohibidas en uno y otro caso son ya diferentes, y por ello los tipos (tambin en
sus aspectos objetivos) del delito doloso y del delito imprudente son para nosotros
distintos.
Admitiremos tambin la existencia de lmites normativos que restringen los tipos. Pero la
principal diferencia fundamental con la teora de la imputacin objetiva radica en que ello
no se basa exclusivamente en una valoracin de la conducta, sino que la introduccin de
esos lmites normativos solo debe servir para acotar la materia de la prohibicin.
II. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIN DOLOSO
El primer elemento del tipo del delito de accin doloso es la accin. En este curso vamos a
seguir el concepto finalista de accin. Segn este precepto pertenecen a la accin todos y
solo aquellos efectos comprendidos en la voluntad de realizacin del sujeto.
La conducta tpica se define en un proceso de abstraccin, eligiendo unas pocas notas
comunes e imprescindibles. Pero a veces se aaden a la descripcin tpica otros elementos
debido a su relevancia, referentes a la accin o a la vctima, a las formas de ejecucin, al
tiempo o lugar del delito, etc. De manera que si falta alguna de estas cuestiones, no se
realizar ese tipo en cuestin, sino otro o quizs ninguno.
Ej. 9.1: Por ej., el delito de abusos sexuales a menores de trece aos del artculo
183, castiga a El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un
menor de trece aos. Si la vctima es mayor de trece aos ya no se estar
realizando este delito, sino el tipo bsico de delitos sexuales del artculo 181
(siempre que no exista consentimiento por parte de la vctima).
Ej. 9.2: El delito de allanamiento de morada del art. 202 castiga a El particular
que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma
contra la voluntad de su morador, de manera que si la conducta se realizase en un
lugar que no constituyera la morada de otra persona no se estara realizando este
tipo penal.
Conviene detenerse en las especificaciones del sujeto activo, que dan lugar a la
configuracin de delitos especiales (propios e impropios), especialmente relevantes en el

mbito de la autora y participacin, que afectan sobre todo a la responsabilidad del

partcipe que no cumple con las caractersticas exigidas en el tipo.
Para la descripcin de la conducta tpica se utilizan tanto elementos descriptivos (captables
por los sentidos) como normativos (requieren un juicio de valor basado en normas
jurdicas, usos sociales).
Ej. 9.3: Por ej,. El artculo 234 del CP, define el delito de hurto como El que, con
nimo de lucro, tomare cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo. El
concepto de cosa mueble es un concepto descriptivo, captable por los sentidos, que,
en Derecho penal, hace referencia a los objetos que se pueden desplazar de un lado
a otro. En cambio, el concepto ajena es un concepto normativo y, para dotarlo de
contenido, para saber si esa cosa es ajena, hay que atender a las normas del
Derecho Civil que regulan la propiedad y la posesin.
Cabe resaltar que el tipo doloso puede describir nicamente la realizacin de una accin
(delito de mera actividad) o la realizacin de una accin que produce un resultado (delito
de resultado).
Ej. 9.4: El delito de homicidio del art. 138 CP, es un delito de resultado. El tipo exige
la produccin del resultado de muerte de otra persona.
En este ltimo caso, pertenecen al tipo objetivo del delito de accin doloso de resultado: el
actuar del sujeto, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos conceptos. Adems,
para afirmar que estamos ante el tipo del delito de accin doloso de resultado (como sera
un homicidio consumado), se han de cumplir dos requisitos:
Que la conducta, adems de corresponderse con la descripcin tpica, no se
considere socialmente aceptada.
Que se den los criterios de imputacin objetiva de la conducta y de imputacin
objetiva del resultado, que veremos a continuacin.
III. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA
La moderna teora de la imputacin objetiva distingue entre:
Criterios de imputacin objetiva de la conducta, cuya ausencia provoca que la
conducta no sea tpica, y por tanto no castigable ni siquiera por tentativa.
Criterios de imputacin objetiva del resultado, que para demostrar su existencia
requieren previa constatacin de la existencia de la accin tpica. Tras esto se
examina si se dan los criterios para decidir que el resultado producido causalmente
por esa conducta tpica es precisamente el resultado tpico. La falta de concordancia
entre la conducta tpica y el resultado tpico exigido har que no pueda castigarse
por ese resultado, que no concurra el tipo del delito consumado. Pero a diferencia del
caso anterior, no impide el castigo por tentativa, al constatar previamente la
concurrencia de la conducta tpica.
1. IMPUTACIN OBJETIVA DE LA CONDUCTA: LA PELIGROSIDAD DE LA
CONDUCTA O PREVISIBILIDAD OBJETIVA DE LA REALIZACIN DEL TIPO
El que una conducta cause un resultado, segn la teora de la equivalencia de las
condiciones, no basta para afirmar que tal conducta sea la conducta tpica del tipo de

resultado en cuestin, ni tan siquiera en su aspecto objetivo. Segn esta opinin, para que
la conducta sea tpica debe ser peligrosa.
La peligrosidad de la accin coincide con el juicio de previsibilidad objetiva. Es un juicio
realizado ex ante por una persona que se coloca en el lugar del autor en el momento del
comienzo de la accin, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por dicha
persona, ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la
poca sobre los cursos causales (saber nomolgico). As, para que una accin sea una
accin peligrosa, en el momento en que da comienzo la misma tiene que aparecer como
no absolutamente improbable que dicha accin llegue a producir el resultado tpico.
Ej. 9.5: Manolo discute con su compaera sentimental Lola, mientras ambos viajan
en el vehculo conducido por l. En un momento de la discusin Manolo detiene el
vehculo en mitad de la autopista y saca un arma de fogueo que l mismo ha
manipulado toscamente para disparar balas reales. Lola sale corriendo del vehculo
mientras Manolo le dispara, pero las balas salen con escasa potencia de la pistola
manipulada y no son capaces de alcanzar a Lola. Los forenses dictaminan que con
esa pistola burdamente manipulada resultaba absolutamente improbable matar. El
tribunal resuelve, por tanto, que Manolo no ha realizado la accin tpica de matar del
delito de homicidio del art. 138 CP. Manolo es absuelto de la tentativa de homicidio
de la que se le acusaba.
El primer problema que plantea este criterio de imputacin objetiva de la conducta es el de
determinar qu grado de probabilidad de produccin del resultado se exige para que se d
la peligrosidad que hace que una conducta sea tpica. No se puede exigir que el resultado
sea meramente posible, ya que tal requisito sera de nula trascendencia (slo se
excluiran los casos de imposibilidad total ex ante de la produccin del resultado delictivo).
En cambio, si se opta por exigir que el resultado aparezca como probable, numerosas
conductas podran resultar impunes. Por esto, el criterio de peligrosidad suele concretarse
en el sentido propuesto por ENGISH para la teora de la causalidad adecuada: la
produccin del resultado debe aparecer ex ante como una consecuencia no
absolutamente improbable de la accin, exigiendo as algo ms que lo meramente
posible, pero menos que lo probable.
El finalismo ha criticado este criterio, porque su inclusin en el tipo puede dejar sin castigo
conductas dirigidas a la lesin del bien jurdico, nomolgicamente capaces de causar el
resultado (aplicando las leyes de la causalidad), pero no peligrosas (que no alcancen el
grado de probabilidad exigido), lo que parece desaconsejable.
Ej. 9.6: Una persona A, totalmente inexperta en el manejo de armas de fuego,
intenta matar a otra persona B, que est situada a una distancia desde la que,
incluso para un tirador experto, es dificilsimo acertar. La conducta de A parece
contemplada ex ante como no peligrosa, pues segn ENGISH, la muerte de B a
consecuencia del disparo, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como
absolutamente improbable. Aun as, supongamos que A dispara y acierta, matando a
B. Segn la teora de la imputacin objetiva, a pesar de que A dispara intentando
matar a B, y que hay relacin de causalidad entre disparo y muerte, A debera
quedar impune al ser su conducta no peligrosa ex ante, no tratndose entonces de la
accin tpica de matar. Por tanto esta conducta no integrara el tipo de homicidio o
asesinato, y A no puede ser castigado ni por delito consumado ni por tentativa.

A pesar de la contundente crtica que supone el ejemplo anterior para el criterio de la

previsibilidad objetiva del resultado, dicho criterio se ha impuesto ampliamente. Hasta el
punto de que el legislador espaol introduce este criterio en la definicin de tentativa del
art. 16 de nuestro Cdigo Penal, con la intencin de dejar impune la llamada tentativa
inidnea (vase la leccin 13). Dicho artculo dispone: Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste
no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Con la expresin
actos que objetivamente deberan producir el resultado.
As el Cdigo Penal recurre al criterio de la previsibilidad objetiva que acabamos de
explicar, estableciendo que para que una conducta integre el tipo de la tentativa, la misma
tiene que ser peligrosa. Es decir, en el momento en que se comienza debe aparecer como
objetivamente previsible la realizacin del tipo o, dicho de otra manera, la causacin del
resultado como consecuencia de esa conducta debe aparecer ex ante como no
absolutamente improbable.
Si aceptamos esta interpretacin, ello quiere decir que ya no se prohben en las normas
que subyacen a los tipos penales de los delitos de accin dolosos todas las acciones
dirigidas por la voluntad a la produccin del resultado tpico, sino solo aquellas de las que
adems ex ante se prevea la causacin del mismo como una consecuencia absolutamente
improbable.
2. IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO: LA PERTENENCIA AL MBITO DE
PROTECCIN DE LA NORMA
En este manual vamos a admitir un criterio de imputacin objetiva del resultado, tanto
para los tipos dolosos como para los imprudentes, donde, como veremos, alcanza una
especial relevancia. Ese criterio es el del fin o mbito de proteccin de la norma. Segn
este principio, para poder castigar como delito consumado (es decir, para poder afirmar
que se han dado todos los elementos del tipo del delito consumado, y en particular, que el
resultado producido por la accin tpica es precisamente el resultado tpico), es necesario
comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la norma infringida.
Esto puede no suceder cuando, por ejemplo, el resultado se ha producido causalmente
segn la teora de la equivalencia de las condiciones, pero a travs de una anudacin de
distintos cursos causales, o interaccin de diferentes factores, para cuya evitacin no fue
diseada la norma infringida. En el mbito de los delitos dolosos esto puede suceder en
algunos supuestos en los que interviene la conducta de un tercero (dolosa, imprudente o
fortuita) con la que el sujeto que realiz la primera accin ya tpica no contaba en un
principio, a pesar de ser posibles, o incluso deseadas, por dicho sujeto.
Ej. 9.7: Una persona A dispara a otra persona B con intencin de matarle, pero solo
acierta en el pie, causando una herida que por s sola no causa la muerte. Durante el
traslado en ambulancia se produce un accidente por culpa de otro turismo que
provoca la muerte de B. Si examinamos la causalidad segn la teora de la
equivalencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si A no hubiera
disparado a B, este no hubiese fallecido en el accidente. Sin embargo, la norma
subyacente al delito de homicidio doloso, que prohbe matar a otro, concretada en
este caso en la prohibicin de dispararle, est pensada para evitar las muertes
producidas por el disparo, y no aqullas otras derivadas de accidentes posteriores.
Por ello el resultado producido no es el resultado tpico, y no concurre por tanto el

tipo objetivo del delito de homicidio doloso consumado. Solo se podr imputar a A la
tentativa de homicidio.
3. OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA MANEJADOS POR LA DOCTRINA
DE ESPECIAL RELEVANCIA EN EL DELITO DOLOSO
Como se ha expuesto al comienzo del tema, aquellas escuelas que, partiendo de una
concepcin diferente de lo que debe ser el tipo objetivo y su funcin, intentan disear el
mismo como una suma de criterios de imputacin objetiva del resultado (ROXIN), o con
una mejor tcnica, disean diversos criterios de imputacin de la conducta a los que luego
aaden otros de imputacin del resultado (FRISCH), han desarrollado una amplia variedad
de estos criterios que deberan servir para constatar si una determinada conducta se
convierte en tpica.
En esta obra no compartimos las premisas que llevan a tales construcciones ni tampoco las
soluciones concretas de muchos ejemplos. Estos ejemplos bien podran resolverse con el
simple criterio del mbito de proteccin de la norma.
A continuacin recogeremos algunos de los criterios de imputacin objetiva que, por su
especial relevancia en el delito doloso, ms eco han tenido.
3.1. El criterio de la disminucin del riesgo
Segn este criterio, no debe imputarse un resultado cuando ste ha supuesto la concrecin
de un riesgo menor que el que amenazaba al bien jurdico antes de la realizacin de la
conducta que lo ha causado.
Ej. 9.8: Antonio dirige un golpe mortal contra la cabeza de Felipe, pero antes de que
le alcance, Juan consigue desviar el golpe de manera que Felipe es finalmente
alcanzado en el brazo, lo que salva su vida pero le produce unas lesiones. Segn
este principio, no debera imputarse a Juan las lesiones causadas a Felipe, dado que
no han empeorado su situacin, sino que la han mejorado en relacin con el riesgo
inicial que le amenazaba.
En estos supuestos no se ve motivo alguno para excluir la tipicidad de la conducta, sino
que deben ser solucionados mediante la apreciacin de una causa de justificacin.
3.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del
riesgo permitido
Segn este criterio, no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no
infringe el cuidado objetivamente debido, o dicho de otra manera, cuando la conducta que
lo ha causado se ha mantenido en el riesgo permitido.
Ej. 9.9: Ejemplos de este tipo muy discutidos por la doctrina son el de quien enva a
otro al bosque en noche de tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo
mate.
Ej. 9.10: O el del sobrino que, ansioso por heredar, recomienda a su to rico que
viaje con frecuencia en avin, con la esperanza de que un da tenga un accidente
areo y muera.

La doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no deberan
calificarse como la conducta tpica de matar, a pesar de constatarse la relacin de
causalidad entre la accin y el resultado.
La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en estos ejemplos falta el dolo,
que no es lo mismo que el mero deseo de que ocurra un determinado mal. El dolo requiere
la influencia del sujeto en el resultado de la accin.
En cambio, desde la imputacin objetiva se afirma (errneamente) la existencia de dolo,
pero se niega la existencia del tipo objetivo con base en diferentes criterios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos, algunos autores finalistas han concedido que, si bien
es cierto que en el ejemplo no se da el dolo, es porque desear que ocurra algo que no se
controla (que caiga el rayo sobre la vctima) no puede equipararse a tener dolo tpico, ello
es porque precisamente aquello que el sujeto se representa y quiere (muerte por un rayo,
accidente del avin) no es el curso causal previsto en el tipo objetivo del delito de
homicidio doloso. Es decir, si no hay dolo, es porque lo representado y querido por el
sujeto no es tpico. Si no se da el tipo subjetivo es porque tampoco aquello a lo que se
extiende la voluntad del sujeto integra ningn tipo objetivo.
Personalmente, antes que aludir al criterio del riesgo permitido, prefiero explicar el
supuesto argumentando que los cursos causales no dominables por el sujeto no forman
parte del tipo objetivo de los delitos de accin dolosos de resultado, ya que la norma que
subyace a los mismos prohbe dirigir (dominar) un curso causal hacia el resultado. Esta
afirmacin supone por tanto aceptar que el tipo objetivo de delito doloso no incluye
cualquier relacin de causalidad posible, sino solo las suficientemente dominables por el
sujeto. Y stas son precisamente las que trata de evitar la norma subyacente al tipo en
cuestin. Y solo por ello la representacin de esos cursos causales dominables ser dolo.
3.3. El criterio de la causa sustitutoria
Segn este criterio, no debe imputarse un resultado cuando, sin la intervencin del sujeto,
ese resultado se hubiera producido igualmente por la conducta justificada de otra persona
o por un acontecer natural.
Ej. 9.11: John, padre de la vctima a la que Charles asesin, asiste a la ejecucin del
asesino en la prisin. Pero cuando el verdugo se dispone a bajar la palanca que
activa la silla elctrica, John lo aparta bruscamente para accionar la palanca l
mismo, dando as muerte a Charles.
En nuestra opinin no procede dejar de imputar un resultado por el hecho de que la
causacin del mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la que acta, ni
tampoco por el hecho de que se fuera a producir un resultado de ese tipo de todas formas,
por causas naturales.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Para dar solucin a qu problema surgi originariamente el criterio de
peligrosidad ex ante de la conducta, o juicio de previsibilidad objetiva?
El criterio de la imputacin objetiva surgi para tratar de limitar las conductas tpicas
ideando nuevos criterios, ms restrictivos, de la causalidad.
2. Qu funcin tiene para la doctrina de la imputacin objetiva el tipo objetivo?

Construyen un tipo objetivo idntico para los delitos dolosos y los imprudentes, ya que en
su opinin, en el tipo objetivo se imputa normativamente si una conducta adquiere
objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar o participar en un
delito, partiendo de la idea de creacin de un riesgo (FEIJOO). Para la imputacin
normativa del tipo objetivo no existen diferencias entre el delito doloso y el delito
imprudente.
3. Cules seran las principales diferencias entre la doctrina finalista y la de la
imputacin objetiva en relacin con la construccin del tipo objetivo y el
significado y funcin del mismo?
La doctrina de la imputacin objetiva, a la hora de construir el tipo, no tiene en cuenta la
relacin con la norma de determinacin. sta teora construye el tipo desde la exposicin
de casos y no desde una explicacin dogmtica
4. Ponga un ejemplo de un elemento normativo del tipo.
El delito de allanamiento de morada del art. 202 CP dice: el particular que, sin habitar en
ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su
morador. Por tanto, es necesario que el lugar deba constituir morada, sino no se estara
ante el tipo penal.
5. Qu consecuencias tiene el hecho de que no concurra un criterio de
imputacin de la conducta?
Que la conducta no sea tpica, y por tanto no se pueda castigar al sujeto.
6. Qu consecuencias tiene el hecho de que no concurra un criterio de
imputacin objetiva del resultado?
No se podr castigar al sujeto por el resultado, sin embargo si ser posible hacerlo por
tentativa.
7. Qu criterio de imputacin objetiva ha impuesto el legislador espaol en la
definicin de la tentativa segn la doctrina mayoritaria? Explquelo.
El art. 16 CP dice: hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes a la voluntad del autor. Segn la doctrina mayoritaria, ese
requisito de produccin de resultado recoge el criterio de previsibilidad objetiva,
mediante el cual debe existir el requisito de que el resultado que busca propiciar dicha
accin no se configure como absolutamente improbable.
8. Explique un criterio de imputacin objetiva del resultado.
Este criterio de imputacin objetiva trata de limitar el tipo objetivo exigiendo que el
resultado sea propiciado por la accin tpica.
9. Enumere otros criterios de imputacin objetiva manejados por la doctrina,
distintos de los mencionados como respuesta a las preguntas 7 y 8.
a) El criterio de disminucin de riesgo.
b) El criterio de la no observancia del cuidado objetivamente debido o del riesgo
permitido.
c) El criterio de la causa sustitutoria.

10. Proponga alguna solucin alternativa a los mismos.

a) El criterio de disminucin de riesgo debe ser solucionado mediante la apreciacin de
una causa de justificacin.
b) En la del riesgo permitido la doctrina finalista argumenta que dichas conductas
pueden ser salvadas, ya que las mismas carecen de dolo.
c) Este criterio adolece de significacin alguna segn las ideas finalistas, ya que, aun
existiendo un resultado inminente, habra que establecer la finalidad de la conducta.

LECCIN 10: EL DELITO COMO ACCIN

SUBJETIVO DEL DELITO DE ACCIN DOLOSO

TPICA

II:

EL

TIPO

I. INTRODUCCIN. LA EVOLUCIN DEL TIPO Y LA ACEPTACIN DE LOS

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO
Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a principios del siglo pasado
la doctrina distingua la antijuridicidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivosubjetivo. Se pensaba que los elementos objetivos o externos de la accin deban ser
objeto del juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos de la accin se
analizaban en la culpabilidad, y se argumentaba que ello era as en primer lugar, porque el
juicio de antijuridicidad deba ser un juicio objetivo y, en segundo lugar, porque la
concepcin causal de la accin, al prescindir del contenido de la voluntad en su definicin,
favoreca tal planteamiento.
Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar, porque el hecho
de que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, realizado por el ordenamiento
jurdico, que evala la contradiccin de un comportamiento y sus consecuencias con lo
prescrito en las normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos
objetivos de la conducta. Y por otro lado, porque desde la aparicin del concepto finalista
de accin, se entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, como
una suma indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar. A partir del
finalismo los conceptos de accin elaborados posteriormente reconocen la existencia de
elementos subjetivos en la propia accin, que formarn parte por tanto tambin de la
accin tpica.
En realidad, la decisin sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende
directamente de los conceptos de injusto y norma que se manejen. As, aquella primitiva
relegacin de los elementos subjetivos a la culpabilidad se corresponda con un concepto
causal de accin, una concepcin meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales
subyaca, en opinin de aquellos autores, una norma de valoracin) y la definicin de lo
injusto, en consecuencia, como la lesin o peligro de un bien jurdico, mientras que su
reubicacin en lo injusto era coherente con la concepcin de las normas como normas de
determinacin (mandatos o prohibiciones) y la concepcin personal de lo injusto (una
concepcin personal de lo injusto ana dos aspectos; el desvalor de la accin y el desvalor
del resultado) propias del finalismo.
Sin embargo, la doctrina neoclsica se vio ya incapaz de mantener la asignacin de todos
los elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la culpabilidad, que era acorde
con su concepto de accin, de norma y de injusto, por el descubrimiento de los elementos

subjetivos de lo injusto. Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del
siglo XX, pusieron de manifiesto que era imposible conocer qu era lo injusto especfico en
algunas figuras delictivas si no se tenan en cuenta los elementos subjetivos.
Ej. 10.1: As, por ejemplo, resultaba imposible identificar qu clase de perturbacin
de la propiedad constitua la lesin de dicho bien jurdico que se castigaba en el
delito de hurto si no se tena en cuenta un elemento subjetivo como era el nimo de
lucro. El art. 234 CP que tipifica el delito de hurto, castiga a quien con nimo de
lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo si la cuanta de
lo sustrado excede de 400 euros. Tomar una cosa ajena sin nimo de lucro, como
por ejemplo, tomar una mquina cortacsped de un vecino para utilizarla y despus
devolverla, no es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilcito civil. Slo si
concurre el nimo de lucro, es decir la voluntad de apropiacin de quien toma la cosa
de otro, puede realizarse lo injusto especifico del delito de hurto. Por ello, el nimo
de lucro (elemento subjetivo), tiene que formar parte ya del tipo de lo injusto
(aquellos elementos que nos definen lo injusto especifico de cada figura delictiva) en
el delito de hurto.
Tras esta constatacin, vino, como veremos, la defensa de la pertenencia al dolo tambin
al tipo de lo injusto, que suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales que
explicaremos detenidamente, infra: la existencia de los restantes elementos subjetivos de
lo injusto; el castigo de la tentativa; la presencia en numerosos tipos delictivos de
conductas inequvocamente finalistas; y la concepcin de las normas como normas de
determinacin. Algunos de estos argumentos sern tambin los que nos sirvan para
rechazar la moderna objetivizacin de los elementos subjetivos.
Y es que la evolucin del concepto de tipo, y la discusin sobre la aceptacin o no de
elementos subjetivos, no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vimos en la leccin
6, de prescindir de un concepto de accin como concepto bsico del delito, surgen en la
actualidad corrientes que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto
mediante la tcnica de objetivizarlos y normativizarlos, llegando las posiciones ms
extremas a prescindir de toda representacin del sujeto e imputar el dolo a partir de la
exclusiva concurrencia de determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la
conducta objetiva. Estas tendencias, que en esta obra vamos a rechazar, suelen suponer
una nueva concepcin objetiva de la antijuridicidad como creacin de peligros o riesgos
desaprobados o bien, en la rama funcionalista-sistmica (JAKOBS), entienden la
antijuridicidad como defraudacin de expectativas normativas.
II. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO DIFERENTES AL DOLO
Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoci que
determinados elementos subjetivos deban considerarse elementos del tipo de lo injusto,
pues sin tener en cuenta esas especiales intenciones, nimos o tendencias con las que
deba actuar el sujeto, no poda comprenderse lo injusto especfico del delito en cuestin.
La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios
semnticos, y as son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que
contienen elementos subjetivos de lo injusto en:
Delitos de intencin, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin
perseguido por el autor.

Ej. 10.2: El nimo de lucro en el hurto sera un elemento subjetivo de esta clase.
Ej. 10.3: El propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial,
tnico religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de
genocidio del art. 607 CP, sera tambin un elemento subjetivo de esta clase.
Delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia
subjetiva anime el actuar del sujeto.
Ej. 10.4: Segn una parte de la doctrina (no todos los autores estn de acuerdo en
esto) los delitos de abusos sexuales exigiran una determinada tendencia voluptuosa
que distinguira la accin tpica de, por ejemplo, una simple exploracin ginecolgica.
Delitos de expresin, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado
por el sujeto y lo que sabe.
Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, segn algunos
autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe,
cuando se castiga a el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa
judicial.
En este curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad, ms all de
la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y
preferirnos por ello dar una clasificacin funcional de estos elementos, es decir,
clasificarlos segn cual es su funcin dentro del tipo.
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo, pueden cumplir dos funciones
diferentes: o adelantar las barreras de proteccin anticipando el momento de la
consumacin, o restringir el tipo mediante la concrecin de la conducta que se quiere
castigar.
En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad
dirigida hacia la lesin del bien jurdico (o bien hacia la realizacin de una segunda accin
cuyo resultado o cuya mera realizacin representar la lesin del bien jurdico). La lesin
del bien Jurdico (o la realizacin de esa segunda conducta cuyo resultado, o mera
actividad, identificar la lesin del bien jurdico) queda fuera del tipo objetivo, no es
preciso que se realice, y por ello hablamos de tipos de consumacin anticipada, ya que la
consumacin del delito (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al
de la lesin del bien jurdico, que suele ser el momento elegido generalmente para
establecer la consumacin (vase leccin 13). En este grupo se encuentran los de
resultado cortado y mutilados de varios actos (vase leccin 8).
El resultado material, o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la
consumacin formal del delito, constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero
acto ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesin del bien jurdico que viene
indicado por el elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va ms all, del
contenido del tipo objetivo). Estos elementos no pueden ser objetivados, pues
precisamente hacen referencia a la finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del
tipo objetivo o con frecuencia, ms especficamente, a su voluntad de actuar: de realizar el
siguiente acto, en los delitos mutilados de varios actos, elemento que de ninguna manera
es objetivable.

En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos en cambio con

elementos subjetivos que no identifican por s solos la lesin del bien jurdico, sino
nicamente la concreta forma de lesin que se quiere castigar. En estos casos la lesin del
bien jurdico podra producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero
no es sa la lesin que la ley quiere castigar, sino nicamente aquella forma de lesin que
el elemento subjetivo viene a definir.
Ej. 10.6: En este grupo se encontrara, por ejemplo, el elemento subjetivo del
nimo de lucro, que viene a identificar la forma de lesin del bien jurdico
propiedad que se quiere castigar en numerosos tipos delictivos, dejando por el
contrario impunes otras formas menos graves de perturbacin de dicho bien, como
por ejemplo el llamado hurto de uso. La conducta descrita en el tipo objetivo (por
ejemplo, el tomar una cosa ajena) supone sin ms una perturbacin del bien
jurdico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el mbito de dicha conducta ms
amplia a aquella otra ms concreta dentro de la primera que se considera realmente
digna de castigo por perturbar el bien jurdico de una manera ms grave (tomar una
cosa ajena con nimo de lucro).
En realidad, muchos de estos ltimos elementos subjetivos s podran ser objetivados si el
legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva de forma
objetiva.
III. EL DOLO
1. CONCEPTO DE DOLO
El Cdigo penal espaol no define el dolo. Para designarlo utiliza diferentes trminos, como
intencin, malicia o a sabiendas.
Ej. 10.7: El artculo 270.2 del CP castiga a: quien intencionadamente exporte o
almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el
apartado anterior sin la referida autorizacin.
Ej. 10.8: El artculo 459 del CP castiga a: los peritos o intrpretes que faltaren a
la verdad maliciosamente en su dictamen o traduccin.
Ej. 10.9: El artculo 404 del CP castiga: A la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto
administrativo.
En este libro se va a seguir la siguiente definicin del dolo: El dolo es la conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Ej. 10.10: Por ejemplo, en el delito de homicidio, el dolo comprendera la conciencia
y voluntad de matar a otra persona.
La definicin anterior no es unnime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del
elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento intelectual, con lo que para ellos el dolo
sera solo conciencia de realizar el tipo objetivo.

Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objetivo (por ejemplo,
mediante la inclusin de criterios de imputacin objetiva), y la disociacin consecuente
entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo (alimentada especialmente por las concepciones
que definen el tipo objetivo como un filtro donde meramente se analiza el significado social
de una conducta, y el tipo subjetivo como un segundo elemento en el que se examina la
evitabilidad individual del comportamiento), mayor es tambin la defensa de un dolo
reducido a su elemento intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva normativizacin
del mismo (su definicin mediante criterios normativos llegando a prescindirse de las
representaciones del sujeto).
As, en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo que bien lo identifican con la
representacin de un determinado grado de peligro, o de una clase o cualidad del peligro,
o incluso llegan a imputar el dolo a partir del significado social que se atribuye a
determinadas conductas peligrosas. Las posturas que imputan el dolo en relacin con la
magnitud o clase de peligro de la conducta (o con el conocimiento de los mismos)
encuentran luego serias dificultades para explicar el dolo directo con utilizacin de medios
escasamente peligrosos como sucede en el ejemplo de THYREN que vimos en la leccin
anterior (vase Ej. 9.6). Quienes en cambio imputan el dolo conforme a las valoraciones
sociales, corren el riesgo de dejar impunes conductas cometidas con dolo directo pero que
aparezcan todava como interpretables conforme al rol del sujeto.
Y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios, pues,
segn las mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar, o la profesin o el rol
del sujeto, o el hecho de que conductas de ese tipo permitan alguna utilidad social, pueden
hacer juzgar una conducta externamente como normal (en cuyo caso no se atribuir dolo
al sujeto, con independencia de su autntica voluntad), lo que no parece lo ms adecuado.
Cuando se quiere evitar este efecto se corre el riesgo de incurrir en la paradoja de, al
contrario de lo que se predica, conceder relevancia a determinados datos y
manifestaciones de la voluntad del sujeto para imputar el dolo (pero no para negarlo) o de
variar esas valoraciones sociales (por lo general escasamente definidas) conforme al
inters del intrprete.
2. LOS ARGUMENTOS PARA ENTENDER EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DE
LO INJUSTO
La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su antigua
ubicacin como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la estructura
finalista de la accin humana. Estos autores creen que existen determinados datos de la
realidad (las estructuras lgico-objetivas) que vinculan al legislador y le obligan a regular
de determinada manera. Aqu no seguimos esa argumentacin. Ello porque, aunque
ciertamente el legislador no puede contradecir la realidad si no quiere llegar a una
regulacin absurda, lo cierto es que esa realidad tampoco le impone una manera concreta
de legislar, pues el legislador puede elegir con criterios normativos qu parte de la realidad
considera o no relevante, conforme a los fines que pretenda alcanzar y los instrumentos
que utilice a tal efecto.
Consideramos por tanto aqu que son los fines del Derecho penal, la eleccin de las
normas de determinacin como instrumento para cumplir esos fines y el concepto de
injusto que de esas decisiones se deriva, lo que llevar a defender la inclusin del dolo en
el tipo de los delitos dolosos. Por ello, el mismo concepto de accin nos va a servir para
definir el delito doloso y el imprudente, porque son las diferentes normas que subyacen a

cada uno de ellos (una prohibicin de dirigir un curso causal hacia la lesin del bien
jurdico en el primer caso, y una prohibicin de realizar una conducta descuidada en el
segundo), y no el concepto ontolgico de accin, las que harn necesario incluir el dolo en
el tipo de los primeros, mientras que no es necesaria la presencia de elementos subjetivos
en el tipo de los segundos.
Los argumentos ms comunes para defender la ubicacin del dolo en lo injusto son:
1) La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por una parte
rompen aquella pretendida correlacin objetivo-antijuridicidad / subjetivo-culpabilidad, y
por otra parte, en la mayora de los casos exigen para su propia constatacin previamente
la del dolo.
Ej. 10.11: As por ejemplo, en el delito de hurto, para que alguien pueda actuar con
nimo de apropiarse de algo, primero deber conocer que no es suyo, por lo que el
nimo de lucro exige previamente el dolo, el conocimiento de que se est tomando
una cosa ajena.
2) El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmente en la
inacabada) sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la
accin en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realizacin de su plan (tentativa
inacabada); o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente pero no se
ha producido el resultado (en el momento de la tentativa acabada), no podemos saber qu
delito est cometiendo si no tenemos en cuenta su voluntad de realizacin, su dolo. Una
misma accin, detenida en un momento inicial, constituir o no tentativa de delito segn la
intencin delictiva (dolo) o no delictiva, con la que el sujeto la est cometiendo. Por ello la
descripcin de la tentativa incorpora siempre un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto
de seguir actuando (de seguir realizando el resto de actos ejecutivos que le faltan para
completar su plan, en la tentativa inacabada vase leccin 13), y la voluntad de realizar
con ello los elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado tpico).
Ej. 10.12: ENGISCH pona el siguiente ejemplo para ilustrar lo anteriormente dicho:
en un restaurante, un cliente que ha terminado de comer se dirige a la salida y
levanta un abrigo ajeno del perchero. Si detenemos la conducta en este instante no
podremos saber si el sujeto est comenzando un hecho delictivo o no sin tener en
cuenta su intencin. Si su intencin es salir con el abrigo ajeno sin que nadie le vea,
el sujeto ha cometido ya en aquel momento en que agarr el abrigo ajeno una
tentativa de hurto. En cambio, si su intencin al tomar el abrigo de otro era sacar el
suyo que se encontraba debajo, su conducta es atpica.
Ej. 10.13: Podemos aadir todava otro ejemplo en fase de tentativa acabada: un
sujeto quiere matar a otro y con tal fin le dispara, pero su mala puntera hace que
solo le alcance en un brazo. Objetivamente solo puede apreciarse aqu una conducta
de disparar a otro, un resultado de lesiones en un brazo y una relacin de causalidad
entre ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto era causar la
muerte no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de asesinato.
Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto de realizar los
elementos objetivos del tipo, tambin lo incorporar de igual manera el tipo del delito

consumado, pues el mismo no cambia en nada la accin tpica, sino que solo aade a la
tentativa la efectiva produccin del resultado.
3) La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequvocamente finalistas
tambin se ha argido en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto.
Ej. 10.14: As, se dice que verbos usados en algunos tipos delictivos como utilizar
engao bastante en el delito de estafa (art. 248 y ss. del CP), o compeler a hacer
algo en el delito de coacciones (art. 172 del CP), no pueden entenderse de una
manera meramente causal.
4) La concepcin de las normas como normas de determinacin se ha argumentado
tambin en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto
tendra una funcin de motivacin y slo as podra conocer el destinatario de la norma
cul es la conducta prohibida de la que debe abstenerse (GIMBERNAT).
Estamos de acuerdo con esta afirmacin solo si la matizamos en el siguiente sentido: las
normas de determinacin son el instrumento idneo para la proteccin del orden jurdico al
ordenar o prohibir la realizacin u omisin de acciones que supongan el mantenimiento o
la perturbacin respectivamente de situaciones valiosas. As es como las normas penales
(y no solo la pena) realizan su funcin de proteccin de los bienes jurdicos.
Pero la misin del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la generalidad. De
esta manera la antinormatividad (la infraccin de la norma) se divide en dos partes que se
asignan a lo injusto o a la culpabilidad en atencin a la funcin que cumple cada una de
estas categoras. A lo injusto llevaremos la contradiccin objetiva entre la conducta y lo
prescrito por la norma, su enunciado, establecido de manera general; mientras que a la
culpabilidad llevaremos todo lo relativo a las condiciones personales para el cumplimiento
de la norma.
Pero el contenido de una prohibicin, su enunciado, si efectivamente quiere tener la forma
de de una prohibicin, y no de una mera valoracin, ya tiene que poder identificar la
accin prohibida (por considerarse disvaliosa, no deseada) en el momento en que sta da
comienzo. Una norma que slo considerase prohibidas las conductas que ex post
[posterior al hecho] se hubieran desarrollado de cierta manera no sera una norma de
determinacin, sino una valoracin (y en este defecto incurren con frecuencia las teoras
de la imputacin objetiva al disear el tipo objetivo). Por tanto se hace imprescindible que
ya en el tipo de lo injusto la conducta prohibida sea reconocible antes de comenzarla (y
aun cuando luego el hecho de si el sujeto concreto pudo reconocer o no lo prohibido se
examine en la culpabilidad).
Para esta misin de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos clases de
normas, que darn lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los imprudentes, y que se
corresponden con dos formas de identificacin:
1. Las dirigidas por la voluntad hacia la lesin del bien jurdico, entonces el contenido
de la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica la conducta
prohibida.
2. Las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido, y
entonces ese determinado riesgo no permitido observable ex ante (la inobservancia
del cuidado objetivamente debido) identifica la conducta como no permitida en el
momento en que se la da comienzo.
Solucionado el problema de la concrecin del enunciado de la norma de determinacin,
que es lo que nos interesa en la categora de lo injusto, los problemas de si el sujeto

concreto pudo conocer la norma y motivarse por la misma quedan al margen, para
analizarlos en la culpabilidad, pero el dolo queda incluido en el tipo sin necesidad de
admitir por ello elementos subjetivos en la imprudencia.
3. LOS ELEMENTOS DEL DOLO
Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo, el dolo estar formado por dos elementos: uno intelectual, la conciencia o
conocimiento de los elementos objetivos del tipo; y otro volitivo, la voluntad de realizar
esos elementos.
3.1. El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo
3.1.1. La conciencia de los elementos objetivos del tipo
El elemento intelectual, ms concretamente, consiste en la conciencia de los elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin tpica y la previsin
de la realizacin del resto.
Por tanto, en los delitos de resultado, el dolo comprende la previsin de la produccin del
resultado tpico y del curso causal entre la conducta y el resultado, as como, si aceptamos
el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad objetiva, la conciencia de la
peligrosidad de la conducta tal y como dicho criterio la exige (que la realizacin del tipo
aparezca como no absolutamente improbable).
En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo bsico una
circunstancia agravante para formar un tipo calificado), y en los tipos atenuados (en los
que le legislador ha incorporado una circunstancia atenuante a un tipo bsico formando un
tipo privilegiado), el dolo comprende los elementos objetivos de esas circunstancias
agravantes o atenuantes siempre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que
dichas circunstancias son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado.
El dolo debe extenderse tambin a las cualidades requeridas para ser sujeto en los delitos
especiales, pues son tambin elementos del tipo.
Cuando se trata de elementos normativos del tipo, el conocimiento que supone el dolo no
se refiere a una valoracin jurdicamente exacta del elemento en cuestin, sino que basta
para afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una valoracin paralela
del autor en la esfera del profano (MEZGER).
El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta tpica que se est realizando es
antijurdica, contraria a derecho, pues la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de
la culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido as en el sistema causalista. En l, el dolo,
entendido como forma de culpabilidad, comprenda no solo la conciencia de realizar los
elementos del tipo, sino adems el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El
finalismo, al traer el dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto, cambi el concepto de
dolo, pues limit el mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo (dolo natural o dolo del hecho) y dej la conciencia de la antijuridicidad en la
culpabilidad como un elemento de la misma pero totalmente independiente del concepto
de dolo.
3.1.2. El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmticas y
regulacin en el Cdigo penal
Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elemento objetivos del tipo, la
ausencia de cualquiera de estos dos elementos determinar que no exista dolo, y por

tanto, que no concurra el tipo doloso. En este epgrafe vamos a ocuparnos de la ausencia
del primer elemento: la conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto acta en un error de
tipo. El error sobre un elemento del tipo objetivo (falta de conciencia de que se realiza un
elemento del tipo objetivo) determina la ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el
tipo doloso y el sujeto podr solamente responder por imprudencia, siempre que exista el
correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del mismo. As lo recoge el
artculo 14.1 del CP cuando dispone: El error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas circunstancias
del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su
caso, como imprudente.
Ej. 10.15: Un sujeto va de cacera y ve moverse algo detrs de un matorral,
pensando que puede ser un jabal apunta al matorral y dispara, pero con tan mala
fortuna que lo que se mova detrs era un compaero de caza escondido para
acechar a una presa. El dolo del delito de homicidio consiste en tener conciencia y
voluntad de matar a otro, donde otro es una persona. En el ejemplo, el sujeto no
saba que estaba matando a otra persona, crea estar matando un jabal, por lo que
no se da el dolo del homicidio. Por faltar el elemento subjetivo no concurre el tipo del
delito de homicidio doloso. Si el error era vencible (el sujeto se pudo dar cuenta de
que lo que estaba detrs del matorral era una persona si hubiese observado un
cierto cuidado antes de disparar), y se dan el resto de requisitos, el sujeto podr
haber cometido en su caso el tipo del homicidio imprudente.
En el apartado 2 de dicho artculo se regula el error sobre una circunstancia agravante que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante: El error sobre un hecho que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin.
Como hemos explicado supra [anteriormente, ms arriba], debemos entender que la
expresin un hecho que cualifique la infraccin se refiere exclusivamente a las
circunstancias agravantes de lo injusto incorporadas a un tipo bsico para formar otro
calificado, y no a las que agravan por ser mayor la culpabilidad, pues sobre las mismas no
se extiende el dolo, al no pertenecer aqullas al tipo de lo injusto. En estos casos en que el
dolo del sujeto no se extiende a los elementos objetivos de la circunstancia calificante, no
podr entenderse realizado el tipo calificado, por faltar el elemento subjetivo, y el sujeto
responder slo por el tipo bsico si su dolo s se extendi a todos los elementos de ste.
Ej. 10.16: El art. 235 CP castiga con una pena ms grave el delito de hurto
cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico. Si el
sujeto desconoca el valor artstico de la cosa sustrada, porque pensaba estar
tomando una mera imitacin, no habr realizado este tipo agravado sino solamente
el tipo bsico del art. 234 CP.
No se prev en este artculo qu hacer cuando no concurre el dolo sobre la circunstancia
atenuante que forma un tipo privilegiado, pero aunque nada se diga la solucin debe ser la
misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo privilegiado ste no se ha
realizado, debiendo comprobarse si se ha dado el tipo bsico (en sus elementos objetivos
y subjetivos), o quizs solo una tentativa del mismo (lo que puede suceder si por ejemplo
el tipo privilegiado consiste precisamente en la causacin de un resultado de menor
gravedad, que es el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad l pretenda el
resultado del tipo bsico).

Ej. 10.17: El art. 145 CP castiga el homicidio consentido con una pena menor que la
prevista en el art. 138 CP para el homicidio no consentido. Quien mata a otro
desconociendo que ste desea morir no tiene el dolo del homicidio consentido, por lo
que no puede aplicarse esto tipo privilegiado.
Tambin regula el art. 14.2 CP el error sobre las circunstancias agravantes genricas, que
determinar la inaplicacin de las mismas.
Ej. 10.18: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el: Aumentar
deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere
causar esos sufrimientos a la vctima. Si el autor del delito ha elegido un mtodo con
el que piensa que no va a producir sufrimientos, pero por su desconocimiento o
impericia resulta que finalmente los ha causado sin saberlo, no le podremos aplicar
la agravante de ensaamiento.
El sufrimiento extra producido a la vctima de manera imprudente, sin quererlo el
autor, slo se podr tener en cuenta como criterio general para concretar la pena,
pero no como circunstancia agravante (CUELLO CONTRERAS).
3.1.3. El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemticos
A) La desviacin del curso causal
Como expusimos al comienzo de este epgrafe, en los delitos dolosos de resultado el dolo
debe extenderse tambin al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos. Ello no
significa que el sujeto deba conocer todos los detalles y factores que llevan a un
determinado resultado.
Ej. 10.19: Basta, por ejemplo, para afirmar que el sujeto ha conocido el curso
causal y lo ha comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada
dada en un rgano vital del cuerpo causa la muerte, aunque ignore los concretos
mecanismos fisiolgicos que llevan a tal resultado.
Esta afirmacin, sin embargo, ha hecho correr ros de tinta a la hora de solucionar los
supuestos conocidos como de desviacin del curso causal: el sujeto planea una forma
de causar el resultado y la pone en marcha, pero finalmente el resultado se produce por
un camino causal diferente del previsto.
La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algunos autores
intentan solucionar estos casos negando la imputacin objetiva del resultado, producido
por ese curso causal desviado cuando la desviacin no era objetivamente previsible (de
acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva) y por lo tanto los reconducen a un
problema de tipo objetivo; otros lo que niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos
supuestos en los que la desviacin es esencial (no era objetivamente previsible de
acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva), y tambin en aquellos casos en que el
resultado producido no pertenece al mbito o fin de proteccin de la norma. En realidad
bajo la nomenclatura desviacin del curso causal se esconden una variedad de
problemas que merecen soluciones diferentes.

Ej. 10.20: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchillo, quiere
alcanzarle en un rgano vital pero solo consigue producirle unos pequeos cortes
aparentemente sin importancia. Sin embargo, a consecuencia de esos pequeos
cortes, Pedro muere desangrado por ser hemoflico, lo que Antonio no conoca ni era
tampoco cognoscible para un espectador objetivo.
Recordemos tambin el Ej. 9.7: Manolo dispara a Pepe con intencin de matarle
pero falla el tiro y solo le acierta en un pie, causndole una herida que por s sola no
habra producido la muerte de Pepe. Sin embargo, Pepe es trasladado en una
ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente al no
respetar otro vehculo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A
consecuencia del choque, Pepe muere.
Ej. 10.21: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que
suministrarle diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una dosis
en la comida a lo largo de diez das, pero Concha muere ya al ingerir la segunda
dosis. Marina desconoca la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien
jurdico vida (crea que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco
peligrosas para la vida por s solas) y por ello haba planeado suministrar diez dosis.
Sin embargo, un observador imparcial con el saber nomolgico de la poca hubiera
sabido que dos dosis eran suficientes para causar la muerte.
Ej. 10.22: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que ha quedado
inconsciente por una bajada de tensin, con la intencin de que muera ahogado en
el ro, pero Miguel muere antes de llegar al agua, al golpearse el crneo mientras cae
con una de las pilastras que sostienen el puente.
Ej. 10.23: Alicia y su amante Romn son sorprendidos por el esposo de ella. Romn
y Julio se pelean hasta que Alicia, a peticin de Romn, intenta ahogar a Julio con
una cuerda de tender mientras el amante lo sujeta, quedando Julio inconsciente. En
ese momento Alicia y Romn creen haber matado a Julio y deciden simular su
suicidio sin saber que sigue vivo, para lo cual lo cuelgan de una viga por el cuello,
momento en el cual se produce la muerte.
En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el resultado se
produce como consecuencia de un desarrollo causal ms largo y complejo que el previsto
por el sujeto, como vamos a ver a continuacin falta ya el tipo objetivo, cuando ese
desarrollo causal ulterior no era previsible, con independencia de que adems el autor no
se haya representado el curso causal realmente producido, ni tampoco el resultado
concreto, por lo que no podra tampoco hablarse de dolo en relacin con los mismos.
As, en el Ej. 10.20, Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aquellas que
alcanzan algn rgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. ste intento de
realizar los elementos objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa del homicidio
y solo por ello podr ser castigado. Sin embargo, todo el curso causal desarrollado
posteriormente y el resultado efectivamente producido no forman parte del tipo
objetivo del delito de homicidio, ya que, si aceptamos el criterio de imputacin
objetiva de la peligrosidad de la conducta, lo cierto es que no era previsible que los
pequeos cortes llegaran a producir la muerte por la circunstancia no cognoscible de

la hemofilia de la vctima. Y todo ello con independencia de que adems Antonio no

se representara ese curso causal y por tanto no se pueda hablar de dolo respecto del
mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En realidad, en este caso,
aunque Antonio tuviera mucha imaginacin y sin ningn dato ni conocimiento al
respecto hubiera podido imaginar una posible muerte por hemofilia, esa
representacin no sera constitutiva de dolo, pues si hemos afirmado que ese curso
causal imprevisible (absolutamente improbable en el sentido de la previsibilidad
objetiva) no es un curso causal tpico, y ese resultado concreto de muerte tampoco
lo es, la representacin mental de algo no tpico no constituye dolo.
El Ej. 9.7 tambin se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aqu no por
ausencia de imputacin objetiva de la conducta, ya que tal y como circulan los
vehculos de emergencia no resulta absolutamente improbable que sufran
accidentes, sino negando la imputacin del resultado que no pertenece al fin de
proteccin de la norma. Pero adems, el sujeto en este caso, como en el anterior,
solo tiene dolo respecto del curso causal que l pone en marcha dirigido a matar de
un disparo, resultado que no se produce, y por ello se le puede acusar de tentativa
de homicidio. Mientras que el resultado finalmente producido no es tpico, y el curso
causal que lo produce (el accidente de la ambulancia) no es comprendido por el dolo
del sujeto (la tentativa de la que va a responder se refiere solo por ello al intento de
matar de un disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia, pues por
mucho que fuera previsible este fragmento ya no era comprendido por el dolo).
Los ejemplos 10.21 y 10.22, en cambio, se solucionan exclusivamente negando el tipo
subjetivo. En las hiptesis de produccin anticipada del resultado en aquellos casos en los
que los actos objetivos realizados fuesen ex ante peligrosos, capaces por s solos de
producir resultado (el resultado anticipado apareca como no absolutamente improbable),
pero no lo fueren a los ojos del autor (segn su plan eran necesarios actos ejecutivos
posteriores), estaramos ante un delito imprudente en concurso con una tentativa
inacabada (MARTNEZ ESCAMILLA) dado que el error sobre la peligrosidad de la accin es
en nuestro nuevo Cdigo penal, a partir de la nueva redaccin del art. 16, un error sobre
un elemento del tipo, y en consecuencia excluye el dolo respecto del resultado
efectivamente producido (no respecto del que quera producir el sujeto mediante su plan).
As, en el Ej. 10.21 del veneno, Marina no tena dolo respecto del resultado de
muerte a la segunda dosis, porque desconoca la peligrosidad de las dos dosis de
veneno para el bien jurdico vida (crea que no eran suficientes para matar y por lo
tanto tampoco peligrosas). Si un observador imparcial con el saber nomolgico de la
poca hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para matar, la accin era
objetivamente peligrosa y se dara el delito de homicidio imprudente, del que Marina
deber responder en concurso con su tentativa de asesinato (constituida por el plan
puesto en marcha de matar con diez dosis). Otra cosa sera si Marina hubiese
contado con la posibilidad de que ya la segunda dosis fuera mortal, pues entonces el
resultado de muerte a la segunda dosis hubiese estado comprendido con dolo
eventual.
Lo mismo sucede con el Ej. 10.22 del puente. Si Fernando no se ha representado la
posibilidad de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado
(objetivamente previsible cuando se tira a alguien sin cuidado por un puente)

aparece como producido de manera imprudente. Por ello Fernando habr cometido
un homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato.
Tambin el Ej. 10.23 del ahorcamiento de quien se cree ya muerto, aun no siendo
un caso de anticipacin del resultado, debe solucionarse apreciando un concurso
entre la tentativa de homicidio y el homicidio imprudente, pues Alicia y Romn
tienen voluntad de matar solo en el primer momento, cuando en la pelea Alicia
intenta asfixiar a su marido con la cuerda de tender, mientras que en la segunda
conducta, al pensar que estn colgando un cadver, carecen de dolo de matar.
No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en estos casos el dolo
por el hecho de que la desviacin del curso causal sea inesencial (el resultado fuese
objetivamente previsible), pues los criterios de imputacin objetiva solo sirven para
afirmar el tipo objetivo, pero no pueden sustituir la representacin del autor necesaria
para constatar el dolo. Decir que el dolo se da cuando se produce un resultado de la
misma naturaleza que el querido, pero producido por un curso causal diferente, en
circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto se ha representado, entendemos que
contradice la afirmacin con la que inicibamos esta discusin: el dolo debe extenderse
tambin al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos, lo que por supuesto se
refiere al curso causal efectivamente dado y no a otro distinto.
B) El error en el objeto y el error en la persona
El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto que acta confunde
los objetos y dirige su accin contra un objeto pensando que se trata de otro distinto.
El error en la persona es una variante del error en objeto, que se produce cuando el sujeto
dirige su accin contra una persona pensando que se trata de otra distinta.
El error en el objeto no excluye el dolo, siempre que los objetos sean equivalentes desde
el punto de vista del tipo aplicable. Y de igual manera el error en la persona es irrelevante,
no excluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto
de vista de la proteccin de los tipos penales.
Ej. 10.24: Andrs, cansado de los ladridos del perro de caza de su vecino Enrique
decide darle muerte. Un da ve pasar un perro delante de su casa y pensando que es
el molesto perro de Enrique le dispara y le da muerte. Pero resulta que el perro al
que dispar no es el de Enrique, sino el de Manuela. Andrs ha cometido un delito de
daos doloso, pues el delito de daos protege la propiedad ajena, sea la de Enrique
o la de Manuela, y Andrs est claro que quera y consigui daar la propiedad
ajena, que es lo nico que exige el tipo.
Ej. 10.25: ngel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre de casa
de Luis, creyendo que se trata de l, le dispara y le mata, cuando en realidad se
trataba de su hermano Felipe. ngel ha cometido un delito de homicidio doloso (en
realidad, aunque irrelevante, el hecho podra calificarse de asesinato), pues el delito
de homicidio prohbe matar a otro, sea ese otro Luis o Felipe. Si quera y consigui
matar a otro se han dado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del
homicidio doloso.
En cambio, el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de tipo
relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son equivalentes desde el

punto de vista de los tipos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando en realidad se dirige la
accin contra un objeto o persona que tiene una proteccin mayor que aqul otro contra el
cual el sujeto cree que est actuando. Las soluciones varan segn la relacin que exista
entre el precepto intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en cada
caso si concurre o no el dolo respecto de los elementos objetivos efectivamente dados. Las
soluciones sern:
Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo imprudente
efectivamente realizado, cuando los bienes jurdicos protegidos son diferentes.
Ej. 10.26: Andrs quiere matar al perro de su vecino Enrique, y viendo a travs del
seto que algo se mueve en el jardn del vecino le dispara pensando que se trata del
perro, cuando en realidad lo que se mova detrs del seto era Enrique. En este caso
Andrs ha cometido una tentativa de daos en concurso con un homicidio
imprudente, pues no tiene dolo de estar matando a otra persona al creer que est
matando a un perro.
Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito doloso bsico
consumado:
Ej. 10.27: Antn quiere matar al Rey, para lo cual se sita en un tejado con un
arma de mira telescpica, y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta
del barco real le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era un
guardaespaldas. Antn habr cometido una tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en
concurso con un homicidio doloso consumado, pues en su dolo de matar al Rey est
incluido el dolo de matar a otro (ya que el Rey es otro) por lo que en su
conducta han concurrido todos los elemento objetivos y subjetivos que exige el tipo
bsico del homicidio doloso consumado.
Apreciar la mera realizacin del tipo bsico cuando es ste el que se persigue, pero
se causa de forma no dolosa el calificado:
Ej. 10.28: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con quien est
enemistado hace aos, y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta del
barco real, creyendo que se trata de Emilio, le dispara y le mata. En realidad la
persona alcanzada era el Rey. Ricardo habr cometido en este caso un homicidio
doloso consumado, pues al no abarcar con su dolo la muerte de la persona
especialmente protegida no puede apreciarse el tipo doloso calificado, y no existe en
este caso el tipo del magnicidio imprudente, debiendo responder exclusivamente por
el tipo bsico. Al respecto Ricardo s tiene dolo de matar a otro y efectivamente
mata a otro (ya que el Rey tambin es otro).
C) Aberratio ictus (desviacin del golpe)
Atencin aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviacin del golpe). En ellos el
sujeto dirige la accin contra el objeto o persona al que efectivamente quiere alcanzar, no
los confunde con otros, pero la ejecucin incorrecta de la conducta hace que finalmente
resulte lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quera y hacia el que
dirigi su conducta:

Ej. 10.29: Marina quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al agacharse
Elena es alcanzada Beatriz, que se encontraba detrs.
Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar de
acertar a Elena el tiro alcanza y mata al caballo sobre el que va montada.
La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que debe darse a los supuestos
de aberratio ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma solucin que vimos para los
supuestos de error en el objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no
equivalentes desde el punto de vista de los tipos penales. En cambio aqu pensamos que al
no tratarse de un error en el objeto o en la persona, sino de una desviacin del curso
causal no comprendida por el dolo, debe resolverse como se discuti ms arriba al tratar
aquellos problemas. Y en concreto, en los ejemplos propuestos debera apreciarse siempre
una tentativa respecto del resultado pretendido pero no conseguido en concurso con un
posible delito imprudente respecto del resultado causado, pues este ltimo, y el camino
causal que efectivamente ha llevado a l, no han sido previstos por el autor.
As, pensemos que en el Ej. 10.29 Maruja quera que la bala llegase a la cabeza de
Elena, y nunca consider la posibilidad de que recorriera el espacio hasta llegar a
Beatriz, a quien ni tan siquiera haba visto al comenzar su accin, y cuya muerte no
previ.
3.2. El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo
3.2.1. La voluntad de actuar
Decamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo, ms
concretamente, consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren
en el momento de comenzar la accin tpica y la previsin de la realizacin del resto.
De la misma manera, si concretamos, en el elemento volitivo del dolo tenemos que
distinguir dentro de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios
elementos: un elemento llamado la voluntad de actuar, que es la voluntad que debe
tener el autor cuando comienza la accin de seguir actuando, de realizar todos los actos
que segn su plan le llevarn a realizar el tipo; y otro elemento volitivo, consistente en la
voluntad de que efectivamente esos actos que quiere realizar, y las consecuencias que se
deriven de los mismos, sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como
elementos objetivos del tipo.
Esta diferenciacin de elementos subjetivos aparece ms claramente destacada en la fase
de tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo delito, pues aqu partimos, como ya
se explic, de que el tipo subjetivo del delito intentado y del delito consumado es el
mismo, pues el ltimo solo incorpora un plus en el tipo objetivo: la produccin del
resultado (en contra algunos autores mantienen que el delito consumado y la tentativa se
diferencian ya en el tipo subjetivo, por ejemplo en nuestro pas, MIR PUIG, en Alemania
STRUENSEE).
Esta distincin es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar en toda clase de
dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de voluntad de realizar la accin, que
s constituyen un obstculo insalvable para la realizacin del tipo, por ausencia de dolo, de
los supuestos de dolo eventual, en los que existe la voluntad de actuar.
En los supuestos de dolo eventual el autor quiere realizar la accin pero no tiene la
seguridad ni la voluntad directa de que a travs da la misma se realice el tipo delictivo. En

cambio, en los supuestos de falta de voluntad de actuar, el autor duda si quiere o no

realizar la accin, no ha decidido todava si quiere actuar. Cuando el sujeto nicamente
cuenta con la posibilidad de realizar una concreta accin no se trata de un dolo eventual,
pues tambin el dolo eventual exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se
trata, por el contrario, de que falta la necesaria voluntad de actuar.
Solo cuando el sujeto ha tomado la resolucin de voluntad de realizar todas las acciones
capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir los actos ejecutivos que segn
su plan haran que la produccin del resultado aparezca como no absolutamente
improbable, puede hablarse de resolucin delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo
eventual respecto del resultado, el autor tiene que querer la accin que posiblemente
producir el resultado. Si el sujeto no sabe an si querr la realizacin de dicha accin no
puede decirse que acepta el resultado, que cuenta con su produccin. Por lo tanto, es
siempre necesario, con independencia del grado con el que el sujeto quiera el resultado,
que quiera realizar los actos de los que aparece como posible la causacin de tal resultado.
La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no se da el dolo, en
los casos en los que el sujeto todava duda de si realizar o no la conducta.
Ej. 10.31: No tiene dolo de matar quien apunta a otro con una pistola en el curso de
una pelea pero todava no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.
No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de resolucin basada en la
concurrencia de hechos hipotticos, ni de decisin con reserva de desistimiento, pues
se entiende que en ambos supuestos s existe realmente una voluntad de actuar, es decir,
el sujeto se encuentra en estos casos resuelto a cometer la accin tpica. As, quien decide
la comisin del hecho pero hace depender su realizacin de condiciones que no estn en
su mano, acta con dolo y tambin quien decide realizar la conducta tpica pero piensa que
podr desistir en el supuesto de que el hecho punible resulte finalmente innecesario
(JESCHEK).
Ej. 10.32: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un ciclomotor
aparcado a la puerta del Ministerio del Interior con la intencin de hacerla
explosionar solo si ese da el ministro acude al edificio.
Ej. 10.33: Tiene dolo de matar, y ha comenzado por tanto ya la tentativa de
homicidio, el ex-marido que acude a casa de su ex-esposa y cogindola del cuello le
anuncia que la matar a menos que en ese momento ella acceda a volver con l.
3.2.2. Clases de dolo segn el elemento volitivo
Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas clases de dolo
segn el grado de voluntad con el que el sujeto quiera la realizacin del tipo (estas clases
de dolo coinciden con el contenido de la voluntad que se explic en la leccin 6. Y es que
el dolo no es otra cosa que la finalidad tpica, voluntad de realizar los elementos objetivos
de un tipo).
Cuando la realizacin del tipo (y la produccin del resultado en los delitos dolosos de
resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar, se afirma que ese tipo o ese resultado
han sido abarcados con dolo directo de primer grado.
Ej. 10.34: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su comida. La
muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado.

La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de probabilidad

de xito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina esta calificacin es
exclusivamente el elemento volitivo. Un sujeto puede dirigir una conducta hacia la
produccin de un determinado resultado, que es el fin de su actuar, aun sabiendo que
tiene muy pocas posibilidades de xito, y aun as afirmaremos el dolo directo de primer
grado. Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad
de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Cuando la realizacin del tipo, o la produccin del resultado, no es el fin que persigue el
sujeto al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente unida
a la consecucin de su fin, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de
segundo grado.
Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que cenarn
l y su esposa, sabiendo que si Abel muere envenenado tambin morir la esposa.
La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado y la de su esposa con
dolo directo de segundo grado.
La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del grado de probabilidad
con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina esta calificacin es
exclusivamente el elemento volitivo. Si el sujeto estima que para conseguir su fin es
necesario realizar el resultado tpico lo abarcar con dolo directo de segundo grado, por
pocas posibilidades que asigne tanto a la consecucin de su fin, como consecuentemente
tambin a la produccin del resultado necesariamente unido a aqul. No compartimos por
tanto aqu la opinin de algunos autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el
resultado se prev como seguro o prcticamente seguro (LAURENZO, RAGUS, CUELLO,
entre otros). Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la
previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente
improbable.
Ej. 10.36: Salvador quiere matar a Teresa, que circula en un vehculo conducido por
un chfer, y para ello elige el nico medio del que dispone en ese momento que es
arrojar una granada al paso del vehculo, pero que dada la distancia que le separa de
la carretera es muy difcil que consiga arrojar la granada con tal fuerza que alcance
al vehculo, sin embargo, de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa, necesariamente
matara a la vez al chfer. El sujeto tiene dolo directo de primer grado respecto de la
muerte de Teresa y de segundo grado respecto de la del chfer, todo ello con
independencia de la escasa probabilidad de xito que atribuye a su intento.
Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el fin que persigue el
sujeto al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente
unida a la consecucin de su fin, pero s una consecuencia no absolutamente improbable
de su actuar, con cuya probabilidad de produccin el sujeto cuenta, ese tipo o ese
resultado han sido abarcados con dolo eventual.
Al igual que en los casos anteriores, en relacin con el elemento intelectual, segn la
postura aqu seguida solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la
previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente
improbable.

Ej. 10.37: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la acera, a

la altura de un semforo, con la intencin de hacerla explotar al paso del coche del
ministro. El fin que persigue con esta accin es matar al ministro, por tanto la
muerte del ministro es abarcada con dolo directo de primer grado. Pero el terrorista
sabe que para matar al ministro con una bomba necesariamente matar tambin al
chfer del ministro. La muerte del chfer, por tanto, es querida con dolo directo
segundo grado. Adems, dada la hora y el lugar en el que ha preparado el atentado,
el terrorista ve como posible que algunos viandantes circulen por la calzada o crucen
la calle en el momento de la explosin y resulten tambin muertos, posibilidad con la
que cuenta. La muerte de los peatones es querida por el terrorista con dolo eventual.
Hasta aqu hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que seguimos en esta
obra, sin embargo las mismas, y en especial la definicin del dolo eventual, no son
pacficas en la doctrina, siendo en especial la definicin del dolo eventual esencial para
distinguir estos supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente (en la que el sujeto
se ha representado, igual que en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado tpico). El
tema es de suma relevancia, pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un
tipo diferente, menos grave, cuando no a la impunidad de la conducta, por no existir el
correspondiente tipo imprudente. Si ya sobre el propio concepto de dolo existen notables
diferencias entre los distintos autores, para la distincin de la imprudencia consciente se
han manejado gran variedad de teoras. Aqu, a efectos didcticos, vamos a tratar de
resumir las ms relevantes.
Segn la teora del consentimiento concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o
acepta la produccin de aquel resultado que previ como una consecuencia posible de su
actuar, pero que no era ni su fin ni una consecuencia necesariamente unida a la
consecucin de su fin. En cambio, si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de haber
previsto la posibilidad de causar ese resultado, confiaba en el que el mismo no se
producira, se dar imprudencia consciente. Incluso se propuso la siguiente frmula para
aplicar la teora en un caso concreto: si el sujeto se plante la posibilidad de causar el
resultado y se dijo sea as o de otro modo, yo acto entonces habr dolo eventual
(FRANK). Esta teora no resulta del todo convincente pues al actuar el sujeto no acepta en
realidad la produccin del resultado sino solo su probabilidad.
Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto ms arriba, aqu
definimos el dolo eventual como el contar con la probabilidad de produccin del
resultado, soslayando as la crtica anteriormente expuesta. Si por el contrario el sujeto
confa en que el resultado que prev como no absolutamente improbable no se producir,
acta con imprudencia consciente. Pero adems pensamos (siguiendo a Armin
KAUFMANN), que ese confiar que eliminara el dolo convirtindolo en imprudencia
consciente no puede consistir en cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no
suceda, sino que tiene que formar parte de una finalidad de evitacin. Dicho de otra
manera, para que quien pone en marcha un curso causal del que se puede derivar un
resultado tpico pueda alegar que no tiene dolo eventual de causarlo, debe atribuirse la
capacidad de evitarlo y no un mero deseo de que no pase. Ello quiere decir que solo puede
confiar en la no produccin del resultado quien cree que a pesar de ser posible que el
mismo se derive de su accin todava considera que su dominio del curso causal le
permitir evitarlo.
Modificando algo la posicin de KAUFMANN, en mi opinin no es lo relevante el grado de
probabilidad de realizacin del tipo que el sujeto asigne a su conducta, sino que lo
relevante es que el grado de probabilidad que asigne a su propia capacidad de evitar el

resultado, de dirigir el curso causal de manera que no se realice el tipo, sea mayor que el
que atribuye a que no lo controle y se pueda realizar el tipo. De esta manera, si el suceso
es muy improbable pero las posibilidades de control de esa pequea posibilidad son
todava ms escasas o nulas, es decir, el sujeto prev ms posibilidades de no poder evitar
el resultado que de s poder evitarlo con su dominio del curso causal, entonces ya no
confa en poder evitarlo.
Ej. 10.38: Un sujeto conduce a 250 Km/h por una carretera por la que casi nunca
pasa nadie, previendo que la posibilidad de alcanzar a otro vehculo es muy
pequea, pero en el caso de que se encontrara otro vehculo en la va (posibilidad
que no puede descartar) tambin prev que no tendra ninguna o escassimas
posibilidades de esquivarlo. El sujeto no confa aqu en poder evitar el resultado, solo
espera que no se d, y esa esperanza no puede integrar su finalidad ya que no
depende de su dominio del curso causal y por lo tanto no puede afirmarse una
finalidad de evitacin que niega la finalidad tpica (el dolo).
El mero deseo de que algo ocurra cuando el sujeto no se atribuye ningn dominio sobre la
produccin del hecho, no es finalidad de evitacin que excluye el dolo, sino mero deseo
irrelevante. Solo cuando el sujeto considera mayores las posibilidades de evitacin del
resultado mediante su dominio del curso causal, que las posibilidades de que su
conduccin del curso causal lleven al resultado, existe una verdadera finalidad de
evitacin que excluye la finalidad de produccin del resultado y con ello la posibilidad de
apreciar dolo eventual.
Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente a partir del
elemento volitivo del primero estn representados, entre otras, por las teoras del
sentimiento, con frmulas como las siguientes: si al realizar la accin, al sujeto le era
indiferente la realizacin del tipo o la causacin del resultado tpico, entonces actu con
dolo eventual. En cambio si confiaba en que el resultado no se producira, actuaba con
imprudencia consciente. Como objecin a estas teoras se podra afirmar que una actitud
de indiferencia sin ms no sera lo que por s sola definira el dolo.
Otra frmula sera la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma en serio la
posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas formas acta, o se
resigna con esa posibilidad, frente al que por ligereza, temeridad, etc confa en la no
realizacin de los mismos (STRATENWERTH).
Las posiciones anteriores tienen en comn que hacen recaer la distincin entre el dolo
eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado de diferentes maneras. Los
tribunales espaoles manejan con frecuencia este tipo de soluciones plasmndolas en
expresiones que definen el dolo eventual como tomarse en serio la produccin del
resultado, aceptarlo, aprobarlo, conformarse con l, etc Frente a este tipo de
soluciones han surgido otras que, partiendo de un concepto de dolo limitado a su elemento
intelectual, y rechazando por tanto la existencia de un elemento volitivo, intenta distinguir
el dolo eventual de la imprudencia consciente segn el grado de probabilidad de
realizacin de los elementos objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en
otras versiones, segn el tipo o clase de peligro que represente.
As, la teora de la probabilidad, afirma que si el sujeto consideraba probable la realizacin
del tipo objetivo actuar con dolo eventual, mientras que si la considera solo posible acta
con imprudencia consciente.
Para otros autores la distincin estara, no tanto en la probabilidad del resultado, sino en la
clase de peligro que el sujeto se representa. As, por ejemplo, segn algn autor, la

diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia radicara en el nmero de factores

causales que el sujeto efectivamente conoce. Para otros, en si el sujeto se ha representado
un peligro cubierto (pues factores conocidos son por s mismos capaces de producir el
resultado), en cuyo caso acta con dolo eventual, o por el contrario un peligro no cubierto
(donde el resultado an puede ser evitado por el propio sujeto, la vctima u otra persona),
en cuyo caso solo se dara imprudencia. Y tambin hay quienes consideran que un peligro
es propio del dolo solo cuando observado en s mismo expresa un mtodo idneo para la
causacin del resultado, o una estrategia generalmente apropiada para esa causacin,
donde la decisin de cundo concurre un mtodo idneo es algo que se valora de manera
objetiva.
Ya vimos ms arriba, al hablar del concepto de dolo, las dificultades que presentan las
teoras que lo limitan a un elemento intelectual (bsicamente la dificultad para afirmar el
dolo en supuestos en que el sujeto dirige su accin al resultado tpico pero con escasas
posibilidades, y que aqu calificamos como de dolo directo de primer grado) y tambin
aquellas que avanzan hacia una normativizacin del dolo, y que desprecian por tanto la
intencin del sujeto (llegando a negar la tentativa cuando el sujeto persegua el resultado
pero mediante una estrategia que no se considera normativamente apropiada) por lo que
nos remitimos a lo ya dicho.
El Cdigo penal espaol, como ya dijimos, utiliza con frecuencia expresiones como
intencin o a sabiendas para referirse al dolo. Algunos autores, haciendo una
interpretacin semntica estricta, quieren excluir la posibilidad de comisin del tipo con
dolo eventual cuando el legislador usa tales expresiones, e incluso en el caso del trmino
intencin defienden que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado.
Pensamos que tal proceder es incorrecto y si no hay razones dogmticas para excluir una
clase de dolo no debe restringirse el tipo por una mera interpretacin semntica que ni es
necesaria ni responde la mayora de las veces a la voluntad del legislador. Lo anterior
resulta patente en los casos en que se castiga la comisin dolosa de un delito utilizando
tales trminos y tambin se castiga el correspondiente tipo imprudente, careciendo de
todo sentido en tales casos afirmar que el legislador ha querido sin embargo dejar impune
la comisin con dolo eventual.
Ej. 10.39: El art. 301 del CP castiga en el apartado 2 la ocultacin o encubrimiento
de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre
los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los
delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos y
el punto 3 del mismo artculo castiga los mismos hechos realizados por imprudencia
grave. Carece de sentido decir que el legislador ha querido castigar la ocultacin de
los bienes cuando no se saba pero se debi conocer su origen ilcito y en cambio no
se ha querido castigar cuando se previ tal posibilidad y adems se contaba con ella.
III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR
DE RESULTADO
Frente a la tradicional concepcin clsica y neoclsica de la antijuridicidad como la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico (exclusivo desvalor de resultado), lo que se
corresponda con una concepcin de las normas subyacentes a los tipos penales como
meras normas de valoracin, en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto
personal que ana desvalor de accin y desvalor de resultado y se sostiene en una
concepcin de las normas como normas de determinacin, a las que preceden y dotan de

sentido determinados juicios de valor sobre los bienes jurdicos y las conductas que los
atacan o suponen un peligro para ellos.
Partimos de que una valoracin no es todava una norma, y entendemos la norma como
todo precepto jurdico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una
prohibicin, sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas (BINDING, KAUFMANN).
La norma es presupuesto de la ley, y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las
normas de determinacin son el instrumento idneo para prohibir la realizacin u omisin
de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbacin respectivamente de
situaciones valiosas. As es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su
funcin de proteccin de los bienes jurdicos. Y por ello el primer y principal elemento a
valorar en lo injusto es la accin contraria a la norma.
Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados.
Una norma de determinacin solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la
lesin de un bien jurdico (delitos dolosos), o acciones que infrinjan el cuidado debido, que
supongan un riesgo ya no tolerado para los bienes jurdicos (delitos imprudentes). No se
puede prohibir por tanto la mera causacin de resultados.
Por ello, al incluir el desvalor del resultado en lo injusto, asumimos que lo injusto rebasa la
materia de la prohibicin. El problema de la pertenencia del desvalor de resultado a lo
injusto viene resuelto de manera afirmativa por la consideracin de los juicios de valor
inherentes a las normas penales que son su presupuesto lgico y por una comprensin del
efecto preventivo general positivo de la pena, que solo resulta posible partiendo de una
categora de lo injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente
prohibido por desvalorado. Tras cada norma subyace una valoracin de los bienes jurdicos
como algo positivo, y una valoracin de su lesin como algo negativo, y por ello tambin
de las conductas que los atacan o ponen en peligro.
El desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta contraria a la norma con
la funcin de dicha norma: la proteccin de bienes jurdicos, apoyada a travs del fin
preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no
solo lo prohibido, sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las
normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misin de reafirmar la
vigencia de las normas, de recordarles a los ciudadanos que est prohibido matar, por
ejemplo, sino tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esos
valores jurdicos como mejor forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la
vida es valiosa y que la lesin de la vida es algo disvalioso para el Derecho, y por ello, las
acciones dirigidas a producir la muerte tambin lo son.
De esta manera, lo injusto estar integrado necesariamente por el desvalor de accin, a su
vez constituido por todos aquellos elementos de la accin que la identifican como contraria
a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la
valoracin negativa que esa accin merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla.
As el desvalor de la accin estar constituido por el dolo, los dems elementos subjetivos
de lo injusto, la infraccin de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de
realizacin de la accin y la peligrosidad de la misma.
Ej. 10.40: A mayor desarrollo externo de la accin prohibida, corresponder mayor
desvalor de la accin y mayor pena; o a mayor peligrosidad del intento, mayor
desvalor de la accin y mayor pena. As lo establece el artculo 62 del CP, cuando
ordena que la pena de la tentativa se calcule atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecucin alcanzado.

Y lo injusto estar tambin integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesin
o puesta en peligro concreto del bien jurdico (leccin 8, epgrafe 6). Una lesin de un bien
jurdico de ms valor supondr un mayor desvalor del resultado que la lesin de un bien
menos valioso y por lo tanto merecer en principio ms pena. Por su parte, la lesin de un
bien jurdico supondr un mayor desvalor del resultado y merecer por ello ms pena que
su mera puesta en peligro.
Aunque lo injusto prototpico est constituido por un desvalor de accin y un desvalor de
resultado, ello no impide la existencia de injustos parciales en aquellos casos en que el
legislador ha decidido el adelantamiento de la punicin a un momento anterior al de la
lesin del bien jurdico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo.
As sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible, pero
no necesario, que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurdico), en los
delitos de peligro abstracto, y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes
de la lesin del bien jurdico, ya que materialmente se corresponden con actos
preparatorios o tentativas castigados como delitos consumados, y formalmente adoptan la
estructura de delitos de resultado cortado o mutilados de varios actos (ejemplos 8.23,
8.24, 8.25, 8.26 y 8.27).
En todos estos casos se castiga nicamente un desvalor de accin. El desvalor de accin
concurre siempre en los delitos dolosos de accin y sin l no es posible fundamentar la
existencia de un desvalor de resultado, mientras que ste ltimo puede faltar. Por ello,
donde no hay desvalor de accin por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de
la naturaleza o por una accin que no es tpica, no puede afirmarse la existencia de un
desvalor del resultado.
Ej. 10.41: La muerte de una persona que no es producida por una conducta tpica
de matar (dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser
alcanzado por un rayo, o por padecer un cncer, o por una conducta humana que no
es ni dolosa ni imprudente, sino un caso fortuito, no constituye nunca el desvalor del
resultado del delito de homicidio.
Frente a esta explicacin, en la Ciencia del Derecho penal existen tambin posiciones que
quieren limitar lo injusto al desvalor de la accin, excluyendo del mismo el desvalor del
resultado. En su opinin, la produccin del resultado sera una mera condicin objetiva de
punibilidad, pero no aadira nada a un injusto ya completo con la realizacin de la accin
prohibida.
Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista,
argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa
acabada), y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado,
depende del azar y no aporta nada a la infraccin de la norma, sino que solo debe
entenderse como una manifestacin externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).
Estas posturas nos parecen equivocadas, adems de por entender que el desvalor del
resultado juega en lo injusto un papel fundamental, tal y como hemos explicado ms
arriba, porque estos autores no pueden explicar entonces de manera convincente la
exigencia de un resultado (especialmente en los delitos imprudentes). Su postura debera
llevar, como ellos mismos reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en
los delitos imprudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo
que sin embargo no es la solucin elegida por el Cdigo penal espaol, que al aumentar la
pena del delito consumado en relacin con la tentativa acabada (o al exigir siempre la
produccin del resultado para castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes

de resultado) est reconociendo al desvalor de resultado un papel cofundamentador de lo

injusto.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu dos funciones diferentes pueden cumplir los elementos subjetivos de lo
injusto diferentes del dolo?
Adelantar las barreras de proteccin anticipando el momento de la consumacin, o
restringir el tipo mediante la concrecin de la conducta que se quiere castigar.
2. Defina el dolo y enumere los principales argumentos para defender que el dolo
es un elemento subjetivo de lo injusto y no una forma de culpabilidad.
El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Por tanto
est compuesto por dos elementos: uno intelectual (la conciencia o conocimiento de los
elementos objetivos) y otro volitivo (la voluntad de realizar esos elementos).
Los argumentos ms comunes para defender la ubicacin del dolo en lo injusto son:
a) La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que rompen con la
pretendida correlacin objetivo-antijuridicidad / subjetivo-culpabilidad, as como, en
la mayora de los casos, exigen su propia constatacin previa al dolo.
b) El castigo de la tentativa, lo cual est claro que solo se puede fundamentar con la
existencia de un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto.
c) La presencia en los tipos penales de conductas inequvocamente finalistas.
d) La concepcin de las normas como normas de determinacin.
3. Qu tipo de conocimiento requieren los elementos normativos del tipo?
Para afirmar que existe dolo no es necesaria una valoracin jurdica exacta, sino que basta
con que esos elementos se comprendan con una valoracin paralela del autor en la esfera
del profano. Es decir el autor del hecho no tiene por qu saber que la conducta que est
realizando es antijurdica, ya que el dolo se analiza en la esfera de la tipicidad.
4. A qu llamamos dolo malo? Y dolo natural?
El dolo malo es aqul que se produce cuando el sujeto, adems de ser consciente de la
realizacin de los elementos del tipo, saba que aquello estaba prohibido.
El dolo natural se limita a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo, siendo propio de las ideas finalistas.
5. Cul es la consecuencia del error sobre un elemento objetivo del tipo?
Pues que no existir dolo, y por tanto, no concurra el tipo doloso y solo podr responder
por imprudencia.
6. Cmo se solucionara, teniendo en cuenta la postura defendida en este curso,
el supuesto de un sujeto que intenta matar al Rey pero lo confunde con otra
persona y dispara y mata a un guardaespaldas pensando que se trata del Rey?
Se apreciara la tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en concurso con un delito de
homicidio doloso consumado (art. 138 CP).
7. Explique la diferencia entre el dolo eventual y ausencia de voluntad de actuar:
Existe esta ltima en los supuestos de resolucin basada en la concurrencia de

hechos hipotticos y de decisin con reserva de desistimiento? Ponga

ejemplos.
En el dolo eventual el autor quiere realizar la accin pero no tiene la seguridad ni la
voluntad directa de que a travs de la misma se realice el tipo delictivo. En cambio en la
ausencia de voluntad de actuar, el autor duda si quiere o no realizar la accin, no ha
decidido todava si quiere actuar.
En esos casos no se excluye la voluntad de actuar; ya que en la resolucin basada en la
concurrencia de hecho hipotticos en caso de no producirse el hecho no se produce por la
voluntad del autor sino por causas externas a l, por ej., el terrorista que pone una
bomba en un vehculo con la intencin de hacerla explosionar si el que sube al mismo es el
Ministro. En los casos de decisin con reserva de desistimiento tambin existe el dolo,
ya que el autor piensa realizar el hecho punible salvo que sea innecesario, p. ej. el exmarido que agarra a su exesposa por el cuello con la intencin de estrangularla sino
vuelve con l.
8. Defina brevemente el dolo directo de primer grado, de segundo grado y el dolo
eventual.
Existe dolo directo de primer grado cuando la accin realizada va encaminada a producir el
resultado tipificado como delictivo. P. ej., una mujer echa veneno en la comida para matar
a su vecina.
El dolo directo de segundo grado se da cuando, si bien la accin no va encaminada
directamente a la produccin del resultado, pero es una consecuencia que el sujeto prev
como necesariamente unida a la consecucin del fin. Si seguimos el ejemplo anterior, si
adems muere envenenado el marido de su vecina, acta con dolo directo de segundo
grado, ya que aunque su intencin era matar a su vecina, la autora prevea que era
probable que pudiera morir alguien ms que tomara la comida.
El dolo eventual aparece cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es
el fin que persigue el sujeto, ni tampoco una consecuencia que prev, pero s una
consecuencia no absolutamente improbable de su actuacin. Siguiendo el ejemplo,
supongamos que ese da viene a cenar la suegra de la vecina.
Hay que aclarar que la existencia del dolo es independiente al grado de probabilidad con
que el sujeto prevea el resultado.
9. Explique cuatro teoras diferentes para distinguir el dolo eventual de la
imprudencia consciente.
a) Teora del consentimiento: segn esta teora existe dolo eventual cuando el sujeto
consiente o acepta la produccin del resultado; en cambio si al realizar la conducta
confiaba en que no se producira, estaremos ante una imprudencia consciente. Esta
teora no est exenta de crtica, ya que con la simple negacin de la creencia del
resultado se estara en una imprudencia.
b) Teoras del sentimiento: segn sta, s al producirse la accin al sujeto le es
indiferente la realizacin del tipo o el resultado se estar ante el dolo eventual; en
cambio si confiaba en que el resultado no se producira se estar ante una
imprudencia consciente. Como crtica a sta teora, significar que una actitud de
indiferencia no es suficiente para definir el dolo.
c) Teora de la probabilidad: existir dolo eventual cuando el sujeto considere probable
la produccin del tipo objetivo, constituyndose la imprudencia consciente cuando la
considere solo posible.

d) Otros autores establecen que la distincin estara no tanto en la probabilidad del

resultado, sino en la clase de peligro que el sujeto representa.
10. Argumente la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto.
Lo injusto es lo contrario a Derecho, y comprende no solo lo prohibido implcitamente en la
norma, sino tambin la contradiccin a las valoraciones que subyacen en las mismas y las
dotan de sentido, por ej., el art. 138 CP adems de establecer la prohibicin de matar a
otra persona, trata de confirmar en la conciencia jurdica de la ciudadana el valor de la
vida, tratando de garantizar su respeto. En tal sentido, al aceptar el desvalor del resultado
a lo injusto se asume que lo injusto rebasa la materia de la prohibicin, aceptando, por
tanto, los juicios de valor inherentes a las normas y el efecto preventivo general de las
mismas.

LECCIN 11: EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA, III: EL TIPO DEL

DELITO IMPRUDENTE
I. LA INCRIMINACIN DEL DELITO IMPRUDENTE EN EL CDIGO PENAL ESPAOL
En el anterior CP se parta de que en principio cualquier delito se castigaba tanto en su
comisin dolosa como imprudente, aunque luego la jurisprudencia haba ideado criterios
para excluir la posibilidad de comisin imprudente de ciertas figuras.
Ej. 11.1: As, por ej., el antiguo art. 565 del CP dispona: El que por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira delito, ser
castigado con la pena de prisin menor. Al que, con infraccin de los reglamentos
cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia se impondr la pena de
arresto mayor.
En cambio, el CP espaol de 1995 ha optado por el principio de excepcionalidad en el
castigo de los delitos imprudentes.
El art. 12 del vigente CP establece: Las acciones u omisiones imprudentes slo se
castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley.
Este sistema es aprobado por la doctrina por ser ms garantista y cumplir mejor el
principio de legalidad y responder al principio de intervencin mnima. Quiere decir que
ahora slo se castigan algunos delitos imprudentes.
Ej. 11.2: As, por ejemplo, tras la regulacin del homicidio doloso en su forma
bsica (art. 138 CP) y agravada (asesinato, art. 139 CP y 140 CP) se castiga el delito
de homicidio imprudente en el art. 142 CP: 1. El que por imprudencia grave causa
la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena
de prisin de uno a cuatro aos.
Aunque en algunas ocasiones el legislador tambin utiliza pequeas clusulas generales de
alcance limitado a, por ejemplo, determinados delitos comprendidos en un determinado
captulo, tcnica que plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurdica.

Ej. 11.3: As, por ejemplo, en relacin con los delitos contra los recursos naturales y
el medio ambiente, el art. 331 CP establece: Los hechos previstos en este Captulo
sern sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos
supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.
El CP abandona el trmino culpa, que se utilizaba como sinnimo de imprudencia, y
poda confundirse en el lenguaje vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad. La antigua
regulacin era ms favorable a la interpretacin del dolo y la imprudencia como formas de
comisin del delito, dos formas de culpabilidad, la regulacin deja claro que la infraccin
dolosa y la imprudente son diferentes e independientes, consagrando hoy que dolo e
imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo injusto doloso y de lo injusto
imprudente.
II. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO DE ACCIN
IMPRUDENTE
En los delitos imprudentes de accin de mera actividad, el tipo est constituido por una
accin (entendido conforme al concepto finalista de la accin, pero siendo irrelevante para
el tipo imprudente el contenido de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de
cuidado; y si se trata de delitos imprudentes de accin de resultado, integrar el tipo
adems de la accin imprudente, el resultado, la relacin de causalidad entre ambos
(determinada conforme al criterio de equivalencia de las condiciones) y la imputacin
objetiva del resultado: que el resultado sea de aquellos que trata de evitar la norma de
cuidado infringida.
Tambin el tipo de los delitos imprudentes puede contener especificaciones en relacin con
el autor (delitos especiales), el tiempo y lugar de comisin del delito, etc.
1. LA ACCIN CONTRARIA AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO
La accin que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo de los delitos
imprudentes. La constatacin del tipo imprudente ha de comenzar por la identificacin de
la accin tpica: la accin descuidada, contraria al cuidado debido, la accin que representa
un riesgo no permitido de lesionar un bien jurdico. Esto implica:
Ocuparse en primer trmino de averiguar las prohibiciones de actuar
descuidadamente.
Indagar sobre las normas de cuidado que rigen las distintas actuaciones del ser
humano.
1.1. El cuidado debido medida objetiva o medida subjetiva?
Si el cuidado, cuya inobservancia implicar incurrir en la prohibicin de actuar
descuidadamente, y que por tanto har que la accin sea tpica, se refiere a un cuidado
establecido de manera objetiva, significa admitir que existen normas de cuidado iguales
para todos los ciudadanos.
Si el cuidado se establece atendiendo a las capacidades de cada cual, de modo que al que
puede hacer las cosas ms cuidadosamente se le exigir mayor cuidado, ser imprudente
cuando se limite a actuar como el resto de los sujetos menos capaces; se establece el
cuidado de manera subjetiva.

Ej. 11.4: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y

habilidad manual, tiene que realizar una operacin de ciruga esttica muy compleja,
pero se limita a realizarla con la habilidad comn entre sus colegas para ese tipo de
operaciones y que es la que exige la lex artis [regla de actuacin de la profesin]. El
paciente sufre lesiones a causa de la intervencin realizada conforme a la tcnica
permitida, pero que se habran evitado de haber utilizado el cirujano su habilidad
excepcional.
Ej. 11.5: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y
habilidad manual, tiene que realizar una operacin quirrgica muy compleja para
curar una enfermedad de un paciente que corre peligro de muerte, pero se limita a
realizarla con la habilidad comn entre sus colegas para este tipo de operaciones y
que es la que exige la lex artis. El paciente muere en la mesa de operaciones porque
la intervencin realizada no es capaz de resolver el problema que el paciente
padeca. Sin embargo, si el cirujano hubiese empleado su especial habilidad habra
conseguido frenar el curso causal de la enfermedad y evitar la muerte del paciente.
Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del cuidado, ya que
dejar a la capacidad de cada cual la determinacin del cuidado que cada sujeto debe
observar sera un caos y conllevara a la desproteccin de los bienes jurdicos, por lo que
los autores que defienden el deber subjetivo de cuidado pretender evitar a su vez que las
personas sin capacidad para cumplir con ciertas normas de cuidado establecidas
objetivamente queden impunes, lo que supone de nuevo introducir criterios generales
objetivos del cuidado debido.
Ej. 11.6: As, por ej., Fernando se pone a conducir un vehculo sufriendo una
momentnea, pero grave deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no vea
el semforo en rojo y al no detenerse choque con un vehculo que vena por la
perpendicular causando lesiones a sus ocupantes. Segn esto no puede decirse que
Fernando infringiera de manera evitable la norma de cuidado que le obligaba a
detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semforo rojo tampoco pudo prever
la posibilidad de que viniera trfico por la perpendicular. Pero su imprudencia
consistira precisamente en asumir la realizacin de una actividad sin tener las
capacidades para ello, es decir, ponerse a conducir habiendo sufrido una merma en
sus facultades visuales.
Esto adelanta la imprudencia a un momento previo al que le era posible evitar al sujeto su
futuro estado de inevitabilidad, ms lejano del resultado y condicionado por la posibilidad
de acontecimientos futuros. El lmite a esa anticipacin tendr que estar condicionado por
el establecimiento de criterios objetivos.
Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en comn llegar desde diferentes
caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y por tanto lo injusto
imprudente ya no se corresponde con la infraccin de normas de conducta generales.
Ello conlleva la existencia de normas generales y que la categora de lo injusto no pueda
cumplir la funcin que aqu le asignamos de informar sobre lo prohibido y sobre las
valoraciones que subyacen a esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo
general positivo de la pena.
Haciendo referencia a los ejemplos 11.4 y 11.5, hemos planteado diferentes variantes para
destacar que en la primera el resultado de las lesiones es causado por el mdico, mientras

que en la segunda es causado por la enfermedad, pero que el mdico podra haber
evitado. Por tanto, lo primero que hay que analizar es la posible responsabilidad por la
causacin de un resultado o por la no evitacin del mismo, pues en muchas ocasiones los
delitos imprudente de accin se han confundido con los de omisin. La expresin
infraccin del deber de cuidado ha llevado a la frecuente confusin de castigar como
delito imprudente de accin, no la realizacin de una accin descuidada que causa un
resultado, sino la no realizacin de una accin cuidadosa que hubiera podido evitar el
resultado. En los delitos de accin imprudente se castiga la realizacin de una conducta
imprudente que ha causado un resultado y la no evitacin (por imprudencia) de un
resultado, fenmenos estos que pertenecen al mbito de los delitos de omisin.
Lo segundo que hay que distinguir, son los conocimientos especiales del autor sobre los
datos de la realidad en la que va a actuar. Todos los datos conocidos, o que se debieran
haber conocido, que definan esa situacin en ese momento, deben ser tenidos en cuenta
para conformar la misma como primer paso para decidir la norma que le es aplicable. Cosa
distinta es el tema de las capacidades especiales, ya que no tienen como funcin
identificar la situacin en la que se acta con el fin de disear la norma, y por ello, all
donde est permitido realizar la actividad sin esas capacidades especiales, la conducta
realizada sin utilizarlas no puede ser contraria a la norma.
Pero al descartar la inclusin de las facultades especiales para establecer el lmite entre el
riesgo permitido y el no permitido, solo hemos descartado la comisin de un delito de
accin imprudente, de modo que todava deberemos analizar si el sujeto pudo cometer
otra clase de delitos. Una vez que se deja claro que lo injusto del delito imprudente de
accin no consiste en una omisin del cuidado debido, sino en la infraccin de una
prohibicin de realizar una accin descuidada, es perfectamente posible que quien no ha
realizado una accin peligrosa no permitida estuviera sin embargo obligado por su posicin
de garante a realizar una accin salvadora que conscientemente dej de realizar, y
tambin es posible que lo est por deberes genricos de solidaridad de los que dan lugar a
los delitos de omisin pura.
As, volviendo al Ej. 11.4 del cirujano: en este caso estamos en el mbito de los
delitos de accin, ya que analizamos una intervencin del cirujano que fue causa de
las lesiones. Si el cirujano previ que su forma de realizar la operacin de esttica,
su accin de intervencin en el cuerpo del paciente, causara las lesiones y que tena
posibilidad de evitarlas, realizando la intervencin de otra manera, utilizando su
capacidad excepcional, pero decidi seguir adelante con su accin potencialmente
lesiva (en funcin del resultado), entonces el cirujano responder por un delito de
lesiones dolosas por accin. En cambio, si el sujeto no previo que la tcnica utilizada
causara unas lesiones, o confi en que bastara para poder evitarlas, no podemos
condenarle por imprudencia, porque la tcnica o la forma de realizar la actividad que
la mayora de los mdicos de esa especialidad son capaces de realizar se consideraba
una conducta peligrosa permitida.
En cambio, en el Ej. 11.5, de lo que se trata es de que el cirujano no caus con su
actuar las lesiones, sino que no evit la muerte del paciente, que s habra evitado si
hubiese realizado la intervencin conforme a su especialidad habilidad. Estamos en
el mbito de la omisin. Si el cirujano previ este resultado cuando decidi no operar
de aquella manera, responder por un delito de homicidio en comisin por omisin.
En cambio, si no existe dolo en la omisin del cirujano no podremos castigarle por
homicidio imprudente en comisin por omisin, pues tambin en la omisin

imprudente el deber de cuidado se establece de manera objetiva, lo que significa que

el sujeto solo estar obligado a realizar la accin tendente a evitar el resultado con el
mismo cuidado que se le exigira a cualquier otro mdico especialmente no
capacitado.
Por todo lo dicho en este Curso, vamos a seguir la idea, por otro lado mayoritaria, de que
las normas que subyacen a los delitos imprudentes de accin prohben realizar conductas
descuidadas, donde qu es lo descuidado se establece conforme a criterios generales,
objetivos, iguales para todos los ciudadanos. Es decir, la accin descuidada, la accin
tpica, es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado. El anlisis posterior de si un
sujeto tena o no capacidad para abstenerse de realizar esta conducta prohibida, la
conducta descuidada, se realizar en el mbito de la culpabilidad.
1.2. La determinacin del cuidado objetivamente debido (I)
1.2.1. El diseo de la prohibicin de actuar descuidadamente
La accin tpica es la accin contraria al contenido de la norma de determinacin, que en
los delitos de accin imprudentes tiene la forma de una prohibicin general de actuar de
determinada manera: descuidadamente, fuera del riesgo permitido.
La norma subyacente al tipo imprudente no prohbe cualquier actuacin peligrosa, sino
solo las que presentan los peligros ms graves que no sean necesarios para la utilizacin
racional de los bienes jurdicos. Qu riesgo es razonable correr para poder disfrutar de la
utilizacin del bien jurdico y cul deja de serlo se decide en una ponderacin de intereses:
de un lado el peligro que esa conducta supone para el bien, y del otro la utilidad que la
misma comporta. El riesgo prohibido no se establece conforme a una determinada
magnitud, por ej., estableciendo que toda conducta que presente tal grado de probabilidad
de lesin del bien queda prohibida. La clase de riesgo prohibido se determina por la
previsibilidad ex ante de que la conducta d lugar a determinado curso causal no deseado.
El riesgo no permitido se encuentra en numerosas ocasiones reglamentado por normativa
extrapenal, donde ya se ha plasmado la ponderacin de intereses realizada por el
ordenamiento, como por ej., en determinada legislacin administrativa o en la lex artis que
regula numerosas profesiones.
Ej. 11.7: As, por ej., conducir es una actividad peligrosa, que presenta numerosos
riesgos de lesin en diversos bienes jurdicos. Pero tambin es una actividad
necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Por ello, las leyes de trfico marcan
determinadas cautelas que deben respetarse para limitar los peligros de la
conduccin sin que la misma llegue a convertirse en intil. Y con tal objetivo se
seala el lmite de velocidad en casco urbano a 50 km/hora, lmites menores en las
proximidades de un colegio, etc. Estas normas no eliminan todos los posibles
peligros de la conduccin pero son el resultado del compromiso entre la idea de
limitar el riesgo y de hacer posible que esta actividad siga siendo til y realizable.
Ello no significa que la mera infraccin de dicha norma extrapenal suponga la realizacin
de la accin tpica. Entre el ilcito penal y el lcito administrativo hay una diferencia
cuantitativa, de gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo al tipo penal que la
conducta descuidada presente la gravedad suficiente. Al contrario de lo que suele suceder
con las infracciones administrativas, los delitos imprudentes por lo general exigen la
produccin de un resultado tpico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relacin de

causalidad y la imputacin objetiva. Son escasos los delitos imprudentes de mera

actividad.
Pero hay actividades que no se encuentran reguladas, y situaciones dentro de actividades
reguladas para las que no est previsto expresamente el cuidado que se debe tener al
realizarlas. En tales casos la prohibicin de actuar de manera descuidada deber ser
hallada por el juez.
Para determinar el cuidado debido en estas actividades, se dice que es imprudente la
accin de la que se abstendra una persona inteligente y sensata, y no debe entenderse
sino como una metfora, o resumen, de las exigencias del ordenamiento.
1.1.2. La previsibilidad objetiva: La identificacin de la situacin en la que se
acta y de los riesgos que presenta la conducta
En un primer paso se debe identificar la situacin en la que va a actuar el sujeto y los
riesgos que representa su accin de la manera en que l ha decidido realizarla. Para ello se
realiza un juicio de previsibilidad objetiva: se coloca a una persona inteligente en la
posicin del autor y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por esa persona inteligente (con todos los conocimientos que debera tener
para esa actividad), ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia
comn de la poca sobres los cursos causales (saber nomolgico), se realizar un
pronstico de las posibles consecuencias de la accin. A la vista de esos posibles riesgos y
de la utilidad de la accin se realiza una ponderacin de intereses en juego con la que se
decidir sobre la permisin o prohibicin de la conducta.
Una vez realizado el juicio de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderacin
alguna, deben considerarse atpicas (no imprudentes) las conductas que representan una
muy escasa peligrosidad: cuando el resultado lesivo resulte muy improbable. La medida
del riesgo permitido no se puede indicar de modo general, mediante un porcentaje o grado
de probabilidad, porque el grado de peligro admisible para cada actividad depender
precisamente de la utilidad de cada accin al caso concreto.
Ej. 11.8: Recordemos el caso que expusimos en el Ej. 9.6 y varimoslo excluyendo
el dolo y convirtindolo en una conducta imprudente: Una persona A,
completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, est jugando a alcanzar
una campana y hacerla sonar. Como ve que no lo consigue decide apuntar contra el
monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le alcanzar. La conducta
de A parece contemplada ex ante como no peligrosa, pues segn la frmula de
ENGISH la muerte del monaguillo a consecuencia del disparo de A parece, a juicio de
la previsibilidad objetiva, absolutamente improbable, aunque no imposible. Sin
embargo, supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escassima
probabilidad, y mata al monaguillo. Segn la tesis arriba expuesta, A debera quedar
impune al ser su conducta no peligrosa ex ante, y todo ello con el argumento de
que no debe limitarse de tal manera la libertad de actuar prohibiendo conductas
escasamente peligrosas. En cambio, aqu opinamos que apuntar y disparar a otra
persona es una conducta que, por escasa peligrosidad que presente, deber ser
prohibida al no albergar utilidad o ventaja que compense dicha peligrosidad. Por
tanto, A ha realizado una accin tpica de homicidio imprudente.
1.2.3. La ponderacin de intereses
En relacin con el segundo momento en la averiguacin de la norma, la realizacin de la
ponderacin desde la que se decide la permisin o prohibicin de un riesgo, no se pueden

dar en abstracto ms que pautas generales, dado que habr que analizar el valor que se
otorgue a la conducta en su configuracin concreta y los concretos riesgos que representa
en cada caso, as como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia
de cautelas que a la vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad.
La conducta aparecer como descuidada y prohibida si es posible limitar los riesgos que
presenta llegar al resultado a travs de determinados cursos causales, mediante la
adopcin de cautelas que, evitando la interaccin con esos posibles factores, no limitaban
en exceso el ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer como
permitida si el limitar los riesgos que todava supone se considera limitar excesivamente el
valor o la utilidad preferente que la actividad presenta.
Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un determinada grado de
probabilidad del resultado, sino por el concreto camino causal que amenaza y, por ello, la
posibilidad concreta de interaccin con un factor que puede considerarse no permitida si, a
pesar de ser escasa, su evitacin mediante la adopcin de una determinada cautela era
muy fcil y no limitaba en exceso la actividad.
Ej. 11.9: As, por ej., Mariana viaja con su nieto en un autobs pblico. En una
situacin de este tipo podemos afirmar que el ciudadano sensato se fijar en cmo
funciona el sistema automtico de apertura y cierre de puertas del transporte
pblico, lo que le permitir evitar ser alcanzado por la puerta y resultar as
lesionado. O dicho de otra manera: que el ordenamiento exige al que viaja en
transporte pblico que conozca cmo se abren y cierran las puertas. Por lo tanto, la
trayectoria de retroceso de la puerta ser un dato cognoscible a incluir en el juicio de
peligrosidad. Una vez constatado el peligro de lesin que comporta situar al menor
en el ngulo de retroceso de la puerta del autobs, la ponderacin de intereses nos
dir que tal conducta no puede ser valorada como un riesgo permitido, pues
presenta un riesgo fcilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al nio
en otro lugar del transporte, lo que en nada disminuye la ventaja de viajar en
autobs.
Ej. 11.10: Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de un
sexto piso que da a la calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende que el
viento, una paloma, etc, pueden hacer que el tiesto caiga sobre un transente
causndole la muerte o lesiones. La ponderacin de intereses considerar la
conducta como un riesgo no permitido, pues la ventaja que ofrece el placer de
disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves. Adems, el
riesgo es fcilmente conjurable mediante la cautela de sujetar los tiestos con una
barra o parapeto que impida la cada.
Ej. 11.11: El riesgo de que un peatn cruce la calle de manera sorpresiva y
repentina cuando tiene el semforo en rojo y resulte atropellado es siempre una
posibilidad. Pero precisamente, como posibilidad abstracta, se considera un riego ya
permitido. El legislador se podra plantear prohibir este riesgo abstracto y, bien
prohibir en absoluto la conduccin de vehculos, o podra obligar a conducir a
velocidad mnima cada vez que se viera a un peatn en las proximidades de la
calzada para poder evitar, mediante un frenazo a tiempo, el atropello en caso de que
cruce indebidamente, lo que sin duda tambin restringir de manera excesiva y no
deseada la actividad de la conduccin, hacindola casi intil. Por ello, tras las
ponderacin de intereses, el legislador decide imponer aqu la cautela al peatn, y

considerar la posibilidad de que el peatn la infrinja cruzando la calle indebida y

sorpresivamente, un riesgo permitido para el automovilista.
A raz de este ltimo ejemplo conviene detenerse en otro criterio manejado por la
doctrina: el principio de confianza. Este principio establece la no necesidad de prever la
infraccin del cuidado debido por otras personas salvo que existan circunstancias en el
caso concreto que lleven a pensar lo contrario. En este Curso vamos a entender que dicho
principio se utiliza como complemento para determinar el cuidado debido en aquellas
actividades o situaciones en las que no se encuentra ya expresamente regulado, y adems
no es sino parte de la ponderacin de intereses que venimos explicando.
Cualquier factor previsible que pueda interactuar con la conducta anudando un curso
causal hacia el resultado, incluidas las posibles conductas incorrectas de terceros o de la
propia vctima, debe ser analizado conforme a la ponderacin de intereses comentada. Lo
que ocurre, es que por lo general, la posibilidad abstracta de interaccin con conductas de
tercero o de la propia vctima se considera un riesgo permitido puesto que, en primer
lugar, tomar las cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son posibilidades abstractas,
disminuir gravemente el ejercicio y con ello la utilidad de cualquier actividad, y, en
segundo lugar, el ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad de cargar con
cautelas dirigidas a la evitacin a esos terceros. Por ello, la regla es que uno no tiene que
estar constantemente adaptando su conducta a la posibilidad abstracta de que los dems
no cumplan con las normas de cuidado.
Como veamos en el Ej. 11.11, los conductores no tienen que disminuir su velocidad
cada vez que vean a un peatn acercarse a la calzada por si acaso se le ocurre
invadir de pronto la va por un lugar no autorizado o estando en rojo el semforo de
los peatones. Tal posibilidad abstracta es un riesgo permitido para el conductor, y su
conduccin a la velocidad generalmente permitida, sin disminuirla para poder evitar
esa contingencia, es una conducta atpica, no se considera imprudente.
La respuesta a estos casos est en la ponderacin, pues no dejan de ser supuestos de
evaluacin y permisin de riesgos. Pero por ello mismo existen excepciones al principio de
confianza. Se trata de los casos en que la infraccin del cuidado por parte de otro ya no es
un riego abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten
en una ms alta probabilidad, y los casos en que le ordenamiento decide que no puede
trasladar las cautelas de evitacin a la propia vctima potencial o a un tercero, bien porque
seran incapaces de cumplirlas o porque ello supondra someterlos a una carga excesiva.
En esos casos el ordenamiento refuerza nuevamente el deber de cuidado exigiendo unas
cautelas adicionales para evitar la interaccin de la propia conducta con actuaciones
descuidadas de otros, y en caso de realizar la actividad sin estas cautelas, se infringe la
prohibicin de actuar descuidadamente, se realiza la actividad tpica.
Ej. 11.12: As, por ej., la obligacin de disminuir la velocidad en la proximidad de un
colegio, o de una residencia de ancianos, limita la libertad de circulacin de
vehculos, teniendo en cuenta el aumento de la peligrosidad que suponen las
posibles vctimas por su falta de conciencia del peligro y experiencia, en el caso de
los nios, o por su falta o disminucin de reflejos en el caso de los ancianos. Pero
adems se han tenido en cuenta las limitaciones ms graves de la libertad o las
cargas mayores que supondra solucionar el conflicto trasladando, bien a la propia
vctima, bien a terceros, la responsabilidad de interaccin de factores causales. Por

ejemplo, el conflicto se hubiera podido solucionar exigiendo un mayor cuidado a los

ancianos que compensara su disminucin de reflejos, pero eso es una carga excesiva
para ellos. O en el caso de nios, trasladando la responsabilidad a los profesores o
padres impidiendo que ningn menor saliera del recinto escolar hasta ser recogido
por un adulto, pero ello supondra una carga insoportable para profesores y padres.
Finalmente, el conflicto se soluciona introduciendo una pequea cautela que limite
levemente la libertad del conductor, pues parece la solucin ms razonable y menos
lesiva. En estos casos ha cambiado la prohibicin que subyace, por ejemplo, al tipo
de homicidio imprudente o a las lesiones imprudentes, aqu ya no se prohbe circular
a 50 km/hora, sino a ms de 30. Circular a 45 km/hora en las proximidades de un
colegio ser por tanto una conducta imprudente.
El ejemplo propuesto es un caso de regulacin expresa que demuestra cmo el
ordenamiento tiene ya en cuenta en la ponderacin de intereses la mayor probabilidad de
infraccin del cuidado por otro y la imposibilidad de trasladarse la cautela.
El principio de confianza se aplica tambin a las actividades realizadas en equipo. Cada
miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido y, salvo indicios
que hagan cambiar la situacin, y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que
no es preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro
incumpla las normas de cuidado.
Ej. 11.13: En principio, el cirujano puede confiar en que cada miembro de su equipo
realizar sus tareas de forma cuidadosa y le est permitido actuar sin tomar
precauciones para evitar posibles errores de cada uno de ellos. Pero el cirujano que
observa durante la operacin que uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio
tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que presenta la nueva
situacin. Ya no puede confiar en que el auxiliar realizar su tarea con el cuidado
debido. Ante la nueva situacin de riesgo elevado, cambia tambin la prohibicin de
actuar para el cirujano, pasando a considerarse ahora prohibido para l actuar sin
tener en cuenta el riesgo de error del ayudante.
1.3. La identificacin de la conducta tpica de entre aquellas que infringen el
cuidado debido
Gran parte de la doctrina de hoy en da estima que con la identificacin de una conducta
contraria a una norma de cuidado, que tiene como fin evitar un determinado resultado, no
hemos finalizado la tarea de concretar la conducta tpica de un concreto delito de
resultado.
En este Curso pensamos que hay muy diversas prohibiciones cuyo fin es contribuir a la
evitacin de un mismo resultado lesivo, pero no pueden equiparse como injustos tpicos
del correspondiente delito de resultado las infracciones de normas diversas, con distinta
lejana a la lesin del bien jurdico y que suponen, por tanto, muy diversos grados de
peligrosidad para el mismo.
Habra que distinguir entre aquellas normas antepuestas cuya finalidad es evitar que se
cause un determinado resultado, pero solo a travs de la evitacin de favorecer
imprudencias de otros. Estas normas no seran subyacentes al delito de resultado y por
tanto la conducta que las infringe no es la accin tpica. Frente a las mismas existen otras
prohibiciones cuya infraccin causa directamente el resultado sin que la posibilidad del
mismo aparezca condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo

riesgo. stas son las prohibiciones subyacentes a los tipos de resultado y solo su infraccin
es la conducta tpica.
Ej. 11.14: El farmacutico que a peticin de un cliente le vende sin receta un
medicamento para el que aqulla es preceptiva infringe una prohibicin destinada a
evitar la interaccin del medicamento con una caracterstica del paciente que
suponga la contraindicacin produciendo la muerte. Pero el ltimo competente para
evitar esa idntica interaccin es el comprador que se la administra a su hijo menor
sin haber consultado al mdico o sin leer el prospecto. La peligrosidad de la venta sin
receta aparece como ms lejana y condicionada a la de administracin
contraindicada, mientras que la peligrosidad de la ltima infraccin aparece como
mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia posterior sobre el mismo riesgo.
El farmacutico no es autor del homicidio imprudente, sino que responder solo por
un ilcito no penal. Y quien realiza el homicidio imprudente es solo el cliente que
luego le administra el medicamento a su hijo y por ello fallece.
1.4. Existe un tipo subjetivo de delito imprudente?
Una parte de la doctrina estima que el delito imprudente contiene no solo los elementos
objetivos, sino tambin un tipo subjetivo consistente en el conocimiento de los elementos
del propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la
conducta, es decir, el tipo subjetivo de delito imprudente consiste en el conocimiento de la
situacin de riesgo, en la conciencia concurren los elementos sobre los que el legislador ha
realizado el juicio del riesgo no permitido. Solo quien conoce las caractersticas de su
accin puede evitarla, y que las prohibiciones de actuar solo pueden tener por objeto
acciones finales. Su construccin conlleva a la impunidad de quien en el momento de
actuar no fue consciente de las caractersticas de su conducta. Para evitarlo, sus
defensores se ven obligados a adelantar en tales casos el momento relevante para lo
injusto a un momento previo en el que el sujeto s era consciente de lo que estaba
haciendo, pero que en realidad supone una peligrosidad menor para el bien jurdico.
Ej. 11.15: As, por ej., segn esta concepcin, quien se agacha un momento para
buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello no ve el semforo en rojo y se lo
salta, no habra infringido la norma que prohbe saltarse el semforo sino solo la que
prohbe distraerse, pues se salt el semforo sin conocer tal circunstancia. Pero
quien no infringe la norma de saltarse el semforo sino la previa de distraerse
comete un injusto menor que quien se salta el semforo, porque sin duda quien se
distrae est ocasionando un riesgo menor, ya que no todo el que se distrae se salta
un semforo, y la peligrosidad de la conducta est condicionada por la probabilidad
del suceso posterior tambin necesario para llegar al resultado. Como estos autores
adems afirman que el resultado no forma parte de lo injusto, sino que es mera
condicin objetiva de punibilidad, resulta que en el caso concreto el sujeto solo
debera responder por el menor injusto de distraerse.
Esto hara que las personas despistadas solo cometeran injustos menores y deberan ser
castigadas con pena menor. Por todo lo dicho, y por no compartir las premisas de estos
autores: las presuntas exigencias de la norma de determinacin y del concepto finalista de
accin; aqu defenderemos que el delito imprudente carece de tipo subjetivo.

2. EL RESULTADO TPICO, LA RELACIN DE CAUSALIDAD Y LA IMPUTACIN

OBJETIVA DEL RESULTADO
Al tipo de los delitos imprudentes de accin de resultado pertenece tambin el resultado
tpico, la relacin de causalidad entre la accin y el resultado (establecida conforme a la
teora de la equivalencia de las condiciones), y la imputacin objetiva del resultado.
Aqu vamos a estudiar los criterios ms compartidos y de relevancia especial en el mbito
del delito imprudente.
2.1. El criterio del fin de proteccin de la norma
El nico criterio necesario para determinar la imputacin del resultado es el del fin de
proteccin de la norma (GIMBERNAT) que es el admitido hoy de forma mayoritaria.
Segn este criterio, el resultado debe ser precisamente uno de aquellos que trataba de
evitar la norma infringida.
Ej. 11.16: Siguiendo un ejemplo de GIMBERNAT: si un conductor circula a una
velocidad excesiva en las proximidades de un colegio, y mata a un suicida que se
arroja ante su vehculo, ah se estn dando todos los elementos expresos integrantes
de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una accin negligente ha
sido causante de un resultado tpico. No obstante, un elemental anlisis teolgico [el
estudio de los fines o propsitos de algn objeto o algn ser] de esa norma de
prudencia, lleva a la consecuencia de que esa limitacin de velocidad no est
impuesta para evitar atropellos de suicidas; de ah que esa muerte, aparentemente
tpica, no sea objetivamente imputable al autor.
El deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el tomar determinadas
cautelas para evitar la interaccin con algunos factores causales que lleven al resultado.
Se prohbe realizar la accin sin tales cautelas. Pero el deber de cuidado no se extiende a
la prohibicin de cualquier riesgo, hay riesgos frente a los cuales no se prohbe actuar sin
tomar cautelas para evitarlos, porque ello restringira en exceso la actividad que se
considera til. La norma que subyace al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente
de evitar llegar al resultado mediante la interaccin con aquellos factores frente a los que
las normas de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a travs de aquellos otros cuya
aparicin se considera un riesgo permitido. Los resultados causados por la interaccin con
tales factores sern resultados excluidos del fin o mbito de proteccin de la norma.
As, volviendo al Ej. 11.16, no est prohibido conducir de manera que se pueda
atropellar a un suicida que salta de repente a la calzada, pues ello obligara a
disminuir tanto la velocidad y a poner tal atencin a la proximidad de peatones a la
va, que la conduccin resultara intil. Las normas de cuidado que rigen la
conduccin, como por ejemplo los lmites de velocidad, no estn dirigidas a evitar las
muertes o lesiones de suicidas que saltan de pronto a la calzada. El atropello de un
suicida, aun cuando el conductor infringiera gravemente los lmites de velocidad,
queda por tanto fuera del mbito de proteccin de la prohibicin de conducir sin
observar el cuidado debido, ya que sta pensada para evitar tales resultados.
Y ello es as porque el desvalor del resultado ha de ser un reflejo del desvalor de accin.
Ha de servir para reforzar en el juicio de los ciudadanos el valor del bien jurdico y el
desvalor de la concreta forma de lesin del mismo que el ordenamiento no tolera, y en
cuya virtud se dict la norma, frente a otras formas de lesin que en cambio se consideran

resultado de la preferencia del ordenamiento por la libertad de realizacin de la conducta

(son resultado del riesgo permitido que acompaa a la conducta prohibida).
2.2. El comportamiento alternativo conforme a Derecho
De acuerdo con otro criterio manejado con frecuencia por la doctrina, el resultado no ser
imputable si no puede probarse con una probabilidad rayana en la certeza que el mismo no
se hubiera producido con el comportamiento alternativo correcto. En realidad ste no es
un criterio de solucin por s mismo, y cuando se utiliza como tal puede llevar a soluciones
falsas y engaosas. Por tanto, debe entenderse solo como un medio auxiliar que sirve para
averiguar el fin de proteccin de la norma, verdadero criterio de solucin.
Ej. 11.17: Un nio que va a ser sometido a una intervencin es anestesiado con
cocana en lugar de con novocana, que es el anestsico que recomendaba la lex
artis. El nio muere por la accin de la cocana. Al hacerle la autopsia se descubre
que padeca una peculiar intolerancia a cualquier anestsico, por lo que si hubiera
sido anestesiado con novocana habra muerto igualmente. Segn el criterio de la
conducta alternativa correcta, como la muerte se hubiera producido de todas formas,
el resultado no es objetivamente imputable a al conducta descuidada. Sin embargo,
ello es as porque, como explica GIMBERNAT, la prohibicin de la cocana como
anestsico no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente debidas a
una rara constitucin del mismo que el mdico no tiene obligacin de conocer, sino
solo la de evitar los mayores efectos secundarios que provoca frente a otros
anestsicos. La muerte producida por la concatenacin de la droga con esas
caractersticas especiales del paciente no pertenece al mbito de proteccin de la
norma, y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera muerto tambin o no
con la conducta correcta. El resultado queda fuera del fin de proteccin de la norma.
El comportamiento hipottico correcto no tiene relevancia por s mismo, sino solo en
cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma infringida para la evitacin del curso
causal concreto. Si se maneja como criterio de solucin independiente, encuentra graves
problemas en los mbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y en los
supuestos de riesgos de reserva:
Ej. 11.18: Un sujeto se salta un semforo en rojo y un kilmetro ms adelante
atropella a un peatn debido nicamente a una imprudencia de ste, que salta
repentinamente y sin mirar. Segn el criterio de la conducta alternativa conforme a
Derecho el resultado es imputable, dado que si el sujeto no se hubiera saltado el
semforo hubiera llegado unos minutos ms tarde al lugar donde el peatn salt a la
calzada, cuando ste ya haba cruzado la va, y as se habra evitado el atropello. La
conclusin es falsa. Los semforos en rojo pretenden evitar la circulacin de
vehculos en determinados espacios en un determinado momento en el que pueden
interactuar con vehculos en direccin perpendicular o con peatones cruzando la
calzada por el paso que delimita el semforo. Que en un determinado supuesto esa
interaccin se hubiera evitado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de
supuestos la cautela (pararse en el semforo) no hubiera podido evitar la interaccin
con ese factor, ni por lo tanto puede estar pensada con tal fin, ya que no sirve para
evitar planificadamente ese curso causal. El atropello del peatn un kilmetro ms
all est fuera del mbito de proteccin de la norma que prohbe saltarse el

semforo, y es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de forma

meramente casual con la conducta correcta.
2.3. El criterio del incremento del riesgo
Este criterio se utiliza para los casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que
produjo el resultado es de aquellos que poda y quera evitar la cautela infringida, a pesar
de lo cual se decide la imputacin si, pese a la imposibilidad de comprobacin ex post, se
estima que la cautela habra podido disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para
comprobarlo se compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta, y si
la primera ha aumentado segn todos los datos conocidos ex post, la probabilidad del
resultado, ste se imputa y, de lo contrario, no.
Ej. 11.19: Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para fabricar
pinceles sin desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren por contraer
una enfermedad trasmitida por bacilos que se encontraban en los pelos de cabra. Sin
embargo, despus se comprueba que el desinfectante que las normas de sanidad
obligaban a utilizar no era eficaz al 100% para la eliminacin de esos bacilos. Solo se
sabe al hacer la prueba que una cantidad de bacilos mueren pero otros muchos
sobreviven al desinfectante. Segn la teora de ROXIN, en tal caso, el no utilizar el
desinfectante ha aumentado el riesgo, por lo que el resultado se imputa.
El problema de esta teora es que se olvida de que las normas de cuidado subyacentes a
los delitos de resultado no tienen como fin disminuir porcentualmente grados de
peligrosidad, sino evitar la causacin de resultados a travs del control de posibles
interacciones determinadas con concretos factores causales. Si la cautela infringida solo
tiene como fin disminuir porcentualmente un riesgo, solo se podr imputar un aumento de
riesgo, pero no un resultado. De lo contrario se est convirtiendo un injusto consistente en
la creacin de un peligro (que es lo nico que se ha podido probar), en un delito de
resultado, y todo ello en perjuicio del reo. Si se considera que la imprudencia es grave y
que la norma necesita el refuerzo de un castigo para su cumplimiento, se debe
recomendar el castigo de la mera peligrosidad de la conducta tipificando un delito de
peligro, pero no se puede convertir una conducta peligrosa en un delito consumado.
As, en el Ej. 11.19, lo que sucede es que no sabemos si las muertes de los
trabajadores se han producido por los bacilos ms dbiles que el desinfectante
hubiera eliminado, o por los resistentes frente a los cuales la prohibicin de repartir
pelos de cabra sin desinfectarlos previamente no poda proteger. Si no sabemos si el
resultado concreto estaba dentro o fuera del fin de proteccin de la norma no
podemos imputarlo (in dubio pro reo [ante la duda, a favor del reo]).
3. CLASES DE IMPRUDENCIA
Nuestro Cdigo penal distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve, pero no da
criterios para determinar la levedad o la gravedad, sino que han sido la doctrina y la
jurisprudencia los que han dado contenido a estos conceptos. Esta distincin hace
referencia a la magnitud de lo injusto. Para determinar la gravedad de la imprudencia hay
que atender a la peligrosidad de la conducta, la relevancia de la norma infringida y el
grado de desviacin entre la conducta y el cuidado objetivamente debido. Por lo general
nuestro Cdigo penal considera delito las infracciones cometidas por imprudencia grave

contra bienes jurdicos muy importantes, como la vida, y las lesiones de los mismos bienes
cometidas por imprudencia leve se consideran faltas.
Ej. 11.20: El art. 142.1 CP Dispone: El que por imprudencia grave causare la
muerte de otro, ser castigado como reo de homicidio imprudente, mientras que
el art. 621.2 CP castiga como autores de una falta a los que por imprudencia leve
causaren la muerte de otra persona.
En ocasiones, en cambio, un resultado menos grave causado por una imprudencia grave se
considera simple falta.
Ej. 11.21: As, el art. 621.1 CP castiga como autores de una falta a los que por
imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del
artculo 147.
En otras ocasiones se castiga solo la imprudencia grave como delito pero no existe la
correspondiente falta por la imprudencia leve.
El CP utiliza tambin el concepto de imprudencia profesional que conlleva la previsin de
una pena accesoria de inhabilitacin para realizar la profesin correspondiente en cuyo
ejercicio se ha actuado de manera imprudente:
Ej. 11.22: Segn el art. 142.3 CP: Cuando el homicidio fuere cometido por
imprudencia profesional se impondr adems la penal de inhabilitacin especial para
el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos.
La imprudencia tambin puede clasificarse en consciente e inconsciente:
Consciente: aquella en la que le sujeto ha previsto la posibilidad de realizar el
resultado pero confa en que podr evitarlo.
Inconsciente: aquella en la que el sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del
resultado.
La diferencia entre ambas no afecta a la magnitud de lo injusto. Una imprudencia
inconsciente puede ser sumamente grave.
Ej. 11.23: Una enfermera confunde las conexiones de la alimentacin enteral con
las de administracin parenteral, y por ello causa la muerte de un beb al
administrarle sin saberlo leche por va intravenosa en lugar de hacerlo por va
nasogstrica como ella crea.
III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR
DE RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE
Tambin en los delitos imprudentes lo injusto est formado por el desvalor de la accin y
el desvalor del resultado.
Desvalor de la accin: constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente
debido
Desvalor del resultado: la lesin o peligro concreto de un bien jurdico.
En los delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto
directo de valoracin por el Derecho, pero ello no significa que la norma que subyace a un
delito imprudente de accin deje de ser una norma de determinacin puesto que prohbe

la realizacin de una conducta que infrinja el cuidado objetivamente debido. La norma, por
lo tanto, tambin en estos casos incorpora el momento teleolgico de deber hacer y no
se limita a un juicio de valor, aunque el mismo sea aqu tambin inherente a ella.
Entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado debe existir adems una relacin
de causalidad, una determinada relacin interna, porque el desvalor del resultado tiene la
funcin de conectar la conducta contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la
proteccin de bienes jurdicos apoyada a travs del fin preventivo general de la pena. Lo
injusto, lo contrario a Derecho, comprende no solo lo prohibido, sino tambin la
contradiccin de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido.
Pues la pena no solo tiene la misin de reafirmar la vigencia de las normas, sino tambin
de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esas valoraciones jurdicas como
mejor forma de garantizar su respeto.
Rechazamos por tanto las construcciones que entienden el resultado como mera condicin
objetiva de punibilidad y que limitan lo injusto al desvalor de accin. Estas construcciones
se basan en el argumento de que, una vez infringida la norma, la produccin del resultado
depende del azar y no aporta nada, por lo que solo debe entenderse como una
manifestacin externa de un injusto ya realizado. Pero esta argumentacin resulta
insatisfactoria porque no explica adecuadamente que la produccin del resultado permita
seleccionar dentro de las conductas descuidadas (imprudentes) ya tpicas, antijurdicas y
culpables, aquellas singularmente intolerables para el Derecho penal, y tampoco puede
explicar la exigencia de esa relacin especial entre el desvalor de accin y el resultado,
que las referidas construcciones tambin exigen. Si el resultado se establece como criterio
de seleccin de conductas pero no forma parte de lo injusto, la pena debera establecerse
en proporcin a la gravedad del comportamiento descuidado y no en proporcin al
resultado causado, como en cambio hace nuestro Cdigo penal.
Ej. 11.24: As, si siguiramos al pie de la letra la argumentacin descrita, una
conducta descuidada que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona
debera considerarse una accin imprudente de homicidio, todo el injusto del
homicidio imprudente se habra cometido, y el hecho de que finalmente, gracias al
azar, solo se hubiesen producido unas lesiones leves sera irrelevante para lo injusto.
Pero si ello fuera realmente as, la accin debera castigarse con la pena que tal
conducta merece por su contenido de lo injusto: la del homicidio imprudente, y no
con la de lesiones leves imprudentes. Si se castiga como lesiones imprudentes es
porque el resultado no tiene solo la misin de seleccionar conductas que ya de por s
representan un injusto completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de
ese injusto y por ello la pena se establece tambin en relacin con l.
Solo la inclusin del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma
conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la
integridad fsica y que ha afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurdicos se
castigue con penas diferentes segn el resultado producido.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu tcnica legislativa utiliza el Cdigo penal de 1995, a diferencia del
anterior, para el castigo de los delitos imprudentes?

El CP utiliza el denominado principio de excepcionalidad, consistente en un sistema de

incriminacin que solo castiga los delitos imprudentes que se establezcan en la parte
especial del Cdigo.
2. Teniendo en cuenta la postura defendida en este Curso, el cuidado debido se
establece mediante una medida objetiva o subjetiva?
Se realizara mediante criterios generales, es decir objetivos. El anlisis posterior de si un
sujeto tena capacidad o no, se realizar en el mbito de la culpabilidad.
3. Explique en qu consiste el riesgo permitido.
Existen acciones que pueden suponer la vulneracin de lo establecido en el tipo penal, si
bien su ejercicio supone un supuesto de peligrosidad mnima en comparacin con el
beneficio o utilidad que dicha actividad comporta. P. ej. el conducir es una actividad
peligrosa, si bien su ejercicio es fundamental y necesario para la vida actual.
4. Qu conocimientos deben integrarse en el juicio de previsibilidad objetiva que
define la situacin sobre la que se decidir la norma de cuidado?
En el juicio de previsibilidad objetiva, una persona inteligente se coloca en la posicin del
autor en el momento el comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, ms las
conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la poca sobre los
cursos causales (saber nomolgico).
5. A qu nos referimos con el criterio del hombre prudente?
Segn este criterio, se dice que es imprudente la accin de la que se abstendra una
persona inteligente y sensata.
6. Cualquier conducta que no responde al cuidado objetivamente debido y
contribuye causalmente a la produccin del resultado (concurriendo los dems
elementos del tipo) debe considerarse una accin tpica de autora del delito
imprudente?
Tradicionalmente la escuela finalista as lo afirmaba, si bien gran parte de la doctrina se
aparte hoy da de dicha idea. Segn este curso, se estima correcto que cualquier conducta
que no responde al cuidado objetivamente debido y que es causa del resultado no
constituye siempre la autora del delito imprudente.
7. Enumere tres criterios de imputacin objetiva del resultado de especial
relevancia en el mbito de los delitos imprudentes y explique qu fallos pueden
presentar algunos de ellos.
a) El criterio del fin de proteccin de la norma: Este criterio es admitido de manera
mayoritaria hoy en da.
b) El comportamiento alternativo conforme a Derecho: Este criterio encuentra graves
problemas en los mbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y
en los supuestos de riesgo en reserva.
c) El criterio del incremento del riesgo: La crtica a esta teora es que no se centra en la
determinacin del resultado sino en el grado de peligrosidad.
8. Cmo clasifica nuestro CP la imprudencia en relacin con la magnitud de lo
injusto?

En imprudencia grave e imprudencia leve.

9. Qu consecuencias penales tiene la imprudencia profesional?
Conlleva la previsin de una pena accesoria de inhabilitacin para realizar la profesin
correspondiente en cuyo ejercicio se ha actuado de manera imprudente.
10. Argumente la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto del delito
imprudente.
El desvalor del resultado est determinado por la lesin o peligro concreto de un bien
jurdico protegido, si bien este resultado debe pertenecer al fin de proteccin de la norma,
es decir ser uno de aquellos que trataba de impedir la norma infringida.

LECCION 12: EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA, Y IV: LOS TIPOS

DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIN
I. LOS TIPOS DELICTIVOS OMISIVOS EN EL SENO DE LA TEORA JURDICA DEL
DELITO
Al inicio del Curso hemos sealado que el Derecho penal es un instrumento de control
social altamente formalizado. Su misin es la proteccin de los bienes jurdicos. Para ello
normas, sanciones y procesos son sus instrumentos fundamentales.
Volviendo sobre las primeras, las normas, hemos concluido que para poder alcanzar su
objetivo han de adaptar su forma y contenido a la naturaleza del comportamiento humano
sobre el que pretenden influir. Es por ello que tras las leyes penales junto a prohibiciones
nos encontramos con mandatos de actuar, que se traducen en la existencia de delitos
omisivos al lado de los de accin.
El concepto de omisin ya ha sido estudiado en la leccin 6 por lo que, siguiendo la
estructura sistemtica del delito (vase fig. 5.3), es momento de analizar las distintas
categoras de tipos de lo injusto omisivos.
1. LA DOGMTICA DE LOS DELITOS DE OMISIN EN EL SENO DE LA TEORA
JURDICA DEL DELITO
Aunque ya desde la Antigedad se conoca la responsabilidad penal por omisin, ha sido
en el ltimo siglo cuando se ha multiplicado el nmero de previsiones delictivas omisivas al
amparo de la crisis del individualismo y del desarrollo del Derecho penal econmico. Este
impulso no ha sido suficiente para evitar que an sea posible afirmar que la teora de los
delitos de omisin es la hermana pobre de la teora jurdica del delito. Son varias las
razones:
a) En este desequilibrio ha influido el mayor peso tanto histrico como actual de las
realizaciones delictivas activas; constituyen la amplia mayora en los cdigos penales
y el objeto primordial de atencin de los penalistas desde antao. Ello se traduce en
que las estructuras dogmticas del mundo de la accin se encuentren ms asentadas
que las omisivas.
b) Al igual que en otros lugares, el imperio del dogma causal ha hecho tambin mella
en este mbito. El desarrollo de una dogmtica del Derecho penal basada

fundamentalmente en la contemplacin causal de las realizaciones delictivas, con el

paradigma del delito de homicidio doloso por accin como banco de pruebas, ha
supuesto no solo que la dogmtica de la omisin no haya sido convenientemente
desarrollada, sino que lo haya sido con referencia a estructuras propias de la accin,
lo que ha dificultado en gran medida la obtencin de resultados plenamente
satisfactorios. Por ello, en aquellos lugares en que accin y omisin no compartan las
mismas caractersticas debemos ser cautos a la hora de pretender encontrar una
equivalencia entre una y otra; cuando menos deberemos poner en cuarentena las
teoras que as lo pretendan.
c) Otra de las rmoras del proceso de construccin de una dogmtica de los delitos de
omisin ha venido tambin de la mano de la visin naturalista del comportamiento
humano, que ya a principios del siglo XX llev al penalista alemn Gustav
RADBRUCH a afirmar que existe una fractura insalvable entre la dogmtica de los
delitos de accin y de omisin, alejando la posibilidad de encontrar elementos
comunes. Esta teora sigue teniendo gran predicamento an hoy en da.
Frente a ello, y como hemos visto en las lecciones anteriores, existen puntos de encuentro
entre conductas activas y omisivas en el mbito socio cultural, donde la existencia de
omisiones causales, en las que el sujeto puede ejercer la direccin final de su conducta,
abre la posibilidad de desarrollar un campo comn en el que acciones y omisiones podrn
compartir estructuras y valoraciones. La teora de la fractura queda pues en entredicho; no
es aplicable en todo caso.
Se vislumbra que es mucho lo que an hoy en da queda por decir y revisar en el mbito
de la dogmtica de los delitos de omisin. Es preciso reivindicar un papel protagonista y
autnomo de la omisin en los estudios y en la aplicacin del Derecho penal.
2. CONCEPTOS PRELIMINARES (REMISIN): OMISIN, EXPECTATIVA Y TIPO DE
LO INJUSTO
Teniendo en cuenta lo sealado en el apartado anterior, en las prximas paginas
analizaremos las estructuras que se han desarrollado en el mbito de los tipos de lo
injusto omisivos. Como sabemos, estas estructuras estarn condicionadas por la propia
naturaleza de la omisin. Es por ello que hemos de tener presentes los conceptos que ya
conocemos sobre la misma y que hemos desarrollado fundamentalmente en la leccin 6,
pero tambin en otros lugares de este Curso (a los que nos remitimos). Recordemos y
profundicemos en algunos de ellos.
Definimos la omisin como la no realizacin de una accin cuando se tena capacidad
concreta de llevarla a cabo. Para determinar la existencia de capacidad de accin hay que
tener en cuenta las concretas circunstancias materiales, espaciales y temporales en que
transcurre la conducta omisiva. El de omisin no es por tanto un mero concepto negativo,
sino transitivo, limitativo.
Decamos que el concepto as diseado es un concepto ontolgico, propio de la esfera del
ser; es decir, la omisin no necesita ninguna expectativa para su existencia y
consecuentemente tampoco de ninguna expectativa de carcter especficamente jurdico
penal. El sujeto omite cuando tiene la concreta posibilidad de actuar, aunque ni nadie, ni
ningn sistema de normas, esperen su actuacin. En palabras de Armin KAUFMAN,
penalista alemn que contribuy decisivamente al desarrollo de la dogmtica de los delitos
de omisin: el concepto de valor no hace de una nada un algo, sino que nicamente
puede hacer de un algo, un algo valorado.

Ej. 12.1: Manuela no lee un libro. Manuela habr omitido leer el libro siempre que
tenga la concreta capacidad de accin, independientemente de que se espere que lo
lea. Dicha omisin existir aunque nadie verifique su existencia.
Ahora bien, es obvio que frecuentemente solo se comprobar la existencia de la omisin si
existe una expectativa de actuacin.
Ej. 12.2: As, es posible que a Manuela le hayan regalado el libro y que la autora del
obsequio, Gabriela, se pregunte si ha iniciado la lectura y verifique la existencia de la
omisin (que exista con independencia de su expectativa).
Esta especial caracterstica supone que en el mbito de los delitos de omisin debamos
remarcar la importancia de los tipos de lo injusto, de los mandatos de actuar que se
encuentran tras ellos, como eje fundamental de la puesta en positivo, de la comprobacin
de la previa existencia de la omisin. Sin embargo, dichos tipos en ningn caso tienen
carcter constitutivo de la misma.
II. LA CLASIFICACIN DE LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE
OMISIN
Pese a tratarse de una cuestin bsica para llevar a cabo cualquier estudio de los mismos,
como reflejo de la situacin en la que se encuentra el conjunto de la dogmtica de los
delitos de omisin, la clasificacin de los tipos de lo injusto de los delitos de omisin est
an lejos de alcanzar un consenso definitivo.
Si bien doctrina y jurisprudencia concuerdan en mencionar dos grandes grupos, los delitos
propios de omisin (o de omisin pura) y los impropios de omisin (o de comisin por
omisin), a partir de ah no hay acuerdo sobre la caracterizacin de las infracciones que
abarcan una y otra clase y, adems, es frecuente que se incluyan terceras y cuartas
categoras o subcategoras.
Se trata pues de una cuestin que necesita de una cierta reordenacin. Con este objetivo,
y alejndonos de la opinin dominante, vamos a partir de la existencia de dos grandes
clases de delitos de omisin: los delitos propios de omisin (o de omisin pura) y los
delitos de omisin y resultado.
Figura 12.1
Clasificacin de los delitos de omisin

Los delitos propios de omisin o de omisin pura son delitos de simple conducta: el sujeto
realiza el tipo con la sola omisin de la accin a que vena obligado. La produccin de un
resultado material es ajena a los mismos. En caso de producirse quedar al margen de su
tipo de lo injusto.
Por el contrario, los delitos de omisin y resultado necesitan de la produccin de un
resultado material externo, que habremos de imputar al omitente. Dentro de este grupo
distinguiremos entre delitos de omisin causal y de omisin no causal. Los primeros tienen
como base omisiones causales que discurren en la esfera socio cultural y siguen las
mismas pautas de imputacin de resultados que los delitos de accin.
Mayores problemas se dan en los delitos de omisin no causal y resultado, pues es preciso
determinar los criterios con base en los que imputar un resultado a quien en definitiva no
lo ha causado. Dentro de los mismos, y en funcin de su contemplacin en las leyes
penales, diferenciaremos entre aquellos que se encuentran regulados expresamente y los
delitos de comisin por omisin o impropios de omisin, que en el sistema penal espaol
se acogen a un sistema de clusula general y presentan los principales problemas de
interpretacin.
III. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN O DE OMISIN PURA
El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin o de omisin pura se perfecciona con
la sola omisin de la accin ordenada. Son en este sentido figuras delictivas paralelas a los
delitos de simple actividad en el mbito de la accin. Por tanto, no es requisito de los
mismos la produccin de un resultado que, en caso de que llegue a producirse, no
pertenecer al tipo de lo injusto del delito, ser externo al mismo. Desde un punto de vista
formal los delitos propios de omisin o de omisin pura se encuentran expresamente
regulados en las leyes penales, son pues punibles por tipos de descripcin omisiva.
Figura 12.2
Delitos propios de omisin o de omisin pura

Suelen diferenciarse los delitos comunes de omisin pura, que pueden ser llevados a cabo
por cualquier ciudadano, y los delitos de omisin pura de garante, en los cuales se exige
que en el autor concurran determinadas caractersticas que generalmente fundamentan
una pena mayor; stos ltimos son por tanto delitos especiales.

Ej. 12.3: Como ejemplo de delitos comunes de omisin pura podemos mencionar el
delito de omisin del deber de socorro recogido en el art. 195.1 y 2 CP: 1. El que
no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la
pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrir el que,
impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito de omisin de impedir determinados
delitos del art. 450 CP.
Ej. 12.4: Para ilustrar los delitos propios de omisin de garante, podemos citar el
art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisin de socorro por quien ha ocasionado
accidentalmente la situacin de riesgo: 3. Si la victima lo fuere por accidente
ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser de prisin de seis
meses a dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisin de
seis meses a cuatro aos. Tambin los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de
destino y la omisin de perseguir delitos, y los arts. 410, 411 y 412 CP, de
desobediencia y denegacin de auxilio, recogen delitos de omisin pura de garante.
En todos estos casos, el autor ha de ser autoridad o funcionario pblico.
A esta clasificacin se le ha dado especial relevancia porque la existencia de los delitos de
omisin pura de garante permite crear tipos delictivos omisivos de gravedad intermedia,
superior a la de los de omisin pura comunes, pero cuyo injusto no es equiparable al de
los delitos de omisin y resultado (para los que generalmente se prevn las mismas penas
que para los delitos de causacin activa). Segn algunos autores, los delitos de omisin
pura de garante suponen una suerte de tertium genus [a mitad camino entre dos cosas],
en el que las penas que se imponen resultan ms adecuadas para las realizaciones
omisivas que las ms elevadas previstas para los delitos de omisin y resultado.
Es posible imaginar tanto delitos propios de omisin dolosos, como imprudentes; sin
embargo, en el sistema penal espaol, en el que rige el principio de excepcionalidad del
castigo de los delitos imprudentes, nicamente contamos con delitos de omisin pura
dolosos.
1. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN DOLOSOS
En los delitos propios de omisin dolosos el sujeto ha de omitir la accin ordenada de
modo intencionado. Dicha omisin, consciente y voluntaria, agota el contenido de la
tipicidad.
Es posible distinguir un tipo objetivo y un tipo subjetivo de lo injusto, cuyos elementos
vamos a analizar seguidamente.
Ej. 12.5: Para ilustrar los delitos propios de omisin dolosos vase los recogidos en
los ejemplos 12.3 y 12.4.
1.1. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos
El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos se articula en torno
a tres elementos: la situacin tpica, la posibilidad de cumplir el mandato y la no
realizacin de la accin tendente a cumplirlo.

1.1.1. La situacin tpica

El primero de los requisitos que han de concurrir para la perfeccin del tipo de lo injusto
de los delitos propios de omisin dolosos es la situacin tpica, esto es, la situacin que
genera el deber de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias. Se trata de una
situacin de peligro para un bien jurdico que origina el mandato de actuar.
Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin proteccin ninguna fuera del portal
de un edificio a las cuatro de la madrugada de un da de invierno. Su estado de
embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez grados bajo cero. Se
da pues la situacin tpica que sirve de base al delito de omisin de socorro del art.
195 CP: una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave.
1.1.2. La posibilidad de cumplir el mandato
El segundo de los requisitos objetivos de los delitos de omisin pura dolosos hace
referencia a la posibilidad de cumplir el mandato, esto es, se debern dar los elementos
que conforman la base fctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de accin.
Como parte sustancial del concepto de omisin, podemos partir de la caracterizacin de la
capacidad de accin que hicimos en la leccin 6. Desde el punto de vista del tipo objetivo
de lo injusto supone la concurrencia de los siguientes elementos:
A) Capacidades personales
El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desarrollar la accin
ordenada.
Ej. 12.7: Enrique G. P. observa como en un barranco de difcil acceso a pocos
metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha sufrido una
grave cada. Para poder omitir la conducta de auxilio ser preciso que Enrique G. P.
cuente con las capacidades necesarias para descender hasta el accidentado. Solo de
este modo, y siempre que se den los dems requisitos, podremos hablar de un delito
de omisin de socorro.
B) Medios e instrumentos
El sujeto ha de tener a su disposicin los medios e instrumentos necesarios para llevar a
cabo la conducta.
Ej. 12.8: Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto escalador pero
necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M., tendr la capacidad de
accin, y por tanto podr omitir la accin de auxilio, si dispone de ella; en ese caso
se dar un elemento ms del tipo de lo injusto del delito de omisin de socorro del
art. 195.1 CP.
Tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos necesarios para llevar a
cabo la accin ordenada se debern dar en el concreto sujeto y en las concretas
circunstancias de espacio y tiempo en que se produce la situacin tpica. Poco importa que
se pudieran haber dado en otras circunstancias: para omitir se precisa la concreta
capacidad de accin y por lo tanto los concretos elementos objetivos de la misma.
1.1.3. No realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato

Como tercer elemento de los delitos propios de omisin dolosos el sujeto no ha de realizar
ninguna accin tendente a cumplir el mandato. Obsrvese que no es preciso que sea la
accin idnea para conseguir el fin ltimo de la norma, basta con que se lleve a cabo una
accin dirigida a ello.
La explicacin se encuentra en que estamos analizando formas delictivas dolosas, y el dolo
quedar eliminado en el momento en que el sujeto intente, aun con una conducta
inadecuada, cumplir con el mandato. De este tipo de situaciones no se podr derivar
responsabilidad por imprudencia, no porque no se den sus caractersticas estructurales,
sino porque no existe tal previsin en el Cdigo penal vigente.
Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E. B., se topa con l cuando
regresa a casa, y pese a percatarse de la grave situacin en que se encuentra, salta
por encima y se dirige a su apartamento. En dicho comportamiento concurrir el
segundo elemento del tipo del delito de omisin de socorro: no socorriere. El
art. 195.1 CP exige adems que el omitente pueda prestar socorro sin riesgo
propio ni de terceros, se trata de una clusula de delimitacin de lo injusto de la
omisin tpica. En este caso, es claro que dicha circunstancia concurre en la omisin
de Gift. Sin embargo, si Gift P. reanima a Adolfo E. B. con una copa de coac y lo
cubre con una manta mientras espera a que lleguen los servicios sociales a los que
ha llamado, dejar de darse el tipo de lo injusto.
Pero obsrvese que tampoco se dar el tipo de lo injusto si Gift P. simplemente cubre
a Adolfo E. B. con la manta y lo deja donde estaba pensando que ser suficiente, sin
llegar a evitar que a las pocas horas ste muera de fri.
1.2. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos est constituido por
el dolo (a salvo de los elementos subjetivos de lo injusto que pudieran concurrir en casos
concretos).
Existe una importante polmica sobre la estructura del dolo en los delitos omisivos. Si bien
se admite la existencia en los mismos del elemento intelectual del dolo, se cuestiona la
concurrencia de un elemento volitivo en tanto en cuanto se entiende que la omisin,
concebida como comportamiento no causal, carece de voluntad de realizacin (recordemos
que en nuestro modelo junto a omisiones no causales existen omisiones causales en las
que no se plantea el problema descrito).
Pues bien, sin perjuicio de que volvamos ms adelante sobre este tema (cuando
estudiemos los delitos de omisin y resultado), ya podemos afirmar que entendemos que
el dolo de todos los delitos de omisin est formado por dos elementos, intelectual y
volitivo.
En el mbito de los delitos propios de omisin, en los que el resultado no pertenece al tipo,
el dolo presenta tambin tal estructura, pero la cara subjetiva de estos supuestos es
nuclear. La conducta omisiva supone la realizacin automtica del contenido analizado, por
lo que la conciencia lleva consigo la voluntad y la voluntad la conciencia. No hay
posibilidad de prolongar la vertiente subjetiva a ulteriores elementos.
El dolo as entendido estar estructurado en torno al conocimiento de la situacin tpica y a
la conciencia tanto de que se dispone de los medios, instrumentos y capacidades como de
la forma en que llevar a cabo la accin debida. Como hemos sealado, su concurrencia
supondr inevitablemente no solo la conciencia sino tambin la voluntad de omitir.
1.2.1. Conocimiento de la situacin tpica

El sujeto ha de conocer la existencia de la situacin tpica, no basta con la mera

cognoscibilidad de la misma; recordemos que estamos ante tipos de lo injusto dolosos.
Ej. 12.10: Si en el ejemplo 12.9 Gift P. entra distradamente en el portal, sin
percatarse de que all yace Adolfo E. B., no concurrir el conocimiento de la situacin
tpica y no se darn los requisitos del delito de omisin de socorro del art. 195.1 CP.
1.2.2. Conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y
de la forma de llevar a cabo la accin debida
Al tratarse de delitos dolosos, no basta con que en la concreta situacin se den los medios
e instrumentos y las capacidades necesarias para desarrollar la conducta ordenada, el
sujeto ha de ser consciente de que cuenta con ellos y ha de conocer el modo en que,
habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es
posible dirigir su conducta hacia el objetivo.
Es decir, para que se d el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin
pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que coordinar los distintos elementos
objetivos y los conocimientos de que dispone y dirigirlos hacia el resultado perseguido. Ha
de tener la concreta y actual capacidad de direccin final de la conducta.
Ej. 12.11: As puede ocurrir que en el supuesto de los ejemplos 12.7 y 12.8,
Enrique G. P. considere que no est capacitado para bajar hasta Alfonso G. M.,
siendo que no es as, o que no se percate de que dispone de una cuerda en su
mochila. Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos y
subjetivos necesarios pero Enrique G. P. no caiga en la cuenta de cmo coordinarlos
para llegar hasta Alfonso G. M., por ejemplo, porque no encuentra la va de descenso
apropiada, tampoco se podr hablar de omisin de socorro del art. 195.1 CP.
2. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN
IMPRUDENTES: SU INEXISTENCIA EN EL CDIGO PENAL VIGENTE
El sistema penal espaol recoge en el art. 12 CP el principio de la excepcionalidad del
castigo de las conductas imprudentes. Las omisiones imprudentes solo se castigarn
cuando expresamente lo disponga la Ley.
En el mbito de los delitos propios de omisin esta clusula se ha traducido en la
inexistencia de los mismos. La frecuente menor gravedad de las conductas omisivas, unida
a la mayor carga que suponen los mandatos de actuar frente a las prohibiciones, se
encuentran tras esta decisin poltico criminal.
No obstante, como hemos visto en el apartado anterior, son imaginables supuestos de
inobservancia del cuidado debido que deriven en que el omitente no llegue a conocer la
situacin tpica, los medios e instrumentos disponibles, las capacidades presentes o incluso
en que yerre en el desarrollo de la accin potencialmente salvadora. En estos casos no se
podr exigir responsabilidad por omisin pura, ser preciso analizar si concurre algn tipo
de responsabilidad activa o por omisin y resultado.
IV. LOS DELITOS DE OMISIN Y RESULTADO
Junto a los delitos propios de omisin o de omisin pura nuestro Cdigo penal recoge
numerosos supuestos de delitos de omisin y resultado: su tipo de lo injusto requiere la
produccin de un resultado que ser imputado al omitente. Mientras que los delitos de

omisin pura tienen una estructura similar a los delitos de simple actividad, los que vamos
a tratar en este apartado tienen su referente activo en los delitos de accin y resultado.
Figura 12.3
Delitos de omisin y resultado
No

obstante, el paralelismo entre los delitos de resultado de accin y de omisin, aunque

existe, no llega muy lejos. Frente a la estructura relativamente simple que presentan los
delitos de accin y resultado, construida en torno a la comprobacin de una relacin de
causalidad y su relevancia jurdica, en el mundo de la omisin las cosas resultan algo ms
complejas.
Y as, en el caso de las omisiones causales (las menos frecuentes) la imputacin del
resultado material al omitente seguir un proceso similar al que hemos descrito para los
delitos de accin. Pero en los supuestos de omisiones no causales, en los que no es posible
establecer una relacin de causalidad real entre la omisin y el resultado, ser necesario
desarrollar criterios valorativos de imputacin objetiva que permitan llegar a tal asociacin.
Como veremos, es precisamente en este punto donde se dan los principales problemas
interpretativos de los delitos de omisin.
Por otra parte, ms all de la cuestin causal, para conocer las peculiaridades de los
delitos de omisin y resultado es preciso introducir otro parmetro de carcter formal: el
de si estn regulados o no en las leyes penales como tipos omisivos. Y es que en la gran
mayora de los casos los delitos de omisin y resultado se encuentran implcitos tras tipos
de lo injusto de descripcin causal. As ocurre en todos los supuestos de delitos de omisin
causal y resultado. Mientras, en el campo de los delitos de omisin no causal y resultado,
solo excepcionalmente los encontraremos regulados como tipos omisivos. En este ltimo
caso no se producirn especiales problemas de exgesis [concepto que involucra una
interpretacin crtica y completa de un texto] y aplicacin, el legislador nos indicar con
cierta precisin los elementos del tipo de lo injusto. Pero por lo general los delitos de
omisin no causal y resultado no estn recogidos expresamente en las leyes penales. Se
trata de los denominados delitos impropios de omisin o de comisin por omisin,
categora que implica adaptar a la estructura del comportamiento omisivo tipos de
resultado de descripcin causal. En este caso se plantean problemas interpretativos y de
aplicacin pese a la inclusin de una clusula general de punicin de los mismos en el art.
11 CP (vase fig. 12.3).
1. LOS DELITOS DE OMISIN NO CAUSAL Y RESULTADO

Uno de los principales ejes de la atribucin de responsabilidad en los delitos de resultado

se encuentra en la imputacin objetiva a su autor de las consecuencias de la conducta.
Como sabemos, en el caso de los delitos de accin esta operacin se basa en la
comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad a la que luego se le aplican
una serie de filtros valorativos para establecer su relevancia jurdico penal.
Figura 12.4
Delitos de omisin no causal y resultado

Distintas son las cosas en el mbito de los delitos omisivos, hemos visto que la omisin en
el mundo fsico no tiene capacidad causal. Ello lleva a que en los delitos de omisin no
causal y resultado, en los que se ha de imputar el resultado a quien no lo ha causado pero
tampoco lo ha evitado, sea preciso conformar criterios valorativos especficos de
imputacin que se mueven al margen del pensamiento causal.
Se trata de una cuestin sobre la que se ha debatido muy intensamente. Histricamente
exista la nocin de que ciertas omisiones, ciertas no evitaciones del resultado, deban ser
penadas con la misma gravedad que si se trataran de realizaciones activas.
Ej. 12.12: Generalmente se ejemplificaba con el caso de los padres que dejan morir
de inanicin a su hijo recin nacido, sin hacer nada para evitarlo.
Planteado el problema, se abran dos cuestiones a las que haba que dar respuesta. Por un
lado se deba encontrar los criterios de equivalencia que permitieran situar a la omisin no
causal en el mismo plano que a la accin causal. Por otro, este tipo de delitos careca de
reflejo expreso en la ley, por lo que las dudas sobre la legitimidad de su castigo eran ms
que fundadas; la discusin se trasladaba en este punto a la determinacin del sistema ms
adecuado para proceder a su regulacin.
An hoy en da se discute sobre ambos extremos. Por una parte hay un cierto consenso en
que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden realizarse tanto por
accin como por omisin no causal si concurren dos requisitos: la posicin de garante del
omitente, y algn tipo de equivalencia entre ambos tipos de comportamiento. Ahora bien,
a partir de ah son muy numerosas las interpretaciones que se hacen de ambas ideas.
Y desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado
importantes pasos en dos sentidos diferentes. El legislador ha ido introduciendo nuevos
delitos de omisin no causal y resultado en las leyes penales (lo que ha puesto en
evidencia que el dogma de la equivalencia entre accin y omisin no es infalible). Y junto a
ello ha incluido en el art. 11 CP una clusula general de punicin de los delitos impropios

de omisin o de comisin por omisin a partir de los tipos activos; de este modo la
realizacin por omisin no causal de los delitos de resultado de descripcin causal cuenta
con un soporte legal (se exige tanto que el autor sea garante como la equivalencia entre
accin y omisin, y se impone la misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones
omisivas).
Se ha creado de este modo dos categoras de delitos de omisin no causal y resultado
segn estn contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados a travs de
la clusula general del art 11 CP (vase fig. 12.4). A estas dos categoras de delitos vamos
a dedicar las prximas pginas. Su distincin, de marcado carcter formal, no va a traer
consigo grandes diferencias estructurales, pero s de tipo prctico:
a) Los lmites para la imputacin de un resultado a una omisin no causal se
encuentran definidos con mayor precisin en los delitos regulados expresamente que
en los de comisin por omisin.
b) Del mismo modo, los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud
la pena a la gravedad material de la conducta omisiva (generalmente menos grave
que su equivalente activo); mientras que en los supuestos de comisin por
omisin se lleva a cabo en todo caso una equiparacin de las penas que
corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a su diferente naturaleza.
c) Por ltimo, entre los tipos de delitos de omisin no causal y resultado regulados
expresamente, encontramos algunos que no tienen un delito activo paralelo; se abre
as un nuevo campo a la responsabilidad penal por omisin.
1.1. Los delitos de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las
leyes penales
La regulacin expresa de los delitos de omisin no es muy frecuente. Sin embargo, junto a
los delitos propios de omisin existe un grupo de figuras delictivas, cada vez ms
numeroso, que recoge delitos de omisin no causal y resultado. Una de las principales
ventajas de este tipo de previsiones es que no se plantean especiales problemas
interpretativos a la hora de imputar el resultado, que no ha sido causado pero tampoco se
ha evitado, simplemente habr que estar a las pautas que seale su descripcin tpica.
Figura 12.5
Delitos de omisin no causal y resultado regulados expresamente

Existe una pauta general que se concreta en cada una de estas figuras delictivas: el sujeto
que omite ocupa una especial posicin con respecto al bien jurdico lesionado o puesto en
peligro, una posicin de garante del mismo, o bien est encargado de su proteccin o bien

tiene el deber de controlar una fuente de peligro que le puede afectar. Son, por tanto,
delitos especiales.
En cualquier caso, y a pesar de la concurrencia de la posicin de garante en estos delitos,
la imputacin del resultado a la omisin no siempre lleva aparejada la misma pena que si
se hubiera tratado de su causacin por accin (como veremos que establece la clusula
general del art. 11 CP para los delitos de comisin por omisin). El legislador decide en
cada caso si se da o no la equivalencia de injustos necesaria para aplicar idntico marco
penal. Y as, podremos encontrar supuestos en que se equiparan las penas, y otros en los
que la pena es distinta o incluso no existe una realizacin activa equiparable. La razn se
sita en que, si bien el desvalor del resultado ser el mismo, el de las conductas activas y
omisivas no tienen por qu coincidir.
Ej. 12.13: Entre los primeros est el delito que recoge el art. 176 CP, que prescribe
la pena correspondiente a los artculos anteriores: Se impondrn las penas
respectivamente establecidas en los artculos precedentes a la autoridad o
funcionario pblico que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras
personas ejecuten los hechos previstos en ellos. En los preceptos anteriores al art.
176 CP se recogen los delitos de torturas y contra la integridad moral.
Ej. 12.14: Muy diferente es la situacin del delito que recoge el art. 196 CP. Segn
el mismo: El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria
o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive
riesgo grave para la salud de las personas, ser castigado con las penas del articulo
precedente en su mitad superior y con las de inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos. En este
caso, si el profesional sanitario crea el riesgo con una conducta activa y dicho riesgo
no desemboca en un resultado material no contamos con un tipo activo paralelo.
Solo ser posible castigarle por tentativa de lesiones en el caso de que hubiera
creado el riesgo de tales resultados intencionadamente.
Dentro de esta categora, al igual que entre los delitos de accin y resultado, es posible
encontrar algunos que requieren de un resultado material y otros que exigen un resultado
de peligro.
Ej. 12.15: Caso de delito de omisin no causal y resultado material es el recogido
en el art. 176 CP; vase el ejemplo 12.13.
Ej. 12.16: El art. 196 CP es un claro ejemplo de delito de omisin no causal y
resultado de peligro; vase el ejemplo 12.14.
Pero en este momento, para el anlisis que sigue, nos interesa distinguir entre las formas
dolosas e imprudentes de los delitos de omisin no causal y resultado recogidos
expresamente en las leyes penales.
1.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales
Al analizar el tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin y resultado regulados
expresamente en las leyes penales, distinguiremos entre tipo objetivo y tipo subjetivo de

lo injusto. Gran parte de los elementos que los componen se solapan con los que hemos
analizado en el caso de los delitos propios de omisin dolosos.
Ej. 12.17: Como ejemplos de delitos dolosos de omisin no causal y resultado vase
los recogidos en los nmeros 12.13 y 12.14.
A) El tipo objetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales
Para que se perfeccione el tipo objetivo de lo injusto de esta categora de delitos es preciso
que concurran los siguientes elementos.
a) La situacin tpica: Al igual que en el resto de delitos de omisin se trata de una
situacin de peligro para un bien jurdico que origina el mandato de actuar. El sujeto
est obligado a intervenir para evitar el resultado.
Ej. 12.18: Esther Soraya M. acude a urgencias con un fuerte ataque de paludismo;
se da la situacin tpica del delito del art. 196 CP.
Ej. 12.19: Gustavo P. L. acaba de llegar a la comisara detenido por un delito contra
la salud pblica. El interrogatorio va subiendo de tono, hasta que los policas que le
han detenido le amenazan con aplicarte unos electrodos si no confiesa los hechos;
concurre la situacin tpica del delito del art. 176 CP.
b) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la accin
salvadora, la accin idnea para contrarrestar el curso causal del que derivar el
resultado. Para ello es preciso que cuente con los elementos constitutivos de la base
fctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de accin. Supone por tanto la
concurrencia de:
Capacidades personales: El propio sujeto ha de contar con las capacidades
necesarias para desarrollar la accin ordenada.
Ej. 12.20: En el ejemplo 12.18, Marcelo M. E., especialista en medicina
tropical, se encuentra de guardia, encargado del servicio de enfermedades
infecciosas del hospital donde ha acudido Esther Soraya M.
Ej. 12.21: Jos Antonio M. A. es el inspector jefe en la comisara donde
Gustavo P. L. se encuentra detenido. A travs de la pared de su despacho
escucha las amenazas proferidas por sus subordinados. Jos Antonio M. A.
tiene la capacidad de impedir que lleguen a cometerse las torturas.

Medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su disposicin los medios e

instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta.
Ej. 12.22: El servicio de enfermedades infecciosas donde trabaja Marcelo M.
E. cuenta con el instrumental necesario para realizar las pruebas de laboratorio
y aplicar el tratamiento adecuado a un ataque severo de paludismo.
Ej. 12.23: El sargento Jos Antonio M. A. dispone de los medios necesarios
para impedir las torturas, al contar con su armamento reglamentario.

Recordemos que tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos
necesarios para llevar a cabo la accin ordenada se refieren al concreto sujeto y a las
concretas circunstancias espaciales y temporales en que se produce la situacin
tpica.
c) La posicin de garante: En todos los delitos de omisin y resultado regulados
expresamente en las leyes penales aparece un ulterior requisito relativo al autor: ha
de ocupar una especial posicin de proteccin del bien jurdico en peligro o de
control de la fuente de peligro que amenaza al mismo. Este requisito hace que estos
delitos sean en todo caso especiales.
La razn de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se encuentra
precisamente en la falta de causalidad en los comportamientos que sirven de base a
esta clase de delitos. Al tratarse de delitos de resultado es preciso desarrollar
criterios especficos de imputacin de los mismos al margen de la causalidad; de este
modo, la especial posicin del sujeto, garante de que no se produzca la lesin del
bien jurdico se convierte en el factor fundamental de la imputacin del resultado.
La determinacin de las posiciones de garante es uno de los principales problemas
que plantean los delitos de comisin por omisin, delitos de omisin no causal no
regulados expresamente en las leyes penales. Este problema viene solucionado en la
descripcin tpica de los delitos que analizamos en este momento y constituye una
de sus ventajas.
Ej. 12.24: En los ejemplos anteriores Marcelo M. E. es el mdico de guardia
encargado del servicio de enfermedades infecciosas, y Jos Antonio M. A. es el
superior jerrquico de quienes van a cometer un delito de torturas.
d) No realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato: De nuevo, y al
igual que en el tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos, es preciso
que el sujeto no realice ninguna accin tendente a cumplir el mandato. Y tampoco en
este caso ha de ser la accin idnea para conseguir el fin ltimo de la norma; para
que deje de darse este requisito basta con que se lleve a cabo una accin dirigida a
ello, recordemos que estamos ante un tipo de lo injusto doloso.
Ej. 12.25: Marcelo M. E., mdico encargado del servicio de enfermedades
infecciosas, deniega la atencin a Esther Soraya M. Obsrvese que si Marcelo M. E.
atiende a la enferma ya no se dar el tipo de lo injusto del delito del art. 196 CP,
aunque no aplique las medidas correctas y finalmente se produzca el riesgo grave
para la salud de las personas. En este caso, deberemos analizar la posible
concurrencia de otros tipos delictivos de carcter activo.
Ej. 12.26: Jos Antonio M. A. no hace nada por impedir que sus subordinados
torturen a Gustavo P. L.
e) La produccin del resultado: El ltimo requisito objetivo del tipo es la produccin
del resultado previsto en el concreto delito. Si no se llega a producir deberemos
analizar si estamos ante una tentativa.
Ej. 12.27: En el caso del hospital, de la omisin se habr de derivar un riesgo
grave para la salud de las personas; en el supuesto de la comisara ser preciso

que los subordinados del omitente cometan los delitos a los que se refiere el art. 176
CP.
B) El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales: la estructura del dolo en la omisin
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de omisin no causal y resultado recogidos
expresamente en las leyes penales est formado por el dolo (y en su caso otros elementos
subjetivos de lo injusto que pudieran establecerse en delitos concretos). Cuando tratamos
los delitos propios de omisin dolosos, sealbamos que el dolo omisivo consta de dos
elementos, intelectual y volitivo, que en dichas infracciones penales se presentan
simultneamente.
Autores como Armin KAUFMANN o CEREZO MIR plantean que en la omisin no existe un
elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, quedando englobado en el
intelectual; de este modo, una vez que la omisin fuera consciente ya sera dolosa. En este
tipo de construcciones importa poco que el sujeto cuente o no con la produccin del
resultado.
Frente a tales discursos, hemos de afirmar que una cosa es que una determinada omisin
sea llevada a cabo de modo consciente, y otra que el sujeto asuma por ello la produccin
del resultado. En definitiva, el dolo en la omisin se articula en torno a un elemento
intelectual y otro volitivo.
Para fundamentar esta opinin nos remitimos al mbito de los delitos de accin por
imprudencia consciente. Esta categora de delitos est caracterizada porque el sujeto tiene
conciencia y voluntad de llevar a cabo una determinada accin, es la produccin del
resultado el elemento que no est incluido en la voluntad de realizacin a pesar de que el
sujeto es consciente de su posible concurrencia. En definitiva, el resultado ha sido causado
por una accin querida y se conoca la posibilidad de su produccin, sin embargo, no haba
voluntad de que aqul se produjera, se confiaba en que no ocurrira as.
Pues bien, en la omisin es perfectamente posible que el sujeto omita con conciencia de la
posible produccin del resultado, pero confiando en que el mismo no tenga lugar; si sta
es la situacin por qu no responsabilizar al sujeto de una omisin por imprudencia
consciente? En este caso el sujeto no podr atribuir a su conducta omisiva capacidad
alguna de evitar el resultado, pero s a los cursos causales externos que se encuentran
tras la posible produccin del mismo, de ah que pueda omitir confiando en que el
resultado no se producir. Si aceptamos esta posibilidad, estamos reconociendo la
existencia y trascendencia del tan controvertido elemento volitivo del dolo en los
comportamientos omisivos.
La confirmacin de que tal situacin es factible la aporta la existencia de numerosos casos,
de hecho la mayora, en que se presenta un tanto de inseguridad en el desarrollo de los
acontecimientos. El conocimiento de los cursos causales, el saber causal del ser humano,
es limitado, dato que en el campo de la omisin dar juego no en todo caso a una
voluntad de realizacin en el sentido del comportamiento activo (que queda reservada
para las omisiones causales), pero s al menos a una voluntad de que el desarrollo de los
acontecimientos lleve al resultado tpico, no lleve al mismo o resulte indiferente, que son
distintas formas de manifestacin de lo que en definitiva constituye el elemento volitivo de
la omisin.
Se podra argumentar que el que es consciente de la situacin tpica y, por ejemplo, no
desea la produccin del resultado, no conoce la situacin tpica. Pero tal objecin es, desde
luego errnea habida cuenta del ya sealado conocimiento limitado del desarrollo causal
de cualquier acontecimiento.

Por otra parte, el hecho innegable de la dificultad de demostracin de este elemento

subjetivo de la estructura de la omisin, no nos debe hacer dudar ni de su existencia, ni de
la posibilidad cierta de su comprobacin. No es menos complicado determinar la
disposicin subjetiva real del sujeto en los delitos de accin, disposicin que normalmente
podemos conocer nicamente a travs de los indicios externos del caso concreto.
El dolo en este tipo de delitos es por tanto conocimiento de la concurrencia de los
elementos objetivos del tipo y voluntad de la produccin del resultado; comprender los
siguientes elementos:
a) Conocimiento de la situacin tpica: El sujeto ha de conocer la concurrencia de la
situacin tpica: no basta con la mera cognoscibilidad de la misma, recordemos que
estamos ante tipos de lo injusto dolosos.
Ej. 12.28: Si el inspector Jos Antonio M. A. no se percata de riesgo que corre
Gustavo P. L. de ser torturado porque, por ejemplo, no escucha las palabras de sus
subordinados, su conducta carecer de los elementos necesarios para ser declarada
como delito doloso de omisin y resultado.
b) Conocimiento del modo de evitar el resultado: El conocimiento del modo de evitar el
resultado supone que el sujeto ha de ser consciente de la concurrencia de los medios,
instrumentos y capacidades con los que cuenta y ha de conocer el modo en que, habida
cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos. es posible
dirigir su conducta hacia el objetivo. Ha de tener la concreta y actual capacidad de
direccin final de la conducta.
Ej. 12.29: As tendremos que comprobar que Jos Antonio M. A. conoca que
contaba con los medios y capacidades necesarias para impedir las torturas y que era
capaz de utilizaras para conseguir tal fin.
c) Conocimiento de la posicin de garante: El sujeto tendr que conocer que ocupa la
posicin de garante del bien jurdico que se encuentra en peligro.
Ej. 12.30: En los ejemplos anteriores, tanto Jos Antonio M. A. como Marcelo M. E.
tendrn que ser conscientes de que ocupan las posiciones de garante que exige el
tipo de lo injusto.
d) Voluntad de produccin del resultado: Como hemos visto, el dolo en estos casos incluye
la voluntad de produccin del resultado. Es preciso pues que el sujeto tenga voluntad de
que el resultado se produzca. Cabe la posibilidad de dolo eventual en los casos en que el
sujeto considere el resultado como meramente posible pero cuente con su produccin. Si
el sujeto vea como posible la produccin del resultado pero confiaba en que ste no se
llegara a producir, abandonaremos el campo de los delitos dolosos para entrar en el de la
imprudencia consciente.
Ej. 12.31: Es posible que Jos Antonio M. . decida no intervenir pues considera
que lo escuchado a travs de la pared es un exceso verbal y, conocedor de la
actuacin siempre ajustada a las normas de sus subordinados, confa en que no
derivar en torturas.

1.1.2. El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisin no causal y

resultado regulados expresamente en las leyes penales
El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y omisiones imprudentes, y la
frecuente menor gravedad material de estas ltimas, son factores que han determinado
que no sean muy numerosos los delitos imprudentes de omisin no causal y resultado
regulados expresamente en las leyes penales.
Ej. 12.32: El art. 317 CP es un claro ejemplo de delito imprudente de omisin no
causal y resultado recogido expresamente en el Cdigo. Su regulacin es
dependiente del art. 316 CP, que incluye un delito doloso de omisin no causal y
resultado, el de infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales. Segn
los mismos:
art. 316. Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y
estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad
fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa
de seis a doce meses.
art. 317. Cuando el delito a que se refiere el artculo anterior se cometa por
imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado.
La estructura tpica de los mismos est conformada por los siguientes elementos:
A) La situacin tpica
Base de todo delito de omisin, como sabemos se trata de una situacin de peligro para un
bien jurdico en la que se funda el mandato de actuar.
Ej. 12.33: En el Hotel Y. se estn desarrollando obras de ampliacin consistentes en
la construccin de una nueva ala de cinco pisos; se da la situacin tpica recogida en
los arts. 316 y sig. CP.
B) La posibilidad de evitar el resultado
El sujeto ha de poder realizar la accin salvadora, la accin idnea para contrarrestar el
curso causal del que derivar el resultado. Para ello es preciso que concurran los
elementos que constituyen la base fctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de
accin. Supone por tanto la concreta concurrencia tanto de las capacidades personales
necesarias para desarrollar la accin ordenada como de los medios e instrumentos que
para ello se precisan.
C) No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato
El sujeto no ha de llevar a cabo una accin adecuada para cumplir el mandato. Ntese que
en este caso no basta con la realizacin de cualquier accin, sino que ha de ser idnea
para cumplir el mandato. Ello se explica porque al tratarse de delitos imprudentes, la
inobservancia del cuidado objetivamente debido puede afectar tanto a que no se lleve a
cabo la conducta ordenada, como a la clase de accin que el sujeto emprenda o al
desarrollo de la misma.
Ej. 12.34: Carlota N. O., jefa de la obra que se desarrolla en el Hotel Y., no
comprueba si se ponen a disposicin de los trabajadores los medios preceptivos para

que el trabajo se desarrolle con las medidas de seguridad adecuadas. Madeleine T.,
que trabaja como pen en la obra, cae por un hueco desde una altura de tres metros
al no llevar sujecin alguna. Afortunadamente resulta ilesa.
D) La posicin de garante
Al igual que en los delitos dolosos de accin no causal y resultado recogidos expresamente
en la ley, los tipos imprudentes exigen que el omitente ocupe una especial posicin de
garanta.
Ej. 12.35: Siguiendo con el ejemplo anterior. Carlota N. O. es la jefa de la obra y
por tanto encargada directa de que se tomen las medidas de seguridad necesarias
para evitar daos en las personas de sus trabajadores.
E) La produccin del resultado
Al tratarse de delitos de resultado es precisa la produccin de ste. Si no se llega a
producir no ser posible hablar de tentativa ya que estamos ante tipos de lo injusto
imprudentes.
Ej. 12.36: En el caso del ejemplo anterior se habr de poner en peligro grave su
vida, salud o integridad fsica, tal y como exige el art. 317 CP en relacin con el
art. 316 CP.
F) La inobservancia del cuidado objetivamente debido
El elemento central de la estructura tpica de estos delitos es la inobservancia del cuidado
objetivamente debido sobre cuyas caractersticas nos remitimos a lo dicho en la leccin 11.
En este momento nos interesa destacar los diferentes elementos a los que puede afectar
dicha inobservancia, que podrn ser los siguientes:
a) Enjuiciamiento de la situacin tpica.
b) Toma en consideracin de las capacidades, medios e instrumentos disponibles.
c) Planeamiento o ejecucin de la accin tendente a evitar el resultado.
d) Consideracin de la existencia de la posicin de garante.
G) El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido
Para que podamos hablar de omisin imprudente an es preciso que se de una conexin
interna entre el desvalor de la omisin y el desvalor del resultado: ste ha de ser
precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
Ej. 12.37: As, si se comprueba que Madeleine T. haba apostado con sus
compaeros que era capaz de caminar en un alambre tensado sobre el hueco, no
podremos reconducir el resultado de peligro a la omisin imprudente de Carlota,
pues las normas de seguridad en el trabajo no estn pensadas para evitar peligros
provenientes de exhibiciones de funambulismo.
1.2. Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin
mbito de algunas de las ms interesantes polmicas que an se mantienen en la
dogmtica de los delitos de omisin, la categora de los delitos impropios de omisin o de
comisin por omisin gira en torno a dos ideas bsicas; la imputacin de un resultado a
quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado; y su falta de regulacin expresa en

tipos de lo injusto omisivos, por lo que se sancionan a travs de los tipos activos de
resultado y con las mismas penas que stos.
Figura 12.6
Delitos impropios de omisin o de comisin por omisin
Los

problemas que se derivan de estas caractersticas son fundamentalmente dos: el de su

relacin con el principio de legalidad y el de la posibilidad de equiparar el injusto omisivo
con el activo. Ambos se encuentran intensamente relacionados.
1.2.1. Los delitos impropios de omisin y su regulacin en el Derecho penal
espaol: el artculo 11 del Cdigo penal
Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Cdigo penal de 1995 nuestro sistema penal no
inclua previsin expresa alguna sobre la punicin de los delitos impropios de omisin. Ello
no constitua obstculo para que el Tribunal Supremo aplicara los tipos activos de algunos
delitos en casos de no evitacin del resultado tpico. Esta situacin supona una grave
vulneracin del principio de legalidad y llevaba aparejada una gran inseguridad jurdica, si
bien los tribunales, conscientes de ello, solan restringir el campo de los delitos as
penados.
Con el objeto de resolver el problema, el legislador espaol opt por introducir un sistema
de clusula general de tipificacin de los delitos impropios de omisin en el citado art. 11
CP. Segn el mismo:
art. 11. Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un
especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su
causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente.
Con ello se daba cobertura al problema de legalidad existente hasta el momento, sin
embargo, a la par se abran las puertas a una posible ampliacin del campo de la
punibilidad en un terreno en el que, como vamos a ver, los lmites siguen sin estar bien
definidos y donde parece ms adecuada la solucin de la excepcionalidad del castigo.
Los ejes de esta regulacin, que permiten imputar un resultado a quien simplemente no lo
ha evitado, son dos: la existencia de una posicin de garante; y la exigencia de que la no
evitacin del resultado sea equivalente, segn el sentido del texto de la ley, a su

causacin. Ambos son elementos constitutivos de los tipos de lo injusto de los delitos
impropios de omisin o de comisin por omisin.
A) La posicin de garante
El primero de los requisitos que establece el art. 11 CP para admitir la realizacin por
omisin de un delito de resultado de formulacin activa es que se produzca la infraccin
de: un especial deber jurdico del autor.
Es decir, el omitente ha de ocupar una posicin de garante. Ya hemos visto que se trata de
una caracterstica que tambin presentan los delitos de omisin no causal y resultado
recogidos expresamente en las leyes penales. La diferencia se encuentra en que mientras
en estos ltimos la figura delictiva incluye con cierto detalle las caractersticas que han de
concurrir para que el autor se considere garante, en este caso se hace una referencia
genrica, que solo es acotada con posterioridad. As, sigue diciendo el art. 11 CP que:
A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente.
Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posicin de garante: la ley, el contrato y la
denominada injerencia (que se produce en aquellos casos en que el peligro para el bien
jurdico provenga del propio omitente), son la base del sistema de imputacin del
resultado que construye el art. 11 CP para la comisin por omisin.
Con esta regulacin el legislador espaol da un paso adelante y otro atrs. Se solventan
en parte los serios problemas que planteaba la aplicacin de la comisin por omisin sin
previsin legal alguna, pero se recurre a la denominada teora formal de las fuentes de la
posicin de garante, que desde principios de los aos sesenta del pasado siglo XX ha sido
paulatinamente abandonada por sus serias limitaciones.
La adopcin de una teora formal de las fuentes presenta deficiencias tanto por exceso
como por defecto. Supone por una parte que se pueda llegar a sostener la existencia de
una posicin de garanta en casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha
funcin.
Ej. 12.38: Olga C. G. firma un contrato con Pitusa N. O. para que acuda a su casa el
viernes a las veinte horas y se haga cargo de sus hijos Jorge y Mara, de once y siete
aos; Olga C. G. se ir de vacaciones a la costa alicantina durante tres das y quiere
dejar a los nios en casa. Llegada la hora de cumplimiento del contrato, Pitusa N. O.
no aparece y Olga C. G. decide dejar solos a sus hijos. De seguir estrictamente una
teora formal deberamos declarar garante a Pitusa N. O.
Y en otros casos, en los que el omitente ha asumido fcticamente dicha posicin pero no
cuenta con el respaldo de la ley, el contrato o la injerencia, impide que pueda hablarse de
un especial deber jurdico del autor en el sentido del art. 11 CP.
Ej. 12.39: Luis Ernesto V. S. convive desde hace diez aos con Haydee T. V. sin que
les una ningn vinculo formal. Luis Ernesto V. S. sufre un grave infarto y Haydee T.
V., all presente, no le alcanza las pastillas de las que el propio Luis Ernesto dispone
para estos casos. Tampoco llama al servicio de urgencias, sino que se limita a
contemplar su agona. En este supuesto la situacin es la contraria a la del ejemplo
anterior, ya que formalmente no existe una posicin de garante.

La aplicacin de la teora de las funciones, formulada por Armin KAUFMANN en el ao

1959, hubiera permitido evitar estos resultados. Segn la misma, la base de la posicin de
garante se encuentra en la asuncin fctica en el caso concreto de una funcin de
proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
Ej. 12.40: Atendiendo a la teora de las funciones en el caso del ejemplo 12.34,
Olga C. G. no podr abandonar su posicin de garante aduciendo el compromiso de
Pitusa N. O.; y mientras sta no asuma fcticamente dicha posicin no podr ser
considerada responsable de los menores.
En el segundo de los supuestos, podr afirmarse sin problemas la existencia de una
posicin de garante derivada de la comunidad de vida de Haydee T. V. y Luis Ernesto
V. S.
El problema se sita pues en el texto de la ley, que obviamente no recoge este ltimo
modelo funcional de las posiciones de garante. Con el objeto de superar las deficiencias del
sistema vigente se ha propuesto considerar que las categoras incluidas en las letras a) y
b) del art. 11 CP son meros ejemplos para, de este modo, poder ampliar el mbito de
aplicacin de la clusula general rompiendo con el criterio formal. Esta posibilidad choca
sin embargo con el principio de legalidad, ya que supondra un caso de analoga in malam
partem [desfavorable al reo, que castiga hechos no previstos en la ley]. Hemos pues de
limitar el campo de las posiciones de garante a las surgidas de la ley, el contrato y la
injerencia.
Ms convincentes resultan los intentos de introducir criterios de interpretacin ideolgico
restrictivos que permitan acotar algunas de las conclusiones a que nos lleva la aplicacin
de la teora formal de las fuentes. Podemos asumir que, pese a concurrir la fuente formal,
no se dar la posicin de garante si el sujeto no ha asumido de hecho y en el caso
concreto la funcin de proteccin del bien jurdico o de control de la fuente de peligro que
lo amenaza. Operamos aqu con una concepcin mixta formal-material de las fuentes de la
posicin de garante, que no supone vulneracin alguna del principio de legalidad al
situarse en el mbito de la admitida interpretacin restrictiva de la ley.
Ej. 12.41: Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, en el primero de los
ejemplos utilizados en los nmeros anteriores podremos excluir la posicin de
garante de Pitusa N. O. mientras no se presente en el domicilio de Olga C. G. y
asuma la funcin de salvaguarda de los hijos de sta.
Sin embargo, el tenor del art. 11 CP no permite afirmar una posicin de garante en
el segundo caso, a lo sumo se podra procesar a Haydee T. V. por un delito de
omisin de socorro, sin que se le pudiera imputar resultado alguno.
B) El principio de equivalencia
Junto a la concurrencia de la posicin de garante, el art. 11 CP hace mencin a otro
requisito necesario para imputar el resultado tpico al omitente, se trata del conocido como
principio de equivalencia. Segn dicho precepto: art. 11. Los delitos o faltas que
consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin
cuando la no evitacin del mismo equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su
causacin.
Se incluye en este punto uno de los elementos ms difusos y discutidos de la estructura de
la comisin por omisin y, quiz por ello, el legislador lo introduce con una frmula vaca,
que cada intrprete podr adaptar a su propia concepcin del principio de equivalencia

(incluso a aquellos planteamientos que parten de que no se trata de un principio autnomo

sino que es la inmediata consecuencia de la concurrencia de una posicin de garante).
En este punto vamos a optar por aquella corriente que exige que se d una equivalencia
del contenido de lo injusto de la conducta omisiva con respecto al de la causacin activa
del resultado. El desvalor de la omisin debe ser equiparable al de la correspondiente
accin. Que con esta descripcin an queda un largo camino a la exgesis es claro. Ser
preciso llevar a cabo una interpretacin sistemtica y teleolgica tipo por tipo y conducta
por conducta para ver cundo concurre dicha equivalencia.
Vamos a apuntar dos criterios. Ser preciso en primer lugar que el tipo de lo injusto de la
descripcin causal admita su realizacin por omisin. Con ello nos referimos a la existencia
de determinados delitos, como los de propia mano o aquellos que describen medios,
modos o formas de realizacin inequvocamente positivas, que quedarn fuera del campo
de la autora en comisin por omisin.
Ej. 12.42: La opinin mayoritaria considera que el delito de violacin del art. 179 CP
como delito de propia mano, queda al margen de la comisin por omisin. La falta de
equivalencia entre el comportamiento activo y la no evitacin de una violacin
relegar los supuestos en que un garante no evite una violacin al campo de la
participacin por omisin en un delito ajeno (siempre que se den los requisitos
necesarios).
Pero por el lado de los comportamientos omisivos potencialmente tpicos tambin es
preciso hacer una acotacin, no cualquier omisin de un garante realizar el tipo del delito
de comisin por omisin pese a que hubiera evitado el resultado. En la lnea de una
corriente doctrinal minoritaria, pero que se va abriendo camino paulatinamente, ser
preciso que el omitente tenga el dominio sobre la causa determinante del resultado, esto
es, sobre la ltima accin que hubiera podido evitarlo, solo as podremos decir que el
desvalor de la omisin equivale al de la causacin del resultado.
Ej. 12.43: Introduzcamos una variante en el supuesto del ejemplo 12.39, en el que
Haydee T. V. no asiste a su compaero, Luis Ernesto V. S., que ha sufrido un grave
infarto. Consideremos la posibilidad de que ambos sean matrimonio, se cumplira as
con el requisito de la posicin de garante. Ahora bien la omisin de asistencia
permite imputar el resultado como si se hubiera causado activamente? Entendemos
que no. En primer lugar habra que determinar las posibilidades de salvacin a raz
de la intervencin de Haydee. Pero ms all de ello, en un caso de grave infarto
como el que nos ocupa, Haydee no tiene el dominio sobre la causa determinante del
resultado, nicamente puede poner un eslabn de la cadena salvfica, pero no el
definitivo. Si en la casa no contaran con ningn medicamento adecuado, a lo sumo
podra llamar al servicio de urgencias, de modo que finalmente entregar el curso
causal a un tercero, en este caso un profesional sanitario. Por ello no se da la
equivalencia entre la no realizacin de la conducta que hubiera evitado el resultado y
su causacin activa.
Analizados ambos criterios, queda claro que an resta un importante grado de inseguridad
en la interpretacin de los requisitos y lmites de la comisin por omisin. Sensacin de
inseguridad que se hace mayor si tenemos en cuenta que en muchos casos el desvalor de
la omisin suele ser menor que el de la accin correspondiente aunque el desvalor del
resaltado sea el mismo (hecho que en otros sistemas penales hace que las clusulas

generales de punicin de la comisin por omisin incluyan una atenuacin facultativa de la

pena de causacin activa).
Es por ello que (ms all de que si se mantiene el sistema actual se debiera optar por la
teora de las funciones para determinar las posiciones de garante) de lege ferenda [para
una futura reforma de la ley] sera conveniente que se adoptara de modo general el
sistema de regulacin expresa de los delitos de omisin no causal y resultado,
estableciendo con claridad las infracciones, autores y marcos penales en los que aplicar la
comisin por omisin. A ello apunta tambin nuestro estudio de los delitos de omisin no
causal y resultado regulados expresamente, que ha mostrado unos cauces de aplicacin
ms razonables que los ahora estudiados. Junto a ellos y a los delitos propios de omisin
comunes es preciso reivindicar un papel fundamental para los delitos propios de omisin
de garante (pensemos en el ejemplo 12.43). Se tratara pues de asumir en el mbito de la
omisin un sistema similar al que en la actualidad recoge el art. 12 CP para los delitos
imprudentes.
1.2.2. La estructura tpica de los delitos impropios de omisin
Reconducida su tipificacin a los tipos de lo injusto de los delitos activos de resultado, las
categoras de los delitos impropios de omisin coinciden con las de aqullos. Vamos a
analizar su estructura tpica distinguiendo entre delitos impropios de omisin dolosos e
imprudentes.
A) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisin dolosos
La estructura tpica de la comisin por omisin dolosa es similar a la ya estudiada para los
delitos dolosos de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las leyes
penales, a los que nos remitimos en este lugar.
Sus elementos son por tanto:
1. La concurrencia de la situacin tpica.
2. La posibilidad de evitar el resultado.
3. La posicin de garante.
4. La no realizacin de la accin tendente a evitar el resultado.
5. La produccin del resultado.
6. Una relacin especial entre el resultado y la omisin (que aqul pertenezca al fin de
proteccin de la norma).
7. El dolo.
A estos elementos, como hemos visto, se aade uno ms: el de la equivalencia de omisin
y accin segn el sentido del texto de la ley, que ha de ser interpretada en los trminos
ms arriba indicados. Tambin la concurrencia de la posicin de garante requerir un
superior esfuerzo interpretativo que en el caso de los delitos de omisin no causal y
resultado regulados expresamente.
Ej. 12.44: Femando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estacin de S. F.,
sabedor de que su vecino y enemigo Rafael T. M. acostumbra a atravesar la va con
su coche a la misma hora en que pasa el expreso Algeciras-Granada, decide no bajar
la barrera con intencin de matarle. Tras varias jornadas sin hacerlo, finalmente se
produce el choque entre el tren y el automvil conducido por Rafael T. M., muriendo
ste de inmediato. En este supuesto se dan los elementos del tipo de lo injusto del
delito de homicidio doloso en comisin por omisin.
B) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisin imprudentes

Limitados por los arts. 11 y 12 CP los delitos impropios de omisin imprudentes suponen la
aplicacin de la clusula general de punicin de los delitos de omisin impropios a los
concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales.
Como en el caso de los delitos de comisin por omisin dolosos, presentan una estructura
tpica similar a la de los delitos de omisin no causal y resultado regulados expresamente:
1. Situacin tpica.
2. Posibilidad de evitar el resultado.
3. Posicin de garante.
4. No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato.
5. Inobservancia del cuidado objetivamente debido.
6. Produccin del resultado.
7. Que ste sea consecuencia de la inobservancia de las reglas de cuidado.
A estos elementos se les une la necesidad de verificar la equivalencia desde el punto de
vista de lo injusto entre la no evitacin del resultado y la causacin activa del mismo. Por
otra parte, ser preciso concretar la posicin de garante de acuerdo a las previsiones de la
clusula general del art. 11 CP.
Ej. 12.45: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estacin de S. F., no
baja la barrera porque se encuentra hablando animadamente por telfono y no cae
en la cuenta de que se acerca el expreso Algeciras-Granada. Rafael T. M., que
atravesaba en ese momento la va, es arrollado por el tren, sufriendo lesiones
graves. Concurren los elementos de un delito de lesiones graves imprudentes en
comisin por omisin.
2. LOS DELITOS DE OMISIN CAUSAL Y RESULTADO
La ltima categora de delitos de omisin que vamos a analizar aparece como
consecuencia directa de la caracterizacin que en su momento hacamos de las conductas
omisivas.
Figura 12.7
Delitos de omisin causal y resultado
En

efecto, la existencia de omisiones autnticamente causales en el mbito socio cultural lleva

consigo la posibilidad de que sirvan sin ms de base para la realizacin de ciertos tipos de
resultado que se encuentran recogidos en la ley a travs de descripciones causales. Las
especiales caractersticas de estas conductas omisivas, dirigidas por la voluntad a la

produccin de un fin, permitirn que les sean de aplicacin las mismas construcciones que
hemos desarrollado para los delitos de accin y resultado.
Precisamente por esta ltima afirmacin, algunos autores las incluyen directamente en la
categora de las acciones o, ms especficamente, de las comisiones. Es el caso de SILVA
SNCHEZ en Espaa, que las considera comisiones, o HERZBERG en Alemania, que las
denomina omisiones concluyentes, pero por razones prcticas las incluye en el mbito
de la comisin. Se trata de un planteamiento comn entre quienes proceden a una
normativizacin del concepto de comportamiento, pero se aleja de nuestros postulados, en
los que la naturaleza de la conducta constituye una estructura lgico objetiva que no ha de
ser desconocida a la hora de llevar a cabo las valoraciones jurdicas.
Es por ello que, atendida la estructura de las omisiones causales, en los delitos de omisin
causal y resultado se seguir el modelo de imputacin que hemos descrito para los delitos
de accin, sin necesidad de acudir a las complejas construcciones que jalonan la
dogmtica de los delitos de omisin no causal y resultado. Ser preciso comprobar la
existencia de una relacin de causalidad real para despus establecer su relevancia jurdico
penal aplicando los criterios que hemos recogido en las lecciones anteriores.
En el caso de realizaciones dolosas, tambin sern los mismos los elementos subjetivos en
juego. La estructura del dolo, formada por un elemento intelectual y otro volitivo, es fcil
de asumir para las sealadas omisiones finales: el omitente habr de ser consciente y
tener voluntad de la concurrencia y realizacin de los distintos elementos objetivos del
tipo.
En definitiva, las omisiones causales realizan sin especiales problemas algunos tipos de
resultado recogidos de las leyes penales bajo una descripcin causal.
Ej. 12.46: Como ejemplo de estos delitos podemos mencionar los maltratos
psicolgicos (art. 153 CP) o las estafas (art. 248 y ss. CP).
Nadine O., experta economista, adquiere el compromiso de suministrar de modo
automtico informacin sobre cualquier perjuicio econmico que pueda sufrir su
acaudalado cliente Agustn V. S. en la realizacin de cierto tipo de actividades de
inversin. Se produce una situacin de tal especie y Nadine, con nimo de lucro, no
advierte a Agustn del serio peligro que corre su patrimonio. Agustn, con la
confianza de que el silencio de su asesora implica el xito de la operacin, la lleva a
cabo, perdiendo una importante cantidad de dinero. Si se da el resto de elementos
objetivos y subjetivos necesarios, el comportamiento de Nadine ser constitutivo de
una estafa.
Vase tambin el segundo caso incluido en el ejemplo 7.4.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cules son los principales obstculos que ha tenido el desarrollo de la
dogmtica de los delitos de omisin?
a) El mayor peso histrico y actual de las realizaciones delictivas activas.
b) Las creencias causalistas.
c) La visin naturalista del comportamiento humano.
2. Es necesaria una expectativa de actuacin para que exista una omisin?
Razone su respuesta y relacinela con los tipos de lo injusto omisivos.
Desde un punto de vista penal, solo se podr determinar que existe omisin cuando exista
una expectativa de actuacin.

3. Cules son las categoras de delitos de omisin? Y las dos que comnmente
se sealan como nicos grupos?
Los delitos de omisin se clasifican en dos grandes grupos:
1. Delitos propios de omisin o de omisin pura.
2. Delitos de omisin y resultado, estos a su vez pueden ser:
a) Delitos de omisin causal y resultado.
b) Delitos de omisin no causal y resultado, que pueden ser:
Regulados expresamente en las leyes.
Impropios de omisin o de comisin por omisin.
4. Qu categoras de delitos de omisin se penan a travs de tipos de
descripcin causal?
Los delitos de omisin causal y resultado, y los delitos impropios de omisin o de comisin
por omisin.
5. Qu especial relevancia se le concede a la categora de los delitos propios de
omisin de garante?
Los delitos propios de omisin de garante son aquellos en los que al autor se le posiciona
en una situacin especial que determina su actuacin. P. ej. en un delito de omisin del
deber de socorro, al sujeto que produce el accidente (art. 195.3 CP). stos se sitan en
una posicin intermedia entre los delitos de omisin pura y los de resultado.
6. Qu elementos configuran el dolo en los distintos tipos de delitos de omisin?
Dos elementos configuran el dolo en los delitos de omisin: el elemento intelectual y el
volitivo. El dolo estar constituido por el conocimiento de la situacin tpica y la conciencia
tanto de que se dispone de los medios, instrumentos y capacidades como de la forma de
llevar a cabo la accin debida.
7. Cules son los elementos del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de
omisin no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales? Y
los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin?
En ambos se dan los mismos elementos:
a) La situacin tpica.
b) La posibilidad de evitar el resultado.
c) No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato.
d) La posicin de garante.
e) La produccin del resultado.
f) La inobservancia del cuidado objetivamente debido.
g) El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido.
8. Describa las principales teoras sobre la posicin de garante. Cul de ellas
acoge de modo expreso el CP?
Nuestro CP recoge la teora formal de las fuentes de la posicin de garante, mediante la
cual se hace una referencia genrica, que solo es acotada con posterioridad. Esta teora
presenta deficiencias tanto por exceso como por defecto.

Otra es la teora de las funciones, segn la cual la posicin de garante est en la asuncin
fctica en el caso concreto de una funcin de proteccin del bien jurdico o de control de
una fuente de peligro.
9. En relacin a qu tipo de delitos se habla de principio de equivalencia? Cul
es su contenido?
En los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin. Este principio surge del art.
11 CP Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo equivalga, segn el
sentido del texto de la Ley, a su causacin. Por tanto se trata de establecer una
analoga o equivalencia de la omisin con respecto a la causacin activa del resultado.
10. Qu tipo de delitos de resultado pueden ser realizados directamente por
omisin? Describa un ejemplo.
Las omisiones causales pueden producir algunos tipos de resultados recogidos en las leyes
penales. Por ej., la estafa de un economista que omite informacin a su cliente para que
sufra un perjuicio econmico y, en consecuencia, l un beneficio.

LECCIN 13: ITER CRIMINIS

I. LAS FASES DE REALIZACIN DEL DELITO
Con la expresin iter criminis (camino del delito) nos referimos a las distintas fases de
realizacin del delito doloso (no cabe hablar de tentativa ni de actos preparatorios en el
delito imprudente). Suelen distinguirse en el iter criminis las fases interna y externa, y
dentro de esta ltima los actos preparatorios y los ejecutivos. Estos ltimos darn lugar al
comienzo de la tentativa. Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se
habr consumado.
Las preguntas que surgen en el tratamiento del iter criminis son: En qu momento debe
intervenir el Derecho Penal? De qu manera debe hacerlo en relacin con cada clase de
actos?
1. LOS ACTOS INTERNOS
Llamamos actos internos a los que se desarrollan exclusivamente en la mente del sujeto
sin haberse manifestado todava al exterior. Entre ellos encontramos la tentacin criminal,
la deliberacin interna entre los motivos a favor y en contra de cometer el delito y,
finalmente, la resolucin de cometer el delito.
Los actos internos son impunes. Se considera un principio fundamental del Derecho penal
que no se pueden castigar los meros pensamientos, ya que hay una gran diferencia entre
pensar en cometer un delito y hacerlo. Que los actos internos no se castiguen favorece
adems que el sujeto desista de cometer el delito.
2. LOS ACTOS EXTERNOS

Cuando el sujeto pasa a realizar actos externos entramos en una nueva fase del iter
criminis. En ella todava vamos a distinguir dos etapas. En la primera, la intervencin del
Derecho penal va a ser todava excepcional, en la segunda, la de los actos ejecutivos,
todos los actos son ya punibles (al menos en los delitos dolosos, aunque no en las faltas).
ITER CRIMINIS
II.
LOS

ACTOS PREPARATORIOS
Los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar
la ejecucin del delito. Durante siglos se ha discutido si deben o no castigarse. A favor de
su impunidad se argumenta que, con frecuencia, son todava equvocos, que no castigarlos
favorece el desistimiento; o que no tienen todava la suficiente gravedad. Estas ideas han
dado lugar a que los cdigos penales modernos acojen el principio del castigo excepcional
de los actos preparatorios.
As, nuestro Cdigo penal castiga en la Parte especial determinados actos preparatorios
como delitos autnomos.
Ej. 13.1: El art. 270.3 CP castiga a quien fabrique, importe, ponga en circulacin o
tenga cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin no
autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de este
artculo.
Ej. 13.2: El art. 368 CP castiga, entre otras conductas, los actos de cultivo o
elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, lo que no
son todava ms que actos preparatorios del delito de trfico de drogas.
Junto a estos actos preparatorios expresamente castigados como delitos autnomos,
encontramos otros actos preparatorios cuya definicin se recoge en la Parte general del
Cdigo penal y cuya punicin est despus prevista en la Parte especial slo para
determinados delitos. Se trata de la conspiracin, la proposicin y la provocacin para
delinquir.
Ej. 13.3: El art. 141 CP castiga la provocacin, la conspiracin y la proposicin para
cometer los delitos de homicidio y asesinato.
Por ltimo, castiga nuestro Cdigo penal en la Parte especial algunos delitos de apologa
en sentido estricto, que tambin es un acto preparatorio.
1. LA CONSPIRACIN

Segn dispone el art. 17.1 CP: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
No basta para que exista conspiracin una deliberacin conjunta. Los sujetos tienen que
haber tomado la resolucin de voluntad de cometerlo.
Surge la duda de si al exigir el tipo de la conspiracin que los conspiradores resuelvan
ejecutarlo est exigiendo que todos ellos se asignen la realizacin de actos ejecutivos.
Esa parte de la doctrina estima que el trmino ejecutarlo est utilizado aqu en un
sentido amplio, y por tanto, cuando varios sujetos deciden cometer entre todos ello
determinado delito, todos ellos respondern como conspiradores. Otra parte de la doctrina
reduce la conspiracin a los casos de coautora anticipada. Aqu nos vamos a decantar
por esta interpretacin.
Ej. 13.4: Pedro y Pablo comentan lo mal que les trata su abuela y lo insufrible que
les resulta la vida con ella. Estn de acuerdo en que solo la soportan pensando en el
dinero que heredarn a su muerte. Finalmente deciden que no pueden aguantar ms
tiempo esa situacin hasta que el esperado desenlace ocurra y toman la decisin de
matarla, para lo cual acuerdan que Pedro conseguir de un amigo suyo botnico un
veneno que no deja rastro y Pablo se lo pondr en la sopa de la cena. Pedro y Pablo
han cometido en ese momento conspiracin para el asesinato.
Resulta interesante en este punto distinguir la conspiracin (acto preparatorio castigado de
manera excepcional para algunos delitos), de la asociacin ilcita, que siendo tambin un
acto preparatorio, se castiga sin embargo como delito autnomo en la Parte especial del
Cdigo penal: Art. 515.1 CP: Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal
consideracin: las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas,
promuevan su comisin, as como las que tengan por objeto cometer o promover la
comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
El art. 519 CP castiga la conspiracin para cometer el delito de asociacin ilcita, lo que
deja claro que son fenmenos diferentes: Art. 519 CP: La provocacin, la conspiracin y
la proposicin para cometer el delito de asociacin ilcita se castigarn con la pena inferior
en uno o dos grados a la que corresponda respectivamente, a los hechos previstos en los
artculos anteriores.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que la diferencia entre una y otra figura radica en
la mayor estabilidad de la asociacin ilcita, que se traducir en un cierto grado de
organizacin y permanencia en el tiempo.
2. LA PROPOSICIN
Segn dispone el art. 17.2 CP: La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer
un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
Aqu el sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer l mismo el delito, e invita
a otras personas a que lo ejecuten con l. No constituye proposicin ni el invitar a otras
personas a cometer un delito cuando el proponente no ha decidido intervenir tambin l en
su ejecucin, ni tampoco el pedir consejo a otros sobre cmo cometer un delito sin que
ello implique invitarlos a participar en su comisin.
Igual que en el caso de la conspiracin se discute si la invitacin tiene que ser a realizar
actos ejecutivos o basta que se invite a intervenir como mero partcipe y no como coautor.
Por coherencia con lo dicho ms arriba seguiremos esta ltima interpretacin.

Ej. 13.5: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con Pablo, de
profesin farmacutico, una conversacin en la que trata de convencerle de que le
ayude a llevar a cabo su plan homicida, cambiando el contenido de las ampollas que
Pedro le inyecta a su esposa cada noche por prescripcin facultativa, por una
sustancia letal. Pedro ha cometido una proposicin para el asesinato.
En cambio, suponiendo que no es Pedro quien inyecta la medicina a su esposa, sino
el enfermero Jos, si Pedro hubiese intentado convencer a Jos de que consiguiera la
sustancia lesiva y se la inyectara l a Elena, sin intervenir Pedro para nada en la
comisin, no estaramos ante una proposicin punible.
3. LA PROVOCACIN
Segn dispone el art. 18.1 CP: La provocacin existe cuando directamente se incita por
medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.
Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima, a cometer un delito o una clase de
delitos, utilizando para ello diversos medios que facilitan la publicidad de dicho mensaje.
La incitacin debe ser directa, lo que no significa que se dirija a personas concretas, ya
que precisamente lo que caracteriza la provocacin es que el mensaje se lanza a una
generalidad de personas.
Ej. 13.6: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplcida, el da de las fiestas patronales,
en su discurso institucional dirigido al pueblo desde el balcn del ayuntamiento,
proclama que los villaplacenses han soportado ya durante ms de cien aos que
sus vecinos de Villaserena les roben la imagen de su patrn, San Rafael, que por
derecho y tradicin les pertenece y que todo villaplacense que se precie debera
subir a la ermita de Villaserena y rescatar por la fuerza la talla del Santo, de
incalculable valor, que sin el permiso de este pueblo el obispo regal a la orden
religiosa, que cuida de dicha ermita, el siglo pasado. Nicasio ha cometido una
provocacin al robo.
Es importante distinguir la provocacin de la induccin. En especial porque el ltimo
prrafo del art. 18.2 dice: Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito,
se castigar como induccin.
Mientras la provocacin es un acto preparatorio punible, la induccin es una forma de
participacin en el delito. Ello significa que el inductor, al contrario que el provocador,
responder solo si el inducido, autor principal, comienza la ejecucin del delito, y adems
lo har en funcin de la responsabilidad del autor.
No se castiga por tanto la induccin ineficaz. S se castigan sin embargo la provocacin, se
consiga o no con ella suscitar la comisin del delito, pero si se consigue que el delito se
cometa se castigar con la misma pena que la induccin, que no es otra que la que
corresponde al autor del delito. Ello no convierte a la provocacin eficaz en una induccin.
La provocacin es una incitacin de carcter general dirigida a una pluralidad
indeterminada de personas, utilizando medios de comisin que faciliten la publicidad y que
puede referirse bien a un delito concreto, bien a una clase de delitos.
En cambio la induccin no exige tales medios de comisin, debe dirigirse a una persona
determinada y referirse a la comisin de uno o varios delitos concretos.

4. LA APOLOGA
El art. 18.1 CP en su segundo prrafo dispone: Es apologa, a los efectos de este Cdigo,
la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser
delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitacin directa a cometer un delito.
El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de delitos, pero NO animndoles
directamente a hacerlo, sino mediante la estrategia de ensalzar el delito o al delincuente,
estrategia tendente a ganar adhesiones y favorecer con ello la comisin futura del delito.
El art. 18.1 CP exige, para considerar a la apologa punible, que la misma constituya una
forma de provocacin y que por su naturaleza y circunstancias suponga una incitacin
directa a cometer un delito.
Quedan en el Cdigo penal dos delitos de apologa en sentido estricto:
1. La apologa del genocidio. Recogida en el art. 607.2 CP que castiga: La difusin por
cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados
en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o
instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos.
2. La apologa del terrorismo. As el art. 578 CP castiga: El enaltecimiento o la
justificacin por cualquier medio de expresin pblico o difusin de los delitos
comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan
participado en su ejecucin.
Tal y como se desprende del tenor literal de ambos preceptos, estas formas de apologa no
tienen que cumplir los requisitos de la provocacin, a los que somete el art. 18 CP la
apologa para el resto de supuestos.
Ej. 13.7: Cayetano y Eladio, mayores de edad, y ste ltimo Concejal de Fiestas del
Ayuntamiento de Gernika, estando ambos de acuerdo, decidieron colocar en el
programa de fiestas del ao 2009 de dicha localidad, para difusin pblica, fotos de
nueve presos, unos condenados por actividades terroristas de la organizacin ETA y
otro relacionado con actividades del mismo tipo de dicha organizacin, bajo el texto
en euskera no podemos ser nada sin ellos, conscientes del elogio y
agradecimiento que para los individuos supona la difusin de sus fotos con el texto
aadido en la publicacin, y con la finalidad de ensalzarlos (STS de 21 de Julio de
2011). Cayetano y Eladio fueron condenados por apologa del terrorismo.
III. LOS ACTOS EJECUTIVOS: LA TENTATIVA
El art. 16 CP establece en su primer prrafo: Hay tentativa cuando el sujeto da principio
a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.
El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de mxima trascendencia
en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de
una punicin excepcional a otra casi absoluta (nuestro Cdigo penal castiga con carcter
general la tentativa de delito, pero slo se castiga la tentativa de las faltas contra las
personas y contra el patrimonio).
Art. 15 CP: 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas slo
se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas
o el patrimonio.

1. DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

Es fundamental encontrar un criterio que pueda definir cuando un acto externo ya no es
un mero acto preparatorio, por lo general impune (salvo las excepciones ya vistas), sino
que debe calificarse como acto ejecutivo punible. Con tal fin la doctrina ha elaborado
distintas teoras:
A) CARRARA formul la teora de la univocidad, segn la cual mientras los actos
preparatorios son equvocos, puesto que observados externamente pueden parecer
dirigidos tanto a la comisin de un delito como a un acto lcito, los actos ejecutivos son
unvocos, se deduce de ellos que estn dirigidos a la comisin de un delito. Esta teora,
aunque en tiempos tuvo gran acogida, hoy ha sido abandonada.
Ej. 13.8: Quien en su casa, con determinadas sustancias qumicas, fabrica un
artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto lcito, pero no ha
pasado de la realizacin de un acto preparatorio en relacin con los delitos de
asesinato que piensa cometer despus colocandolo en un lugar habitado y haciendo
explotar el artefacto, con lo que el criterio de CARRARA parece aqu inadecuado.
B) BELING propuso la teora objetivo-formal, segn la cual un acto es ejecutivo si est
comprendido en la accin descrita en el tipo, atendiendo al sentido que el verbo tpico
recibe en el lenguaje cotidiano u ordinario. En aquellos tipos en los que se describe una
accin mediante el uso de un verbo, que constituye su ncleo central, pero tambin se
describen determinados modos o formas de realizarla, en lo que constituye una zona
perifrica, sern acto ejecutivos tanto los comprendidos en la zona nuclear como los
subsumibles en la zona perifrica.
Ej. 13.9: Segn los arts. 237 y 238.2 CP, constituye robo con fuerza en las cosas el
apoderarse de las cosas muebles ajenas con nimo de lucro, empleando la fuerza
para acceder al lugar donde stas se encuentran, como por ejemplo, rompiendo la
pared, techo o suelo, o fracturando una puerta o ventana. Por tanto, siguiendo el
criterio de BELING, quien utilizando una palanca consigue romper una puerta para
acceder al lugar donde se encuentra la cosa ajena de la que quiere apoderarse, ha
realizado ya un acto ejecutivo de delito de robo, ha comenzado ya la tentativa de
robo.
Lo cierto es que este criterio, aunque mucho ms acertado que el anterior, puede seguir
siendo impreciso, al tener que interpretarse en cada caso el verbo tpico y, adems, a
veces puede parecer insuficiente por restringir en exceso la tentativa.
Ej. 13.10: As, puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra persona
pertenece ya o no al concepto de matar. Si se decide que todava no, lo que parece
lo ms razonable, aplicando el concepto de BELING tendramos que concluir que
apuntar es todava un acto preparatorio impune. Entonces no se podra castigar, por
ejemplo, a quien apostado en una azotea apunta a su vctima cuando esta sale de su
casa, pero antes de que llegue a apretar el gatillo es detenido por la polica. La
impunidad del supuesto, desde luego, parece muy insatisfactoria.

C) FRANK ide la teora de la unidad natural, para completar la teora objetivo-formal de

BELING con un criterio material y salvar as sus deficiencias. Segn el criterio de FRANK,
se consideraran tambin ejecutivos aquellos actos que estn tan ntimamente unidos a los
descritos en la accin tpica, que forman con ella una unidad natural.
As, volviendo al ejemplo 13.10, apuntar con un arma a la vctima estara
ntimamente unido a la accin de dispararle, formando una unidad natural. Por tanto,
segn el criterio de FRANK, apuntar sera ya un acto ejecutivo y al sujeto del
ejemplo le podramos castigar como autor de una tentativa de asesinato.
Desde luego, el tema no est zanjado, y aunque la teora de la unidad natural supone una
mejora de la teora objetivo-formal, lo cierto es que sigue dejando un amplsimo margen a
la interpretacin jurisprudencial, lo que genera cierta inseguridad jurdica.
La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca totalmente convincente.
Nuestro Tribunal Supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teoras, incluso
combinndolas con frecuencia, y tiende a ampliar el mbito de los actos ejecutivos en
detrimento de los preparatorios, para asegurar la punicin.
2. TENTATIVA ACABADA E INACABADA
Al realizar actos ejecutivos entramos en el mbito de la tentativa punible. La definicin de
la tentativa contenida en el art. 16 CP, seala dos posibilidades: que el sujeto practique la
totalidad de los actos dirigidos a producir el resultado, o solamente una parte de ellos.
En el primer caso, cuando un sujeto ha realizado todos los actos que segn su plan
deberan dar lugar a la produccin del resultado, pero ste no se produce por causas
ajenas a su voluntad, nos encontramos ante una tentativa acabada.
Ej. 13.11: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para causar la muerte en la
comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber nada. Cuando el veneno empieza
a hacer efecto, la visita inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la
traslada con urgencia a un hospital donde los mdicos consiguen salvar su vida.
Ramiro ha hecho todo lo necesario para causar la muerte de Pilar, ha realizado todos
los actos ejecutivos, solo falta el acaecimiento del resultado, que finalmente no se
produce por causas ajenas a su voluntad.
En cambio, si el sujeto no ha realizado todos los actos que segn su plan debera llevar a
la produccin del resultado, por causas ajenas a su voluntad, entonces estamos en una
tentativa inacabada.
Ej. 13.12: Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela, y, para que no se note, ha
planeado introducir cada maana una pequea dosis de veneno en el caf de su
desayuno. Cada dosis es por s sola insuficiente para causar la muerte, pero el efecto
acumulado de diez dosis lograr producir tal resultado. Cuando Roberto lleva tan solo
cuatro das suministrando veneno a su esposa, la visita de Alicia, hermana de
Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan desmejorada, la lleva al hospital
donde los mdicos descubren que est siendo envenenada. Roberto ha realizado slo
una parte de los actos ejecutivos que llevaran a la produccin del resultado de
muerte, pues le faltaba todava el suministro de seis dosis para conseguirlo, lo que
no puede culminar por motivos ajenos a su voluntad.

El ejemplo 13.10 que veamos ms arriba tambin lo es de tentativa inacabada,

pues el que apunta no ha culminado la realizacin de los actos ejecutivos, ya que
todava debe apretar el gatillo.
3. EL DESISTIMIENTO
3.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo
La distincin entre tentativa acabada e inacabada es relevante en el mbito del
desistimiento. El art. 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3:
2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada,
bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro
delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad
penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten
impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad
en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos
de otro delito o falta.
Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos clases de
tentativa: en la tentativa inacabada, puesto que todava faltan actos por ejecutar para que
se pueda producir el resultado, bastar con que el sujeto desista de seguir realizndolos.
Ej. 13.13: As, en el ejemplo 13.12, eliminamos la intervencin de Alicia y
cambiamos el ejemplo: a la cuarta dosis Roberto se arrepiente y desiste de su idea,
dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no se produce, en
este caso por voluntad de Roberto.
En la tentativa acabada, el sujeto ya ha realizado todo lo que deba. Ya no bastar con que
no haga nada ms, sino que deber realizar una conducta que impida la produccin del
resultado. El desistimiento tiene en estos casos la forma de arrepentimiento activo.
Ej. 13.14: As, en el ejemplo 13.11, eliminamos la intervencin de Josefa y
cambiamos el ejemplo: al ver a Pilar encontrarse cada vez peor, Ramiro se
arrepiente de su plan y decide llevarla urgentemente a un hospital donde los
mdicos consiguen salvarle la vida. El resultado del delito de asesinato: la muerte de
Pilar, no se ha producido porque Ramiro lo ha impedido voluntariamente.
3.2. Requisitos del desistimiento
El desistimiento para ser eficaz ha de ser voluntario, lo que significa que pudiendo
todava consumar el delito el sujeto decide que no va a hacerlo. No hay voluntariedad, por
tanto, si el sujeto desiste porque las circunstancias le indican que no podr consumar el
delito.
Ej. 13.15: No es voluntario el desistimiento del ladrn que mientras rompe la puerta
con una palanca ve acercarse al guarda de seguridad alertado por el ruido y huye
por miedo a ser apresado in fraganti.

El desistimiento es voluntario aunque la decisin haya sido inducida por los consejos de
otra persona, siempre que el sujeto, pudiendo seguir adelante, decida libremente que no
va a hacerlo.
Adems, el Cdigo penal vigente establece diferentes requisitos para el desistimiento
segn intervengan uno o varios sujetos en la comisin del delito:
A) En caso de autor nico
Si la tentativa es inacabada bastar con que el sujeto deje de ejecutar los actos que
faltan para llegar al resultado. Con ello, evitar ya la consumacin y quedar exento
de responsabilidad por tentativa.
Vase ejemplo 13.13.
Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa
deber conseguir evitar el resultado. Si intenta evitarlo pero no lo consigue
responder por delito consumado.
Vase el ejemplo 13.14, si Ramiro consigue evitar la muerte de Pilar quedar exento
de responsabilidad por la tentativa de asesinato, en cambio si Pilar muere, a pesar
de los esfuerzos por salvarla, Ramiro responder como autor de asesinato
consumado.
B) En caso de varios codelincuentes
Si la tentativa es inacabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa el
sujeto deber dejar de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado e
impedir o intentar impedir, seria, firme y decididamente que los dems
codelincuentes lleguen a la consumacin, aunque no lo consiga.
Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa
bastar que impida o intente impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin,
aunque no lo consiga.
Vase infra [abajo, ms adelante] el ejemplo 13.17.
3.3. Efectos del desistimiento
El desistimiento exime de la responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya
consumacin se ha desistido. Sin embargo, puede que los actos ejecutivos realizados
hasta el momento en el que se desiste sean por s mismos constitutivos de un delito
consumado diferente. En tal caso, el art. 16 CP nos dice que el sujeto deber responder
por ese otro delito o falta cometido:
Ej. 13.16: Carlos, en el curso de una discusin, movido por la ira, coge del cuello a
Diana con la intencin de matarla por estrangulamiento. Pero cuando Diana est casi
inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que est haciendo, deja de apretar su cuello
y la lleva a un hospital donde es reanimada. La muerte de Diana no se produce, en
este caso, por el desistimiento voluntario de Carlos. Sin embargo, Diana sufre a
consecuencia de la accin de estrangulamiento, unas lesiones en las vrtebras
cervicales, que precisan de tratamiento mdico. Carlos queda exento de

responsabilidad por tentativa de homicidio pero debe responder por las lesiones
consumadas causadas a Diana.
3.4. Naturaleza del desistimiento
En primer lugar, entendemos que el trmino ejecutar est utilizado en un sentido amplio,
impropio, que no equivale a la realizacin de actos ejecutivos.
En segundo lugar, siempre que haya un coautor que no desiste la solucin de la falta de
tipo llevar a que el partcipe responder igualmente. La cuestin se complica si el
participe desiste, porque la solucin a la falta de tipo parte de que el art. 16 CP no regula
el efecto del desistimiento para los partcipes. Entonces resultar que los partcipes no
pueden beneficiarse del mismo, ya que no est previsto para ellos en ningn otro artculo
del Cdigo penal, y deberan regirse siempre nica y exclusivamente por el principio de
accesoriedad (si no se admiten eximentes por analoga). En cambio, admitir que el art.
16.3 CP incluye a los partcipes permitir darles el beneficio del desistimiento propio.
Ej. 13.17: Julio y Amancio, encargados del cuidado de su anciana ta millonaria, han
decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperacin de Andrs, de profesin
farmacutico, quien les ha suministrado unas ampollas etiquetadas como insulina
pero en las que previamente ha sustituido tal contenido por una sustancia letal. Julio
y Amancio inyectan a su ta cada noche la sustancia letal dicindole que se trata de
la insulina prescrita por su mdico. Han calculado que diez dosis producirn la
muerte. Sin embargo, a la cuarta dosis Julio y Andrs se arrepienten, mientras que
Amancio pretende seguir adelante con el plan. Julio y Andrs intentan destruir todas
las ampollas que contienen la sustancia letal, pero Amancio, previendo tal
comportamiento, las ha sustituido por verdaderas ampollas de insulina, de manera
que Julio y Andrs en realidad destruyen stas, mientras que Amancio sigue a
escondidas inyectando la sustancia letal hasta que la ta muere.
Si entendemos que el artculo 16.3 CP no regula el desistimiento de los partcipes, y
que estos se rigen exclusivamente por el principio de accesoriedad, Andrs debera
responder como cooperador necesario en un asesinato, y solo se le podr apreciar en
su caso quizs una circunstancia atenuante analgica (as, DEZ RIPOLLS). Si
consideramos en cambio que el artculo 16.3 CP incluye a los partcipes, Andrs
quedar exento igual que Julio, al haber desistido, lo que parece ms justo.
En tercer lugar, lo injusto de la tentativa est ya plenamente constituido antes de que el
sujeto desista y no queda eliminado, ni transformado en no injusto, o en injusto no penal,
por el hecho de que en un momento posterior el sujeto cambie de opinin. Lo que ocurre
es que el ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y por ello le ofrece esta
atractiva posibilidad de, a pesar de haber realizado ya una conducta tpica, no responder
por ella, esto es, estamos ante una causa personal de exclusin de la pena.
4. SUPUESTOS DISCUTIDOS
4.1. La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de mera
actividad
A pesar de que la desafortunada redaccin del artculo 16 CP hace referencia a la
produccin del resultado, entendemos que el concepto de consumacin es un concepto
formal, que se refiere a la realizacin del tipo, frente a un concepto de consumacin

material que exigira la lesin o puesta en peligro concreto de un bien jurdico. Adems
entendemos que la tentativa es una realizacin incompleta del tipo, exija o no ste la
produccin de un resultado.
Esta interpretacin permite apreciar la tentativa en aquellos delitos que exigen un
resultado tpico pero en los que el mismo no identifica una lesin de un bien jurdico, como
puede ser el caso de todos aquellos tipos que en realidad castigan como delito autnomo
meros actos preparatorios.
Ej. 13.16: El art. 270.3 CP castiga a quien fabrique cualquier medio
especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin
de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador. Si Casimiro es sorprendido en su taller fabricando un programa de
software destinado a eliminar la proteccin que incorporan los programas de
ordenador contra la copia, cuando todava no ha conseguido finalizar la fabricacin,
podr ser acusado de cometer tentativa del artculo 270.3 CP.
Y permite tambin apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resultado tpico, lo que
no significa que su plena realizacin no implique la lesin de un bien jurdico. La tentativa
de un delito de mera actividad es posible de varias maneras:
A) Bien porque esa actividad a su vez est formada por varios actos separables y la
realizacin de uno de ellos sea ya una ejecucin parcial del tipo:
Ej. 13.17: El art. 202 CP castiga como autor de allanamiento de morada a el
particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la
misma contra la voluntad de su morador. Si Adela es sorprendida entrando por la
ventana de una morada ajena sin la voluntad del morador, cuando solo ha
conseguido introducir una pierna, y en ese mismo instante es detenida por un
polica, podr ser acusada de tentativa de allanamiento de morada.
B) O bien a travs de un error de tipo inverso: es decir, tambin constituye tentativa el
intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree que concurren todos los
elementos del tipo objetivo, pero en realidad falta alguno de ellos.
Ej. 13.18: Ernestina entra por la ventana de la morada de Francisca pensando que
no tiene el consentimiento de sta para entrar en su casa. Sin embargo, lo cierto es
que Francisca la ha visto perfectamente y consiente en que Ernestina entre en su
morada. Ernestina est intentando realizar el tipo de allanamiento de morada sin
conseguirlo por faltar un elemento objetivo del mismo, que en este caso no es el
resultado (pues se trata de un delito de mera actividad) sino la falta de
consentimiento del morador.
4.2. La tentativa en los delitos de omisin
Tambin es posible la tentativa en los delitos de omisin. La doctrina acepta
mayoritariamente la posibilidad de tentativa en los delitos de comisin por omisin.
Ej. 13.19: Jos Miguel, socorrista en una piscina, ve que lvaro, su eterno rival, al
tirarse desde el trampoln se ha golpeado en la cabeza con el borde del mismo, y que

unos segundos despus de caer al agua no emerge a la superficie. Jos Miguel

piensa que lvaro ha podido perder el conocimiento y que si l no se lanza al agua a
rescatarlo morir ahogado. Pero a la vista de que no hay nadie ms por los
alrededores y que quedan cinco minutos para cerrar la piscina, decide marcharse del
lugar y dejar que lvaro se ahogue. Sin embargo, entonces aparece el encargado de
mantenimiento, que viendo a lvaro en el fondo consigue sacarlo a tiempo del agua
y salvar su vida. Jos Miguel ha cometido una tentativa de homicidio en comisin por
omisin, ya que por contrato ocupa una posicin de garante de la vida de los
baistas y ha omitido la accin tendente a evitar el resultado, aunque ste
finalmente no se produjo por causas ajenas a su voluntad.
No existe acuerdo, en cambio, sobre la cuestin de en qu momento comienza la tentativa
de omisin, lo que lleva a su vez a una disparidad de criterios a la hora de limitar dicha
posibilidad a la tentativa acabada o extenderla a la inacabada.
En los delitos de omisin pura cabe una tentativa por un error de tipo inverso, igual que en
los delitos de mera actividad.
Ej. 13.20: Charo viaja en su coche por una carretera muy escasamente transitada
cuando ve que otro vehculo que circula en el mismo sentido, unos treinta metros
por delante de ella se sale de la va al cruzarse una vaca en la carretera y da varias
vueltas de campana. Charo imagina que el conductor del vehculo ha quedado herido
y, a pesar de que no hay nadie en las cercanas para ayudarle, decide no detenerse a
auxiliarle para no complicarse la vida, puesto que tiene prisa por llegar a su destino.
En realidad el ocupante del otro vehculo no ha sufrido ningn dao a pesar de lo
aparatoso del accidente y puede salir del vehculo por su propio pie unos minutos
despus de que Charo sobrepase el punto del accidente. Charo ha cometido una
tentativa del delito de omisin de socorro.
4.3. Tentativa y delito imprudente
No es concebible en ningn caso la tentativa de un delito imprudente, pues la tentativa
exige actuar con dolo.
Es imaginable un supuesto en que se haya realizado la conducta imprudente, incluso de
forma consciente, y sin embargo no se produzca el resultado.
Pero estas conductas imprudentes sin resultado, que son por lo general impunes, salvo
que el legislador haya querido castigarlas como delitos de peligro, no constituyen una
tentativa real, en sentido estricto, pues la tentativa comprende siempre voluntad de
consumacin, la voluntad de producir el resultado, lo que en el delito imprudente nunca se
da.
5. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO
Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos: el dolo; y un
principio de ejecucin. En realidad, esto significa la necesidad de que concurra el tipo
objetivo y el tipo subjetivo de la tentativa. Y a su vez nos indica que el tipo subjetivo de la
tentativa coincide con el del delito doloso consumado, mientras que el tipo objetivo es ms
corto por faltarle algn elemento, por lo general el resultado en la tentativa acabada, y
tanto el resultado como parte de la realizacin de la accin tpica en la tentativa
inacabada.

El elemento subjetivo se extiende a la produccin de un resultado cuya concurrencia no

exige ya el tipo objetivo para afirmar la existencia de tentativa acabada, o a ste y a la
realizacin del resto de actos ejecutivos que faltan para producirlo, que no forman ya parte
del tipo objetivo en el caso de la tentativa inacabada.
La doctrina mayoritaria entiende que es posible cometer tentativa con cualquier clase de
dolo, incluido el dolo eventual.
Ej. 13.21: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un antiguo novio que la
abandon y que casualmente est ingresado como paciente en la seccin del hospital
en la que ella trabaja, y elige como medio para ello sustituir el medicamento que el
paciente debe recibir diariamente, inyectndole en su lugar una sustancia mortfera.
El antiguo novio comparte la habitacin con otro enfermo, Paulino, que padece la
misma dolencia y recibe diariamente la misma medicina. Marina dispone dos
frasquitos para preparar las inyecciones. Uno, depositado a la derecha, contiene la
medicina para Paulino, y el segundo, a la izquierda del anterior, contiene la sustancia
mortfera para Alejandro. Pero antes de que pueda llevar a cabo su plan aparece el
mdico realizando su ronda de visitas acompaado de una segunda enfermera,
Yolanda. Mientras Marina informa al mdico sobre la evolucin de los pacientes,
Yolanda prepara las inyecciones que en teora debieran ser iguales, utilizando los
frasquitos dispuestos por Marina, y que externamente no se diferenciaban en nada,
desechando los envases una vez rellenadas las jeringuillas, sin que Marina haya
podido ver en cual de ellas haba sido vaciado cada uno de los frasquitos. A
continuacin Yolanda se acerca a Alejandro y le inyecta el contenido de la jeringuilla.
Marina, para no ser descubierta, se ve obligada a hacer lo mismo con Paulino,
tomando la segunda jeringuilla preparada, externamente igual a la otra, sin saber,
como ya hemos dicho, qu contenido ha ido a parar a cada una, previendo, por
tanto, la no absoluta improbabilidad de que le est inyectando la sustancia mortfera
a Paulino y contando con esta posibilidad y la de que con ello le cause la muerte. Si
entonces irrumpe en la habitacin una tercera persona, que haba visto a Marina
hacerse con la sustancia mortfera, y la detiene en un momento anterior a la
inyeccin del contenido completo de la jeringuilla, en el que la dosis no fuera capaz
todava de causar la muerte, Marina habra cometido una tentativa inacabada con
dolo eventual, en la que tanto el resultado como los actos ejecutivos hasta entonces
cometidos y los que quedan por cometer haban sido queridos por ella con dolo (o
intencin) eventual.
6. TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA, TENTATIVA INIDNEA, Y DELITO
PUTATIVO
6.1. La tentativa irreal o supersticiosa
La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado
delictivo a travs de un plan totalmente desconectado de la realidad, basndose en
creencias supersticiosas o sobrenaturales.
Ej. 13.22: Teodoro, harto del despotismo de su jefe, decide matarlo, y para ello
clava alfileres en su fotografa y luego la quema.

La impunidad de la tentativa irreal tiene una explicacin: al tipo objetivo de los delitos
dolosos de resultado pertenece no solo el resultado, sino tambin la accin y el curso
causal, y al tipo subjetivo pertenece la conciencia y voluntad de todos esos elementos del
tipo objetivo. Pues bien, el curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal
real, y que responde a las leyes de la naturaleza. Quien se representa que puede matar
clavando alfileres en una fotografa no se est representando un curso causal tpico.
6.2. La tentativa inidnea
El art. 16 CP ha introducido en la definicin de la tentativa una referencia a la idoneidad
objetiva del plan del autor: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor.
Esta limitacin de la tentativa tpica tiene su origen en determinadas concepciones
pretendidamente objetivas de la antijuridicidad (que exigen siempre para la existencia de
la misma un desvalor de resultado: la existencia de una lesin o peligro para el bien
jurdico).
Las corrientes subjetivistas defendieron durante aos que toda tentativa deba ser
castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente idneo para producir el resultado
como si no.
Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen haberse impuesto en la regulacin
del Cdigo penal vigente, no hay en absoluto acuerdo sobre cmo definir la tentativa
inidnea y sobre qu clase de tentativa inidnea debe quedar impune.
Podemos resumir que las principales diferencias se basan en el examen ex ante o ex post
de la idoneidad del intento.
6.2.1 Teoras que examinan la idoneidad ex post
Estas teoras examinan el intento cuando todo ha pasado, y por lo tanto tenemos todos los
datos que nos indican por qu ese intento fall.
En realidad, ex post toda tentativa es inidnea, pues a posteriori siempre sabremos qu
factor hizo que el plan no funcionara. Por ello estas teoras distinguan entre la tentativa
absolutamente inidnea, que debe quedar impune, y la relativamente inidnea, que debe
castigarse. Una tentativa es absolutamente inidnea cuando el factor que hizo fallar ese
intento habra impedido el resultado para cualquier otro caso similar.
Si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podra haber llevado al
resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente inidnea y
punible.
Siguiendo este razonamiento se distinguan casos de inidoneidad de los medios, donde la
tentativa era absolutamente inidnea si el medio en ningn caso poda llevar al resultado:
Ej. 13.23: El intento de envenenar a alguien ponindole una cucharada de harina en
la sopa (porque el sujeto crey coger el frasco de arsnico cuando en realidad se
confundi y cogi el de la harina) sera una tentativa absolutamente inidnea, ya que
la harina es una sustancia inocua que no puede causar la muerte.
Ej. 13.24: El intento de provocar un aborto haciendo beber a la embarazada una
infusin que en realidad es inocua para el feto, en la creencia de que la planta tena
efectos abortivos, sera una tentativa absolutamente inidnea e impune.

En cambio la tentativa sera relativamente inidnea si el medio fue ineficaz en el caso

concreto pero hubiese producido el resultado en otras circunstancias:
Ej. 13.25: Se intenta envenenar a alguien ponindole arsnico en la sopa, pero la
cantidad es insuficiente dada la complexin fsica de la vctima, aunque hubiera
podido matar a otra persona ms delgada y ms dbil.
Y junto a ellos, casos de inidoneidad del objeto, donde la tentativa era absolutamente
inidnea e impune en caso de inexistencia del objeto:
Ej. 13.26: Se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no estaba
embarazada.
Ej. 13.27: Se dispara sobre el cuerpo de una persona que yace en la cama, pero en
realidad esa persona ya estaba muerta pues haba sufrido un ataque al corazn justo
diez minutos antes.
Mientras que la tentativa sera relativamente inidnea y punible en casos de mera ausencia
ocasional del objeto:
Ej. 13.28: Se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se trata de la
vctima, pero en realidad se trata de la almohada que aqulla ha dejado cubierta por
las sbanas al levantarse de la cama.
Ej. 13.29: Se atraca una sala de fiestas para llevarse el dinero de la caja pero
resulta que la recaudacin del da ya ha sido sacada del local y la caja se encuentra
vaca.
6.2.2. Teoras que examinan la idoneidad ex ante
Frente a las teoras que acabamos de comentar, en la actualidad predominan aquellas
otras que examinan la idoneidad del intento ex ante. As, deber realizarse un juicio de
previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la accin. Si la produccin del
resultado aparece como posible o probable la tentativa ser idnea, y si aparece como
imposible o improbable ser inidnea e impune.
Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de punibilidad con la que debe
preverse el resultado para considerar la tentativa punible. Si la produccin del resultado se
prev como una consecuencia que aunque no es imposible, es absolutamente improbable,
la tentativa se califica como inidnea e impune. En cambio, si el resultado aparece como
una consecuencia no absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva,
entonces la tentativa ser idnea y por tanto, tpica.
Los resultados de aplicar esta teora pueden variar mucho respecto de aqullas que partan
de la comprobacin ex post:
As, en el Ej. 13.27: Si el observador imparcial colocado en la posicin del autor en
el momento en que ste dispara a la vctima, con los conocimientos del autor ms
los que podra tener una persona inteligente, no hubiera podido saber tampoco que
la vctima ya estaba muerta, entonces la accin de disparar aparece en ese momento
como peligrosa, como idnea para causar la muerte. La tentativa que para la

solucin anterior era absolutamente inidnea e impune, para esta teora resulta
idnea y por tanto tpica.
6.2.3. La regulacin del Cdigo penal
No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre cmo debe
interpretarse la exigencia recogida en la definicin de la tentativa del art. 16 CP, de que el
sujeto haya practicado todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado.
La idea predominante es que el Cdigo penal ha acogido la solucin de la atipicidad de la
tentativa inidnea, definida sta mediante el criterio de la previsibilidad objetiva ex ante.
6.3. El delito putativo
Con este trmino nos referimos al supuesto en que un sujeto realiza una conducta
pensando equivocadamente que la misma constituye delito.
Ej. 13.30: Ftima, residente en Espaa de origen saudita, mantiene una relacin
extramatrimonial con Jos, creyendo errneamente que en Espaa esa conducta es
delictiva.
El delito putativo es impune, pues falta en l la tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la
ilicitud de una conducta que es atpica resulta irrelevante.
IV. LA CONSUMACIN DEL DELITO
El final del iter criminis lo constituye la consumacin, que supone la realizacin total del
tipo.
La consumacin, an alcanzndose en un momento puntual, a veces crea una situacin
antijurdica que permanece en el tiempo (delitos permanentes), como sucede por ejemplo
en las detenciones ilegales.
Tambin es preciso distinguir la consumacin del agotamiento del delito: llamamos
agotamiento del delito a una intensificacin de la lesin del bien jurdico que se produce
tras la consumacin y hasta la consecucin del pleno dao o de la intencin perseguida por
el sujeto al delinquir. Por lo general lo que ocurra en la fase del agotamiento es irrelevante
para graduar lo injusto de un delito ya consumado. Pero en ocasiones el propio Cdigo
penal tiene en cuenta dicha fase para establecer las consecuencias penales.
Ej. 13.31: El art. 225 CP tiene en cuenta el no agotamiento de los delitos de
quebrantamiento de los deberes de custodia e induccin de menores al abandono de
domicilio, para establecer una pena inferior: Cuando el responsable de los delitos
previstos en los dos artculos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su
domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho
objeto de vejaciones, sevicias [trato cruel, crueldad excesiva] o acto delictivo
alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad fsica o libertad sexual,
el hecho ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de
seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el
incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no
hubiera sido superior a 24 horas.

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu fase del iter criminis es impune? En qu fase se castigan determinados
actos excepcionalmente? Y en qu fase se castigan ya todos los actos
pertenecientes a la misma al menos en lo referente a los delitos y tambin a
algunas faltas?
La fase interna es impune, ya que el mero pensamiento de delinquir no es punible.
En la fase externa, concretamente en la etapa de los actos preparatorios, la intervencin
del Derecho penal es excepcional.
En etapa de los actos ejecutivos, perteneciente a la fase externa, todos los actos son
punibles (al menos en los delitos dolosos, aunque no en las faltas).
2. Defina la conspiracin: En qu se diferencia de la asociacin ilcita?
La conspiracin se produce cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de
un delito y resuelven ejecutarlo. Segn la doctrina y la jurisprudencia la diferencia entre la
conspiracin y la asociacin ilcita est en la mayor estabilidad de la asociacin ilcita, que
tendr un mayor grado de organizacin y permanencia en el tiempo.
3. Defina la proposicin: En qu se diferencia de la induccin?
La proposicin existe cuando una persona que ha resuelto cometer un delito invita a otra u
otras personas a ejecutarlo.
La proposicin es un acto preparatorio punible, mientras la induccin es una forma de
participacin en el delito. Adems en la proposicin el proponente debe intervenir en la
ejecucin del delito. En cuanto a punibilidad, el inductor solo sera responsable si el autor
principal comienza la ejecucin del delito y lo har en funcin de la responsabilidad de
ste.
4. Se castiga en nuestro CP la apologa en sentido estricto?
El asunto de la punibilidad de la apologa en sentido estricto ha sido muy debatido por la
doctrina. La definicin de apologa segn el art. 18.1 CP no alberga la posibilidad de una
responsabilidad penal por apologa en sentido estricto la apologa solo ser delictiva
como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitacin directa a cometer un delito. No obstante en el CP se recogen dos preceptos que
pueden ser considerados como de apologa en sentido estricto:
La apologa del genocidio del art. 607.2 CP.
La apologa del terrorismo del art. 578 CP.
5. Explique tres criterios para distinguir los actos preparatorios de los actos
ejecutivos.
a) Teora de la univocidad (CARRARA): Esta teora ya ha sido abandonada y establece
que los actos preparatorios son equvocos, pueden ser destinados al delito o a un fin
lcito; por el contrario los actos ejecutivos son unvocos, van destinados al fin
delictivo.
b) Teora objetivo-formal (BELING): Segn esta teora un acto es ejecutivo si est
comprendido en la accin descrita en el tipo.
c) Teora de la unidad natural (FRANK): Surgida para completar la teora de Beling y
salvar sus deficiencias, segn este criterio se considerarn tambin actos ejecutivos
los que estn ntimamente unidos a los descritos en la accin tpica y que forman
con ella una unidad natural.

6. Segn la posicin seguida en este curso: Es posible la tentativa en los delitos

de mera actividad?
Si, es posible de varias maneras.
Porque esa actividad est constituida por varios actos separables y la realizacin de
uno de ellos sea ya la ejecucin parcial del tipo. P. ej. una persona que va a
introducirse en morada ajena y cuando introduce una pierna es atrapada por la
Polica; en este caso, no llega a cometer el delito de allanamiento de morada pero
existe tentativa.
O bien porque el sujeto cree que concurren todos los elementos del tipo pero falta
alguno. Por ej., en el delito de allanamiento de morada el sujeto activo piensa que no
tiene el consentimiento del morador y, por el contrario, si lo tiene.
7. Defina la tentativa irreal, ponga un ejemplo y explique por qu no es punible.
La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado
delictivo a travs de un plan totalmente desconectado de la realidad, basndose en
creencias supersticiosas o sobrenaturales. Por ej., una persona que decide matar a su
suegra clavando alfileres en una foto suya y despus quemndola.
Esta conducta no es punible, ya que la accin que realiza no forma parte del tipo objetivo,
concretamente de la causa, es por tanto una causa irreal.
8. Explique los diferentes criterios para definir la tentativa inidnea.
No existe un absoluto acuerdo de cmo definir la tentativa inidnea. Sin embargo existen
dos criterios para determinar su punibilidad o no:
La idoneidad ex post. En realidad, ex post toda tentativa es inidnea, pues a
posteriori siempre sabremos qu factor hizo que el plan no funcionara. Por ello estas
teoras distinguan entre la tentativa absolutamente inidnea, que debe quedar
impune, y la relativamente inidnea, que debe castigarse. Una tentativa es
absolutamente inidnea cuando el factor que hizo fallar ese intento habra impedido
el resultado para cualquier otro caso similar. Si el factor hizo que el intento fallara en
el caso concreto, pero podra haber llevado al resultado en otras circunstancias, la
tentativa se consideraba relativamente inidnea y punible.
La idoneidad ex ante. Deber realizarse un juicio de previsibilidad objetiva en el
momento de darse comienzo a la accin. Si la produccin del resultado aparece
como posible o probable la tentativa ser idnea, y si aparece como imposible o
improbable ser inidnea e impune.
9. Segn la opinin mayoritaria, la tentativa inidnea es punible en nuestros
CP? Explique en qu precepto y teora se basa esa opinin.
No sera punible. No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia,
sobre cmo debe interpretarse la exigencia recogida en la definicin de la tentativa del art.
16 CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado.
La idea predominante es que el Cdigo penal ha acogido la solucin de la atipicidad de la
tentativa inidnea, definida sta mediante el criterio de la previsibilidad objetiva ex ante.
10. Defina y diga si es punible el delito putativo. Ponga un ejemplo.
Tambin denominado error de prohibicin inverso, se produce cuando un sujeto realiza
una conducta pensando equivocadamente que la misma constituye delito. Por ej., una

mujer de origen magreb tiene una relacin extramatrimonial pensando que es un hecho
delictivo. Hay que aclarar que estos delitos son impunes, ya que son atpicos.

LECCIN 14: TEORA DE LA CODELINCUENCIA, I: AUTORA

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CODELINCUENCIA
Suele considerarse la autora la ltima parte, el final, de la teora de lo injusto. Vamos a
estudiar ahora la autora por la estrecha relacin que existe entre autora y tipicidad, dado
que podemos decir que autor es quien realiza la conducta tpica, esto es, ese el que al
que hacen referencia numerosos artculos del Cdigo al describir la conducta prohibida u
ordenada.
Ahora bien, puede ocurrir que en la realizacin de un delito concurran varias personas, lo
que nos lleva al concepto de codelincuencia. Siempre que ms de una persona interviene
en la comisin de un delito estamos ante un supuesto de codelincuencia. Resulta fcil
imaginar que la primera cuestin que debemos saber cundo varias personas concurren en
la comisin de un delito es si todos tienen la misma consideracin, esto es, si el
ordenamiento jurdico trata igual a todos (sistema unitario de autora), o si el
ordenamiento establece diferencias (y de qu tipo) entre ellos, si establece distintas clases
de sujetos responsables (sistema diferenciador o restrictivo).
A esta cuestin responde el art. 27 CP, el primero que se ocupa de esta materia en nuestro
Cdigo, dentro del Ttulo II del Libro I que precisamente lleva por rbrica De las personas
criminalmente responsables de los delitos y faltas.
Dispone el art. 27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y
los cmplices.
En consecuencia, el sistema espaol sigue un sistema restrictivo, distinguiendo entre
autores y partcipes. Pese a lo que pudiese parecer, los cmplices no son los nicos
partcipes que regula nuestro Cdigo, como podremos ver posteriormente.
Ya podemos observar, sin embargo, cmo se ha eliminado la mencin a los encubridores.
Con buen criterio, el encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participacin
(al tener lugar una vez consumado el delito), de forma que ahora constituye un delito
contra la Administracin de Justicia (arts. 451 y ss. CP), o, en su caso, un delito de
receptacin [la ocultacin o encubrimiento de los efectos del delito] (art. 298 CP).
Para concluir estas reflexiones introductorias, debemos sealar que en materia de autora
y participacin, adems de este artculo 27 CP, resultan fundamentales, con carcter
general, los artculos 28 y 29 CP, donde se definen autores y cmplices, pues los artculos
30 y 31 CP regulan cuestiones ms especficas.
II. EL CONCEPTO DE AUTOR. ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS
DOLOSOS DE ACCIN
El Cdigo no slo seala a los autores y a los cmplices como criminalmente responsables,
sino que nos dice quines son autores y quines cmplices.
As, el art. 28 CP dice: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.
Vemos que nuestro Cdigo est distinguiendo entre quienes son autores y aquellos a
quienes el Cdigo considera autores, esto es, personas que sin ser autores en sentido
estricto se ven tratados como si fuesen autores, lo que significa que se les impondra la
pena destinada a los autores.
Si exponemos brevemente el contenido del art. 28 encontramos que en su prrafo primero
seala a los que son autores:
Quien realiza el hecho por s mismo. Es el denominado autor directo nico o, con
mejor criterio, autor inmediato individual.
Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de los coautores.
Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. En este
caso se habla de autora mediata.
Sin embargo, el Cdigo, en el prrafo segundo de este art. 28, considera autores a otras
dos categoras de intervinientes en el delito:
Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.
Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecucin del hecho con un
acto sin el cual no se hubiese efectuado.
1. CONCEPTO RESTRINGIDO U OBJETIVO-FORMAL DE AUTOR
Segn este planteamiento, formulado por BELING, autor es el que realiza la accin tpica o
alguno de sus elementos.
Ej. 14.1: Miguel H. dispara a Fermn V. para matarlo, lo que consigue, Miguel H.
realiza los elementos del tipo del homicidio (art. 138 CP: el que matare a otro),
dolosamente, con consecuencia y voluntad de hacerlo.
Ej. 14.2: Juan L. y Jos Luis F. se han puesto de acuerdo para robar en casa de
Jess Z. Juan L. abre la puerta de la vivienda con una ganza y Jos Luis F. entra en
la misma y se apodera de todos los objetos de valor que puede. Aqu cada uno
realiza dolosamente alguno de los elementos del tipo del robo con fuerza en las
cosas (art. 237 y ss. CP), por lo que son coautores.
Esta teora considera que los preceptos que regulan la participacin son causas de
extensin de la pena, pues como los partcipes no realizan elementos del tipo, si no
existiesen preceptos que permitiesen castigarlos sus conductas seran impunes.
Ej. 14.3: Supongamos que en el ejemplo 14.1, Custodia N. ha proporcionado la
pistola a Miguel H. El art. 138 CP slo se refiere a el que matare a otro, conducta
que, sin duda, no realiza Custodia. As, si no fuese porque el artculo 25, prrafo 2
(cooperadores necesarios) y el artculo 29 (cmplices) permiten castigar estas
conductas, Custodia N. quedara impune, pues no habra precepto legal que previese
un castigo para ella.
El principal problema de esta teora consiste en que no abarca la autora mediata. Autor
mediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el delito, de forma que no realiza,
al menos directamente, los elementos del tipo, por lo que quedara impune segn la teora
objetivo-formal.

Ej. 14.4: Cristina T., que padece una minusvala, le pide a Fermn P., socorrista de la
Cruz Roja, que le traiga el bolso de mano que supuestamente ha olvidado en la
arena. Fermn P. cree lo que le dice Cristina T. y trae el bolso que piensa que le
pertenece a ella, cuando no es as. En este caso, resultara difcil afirmar que Cristina
T. se apodera directamente de una cosa mueble ajena (que es lo que exige la teora
objetivo-formal para hablar de autora), pues el que lo hace es Fermn P. No hay
duda, sin embargo, de que Cristina T. se apodera de una cosa mueble ajena por
medio del comportamiento de Fermn P. Puede verse tambin el ejemplo 14.15.
2. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
Para este concepto, formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito
poniendo una condicin para la comisin del mismo, siempre que no est comprendido en
alguna de las formas de participacin que regula expresamente nuestro Cdigo penal.
Como podemos ver se trata de una definicin residual, por exclusin, pues autor ser todo
el que coopera casualmente a la comisin de un delito sin ser inductor, cooperador
necesario o cmplice. Frente a lo considerado por la teora objetivo-formal, los preceptos
reguladores de la participacin no seran causas de extensin de pena sino causas de
restriccin de la misma.
Es un concepto que, adems, tiene problemas en los delitos especiales (los que solo
pueden ser realizados por las personas que tienen determinadas cualidades o
caractersticas) y en los delitos de propia mano, en los que slo puede ser autor el que
realiza personalmente la conducta tpica, nica persona que puede realizar lo injusto
especfico de esa figura delictiva (como los abusos sexuales, arts. 181-183 CP).
Ej. 14.5: El art. 446 CP castiga al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta. Gins T. presta los medios materiales a su mujer
Sonia O., magistrada, sabiendo que va a dictar resolucin injusta (o se los presta
precisamente para eso). Resulta extrao afirmar que Gins T. es partcipe solo
porque el Cdigo regula la cooperacin necesaria y la complicidad. Cmo sera autor
Gins si ni es Juez o Magistrado ni dicta sentencia o resolucin injusta?
Ej. 14.6: Paco lleva a su amigo Alfonso a casa de Ana para que Alfonso, tras
suministrar un frmaco a Ana, pueda tener relaciones sexuales con ella. Lo injusto
especfico del delito de abusos sexuales radica en realizar actos que atenten contra
la libertad sexual de otra persona (de ah que sea un delito de propia mano). Igual
que en el caso anterior, sera Paco partcipe slo porque as lo ha previsto el Cdigo
penal?
3. CONCEPTO SUBJETIVO DE AUTOR
Este concepto, como el anterior, parte de la teora de la equivalencia de las condiciones de
VON BURI. Ser autor el que quiere el hecho como propio, con animus auctoris, mientras
que ser partcipe el que tenga nicamente nimo de ayudar, de colaborar en la comisin
del delito (animus socii).
El problema de este concepto es que no da importancia a la realizacin de la accin tpica,
que deviene irrelevante (lo que no resulta sostenible, aunque slo sea por respeto al
principio de legalidad).

Ej. 14.7: Veamos el famoso caso de la baera. Una mujer soltera tiene un hijo y
quiere acabar con su vida para ocultar su deshonra, pero es su hermana la que
ahoga al recin nacido en la baera. Aqu, pese a que la hermana realiza la conducta
tpica, el Tribunal Supremo alemn la consider partcipe, pues solo tena animus
socii; sin embargo, la madre, que no realiza acto ejecutivo alguno, fue considerada
autora dado que tena animus auctoris.
Adems, su punto de partida es incorrecto, pues aunque causalmente no pueda
distinguirse entre las aportaciones de los distintos intervinientes, valorativamente s que
puede hacerse. Lo injusto permite considerar de forma muy distinta la actuacin de cada
persona, de modo que s es posible distinguir las intervenciones desde un punto de vista
objetivo.
Ej. 14.8: Recordemos el ejemplo 14.3, donde Custodia proporcionaba la pistola a
Miguel H. para que matase a Fermn V. Es evidente que tanto Custodia como Miguel
H. han contribuido a la produccin del resultado, pero realmente tiene la misma
gravedad suministrar una pistola que dispararla? Parece que s se puede distinguir
entre el valor de las aportaciones de las personas que intervienen en la comisin de
un delito.
4. CONCEPTO FINALISTA DE AUTOR
Este concepto se basa en la teora finalista de la accin de WELZEL. Autor es el que tiene
el dominio finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo conscientemente el curso causal
hacia la produccin del resultado tiene el control de la realizacin del tipo, el que puede
decidir si el tipo se realiza o no. Frente a este concepto de autor (el que domina
finalistamente el hecho), el partcipe meramente apoya la realizacin del mismo o bien ha
conseguido hacer nacer la resolucin de cometerlo.
Estamos ante un concepto material, as, no tiene problemas para explicar la autora
mediata, dado que el autor mediato tiene el dominio del hecho.
Ej. 14.9: Recordemos el ejemplo 14.4 en el que Cristina consigue que Fermn P. le
traiga el bolso que no es suyo. Desde la perspectiva de la realizacin del
acontecimiento es indudable que la que decide la produccin del hecho es Cristina,
siendo Fermn P. un mero instrumento del que se sirve para alcanzar su objetivo. Su
conducta, por medio del engao al socorrista, es la que lleva a que se produzca la
sustraccin de la cosa ajena, de la que ella se apodera a travs de Fermn P.
El problema del concepto finalista de autor es que no es aplicable en los delitos
imprudentes, pues dado que en estos el autor no dirige su accin a la produccin del
resultado, no puede hablarse de dominio del hecho. Por esta razn, WELZEL se vio
obligado a distinguir entre el concepto de autor en los delitos dolosos y en los delitos
imprudentes. En los primeros segua el concepto material: autor es quien tiene dominio
final del hecho. En los delitos imprudentes sigui un concepto objetivo-formal: autor es
todo el que contribuye a la produccin del resultado con una conducta que no observa el
cuidado objetivamente debido.

Ej. 14.10: Hans R. engaa a Claus T. sobre la identidad de la persona a la que ste
va persiguiendo, de forma que Claus T. termina deteniendo a Gunther F., persona
inocente. En este caso se dice que Claus T. no tiene dominio del hecho, pues ha sido
engaado por Hans R. para detener a Gunther F., que no es la persona a la que
persegua. Sin embargo, desde el momento en que detiene dolosamente a Gunther
F. no hay duda de que s tiene el dominio de esa concreta detencin; cuestin
distinta es que est siendo utilizado como un instrumento por Hans R., que tiene un
dominio distinto del hecho, basado en la instrumentalizacin de Claus. Si Claus T. no
tiene el dominio del hecho, cmo es que ha actuado dolosamente, realizando el tipo
objetivo y subjetivo?
5. CONCEPTO DE ROXIN
Este penalista alemn considera que el autor es la figura central en la realizacin de la
conducta delictiva. Segn su opinin se deben distinguir los siguientes grupos dentro de
los delitos:
1. Delitos de dominio: la mayora de los delitos dolosos son delitos de dominio. En
estos, el autor es el que tiene dominio del hecho.
2. Delitos de infraccin de un deber: en estos, en los que engloba algunos delitos
dolosos, los delitos imprudentes y los delitos de comisin por omisin, autor es todo
el que infringe el deber, con independencia de su contribucin a la comisin del
delito.
3. Delitos de propia mano: en esta clase de delitos slo puede ser autor el que realiza
personalmente la accin tpica.
6. OTROS PLANTEAMIENTOS
Pese a que no vayamos a estudiarlas, no podemos dejar de mencionar otras concepciones
de la autora, como las de MIR PUIG (para quien autor es aquel a quien pertenece el hecho
como suyo), la teora de la determinacin objetiva del hecho (de LUZN PEA y DAZ Y
GARCA CONLLEDO) o el concepto integrado de autor (DEZ RIPOLLS).
7. TOMA DE POSTURA
7.1. Autora y delitos dolosos de accin
Si volvemos a la vista a nuestro Cdigo penal, no parece difcil concluir que en el art. 28
prrafo 1 subyace un concepto de autor.
As, por un lado, se refiere al que realiza el hecho por s solo, de forma que parece adoptar
la teora objetivo-formal de la autora.
El Cdigo, al regular la autora mediata, est partiendo de un concepto material de autor.
Si hemos sealado que la autora es el final de la teora de lo injusto, no parece difcil
concluir que el concepto de injusto que adopte un determinado Cdigo ser esencial para
determinar el concepto de autor de ese mismo texto.
Nuestro cdigo parte de un concepto personal de injusto, que distingue, junto al desvalor
del resultado, un desvalor de accin (razn de que se hable de injusto personal). Esto es,
lo injusto no es el mero desvalor del resultado, la impersonal causacin o produccin de la
lesin de un bien jurdico, sino la lesin de un bien jurdico por medio de una conducta

humana, esto es, la actuacin de la persona (el desvalor de la accin) es un elemento

bsico en lo injusto, es ms que el mero desvalor del resultado.
Autor es quien tiene el dominio finalista del hecho. Dominio que se pondr de manifiesto
en la realizacin individual del hecho, en la realizacin conjunta, entra varios, o en la
realizacin por medio del otro al que se utilizar como instrumento. As, en los casos de
autora mediata en los que est pensando la doctrina, el instrumento que acta
tpicamente tiene el dominio del hecho, lo que no impide que el hombre de atrs se est
aprovechando de l, lo est instrumentalizando y, en este sentido, posea tambin dominio
del hecho.
Ej 14.11: Recordemos el ejemplo 14.10. No dudamos que Hans tiene aqu el
dominio del hecho, pues configura el acontecer causal, a travs del comportamiento
de Claus, para que se produzca la detencin de Gunther. Ahora bien, dar a Hans el
dominio del hecho significa privar a Claus de l? No es posible hacer esto, pues est
claro que Claus, por su parte, tambin domina su hecho tpico, que realiza
dolosamente.
En definitiva, autor, en nuestro Cdigo, es quien tiene el dominio del hecho, dominio que
se manifestar en la realizacin inmediata e individual del hecho tpico (autora inmediata
individual), en la realizacin conjunta con otros (coautora), o en la realizacin por medio
de otro del que se sirve como instrumento (autora mediata).
7.2. Autora y delitos imprudentes
En los delitos imprudentes estaremos ms cerca de un concepto objetivo-formal en cuanto
slo podr ser autor el que realice la conducta tpica.
Sin embargo, que slo pueda ser autor de un delito imprudente el que realice la conducta
tpica, no implica que en los delitos imprudentes baste con realizar una conducta
imprudente que contribuya causalmente a la realizacin del resultado para ser autor.
Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido es el primer
requisito para ser autor en el delito imprudente, pero sigue siendo insuficiente. No toda
persona que infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una condicin de la
produccin del resultado es autor.
Podemos distinguir entre las conductas que favorecen la produccin del resultado a travs
de la actuacin de un tercero (sea esta intervencin dolosa o imprudente), y las conductas
que directamente causan el resultado, sin que sea necesaria intervencin complementaria
alguna. Solo estas ltimas son las conductas constitutivas de autora en los delitos
imprudentes.
Ej. 14.12: Recordemos el ejemplo 11.14 del farmacutico, que a peticin de un
cliente le despacha sin receta un medicamento de los que es preceptivo entregar con
receta porque tiene varias contraindicaciones. El cliente, sin consultar con el mdico
ni leer el prospecto, le administra el medicamento a su hijo pequeo que muere por
tratarse de uno de los casos en los que la administracin del frmaco estaba
contraindicada. Aqu es la conducta del cliente la nica que supone autora del
homicidio por imprudencia. La conducta del farmacutico no es autora de homicidio
imprudente.
Para concluir, solo queda analizar la cuestin de si todas las clases de autora que regula
nuestro Cdigo son aplicables al delito imprudente. La respuesta es que no. Si bien no

plantea problemas la posibilidad de autora inmediata individual, no es posible la autora

mediata ni la coautora.
7.3. Autora y delitos de omisin
Salvo en los delitos de omisin causal y resultado, donde podremos hablar de dominio del
hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los delitos de omisin no
podremos decir que se de un dominio de los factores causales hacia la produccin del
resultado (que es como hasta el momento, para los delitos de accin, hemos definido el
dominio del hecho). Ahora bien, s podemos observar un fenmeno similar (adaptado a la
no realizacin de la concreta conducta que supone la omisin): el sujeto podr, con su
intervencin, evitar la produccin del resultado directamente, sin necesidad de
intervenciones posteriores de otras personas. Lo que hace el omitente es no intervenir
sobre los cursos causales y, as, permitir que los factores causales desemboquen en un
determinado resultado. Esta situacin le concede un dominio sobre la evitacin del
resultado, en el sentido de que su intervencin sobre los factores causales le hubiese
llevado a evitar la produccin del resultado.
Ej. 14.13: Recordemos el ejemplo 12.43, en el que Haydee no asista a su marido
Luis que ha sufrido un grave infarto. En la casa no cuentan con medicacin
adecuada, de modo que lo nico que puede hacer Haydee es llamar a los servicios
de urgencia. En este caso, Haydee no tiene dominio sobre la causa fundamental del
resultado, ya que lo mximo que puede hacer es esperar a que un tercero realice la
accin que impedir el resultado, lo que ella, como tal, no puede hacer. En este caso
su conducta no equivale a la causacin activa de la muerte de Luis. Haydee podr
colaborar en la evitacin del resultado, pero no puede evitarlo. La diferencia se
aprecia claramente si modificamos el supuesto de forma que Haydee tenga a su
alcance la medicacin que, para estos casos, tiene prescrita Luis. En este caso, con
su accin s puede evitar directamente la produccin del resultado de muerte y, por
tanto, si no lo hace, estamos ante una omisin que es equivalente a su desvalor a la
accin de producir el resultado.
III. CLASES DE AUTORA
1. AUTORA INMEDIATA INDIVIDUAL
Tal y como seala nuestro Cdigo, es autor el que realiza el hecho por s solo (art. 28,
prrafo primero, primer inciso).
Ej. 14.14: Mara G. quiere matar a su vecina Isabel Z. Para eso la espera escondida
en el portal de la casa de ambas, y una vez que Isabel pasa a los garajes, la
acuchilla por la espalda y por sorpresa repetidas veces causndole la muerte.
Como ya sealamos, autor es el que realiza directamente, con sus manos, los actos
tpicos. El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realizacin de la conducta
tpica.
2. AUTORA MEDIATA

2.1. Consideraciones generales

Se trata de la modalidad de autora que se regula en el art. 28, prrafo primero, tercer
inciso, cuando el Cdigo se refiere a los que realizan el hecho por medio de otro del que
se sirven como instrumento.
Aqu nos encontramos ante supuestos en que la realizacin del tipo por el autor tiene lugar
de modo indirecto, a travs de otra persona que le sirve de instrumento para cometer el
delito.
Esta clase de autora ha sido introducida por primera vez por el Cdigo penal de 1995
(dejando al margen el extrao precedente del Cdigo penal de 1822, cuyo art. 13 se
encontraban algunos supuestos de lo que hoy denominamos autora mediata),
plantendose la cuestin de si era necesaria la introduccin de la misma. Mayoritariamente
se contesta que s, pues, en otro caso, podran producirse lagunas de punibilidad: as, la
forma de describir las conductas prohibidas u ordenadas puede hacer realmente difcil
considerar que el autor mediato realiza la conducta tpica (incluso aunque se sirva de un
instrumento).
Ej. 14.15: El art. 617.2 CP castiga como falta golpear a otro sin causarle lesin,
GIMBERNAT ORDEIG pona el siguiente ejemplo (respecto al art. 420 del CP 73), que
ilustra lo que queremos sealar: Andrs determina a Benito a golpear una lona bajo
la que, sin que Benito lo sepa, se encuentra Xavier. Andrs no ha golpeado a Xavier,
aunque haya conseguido que Xavier sea golpeado.
Si no poda ser considerado autor, por no realizar la conducta tpica, habra que acudir a la
participacin, donde tampoco siempre las soluciones eran correctas, pues cuando el
instrumento no actuase de modo tpico, no sera posible castigar al hombre de atrs como
inductor o cooperador necesario (como veremos en la leccin siguiente, debido al principio
de accesoriedad, para poder castigar al partcipe es necesario que el autor, como mnimo,
haya dado comienzo a la ejecucin del delito).
Ej. 14.16: Carlos Z. quiere matar a Marcelino V. Para ello hace que agarre un cable
de alta tensin, dicindole que no pasa corriente, lo que es falso, como Carlos sabe.
Como consecuencia de la descarga de alta tensin Marcelino muere. El art. 138
castiga al que matare a otro, y en este caso Marcelino se ha provocado la muerte
l mismo, por lo que su conducta sera atpica. Al no existir autora, no podramos
castigar a Carlos como partcipe, pues, sin autor, no hay delito y, por tanto, no
podemos castigar a los partcipes. De ah que fuese necesaria la previsin expresa de
la autora mediata.
2.2. Autora mediata y autor detrs del autor
Podemos hablar de autora mediata con un instrumento responsable, o acudir a la figura
del autor detrs del autor (que tambin de forma grfica seala que hay un autor, con
dominio del hecho, detrs de la persona que ejecuta materialmente el hecho y que
tambin es autor). Nuestra jurisprudencia ha admitido la existencia de esta figura (SSTS
02/07/1994 y 30/04/1979).
Hay un autor inmediato (en sentido estricto) o solo un instrumento (que no ser autor en
sentido estricto -nica limitacin que tendra sentido- o que no ser responsable
penalmente -lo que, como tal, no tiene por qu ver con el concepto de autor), lo
importante es reconocer que hay casos en que el hombre de atrs (o el autor detrs del

autor) tiene el dominio del hecho, pese a que tambin el instrumento domina la realizacin
del hecho tpico.
2.3. Supuestos de autora mediata y de autor detrs del autor
Con carcter previo debemos sealar que es necesario que el instrumento realice una
accin en sentido estricto, pues si no es ste el caso se rechaza que estemos ante una
autora mediata para acudir a la autora inmediata o directa, pues se utiliza un cuerpo
humano (o una persona) igual que poda haberse utilizado cualquier otro instrumento u
objeto no humano (una piedra, un palo, un martillo).
Ej. 14.17: Vicente V. empuja violentamente a Antonio P. contra una valiosa
escultura. Como consecuencia del choque la escultura cae al suelo y se rompe. En
este caso, Vicente hubiese podido empujar la escultura con cualquier objeto sin que
hubiese diferencia, pues lo especfico de la autora mediata (la actuacin de otra
persona) no se da en este caso.
2.3.1. El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito
Se trata de casos en que la conducta tpica exige que la actuacin se realice sobre otro y
no sobre uno mismo.
Ej. 14.18: Recordemos el ejemplo 14.16, donde Carlos Z. consigue que Marcelino V.
se provoque su propia muerte. En este caso la conducta de Marcelino es atpica, pero
resulta claro que Carlos ha conseguido matar a otro por medio de la conducta de
ese otro (Marcelino en este caso).
2.3.2. El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero le
falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo injusto
Ej. 14.19: Carmen R. quiere matar a Sancho F. Envenena la sopa que Sancho va a
comer y le da el plato a Miguel Q., camarero, quien, sin sospechar nada, le sirve el
plato a Sancho, que muere como consecuencia del veneno. Miguel no acta con
conciencia y voluntad de matar a otro, pero Carmen s consigue matar a otro por
medio de la actuacin de Miguel.
Ej. 14.20: En la piscina de su urbanizacin Pilar P. le pide a Irma S., socorrista, que
le alcance el bolso que est junto a unas toallas. Irma, que desconoce que el bolso
pertenece a otra persona, se lo da. Ms all de la falta de dolo, tampoco concurrira
el nimo de lucro. Pese a que la conducta de Irma sera atpica, Pilar consigue
apoderarse de cosas muebles ajenas sin el consentimiento del dueo a travs de su
actuacin.
Se discute si en los supuestos de error sobre un elemento del tipo, el error debe ser
invencible o si puede ser vencible, postura que preferimos, pues el dominio del hecho por
el autor mediato no se ve afectado por el carcter vencible o invencible del error del
instrumento.
2.3.3. El instrumento no acta antijurdicamente, pues se encuentra amparado
por una causa de justificacin

Ej. 14.21: Bartolo P. se encuentra tomando unas copas con su amigo Flix D. en un
local en el que tambin se encuentra Pedro T., con quien mantiene muy malas
relaciones. Conociendo el carcter de su amigo Flix y su corpulencia, aprovecha que
ste va a los lavabos para provocar a Pedro T., que le agrede. Al defenderle de la
agresin de Pedro T., Flix D. causa lesiones la mismo. La provocacin de una
situacin de legtima defensa de un tercero sirve a Bartolo para, instrumentalizando
la actuacin de Flix, conseguir que Pedro sufra lesiones.
2.3.4. El instrumento no acta culpablemente, o su culpabilidad est disminuida
Podemos pensar en varios supuestos:
A) Utilizacin de un inimputable
Puede tratarse de una persona que padezca una anomala o alteracin psquica, una
intoxicacin plena (siempre que en estos casos dicho estado le impida comprender la
ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensin), o puede utilizarse a un
menor de 14 aos.
Ej. 14.22: Mariano mantiene muy malas relaciones con Gabriel, vecino suyo, y
quiere vengarse de l. Sabiendo que su vecino Felipe sufre una esquizofrenia
paranoide, le convence para que deje el tratamiento y, adems, refuerza el delirio de
Felipe sobre Gabriel, con el que tampoco Felipe tiene buenas relaciones (cree que le
est criticando constantemente y que es el causante de que otros vecinos no tengan
trato con l). La antipata de Felipe hacia Gabriel, apoyada por Mariano, va creciendo
hasta que un da le golpea producindole lesiones graves.
Ej. 14.23: Jos convence a Jorge, de 10 aos de edad, para que entre por la
ventana abierta de un domicilio de la urbanizacin de ambos y le alcance una cartera
que se encuentra encima de la mesa en la que Jos sabe que hay una importante
cantidad de dinero en metlico.
B) Error de prohibicin en el instrumento
Ej. 14.24: Juan convence a su vecino Pablo de que Alicia es la persona que ha
cometido distintos robos en la urbanizacin, lo que es complemente falso. Creyendo
a Juan, Pablo detiene violentamente a Alicia para ponerla a disposicin de la
autoridad, pues cree que puede hacerlo.
Se discute si, en estos casos, el error de prohibicin puede ser invencible o si basta con
que fuese vencible, postura que nos parece preferible.
C) Coaccin en el instrumento
Ej. 14.25: scar amenaza a Marcos con matar a su mujer si el mismo no mata a
Marta, lo que Marcos hace.
2.3.5. Los aparatos organizados de poder
Se trata de una construccin ideada por ROXIN para poder castigar los crmenes nazis en
la segunda guerra mundial (delincuencia de Estado), para perseguir no solo al que

materialmente realizaba la conducta tpica, sino tambin a los superiores jerrquicos hasta
la cspide de la cadena de mando. Sus requisitos son:
1. Dominio de la organizacin: basta con tener capacidad de mando en la organizacin.
2. Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser factiblemente intercambiable.
3. Desvinculacin del Derecho de la organizacin: la organizacin debe actuar, como un
todo, al margen de Derecho.
Ninguno de los requisitos est exento de discusin. De hecho, en nuestra doctrina se
rechaza generalmente esta forma de autora mediata.
Ej. 14.26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del muro de
Berln, en el enjuiciamiento de los militares de la Juntas Argentinas o en el caso del
ex presidente Fujimori.
Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad terica, aunque no ha llegado a
aplicarla (vase STS 17/07/2008 sobre el atentado del 11 de marzo de 2004).
2.4. Delitos en los que no cabe autora mediata
Como ya hemos visto, no cabe autora mediata en los delitos imprudentes. En los delitos
especiales, en los que slo puede ser autor quien posee determinadas caractersticas o
cualidades, no puede ser mediato quien no las posea. Tampoco es posible la autora
mediata en los delitos de propia mano, pues en ellos el desvalor de la conducta va
absolutamente unido a su ejecucin personal.
3. COAUTORA
3.1. Consideraciones generales
Estaremos ante un supuesto de coautora cuando en la ejecucin del delito intervenga ms
de un autor. El art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autora cuando se refiere a
los que realizan conjuntamente el hecho (art. 28, prrafo primero, segundo inciso).
Es importante no confundir el concepto de coautora con el de codelincuencia: la coautora
se da cuando en la comisin del delito intervienen varios autores, esto es, hay dos o ms
autores (haya o no, adems, partcipes). La codelincuencia es el concepto genrico y la
coautora el concepto especifico (todos los supuestos de coautora son casos de
codelincuencia, pero no todos los casos de codelincuencia lo son de coautora).
Ej. 14.27: Recordemos el ejemplo 14.2, donde Juan y Jos Luis cometen un delito
de robo. Estaramos ante un caso de coautora (Juan y Jos Luis realizan el delito
conjuntamente) y, por tanto, tambin de codelincuencia, pues habran intervenido
dos personas en el delito. Contrapongmoslo al ejemplo 14.3, donde Custodia
proporcionaba a Miguel la pistola con la que ste mataba a Fermn. Aqu estaramos
ante un supuesto de codelincuencia, pues tenemos un autor (Miguel) y un partcipe
(Custodia), que, sin embargo, no sera coautora, pues Miguel es autor y Custodia
meramente partcipe.
3.2. Elementos
Para que exista coautora es necesario que varias personas, que se han puesto de acuerdo
para realizar el hecho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas algn elemento
del tipo. Por supuesto, los actos tpicos pueden realizarse a travs de un instrumento, de

modo que existen los coautores mediatos. Se trata de supuestos en que una parte del
delito la ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro coautor utilizando
a otra persona como instrumento.
Veamos ya los elementos a que suele referirse doctrina y jurisprudencia para apreciar la
coautora.
3.2.1. Acuerdo de voluntades
En primer lugar, dado que se trata de la comisin conjunta del hecho, es necesario que las
personas se hayan puesto de acuerdo para la comisin del delito, esto es, que exista un
acuerdo de voluntades entre los coautores.
El acuerdo puede ser expreso o tcito, y tambin puede ser anterior a la ejecucin del
delito o simultneo a la comisin del mismo.
3.2.2. Realizacin de actos tpicos: el problema del dominio funcional del hecho
Tal y como hemos sealado, habr coautora cuando cada uno de los autores realice actos
ejecutivos, actos tpicos. Ahora bien, el problema es si podr haber coautora en supuestos
en que uno de los coautores no realice actos tpicos, pero, si ello es posible, comparta el
dominio del hecho.
Entonces ahora queda definir en qu supuestos se puede tener el dominio del hecho pese
a no realizar actos tpicos en los casos de coautora.
A) El problema de los actos preparatorios
Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase un acto
meramente preparatorio, de forma que habra coautora cuando el sujeto era coportador
de la resolucin delictiva.
Frente a esta postura, ROXIN seala que no es posible tener el dominio del hecho
realizando meramente actos preparatorios, pues llegar un momento en que termina la
aportacin y ser otro el que tendr que realizar los actos decisivos, de forma que ser
quien realmente puede decidir si se comete o no el delito (quien realmente tiene el
dominio del hecho).
Ej. 14.28: Patxi prepara una bomba que Anto colocar en un sitio determinado. La
actuacin de Patxi es muy importante, pues es el que prepara la bomba. Sin
embargo, solo Anto decide sobre la comisin del delito, dado que es quien decide si
la bomba se coloca o no, dnde y como se hace, etc.
Desde la perspectiva aqu esbozada, no es posible tener el dominio del hecho con la
realizacin de actos meramente preparatorios. El dominio del hecho es algo que solo
puede darse en la fase ejecutiva.
Todo lo que no sean actos singularizados por el legislador, en y para la descripcin de lo
injusto especifico, no son realizacin del hecho (tpico). Podrn ser imprescindibles para la
comisin del delito, pero no son actos comisivos del delito, sino actos de participacin en o
para la comisin del delito.
B) El dominio funcional del hecho
La conclusin anterior (falta de dominio del hecho en la actuacin que consiste en actos
preparatorios), deja nicamente un grupo de casos (dado que si se realizan actos tpicos
se compartir el dominio del hecho) para la polmica: los casos en que se realizan actos

no tpicos (no ejecutivos, por tanto) pero que tienen lugar dentro de la fase ejecutiva del
delito.
La aportacin del coautor consistir aqu en actos no tpicos, no ejecutivos, pero realizados
de forma simultnea a los actos ejecutivos. Son, por tanto, actos que se realizan durante
la ejecucin del delito, pero sin ser ellos mismos actos ejecutivos.
Ej. 14.29: Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Cajamadrid
en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarn en el recinto y Miguel
permanecer fuera, vigilando.
En algunos de estos supuestos se habla de que puede darse un dominio funcional del
hecho. Para que estemos ante el dominio funcional del hecho ser necesario que los
actos que realiza el sujeto sean esenciales, segn el plan delictivo, para la comisin del
delito, de forma que sin su realizacin no se hubiera llevado a cabo el mismo. Si, por el
contrario, esa contribucin es, segn el concreto plan delictivo, inesencial, no habr
dominio funcional del hecho y la persona que la realiza no ser coautor, sino partcipe.
Ej. 14:30: Recordemos el ejemplo anterior y supongamos que el hecho de que
Miguel vigile se considera tan importante que, si no lo hace, Marcos y Juan no
cometern el delito.
Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio funcional del hecho
realiza el delito conjuntamente con los que realizan elementos del tipo.
Pese a todo, consideramos incorrecta esta postura, pues en nuestro Cdigo penal tenemos
la figura del cooperador necesario, esto es, de la persona que coopera con una
contribucin sin la que el acto no se hubiese efectuado, que, dado que adems recibe la
misma pena que el autor, debera evitar interpretaciones extensivas de la coautora.
3.3. Coautora y delitos imprudentes
En los delitos imprudentes, no slo resulta discutido el concepto de autor, sino que,
precisamente, la necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de coautora ha
provocado la discusin sobre si puede existir coautora en los delitos imprudentes o no.
Para un sector doctrinal, en el que nos alineamos, no se puede admitir la coautora en los
delitos imprudentes, pues no puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la comisin
del delito.
Ej. 14.31: Antonio y Pedro se dedican a la construccin de viviendas unifamiliares.
Preocupados por los costes se ponen de acuerdo para utilizar menor cantidad de
materiales de la necesaria, confiando en que no ocurrir nada. Sin embargo, una de
las viviendas construidas se viene abajo causando la muerte de dos personas.
En cambio, el Tribunal Supremo admite la coautora en los delitos imprudentes, pero
distinguindola, con razn, de lo que es la concurrencia de varias conductas imprudentes,
sin acuerdo de voluntades. Estos casos, en los que varias acciones imprudentes confluyen
en la produccin del resultado, no son supuestos de coautora, sino que cada sujeto ser
autor de un delito imprudente.
4. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO

4.1. Consideraciones generales

Se trata de una figura contenida en el art. 31.1 CP: 1. El que acte como administrador
de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o
voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representacin obre.
Los delitos especiales son aquellos que solo pueden ser cometidos por determinadas
personas, en las que concurren determinadas cualidades o caractersticas. En estos delitos
podra ocurrir que la persona que realiza la conducta tpica en nombre o representacin de
otro no tuviese las cualidades necesarias para ser autor del delito (de forma que no se
podra castigar), mientras que la persona en cuyo nombre o representacin ha actuado,
que s ostenta esas cualidades o caractersticas, no ha realizado la conducta tpica, de
forma que tambin quedara impune.
Ej. 14.32: Olga tiene numerosas deudas y sabe que, tarde o temprano, va a perder
los bienes que tiene. Para evitarlo encarga a Julio, administrador de sus bienes, que
los coloque fuera del alcance de sus acreedores. En el art. 257 CP se castiga al que
se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, pero Olga no se ha alzado (no
ha realizado conducta alguna) y Julio no es el deudor, por lo que no se ha alzado ni
con sus bienes (son los de Olga) ni en perjuicio de sus acreedores (son de Olga). Si
no existiese una clusula como la del art. 31 CP, esta conducta debera quedar
impune, lo que resulta completamente desaconsejable.
Para evitar la absurda impunidad que se producira en los delitos especiales propios, se
introdujo en Alemania, en los aos sesenta, la figura del actuar en lugar de otro. En 1983
se introdujo en Espaa una regulacin para dar solucin a estos problemas y, con diversas
modificaciones, se ha llegado a la situacin actual en que se encuentra regulada en el art.
31 CP.
4.2. Fundamento
Entre las diversas explicaciones ofrecidas para legitimar la existencia de esta figura, que
supone una explicacin de la autora, podemos referirnos a las dos siguientes:
4.2.1. Representacin y teora de la disociacin
Segn un sector doctrinal, el fundamento de esta clusula de extensin de la autora se
encontraba en la representacin. La persona que realizaba materialmente la conducta lo
haca representando a la persona (fsica o jurdica) en cuyo favor se actuaba. De ah que
se aceptase la teora de la disociacin: unos elementos tpicos (la actuacin) se daban en
una persona y otros (las cualidades necesarias para ser autor) se daban en otra persona
(el representado).
4.2.2. Dominio social como criterio material
Se trata de una teora formulada por GRACIA MARTIN para superar los inconvenientes de
la teora de la disociacin, con su fundamento civilista (la representacin). Lo importante
en estos supuestos no es la representacin, sino que el sujeto que no tiene las cualidades
de autora accede materialmente a la posicin del autor y, por tanto, tiene el dominio

social sobre el bien jurdico (la posibilidad de lesionarlo) que tienen los autores en los
delitos especiales.
Si recordamos el ejemplo 14.32, no existe duda sobre que Julio tiene realmente la
posibilidad de lesionar el patrimonio de los deudores de Olga, exactamente igual que
si fuese sta misma, razn por la que debe responder si realiza la conducta para la
que no est cualificado (alzamiento de bienes).
El vigente Cdigo penal no se basa ya en la idea de representacin, pues admite que se
actu no solo como administrador de hecho o de derecho o en representacin legal o
voluntaria de una persona fsica o jurdica, sino tambin en nombre de otro, que puede ser
tanto una persona fsica como jurdica, sin exigir ya una representacin.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu sistemas existen para regular la intervencin de varios sujetos en un
delito? Cul es el adoptado por el CP?
Existen dos sistemas:
a) El sistema unitario de autora, donde el ordenamiento jurdico trata igual a todos.
b) Y el sistema diferenciador o restrictivo, donde se establece distintas clases de
sujetos responsables.
Nuestro CP recoge un sistema restrictivo, distinguiendo entre autores y cmplices.
2. Qu clases de autora establece el CP? Ponga un ejemplo de cada una.
Segn el art. 28 CP se observan las siguientes clases de autora:
a) Autor inmediato individual: es quien realiza el hecho por s mismo. Por ej., Juan
entra a robar en una tienda y amenaza al empleado, por tanto es autor de un delito
de robo con violencia o intimidacin.
b) Coautores: son los que realizan el hecho conjuntamente. Siguiendo el caso anterior,
Juan y Jos realizan el mismo hecho conjuntamente.
c) Autora mediata: quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como
instrumento. Por ej., Mara que es parapljica le dice a Juan que le coja el bolso que
se ha olvidado en cierto lugar, pero realmente lo que quiere es apropiarse de un
bolso ajeno, en este caso, Mara es la autora de un delito/falta de hurto, ya que ha
utilizado a Juan para cometer el hecho.
Adems de stos, el citado art. establece que tambin sern considerados autores:
a) Inductores: los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho. Por ej.,
Juan induce a Jos para que mate a su vecino. En este caso, Juan ser inductor de
un delito de homicidio.
b) Cooperadores necesarios: los que participan en el hecho con un acto sin el cual no se
hubiese efectuado. Por ej., Juan y Jos quieren robar el dinero de la caja fuerte de
un banco, y para ello, Pedro, trabajador del mismo, les proporcionar la contrasea;
Pedro sera un cooperador necesario del hecho delictivo.
3. Qu formas de participacin regula el CP? Ponga un ejemplo de cada una.
Segn el art. 27 CP son responsables criminalmente los autores y los cmplices. Por ej.,
Juan planea el robo de una gasolinera y Jos lo llevar en su vehculo, esperndolo para
despus huir del lugar. El que comete el robo con violencia e intimidacin es Juan, siendo
Jos su cmplice.

4. En qu consiste la coautora?
Para que exista coautora es necesario que varias personas, que se han puesto de acuerdo
para realizar el hecho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas algn elemento
del tipo.
5. Puede existir un instrumento que tenga el dominio del hecho? Podramos
hablar de autora mediata en estos casos?
S, es posible.
No, en estos casos no se podra hablar de autora mediata, se debera utilizar la expresin
de autor detrs del autor, para poder determinar si la persona que acta detrs del
instrumento tambin tiene responsabilidad.
6. Qu requisitos se exigen para el dominio funcional del hecho?
Que los actos que realiza el sujeto sean esenciales, segn el plan delictivo, para la
comisin del delito, de forma que sin su realizacin no se hubiese llevado a cabo el mismo.
7. Es posible la coautora en los delitos imprudentes? Por qu?
Segn la lnea doctrinal seguida por el Curso no, ya que no existe un acuerdo de
voluntades dirigido a la comisin del delito. No obstante, la doctrina mayoritaria en
Espaa, as como el Tribunal Supremo, s admiten la coautora en los delitos imprudentes.
8. Si el administrador de una persona realiza un delito que necesita de cualidades
que l no tiene, pero s su administrado, puede ser castigado por la comisin del
delito? En su caso, a travs de qu figura?
S, el actuar en lugar de otro. A travs de lo establecido en el art. 31 CP cuyo tenor
literal dice: el que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si
tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin
obre.
9. Describa la estructura de la autora mediata y ponga ejemplos de dos grupos
de casos que se resuelvan acudiendo a la misma.
La autora mediata presenta la siguiente estructura: un hombre o persona de atrs, utiliza
a otra persona (instrumento u hombre de delante) para conseguir su propsito.
Se podra recurrir a esta figura cuando:
El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito. P. ej., Carlos consigue
que Csar se provoque su propia muerte tocando un cable de alta tensin dicindole
que no lleva corriente, a sabiendas que es falso; no existe autor de homicidio,
puesto que Csar se provoca su propia muerte, pero resulta claro que Carlos ha
conseguido matar a Csar por medio de la conducta de otro.
El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero falta el tipo
subjetivo. Por ej., Carlos quiere envenenar a Csar, y para ello envenena la sopa que
Mara, su mujer, le sirve. Mara no acta con conciencia ni voluntad de matar a
Csar, pero Carlos si la utiliza para conseguir su fin.
Tambin se puede dar que el instrumento se encuentra amparado por una causa de
justificacin, o su culpabilidad est disminuida.

10. Es necesario realizar actos ejecutivos para ser coautor? Por qu?
S es necesario. Para que exista coautora es necesario que varias personas, que se han
puesto de acuerdo para realizar el hecho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas
algn elemento del tipo. Por supuesto, los actos tpicos pueden realizarse a travs de un
instrumento, de modo que existen los coautores mediatos. Se trata de supuestos en que
una parte del delito la ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro
coautor utilizando a otra persona como instrumento.

LECCIN 15: TEORA DE LA CODELINCUENCIA, Y II: PARTICIPACIN

I. LA PARTICIPACIN
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Nuestro vigente Cdigo Penal sigue un sistema diferenciador en materia de autora y
participacin, de modo que distingue entre autores y partcipes. El art. 27 CP establece:
Son criminalmente responsables de los delitos y de las faltas los autores y los
cmplices.
A continuacin el art. 28 CP seala quienes son autores en nuestro sistema (autor nico
inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se considerar autores (inductores y
cooperadores necesarios). Los considerados autores no lo son realmente, sino que se les
calificar as para imponerles la pena de los autores, pese a que no lo sean en sentido
estricto. Los inductores, por tanto, son realmente partcipes, al igual que los cooperadores
necesarios.
El art. 29 CP define a los cmplices: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos
en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o
simultneos.
Tal y como dice el art. 61 CP: cuando la ley establece una pena, se entiende que la
impone a los autores de la infraccin consumada, lo que significa que se aplica a los
autores en sentido propio, a los inductores y a los cooperadores necesarios, cuando el
delito se ha consumado. Por otro lado, el art. 63 CP dispone: A los cmplices de un delito
consumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley
para los autores del mismo delito, lo que ser de aplicacin a los cmplices que siempre
recibirn la pena inferior en grado.
2. CLASES DE PARTICIPACIN
2.1. Segn la forma o la clase de la aportacin
a) Participacin moral: induccin. Si se la denomina as es porque la induccin despierta, a
travs de los medios psquicos, la decisin de cometer el delito en el autor (histricamente
se le denominaba el autor moral o autor intelectual del delito), lo que explica que tenga
previsto el castigo con la pena de los autores.
Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que viol a su hija. As, ofrece 30.000
euros a Mirka N., mercenario serbio, para que le de una paliza a Bruno. Es Antonio,

quien con el ofrecimiento del dinero ha despertado en Mirka N. la resolucin de

voluntad de realizar el delito de lesiones sobre Bruno.
b) Participacin material: cooperacin necesaria y complicidad. En estos casos se pone el
acento en la aportacin a la comisin del delito que supone la conducta de participacin.
Ej. 15.2: Recordemos el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilitaba la pistola a
Miguel H. para que este pudiese matar a Fermn V.
2.2. Segn el momento en que se realiza la aportacin
a) Participacin propia: la contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin del
mismo. Aqu se sitan la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad.
Ej. 15.3: Cualquiera de los dos ejemplos anteriores es de participacin propia. El
ejemplo 15.1 es de induccin, y el ejemplo 15.2 es de complicidad o cooperacin
necesaria, segn si Miguel consideraba esencial para su plan delictivo (matar a
Fermn V.) que Custodia le entregase la pistola (supuesto en que habra cooperacin
necesaria) o si lo hubiese realizado de todas formas aunque Custodia no le hubiese
facilitado la pistola (supuesto en que se tratara de complicidad).
b) Participacin impropia: la colaboracin se realiza con posterioridad a la ejecucin del
delito, por lo que no se trata de una participacin (no se puede participar en lo que ya ha
acabado), sino de encubrimiento, que se regula como delito independiente.
Ej. 15.4: Kiko F. ha matado en una pelea a Manuel Q. Le cuenta lo que ha ocurrido a
Francisco H. y le pide que le ayude a esconderse en el monte, le lleve la comida y a
deshacerse de la ropa que llevaba puesta y cambiarla por otra, para que no le
descubran las fuerzas de seguridad, lo que Manuel Q., que colabora habitualmente
con l realizando delitos contra el patrimonio, hace. Se tratara de un supuesto de
encubrimiento del art. 451 CP.
II. NATURALEZA DE LA PARTICIPACIN
La participacin consiste en cooperar, en colaborar en la ejecucin del delito que lleva a
cabo el autor, de modo que la participacin no es independiente. La responsabilidad del
partcipe depender, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta idea de dependencia
de la participacin respecto de la autora se denomina accesoriedad de la participacin y
tiene dos facetas:
1) Accesoriedad cuantitativa: se refiere al grado de realizacin del hecho por parte del
autor que es necesario para poder castigar a los partcipes. Existe unanimidad doctrinal en
exigir un principio de ejecucin de la conducta del autor para poder castigar a los
partcipes. La idea que sirve de base a este aspecto del principio de accesoriedad es
sencilla: si se participa en la comisin de un delito y un delito slo existe como tal en el
momento en que comienza su ejecucin, no podr haber participacin en el delito mientras
este no exista.
Ej. 15.5: Tomemos una vez ms el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita el arma
a Miguel para que pueda disparar a Fermn. Puede ocurrir perfectamente que, una

vez que Custodia le ha entregado el arma, Miguel decida no seguir adelante con su
plan y, por tanto, no disparar sobre Fermn. Al no realizar todava actos tpicos
Miguel no podramos castigar a Custodia, pues no habra hecho tpico en el que se
hubiese participado (la posible responsabilidad de Custodia por tenencia ilcita de
armas en su caso, acto preparatorio castigado como delito autnomo) es irrelevante
para la cuestin de su participacin en el delito cometido por Miguel. Podramos
recordar, igualmente, el ejemplo 14.16 sobre la necesidad de regular expresamente
la autora mediata para evitar supuestos de impunidad.
Una vez que se haya comenzado la ejecucin del delito, ya se podr castigar a los
partcipes, teniendo en cuenta que la accesoriedad implica tambin la dependencia de lo
que realmente realice el autor, de forma que si no se consuma el delito no podr haber
participacin ms que en un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.6: Si en el ejemplo anterior Miguel dispara a Fermn, pero falla, s podramos
castigar a Custodia como cooperadora necesaria o cmplice (recurdese lo que
dijimos en el ejemplo 15.3) de una tentativa de homicidio o asesinato. Dado que se
participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el que quede ste es esencial
para la responsabilidad del partcipe.
Slo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participacin como
participacin en un delito consumado.
2) Accesoriedad cualitativa: va referida a las caractersticas, a los elementos del delito que
debe presentar la conducta del autor para considerar punibles las conductas de
participacin. En este sentido existen cuatro teoras:
a) Accesoriedad mnima: la punicin del partcipe slo requiere que la conducta del
autor sea tpica.
b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un partcipe es necesario que la
conducta del autor sea tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima: solo cuando la conducta del autor sea tpica, antijurdica y
culpable podr castigarse a los partcipes.
d) Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor tendr que ser
tpica, antijurdica, culpable y punible.
En nuestro pas es dominante la idea de la accesoriedad limitada, de modo que la conducta
del autor debe ser tpica y antijurdica para que podamos castigar a los partcipes. El
argumento a favor de esta postura aduce que los artculos 28 y 29 CP se refieren a inducir
o cooperar a la ejecucin del hecho, debiendo interpretar el trmino hecho como
accin tpica y antijurdica.
Frente a ello se ha sealado que el trmino hecho puede interpretarse como conducta
tpica, y que la accesoriedad mnima (la que considera suficiente la tipicidad de la conducta
del autor para poder castigar al partcipe) es la que mejor se ajusta a una concepcin
personal de lo injusto como la que rige en nuestro Cdigo. As, la conducta del partcipe
ser punible aunque el autor acte amparado por una causa de justificacin, salvo que
concurra una causa de justificacin tambin en la conducta del partcipe.
De esta forma, para castigar al partcipe ser suficiente con que la conducta del autor sea
tpica, no siendo necesario que sea tambin antijurdica. Como excepcin (Cerezo Mir), hay
que sealar que el partcipe quedar tambin impune cuando conozca la concurrencia en la
conducta del autor de una causa de justificacin.

III. ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIN

La participacin en el delito requiere la presencia de una conducta de cooperacin en el
delito (el denominado elemento objetivo) y un acuerdo de voluntades entre autor y
partcipes (elemento subjetivo), que hace necesaria la existencia de dolo del partcipe.
1. ELEMENTO OBJETIVO
La aportacin del partcipe, la conducta que supone su participacin, su colaboracin en el
delito, debe suponer una condicin para la realizacin de la conducta tpica por parte del
autor.
1.1. Participacin psquica
Se plantea el problema de si admitir participacin en los supuestos en que el partcipe no
ha puesto siquiera una condicin para la realizacin de la conducta delictiva por parte del
autor.
Ej. 15.7: Diana D. da consejos de cmo entrar a la tienda y la hora en que hacerlo a
Pepe T., que quiere cometer hurto.
Si no hay una contribucin causal no puede decirse que se haya cooperado en la ejecucin
del delito, dado que la cooperacin exige que la conducta sea una condicin de la concreta
forma de realizar la conducta delictiva (de ah que, por ej., la doctrina dominante exija que
la conducta del sujeto facilite la comisin del delito).
Ej. 15.8: Supongamos que en el ejemplo anterior, Pepe T. empieza a dudar de la
comisin del delito. Los nimos que le da Diana D. hacen que contine adelante con
su decisin. En este caso parece claro que la conducta de Diana D. ha condicionado
la decisin de Pepe T. y, por tanto, estamos ante una participacin punible.
Ej. 15.9: Supongamos ahora que Pepe T. est tan decidido a cometer el delito que
los nimos que le da Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta irrelevancia
llevara a que la conducta de Diana no se considerase participacin punible.
1.2. Participacin por omisin
El TS admite la participacin por omisin exigiendo los siguientes requisitos:
1. Elemento objetivo: constituido por la omisin. En la cooperacin necesaria debe ser
causal del resultado tpico, mientras que en la complicidad basta con que sea
eficaz.
2. Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
3. Elemento normativo: el especfico deber de actuar que resulta de la posicin
garante.
No existe acuerdo doctrinal ni sobre la posibilidad de participacin por omisin ni sobre los
requisitos. Debemos recordar que no es suficiente con ocupar una posicin de garante y
omitir para ser autor de un delito en comisin por omisin. Se necesita adems la
equivalencia en contenido de lo injusto (leccin 12). En los supuestos en que no exista
dicha equivalencia podremos acudir a la participacin por omisin, siempre que la misma
sea equivalente, desvalorativamente, a una conducta de participacin.

Ej. 15.10: En los casos de violencia sobre los hijos del matrimonio, nuestra
jurisprudencia suele castigar al cnyuge que no impide el maltrato a los hijos
comunes como cooperador necesario por omisin. En otras ocasiones, los consideran
cmplices de un delito de lesiones en comisin por omisin. La catica jurisprudencia
sobre esta materia pone de manifiesto las dificultades para determinar los distintos
requisitos de la participacin por omisin.
2. Elemento subjetivo
El elemento subjetivo consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partcipe o
partcipes, acuerdo que exige, previamente, la existencia del dolo del partcipe, entendido
como conciencia y voluntad de cooperar en la conducta tpica del autor.
2.1. El dolo del partcipe
El dolo del partcipe supone que el sujeto conoce y quiere cooperar en la comisin del
delito, siendo suficiente el dolo eventual (que el sujeto haya previsto la posibilidad de que
su conducta contribuya a la comisin de un delito y cuente con ello).
Ej. 15.11: Imaginemos que en el ejemplo 14.3 Miguel le pide a Custodia la pistola,
pero no le dice que es para matar a Fermn. Custodia piensa para qu puede querer
Miguel su pistola y considera probable que sea para matar a Fermn. Contando con
que sea as, le da la pistola a Miguel que mata a Fermn con la misma.
2.2. El acuerdo de voluntades
El acuerdo puede ser expreso o tcito y, adems, anterior o simultneo a la comisin del
hecho.
2.3. La teora del acuerdo previo
Segn la teora del acuerdo previo, cuando varias personas se ponan previamente de
acuerdo para cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma en
que cada uno contribuyese a la comisin del mismo. El TS lleg a ir ms all y consideraba
a todos coautores cuando uno de ellos se exceda del plan delictivo acordado y cometa
algn delito que no estaba incluido en el plan.
Ej. 15.12: Recordemos el ejemplo 14.29 en el que Marcos, Juan y Miguel han
decidido atracar una sucursal de Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan,
Marcos y Juan entrarn en el recinto y Miguel permanecer fuera, vigilando. Pese a
que irn armados han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando Marcos y
Juan entran en la sucursal, aparece dentro de la misma Fernando T., que trabaja all
como empleado de seguridad. Juan le dispara y le produce la muerte. Segn la
teora del acuerdo previo, en su forma ms extrema, todos seran autores de un
delito de robo con homicidio (figura prevista en el art. 501 CP de 1973).
Esta teora fue abandonada por el TS, aunque sigue latiendo en sentencias relativas, por
ej., al delito de lesiones. Eso s, en estos momentos ya no se responde por el exceso que
pueda cometer uno de los codelincuentes. Si existe un acuerdo previo para cometer un
delito y uno se excede, cada uno responder por lo acordado para su forma de
contribucin al delito, respondiendo del exceso nicamente el que se excedi.

Ej. 15.13: As, en el ejemplo anterior, el acuerdo slo abarcaba el delito de robo con
violencia o intimidacin, que sera de lo que, en su caso, podran responder (bien en
grado de consumacin, bien en grado de tentativa). La responsabilidad de Miguel,
que no realiza actos ejecutivos, sera a ttulo de cooperador necesario o cmplice, en
funcin de la importancia ex ante de su aportacin, segn el plan delictivo (puede
verse sobre esta cuestin el ejemplo 14.30).
IV. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
En la comisin de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, de
forma que se plantea el problema de si es posible extender las que concurran en uno de
los delincuentes a los dems. Esta cuestin es la que se estudia bajo la denominacin de
comunicabilidad de las circunstancias.
Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Moncho X., Jaime U. le
lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que
termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad. Carmelo A. ser autor de
asesinato agravado (art. 140 CP), pues realiza el delito por precio y, adems, lo hace
con alevosa. El problema se plantea respecto a Jaime U. Partamos de que es
cmplice, pero cmplice de qu? De asesinato agravado, en cuanto conoce la
concurrencia de la alevosa y el precio (pese a que l no ha cobrado)? De asesinato
comn (art. 139 CP) en cuanto conoce que Carmelo A. actuar con alevosa? De
homicidio simple (art. 138 CP) porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A.
cometer el delito con alevosa? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de
las circunstancias.
Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP: 1. Las circunstancias agravantes o
atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o
atenuarn la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan
tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de cooperacin para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o
tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la
infraccin de que se trate.
Los mbitos en que se plantean problemas sobre su aplicacin son los siguientes:
1. TIPOS AGRAVADOS Y ATENUADOS
El artculo 65 CP resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal que nuestro legislador ha regulado con carcter general en los arts. 21, 22 y 23
CP, esto es, a las denominadas circunstancias genricas. El problema nace cuando se trata
de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que el
legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formar tipos agravados o
atenuados.
Si aplicsemos el art. 65 CP sera posible que autores y partcipes respondiesen por delitos
con un ttulo jurdico distinto.

Ej. 15.16 (no existe Ej. 15.15 en el libro): Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo
A. respondera por asesinato gravado y Jaime U. por complicidad en homicidio, no
por complicidad en asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sera
sensiblemente inferior.
Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o
agravados de la Parte Especial, no se individualizaran las responsabilidades, y el autor
decidira el delito cometido por el que tambin responderan los partcipes.
Ej. 15.17: En este caso, Jaime U. respondera por complicidad en asesinato
agravado, pues participara en el delito cometido por el autor, siendo el autor el que
decide el ttulo de imputacin (el delito que se atribuye a los codelincuentes).
De acuerdo con la opinin dominante, debemos aplicar el art. 65 CP tambin en estos
casos. As, el art. 67 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: Las reglas del
artculo anterior no se aplicarn a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley
haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podran cometerse. El
artculo seala que las reglas de determinacin de la pena no se aplican a las
circunstancias agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados o
atenuados, de forma que, contrario sensu [en sentido contrario], lo dispuesto en otros
artculos, como el art. 65 CP, s se aplica a las mismas.
Por otro lado, si atendemos a la regulacin del Cdigo, el legislador considera el asesinato
una mera forma (agravada) de asesinato. El asesinato no es ms que un homicidio doloso
realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se mata
dolosamente a otra persona, lo nico que el legislador ha seleccionado determinadas
circunstancias para ello. Por tanto, si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos
ante delitos distintos, sino ante agravaciones de un tipo bsico.
Ej. 15.18: As, optaramos por individualizar las responsabilidades de modo que,
pese a que Carmelo A. respondiese por un asesinato agravado (concurren las
circunstancias de alevosa y de precio), Jaime U. respondera en funcin de su
conocimiento de las circunstancias del caso, como cmplice de asesinato u homicidio.
As el precio, por ser una circunstancia de carcter personal, no se le podra aplicar
(el art. 65.1 CP seala que las circunstancias personales slo se aplican a los sujetos
en quienes concurren). Para considerarlo partcipe en el asesinato sera necesario
que conociese que Carmelo A. iba a actuar con alevosa. Si no conoca que la muerte
sera alevosa respondera nicamente como cmplice de homicidio, pues las
circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP requieren conocimiento para poder ser
comunicadas.
2. DELITOS ESPECIALES
Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser objeto activo la persona que
rene determinadas cualidades o caractersticas que exige el tipo en cuestin. Adems,
haba que distinguir entre delitos especiales propios, que no tienen una figura comn
paralela y los delitos especiales impropios, que s tienen una figura comn paralela que
puede ser cometida por cualquiera.

Ej. 15.19: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Gins T. prestaba a su esposa Sonia
O., magistrada, los medios materiales para que dictase una sentencia injusta
(prevaricacin del art. 446 CP).
Ej. 15.20: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el
allanamiento de morada por funcionario pblico (art. 204 CP), existiendo el
allanamiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura comn paralela.
En estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no. Para la opinin
dominante, el art. 65 CP debe aplicarse tambin en los delitos especiales impropios,
mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la participacin
debe llevar a que los partcipes respondan del delito cometido por el autor, sin que deba
aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.21: Carmen L. induce a Martn S., polica nacional, a entrar violentamente en
la vivienda de Alfonso R., que no consiente dicha entrada. Segn la doctrina
dominante, Carmen L. respondera de induccin al allanamiento de morada del art.
202 CP, mientras que Martn S. sera autor de un delito de allanamiento de morada
cometido por funcionario pblico del art. 204 CP. La aplicacin del art. 65 CP lleva a
que se individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no se le
comunique la cualidad de funcionario pblico de Martn, respondiendo slo por el
delito comn. Para el sector discrepante no debera aplicarse el art. 65 CP y, por
tanto, Carmen debera responder de induccin a un allanamiento de morada
cometido por funcionario pblico, y por tanto, el delito cometido es el allanamiento
de funcionario pblico del art. 204 CP. La cuestin sera exactamente igual si, en
lugar de induccin, se tratase de cooperacin necesaria o de complicidad.
En los delitos especiales propios, al no existir una figura comn paralela, la
individualizacin de responsabilidad llevara a la impunidad del partcipe. El TS en estos
casos castiga al partcipe como partcipe de un delito especial propio, lo que, en principio,
resultara contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.
Ej. 15.22: Recordemos la participacin en el delito de prevaricacin judicial del
ejemplo 15.19. Si quisisemos individualizar responsabilidades, Gins quedara
impune, pues no habra figura comn de la que pudiese participar, ya que la
prevaricacin judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.
Nuestra doctrina seala que la contradiccin es meramente aparente, pues en los delitos
especiales propios, las caractersticas o cualidades del autor que exige el tipo, no son una
mera circunstancia de atenuacin o agravacin de la pena, sino elementos que
fundamentan lo injusto y, por tanto, estn fuera del mbito de aplicacin del art. 65 CP.
As, el carcter de Juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o
resolucin injusta (art. 446 CP) es constitutivo de lo ilcito de la prevaricacin
judicial. No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su ausencia,
seguira siendo delictivo, sino que podemos pensar en la prevaricacin judicial sin
que la realice un Juez o Magistrado, que es quien tiene encargada la funcin de
dictar sentencias o resoluciones y, por tanto, el nico sujeto concebible que puede

hacerlo. No existe nada similar a una prevaricacin del particular, como resolver
injustamente un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.
As lo reconoci nuestro legislador al introducir un prrafo tercero en el art. 65 CP. Segn
la redaccin del art. 65: 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn interponer la pena inferior en grado a
la sealada por la ley para la infraccin de que se trate. La atenuacin es meramente
facultativa.
Ej. 15.23: Partamos una vez ms del ejemplo 15.19. Supongamos que Gins induce
a su esposa Sonia O., magistrada, a la comisin de una prevaricacin judicial. En
este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podra atenuar la pena de Gins (que, como
inductor, sera la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la
prevaricacin), de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el
art. 446 CP.
Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Gins y Sonia acuerdan que sta dicte
una sentencia injusta, pero siendo esencial que Gins le preste los medios o
cualquier otra clase de cooperacin. Si Gins no presta los medios o no coopera, no
se llevar a cabo el delito. Aqu, aplicando el art. 65.3 CP se podra atenuar la pena
de Gins (que, como cooperador necesario, sera la misma que la de su esposa
Sonia, autora inmediata individual de la prevaricacin), de forma que recibiese la
inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP.
Finalmente, pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a cabo una
prevaricacin judicial y pide la ayuda de Gins. Ahora bien, la aportacin de Gins no
resulta esencial (Sonia O. cometera el delito con la ayuda de Gins o sin ella) por lo
que Gins sera cmplice. En este caso no se podra aplicar el art. 65.3 CP. Sin
embargo, al ser cmplice, la pena de Gins ya estara atenuada respecto a la del
autor (art. 63 CP). Es posible que, por esta razn, el legislador no quisiese establecer
la posibilidad de una mayor atenuacin para el cmplice.
V. FORMAS DE PARTICIPACIN
Nuestro vigente CP regula como formas de participacin la induccin, la cooperacin
necesaria y la complicidad.
1. INDUCTORES
1.1. Concepto y consideraciones generales
El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolucin de voluntad de
cometer el delito. Debe conseguirlo por medios psquicos, sin que sea suficiente con crear
una ocasin favorable a la comisin del delito.
Ej. 15.24: Quien deja un libro valioso con la intencin de que otro se apropie de l
no es, como tal, inductor, pues no ha creado la resolucin de voluntad. Ha dispuesto
una ocasin propicia para que el autor adopte la resolucin de voluntad, pero nada
ms, pues pese a la existencia de una oportunidad u ocasin favorable, el autor
puede prescindir de adoptar la resolucin de voluntad de cometer el delito y, de este

modo, no cometerlo. La mera creacin de una oportunidad deja todo en manos del
futuro autor.
Ej. 15.25: Quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un delito no
se limita a crear una ocasin favorable, sino que va ms all, despertando, como tal,
la resolucin de voluntad de cometer el delito, que no existira sin su colaboracin.
Aqu se va ms all de la mera creacin de una oportunidad (que despus queda al
albur del posible autor), pues no se ponen los medios para que, en su caso, el
posible autor pueda decidir cometer el delito, sino que se despierta la decisin de
cometer el delito. De ah que al inductor se le haya denominado autor intelectual o
autor moral del delito, en cuanto consigue, despertando su decisin, que otro
cometa el delito. Recordemos el ejemplo 15.1.
El inductor es un mero partcipe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra persona.
Slo es autor a efectos de pena; el vigente Cdigo le considera autor para que se le
imponga la pena destinada a stos.
Dada la naturaleza de la forma de participacin de la induccin, la responsabilidad del
inductor estar en funcin de la del autor, como se desprende del principio de accesoriedad
de la participacin, de forma que si el inducido consuma el delito, el inductor responder
de induccin a un delito consumado, mientras que si el inducido no logra consumar el
delito el inductor ser castigado como inductor a un delito en grado de tentativa,
recibiendo as la pena prevista para el autor de un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.26: Recordemos el ejemplo 15.1 en el que Antonio pagaba una cantidad de
dinero a Mirka N., mercenario serbio, para que le diese una paliza a Bruno. Si Mirka
le da la paliza a Bruno, Antonio sera inductor de un delito de lesiones. Si Bruno se
defiende y evita que Mirka le de una paliza y le cause lesiones, pese a los intentos
del mismo, Antonio sera inductor de un delito de lesiones en grado de tentativa.
Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecucin del delito, el inductor quedar impune,
pues no est previsto en nuestro Cdigo el castigo de la tentativa de induccin.
Ej. 15.27: Supongamos que, por las razones que sean, Mirka ni siquiera intenta
golpear a Bruno. La induccin de Antonio sera ineficaz y, dado que l no haba
previsto cometer el delito, Antonio quedara impune.
1.2. Requisitos de la induccin
Como se seala de modo unnime, la induccin debe ser directa y eficaz.
1.2.1. Induccin directa
Con este requisito se alude a que la induccin debe ir dirigida a una persona o personas
determinadas para la comisin de un delito concreto. La necesidad, en nuestro CP, de que
la induccin sea directa, excluye la punicin de la denominada induccin en cadena, de
forma que el inductor del inductor es impune.
1.2.2. Induccin eficaz
La induccin, adems de ser directa, debe ser eficaz. No es necesario que el inducido logre
consumar el delito, pero s que comience su ejecucin, pues, en el caso contrario, la
induccin ser impune, salvo que cumpla los requisitos de la proposicin.

Ej. 15.28: Vase el ejemplo 15.27 con su comentario. Ahora bien, si Antonio haba
decidido darle l mismo la paliza a Bruno, pero paga a Mirka para que le ayude a
darle la paliza, pese a que finalmente no consiguen golpear a Bruno, s habra una
proposicin punible.
1.2.3. El agente provocador
Con esta denominacin se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la
comisin de un delito para poder detener a quien lo comete. Normalmente son miembros
de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Para el sector doctrinal mayoritario, la impunidad
del agente provocador deriva de que no quiere que el delito se cometa o, ms
exactamente, no quiere que el delito se consuma, razn por la que le falta el dolo de la
participacin.
2. COOPERADORES NECESARIOS Y CMPLICES
De lo preceptuado en el Cdigo (art. 28, prrafo 2, letra b. y art. 29), se desprende que
nos encontramos ante supuestos en que se coopera en la ejecucin del delito. Tanto
cooperacin necesaria, como complicidad, constituyen conductas de cooperacin a la
ejecucin del delito. La diferencia es que en la cooperacin necesaria, la contribucin debe
consistir en un acto sin el cual no se habra efectuado el delito; mientras que en la
complicidad la propia redaccin exige que no se trate de un acto de esas caractersticas.
Distintas teoras distinguen entre cada una de estas formas de participacin.
2.1. Teoras de distincin
2.1.1. Teora del caso concreto
El cooperador necesario, con su conducta, pone una condicin sin la que el delito no se
hubiese realizado o, en otro caso, pone una condicin sin la que el delito se habra
realizado de modo diferente.
Ej. 15.29: Recordemos de nuevo el ejemplo 14.3. Custodia da la pistola que utiliza
Miguel para disparar y matar a Fermn. Si atendemos al caso concreto, resulta claro
que Custodia sera cooperadora necesaria, pues sin la entrega que hizo de la pistola
el resultado no se habra producido, o no del mismo modo.
El principal problema de esta teora es que apenas dejara espacio para la complicidad,
pues slo podran incluirse algunos supuestos de complicidad psquica. Para evitar estos
problemas se plantearon variantes de la teora:
Antn Oneca, propuso que la necesidad se refiriese a la produccin del resultado y
no a las modalidades de la accin, de modo que cooperador necesario sera quien
pone una condicin sin la que el resultado no se habra producido, mientras que el
cmplice sera el que pone una condicin que afecta nicamente al modo o forma de
realizacin del delito.
Rodrguez Mourullo, propuso considerar cooperacin necesaria a la colaboracin de la
que depende la comisin del delito, siendo mera complicidad la colaboracin de la
que depende nicamente la forma de comisin del delito.
El problema de estos criterios es que se centran en el desvalor del resultado,
menospreciando la importancia que en el Derecho penal tiene el desvalor de la accin.

2.1.2. Teora abstracta

Segn este planteamiento, hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma de
cooperacin es, en general, necesaria para la comisin del delito o no. Si lo fuese,
estaramos ante cooperacin necesaria, siendo complicidad el supuesto contrario. Se ha
sealado, adems (CEREZO MIR), las dificultades de prueba que planteara la
demostracin de si otra persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperacin,
y tambin la incorreccin de hacer depender la responsabilidad de una persona, no de su
efectiva aportacin, sino de lo que el autor hubiese podido o no conseguir.
Ej. 15.30: Por seguir con el ejemplo 14.3, parece difcil partir de la base de que slo
con la pistola que le entrega Custodia poda Miguel matar a Fermn. Dado que no es
difcil imaginar formas alternativas, deberamos concluir que Custodia slo sera
cmplice.
2.1.3. Teora de los bienes escasos
Formulada por GIMBERNAT ORDEIG, la misma seala que una conducta ser cooperacin
necesaria si era difcil de conseguir (bien escaso), mientras que si el autor poda
conseguir fcilmente la misma (bien abundante) estaramos ante complicidad.
Ej. 15.31: Pensemos, en el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilita la pistola a
Miguel para que mate a Fermn. As, dado que conseguir una pistola no suele resultar
fcil, la conducta de Custodia sera cooperacin necesaria, pues se tratara de un
bien escaso.
A esta teora se le ha objetado lo siguiente:
Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario.
Inexistencia de relacin entre la importancia de la contribucin y la mayor o menor
facilidad de su consecucin.
Dependencia del medio social del autor del delito.
2.1.4. Teora relativa de los bienes escasos
Si la contribucin que prest el sujeto podra haberla prestado otro de los codelincuentes
que participaron en el delito, estaramos ante complicidad; en otro caso, estaremos ante
cooperacin necesaria. Le podemos aplicar las dems objeciones hechas al criterio de los
bienes escasos. La responsabilidad depende de lo que pudiesen hacer otros y no slo de lo
que uno hizo.
Ej. 15.32: Utilicemos el propio ejemplo que usaba RODRGUEZ DEVESA. El mdico
que extiende la receta con la que se obtiene el veneno para producir la muerte sera
cooperador necesario, pues se trata de una conducta que el resto de codelincuentes
no puede suplir. Sin embargo, el que va a la farmacia sera mero cmplice, pues se
trata de una conducta que podra realizar cualquiera de los dems codelincuentes.
2.1.5. Negacin de la distincin
Algunos autores (CEREZO MIR) consideran la distincin una tarea insoluble, que pone de
manifiesto el carcter obsoleto de la figura del cooperador necesario. Se propone la
desaparicin del cooperador necesario y el establecimiento de una atenuacin, solo
facultativa, para el cmplice, que ofrecera la posibilidad de castigar a los partcipes que

as lo mereciesen con la pena del autor, pero de modo tcnicamente correcto (en nuestro
Cdigo, a tenor del art. 63, el cmplice recibe siempre, de modo obligatorio, la pena
inferior en un grado a la del autor, pues la atenuacin es obligatoria y no potestativa).
2.2. Toma de postura
Al cooperador necesario hay que diferenciarlo del cmplice, pues lo exige el CP, donde la
distincin tiene importantes consecuencias. Aqu es donde pueden ser de utilidad
reflexiones utilizadas por nuestra doctrina con otras finalidades, como la distincin entre el
cooperador necesario con dominio funcional del hecho, y el cooperador necesario que no
tiene dicho dominio funcional. As, para otorgar al cooperador necesario el dominio
funcional del hecho, se parte de una perspectiva ex ante y se pide que la contribucin del
mismo sea esencial para la comisin del delito segn el plan de los autores. Si, con estos
datos, la aportacin del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizara,
estaramos ante un cooperador necesario con dominio del hecho y, por tanto, coautor.
Las ideas anteriores nos parecen perfectamente vlidas para distinguir entre cooperadores
necesarios y cmplices. Sin embargo, hay que tener en cuenta que ya no hay por qu
exigir que la aportacin del cooperador necesario consista en una colaboracin simultnea
a la ejecucin. Al no buscar ya establecer ningn dominio funcional del hecho, no es
necesario restringir la colaboracin a actos simultneos a los ejecutivos. El cooperador
necesario podr actuar tambin en la fase preparatoria.
Ej. 15.33: Recordemos el ejemplo 14.29. Marcos, Juan y Miguel han decidido
atracar una sucursal de Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y
Juan entrarn en el recinto y Miguel permanecer fuera, vigilando. Tal y como
sealamos en la variante del ejemplo 14.30, si los propios Marcos y Juan consideran
tan importante que Miguel vigile, de forma que, en otro caso, no llevaran a cabo el
delito, Miguel sera cooperador necesario dado el carcter esencial de su
colaboracin.
Ej. 15.34: Volvamos al ejemplo anterior, pero partiendo ahora de la base de que la
vigilancia de Miguel no es algo esencial para Marcos y Juan. Prefieren que Miguel
vigile pero, en otro caso, tambin llevarn a cabo el delito. Dado el carcter no
esencial que en este caso tiene su aportacin, Miguel ser cmplice.
Ej. 15.35: recordemos el ejemplo 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anto V.
colocar en un sitio determinado. Patxi es cooperador necesario pues, pese a
participar en la fase preparatoria del delito, no cabe duda de que su aportacin es
esencial.
VI. PARTICIPACIN Y DELITOS IMPRUDENTES
El finalismo ha partido de un sistema unitario de autora en el delito imprudente,
considerando autor, sin ms, a cualquiera que realiza una conducta que no observaba el
cuidado objetivamente debido (WELZEL, CEREZO MIR).
Aqu, pese a partir de un concepto finalista de accin y de injusto, creemos que no
cualquier conducta imprudente supone, sin ms, una conducta de autora. Cmo
repercute este planteamiento en la cuestin de la participacin imprudente? Se distinguen
tres supuestos en la doctrina:

1. PARTICIPACIN IMPRUDENTE EN DELITO IMPRUDENTE

Como ya vimos al rechazar la posibilidad de coautora imprudente, no puede darse un
acuerdo de voluntades dirigido a la realizacin de lo injusto. Por esta razn, por tanto, no
puede haber participacin imprudente en un delito imprudente.
2. PARTICIPACIN DOLOSA EN DELITO IMPRUDENTE
Una vez ms negamos que pueda darse este supuesto, pues la participacin requiere que
exista en el autor la decisin de realizar el hecho (el dolo), lo que, por definicin, falta en
los delitos imprudentes en los que el autor no quiere que se produzca el hecho y, por
tanto, acta sin dolo.
Los supuestos de participacin dolosa en delito imprudente, sern casos de autora
mediata de un delito doloso con un instrumento que acta imprudentemente.
Ej. 15.36: Guillermo G., mdico, tiene como paciente a Rosa Z. con cuya vida quiere
acabar. Para ello le dice a Matilde V., enfermera, que le inyecte una dosis excesiva
(de lo que no se da cuenta Matilde) de morfina, a consecuencia de la cual Rosa Z.
fallece. Matilde V. habr actuado de modo imprudente (en cuanto pudo darse cuenta
de que la dosis era excesiva) y, as, cometido un homicidio por imprudencia. Sin
embargo, parece claro que estamos ante un caso de autora mediata en el que
Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin, y no ante una
participacin dolosa en un delito imprudente.
3. PARTICIPACIN IMPRUDENTE EN DELITO DOLOSO
No se dar, en este caso, un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partcipe.
Ahora bien, ello tampoco significa que estemos ante una autora de un delito imprudente,
pues, no todo aquel que realiza una conducta que no responde al cuidado objetivamente
debido es autor.
Ej. 15.37: Recordemos de nuevo el ejemplo 11.14, utilizando como ejemplo el
14.12 un poco ms arriba. Supongamos ahora que el cliente busca precisamente ese
frmaco porque quiere, precisamente, matar a su hijo administrndoselo, tal y como
hace posteriormente. La conducta descuidada del farmacutico (el medicamento
debe suministrarse con receta y l lo ha hecho sin ella) ha contribuido, sin duda, a
que el cliente pueda dar muerte a su hijo, pero no es una participacin imprudente,
dado que no hay acuerdo de voluntades entre el farmacutico y el cliente. Sin dicho
acuerdo no puede haber participacin. Y, como vimos, la conducta del farmacutico
tampoco era de autora imprudente, por no ser su infraccin de cuidado la conducta
tpica del homicidio imprudente. El farmacutico solo habr cometido un ilcito
administrativo al despachar sin receta.
VII. LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVS DE MEDIOS DE
COMUNICACIN SOCIAL
El art. 30 del Cdigo vigente contiene una regulacin especfica para las infracciones
penales que se cometan a travs de los medios o soportes de difusin mecnicos.

Art. 30.1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin
mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieran
favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada,
excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y
quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicacin o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal, incluso
la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna
de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se dirigir
al procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior.
1. FUNDAMENTO DE LA REGULACIN
Estamos ante una regulacin especfica cuya existencia suele reconducirse a una
combinacin de dos principios:
1. Principio de limitacin: se trata de reducir el crculo de personas responsables.
2. Principio de efectividad: como contrapunto a la idea anterior, se busca siempre que
haya un responsable, establecindose para asegurarlo un sistema de responsabilidad
en cascada.
Frente a este sistema, se menciona como alternativa el criterio del gerente responsable, a
tenor del cual responden siempre el autor y el responsable de la publicacin, programa o
empresa que deber actuar con dolo o imprudencia.
2. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA
De forma muy sinttica podemos apuntar las siguientes notas que singularizan esta
materia:
1) La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28 CP: autores en
sentido estricto (autor inmediato individual; coautores y autores mediatos) y los que sern
considerados autores (inductores y cooperadores necesarios), pese a que son, en el fondo,
partcipes.
As, los directores a que hacen referencia los nmeros 2, 3 y 4 (art. 30.2), debern ser
inductores o cooperadores necesarios para poder responder penalmente.
2) Responsabilidad en cascada, de forma que slo se puede perseguir a unas personas en
defecto de otras. Si es posible, por ej., perseguir a los que realmente han redactado el
texto, o a quienes les hayan inducido, no podra perseguirse a los directores de la
publicacin o programa en el que se difunda. As, poder perseguir a una persona, implicar
que no poda perseguirse a las que se encuentran en los nmeros anteriores.
Ej. 15.38: As, si se persigue al director de la empresa editora, debe quedar claro
que no poda perseguirse ni a las personas mencionadas en el nmero primero
(quienes realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y

quienes les hayan inducido a realizarlo) ni en el nmero segundo (directores de la

publicacin o programa en que se difunda).
3) El rgimen es aplicable no slo a los delitos que se cometen a travs de los medios de
comunicacin social, sino tambin a los que se realicen a travs de medios de difusin
mecnicos (CD, DVD, por ejemplo), lo que resulta lgico por las innovaciones tecnolgicas.
Se discute tambin su aplicacin a las publicaciones en Internet, pese a no ser un medio
de difusin mecnico.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu significa que la participacin tiene naturaleza accesoria?
Pues que la participacin depende, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta
accesoriedad tiene dos facetas:
a) Accesoriedad cuantitativa: referida al grado de realizacin del hecho por parte del
autor, exigindose un principio de ejecucin de la conducta del autor para poder
castigar a los partcipes.
b) Accesoriedad cualitativa: se trata de saber la medida de la dependencia de la
responsabilidad de los partcipes respecto a la del autor.
2. Puede castigarse al inductor si el inducido no da comienzo a la ejecucin del
delito? Cmo se denomina esta forma de induccin?
No, ya que en el CP no est prevista la denominada tentativa de induccin.
3. Cules son las formas propias de participacin en nuestro CP? Y las
impropias?
Son propias cuando la contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin al
mismo (induccin, cooperacin necesaria y complicidad).
Son impropias cuando la colaboracin se realiza con posterioridad a la ejecucin del delito
(encubrimiento).
4. Se puede participar de forma imprudente en un delito imprudente? Y en un
delito doloso?
No, ya que no existe acuerdo de voluntades dirigido a la realizacin de lo injusto. Tampoco
es posible en el delito doloso por el mismo motivo.
5. Qu sistema de responsabilidad sigue el CP en los delitos cometidos a travs
de medios de difusin mecnicos?
Sigue un sistema de responsabilidad limitada a los autores, exigible en cascada.
6. Qu es la induccin en cadena? Es punible en el CP?
Cuando en la induccin participan de forma alterna tres o ms personas; es decir, cuando
una persona induce a otra, y sta a su vez induce al autor. Segn nuestro CP el inductor
del inductor es impune.
7. Qu distingue a los cooperadores necesarios de los cmplices?
Lo que distingue al cooperador necesario del cmplice es el carcter esencial o no de la
aportacin al hecho delictivo.

8. Qu requisitos exige el TS para castigar la participacin por omisin?

Elemento objetivo: constituido por la omisin.
Elemento subjetivo: compuesto por la voluntad dolosa.
Elemento normativo o deber de actuar en posicin de garante
9. Cundo puede responder el director de una publicacin peridica por los
textos publicados en la misma?
Respondera en segundo grado, de forma excluyente y subsidiaria a los que realmente
hayan redactado el texto y producido el signo de que se trate, y quienes les hayan
inducido (art. 30.2 CP).
10. Cundo es punible la participacin psquica? Ponga, en su caso, un ejemplo
de participacin psquica punible.
Cuando en la participacin exista una contribucin causal en la ejecucin del delito. Por ej.,
Pepe tiene dudas acerca de cometer un robo o no, finalmente accede a realizarlo gracias a
los consejos que le ha proporcionado su amigo Juan, en tal caso la participacin psquica
de Juan es punible.

LECCIN 16: LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

I. EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN:
SISTEMTICA
1. LOS EFECTOS DE LA APRECIACIN DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN
Como ya vimos al tratar el tema de la relacin entre la tipicidad y la antijuridicidad en la
leccin 8, se sigue aqu la concepcin de que toda accin tpica es antijurdica si no
concurre una causa de justificacin.
Si concurre una causa de justificacin la conducta sigue siendo tpica pero no es
antijurdica, pasa a ser licita, conforme a Derecho.
Las causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo que interfiere las normas
subyacentes a los tipos, dando lugar a que la realizacin de la conducta prohibida, o que la
no realizacin de la conducta ordenada sea lcita (CEREZO).
La realizacin de la conducta justificada supone un valor que compensar el desvalor que
comportaba la conducta tpica, por tanto, las causas de justificacin compensan el desvalor
del hecho convirtindolo en lcito a pesar de su tipicidad.
Al transformarse la conducta en lcita, en permitida, las causas de justificacin excluyen no
solo la responsabilidad penal, sino tambin la civil derivada de un acto ilcito, lo que no
significa que en algunos supuestos no siga existiendo responsabilidad civil, pero sta no se
deriva de un hecho ilcito, sino de otros principios que la hacen surgir, como la gestin de
negocios ajenos o el enriquecimiento injusto (vase tema 14).
Ej. 16.1: As, para el caso de actuacin en estado de necesidad justificante, el art.
118 del CP dispone que no ser responsable civil el autor sino las persona en cuyo
favor se haya provocado el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado.

Las causas de justificacin eliminan tambin la posibilidad de imponer medidas de

seguridad, ya que la comisin de un delito, en el sentido de conducta tpica y antijurdica,
es siempre presupuesto para su imposicin.
2. SISTEMTICA DE LA REGULACIN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La mayora de las causas de justificacin prevista en nuestro Cdigo penal estn definidas
en el catlogo de eximentes del artculo 20:
La legtima defensa.
El estado de necesidad cuando el mal causado es menor del que se trata de evitar.
El obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho,
oficio o cargo.
Algunas otras se hallan sin embargo reguladas en la Parte Especial, pues afecta a un delito
o grupos de delitos en particular. Es el caso de la exceptio veritatis en las injurias: Art. 210
CP: El acusado de injuria quedara exento de responsabilidad probando la verdad de las
imputaciones cuando stas se dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o de
infracciones administrativas.
O del consentimiento en las lesiones: Art. 156 CP: No obstante lo dispuesto en el artculo
anterior, el consentimiento vlido, libre, consciente y expresamente emitido, exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a
lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo
que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o
el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por
stos ni por sus representantes legales.
La eficacia del consentimiento como causa de justificacin presenta peculiaridades, pues
adems de estar expresamente prevista para algunos delitos, la doctrina le atribuye dicha
eficacia justificante en otros delitos sin que la ley lo establezca expresamente, mientras
que en otros casos se entiende que el consentimiento excluye ya la tipicidad de la
conducta, como se ver al estudiar esta eximente.
3. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN CONFORME A SU
FUNDAMENTO Y CONFORME A SU ESTRUCTURA TPICA
La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificacin conforme a su fundamento,
distinguiendo aquellas que se basaran en el principio de la ausencia de inters, como el
consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residira en el principio del inters
preponderante.
Frente a esta distincin tambin hay autores que defienden que todas las causas de
justificacin se basan en un inters o valor preponderante (o en una ponderacin de
intereses o valores).
Por ltimo, otros defienden que el fundamento de las causas de justificacin es mucho ms
complejo, ya que en l se entrecruzan diversos principios.
En realidad, cualquiera de estas posturas es defendible dependiendo de cmo se entienda
la ponderacin de intereses o valores.
Ej. 16.2: As, por ejemplo, la legtima defensa no puede explicarse adecuadamente
conforme al inters preponderante si solo consideramos como intereses en juego los
bienes respectivamente lesionados o defendidos, pero la cosa cambia si se incluye

entre los intereses a ponderar, junto con el bien jurdico defendido, la proteccin del
ordenamiento jurdico.
Ej. 16.3: Para explicar el fundamento del consentimiento como causa de
justificacin tambin sera posible acudir al criterio de la ponderacin de intereses (y
no al de la ausencia de inters), siendo aqu el inters o valor preponderante el de la
libertad de la voluntad frente al del bien jurdico protegido.
Por todo lo dicho vamos a renunciar a un intento de sistematizacin de las causas de
justificacin en torno a su fundamento. Nos parece ms importante que el estudiante
aprenda el fundamento de cada una de ellas al estudiarlas en particular.
Sin embargo, s resulta imprescindible para poder explicar despus el funcionamiento de
las causas de justificacin, hacer referencia a su clasificacin conforme a su estructura
tpica.
Al igual que existen tipos de lo injusto a los que subyace un mandato (delitos de omisin)
o una prohibicin de actuar (delitos de accin), existen tipos de justificacin a los que
subyace una autorizacin de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias.
Los tipos de las causas de justificacin contienen, igual que los tipos de lo injusto,
elementos objetivos y elementos subjetivos, y en atencin a la congruencia de entre las
partes objetiva y subjetiva del tipo de de justificacin podemos distinguir:
A) Tipos incongruentes: En ellos la parte subjetiva del tipo de justificacin excede a la
parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene
que realizar para que se aprecie la justificacin. Aqu el tipo subjetivo de la causa de
justificacin, la finalidad justificante, ha quedado resaltado por el recorte del tipo objetivo
dando lugar a causas de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El
legislador acude a esta estructura con el fin de adelantar los efectos justificantes a un
momento anterior al de la produccin del resultado valioso. La finalidad es promover la
realizacin de la accin justificante, ya que la penalizacin que supondra no apreciar la
eximente completa en caso de frustracin del fin salvador podra desincentivar el
emprendimiento de estas acciones de salvacin.
Ej. 16.4: La legtima defensa o el estado de necesidad son tipos de justificacin de
resultado cortado. El tipo exige actuar para defender la persona o derechos propios o
ajenos de una agresin ilegitima en el primer caso, o para evitar un mal propio o
ajeno mayor que el que se causa en el segundo. Pero el tipo objetivo no exige en
ninguno de los dos la efectiva consecucin de los resultados de salvacin del bien o
de evitacin del mal cuya persecucin sin embargo s integra el tipo subjetivo.
Ej. 16.5: Como ejemplo del ejercicio legitimo de un derecho podemos citar la
detencin de un delincuente por un particular, que puede realizarse en los casos
previstos en el art. 490 de la LECrim, pero siempre (conforme al 496 de la misma
ley) que la detencin se realice con la intencin de ponerle a disposicin judicial.
Estamos ante una causa de justificacin mutilada de varios actos, pues la detencin,
para estar justificada, debe cometerse con la intencin de realizar a continuacin una
segunda conducta. Si se detiene al delincuente con otro fin, como cobrar un rescate
o castigarle uno mismo, ya no se dar la causa de justificacin del ejercicio legtimo
de un derecho. Sin embargo, la detencin est justificada en el mismo momento en
que se produce con tal fin y aunque despus el sujeto no consiguiera realizar la

segunda conducta (huida del delincuente). El tipo objetivo no comprende la efectiva

realizacin de esa segunda conducta, con cuya intencin, sin embargo, debe ser
realizada la primera.
[Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva requiere la voluntad dirigida a la
produccin del resultado, sin embargo, la parte objetiva no necesita de que se produzca
ese resultado para que se considere cometido el tipo (el delito). Aquellos en los que se
tipifica una accin con la que el sujeto pretende alcanzar un resultado posterior, que el tipo
no requiere que se llegue a realizar: Tortura para conseguir una confesin; falsificacin de
moneda para ponerla en distribucin.
Delitos mutilados de varios actos: aqu es al revs, slo se exige un trozo, o varios, de
la parte objetiva, pero la subjetiva debe incluir la voluntad de llegar a la lesin del bien
jurdico. La tentativa inacabada y los actos preparatorios son estos tipos de delitos; con lo
cual la causa de justificacin se acorta, a diferencia de la anterior, hasta dnde se haya
producido lo conseguido por el sujeto y que por diversas causas no se ha llegado a
conseguir.]
B) Tipos congruentes: La parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella. El legislador utiliza esta estructura all donde no quiere promover la realizacin de
la conducta, sino que slo la tolera cuando da lugar a un resultado positivo.
Ej. 16.6: El consentimiento como causa de justificacin o la exceptio veritatis en las
injurias, son causas de justificacin de estructura tpica congruente.
En realidad, en ambos modelos, el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la voluntad
de actuar, la finalidad justificante, lo que sucede es que en el primero una parte del mismo
queda destacada por un recorte del tipo objetivo y en el segundo no.
II. EL TIPO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN. ELEMENTOS OBJETIVOS Y
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Los tipos de causas de justificacin contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos
objetivos y elementos subjetivos. Al tipo de la causa de justificacin subyace una
autorizacin de realizar determinada conducta.
Los elementos objetivos del tipo, por lo general, definirn la situacin en la que est
permitido actuar y las caractersticas externas de la accin justificante.
Y de la misma manera que la finalidad (conciencia y voluntad), referida a la realizacin de
los elementos objetivos del tipo, constituye el dolo y es considerado un elemento subjetivo
de lo injusto, la finalidad configuradora de la accin justificante (la conciencia y voluntad
de realizar los elementos objetivos de la causa de justificacin) configurar el elemento
subjetivo de justificacin.
Dentro de este elemento subjetivo de justificacin, en aquellas causas de justificacin de
resultado cortado y mutiladas de varios actos (que como hemos visto son la mayora),
podemos distinguir todava la parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo
objetivo recortado, a la que llamaremos dolo de justificacin y la finalidad que
trasciende al tipo objetivo, referida al resultado valioso, a la que llamaremos elemento
subjetivo de justificacin trascendente.
Ej. 16.7: As, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el elemento
subjetivo comprende la conciencia y voluntad del sujeto de actuar para evitar un mal

mayor propio o ajeno que l mismo no ha provocado intencionadamente, lo que

incluye la conciencia de la situacin de necesidad y la voluntad trascendente de
evitar, con su intervencin, el mal.
Ej. 16.8: Y en la legtima defensa el elemento subjetivo comprende la conciencia y
voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos frente a una
agresin ilegitima mediante el uso de medios racionalmente necesarios para
impedirla o repelerla, lo que incluye la conciencia de la existencia de una agresin
ilegitima, de la necesidad de defensa, la conciencia y voluntad de elegir un medio
racionalmente necesario para repelerla (quien sabe que se excede ya no se est
defendiendo, sino atacando) y la voluntad trascendente (porque va ms all del tipo
objetivo) de con ello librar al bien jurdico del ataque.
De la misma manera que durante aos se neg la existencia de elementos subjetivos en lo
injusto, tambin ha sido grande la oposicin en la doctrina al reconocimiento de elementos
subjetivos en la justificacin. Muchas veces se neg todo elemento subjetivo, otras solo la
existencia de estos elementos subjetivos trascendentes por varios motivos (por
confundirlos con mviles, con una intencin de primer grado, con la conciencia de la licitud
de la conducta o por no haber comprendido la estructura de resultado cortado de la
mayora de las causas de justificacin).
El elemento subjetivo de justificacin, que no es otra cosa que la finalidad en la accin
justificante (paralela por tanto al dolo en lo injusto), es compatible con otros fines
simultneos o incluso con mviles que en realidad son irrelevantes tanto para lo injusto
tpico como para lo justificante.
Ej. 16.9: Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legitime defensa
cuando viendo que Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegtimamente a Carmen,
acta para defenderla eligiendo los medios racionalmente necesarios, aun cuando
con su accin defensiva al mismo tiempo persiga la satisfaccin personal de lesionar
a Pedro, a quien odia.
Ej. 16.10: Enrique acta con el elemento subjetivo del estado de necesidad
justificante cuando toma sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparcado frente a
su casa, para llevar a su vecino gravemente accidentado al hospital, aunque su fin
directo sea conducir el maravilloso coche ajeno, siempre que llegar al hospital y
salvar la vida del accidentado sea una consecuencia secundaria necesariamente
unida a su fin principal (aqu entra en el mbito de lo querido por l) o no
necesariamente unida pero tampoco absolutamente improbable con la que cuenta
(por lo tanto tambin integrada en su voluntad).
En la actualidad, en paralelo a los intentos de normativizacin de lo injusto, tambin se ha
intentado una objetivizacin de la justificacin. Estas corrientes rechazan la exigencia de
elementos subjetivos trascendentes, sustituyendo la intencin referida al resultado o a la
realizacin de actos posteriores por la idoneidad de la accin. Estas posturas plantean
numerosos problemas, de los que destacamos los siguientes:
1) La inclusin de un elemento que no est expresamente recogido en el tipo de la causa
de justificacin, como es la idoneidad de la conducta para producir el resultado valorado,
supone una interpretacin restrictiva contraria al reo.

Ej. 16.11: As, por ejemplo, quien intenta defenderse de alguien ostensiblemente
ms fuerte con unos golpes que objetivamente son inidneos para frenar la agresin,
adems de recibir una paliza, sera castigado por las lesiones que hubiera ocasionado
al agresor en su fallido intento de defenderse, pues su conducta, por ser inidnea
para salvarle, no estara segn estas posturas justificada.
2) La absoluta objetivizacin de lo justificante, al igual que la de lo injusto, slo es posible
en situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar su capacidad
para producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad de actuar del
sujeto, la finalidad (elementos subjetivos). Por ello, esta construccin falla cuando se
enfrenta a las causas de justificacin mutiladas de varios actos, pues en ellas no es posible
definir lo justificante con criterios meramente objetivos y no resulta coherente que, en una
causa de justificacin mutilada de varios actos, se deba reconocer necesariamente como
elemento de lo justificante un elemento subjetivo consistente en una determinada
voluntad de actuar, una finalidad, con independencia de que adems despus se exija la
idoneidad objetiva de dicho plan (elemento subjetivo), y ese elemento desaparezca como
fundamento de lo justificante cuando la ejecucin ha avanzado hasta la situacin de
tentativa acabada.
Ej. 16.12: Un particular detiene a un delincuente que se ha fugado de un
establecimiento penal en que se hallaba cumpliendo condena. En ese mismo
momento el ordenamiento tiene que decir si la accin es un delito de detenciones
ilegales o si por el contrario se encuentra justificada por el ejercicio legitimo de
defender a otro en las circunstancias previstas por la ley, pues entre otras cosas, si
la conducta no fuese licita desde su comienzo, cabria contra ella legtima defensa y
cualquiera podra evitar la detencin. Pero, como hemos visto, la licitud de la
detencin depende de que el sujeto detenga con la intencin de poner a disposicin
judicial. Esto es imposible de determinarlo de manera objetiva, sin tener en cuenta la
intencin del sujeto. Cuando se produce la detencin no podemos conocer su
idoneidad objetiva para devolver al delincuente a la prisin, ya que ello depender de
la voluntad de actuar del sujeto (un elemento subjetivo). Si su intencin es llevarlo a
un zulo y pedir un rescate a su familia la detencin no estar justificada.
No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos introducidos en la
definicin legal de una causa de justificacin que no hacen referencia a la conducta valiosa
que el ordenamiento promueve o tolera con la intencin de salvaguardar un inters
preponderante, sino a determinados limites introducidos por motivos poltico-criminales. Al
no tratarse de elementos objetivos del tipo de lo justificante, el elemento subjetivo
tampoco necesita extenderse a los mismos.
Ej. 16.13: As, por ejemplo, en la legtima defensa, el requisito de la falta de
provocacin suficiente por parte del defensor (en los casos en los que la provocacin
no supone ya la falta de necesidad de defensa) es, en mi opinin, un elemento que
no pertenece al tipo de lo justificante, pues no pertenece al fundamento de la causa
de justificacin: la defensa de los bienes jurdicos y del ordenamiento. Pero puede
entenderse que el Derecho no permite que se erija en defensor del ordenamiento
quien provoc la infraccin del mismo (CEREZO) y que por ello se imponga esta
condicin objetiva de justificacin. Al no pertenecer al tipo de lo justificante no tiene

por qu estar abarcada por el elemento subjetivo de la causa de justificacin y

puede fallar aunque ste concurra, dando lugar a la aplicacin de una eximente
incompleta.
Las causas de justificacin son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos
imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos objetivos como sus
elementos subjetivos.
Ej. 16.14: Mariano, nico mdico de un pueblo que se encuentra a 60 km de la
poblacin ms cercana, es avisado por telfono por un pastor de que se ha
producido un gravsimo accidente a 10 km de la localidad y hay heridos que
necesitan de una intervencin inmediata para no morir desangrados. El mdico coge
todo el instrumental del que dispone y sale en su vehculo particular hacia el lugar
del accidente. Mariano conduce a una velocidad excesiva en su afn por llegar a
tiempo de salvar la vida del accidentado, lo que provoca que en un determinado
momento, y sin quererlo, embista por detrs a otro vehculo causando unas lesiones
no graves a su conductor. El delito de lesione imprudentes est justificado por la
actuacin de Mariano en estado de necesidad.
No existe en ningn caso una justificacin meramente objetiva. La misma supondra
prescindir de las normas de determinacin, y el derecho penal acabara siendo un mero
distribuidor de responsabilidades por hechos comprobados ex post, en lugar de un
instrumento eficaz para la proteccin de bienes jurdicos que solo puede funcionar
mediante normas de determinacin. Y ello es as porque el Derecho puede motivar a la
realizacin de acciones valiosas, puede motivar a realizar acciones de defensa o
salvamento, pero no puede dejar de motivar a no matar a otro por lo que acaso despus
pueda suceder.
III. LA EXCLUSIN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIN Y VALOR DEL
RESULTADO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La justificacin opera en principio compensando el desvalor de accin y el desvalor de
resultado constitutivos de lo injusto a travs de un valor de accin y de un valor de
resultado.
El valor de accin est constituido por la accin justificante, de la que forman parte la
conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de la causa de
justificacin, los dems elementos subjetivos de justificacin y tambin el desarrollo
externo de dicha accin (la concurrencia de los elementos objetivos).
El valor de resultado viene determinado por la consecucin del valor pretendido por la
causa de justificacin: el inters preponderante cuya salvaguarda se busca.
Sin embargo, la mayora de las causa de justificacin previstas en nuestro Cdigo penal
exigen para su eficacia nicamente un valor de accin, siendo las menos las que exigen
adems un valor de resultado.
En las causas de justificacin que solo exigen un valor de accin, el legislador ha decidido
promover la realizacin de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha
renunciado a la efectiva produccin del valor de resultado (por ejemplo, la salvacin del
bien agredido ilegtimamente en la legtima defensa o la evitacin del mal que amenaza en
el estado de necesidad), pues tal exigencia podra resultar disuasoria del emprendimiento
de dichas acciones, ya que de no lograrse el resultado el sujeto resultara castigado al no

aplicrsele la eximente completa. Estas causas de justificacin se configuran tpicamente

como causas de justificacin de resultado cortado o mutiladas de varios actos.
En cambio, en aquellas causas de justificacin que exigen la efectiva produccin del valor
de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos de injurias, el
legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que simplemente las contempla
como licitas cuando las mismas comportan tanto un valor de accin como el
correspondiente valor de resultado. Por ello, de la misma manera que en la conformacin
de lo injusto puede faltar el desvalor del resultado pero nunca el de accin, tambin en la
justificacin es siempre imprescindible la existencia de un valor de accin, pudiendo faltar
en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador otorga al mero valor de accin el
efecto compensador del desvalor de lo injusto (de la accin y del resultado) y con ello la
justificacin de la conducta tpica.
La mera realizacin del valor de la accin en las causas de justificacin que exigen tambin
la produccin de un valor de resultado, o la realizacin de un valor de accin incompleto en
aquellas que solo exigen valor de accin, dar lugar a una compensacin parcial del
desvalor de lo injusto a travs de la aplicacin de las eximentes incompletas como
atenuantes, pero impedir la justificacin del hecho como explicaremos detenidamente a
continuacin.
1. SUPUESTOS DISCUTIDOS: LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE
JUSTIFICACIN Y LA CREENCIA ERRNEA DE QUE CONCURREN LOS ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO DE JUSTIFICACIN
1.1. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin
La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, bien porque falte todo l o bien porque
falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas de justificacin de resultado
cortado y mutiladas de varios actos, conlleva la no concurrencia del tipo de justificacin,
de la misma manera que la ausencia del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del
delito de accin doloso. Si no existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una
agresin ilegitima, de cumplir con un deber etc., no concurre el valor de accin exigido. Y a
falta de un valor de accin no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues
ste necesariamente tiene que provenir de un valor de accin. De la misma manera que no
se considera un desvalor de resultado cualquier causacin de la lesin de un bien jurdico,
sino solo aquella que proviene de un desvalor de accin, no puede calificarse como valor
de resultado la mera salvacin fortuita de un inters preponderante. El Derecho no valora
ni premia estos resultados casuales, igual que no desvalora los resultados fortuitos.
Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual la salvacin de
un bien, o la realizacin de un inters preponderante, pero sin que el sujeto conozca que
se dan las circunstancias objetivas de una causa de justificacin, ni haya actuado con tal
intencin salvadora, no puede aplicarse la eximente ni completa ni incompleta. El sujeto ha
realizado una conducta tpica y antijurdica (por no concurrir la causa de justificacin) y
como tal deber de ser castigada.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carcter de su padrastro y de las habituales
discusiones que tiene aquel con l y su madre, despus de pensarlo mucho, una
noche decide asesinarlo. Se levanta de su cama, toma un hacha, entra sigilosamente
en la habitacin de sus progenitores y asesta un hachazo mortal a su padrastro en la
cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando a su madre, dato que

Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la oscuridad que apenas le

permita distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a su padrastro, sin saberlo ni
quererlo, ha salvado la vida a su madre. Puesto que Albrecht realizo el tipo del
asesinato pero el de legtima defensa, al faltar el elemento subjetivo de la misma (no
conoca que la madre estaba siendo agredida ilegtimamente ni actu con la
intencin de defenderla), deber ser condenado por asesinato consumado, no
valorndose a su favor la salvacin fortuita de la vida de la madre.
Ej. 16.16: El gngster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria, que se
ha escapado de prisin, para pedir un rescate a su familia, sin saber que la polica
conoce sus planes y le espera en su casa para, cuando llegue con su vctima, detener
a Matteo legalmente y ponerlo a disposicin judicial. Giorgio ser castigado por un
delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le beneficie el hecho de que sin
saberlo ni quererlo haya contribuido a la puesta a disposicin judicial de Matteo.
A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina confunde los
elementos objetivos de las causas de justificacin de resultado cortado con el valor de
resultado de la correspondiente causa de justificacin, cuando dichos elementos no son
sino la descripcin externa de la conducta, y por tanto forman parte del valor de accin.
Por ejemplo, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la legtima defensa (que
exista una agresin ilegitima, una necesidad de la defensa, etc) es identificado por estos
autores con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aun ningn
resultado valioso sobre un bien jurdico o inters preponderante.
Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la accin de
defensa, de la misma forma que la peligrosidad de la accin no supone todava ningn
resultado de perturbacin de un bien jurdico sino que se integra solo en el desvalor de la
accin.
Partiendo de este error, adems le aaden otro segundo al afirmar que puede existir un
valor de resultado que no provenga de un valor de accin, lo que aqu venimos negando,
pues supone renunciar a la concepcin de lo injusto como la infraccin de una norma de
determinacin. Y con base en estas premisas se han diseado diferentes soluciones para el
supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificacin:
Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado, queda compensado el
desvalor de resultado y subsistira nicamente un injusto parcial consistente en un
desvalor de accin. Para castigarlo proponen condenar solo por tentativa (ya que
como vimos, lo injusto de la tentativa se limita a un desvalor de accin).
As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por tentativa de asesinato, y en el Ej.
16.16, Giorgio respondera por tentativa de detenciones ilegales.
Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante:
As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por asesinato consumado con una pena
rebajada en uno o en dos grados, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondera por
detenciones ilegales consumadas con una pena rebajada en uno o en dos grados.
Y otros una mera atenuante por analoga. Para lo cual tampoco encontraramos
motivo.

As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por asesinato consumado con una
atenuante, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondera por detenciones ilegales
consumadas con una atenuante.
Entendemos aqu que todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificacin
separada parten de premisas incorrectas adems de plantear cada una de ellas otros
problemas adicionales. En nuestra opinin, un resultado fortuito, o la mera presencia de
los elementos objetivos de la causa de justificacin, no pueden ser valorados por el
Derecho de modo que fundamenten una exclusin del desvalor de resultado, una
disminucin de lo injusto que sirva de base para la aplicacin de una causa de justificacin
incompleta o de una atenuante analgica.
1.2. La creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificacin
El supuesto contrario al que acabamos de ver sera el caso en que s concurren los
elementos subjetivos del tipo de la causa de justificacin, pero no los elementos objetivos.
Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejn solitario en el que ya le han
atracado anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo desde
hace aos, salir de un portal y dirigirse hacia l, y cuando se encuentra a un par de
metros de distancia le ve sacar de su bolsillo interior un objeto metlico. Paco,
pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone inmediatamente a
dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende
de una agresin ilegitima. Pero en realidad lo que haba sacado Carlos de su bolsillo
era un encendedor. Al matar a Carlos, Paco acta pensando que concurren todos los
elementos objetivos de la legtima defensa y con el nimo de defenderse, cuando en
realidad aquellos elementos no se daban. Concurre por tanto en su actuacin el tipo
subjetivo de la causa de justificacin, pero no el tipo objetivo.
En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de la causa de
justificacin. Se trata pues de supuestos que podramos calificar como de tentativa de
justificacin.
En las causas de justificacin de resultado cortado, incluidas las mutiladas de varios actos,
el resultado no se exige, luego su falta no es una tentativa de justificacin sino una
justificacin completa, pero es posible la tentativa del tipo cortado cuando falte algn
elemento objetivo de dicho tipo y el sujeto lo desconozca.
En el ejemplo 16.17 faltan todos los elementos objetivos; la agresin ilegitima, la
necesidad de defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, est intentando
realizar la accin defensiva sin conseguirlo.
Esta tentativa de justificacin, para quienes separamos la tipicidad de la antijuridicidad,
supone, en primer lugar, una disminucin de injusto por la existencia de un cierto valor de
accin y, en segundo lugar, afecta a la culpabilidad a travs del error de prohibicin.
Ese cierto valor de accin lo representa el intento de realizar una accin justificante. Igual
que en la tentativa existe un desvalor de accin y el mismo va disminuyendo conforme
ms se aleja el intento de la consecucin del resultado (recordemos que a menor
desarrollo externo y menor peligrosidad, menor contenido de desvalor de accin), de la
misma manera el intento de realizar la accin justificante supone un valor de accin

aunque menor que el de la causa de justificacin completa (con sus elementos objetivos y
subjetivos) y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor del hecho.
Pero que no sea suficiente para justificar (en contra de MUOZ CONDE y otros) no significa
que no se le conceda ninguna relevancia. Ese pequeo valor de accin debe tenerse en
cuenta al graduar la pena puesto que ha supuesto una compensacin parcial del desvalor
que representa el delito cometido.
En el ejemplo 16.17 es menos disvalioso [privado de valor] matar a alguien
queriendo defenderse de una supuesta agresin ilegitima que hacerlo sin tal finalidad
defensiva. La intencin defensiva supone un cierto valor de accin que compensa
una parte del desvalor del homicidio.
Para tener en cuenta esa disminucin de injusto podemos acudir a la aplicacin de una
eximente incompleta como atenuante, o a la de una atenuante analgica, dependiendo de
cual sea el grado del valor de accin realizado (en atencin al nmero y entidad de los
elementos objetivos que concurran y los que falten).
Sin embargo, el actuar en la creencia errnea de que concurren los elementos objetivo del
tipo de justificacin y con el correspondiente elemento subjetivo de justificacin
trascendente (en los casos en que tales elementos se exigen), supone adems otro efecto,
como ya hemos anunciado: excluye o disminuye la culpabilidad (segn el error de
prohibicin sea invencible o vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es
lcita, creyendo que est justificada. El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de
prohibicin (se explicar en la leccin 22).
Si el error de prohibicin es invencible, el sujeto quedar exento de responsabilidad penal.
Si el error es vencible, la solucin para el ejemplo planteado no supone sumar a la rebaja
de la pena por disminucin de injusto (eximente incompleta o atenuante por analoga) una
nueva rebaja por error de prohibicin vencible (en contra VALLE MUIZ), sino que habr
que elegir una de ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se
encuentran en una relacin de concurso de leyes (vase leccin 26): toda tentativa de
justificacin supone desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada, y todo error
de prohibicin indirecto consistente en creer que se est realizando el tipo de la causa de
justificacin implica necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la misma.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cules son los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin?
Que el hecho no es antijurdico, por lo que pasara a ser lcito, conforme a Derecho.
2. Todas las causas de justificacin previstas en el CP estn definidas en el
catlogo de eximentes del artculo 20? Ponga ejemplos.
No, existen otras causas de justificacin reguladas en la parte especial del CP, como por
ej., la eficacia del consentimiento en las lesiones que se pudieran cometer en los
trasplantes.
3. Si tuviera que resumir en un solo principio el fundamento de las causas de
justificacin, cmo lo explicara?
Las causas de justificacin se podran resumir en el principio de un inters o valor
preponderante; es decir, el legislador considera que la actuacin justificante salvaguarda
un bien jurdico o un valor superior al establecido en el tipo.

4. Ponga dos ejemplos de tipos de justificacin de resultado cortado.

La legtima defensa y el estado de necesidad.
5. Las causas de justificacin son aplicables a los delitos imprudentes? Si as
fuera, se exigira en tal mbito tambin la concurrencia de sus elementos
subjetivos? Ponga un ejemplo.
S. Si es necesaria la concurrencia de los elementos subjetivos. Por ej., el mdico que
circula a velocidad excesiva, ya que se dirige a atender a un enfermo cuya vida corre serio
peligro, y tiene un accidente de trfico causando lesiones al otro implicado; en este caso
existira unas lesiones por imprudencia, al igual que una causa de justificacin (estado de
necesidad).
6. Ponga dos ejemplos de elemento subjetivo de justificacin trascendente.
Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legitime defensa cuando viendo que
Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegtimamente a Carmen, acta para defenderla
eligiendo los medios racionalmente necesarios, aun cuando con su accin defensiva al
mismo tiempo persiga la satisfaccin personal de lesionar a Pedro, a quien odia.
Enrique acta con el elemento subjetivo del estado de necesidad justificante cuando toma
sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparcado frente a su casa, para llevar a su vecino
gravemente accidentado al hospital, aunque su fin directo sea conducir el maravilloso
coche ajeno, siempre que llegar al hospital y salvar la vida del accidentado sea una
consecuencia secundaria necesariamente unida a su fin principal (aqu entra en el mbito
de lo querido por l) o no necesariamente unida pero tampoco absolutamente improbable
con la que cuenta (por lo tanto tambin integrada en su voluntad).
7. Segn la postura defendida en este Curso, se puede afirmar la existencia de
un valor de resultado que no provenga de un valor de accin? Explique por qu.
No, ya que siempre es necesario la existencia de un valor de accin.
8. Enumere cuatro diferentes soluciones propuestas por la doctrina para resolver
los supuestos en que un sujeto acta sin los elementos subjetivos de justificacin
estando presentes los elementos objetivos.
Unos entienden que al darse el presunto valor de resultado quede compensado el
desvalor de resultado y subsistir nicamente un injusto parcial consistente en un
desvalor de accin.
Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante.
Otros como una atenuante por analoga.
La teora seguida por este curso descarta la aplicacin de causa de justificacin por
este motivo.
9. Qu efectos tiene en los elementos del delito el caso contrario: el sujeto acta
con los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificacin pero no se dan
los elementos objetivos, en contra de lo que l errneamente cree?
En este caso se produce la denominada tentativa de justificacin lo que conlleva a una
disminucin de injusto por la existencia de un cierto valor de accin y en segundo lugar
afecta a la culpabilidad a travs del error de prohibicin.

10. Cul sera la solucin penolgica que permite el CP para el supuesto

anterior?
Se estar ante un error de prohibicin, lo que supondr una eximente en el caso de error
de prohibicin invencible, o una atenuante en el caso de que se trate de un error de
prohibicin vencible.

LECCIN 17: EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURDICA, I: LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIN, 1: LA LEGTIMA DEFENSA Y EL ESTADO
DE NECESIDAD
I. LA LEGTIMA DEFENSA
La eximente de legtima defensa es una causa de justificacin que aparece regulada en el
art. 20.4 CP. Segn este precepto:
art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin
ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
El ordenamiento da cobertura as a situaciones en las que el sujeto lleva a cabo una
conducta tpica. Si concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 20.4 CP, su
realizacin se considerar amparada por la causa de justificacin de la legtima defensa
por lo que ser lcita. En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales (art. 21.1
CP) supondr una atenuacin de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Gonzalo cita a Manuel en la
vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen al balcn de la casa,
momento en que Manuel aprovecha para sacar un cuchillo de dieciocho centmetros
de hoja y terminado en punta con el que acomete a Gonzalo. Se produce un forcejeo
y finalmente Gonzalo propina un fuerte puetazo a Manuel, que cae por encima de la
barandilla hasta la calle desde una altura de tres metros y medio. Como
consecuencia de la cada, Manuel se produce lesiones tipificadas como graves. En
caso de estimarse la aplicacin de la legtima defensa, la conducta de Gonzalo, que
realiza el tipo de lo injusto del delito de lesiones graves, no ser ilcita sino conforme
al derecho.
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE LEGTIMA DEFENSA
Una de las principales cuestiones a las que ha de dar respuesta el anlisis de toda
eximente es la de cul sea la naturaleza de la misma. Por tanto, es conveniente comenzar
por determinar el porqu de su aplicacin.
1.1. El doble fundamento de la eximente de legtima defensa

Doctrina y jurisprudencia concuerdan en que la eximente de legtima defensa tiene un

doble fundamento: supraindividual e individual.
1.1.1. El fundamento supraindividual de la legtima defensa
La legtima defensa incluye entre sus requisitos que la puesta en peligro del bien jurdico
defendido sea consecuencia de una agresin ilegtima, es decir, una agresin contraria al
ordenamiento. El fundamento supraindividual de la legtima defensa se sita por tanto en
la necesidad de defensa del ordenamiento jurdico. Es sta una de las diferencias
fundamentales con la eximente de estado de necesidad y la que explica que permita un
mayor mbito de actuacin.
Ello no implica que para aplicar la legtima defensa sea necesario que los rganos del
Estado no puedan impedir o repeler la agresin, es suficiente con que se d la agresin
ilegtima. Tampoco supone la concesin al defensor de una suerte de carta blanca para la
autogestin de la justicia; su aplicacin est condicionada por ciertos lmites y su
interpretacin debe ir guiada por la idea de que se trata de una ltima frontera en la
proteccin de los bienes jurdicos.
Ej. 17.2: En el ejemplo anterior, Gonzalo, al causar las lesiones a Manuel, est
evitando que se cometa un delito de lesiones y homicidio. Est salvaguardando el
sistema jurdico establecido. Si se dan todos los requisitos, su conducta estar
amparada por la legtima defensa aunque en el mismo balcn se hubiera encontrado
Rosa, polica local, que tambin hubiera podido intervenir.
1.1.2. El fundamento individual de la legtima defensa
Para aplicar la legtima defensa no basta con que sea preciso defender el orden jurdico, no
basta con cualquier tipo de agresin ilegtima. El art. 20.4 CP establece que como
consecuencia de la misma han de estar en juego: la persona o derechos propios o
ajenos.
Es necesario que concurra un fundamento individual, representado por la defensa de
determinados bienes jurdicos. El legislador indica que se deben de tratar de bienes
jurdicos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica.
Ej. 17.3: Y as, Gonzalo, con su conducta no solo protege el ordenamiento jurdico
en su conjunto, sino que evita la lesin de su vida o integridad fsica, bien jurdico de
carcter individual.
Cuando el Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la comunidad
internacional sean portadores de un bien jurdico en calidad de personas jurdicas ser
posible actuar en legtima defensa del mismo. Los bienes jurdicos colectivos o
supraindividuales podrn ser defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como
la de estado de necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho.
Ej. 17.4: Ser posible alegar la legtima defensa del patrimonio del Estado o las
CCAA, pero no del inters del Estado en el control de los flujos migratorios, del
medio ambiente o de la seguridad nacional.
1.2. La naturaleza de la eximente de legtima defensa

La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin: en caso de que concurran

todos sus elementos, la conducta tpica realizada al amparo de la misma ser declarada
lcita, conforme a Derecho. La antijuridicidad quedar excluida.
2. REQUISITOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA
Los requisitos objetivos de la causa de justificacin vienen recogidos en el art. 20.4 CP:
agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin
suficiente. A los all descritos hay que e aadir uno ms de carcter subjetivo: la
conciencia y voluntad de defensa.
2.1. Los requisitos objetivos de la legtima defensa
2.1.1. La agresin ilegtima
La legtima defensa supone una reaccin frente a una agresin ilegtima. Segn el prrafo
primero del art. 20, 4 CP es requisito de la legtima defensa:
art. 20.4. Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar
agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en
grave peligro o deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.
Considerado como un elemento esencial de la legtima defensa por doctrina y
jurisprudencia, ha de concurrir para su aplicacin tanto como eximente completa como
incompleta. En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situacin de
agresin ilegtima, estaremos ante un supuesto de la conocida como legtima defensa
putativa, que podr dar lugar a un error de prohibicin del art. 14.3 CP. Su lugar
sistemtico de anlisis ser por tanto la culpabilidad.
A) El concepto de agresin
Por agresin se entiende todo comportamiento dirigido hacia la lesin de un bien jurdico.
El trmino agresin no excluye de su mbito a las omisiones. Ello es as desde el momento
en que no se trata de conectar la conducta con un resultado material externo, sino de
constatar que est dirigida a la lesin del bien jurdico, esto es, a un resultado valorativo, y
esta capacidad la tienen tanto acciones como omisiones.
Ej. 17.5: Por ello, frente a otras opiniones, entendemos que cabe aplicar la causa de
justificacin de la legtima defensa tanto al autor de las lesiones producidas en el
caso que hemos recogido en los ejemplos 17.1 a 3, en el que la agresin es
claramente activa, como a quien coacciona al mdico de guardia que se niega a
prestar asistencia a quien acude a urgencias (ejemplos 12.18, 12.20, 12.22, 12.24 y
12.25), o al padre que como medio para maltratar psicolgicamente a su hija deja
de hablarle (segundo caso del ejemplo 7.4). Consideradas tanto acciones como
omisiones como posibles agresiones, la acotacin del concepto debe venir por el lado
de la intencin. El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de
lesionar el bien jurdico. Ello excluye las amenazas puramente causales a bienes
jurdicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en una imprudencia.
Ahora bien, en estos casos de imprudencia o caso fortuito se podr invocar el estado
de necesidad que, como veremos, no precisa de la concurrencia de una agresin
ilegtima.

En contraposicin al modelo descrito, el Tribunal Supremo no solo excluye los

comportamientos omisivos del concepto de agresin, sino que, no contentndose con la
concurrencia de una accin, exige frecuentemente que se produzca un acontecimiento
personal de carcter material o fsico. Se trata a todas luces de una restriccin
injustificada.
B) La ilegitimidad de la agresin
La agresin ha de ser ilegtima, ilcita, esto es, ha de infringir normas de determinacin,
mandatos o prohibiciones. Cabe que suponga la infraccin de normas de cualquier sector
del ordenamiento, por ejemplo, civil o administrativo. El tipo de ilicitud influir
decisivamente en la concurrencia o no de los requisitos de necesidad de la defensa y de
racionalidad del medio empleado, restringiendo en la prctica el mbito de las infracciones
ante las que cabe actuar en legtima defensa.
Si se trata de una agresin justa, amparada por una causa de justificacin y por tanto no
ilegtima, dejar de darse el fundamento supraindividual y no se podr invocar la legtima
defensa ante la misma.
Ej. 17.6: Agustn participa en una concentracin no autorizada frente a la Embajada
de Israel en Madrid. Antonio, miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado, se encuentra en el dispositivo de seguridad y con el objeto de disolver la
concentracin golpea a Agustn con su porra reglamentaria causndole lesiones
leves. Si Antonio acta dentro de los parmetros de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber, acta lcitamente, por lo que Agustn no podr defenderse
legtimamente. En caso de que reaccione y agreda a Antonio, su conducta no slo
ser tpica sino tambin antijurdica.
Puede afirmarse que cabe la legtima defensa frente a ataques ilcitos pero no culpables,
como los de los inimputables, los de quien ha sufrido un error de prohibicin o quien se
encuentra amparado por una causa de exclusin de la culpabilidad (inexigibilidad). En
todos estos supuestos, pese a la inexistencia de responsabilidad penal por parte del
agresor, la conducta es ilegtima, por lo que, si se da el resto de requisitos, se podr
actuar al amparo de la legtima defensa. En todo caso, la falta de culpabilidad del agresor
podr influir en la concurrencia o concrecin de otros elementos de esta causa de
justificacin, como la necesidad de defensa o la racionalidad del medio empleado.
C) Los bienes jurdicos objeto de la agresin ilegtima: la defensa de los bienes y
de la morada
El art. 20.4 CP exige que la agresin ilegtima se dirija contra la persona o derechos
propios o ajenos, ello nos permite llevar a cabo una doble caracterizacin de los bienes
jurdicos amenazados por la agresin ilegtima y que, por tanto, pueden ser objeto de
defensa.
a) Desde una perspectiva objetiva, la regulacin del art. 20.4 CP limita los bienes jurdicos
que pueden ser objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona fsica o
jurdica. Se trata de una caracterizacin amplia de los bienes jurdicos defendibles, sin
embargo, tanto la jurisprudencia como el propio Cdigo Penal han establecido algunas
acotaciones. El Tribunal Supremo lleva a cabo restricciones poco justificables por el modo
de ataque, pero tambin el art. 20.4 primero CP incluye algunas acotaciones en el mbito
de la defensa de los bienes patrimoniales y de la morada: En caso de defensa de los

bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y
los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes.
Se excluye por tanto de la legtima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan
una infraccin penal, delito o falta. Esta acotacin debera ser suprimida por ser contraria a
su doble fundamento. La referencia a que exista un grave peligro de deterioro o prdida es
superflua. Por lo que respecta a la morada, el art. 20.4 primero CP sigue diciendo: En
caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la
entrada indebida en aqulla o stas.
La acotacin supone la exclusin de los casos de permanencia en morada ajena en contra
de la voluntad del propietario. De nuevo de lege ferenda se debera suprimir esta
limitacin, que no es acorde con el fundamento de la eximente.
b) Desde la perspectiva de los sujetos implicados, el art. 20.4 CP hace referencia a la
actuacin en defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Cabe pues tanto la
legtima defensa propia como de terceros; en ste ltimo caso asumiendo la defensa de la
vctima, o colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la agresin. De ah que
no tengan por qu coincidir las personas de defensor y defendido.
2.1.2. Necesidad de la defensa
El segundo de los elementos objetivos de la legtima defensa se encuentra implcito en el
art. 20.4 segundo CP, segn el cual es requisito de esta causa de justificacin: art. 20.4
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Para que se
d este requisito es preciso que la agresin sea inminente o actual, peligrosa e inevitable.
Se trata tambin de un requisito esencial de la causa de justificacin, de modo que si no
concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin que corresponde a
la eximente incompleta ex art. 21.1 CP.
A) Inminencia o actualidad de la agresin ilegtima: el acto de defensa
No es preciso que la agresin ilegtima ya se est produciendo, basta con su inmediatez. El
anlisis de este extremo supondr llevar acabo un juicio de previsibilidad ex ante. Por otro
lado, es preciso que la agresin no haya concluido an, que no haya cesado el ataque al
bien jurdico; de no ser as estaramos justificando supuestos de venganza, lo que
tcnicamente se conoce como excesos extensivos o impropios.
Esto significa que la legtima defensa ser posible en el momento inmediato, en el
momento de la ejecucin, durante la huida de aquellos delitos que necesitan de la misma
para su completa perfeccin, o incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso
de los delitos permanentes.
Ej. 17.7: Para recobrar su libertad Carolina golpea en la cabeza con una barra de
hierro de cuarenta centmetros a Hans, que la retena contra su voluntad haca seis
das. Como consecuencia de la agresin Hans sufre lesiones graves.
Aurora lanza una piedra a Miguel que, tras desvalijar la casa de sta, acaba de saltar por
la ventana con el botn. La pedrada le produce a Miguel un traumatismo craneoenceflico
severo.
B) Peligrosidad de la agresin ilegtima
Para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresin ilegtima sea
peligrosa, es decir, el bien jurdico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este

extremo de nuevo ser preciso realizar un juicio ex ante para comprobar que la lesin del
bien jurdico no aparece como absolutamente improbable.
C) Inevitabilidad de la agresin ilegtima por otros medios
La necesidad de la defensa supone que la agresin ilegtima no sea evitable de otro modo
menos lesivo. Tambin aqu es preciso llevar a cabo un juicio ex ante para determinar este
extremo. Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la defensa el hecho de
que el agredido pueda huir (la huida podra ser consecuencia de un delito de
coacciones o suponer un grave atentado contra el honor del agredido).
b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser reparado en el
futuro tampoco excluye la necesidad de defensa, pues de otro modo se desconocera
el doble fundamento de la legtima defensa.
c) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por s solo la necesidad de la
defensa el hecho de que el agresor no sea culpable. Ser preciso analizar caso por
caso: ante un error de prohibicin puede bastar con informar al atacante; en el caso
de que el agresor sea inimputable quiz haya que ajustar el modo de defensa, factor
que repercutir en la racionalidad del medio empleado; tambin es posible que de un
sujeto inimputable provenga una agresin especialmente lesiva o peligrosa.
En cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresin ilegtima por otros medios es una
idea que ha de inspirar la interpretacin del conjunto de esta causa de justificacin.
2.1.3 Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin
Se trata de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo que
est al alcance del defensor siempre que sea idneo para procurar una defensa segura.
Estamos ante un requisito no esencial de la eximente de legtima defensa, de modo que en
caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias necesarias, ser posible apreciar la
eximente incompleta del art. 21.1 CP, procediendo a una atenuacin de la pena por ser
menor lo injusto de la conducta.
A) Determinacin de la racionalidad del medio empleado: rechazo del criterio de la
proporcionalidad con el mal amenazante
Para determinar la concurrencia de este requisito ser preciso verificar cul era la situacin
en el momento en que era inminente, comenzaba o se produca la agresin. Desde una
perspectiva ex ante habremos de valorar entre otros extremos: la rapidez e intensidad del
ataque; su carcter inesperado o previsible; las caractersticas del agresor; los medios que
tiene a su alcance el defensor, etc. Al referirse este requisito al medio empleado, el
trmino de comparacin ser la entidad del ataque, no la del bien jurdico.
El requisito de la racionalidad implica una acotacin tanto de mximos como de mnimos:
por una parte (desde una perspectiva general), ser ilcita la actuacin defensiva que sea
muy desproporcionada, no ya con el bien jurdico en peligro, sino con la entidad del
ataque; tambin quedarn al margen como eximente completa aquellos casos en que no
se utilice el medio menos lesivo del que se disponga pesa a que el mal causado por la
defensa sea proporcionado al que supona la agresin.
B) La aplicacin prctica del requisito de la racionalidad del medio empleado
Determinados casos han sido objeto de especial atencin por sus implicaciones
prcticas. Entre ellos:

a) Supuestos de agresores no culpables: En el estudio de la concurrencia del requisito

de la racionalidad del medio empleado tiene especial relevancia el que el autor de la
agresin sea no culpable.
b) Sistemas automatizados de defensa: La proliferacin de sistemas automatizados de
defensa (desde cmaras que pueden vulnerar la intimidad, a la instalacin de
sistemas que pueden lesionar la integridad fsica o la vida -vallas electrificadas,
perros-, etc) plantea la posibilidad de aplicar la eximente de legtima defensa a sus
responsables en los casos en que estos mecanismos reaccionen ante una agresin
ilegtima.
c) Excesos en la defensa: En la prctica es comn que se produzcan excesos en la
defensa que excluyan el requisito de la racionalidad del medio empleado.
Pero en la prctica, para conseguir la exencin de responsabilidad penal, se suele invocar
la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 CP.
2.1.4. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor
El ltimo elemento objetivo de la legtima defensa tiene carecer negativo y viene recogido
en el art. 20.4 tercero CP, segn el cual es requisito de esta causa de justificacin: Falta
de provocacin suficiente por parte del defensor.
El sujeto que defiende el bien jurdico propio o ajeno, no puede haber provocado
suficientemente la agresin ilegtima. Se trata de un elemento no esencial de la eximente.
Por tanto, podremos aplicar la causa de justificacin incompleta, que supone una
atenuacin de la pena basada en la menor gravedad de lo injusto.
A) Concepto de provocacin
Las dos primeras acepciones que recoge el Diccionario de la RAE para el trmino provocar
son:
1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje.
El defensor habr por tanto estimulado la agresin de la que es vctima l mismo o un
tercero. La conducta provocadora no tendr por qu ser lcita, sino simplemente contraria
a las normas de la tica social o a los usos sociales.
B) La suficiencia de la provocacin
Ha de existir una proporcin de mnimos entre provocacin y respuesta agresora. La
jurisprudencia aplica el criterio del hombre medio: la provocacin ser suficiente cuando
tras la misma cabra esperar la agresin por parte de un hombre medio. Si la respuesta a
la provocacin es absolutamente desproporcionada cabr apreciar la legtima defensa.
Ej. 17.8: Luis, tras un encontronazo en el bao de un bar con Ricardo, se dirige a la
barra donde se encuentra ste y agarrndole el cuello y la mano izquierda desde
atrs, le amenaza. Como reaccin, Ricardo, se libera y usando su mano derecha
libre, en la que tiene un vaso de cristal, rompe ste contra la barra del bar y se
dirige hacia Luis con la intencin de estrellrselo en la cara. El exceso en la reaccin
defensiva puede fundamentar en este caso que finalmente Luis, cuya provocacin se
encuentra en el origen de la agresin ilegtima de la que es objeto, pueda sin
embargo actuar en legtima defensa contra la agresin de Ricardo.
C) Sujetos implicados: la provocacin suficiente por parte del defendido

Para que quede excluida la legtima defensa como eximente completa, la provocacin
suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulacin permite por tanto que un
tercero acte en legtima defensa de un bien jurdico del provocador. Esto es, es posible
que el provocador, que no puede actuar en legtima defensa, sea el defendido.
En supuesto de ria mutua y libremente aceptada, el TS niega la aplicacin de la legtima
defensa arguyendo que la aceptacin de la ria constituye provocacin suficiente y
tambin se cuestiona que en estos casos concurra la necesidad y el nimo de defensa.
Este criterio se deber contemporizar teniendo en cuenta las caractersticas del acto de
aceptacin, pues en el marco de una ria una concreta agresin puede superar los lmites
mutua y libremente aceptados, abandonando el mbito de la provocacin.
2.2. El requisito subjetivo de la legtima defensa: conciencia y voluntad de
defensa
Junto al resto de requisitos objetivos (art. 20.4 CP) es necesario que concurra un elemento
subjetivo; la conciencia y voluntad de defensa del bien jurdico en peligro. La concurrencia
de la voluntad de defensa no excluye que el defensor pueda moverse impulsado por otras
motivaciones, incluso el odio o la venganza. Se trata de un elemento esencial de la
legtima defensa, por lo que en caso de no concurrir no ser de aplicacin ni la eximente
completa ni la incompleta del art. 21.1 CP.
Ej. 17.9: Thomas dispara sobre Tom, que a su vez estaba a punto de disparar sobre
Ftima, que se encontraba leyendo el peridico en un banco de la ciudad
universitaria. Como consecuencia del impacto recibido, Tom fallece. Si Thomas no
tiene conciencia y/o voluntad de actuar en legtima defensa de Ftima porque, por
ejemplo, no se ha percatado de la intencin de Tom, no ser posible aplicarle la
causa de justificacin.
3. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA APLICACIN DE LA CAUSA DE
JUSTIFICACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA
La aplicacin de la causa de justificacin de la legtima defensa supone la licitud de la
conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada
del delito. El sujeto habr actuado conforme al ordenamiento jurdico.
Los daos a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresin, y las
afecciones a otros bienes jurdicos de terceros que no hayan participado en la misma, no
estarn amparos por la legtima defensa. Se podr aplicar la eximente de estado de
necesidad.
II. EL ESTADO DE NECESIDAD
El Cdigo Penal incluye entre los supuestos que sirven de base a la aplicacin de una
circunstancia eximente, aquellas situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de
infringir un deber o lesionar un bien jurdico con el objeto de salvaguardar otro. El art.
20.5 CP recoge la eximente de estado de necesidad:
art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
Primero. Que el mal causad no sea mayor que el que se trate de evitar.

 Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente

por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de
sacrificarse.
Entre los requisitos para su aplicacin destaca la exigencia de que el mal causado no sea
mayor que el que se trate de evitar, lo que supone la existencia de dos categoras de
estado de necesidad. Segn que el mal causado sea igual que el que se trata de evitar o
menor.
Ej. 17.10: Diana se ve sorprendida por una fuerte nevada mientras realiza una
travesa por el campo. Ante los graves sntomas de congelacin, dando una fuerte
patada, fuerza la puerta de la primera casa que encuentra y se refugia en la misma.
En este supuesto el mal causado (daos y allanamiento de morada) es menor que el
que se trataba de evitar (lesiones o muerte).
El mal causado es por el contrario de la misma entidad que el evitado en el siguiente
caso: Eduardo y Juan naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigan a la
cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el nico modo de salvar la vida es asirse
a una tabla que all flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos, Juan
se abalanza sobre Eduardo y sumerge la cabeza de ste hasta que finalmente fallece
ahogado.
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD
El CP admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea mayor que el que
se trate de evitar. Ello implica que podr concurrir tanto cuando el mal causado sea igual,
como cuando sea menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se
conocen respectivamente como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses
desiguales.
Histricamente no siempre fue as. Hasta 1944 el CP espaol recoga exclusivamente los
supuestos de estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se
pretenda evitar. La reforma de 1944 marca un punto de inflexin en esta regulacin y en
su interpretacin, introduciendo el modelo actual. La complejidad actual de las situaciones
que sirven de base a la eximente de estado de necesidad hace que exista un cierto
consenso en que no siempre se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones acta
como causa de justificacin, en otras como causa de exclusin de culpabilidad
(inexigibilidad). Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina mantiene, pese a todo,
su naturaleza unitaria.
1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad
La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concurrir con naturaleza
tanto de causa de justificacin como de causa de exclusin de la culpabilidad
(inexigibilidad).
1.1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn la
opinin dominante
Autores como ANTN ONECA y RODRGUEZ MUOZ apuntaron que el estado de necesidad
tena una doble naturaleza, como causa de justificacin y como causa de exclusin de la
culpabilidad. Este planteamiento se ha manifestado hasta la actualidad.

A) Causa de justificacin
Segn la opinin dominante, el estado de necesidad concurre como causa de justificacin
en aquellos casos en los que el mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Se
sita el fundamento de esta causa de justificacin en el principio del inters
preponderante.
B) Causa de exclusin de la culpabilidad (inexigibilidad)
Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de inexigibilidad en los
supuestos en los que el mal causado es de la misma entidad que el que se trata de evitar.
En este caso la eximente est basada en la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. La
conducta constituye un ilcito penal aunque no es culpable y por tanto no se podr aplicar
pena alguna.
1.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn CEREZO
MIR
El modelo que propone Cerezo lleva a cabo una serie de restricciones a la consideracin de
la eximente de estado de necesidad como causa de justificacin. En este caso, la doble
naturaleza se asienta sobre los siguientes parmetros.
A) Causa de justificacin
Considera Cerezo que la simple ponderacin de intereses es insuficiente para justificar la
conducta, pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios. Para evitarlos es
preciso introducir una nueva restriccin con base en el principio del debido respeto a la
dignidad de la persona humana (art. 10 CE).
Ej. 17.11: Para ilustrar dicha necesidad CEREZO acude al ejemplo del cirujano que
extirpa un rin contra la voluntad del sujeto para trasplantrselo a un tercero a
quien salva de su inminente muerte. Entiende el autor que en este caso el mal
causado es claramente menor que el que se pretenda evitar y que de seguir la
versin de la opinin dominante deberamos declarar la licitud de la conducta, pero
no est de acuerdo con tal solucin por haberse vulnerado la dignidad del paciente.
La conclusin es que el estado de necesidad concurrir como causa de justificacin solo
cuando, adems de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, no
suponga una grave infraccin del respeto debido a la dignidad humana.
B) Causa de exclusin de la culpabilidad (inexigibilidad)
Teniendo en cuenta la naturaleza de causa de inexigibilidad de este tipo de situaciones,
ser preciso llevar a cabo una interpretacin restrictiva acorde con su fundamento. Debido
a la comprensin de la inexigibilidad de CEREZO, ello supondr, por una parte, que se
produzca una disminucin de lo injusto y adems que el sujeto tenga disminuida su
capacidad de obrar de otro modo, de manera que no le sea exigible la obediencia al
Derecho. Para ello es preciso tener en cuenta cul sera la conducta de una persona
inteligente y respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurdico. ste ltimo factor
ser decisivo en la reduccin del campo denominado auxilio necesario.
1.2. Los planteamientos unitarios de la naturaleza eximente de estado de
necesidad

Otros autores, como MIR PUIG, MUOZ CONDE o GIMBERNAT ORDEIG, han mantenido
que el estado de necesidad acta en todo caso como una causa de justificacin.
1.2.1. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de
necesidad segn MIR PUIG y MUOZ CONDE
Los planteamientos de estos autores consideran que si se aplican estrictamente los
requisitos establecidos por el art. 20.5 CP la eximente actuar en todo caso como causa de
justificacin. La base de este modelo se encuentra por tanto en una interpretacin del
mbito de aplicacin de la eximente.
1.2.2. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de
necesidad segn GIMBERNANT ORDEIG
Mantiene tambin este autor que la eximente de estado de necesidad es en todo caso una
causa de justificacin. En su opinin, mientras que en la antijuridicidad el legislador
establece lo que quiere prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de
valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando a la pena en
aquellos supuestos en los que considera que su aplicacin no tiene eficacia inhibitoria
aunque se haya prohibido.
Las crticas a este modelo han versado tanto sobre sus deficiencias internas como sobre
las consecuencias de su aplicacin (el criterio de distincin entre los elementos del delito
por su eficacia inhibitoria no es convincente, o considerar en todo caso el estado de
necesidad como causa de justificacin plantea el problema de que no sera posible la
legtima defensa contra quien agrede en estado de necesidad a un tercero, ya que su
actuacin debera ser calificada como lcita. En estos supuestos se estara dando amparo
legal a la ley del ms fuerte). Para evitar las crticas, GIMBERNAT ha desarrollado una
categorizacin de las causas de justificacin.
Ej. 17.12: Volviendo al segundo supuesto recogido en el ejemplo 17.10, en el que
Eduardo y Juan naufragan. En la situacin original Juan se abalanza sobre Eduardo
para ahogarlo, pues la nica tabla de que disponan no soportaba el peso de los dos.
Imaginemos ahora que Eduardo consigue zafarse de Juan y es l quien sumerge la
cabeza de su agresor hasta que finalmente este ltimo fallece ahogado.
Si consideramos que Juan actuaba amparado por una causa de justificacin, su
agresin a Eduardo ha de ser valorada como lcita y ste no podra alegar la
concurrencia de la legtima defensa. Lo que le est sucediendo a Eduardo cuenta
con el visto bueno del ordenamiento jurdico!
Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor acta amparado por
una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta como una agresin
ilegtima ante la que se puede responder bajo la cobertura de la legtima defensa.
1.3. Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad
y su distinto fundamento
La postura diferenciadora de quienes admiten la doble naturaleza de la eximente de estado
de necesidad acepta que en caso de conflicto de intereses desiguales el estado de
necesidad aparecer como una causa de justificacin, en caso de que los intereses en
juego sean iguales concurrir como causa de exculpacin.
Cuando aparece como causa de justificacin su fundamento se encuentra en el principio
del inters preponderante, en el caso de que se trate de una causa de exculpacin su
fundamento se encontrar en la no exigibilidad de obediencia a la norma. Tendr que

unirse la valoracin de la exigibilidad especfica de la culpabilidad como categora del

delito, como reprochabilidad.
Ej. 17.13: Volviendo al ejemplo que utilizaba CEREZO, la conducta del cirujano que
extrae un rin para salvar la vida de un tercero en ningn caso podr ser amparada
por la causa de justificacin, pues la ponderacin de intereses no permite hablar de
que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, ya que incluimos en la
ponderacin la vulneracin de la dignidad humana cometida.
En cuanto a las posibilidades de aplicar la causa de exculpacin basada en la
inexigibilidad, si llegamos a la conclusin de que el mal causado es de la misma
entidad que el que se trataba de evitar, an deberemos aadir el filtro de la
exigibilidad, de modo que las razones que llevasen a actuar al cirujano, por ejemplo,
que el tercero al que trasplanta el rin era su hijo menor, hagan posible considerar
inexigible su conducta y no realizarle reproche alguno.
2. REQUISITOS DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD
Los requisitos objetivos vienen recogidos por el art. 20.5 CP a los que hay que aadir un
componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno.
2.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad
2.1.1. Situacin de estado de necesidad: concepto y clases
Segn al art. 20.5 CP, est exento de responsabilidad criminal quien acta en estado de
necesidad. Al hablar de estado de necesidad nos referimos tanto a la situacin que sirve
de base a la eximente como a la eximente misma. Es por ello que adoptamos la expresin
situacin de necesidad al referirnos a este requisito. Se trata de un elemento esencial
de la eximente, de modo que en caso de no concurrir la situacin de necesidad no se
podr aplicar el estado de necesidad completo ni incompleto.
A) La situacin de necesidad: concepto
Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de caracteres:
a) En primer lugar, debe concurrir un peligro actual para un bien jurdico. Esto es,
llevado a cabo un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no
absolutamente improbable la produccin de la lesin del bien jurdico. El origen del
peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de un ataque de un animal,
de una conducta humana lcita o ilcita que no constituya agresin legtima, etc
b) Los bienes jurdicos en peligro pueden ser propios o ajenos, y en el caso del estado
de necesidad pueden pertenecer tanto a personas fsicas, jurdicas como a la
sociedad, al Estado o a la comunidad internacional.
c) El mal ha de aparecer como inminente, o al menos el conflicto debe resultar
irresoluble con el transcurso del tiempo.
d) Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes patrimoniales dicha
gravedad se podr determinar teniendo en cuenta las concretas circunstancias del
afectado.
e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurdico o infringir un deber.
sta es la esencia de la situacin de necesidad.
Es posible definir la situacin de necesidad como una situacin de peligro actual para un
bien jurdico, propio o ajeno, en la que aparece como inminente la produccin de un mal

grave, inevitable, sin producir la lesin, o con una lesin menos grave de los bienes
jurdicos de otra persona, o sin infringir un deber.
Si el defensor estima errneamente que se da una situacin de necesidad siendo que no es
as, estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo.
Se plantea cul es la relacin entre los casos de situacin de necesidad y colisin de
deberes. La colisin de deberes se refiere a supuestos en los que el sujeto causa un mal
como consecuencia de que tena el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra
persona fsica o jurdica, a la sociedad o al Estado.
El tratamiento legal correcto de los supuestos de colisin de deberes ser la aplicacin del
art. 20.7 CP, ya que todos los supuestos de cumplimiento de un deber suponen en
definitiva el cumplimiento de un deber de rango superior y podemos considerarla como ley
especial frente al estado de necesidad. Adems, de considerar aplicable este ltimo, se
vaciara de contenido la eximente de cumplimiento de un deber.
B) Clases de situacin de necesidad
Podemos clasificar las situaciones de necesidad en funcin de dos parmetros:
a) Clasificacin de la situacin de necesidad por la magnitud del mal causado: la
ponderacin de males
Se distingue comnmente entre la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses
iguales y la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales, segn que
el mal que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar.
El mal amenazante puede suponer la vulneracin de cualquier sector del ordenamiento.
Ahora bien, no se puede considerar como mal la lesin de un inters no protegido por el
derecho, que solo merezca una desvaloracin social.
Ej. 17.14: No es mal el dao proveniente de quien est amparado por una causa de
justificacin, por lo que en ningn caso podremos afirmar que se da la situacin de
necesidad.
Se discute si constituye un mal no tener drogas con que aplacar un sndrome de
abstinencia. En este punto lo decisivo ser contemplar el menoscabo en la salud que
supone dicho sndrome, por lo que si se da la intensidad requerida, podr constituir
un mal en el sentido del estado de necesidad.
La ponderacin de males tiene carcter objetivo. Se trata de comparar los intereses en
conflicto, siendo el concepto de inters sensiblemente ms amplio que el del bien jurdico.
No solo tiene en cuenta los bienes jurdicos concurrentes sino otros elementos, como que
vayan a verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado de peligro, la
gravedad e irreparabilidad de la lesin, el desvalor de la conducta, o si existe una grave
infraccin del principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
Ej. 17.15: As, se discuten los casos en los que para justificar la realizacin de un
delito de trfico de estupefacientes o de robo se alega la pauprrima situacin
econmica del autor (la jurisprudencia tiende a excluir en este tipo de situaciones el
estado de necesidad pues considera ms grave el dao causado con el trfico de
drogas).
b) Clasificacin de la situacin de necesidad por la relacin del sujeto con el bien jurdico
protegido

Segn la relacin entre el sujeto actuante y el bien jurdico en situacin de necesidad se

distingue entre:
Estado de necesidad propio: coinciden necesitado y sujeto actuante.
Ej. 17.16: Los dos supuestos recogidos en el ejemplo 17.10 son de estado de
necesidad propio.
Auxilio necesario: se acta para evitar un mal ajeno.
Ej. 17.17: El caso del mdico que extirpa un rin para trasplantarlo a un tercero
recogido en los ejemplos 17.11 y 13, es un caso de auxilio necesario, siempre que se
den sus requisitos.
Comunidad de peligro: el peligro es tanto para el que acta como para un tercero.
Ej. 17.18: Gonzalo, capitn del barco carguero P. M., que se encuentra en medio de
una gran tormenta en el mar de Alborn, ordena lanzar por la borda parte de la
valiosa carga que transporta para salvar la vida de los tripulantes.
2.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretenda evitar: la ponderacin
de males
El segundo de los requisitos que distingue el CP para apreciar la eximente de estado de
necesidad hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. Segn el art. 20.5 CP es
requisito de la misma: art. 20.5.1: Que el mal causado no sea mayor que el que se
trate de evitar.
La aplicacin del estado de necesidad supone por tanto que el mal causado sea igual o
menor que el que se trataba de evitar.
En el caso de que, llevada a cabo la ponderacin de males, estemos ante un conflicto de
intereses desiguales, la eximente actuar como causa de justificacin, siendo lcita la
conducta si se da el resto de requisitos; en caso de que se trate de un conflicto de
intereses iguales el estado de necesidad podr actuar como causa de exculpacin basada
en la inexigibilidad de otra conducta. En caso de que no concurra se abrir la posibilidad de
aplicar una atenuante del art. 21.1 CP.
2.1.3. Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad
Segn el art. 20.5.2 CP no se podr aplicar el estado de necesidad: Que la situacin de
necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
El sujeto que acta ha provocado intencionadamente una situacin de conflicto insalvable
entre dos intereses. Por lo que se podr acudir a la aplicacin de las reglas del art. 21.1
CP sobre la concurrencia de eximentes incompletas.
La provocacin no se refiere por tanto al peligro, sino a la situacin de necesidad. Al
exigirse la intencionalidad no bastar cualquier provocacin de la situacin de necesidad,
sino que habr de ser voluntaria, lo que excluye los casos de provocacin imprudente,
pero no as aquellos en los que el sujeto previ la posibilidad de que se produjera la
situacin y actu contando con dicha posibilidad. Dicha voluntariedad se refiere al sujeto
que acta, no al portador del bien jurdico en caso de auxilio necesario.
El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificacin se encuentra en la
ponderacin de intereses, que se inclina a favor de los lesionados o puestos en peligro, y

en el caso de la causa de exclusin de la culpabilidad porque el sujeto que provoc la

situacin de necesidad le es exigible actuar conforme a Derecho.
2.1.4. Inexistencia de obligacin de sacrificio
En el art. 20.5 Tercero CP aparece otro requisito negativo: art. 20.5.3. Que el
necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
Se refiere a casos como los de los bomberos, mdicos, socorristas, marineros
Se trata de un requisito no esencial. Si no concurre entrar en juego la posibilidad de
aplicar una eximente incompleta a travs del art. 21.1 CP. El TS lo excluye en casos de
sacrificio intil, y tampoco se deber exigir este requisito cuando haya una gran
desproporcin entre los intereses en juego.
Ej. 17.19: Juan, miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputacin de Zaragoza,
queda atrapado por un incendio; para liberar el paso al exterior utiliza una estatua
de mrmol de gran valor que sufre importantes desperfectos.
El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificacin se encuentra en la
ponderacin de intereses y en el de la causa de inculpabilidad en la exigibilidad de la
obediencia al Derecho.
2.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad de
evitar un mal propio o ajeno
No basta con que el sujeto conozca la situacin, sino que es preciso que acte con nimo
de evitar un mal propio o ajeno, aunque no tiene por qu ser el nico motivo de su
actuacin. En caso de no concurrir no ser posible aplicar ni la eximente completa ni la
atenuacin prevista para la eximente incompleta del art. 21.1 CP.
3. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA APLICACIN DE LA EXIMENTE DE ESTADO
DE NECESIDAD
Las consecuencias de la aplicacin de la eximente de estado de necesidad dependen de la
naturaleza con la que concurra, como causa de justificacin o como causa de exclusin de
la culpabilidad.
Desde el punto de vista de la responsabilidad penal en ambos casos el sujeto quedar
exento de pena, la primera por se conducta lcita, y en la segunda por ser un ilcito penal y
no ser declarado su autor culpable.
Los daos a bienes de terceros debern ser abonados siguiendo las previsiones del art.
118.1. 3 CP:
art. 118.1.3: En el caso del nmero 5 sern responsables civiles directos las personas
en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado,
si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su
prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente
asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o cuando la
responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de una
poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con asentimiento de la
autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que
establezcan las leyes y reglamentos especiales.

Este precepto no es obstculo para fundamentar la exclusin de la antijuridicidad de la

conducta en caso de que el estado de necesidad concurra como causa de justificacin. El
abono de las responsabilidades civiles no deriva de la comisin de delito alguno, se basa
en los principios de gestin de negocios ajenos y de enriquecimiento injusto.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cules son los fundamentos de la aplicacin de la legtima defensa?
La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que la existencia de la eximente de legtima
defensa tiene un doble fundamento, supraindividual e individual.
Supraindividual: el requisito de que sea necesario una agresin ilegtima para
esgrimir la legtima defensa, conlleva a que el que acte en legtima defensa lo
realice en defensa del ordenamiento jurdico.
Individual: este estara representado por la defensa de determinados bienes
jurdicos.
2. Cul es la naturaleza de la eximente de legtima defensa?
La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin, debiendo ser revisada en la
antijuridicidad.
3. Es posible la legtima defensa de un bien jurdico protegido cuyo portador sea
el Estado? Razone su respuesta.
Si y no, ser posible alegar la legtima defensa de los bienes jurdicos que el Estado posee
en calidad de persona jurdica, pero no de aquellos bienes jurdicos de carcter colectivo
que el Estado debe proteger. Como ejemplo cabra alegar la legtima defensa del
patrimonio del Estado, pero no del inters del Estado en el control de los flujos
migratorios, del medio ambiente o de la seguridad nacional.
4. Distinga los elementos esenciales y no esenciales de la legtima defensa. Qu
ocurre en caso de que concurran todos los elementos de la legtima defensa? Y
en caso de que falte algn elemento no esencial?
La legtima defensa requiere de los siguientes elementos o requisitos:
Agresin ilegtima.
Necesidad de defensa.
Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin.
Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
De igual manera debe existir un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de
defensa.
Son elementos esenciales de esta causa de justificacin la agresin ilegtima, la necesidad
de defensa y el requisito subjetivo. En cambio no son esenciales los otros dos requisitos.
En caso de que concurran todos los elementos supone la licitud de la conducta tpica y la
exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito.
En caso de que falte algn elemento no esencial se podr estar ante una eximente
incompleta, producindose una atenuacin de la pena.
5. Es posible actuar en legtima defensa frente a la respuesta a una provocacin
suficiente?
Ha de existir una proporcin de mnimos entre provocacin y respuesta agresora. La
jurisprudencia aplica el criterio del hombre medio: la provocacin ser suficiente cuando

tras la misma cabra esperar la agresin por parte de un hombre medio. Si la respuesta a
la provocacin es absolutamente desproporcionada cabr apreciar la legtima defensa.
Por ej., Luis, tras un encontronazo en el bao de un bar con Ricardo, se dirige a la barra
donde se encuentra ste y agarrndole el cuello y la mano izquierda desde atrs, le
amenaza. Como reaccin, Ricardo, se libera y usando su mano derecha libre, en la que
tiene un vaso de cristal, rompe ste contra la barra del bar y se dirige hacia Luis con la
intencin de estrellrselo en la cara. El exceso en la reaccin defensiva puede fundamentar
en este caso que finalmente Luis, cuya provocacin se encuentra en el origen de la
agresin ilegtima de la que es objeto, pueda sin embargo actuar en legtima defensa
contra la agresin de Ricardo.
6. Cules son las clases de situaciones de necesidad? Y las de estado de
necesidad?
Se puede clasificar las situaciones de necesidad en funcin de dos parmetros:
Por la magnitud del mal causado con respecto al que se trata de evitar (ponderacin
de intereses), se distingue entre:
Conflicto de intereses iguales.
Conflicto de intereses desiguales, el mal causado debe ser menor al evitado.
Y por la relacin del sujeto con el bien jurdico protegido:
Estado de necesidad propio: coinciden necesitado y sujeto actuante.
Auxilio necesario: se acta para evitar un mal ajeno.
Comunidad de peligro: el peligro es tanto para el que acta como para un tercero.
La diferencia entre situacin o estado de necesidad es gramatical, pues al primer concepto
se hace alusin para definir uno de los requisitos de esta causa de justificacin, mientras
con el segundo se define tanto el requisito alegado como la causa de justificacin.
7. Qu podemos decir de un planteamiento que diferencie la eximente de estado
de necesidad segn que el bien jurdico lesionado sea de la misma o de menor
entidad que el salvaguardado?
Que es el planteamiento dominante por la doctrina. Segn este planteamiento se establece
que la eximente de estado de necesidad tiene un doble fundamento, por un lado cuando la
necesidad del bien jurdico sea de menor entidad que el salvaguardado se estar ante una
causa de justificacin que se revisar en la antijuridicidad; en cambio si se tratan de
bienes jurdicos de la misma entidad se podr aplicar la eximente como exclusin de la
culpabilidad.
8. Cules son los elementos a tener en cuenta en la ponderacin de intereses
que se encuentra tras la eximente de estado de necesidad?
Los requisitos que debe reunir la eximente de estado de necesidad son:
Que se d una situacin de necesidad.
Que el mal causado no sea mayor del que se trata de evitar.
Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad.
Inexistencia de obligacin de sacrificio.
Un elemento subjetivo compuesto por la conciencia y la voluntad de evitar un mal
propio o ajeno.
9. Cules son los elementos esenciales de la eximente de estado de necesidad?
Los elementos esenciales son que se d la situacin de necesidad y el elemento subjetivo.

10. Qu relacin existe entre la eximente de estado de necesidad y la

responsabilidad civil?
El que exista eximente penal no excluye de la responsabilidad civil. Segn el art. 118.1 3
CP sern responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el
mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado.

LECCIN 18: EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURDICA, II: LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIN, Y 2: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMIENTO
I. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
El catlogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su nmero sptimo la siguiente
previsin: art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
oficio o cargo.
Se incluyen como base para la exencin de pena dos tipos de situaciones: aquellas en las
que al realizar la conducta tpica el sujeto acta cumpliendo con un deber, que habr de
tener carcter jurdico, y aquellas en las que ejerce un derecho, oficio o cargo.
De este modo, est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un derecho. La eximente de cumplimiento de un deber y
ejercicio legtimo de un derecho se sita en una posicin de cierre del ordenamiento
jurdico, garantizando su unidad y coherencia.
Y es que las fuentes del deber o derecho podrn situarse en cualquier sector del
ordenamiento jurdico y formalmente podrn tener rango de ley, ser disposiciones de nivel
inferior, convenios o tratados internacionales o incluso costumbres. Como veremos, su
aplicacin tiene especial relevancia en el mbito de la funcin pblica, pero alcanza a
numerosos sectores de la vida en sociedad.
Ej. 18.1: Rogelio R. C., polica nacional de servicio, observa como Catherine M. A.,
aprovechando la aglomeracin de personas que se produce en el momento de subir al
metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria Marcela
Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero sta logra
desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpendose
Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las lesiones producidas
pierde un noventa por ciento de la visin del ojo izquierdo.
Vase tambin el caso recogido en el ejemplo 17.6.
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE CUMPLIMIENTO DE UN
DEBER Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho
se sita, segn la opinin dominante, en el principio del inters preponderante. Con su
aplicacin se estara protegiendo el inters de rango superior de los que se encuentran en
juego.

Un sector de la doctrina considera que no basta con fundamentar la exencin de pena en el

inters preponderante, pues la licitud se habr de predicar tambin en aquellos casos en que
los dos deberes en concurso sean del mismo rango.
En definitiva, el principio del inters preponderante es fundamento suficiente para la
aplicacin de esta causa de justificacin tanto cuando el inters atendido sea de mayor
rango como cuando ambos intereses tengan el mismo.
Otro argumento en contra apunta a que en caso de que se produzca un grave atentado a la
dignidad de la persona humana la conducta deber ser ilcita aunque el deber cumplido sea
de mayor rango que el vulnerado. Debemos decir que en la ponderacin de intereses no
solo se deber incluir el rango de los deberes en juego sino tambin otros elementos. Entre
ellos destaca el principio, no externo a la misma, del debido respeto a la dignidad humana que,
consagrado en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin.
Con base en las anteriores conclusiones y sumndonos a la opinin unnime de doctrina y
jurisprudencia podemos afirmar que el cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un
derecho tiene naturaleza de causa de justificacin: La conducta amparada por la eximente
de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho ser por tanto lcita,
conforme al ordenamiento jurdico.
2. REQUISITOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN DEL CUMPLIMIENTO DE UN
DEBER Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
La especial configuracin de esta causa de justificacin hace que sea preciso analizar su
mbito de aplicacin con especial referencia a las muy distintas situaciones a las que da
cobijo y sectores sociales en los que se aplica. Es quiz por ello que, frente a lo depurado de
las teoras que se han propuesto para otras eximentes, salvo excepciones, ni doctrina ni
jurisprudencia han dedicado demasiada atencin a la elaboracin de los conceptos
generales de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de
un derecho. El inters se ha centrado en el anlisis de grupos de casos, lo que ha producido
una cierta atomizacin de las conclusiones.
Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar algunos de los
supuestos prcticos ms relevantes en que se aplica esta eximente, es posible determinar
una serie de requisitos comunes que vamos a analizar distinguindolos segn tengan
carcter objetivo o subjetivo.
2.1. Requisitos objetivos de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho
2.1.1. Situacin de conflicto: concepto y clases
Segn el art. 20.7 CP, est exento de responsabilidad criminal quien comete una conducta
tpica: en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo.
Es preciso que el sujeto est obligado por un deber o amparado por un derecho y se d una
situacin de conflicto, que supone la concurrencia de dos grupos de intereses distintos que
no pueden ser atendidos simultneamente.
Dicha situacin puede presentar dos configuraciones:
a) Puede tratarse de la denominada colisin de deberes (sobre la que ya hemos hablado en
la leccin anterior), esto es, el conflicto entre dos deberes: el de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, y el de salvaguardar

otro bien jurdico. En estos supuestos la realizacin de la accin tpica supone el

cumplimiento de un deber.
Ej. 18.2: Casos de colisin de deberes son los supuestos recogidos en los ejemplos
17.6 y 18.1.
b) Pero tambin se darn supuestos de conflicto entre un derecho y un deber: el derecho
de llevar a cabo una determinada conducta, y el deber de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro el bien jurdico.
Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una competicin provincial,
propina un fuerte golpe en el mentn a su oponente, Lorien A. M. ste cae al suelo
sin sentido. Trasladado Lorien al hospital se le diagnostic una fuerte conmocin
cerebral por lo que hubo de ser ingresado y no fue dado de alta hasta diecisiete das
despus.
Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificacin. En caso de no concurrir no
se podr aplicar la eximente completa, pero tampoco se podr acudir a la eximente
incompleta del art. 21.P CP. Como requisito previo al anlisis de los dems elementos ser
preciso, por tanto, verificar la efectiva existencia del deber cumplido o del derecho ejercido.
Si el sujeto considera errneamente que su actuacin viene determinada por el
cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, siendo que tal deber o
derecho no existen, estaremos ante un caso de cumplimiento de un deber o ejercicio
legtimo de un derecho putativos, que deber ser tratado como un error de prohibicin,
vencible o invencible, en sede de culpabilidad.
2.1.2. El inters salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el
lesionado
Del propio fundamento de esta causa de justificacin, basada en el principio del inters
preponderante, se deduce que la conducta es justificada siempre que el inters
salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado.
Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificacin, por lo que de no concurrir,
y si se da el resto de requisitos necesarios, podremos apreciar una eximente incompleta y
aplicar la atenuacin de la pena derivada del art. 21.1 CP, que estar basada en una menor
gravedad de lo injusto.
Para valorar la entidad de los intereses en juego se habr de tener en cuenta el rango del
deber cumplido o del derecho ejercitado, la naturaleza de los bienes jurdicos concurrentes,
si van a verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado de peligro, la gravedad
e irreparabilidad de la lesin, el desvalor de la conducta o si existe una grave infraccin del
principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
En caso de que el sujeto acte en salvaguarda del inters de superior entidad su conducta
ser lcita. Si se trata de intereses del mismo rango, la realizacin de cualquiera de las
conductas producir el mismo efecto de licitud.
Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Proteccin del Ayuntamiento de
Palencia, es parte del operativo de seguridad de un concierto que la banda de rock
Miss Diciembre ofrece en el pabelln de deportes de la localidad. Al salir al
escenario el bajista del grupo, Pietro L., se produce una avalancha en las
primeras filas. Al verse atrapados contra una valla, varios asistentes quedan
tendidos en el suelo con aparentes signos de parada cardaca. En este supuesto,

Mario cumplir con su deber de asistencia atienda a la vctima que atienda, aunque
ello, obviamente, suponga desatender a las dems.
El desvalor de la conducta es parte de la valoracin del rango de los intereses en juego, esto
es, este extremo habr de ser incluido ya en la ponderacin de los mismos y no tras ella.
Ej. 18.5: Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber de
omisin sobre el de accin casos como el del testigo de Jehov al que se le trasfunde
sangre, o el del mdico que solo puede salvar la vida de su paciente extirpndole un
rin a quien no ha dado su consentimiento. En ambos casos se trata de situaciones
complejas en las que la determinacin del inters ms elevado no depende nica ni
principalmente del carcter activo u omisivo del comportamiento, sino en la
concurrencia de otros elementos como el principio del debido respeto a la dignidad
de la persona humana.
2.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su
contenido
La ejecucin de la conducta tpica amparada por la causa de justificacin del cumplimiento
de un deber o ejercicio legtimo de un derecho debe ajustarse a las caractersticas de los
mismos.
Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las normas que
regulan el concreto mbito del que deriva el deber o derecho. Al analizar distintos casos de
aplicacin de esta causa de justificacin, ser preciso acudir a otras ramas del ordenamiento
jurdico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar.
Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situacin,
Catherine M. A. cae al suelo sin hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegurar
su detencin, se abalanza sobre ella y con un objeto contundente que all
encuentra le golpea repetidamente en la cabeza, causndole las lesiones sealadas
ms arriba. Si se establece que ha habido un exceso en la actuacin de Rogelio, se
podr plantear la aplicacin de la correspondiente eximente incompleta del art. 21.1
CP.
2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificacin de cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar en
cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho
No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos sealado hasta el
momento. Adems, el sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe actuar con
voluntad de que est cumpliendo o ejerciendo legtimamente el mismo. Al igual que en el
resto de causas de justificacin analizadas, es posible que dicho elemento subjetivo venga
acompaado por otro tipo de intenciones o nimos.
En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justificacin, por lo que si no
concurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.
3. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA APLICACIN DE LA CAUSA DE
JUSTIFICACIN DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN
DERECHO
La aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de
un derecho trae consigo la licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la

responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habr actuado de un
modo acorde al ordenamiento jurdico y el anlisis jurdico penal habr concluido.
Las posibles responsabilidades civiles por daos a bienes de terceros no derivarn de la
comisin de un delito sino de los principios de enriquecimiento injusto y gestin de
negocios ajenos.
4. APLICACIN PRCTICA DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN DEL CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificacin, el anlisis se centrar
principalmente en las caractersticas de los deberes y derechos concurrentes y los lmites en
su ejercicio.
4.1. El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad en el ejercicio de sus funciones
Uno de los supuestos ms frecuentes de invocacin de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber se sita en la rbita del ejercicio de las funciones de los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el art. 2 LOFCS [Ley Orgnica de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad]: art. 2. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la
nacin.
b) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Comunidades Autnomas.
c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.
Por la naturaleza de su profesin, en ocasiones los miembros de estos cuerpos
armados cometen conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de delitos como los
de homicidio doloso (art. 138 CP), asesinato (art. 139 y s. CP), homicidio imprudente
(art. 142 y 621.2 CP) lesiones dolosas (art. 417 y ss. CP), lesiones imprudentes (art.
152, 621.1 y 3 CP), detenciones ilegales (art. 167 CP), coacciones (art. 172 CP),
daos (art. 263 CP) y otros.
Dichas conductas tpicas sern consideradas lcitas si concurre la causa de justificacin
del cumplimiento de un deber. Por otra parte, en algunos casos los miembros de las
fuerzas de seguridad actuarn en situaciones equiparables a las que ya hemos
analizado como supuestos caractersticos de la legtima defensa; es por ello que tambin
dedicaremos un apartado a la relacin entre ambas eximentes.
Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podra concurrir la eximente de
cumplimiento del deber por parte de un miembro de la Polica nacional, es el recogido
ms arriba, en el ejemplo 18.1. Quedara an por determinar si el tipo realizado es el
de las lesiones dolosas o imprudentes. En este mismo supuesto se daran tambin las
caractersticas de la legtima defensa de terceros.
4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas
y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones
Del anlisis general de la causa de justificacin del cumplimien to de un deber se
derivan una serie de pautas para el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de
seguridad. La actuacin tpica de uno de sus miembros estar amparada por la causa
de justificacin si concurren los siguientes requisitos: situacin de conflicto; inters
amparado por la actuacin que sea superior o igual que el final mente lesionado;
cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido; y todo ello deber estar

comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en

cumplimiento de un deber.
Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a seguir:
A) La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Es en concreto el art. 5.1.a y 2.c LOFCS el que recoge las pautas que deben presidir la
actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el mismo:
art. 5. Son principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los
siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
a) Ejercer su funcin con absoluto respeto a la Constitucin y al resto del Ordenamiento
Jurdico.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la decisin necesaria, sin demora
cuando de ello dependa evitar un dao grave, inmediato e irreparable; rigindose al
hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la
utilizacin de los medios a su alcance.
Es decir, la actuacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad habr de ser
acorde a la Constitucin espaola y al resto del ordenamiento y deber estar presidida por
los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.
Ya dentro del orden constitucional destaca el art. 15 CE que prohbe la tortura y los tratos
inhumanos o degradantes, por lo que en ningn caso podrn considerarse amparados por la
causa de justificacin del cumplimiento del deber.
B) El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950
Tambin se cita el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales como regulacin de referencia de la actividad de las fuerzas y
miembros de seguridad.
Pero se ha criticado, y con razn, que resulta excesivamente amplia, da mucho margen,
especialmente la letra b) del prrafo 2:
2. La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuando se
produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:
b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un
preso o detenido legalmente.
Ello hace que en este punto sea de aplicacin preferente la ms estricta regulacin de la
LOFCS.
En definitiva, ser preciso analizar la necesidad, congruencia, oportunidad y
proporcionalidad de la actuacin para determinar la aplicacin de la causa de justificacin.
4.1.2. Cumplimiento del deber y legtima defensa por los miembros de las fuerzas
y cuerpos de seguridad
Las situaciones en las que actan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad
contienen frecuentemente los requisitos de la legtima defensa propia o de terceros (aunque
no siempre, pues la actuacin de aqullos no siempre precisa de una agresin ilegtima).
Ahora bien, la aplicacin de una u otra eximente supone extender o restringir las
posibilidades de actuacin. El miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que acta en
cumplimiento de un deber debe cumplir con el ms riguroso combinado de los principios de
necesidad, oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirn un campo de
actuacin ms reducido que en el caso de la legtima defensa.

Para determinar el mbito de aplicacin de cada una de ellas ser preciso establecer en qu
tipo de situaciones los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deben
cumplir su deber. Segn el art. 5.4 LOFCS: art. 5. Son principios bsicos de actuacin de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
4. Dedicacin profesional, debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin,
debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de
servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.
Esta regulacin nos abre a dos escenarios:
A) Aplicacin de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber
Cuando sufran una agresin ilegtima estando de servicio o con motivo del mismo.
Ej. 18.8: La situacin que sirve de base a los ejemplos 18.1 y 18.4 se encuentra en
el mbito de aplicacin del cumplimiento de un deber ya que en ambos casos
Rogelio R. C. se encuentra de servicio.
Cuando un tercero sufra una agresin ilegtima, se hallen o no de servicio, puesto que segn
la regulacin vigente su dedicacin ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.
Ej. 18.9: Rogelio R. C., polica nacional, que se encuentra fuera de servicio,
paseando con su marido, Cristoflogo Mara N., observa como Catherine M. A.,
aprovechando la aglomeracin de personas que se produce en el momento de subir
al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria
Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero
sta logra desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea,
golpendose Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las
lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visin del ojo izquierdo.
En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio, se le habr de exigir los
requisitos propios del cumplimiento de un deber.
B) Aplicacin de la causa de justificacin de legtima defensa
nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la legtima defensa cuando los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sean objeto de una agresin ilegtima
como particulares y por motivos particulares.
Ej. 18.10: Rogelio R. C., polica nacional, se encuentra fuera de servicio paseando
con su marido, Cristoflogo Mara N., cuando es increpado por Javier A. R. que le
recrimina su actitud cariosa hacia su pareja. Tras un intercambio de insultos,
Javier A. R. lanza un fuerte puetazo contra Rogelio que, para defenderse, le
golpea en la mandbula causndole la rotura de la misma. En este supuesto, la
conducta de Rogelio se encuentra amparada por la causa de justificacin de la
legtima defensa, siempre que se den sus requisitos, puesto que la agresin se ha
producido estando fuera de servicio y por motivos particulares.
4.2. La obediencia debida
No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Cdigo penal vigente. Se trata
de situaciones en las que la actuacin del sujeto tiene su origen en un deber de obediencia a
una instancia superior. En caso de que el cumplimiento de dicho deber suponga la realizacin

de una conducta tpica, la obediencia debida nos situar en la rbita de la eximente del
cumplimiento de un deber.
Para que sea posible aplicar la causa de justificacin se debern dar los requisitos que
hemos sealado con carcter general: situacin de conflicto entre el deber de obediencia y
el deber de no realizar una conducta tpica; que el inters amparado por la actuacin sea
superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo ajustado a
su contenido; y todo ello deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la
conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
En cualquier caso, es preciso sealar que los supuestos de obediencia debida amparados
por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber son excepcionales en la mayora
de las esferas de la vida en sociedad. Resulta difcil que el cumplimiento de una orden de
llevar a cabo una conducta tpica pueda ser justificado. Se ha analizado tal posibilidad en
distintos mbitos como el familiar, el laboral o el de la Administracin pblica.
4.2.1. La obediencia debida en el mbito familiar
El deber de obediencia en el mbito familiar tiene su base legal en el art. 155.1 CC, segn
el cual: art. 155. Los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo
su potestad.
Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las rdenes de sus padres.
Ahora bien, para que sea obligatoria una orden en el mbito familiar es preciso que sea
lcita, con lo que el campo de aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber queda muy reducido.
Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de diecisis aos, provoca intencionadamente un
incendio en la villa alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P. B.,
que se encuentra impedido en la cama con un fuerte ataque de gota, le ordena
que utilice una alfombra veneciana de gran valor para sofocar las llamas. No existe
otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren peligro. Finalmente el incendio
queda apagado pero la alfombra sufre daos irreparables. En este caso no ser
posible aplicar a Piero la causa de justificacin del estado de necesidad (pues no
concurre el requisito de que la situacin no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto que acta) pero s la de cumplimiento de un deber.
4.2.2. La obediencia debida en el mbito laboral
En el mbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el art. 5.c ET: art.
5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes bsicos:
c) Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.
En la misma direccin apunta el art. 54.2.b ET, segn el cual: art. 54. Despido
disciplinario:
2. Se considerarn incumplimientos contractuales:
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento tpico en el mbito laboral
sea obligatoria ser preciso que sea lcita, requisito que apoya expresamente el texto legal
al exigir que las rdenes e instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular
de sus facultades.
Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitn del barco
carguero P. M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de

Alborn, ordena lanzar por la borda parte de la carga. Si quien recibe la orden es el
marinero Sergio L. D., que ha provocado intencionadamente la situacin de
necesidad al soltar las cuerdas que fijaban un camin volquete almacenado en la
bodega, podremos aplicarle la causa de justificacin de cumplimiento de un deber
aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible aplicar el estado de
necesidad por faltar uno de sus requisitos.
4.2.3. La obediencia debida en el mbito de la Administracin pblica
Especialmente compleja es la configuracin de la obediencia debida en el mbito de la
Administracin. Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los superiores
jerrquicos segn la rama de la Administracin pblica a la que nos refiramos.
As, en el caso de los empleados pblicos civiles, encuentra su fundamento en el art. 54.3
EBEP [Estatuto Bsico del Empleado Pblico], segn este precepto: art. 54. Principios de
conducta.
3. Obedecern las instrucciones y rdenes profesionales de los superiores, salvo que
constituyan una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso las
pondrn inmediatamente en conocimiento de los rganos de inspeccin
procedentes.
El art. 5.1.d LOFCS, seala lo siguiente para los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad:
art. 5. Son principios bsicos de actuacin de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad los siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuacin profesional, a los principios de jerarqua y subordinacin.
En ningn caso, la obediencia debida podr amparar rdenes que entraen la
ejecucin de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la
Constitucin o a las Leyes.
Por ltimo, en el mbito militar son los arts. 8 y 45 y ss. ROFA, especialmente el art. 48, los
que delimitan los deberes de obediencia en las fuerzas armadas:
art. 8. Disciplina.
La disciplina, factor de cohesin que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo
mandado, ser practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuacin.
Tiene su expresin colectiva en el acatamiento a la Constitucin y su manifestacin
individual en el cumplimiento de las rdenes recibidas.
art. 48. Lmites de la obediencia.
Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en particular contra
la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el
militar no estar obligado a obedecerlas. En todo caso asumir la grave responsabilidad de
su accin u omisin.
En el mismo sentido la Ley Orgnica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los
miembros de las Fuerzas Armadas, en vigor a partir del 1 de octubre 2011, seala: art. 6.
Reglas de comportamiento del militar.
1. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las siguientes:
Duodcima. Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en
particular contra la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado, el militar no estar obligado a obedecerlas y deber comunicarlo al
mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto ms rpido y eficaz. En
todo caso asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin.

Por otra parte, ms all de las posibles responsabilidades disciplinarias, el funcionario que
desobedece una orden dictada por quien tiene competencia realizar los tipos delictivos de
los arts. 410 y ss. CP o del art. 102 CPM. Es por ello de la mayor trascendencia delimitar
el alcance de las rdenes obligatorias en el seno de la Administracin pblica.
Al igual que en los casos anteriores, en este mbito todas las rdenes lcitas de llevar a
cabo una conducta tpica sern obligatorias. Pero la particularidad de este sector es que la
presuncin de licitud de los actos del Estado permite la existencia de rdenes ilcitas de
obligado cumplimiento, de modo que su ejecucin quedara amparada por la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber. El lmite a la obligatoriedad de estas rdenes
ilcitas lo proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber de
obediencia ante una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico. Ello deriva en tres
posibles situaciones:
A) rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica
Las rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica son obligatorias y, por lo tanto,
podrn ser amparadas por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber si
concurre el resto de requisitos.
Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tena lugar una
concentracin no autorizada ante la Embajada de Israel en Madrid, consideremos
ahora la posibilidad de que Antonio B. R., miembro de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado que se encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba de su
superior jerrquico directo y responsable del operativo, Ramn D. S., la orden de
disolver la concentracin. Con objeto de cumplirla golpea con su porra
reglamentaria a Agustn V. S., causndole lesiones leves.
B) rdenes no manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica
Puede ocurrir que la orden ilcita sea meramente anulable porque pese a su licitud material
adolezca de un defecto de forma o de competencia subsanable. En estos casos el sealado
principio de presuncin de licitud de los actos del Estado hace que la orden devenga
obligatoria, de modo que el subordinado que la cumpla podr alegar la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber.
Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente variacin:
Antonio B. R. recibe la orden de disolver la concentracin de su superior jerrquico
directo, Ramn D. S., que no es el responsable del operativo y por lo tanto no tiene la
competencia de decidir tal extremo. ste se ha saltado la cadena de mando. Antonio
obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria a Agustn V. S., causndole
lesiones leves.
C) rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica
Las rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica no son
obligatorias, por lo que en ningn caso se podr alegar el cumplimiento de un deber como
causa de justificacin de su cumplimiento.
Con respecto a las fuerzas armadas se plantea la duda de si nicamente quedan fuera del
posible amparo de la causa de justificacin los ilcitos penales, tal y como parece indicar el
citado art. 48 ROFA. Sin embargo, su sujecin al conjunto del ordenamiento jurdico y
especialmente a la Constitucin, hace que se pueda concluir que tampoco en el mbito
militar se puede alegar la eximente de cumplimiento de un deber ante una orden
manifiestamente ilcita.

En todo caso, el subordinado que acata este tipo de rdenes podr, si se dan sus requisitos,
alegar la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, de miedo insuperable o el error
de prohibicin en su caso.
Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se encuentra en
la comisara, detenido por un delito contra la salud pblica. Imaginemos que es Jos
Antonio M. . quien da la orden a sus subordinados de que le apliquen unos
electrodos con el objeto de que confiese los hechos. La orden es manifiestamente
ilcita, por lo que no cabe estimar la concurrencia de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber. Si finalmente es acatada por los mismos, nicamente
podrn alegar el estado de necesidad o el miedo insuperable si, por ejemplo,
hubieran sido gravemente amenazados por su superior.
4.3. El derecho-deber de correccin
Sometido a una constante reduccin en los ltimos aos, lo cierto es que an queda un
limitado campo de aplicacin a la causa de justificacin del cumplimiento del deber o
ejercicio legtimo de un derecho en el marco del denominado derecho-deber de correccin
que tienen padres, tutores y educadores con respecto a sus hijos, pupilos y alumnos. No
existe sin embargo un derecho-deber de correccin de los hijos ajenos. Analicemos estos
supuestos.
4.3.1. El derecho-deber de correccin de los padres
La base legal del derecho-deber de correccin de los padres sobre sus hijos no emancipados
se encuentra en el art. 154 CC, segn el cual:
Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1. educarlos y procurarles una formacin integral.

Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.

Esta regulacin, fruto de la reforma del Cdigo civil por Ley 54/2007, de 28 de diciembre,
supone un intento por acabar con la base legal de un supuesto derecho a infligir castigos
corporales a los hijos no emancipados. Para ello elimina la anterior referencia expresa al
derecho de correccin, quedando nicamente la mencin al auxilio de la autoridad, e
introduce la referencia expresa al respeto a la integridad fsica y psicolgica de los
menores.
Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el derecho de correccin
de los padres, pues se mantiene la referencia a los deberes de educacin y formacin
integral que supondrn en algunos casos la correccin de los hijos. Queda as conformado
como una suerte de derecho-deber de los padres sobre sus hijos no emancipados.
La actuacin habr de ser necesaria y adecuada al objetivo educativo. Veamos las
actuaciones que ms frecuentemente pueden plantear la posibilidad de concurrencia de la
eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
Ej. 18.16: Martn I. M. intenta que su hija Isabel I. R., de trece aos de edad, deje de
ver la televisin y se vaya a la cama. Pese a la insistencia de su padre la nia se niega.
Martn le propina un cachete e Isabel, llorando, se dirige inmediatamente a su
habitacin.

A la maana siguiente Martn le comunica que permanecer castigada sin salir de

casa durante los siguientes cinco das y visiblemente enfadado la denomina detritus
orgnico de la civilizacin occidental.
A) Castigos corporales
Los castigos corporales, an frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato
de obra de los arts. 153 y 617.2 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean habituales, y
pueden derivar en lesiones corporales de distinta gravedad, recogidas en los arts. 147 y ss. y
617.1, 621.1 y 3 CP.
Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas ms graves de estos delitos y
la educacin y formacin de los hijos no emancipados, se plantea la cuestin de si es posible
que determinadas conductas que realicen el tipo de las de lesiones corporales leves y del
maltrato de obra no habitual se consideren lcitas. Para ello las concepciones ticas y
pedaggicas imperantes deberan estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo, y el
ordenamiento jurdico aportar la base legal necesaria.
Formalmente, la regulacin adoptada por el Cdigo civil a partir de 2007 aleja cualquier
posibilidad de amparar este tipo de conductas en el derecho-deber de correccin, ya que
supondrn en cualquier caso un atentado a la integridad fsica del menor, cuando no un
atentado a su integridad psicolgica. Quedan por tanto fuera del mbito de aplicacin de la
causa de justificacin del cumplimiento de un deber.
Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la circunstancia de
parentesco del art. 23 CP sin excluir tanto su efecto agravante como atenuante, en funcin
de las concretas circunstancias del caso.
Ej. 18.17: En el ejemplo anterior no sera en ningn caso justificable el cachete
propinado por Martn a Isabel.
B) Privaciones de libertad y coacciones
Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de un delito de
detenciones ilegales (art. 163 CP), y las coacciones (arts. 172 y 620.2 CP) son tambin
comunes en el mbito de la relacin paterno filial.
Si se constata que el encierro (de corta duracin) del hijo no emancipado es necesario y
adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneracin de su integridad psicolgica, la
conducta tpica quedar amparada por la causa de justificacin que nos ocupa. Del mismo
modo ocurrir con las coacciones.
Se abre aqu un pequeo espacio a la aplicacin de la causa de justificacin, que en cualquier
caso deber fundamentarse en la necesidad y adecuacin al fin formativo y abarcar el mbito
ms reducido posible.
Ej. 18.18: En el ejemplo 18.16, en caso de que Isabel permanezca finalmente cinco
das sin salir de casa, ser preciso evaluar la necesidad y adecuacin de tal
medida al objetivo formativo; en caso de que as sea, la conducta estar amparada
en la causa de justificacin del ejercicio del derecho-deber de correccin.
C) Amenazas e injurias
Las amenazas e injurias (arts. 169 y ss., 208 y 620.2 CP) que puedan producirse en el
marco de ejercicio del derecho-deber de correccin podran estar amparadas por la causa
de justificacin, siempre que adems de necesarias y adecuadas al fin educativo no
supongan lesin alguna de la integridad psicolgica del hijo.

De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar estas conductas

tpicas. Recordemos que tanto en ste como en los casos anteriores se deber ser
especialmente respetuoso con el principio del debido respecto a la dignidad de la persona
humana y a los lmites establecidos por el Cdigo civil; en este caso es fundamental el
respeto a la integridad psicolgica del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabra
plantearse la posibilidad de justificar ciertos casos de faltas.
En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran los requisitos de
otras causas de justificacin como la legtima defensa o incluso el estado de necesidad, que
supondrn la actuacin lcita de los padres sin que sea preciso que su intervencin est
relacionada con un posible derecho-deber de correccin.
Ej. 18.19: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martn contra su hija
Isabel en el ejemplo 18.16, lo primero que ser preciso hacer es comprobar si
se da el animus iniuriandi propio de este delito, pues de no ser as, la conducta
habr de ser declarada simplemente atpica. Si concurre tal nimo y no
concurre el nimo de actuar en legtimo ejercicio del derecho-deber de
correccin, la conducta ser tpica y antijurdica. En caso de que coexistan ambos
elementos subjetivos ser preciso ponderar la necesidad y adecuacin de la
expresin al fin educativo perseguido.
4.3.2. El derecho-deber de correccin de los tutores
Los estrictos lmites sealados a los padres para el ejercicio del derecho-deber de correccin
de sus hijos no emancipados son de aplicacin a los tutores con respecto a sus pupilos. En
este caso la base legal sobre la que se asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts.
268 y 269.2 CC.
art. 268. Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad fsica y psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la
autoridad.
art. 269. El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor
insercin en la sociedad.
Como vemos, las pautas marcadas son muy similares a las ya definidas para los padres. De
nuevo, en aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de justificacin del ejercicio
del derecho-deber de correccin, ser posible alegar la legtima defensa o el estado de
necesidad si se dan sus requisitos.
Ej. 18.20: Los ejemplos 18.16 y siguientes nos pueden servir para ilustrar este
apartado.
4.3.3. El derecho-deber de correccin de los maestros y profesores
La situacin es tambin similar a la descrita en los nmeros anteriores en el caso de los
maestros y profesores en el mbito de la educacin no universitaria. El art 6.3 LODE,
reformado en 2006 por la Disposicin final primera de la LOE, recoge la siguiente previsin
con respecto a los derechos de los alumnos:
art. sexto. 3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos bsicos:
b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales.
d) A recibir orientacin educativa y profesional.
f) A la proteccin contra toda agresin fsica o moral.

Por su parte, en desarrollo de la LODE, el art. 43.1 y 2.b RD 732/95 establece las siguientes
pautas que habrn de presidir el ejercicio legtimo del derecho-deber de correccin en los
centros docentes no universitarios:
1. Las correcciones que hayan de aplicarse por el incumplimiento de las normas de
convivencia habrn de tener un carcter educativo y recuperador, debern garantizar el
respeto a los derechos del resto de los alumnos y procurarn la mejora en las relaciones
de todos los miembros de la comunidad educativa.
2. En todo caso, en la correccin de los incumplimientos deber tenerse en cuenta:
b) No podrn imponerse correcciones contrarias a la integridad fsica y a la dignidad
personal del alumno.
Estamos ante una situacin muy similar a la que hemos destacado para padres y tutores. La
regulacin sectorial hace referencia expresa a la dignidad personal del alumno, pero ya
sabemos que se trata de un principio que no puede ser soslayado en ninguno de los
mbitos que hemos estudiado. Los principios bsicos descritos en los apartados anteriores
son pues tambin de aplicacin en este mbito.
Ej. 18.21: Jos Miguel C. S., profesor de educacin primaria, ante las repetidas
impertinencias de su alumno de nueve aos lvaro M. G., se dirige sbitamente
hacia l y estirndole fuertemente de las patillas le dice no eres ms tonto porque
no te entrenas y le castiga sin salir al recreo los tres das siguientes. La solucin
de este supuesto es similar a la que hemos desarrollado en los ejemplos anteriores.
4.3.4. El derecho-deber de correccin de los hijos ajenos no emancipados
Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercan con frecuencia funciones
de correccin de los hijos menores o incapaces ajenos, en la actualidad se puede afirmar
con rotundidad que no existe un derecho y mucho menos un deber de correccin de los
mismos.
nicamente cuando exista un consentimiento expreso o tcito de los padres o tutores de un
concreto menor o incapaz, se podr alegar la causa de justificacin de cumplimiento de un
deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipados siempre quedar a
salvo la posibilidad de aplicar otras eximentes como la legtima defensa o el estado de
necesidad cuando se den sus requisitos, al igual que en los supuestos anteriores.
4.4. El ejercicio legtimo de un derecho en el mbito profesional
El ejercicio legtimo de algunas profesiones puede suponer la realizacin de conductas
tpicas. Siempre que se den sus requisitos podremos encontrarnos ante situaciones en las
que aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un oficio. Los supuestos ms
comnmente mencionados se refieren al ejercicio de las profesiones de abogado,
periodista y mdico.
4.4.1. El ejercicio legtimo de la profesin de abogado
En el ejercicio de la profesin de abogado se presentan con frecuencia conductas que
realizan tipos de lo injusto relacionados con la funcin de los letrados en los procedimientos
judiciales. Los supuestos ms frecuentes son los de los delitos de injurias y calumnias y los
de descubrimiento y revelacin de secretos.
Ej. 18.22: Pilar H. S., abogada del turno de oficio, defiende a Miguel ngel G. S.,
acusado de un delito de violacin. En el transcurso del juicio, y como parte de su
estrategia de defensa, la letrada afirma que la vida de la presunta vctima era

absolutamente licenciosa, habiendo tenido contactos sexuales con numerosos

hombres los das precedentes a los hechos y aporta como prueba unas fotos en las
que se la aprecia en distintas fiestas privadas en las que aparentemente haba
ingerido alcohol u otras sustancias.
A) Injurias y calumnias
Nos referimos en primer lugar a los supuestos en los que la actividad profesional del
letrado desemboca en la posible concurrencia de las injurias de los arts. 208 y ss. CP o de
las calumnias de los arts. 205 y ss. CP. Se trata de una situacin comn, y de hecho el art.
215.2 CP recoge una previsin procedimental expresa sobre esta cuestin:
art. 215. 2. Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa
licencia del Juez o Tribunal que de l conociere o hubiere conocido.
Se plantea pues la cuestin de cundo se puede considerar legtimas dichas conductas.
Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos delitos, para
determinar si concurre o no la causa de justificacin es fundamental estudiar si se dan los
elementos subjetivos que han de estar presentes en este tipo de conflictos de intereses: el
animus iniuriandi o calumniandi, segn que estemos ante injurias o calumnias; y el
conocimiento y voluntad de actuar en el ejercicio legtimo de la profesin de abogado, como
requisito de la causa de justificacin. Las combinaciones posibles son las siguientes:
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Independientemente de que el sujeto
acte con voluntad de estar amparado en la causa de justificacin, la conducta
potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o
calumniandi no es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que acte
sin alguno de dichos nimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus iniuriandi o
calumniandi la conducta del abogado ser tpica, es entonces cuando podr entrar en
juego la eximente del ejercicio legtimo de la profesin.
Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los
requisitos se podr aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de la
profesin de abogado. Tngase en cuenta que ello supondr que la comisin de la
conducta tpica sea necesaria desde una perspectiva ex ante para la defensa de sus
intereses.
No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta
injuriosa o calumniosa no solo ser tpica sino tambin antijurdica, as que
podremos pasar a analizar la culpabilidad.
B) Descubrimiento o revelacin de secretos
Tambin puede ocurrir que el abogado en el desempeo de su profesin lleve a cabo
declaraciones que realicen el tipo de los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos,
regulados en los arts. 197 y ss. CP. En estos supuestos, para determinar si concurre la
causa de justificacin, deber hacerse especial hincapi en la comprobacin de la
necesidad de llevar a cabo la conducta tpica en el marco del concreto proceso en el que se
produzca.
4.4.2. El ejercicio legtimo de la profesin de periodista
Especialmente problemticos y comunes son los casos en los que como consecuencia del
ejercicio de la profesin de periodista se llevan a cabo conductas que pueden realizar los
tipos de los delitos de injurias o calumnias. Se trata de un campo complejo por los intereses

en juego, pues junto a la proteccin de los bienes jurdicos lesionados concurren la libertad
de expresin y el derecho a la informacin.
Ej. 18.23: Mara Victoria F. M., redactora de opinin de un prestigioso semanario,
publica un artculo escrito por ella misma, en la que afirma que la prestigiosa escritora
Genoveva G. S. habra defraudado a la Hacienda Pblica del Estado un total de
trescientos mil euros.
Tambin en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos elementos
subjetivos, tanto de los delitos de injurias y calumnias como de la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de la profesin de periodista.
A) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi
La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus
iniuriandi o calumniandi no es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal al
periodista que acte sin dichos nimos y no proceder por tanto el anlisis de la
concurrencia de la causa de justificacin.
B) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi
Para que la conducta del periodista sea tpica es preciso que concurra el animus iniuriandi
o calumniandi. Es en estos casos cuando podr entrar en juego la eximente del ejercicio
legtimo de la profesin.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los
requisitos, se podr aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho. En
este caso el anlisis deber dedicar especial atencin a la ponderacin de los intereses en
juego para determinar si prima la libertad de expresin. En dicha valoracin se habr de
tener en cuenta la veracidad de lo relatado, la relevancia o inters pblico de la
informacin, la intencin del periodista de participar en la formacin de la voluntad poltica
de la comunidad, y la necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas en el caso
concreto.
b) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta injuriosa o
calumniosa ser tpica y antijurdica y pasaremos a analizar la culpabilidad.
4.4.3. El ejercicio legtimo de la profesin mdica
En el ejercicio de la profesin mdica se plantea frecuentemente la cuestin de cmo tratar
casos en los que se producen muertes, lesiones o coacciones. La posible aplicacin de la
eximente de ejercicio legtimo de la profesin depender de la naturaleza de la prctica de
que se trate y de las circunstancias que la acompaen. En la ponderacin de los intereses
en juego ser de nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a la
dignidad de la persona humana. En este mbito, otras eximentes como el consentimiento
del paciente tienen tambin un importante campo de aplicacin.
A) Intervenciones mdicas curativas consentidas
Las intervenciones curativas que cuentan con el consentimiento del paciente o sus
representantes sern objeto de distinto tratamiento segn que sean exitosas o no.
a) Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones (ya que se trata de una
intervencin exitosa y contamos con el consentimiento preceptivo), si el resultado final de

un proceso curativo que implica la causacin de lesiones es favorable, no concurre, segn

la doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del delito de lesiones corporales. La conducta ser
atpica y no tendr sentido analizar la concurrencia de causas de justificacin. Otro sector,
minoritario, entiende que estaremos ante un comportamiento tpico pero justificado.
Ej. 18.24: Miriam M. S., especialista en ciruga general, extirpa el bazo a Jernimo R.
R., que haba sufrido un grave accidente de circulacin. Al mes de la operacin
Jernimo recibe el alta mdica. Pese a que para llevar a cabo la operacin Miriam ha
debido provocar una serie de lesiones a su paciente, el resultado final es favorable,
la conducta ser atpica.
b) Resultado desfavorable: Presupuesto el nimo de curar, las consecuencias jurdico
penales de un resultado desfavorable dependern directamente de si la actuacin del
facultativo fue conforme a la lex artis o no.
Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha producido por la inobservancia
del cuidado objetivamente debido, nos encontraremos en la esfera de los delitos o
faltas imprudentes y no ser posible acudir a la eximente de ejercicio legtimo de la
profesin mdica, pero no porque las causas de justificacin no sean aplicables en los
delitos imprudentes, sino porque precisamente en este caso el ejercicio de la
actividad no ha sido el legtimo (ahora bien, se podra plantear la aplicacin de la
eximente incompleta si se dieran sus requisitos).
Ej. 18.25: En el supuesto anterior, Jernimo R. R. finalmente fallece porque Miriam
M. S. ha olvidado una gasa dentro de su cuerpo.

Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de un error mdico. En

aquellos casos en que el resultado desfavorable se haya producido a pesar de haber
actuado el facultativo de acuerdo con las normas que rigen la profesin mdica, la
conducta ser atpica, segn unos autores, o podr aplicarse la causa de justificacin del
ejercicio de la profesin mdica, segn otros.
Ej. 18.26: A pesar del esfuerzo realizado por Miriam M. S., Jernimo R. R. fallece
como consecuencia de la gravedad de las heridas que recibi en el accidente. El
hecho de haberle extrado el bazo, bien deber ser considerado atpico, bien
justificado.

B) Intervenciones mdicas no curativas consentidas

Existen intervenciones mdicas que no tienen por si solas carcter curativo. Es el caso de la
medicina experimental, gran parte de los supuestos de la ciruga esttica y transexual, de las
esterilizaciones y de los casos de trasplantes o transfusiones desde el punto de vista del
donante.
En estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso encontrar el
tratamiento penal adecuado. Se plantea la aplicacin de las causas de justificacin del
ejercicio legtimo de la profesin mdica y del consentimiento del ofendido. El Cdigo penal
incluye una previsin especfica en este segundo supuesto.
a) Causa de justificacin del consentimiento del ofendido: Tal y como recoge el art. 156 CP,
el consentimiento del ofendido exime de responsabilidad penal en casos de trasplantes,
esterilizaciones y ciruga transexual cuando se cumpla con los requisitos pertinentes
(analizaremos esta eximente ms abajo).

b) Causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin: Se aplicar en el resto de

supuestos. Para ello el facultativo deber estar legalmente habilitado, la intervencin habr
de estar indicada y se habr de realizar con arreglo a las normas de la lex artis, ser preciso
contar con el consentimiento del paciente y deber concurrir el elemento subjetivo de la
causa de justificacin.
Ej. 18.27: Jos C. B., mdico investigador de la industria farmacutica B., inyecta a Jos
Luis O. N. un compuesto que se encuentra en fase de experimentacin para la lucha
contra la malaria. Jos Luis ha de ser ingresado en un centro hospitalario vctima de
fuertes dolores abdominales y es dado de alta a los cuarenta y un das de
internamiento. La conducta de Jos C. B. estar justificada en caso de que haya
cumplido con los requisitos que exige la normativa que regula este tipo de
intervenciones.
C) Intervenciones mdicas arbitrarias
Cuando el tratamiento mdico sea arbitrario, esto es, se produzca sin el consentimiento
del paciente o de sus representantes legales, tambin es posible que la conducta, que
puede realizar el tipo del homicidio, las lesiones o las coacciones, est justificada. En estos
casos el campo de actuacin lcita es ms restringido.
El ejercicio legtimo de la profesin mdica tendr cabida si nos encontramos en alguno de
los supuestos regulados en el art. 9.2 LAP [Ley Bsica de Autonoma del Paciente]. Segn
este precepto:
art. 9. Lmites del consentimiento informado y consentimiento por representacin.
2. Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables en favor
de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes
casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias establecidas
por la Ley
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo
y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias
lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l.
Ej. 18.28: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de
vacunaciones obligatorias.
Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de
salud pblica, incluyen tambin la posibilidad de que las autoridades de las distintas
Administraciones sanitarias tomen medidas especiales de reconocimiento, tratamiento,
hospitalizacin o control para proteger la salud pblica y prevenir su prdida y deterioro. Con
ello se abre un marco en el que se podr aplicar, si se da el caso, la eximente de cumplimiento de
un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
4.5. El derecho a la prctica del deporte
Mencionada en el art. 43.3 CE, la prctica del deporte constituye un derecho reconocido
expresamente en el art. 1.2 LD, segn el cual:
art. 1.2. La prctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fundamental de la
formacin y del desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestacin
cultural que ser tutelada y fomentada por los poderes pblicos del Estado.

Es claro que, por su importante componente fsico, durante el ejercicio de muchas de sus
modalidades se puede producir muertes o lesiones. Pero adems, la violencia es parte de la
prctica habitual de algunos deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser
fruto no solo de la imprudencia sino de una actuacin dolosa. La propia Ley del deporte prev
este extremo, incluyendo una previsin especfica para el caso de que se comentan delitos.
Segn el art. 83.1 LD:
art. 83. 1. Los rganos disciplinarios deportivos competentes debern, de oficio o a
instancia del instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones
que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal.
Pese a ello son pocos los casos que llegan a ser conocidos por los tribunales.
Ej. 18.29: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en el que se producen
unas lesiones como consecuencia de la prctica del boxeo.
Teniendo en cuenta el proceso de profesionalizacin que el deporte ha sufrido en las ltimas
dcadas, en este apartado vamos a analizar la posibilidad de aplicar a estos supuestos la
causa de justificacin del ejercicio de un derecho o de un oficio. Obviaremos los casos
atpicos en que un sujeto sin dolo causa lesiones o muerte ajustndose a las reglas del
cuidado debido y analizaremos por tanto los supuestos en que concurre dolo o imprudencia.
Para ello es fundamental tomar en consideracin los distintos estatutos y reglamentos
reguladores de cada deporte, a los que se remite el art. 73.1 LD.
4.5.1. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos dolosos
En deportes violentos ser posible la produccin de lesiones o incluso muertes con dolo
directo o eventual. Tales conductas realizarn los respectivos tipos de lo injusto. En estos
casos cabr acudir a la aplicacin de la causa de justificacin del ejercicio de un derecho u
oficio. Para ello la actuacin lesiva habr de ser acorde al reglamento y se deber de dar el
resto de requisitos.
En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuacin no se acogiera a las reglas
establecidas, se podr aplicar la atenuante que el art. 155 CP prev para las lesiones
consentidas, siempre que la vctima hubiera otorgado su acuerdo para la vulneracin del
reglamento, pero nunca con carcter general.
En el mbito de las faltas de lesiones no existe una previsin expresa sobre la eficacia del
consentimiento, por lo que algunos autores, basndose en la eficacia atenuante que tiene
en los delitos, consideran, bien que su concurrencia dar lugar a la atipicidad de la
conducta, bien que justificar la misma (volveremos sobre esta cuestin en el
apartado dedicado al consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad y como
causa de justificacin).
4.5.2. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes
La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la prctica del deporte excluye la
posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legtimo de un derecho u oficio en los
delitos imprudentes. Se trata de una imposibilidad conceptual. Para que se pueda
considerar legtima la prctica de un deporte ser preciso que el sujeto se acoja a las
reglas que regulan la misma, reglas que incluyen el respeto al cuidado objetivamente
debido, y justamente su irrespeto es la caracterstica funda mental de los delitos
imprudentes.
En este caso, entendemos que tampoco cabe otorgar efectividad general alguna al
consentimiento como atenuante en los delitos de lesiones corporales; solo cuando
haya sido otorgado para la infraccin del cuidado debido ser posible aplicarlo.

4.6. La realizacin arbitraria del propio derecho: vas de hecho

Por vas de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de
violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo.
Se trata de una prctica no amparada por la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de un derecho. La legitimidad que ha de caracterizar al modo en que se
ejerce el derecho excluye tal posibilidad. Y de hecho supone la comisin del delito de
realizacin arbitraria del propio derecho, recogido en el art. 455 CP entre los delitos
contra la Administracin de Justicia.
Ej. 18.30: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a Jos Mara P. G.
gratuitamente y por un periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido Jos Mara
se compromete a abandonarlo. Transcurren los tres meses y, pese a los
requerimientos de Victoria, Jos Mara se niega a abandonar la vivienda.
Aprovechando que ste ha salido a comprar el pan Victoria fuerza la puerta y cambia
la cerradura.
Ahora bien, si se dieran sus circunstancias en este tipo de situaciones cabra alegar las
eximentes de legtima defensa o estado de necesidad.
II. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO Y COMO CAUSA
DE JUSTIFICACIN
Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de
justificacin, nos referimos al consentimiento del portador del bien jurdico lesionado o
puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicacin a aquellos delitos en los
que el portador es una persona fsica o jurdica, pero en ningn caso ser aplicable cuando
nos encontremos con bienes jurdicos de carcter colectivo o supraindividual, cuyos
portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional.
No existe una regulacin expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro
Cdigo penal, pero de la interpretacin del mismo se puede inferir que puede ser
relevante tanto como causa de exclusin del tipo, como en su versin de causa de
justificacin, adems de actuar como atenuante en los delitos de lesiones.
1. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO
Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusin del tipo la conducta no es
tpica, carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente. Vamos
a estudiar el fundamento y los requisitos que han de concurrir para que se d este tipo de
situaciones.
1.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusin del tipo
El consentimiento como causa de exclusin del tipo tiene su fundamento en la libertad de
disposicin del bien jurdico por parte de su portador. Podr pues concurrir en aquellos
delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la
conducta tpica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas
en las que cabe la aplicacin del mismo.
1.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurdico protegido es la libertad individual

El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del su jeto pasivo hace la
conducta atpica es el de aquellos que protegen la libertad individual. Lgicamente, si el
bien jurdico protegido es directamente la libertad individual, se protege tambin la libertad
de disposicin de la misma.
Ej. 18.31: Se dar en delitos como las detenciones ilegales y el secuestro (arts.
163 y ss. CP), las coacciones (art. 172 CP) o las agresiones y abusos sexuales (arts.
178 y ss. y 181.1 CP).
1.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurdico protegen la libertad de
disponer del mismo
En este caso no se protege la libertad directamente, sino determinados bienes jurdicos
cuya lesin o puesta en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal
manera que si ste consiente falta uno de los elementos del tipo de lo injusto.
Ej. 18.32: Es el caso de delitos como el hurto (art. 234 CP) o el allanamiento de
morada (art. 202 CP).
1.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusin del tipo
El consentimiento como causa de exclusin del tipo plantea algunas diferencias con la
regulacin general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. Las caractersticas que ha
de presentar son las siguientes:
a) Ha de ser consciente y libre. Ello excluye como consentimiento vlido el obtenido
mediante amenazas, violencia o intimidacin, as como los supuestos de engao.
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no
as el error sobre el propio bien jurdico, que excluir la validez del mismo.
Ej. 18.33: Sera el caso de quien da su consentimiento para que unos amigos
utilicen su casa sin saber que se va a rodar una pelcula que inevitablemente
causar importantes daos en el jardn y en el mobiliario.
c) Es irrelevante la forma en que se preste.
d) En cuanto al momento de prestacin, deber ser anterior o simultneo, no es vlido el

consentimiento posterior. El consentimiento es en cualquier caso revocable.

e) Para que se d la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con

capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la
trascendencia de su resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico. Ntese
que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la capacidad
natural de juicio, lo podrn otorgar los menores de edad (a salvo de aquellos
supuestos en los que se prevea un lmite de modo expreso).

Ej. 18.34: Es el caso del delito de abusos sexuales del art. 181.2.1 CP que
establece que el menor habr de tener al menos trece aos para considerar vlido su
consentimiento.
f) No influyen en la validez del consentimiento otorgado la ndole de los motivos que se
encuentren tras el mismo, no excluyndola, por ejemplo, su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto pasivo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida,
pero abre las puertas a una tentativa del delito en caso de que su existencia fuera
absolutamente improbable y la conducta objetivamente peligrosa ex ante.

Vase el ejemplo 13.18.

2. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN
Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento acta siempre
como causa de exclusin de la tipicidad, y otros autores, como JIMNEZ DE ASA, hayan
afirmado que en ningn caso puede tener naturaleza de causa de justificacin, lo cierto es
que queda un espacio para su aplicacin como tal.
Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurdicos individuales
disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de disposicin; esto es, son
disponibles pero no con carcter general. Nos encontramos por tanto en un espacio
intermedio entre los bienes jurdicos indisponibles y aquellos que llevan aparejada su
libertad de disposicin.
Ej. 18.35: Son delitos como los de injurias (art. 208 CP), daos (arts. 263 y ss. CP)
o, en el mbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156
CP.
2.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificacin
Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento
como causa de justificacin. Se han utilizado ideas como la ausencia de inters, la
renuncia a la proteccin del Derecho, o la desaparicin del objeto de proteccin. Sin
embargo, el planteamiento que entendemos ms convincente es el de NOLL, que centra su
propuesta en la ponderacin de valores que se encuentra tras toda causa de justificacin.
Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificacin se
encuentra en la prelacin de la libertad de actuacin de la voluntad frente al desvalor de la
accin y del resultado de la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos implicados en
estas situaciones.
2.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificacin
En principio, las caractersticas del consentimiento como causa de justificacin coinciden
con las ya sealadas para el consentimiento como causa de exclusin del tipo, a las que nos
remitimos. Sin embargo, hay que hacer algunas salvedades.
La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones del Cdigo penal para estos
casos exigen requisitos ms rigurosos que los habituales para la aplicacin del
consentimiento.
Pero tambin existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento por
parte del autor de la conducta tpica de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos,
la aplicacin de una causa de justificacin presupone en todo caso que el sujeto acte con
conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del
consentimiento, se trata de un elemento esencial de la causa de justificacin. Ello excluye de la
aplicacin de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta tpica
desconozca que el sujeto pasivo otorg su consentimiento a la lesin del bien jurdico. Solo
cuando el sujeto activo conozca su existencia y acte con dicha motivacin (compatible con
otras) la conducta tpica estar legitimada.
2.3. Aplicacin prctica del consentimiento como causa de justificacin

Existen algunos mbitos en los que la aplicacin del consentimiento como causa de
justificacin presenta ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor
atencin por su especial inters prctico. A ambas cuestiones vamos a dedicar este
apartado.
2.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificacin en los
delitos de lesiones corporales
Existe una regulacin expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales que incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una
causa de justificacin para determinados supuestos.
A) La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales
El art. 155 CP recoge una regulacin expresa del consentimiento como atenuante con
efecto general en los delitos de lesiones corporales. Pese a que se trata de un supuesto de
graduacin de la magnitud de lo injusto, lo tratamos en este punto por su relacin con la
eximente que recoge el art. 156 CP. Segn el art. 155 CP: art. 155. En los delitos de
lesiones, si ha mediado consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido
del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.
La primera consecuencia de esta regulacin es que el consentimiento queda excluido con
carcter general como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales. La
integridad fsica, bien jurdico protegido por estas figuras delictivas, no es disponible con
carcter general frente a actuaciones ajenas.
Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuacin, se exige que el consentimiento sea
expreso y espontneo y se excluye el de menores e incapaces, adoptando una regulacin
ms estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento con relevancia
jurdico penal.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos
casos y en concreto por el menor desvalor de la accin de lesionar cuando concurre el
consentimiento del sujeto pasivo.
B) La causa de justificacin del consentimiento en los delitos de lesiones corporales
Pese a que con carcter general el consentimiento en las lesiones tendr un efecto
meramente atenuante, el Cdigo recoge la regulacin expresa de la causa de
justificacin del consentimiento para determinados supuestos de lesiones
corporales. Las condiciones resultan de nuevo ms rigurosas que en el rgimen
general que hemos descrito.
Ya hicimos referencia a esta causa de justificacin cuando explicbamos la del ejercicio
legtimo de la profesin mdica. Segn el art. 156 CP:
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos
de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley,
esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o
el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado
por stos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca
de grave deficiencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rector el del
mayor inters del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo
procedimiento de incapacitacin, bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria,

tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del incapaz,
odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del
incapaz.
Es decir, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha
de mediar precio, recompensa o promesa y el su jeto ha de ser mayor de edad no
incapacitado, siendo invlido en estos casos el consentimiento de los representantes
legales salvo en los supuestos que recoge el segundo prrafo para casos de esterilizacin
de incapaces que sufran una grave deficiencia psquica.
C) El consentimiento en las faltas de lesiones corporales
No existe regulacin expresa de las implicaciones del consenti miento del sujeto
pasivo en las faltas de lesiones corporales. Parte de la doctrina considera que tendr un
efecto justificante, esto es, la conducta consentida que realiza el tipo de las faltas de
lesiones estar amparada por una causa de justificacin. La fundamentacin la sitan en
una interpretacin a contrario sensu de la atenuante del art. 155 CP.
Para otros autores se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Dada la escasa
gravedad material de este tipo de conductas, el consentimiento excluira directamente el
tipo de las faltas de lesiones.
En nuestra opinin, habida cuenta de las dudas que plantea la aplicacin de la analoga en
nuestro Cdigo penal (a salvo de las atenuantes por analoga del art. 21.7 CP), si bien
satisfactorias desde una perspectiva material, ninguna de dichas interpretaciones es
factible. Se trata de situaciones que generalmente no llegarn a conocimiento de los
tribunales pero de lege ferenda sera conveniente una regulacin especfica que las
declarara atpicas.
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes
En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realizacin de la conducta
tpica, ya que es irrelevante su extensin a un resultado ajeno al contenido de la
prohibicin y que no pertenece a la conducta.
Para poder apreciarlo ser menester llevar a cabo la ponderacin de valores implcita en
toda causa de justificacin y que se trate de un bien jurdico disponible.
Ej. 18.36: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos
a pocos centmetros de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga
en el saln de su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa la tela, provocando un
desgarro de varios centmetros en la parte inferior izquierda.
2.3.3. El consentimiento presunto
El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurdico no
conoce la situacin en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de
haberla conocido. Es un supuesto diferente del consentimiento tcito, en el que concurre el
consentimiento pero no es expreso. En los casos que ahora nos ocupan el sujeto activo acta
presumiendo que el sujeto pasivo est de acuerdo con su conducta.
Se ha planteado si se trata de una causa de justificacin independiente o una mera
variacin de la causa de justificacin de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto
debemos sealar que no son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios,
para que sea efectivo se habr de ajustar a las caractersticas de la eximente hasta el
momento analizada.

Si el sujeto que acta presumiendo el consentimiento del portador del bien jurdico est
equivocado, cabr apreciar un error de prohibicin, que tendr su lugar sistemtico de
anlisis de la culpabilidad.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Cul es el fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho? Y su naturaleza?
El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho se sita en el principio del inters preponderante; con su ejercicio se estara
protegiendo el inters de rango superior a los que se encuentran en juego.
Tiene naturaleza de causa de justificacin, siendo verificable en la antijuridicidad.
2. Cules son los elementos esenciales de la eximente de cumplimiento de un
deber o ejercicio legtimo de un derecho? Y los no esenciales? Explique la
distinta trascendencia de unos y otros.
Los elementos de la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo son:
Que acte en cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Que el inters salvaguardado sea de igual o superior entidad que el lesionado.
Que realice el cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su
contenido.
Igualmente existe un elemento subjetivo, compuesto por la voluntad y conciencia de
actuar en cumplimiento de dicho deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Cabe resear como elementos esenciales el actuar en cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo, as como el elemento subjetivo de voluntad y conciencia de dicha
actuacin. El hecho de ser elementos esenciales de esta causa de justificacin, conlleva
que la ausencia de estos requisitos descarta la aplicacin de la eximente completa, as
como la incompleta que podra esgrimirse como atenuante.
En cambio, los otros dos requisitos de carcter objetivo son elementos no esenciales, y su
ausencia o vicio en su concurrencia determinar una eximente incompleta que se podr
derivar en atenuante del tipo delictivo.
3. En qu tipo de situaciones un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad
puede alegar la causa de justificacin de la legtima defensa? En cules est
sujeto a los lmites de la eximente de cumplimiento de un deber?
nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la legtima defensa cuando los
miembros de las FFCCSS sean objeto de una agresin ilegtima como particulares y por
motivos particulares.
En cambio podrn alegar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber:
Cuando sufran una agresin ilegtima estando de servicio o con motivo del mismo.
Cuando un tercero sufra una agresin ilegtima, se hallen o no de servicio, puesto
que segn la regulacin vigente tienen dedicacin total, debiendo intervenir siempre.
4. Es obligatoria una orden manifiestamente ilcita de cometer una conducta
tpica? Qu eximentes podr alegar quien finalmente cumpla una de estas
rdenes? Razone su respuesta.
No son obligatorias y en ningn caso se podr alegar la eximente de cumplimiento de un
deber en estos casos. El subordinado que acata una orden manifiestamente ilcita podr, si

se dan todos sus requisitos, alegar las eximentes de estado de necesidad, de miedo
insuperable o error de prohibicin.
5. Es lcita la conducta del padre que da un cachete a su hijo menor que le est
amenazando con un cuchillo? Reflexione sobre la posible concurrencia de las
distintas causas de justificacin estudiadas en este curso.
No sera lcita, ya que sera una conducta tpica de maltrato de obra de los arts. 153 o
617.2 CP.
En este caso concreto, en principio no cabra alegar la eximente de cumplimiento de un
deber, argumentando el deber de correccin de los padres sobre los hijos, ya que segn la
pedagoga moderna la violencia como mtodo de correccin es innecesaria e inadecuada.
Si bien, en este caso, y si se dieran todos los requisitos, se podra estar ante una eximente
de legtima defensa o de estado de necesidad.
6. Un cirujano practica una incisin de varios centmetros en el abdomen de un
paciente con objeto de extirparle el apndice. Reflexione sobre su posible
responsabilidad penal en el caso de que la intervencin sea exitosa o se produzca
un resultado de muerte como consecuencia de la intervencin del cirujano y en
este segundo caso segn se haya aplicado o no la prctica mdica adecuada o no.
Cabe citar que a la hora de analizar este supuesto estamos en la esfera de las operaciones
quirrgicas o intervenciones consentidas.
En el caso de que la operacin resulte favorable no cabra ilcito penal ya que, segn la
opinin mayoritaria, se tratara de una conducta atpica.
En el caso de que el resultado sea desfavorable se debe de distinguir dos supuestos:
Si la intervencin se ha realizado conforme a la prctica mdica adecuada (lex artis),
segn una parte de la doctrina la conducta ser atpica, o segn otros autores se
podr argumentar la causa de justificacin del ejercicio de la profesin mdica.
Otro caso sera que la intervencin no se realizase conforme a la lex artis, en tal
caso se estara ante unas posibles lesiones por imprudencia, y no se podra
argumentar la eximente de ejercicio de la profesin mdica, porque dicho ejercicio
no ha sido legtimo, aunque en este caso si se podr usar (si se dan el resto de
requisitos) como atenuante.
7. Analice los casos de vas de hecho desde la perspectiva de la causa de
justificacin del ejercicio de un derecho y desde la del estado de necesidad.
Por vas de hecho se entiende al ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de
violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo.
Desde una perspectiva de la causa de justificacin del ejercicio de un derecho no se podra
amparar este tipo de actuaciones, ya que por su mismo concepto son ilegtimas, adems
que constituyen la comisin de un delito de realizacin arbitraria del propio derecho (art.
455 CP).
No obstante, si cabra alegar la eximente del estado de necesidad en caso de que se den
todos sus requisitos.
8. En qu grupos de delitos el consentimiento del sujeto pasivo tiene naturaleza
de causa de exclusin del tipo? Cul es su fundamento?
En aqullas figuras delictivas cuyo bien jurdico protegido es la libertad individual. Su
fundamento radica en la libertad de disposicin del bien jurdico por parte de su portador.

9. Es posible aplicar el consentimiento como causa de exclusin del tipo en

aquellos supuestos en los que el sujeto activo desconoce su concurrencia? Y
cmo causa de justificacin? Razone su respuesta.
En los casos de consentimiento como causa de exclusin del tipo, es irrelevante que el
sujeto activo tuviese conocimiento o no del consentimiento, siendo ste previo o
simultneo y vlido, se estar ante una conducta atpica.
En el caso del consentimiento como causa de justificacin, cabe citar que el
desconocimiento del mismo por parte del sujeto activo excluye la causa de justificacin, ya
que si el sujeto activo no tiene la conciencia de la existencia del consentimiento faltara el
elemento subjetivo de esta eximente.
10. Qu distintas valoraciones merece la concurrencia del consentimiento en las
faltas de lesiones?
Existe parte de la doctrina que considera que sera una causa de justificacin. Otros
consideran que sera una atenuante del art. 155 CP. Mientras que para otros autores se
trata de supuestos atpicos.
Aunque se trate de casos que generalmente no llegan a los Tribunales, los autores del
manual consideran no vlidas todas las propuestas, a la vez que consideran que se deba
de regular dicha situacin considerando stas conductas como atpicas.

LECCIN 19: EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURDICA, Y III: LA

GRADUACIN DE LO INJUSTO
I. LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE
Una de las principales conclusiones del anlisis de la tipicidad y sus distintas formas es que
lo injusto de los delitos est formado por el desvalor de la conducta y el desvalor del
resultado.
Es fundamental determinar la magnitud de lo injusto, porque es uno de los elementos,
junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias poltico-criminales, que
permiten concretar la naturaleza y magnitud de la pena. Estableciendo cual es la gravedad
de los desvalores de conducta y resultado, tenemos la base para determinar la magnitud y
naturaleza de la respuesta penal a la conducta.
El desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de la infraccin
penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecern a la misma el dolo y el resto de
elementos subjetivos de lo injusto que concurran; la infraccin de los deberes especficos
que ataen al autor en los delitos especiales; el modo, la forma y el grado de realizacin
de la conducta; la peligrosidad de la misma en los delitos de accin; y la idoneidad de la
conducta omitida para evitar el resultado en los delitos de omisin. En los casos de delitos
imprudentes estar determinado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
El desvalor del resultado est constituido por la lesin o peligro del bien jurdico protegido.
Lo injusto es una magnitud graduable y podr ser ms o menos grave segn las
circunstancias concurrentes.
La ley incluye expresamente una serie de circunstancias que permiten modular la
gravedad del desvalor de las conductas y resultados analizados; se habla as de las
circunstancias agravantes y atenuantes de lo injusto.

La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una funcin de comprobacin negativa, de

descarte, no se agota con la comprobacin de la ausencia de causas de justificacin. En
cada caso de que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de
ellas, el anlisis debe continuar analizando si concurren circunstancias agravantes o
atenuantes que le afecten, hasta determinar la concreta gravedad de lo injusto.
II. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y
ATENUANTES
1. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES
La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que sirven para modular la
magnitud de las penas a aplicar. No todas ellas atienden a la mayor o menor gravedad de
lo injusto, pudiendo tener su fundamento en otros caracteres del delito como la
culpabilidad o la punibilidad.
Podemos definir circunstancias agravantes o atenuantes como todo hecho, condicin o
relacin que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la
culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.
2. CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES
Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar las circunstancias que sirven
para modular la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad.
2.1. Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes por su mbito de
aplicacin
Se distingue entre circunstancias genricas y especificas segn se encuentren reguladas
en la parte general, y por lo tanto aplicables a cualquier delito, o que estn incluidas en la
parte especial, en la descripcin de las concretas figuras delictivas o grupos de delitos.
Existe la posibilidad tambin de que alguna la podemos encontrar en ambas situaciones.
Ej. 19.1: Las circunstancias atenuantes y agravantes genricas, como el arrebato y
obcecacin o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.
El nimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante especfica de los
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318
bis.2 CP.
La alevosa aparece tanto en el catlogo de agravantes genricas del art. 22 CP
como en el delito de asesinato del art. 139 CP, donde acta como agravante
especfica.
La concurrencia de circunstancias genricas se traduce en la aplicacin de las reglas de
medicin de la pena recogidas en el art. 66 y 66 bis del CP. De la aplicacin de estas reglas
quedan expresamente exceptuadas las atenuantes y agravantes especficas, tal y como
establece el art. 67 CP; sus efectos vendrn especificados en la regulacin de la concreta
figura delictiva a la que vengan asociadas.
2.2. Clasificacin de las
fundamento y naturaleza

circunstancias

agravantes

atenuandes

por

su

El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende del

elemento del delito al que afecta su aplicacin. De ah que se distinga entre circunstancias
que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la
punibilidad. En cuanto a las de punibilidad solo hay circunstancias atenuantes, puesto que
segn el principio de culpabilidad, la medida de la pena no puede superar a la medida de
la culpabilidad. Algunas pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos
mencionar las causas de justificacin incompletas y la agravante de alevosa.
Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecacin y la agravante de
motivos discriminatorios.
A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones
indebidas.
La agravante de ensaamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.
III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE SE BASAN EN UNA MENOR GRAVEDAD
DE LO INJUSTO
En esta categora se encuadran las causas de justificacin incompletas y las atenuantes
por analoga de las mismas. Se trata en todos los casos de atenuantes genricas, aunque
no impide que en la parte especial se puedan encontrar atenuantes especficas de
naturaleza similar o diferente.
Ej. 19.3: Entre estas ltimas recordemos por ejemplo la atenuante del
consentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que
estudiamos en la leccin anterior.
1. CAUSAS DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS DEL ARTCULO 21, REGLA 1 DEL
CDIGO PENAL
Las causas de justificacin incompletas aparecen reguladas en el art. 21.1 CP, en cuanto
afecta a las eximentes de legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un
deber o ejercicio legtimo de un derecho. Segn este precepto:
art. 21. Son circunstancias atenuantes:
1. Las causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.
Aunque la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo entre la doctrina y
jurisprudencia en que las causas de justificacin se considerarn incompletas cuando falta
alguno de sus componentes no esenciales. Ello supone una atenuacin de la pena
mayor a la del resto de atenuantes genricas, salvo que se apliquen como muy
cualificadas.
Segn el art. 68, en los casos previstos en el artculo 21.1 CP se habr de imponer una
pena inferior en uno o dos grados, mientras que para las dems atenuantes se sigue el
sistema de compensaciones regulado en los art. 66 y 66 bis CP.
El fundamento de esta mayor atenuacin se encuentra en que la menor gravedad de lo
injusto deriva de la concurrencia de elementos no esenciales de cada una de las causas de
justificacin.
Si no concurriese un elemento esencial de las mismas como mucho podramos aplicar una
atenuante por analoga del art. 21.7. Tambin se recurre al art. 21.7 en caso de concurra
la justificacin incompleta de consentimiento, tanto si le falta algn elemento esencial o

alguno no esencial, pero en este caso porque esta eximente no est regulada en el art. 20,
y por lo tanto no le afecta el 21.1.
Si el sujeto cree por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producir un
concurso entre la atenuacin propia de la eximente incompleta y el error de prohibicin,
que se solucionar aplicando la atenuacin que resulte ms favorable, incluso la exencin
si el error es invencible.
1.1. La causa de justificacin incompleta de la legtima defensa
Para aplicar la causa de justificacin incompleta de legtima defensa se tienen que dar sus
elementos esenciales, esto es, la agresin ilegtima, la necesidad de defensa, y el nimo o
voluntad de defensa, y que falte alguno de los elementos no esenciales, como la
racionalidad en el medio empleado para impedir o repeler la agresin y/o la falta de
provocacin suficiente.
Ej. 19.4: Tras una discusin por un tema de delimitacin de lindes, Arsenio E. A. es
agarrado fuertemente por Florencio N. M., que gritndole lo empuja contra la pared
del teleclub donde toman caf. Arsenio, temiendo por su vida, saca una navaja de
diez centmetros de hoja y se la clava a Florencio en el costado. Como consecuencia
de las heridas sufridas a Florencio se le hubo de extirpar el rin izquierdo.
Suele tratarse de situaciones en las que, o bien la agresin ilegtima ha tenido su origen en
un acto de provocacin suficiente, o bien se ha producido un exceso instintivo en la
defensa. Los abogados, ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio
empleado, solicitan frecuentemente la aplicacin simultnea o subsidiaria de la eximente
de miedo insuperable.
No se aplica en los casos de los excesos extensivos o impropios, esto es, cuando la
reaccin se produce con posterioridad a la agresin ilegtima o cuando sta an no ha
comenzado o no es inminente. En estos casos no concurren elementos esenciales de la
eximente por lo que no es posible aplicar la atenuante.
La aplicacin de la atenuacin se fundamenta en el menor contenido de lo injusto,
determinado siempre por la menor gravedad del desvalor de la conducta, a la que podr
aadirse, en su caso, una menor gravedad del desvalor del resultado.
1.2. La eximente incompleta de estado de necesidad
Para aplicarse la eximente incompleta del estado de necesidad, tiene que darse la situacin
de necesidad, que como sabemos, incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un
procedimiento menos perjudicial, y adems debe concurrir el elemento subjetivo de la
causa de justificacin: que la actuacin se haya llevado a cabo para evitar un mal propio o
ajeno.
Ej. 19.5: Retomemos el segundo de los casos incluidos en el ejemplo 17.10, en el
que Eduardo y Juan naufragan frente a las costas de Tarifa. Introduzcamos la
variante de que Juan haya provocado intencionadamente el naufragio y que, al
comprobar que el nico modo de salvar la vida es asirse a una tabla que all flota, y
que la misma no puede aguantar el peso de los dos, se abalanza sobre Eduardo y le
sumerge la cabeza hasta que finalmente fallece ahogado.
La aplicacin de la atenuante ex [procedente de] art. 21.1 CP podr derivar de que el mal
causado sea mayor que el que se pretenda evitar, de que la situacin de necesidad haya

sido provocada intencionalmente por el sujeto, o de que el necesitado tenga obligacin de

sacrificarse por su oficio o cargo.
Ej. 19.5 bis: Eduardo y Antonio naufragan, y Antonio ve que como nico modo de
salvar la vida es asirse a una tabla flotando que no puede soportar el peso de los
dos, por lo que se abalanza sobre Eduardo y le sumerge la cabeza hasta ahogarlo
[hasta aqu seria eximente completa]. Pero se descubre que Antonio provoc
intencionalmente el naufragio [ahora sera atenuante por eximente incompleta].
El fundamento de esta atenuante se encuentra en todos los casos en que el desvalor del
hecho, como tal, es menor (por disminuir lo injusto o por ser menor la reprochabilidad).
Ello viene determinado por la concurrencia de los elementos esenciales de la eximente.
1.3. La causa de justificacin incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o
el ejercicio legtimo de un derecho
La causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de
un derecho tiene como elementos esenciales la existencia de la efectiva situacin de
conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa
la actuacin, y el nimo de actuar en el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de
un derecho.
Ej. 19.6: Recuperemos el ejemplo 18.3, en el que Pablo, boxeador amateur, lucha
con Lorien. Introduzcamos ahora la variante de que Pablo le propine a Lorien un
golpe debajo del cinturn, prohibido por las normas reguladoras del boxeo,
resultando Lorien gravemente lesionado.
El campo de aplicacin del art. 21.1 CP queda pues reservado a aquellos supuestos en el
que el inters salvaguardado es inferior que el lesionado, o en el que el cumplimiento del
deber o el ejercicio legtimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos.
De nuevo, en todos estos casos, el fundamento de la atenuante se situar en la menor
gravedad de lo injusto, derivada de la concurrencia de los elementos esenciales de la
causa de justificacin que determinan un menor desvalor tanto de la conducta como, en su
caso, del resultado.
2. ATENUANTES POR ANALOGA: LAS ATENUANTES POR ANALOGA QUE
SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO
El art. 21.7 CP permite la aplicacin por analoga de las atenuantes recogidas en los 6
primeros nmeros del art. 21 CP: art 21. Son circunstancias atenuantes:
7. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.
Se abre as la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de lo
injusto por analoga con las causas de justificacin incompletas, que recoge el art. 21.1 CP.
2.1. Fundamento y lmites de las atenuantes por analoga
El art. 21.7 es un ejemplo de aplicacin analgica de la ley. Se trata de asociar las
atenuantes de los 6 primeros nmeros del art. 21 a situaciones semejantes. Es un caso de
analoga in bonam partem [en beneficio del reo] que no supone infraccin del principio de
legalidad, ni desde el punto de vista material (como se vio en la leccin 2), ni desde el
punto de vista formal, pues est regulado expresamente.

El problema surge a la hora de determinar los lmites del significado prctico del precepto.
En primer lugar hay que rechazar la atenuacin de cualquier supuesto que suponga una
reduccin de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad, ya que excedera de los
lmites de la analoga y supondra vaciar de contenido las reglas del art. 66.6 CP, que
establece los factores de medicin de la pena cuando no concurren agravantes ni
atenuantes. Aunque tambin debemos alejarnos de otras propuestas que exigen referir la
analoga a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21 CP, ya
que sera reducir en exceso su mbito de aplicacin.
Se trata ms bien de aplicar las atenuantes del art. 21 a supuestos en los que, incluso
dndose un sustrato fctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que
se basa la atenuacin original. La atenuante de parentesco est excluida por estar
recogida en el art. 23 y no en el 21.
Ej. 19.7: As, es factible acudir al art. 21.7 CP para atenuar la pena de quien repara
el dao ocasionado a la vctima habindose ya iniciado el acto del juicio oral.
Aplicaramos analgicamente la atenuante del art. 21.5 CP, que exige que tal
reparacin se realice con anterioridad a la celebracin del mismo.
2.2. Atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de lo injusto
Las atenuantes por analoga tendrn su fundamento en una menor gravedad de lo injusto
cuando estn referidas a cualquiera de las causas de justificacin incompletas. Podemos
delimitar dos campos de actuacin.
2.2.1. Atenuantes por analoga a las eximentes incompletas del art 21.1 del
Cdigo penal
Cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificacin no podemos
aplicar directamente el art. 21.1, pero podremos acudir al art. 21.7. Para ello es preciso
que, a pesar de la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la
razn en la que se basa la atenuacin.
Ej. 19.8: Por ej., porque en el caso concreto concurra una agresin ilegtima pero
ninguno de los dems elementos de la causa de justificacin de la legtima defensa.
En estos supuestos, del art. 21.7, la atenuacin ser por lo general menor que si se puede
aplicar el art. 21.1, puesto que se rige por el rgimen general del art. 66 CP y no por el
art. 68 CP.
2.2.2. Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas no
recogidas en el art. 21.1 del Cdigo penal: la causa de justificacin incompleta
del consentimiento
Es posible aplicar atenuantes por analoga del art. 21.7 CP en caso de que concurra una
causa de justificacin no recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las all reguladas
su ratio essendi [razn esencial], lo que nos sita directamente en la esfera de la causa de
justificacin incompleta del consentimiento. Esta causa de justificacin no se encuentra en
el art. 20, por lo que los efectos atenuantes de la falta de elementos esenciales, como no
esenciales, solo se puede fundamentar en la aplicacin de una atenuante por analoga del
art. 21.7 CP.

Ej. 19.9: Mara mata intencionadamente 3 vacas propiedad de Eugenio valoradas en

2600 euros. Eugenio con posterioridad presta su consentimiento. En este caso falta
el carcter antecedente del consentimiento como causa de justificacin de un delito
de daos.
Ha de verificarse que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a alguno de
los recogidos en el art. 21.1. Generalmente se aplica por analoga con la del ejercicio de un
derecho legtimo, donde el portador del derecho puede habilitar al portador de la conducta
tpica a llevarlo a cabo.
Y ya dentro de la eximente incompleta por analoga de consentimiento, son elementos
esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y nimo de actuar bajo su
amparo. Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrn el elemento no
esencial de la causa de justificacin.
Hay que distinguir los supuestos de consentimiento sin regulacin expresa, donde se
puede aplicar la atenuante por analoga, con el consentimiento recogido en el art. 156 CP
para los delitos de lesiones corporales, el cual es ms riguroso.
IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA MAYOR GRAVEDAD
DE LO INJUSTO
El carcter graduable de lo injusto no solo permite modularlo atenundolo por la presencia
de circunstancias atenuantes, tambin hay numerosas circunstancias que implican una
mayor gravedad de lo injusto.
Las agravantes de lo injusto de carcter genrico se regulan en los artculos 22 y 23 del
CP. Tambin existen agravantes especficas en las concretas figuras delictivas.
1. LA ALEVOSA
La primera de las circunstancias agravantes que recoge el catlogo general del art. 22 CP
es la alevosa:
art 22. Son circunstancias agravantes:
1 Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido.
En el tipo del asesinato y las lesiones agravadas arts. 139 y 148 CP tambin se remiten a
la alevosa por lo que en estos casos perderan el carcter de agravante genrica para
constituir una especfica.
Ej. 19.10: Ramn quiere acabar con la vida de Pablo, para lo que le invita a una
fiesta y le da unas pastillas que segn l le harn ver las estrellas, pero que en
realidad son venenosas. Pablo fallece tras ingerirlas.
1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de alevosa
La agravante de la alevosa exige el empleo de determinados medios, modos o formas de
ejecucin que tienden directa o indirectamente a asegurarla, dificultando la defensa de la
vctima, lo que supone un aumento de la probabilidad de produccin del resultado, siendo
la conducta ms peligrosa ex ante, lo que determina su mayor desvalor.

Estamos por tanto ante una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo
injusto debido a un mayor desvalor de la conducta.
1.2. Requisitos de la circunstancia agravante de alevosa
La aplicacin de la agravante de alevosa supone la concurrencia de un requisito relativo a
la ejecucin material de la conducta y otro de carcter subjetivo.
1.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de alevosa
Desde el punto de vista objetivo es preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o
formas de ejecucin que tiendan a asegurar la ejecucin del delito sin el riesgo que para el
pudiese suponer la defensa de la vctima. Los medios empleados deben ser idneos para
ambos fines, para asegurar el delito y para incolumidad del agresor. No es preciso que los
medios, modos o formas de ejecucin hayan sido elegidos antes, basta con que
efectivamente hayan sido utilizados.
De acuerdo con el fundamento de esta agravante, todo ello determinar la mayor
peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante.
1.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de alevosa
Junto con el elemento objetivo tambin debe concurrir otro de carcter subjetivo, que el
sujeto activo haya pretendido asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa de la
vctima.
Ej. 19.11: Por ejemplo, el hecho de que la vctima sea ms dbil que el agresor no
significa que se pueda aplicar la agravante de alevosa. En este caso se podra aplicar
la de abuso de superioridad.
No es necesario que se consiga el objetivo de asegurar la ejecucin ni la incolumidad del
agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante los medios empleados sean idneos
para conseguir el fin. Es una agravante de tendencia.
1.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de alevosa
El art. 22.1 CP limita expresamente la aplicacin de la agravante de alevosa a
cualquiera de los delitos contra las personas.
Debido a que en el Cdigo penal de 1995 no hay referencia a los delitos contra las
personas, a diferencia del anterior, cuyo captulo 8 del ttulo 2 se denominaba Delitos
contra las personas, se debe determinar a qu delitos se refiere el art. 22.1. Hay dos
opciones: o mantener un criterio formal que respete los lmites anteriores (delitos contra la
vida y delitos contra la integridad fsica); o aplicar un criterio material que lo ample a
otras figuras delictivas que afecten a bienes jurdicos cuyo portador sea una persona fsica.
Adoptando ste ltimo criterio, la agravante de alevosa ser aplicable, no solo a delitos
contra la vida o integridad fsica, sino a otros que afecten a bienes jurdicos personales.
Ej. 19.12: Elsa quiere abusar sexualmente de la menor Gloria Andrea, pero ante la
posibilidad de que sta se defienda, disuelve un potente somnfero en el vaso de la
nia y, una vez dormida, le realiza diversos tocamientos.
La alevosa solo es aplicable en los delitos dolosos.
El TS suele agrupar los casos de alevosa en tres grupos. En los que se emplea la
emboscada o el acecho; los que suponen un ataque sorpresivo o inesperado; y aquellos

otros en los que la vctima no puede prestar ninguna oposicin por estar dormida, bajo los
efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones.
2. EL DISFRAZ
Siguiendo con el catlogo de circunstancias agravantes del art. 22 CP, su regla segunda
incluye hasta cinco circunstancias de alcance diferente, si bien todas basadas en una
mayor gravedad de lo injusto. La primera es el disfraz. Segn el art. 22.2 CP:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
2 Ejecutar el hecho mediante disfraz.
Ej. 19.13: Vincenzo decide cometer un atraco en una entidad bancaria. Para no ser
reconocido oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo tejano y un
grueso abrigo. Al entrar en el local es inmediatamente reducido por John, vigilante
jurado.
2.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de disfraz
El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra tambin en el mayor desvalor
de la conducta y la mayor peligrosidad desde una perspectiva ex ante. Son supuestos en
los que se utiliza el disfraz para asegurar la ejecucin exitosa del delito, porque su
uso determina una mayor vulnerabilidad del ofendido, o bien porque dificulta que caiga
sobre el culpable la accin de la justicia. Cuando el disfraz tan solo facilite la impunidad del
autor, debe conectarse la agravacin con el aseguramiento de la ejecucin del delito, ya
que no bastan razones poltico-criminales (persecucin del delito), pues en caso contrario
se produciran fricciones en el principio de culpabilidad.
2.2. Requisitos de la circunstancia agravante de disfraz
2.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de disfraz
El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Segn la jurisprudencia del TS es preciso que
se utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la apariencia del
sujeto.
De acuerdo con el fundamento de la agravante, ello deber aumentar la peligrosidad de la
conducta desde una perspectiva ex ante.
Ej. 19.14: El TS admite como disfraz: pasamontaas, capuchas, pauelos, cascos,
pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas siempre que transformen la apariencia del
sujeto.
2.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de disfraz
El delincuente ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la ejecucin del delito,
debilitando la defensa del ofendido o facilitando su impunidad. No es necesario que el
sujeto consiga su objetivo, basta que desde una perspectiva ex ante sea probable.
Tambin se trata de una agravante de tendencia.
2.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de disfraz
Dada sus caractersticas, solo se puede aplicar en delitos dolosos. Es difcil poder aplicar
esta agravante conjuntamente con la alevosa, puesto que el uso del disfraz supone una

conducta alevosa. Existe un espacio para la aplicacin conjunta, y es cuando ms all del
disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecucin alevosos.
Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo espera
escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos habitan. Con
el objeto no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o si fracasa en su intento, se
cubre con una gorra de visera y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando
finalmente Isidoro pasa por el lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un
profundo corte en el cuello. Isidoro muere a causa de las heridas.
3. EL ABUSO DE SUPERIORIDAD
La segunda de las circunstancias agravantes que recoge el artculo 22.2 CP, es la de abuso
de superioridad:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
2 Ejecutar el hecho con abuso de superioridad.
Ej. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez aos Miguel le haba entregado
veinte euros para comprar pelotas de pimpn, Oscar K., mayor de edad y de
complexin fuerte, aborda a Miguel ngel en la parada del autobs y, mostrndole
una navaja, le exige que le d el dinero. Miguel ngel, llorando, le da a Oscar un
total de veintitrs euros y cuarenta cntimos.
3.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad
Prevalerse de la notoria desproporcin de fuerzas caracterstica del abuso de superioridad
determina una mayor peligrosidad en la conducta. Ex ante el xito ser ms probable
evitando riesgos para el sujeto activo. Es por lo que esta circunstancia encuentra su
fundamento en un mayor desvalor de la conducta y, por lo tanto, una mayor gravedad de
lo injusto.
3.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad
3.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad
Se debe dar una notoria desproporcin de fuerzas entre el agresor y la vctima, que puede
venir determinada tanto por las caractersticas de la vctima, del agresor, o del empleo de
determinados instrumentos o formas de ejecucin. Dicha desproporcin deber suponer
una mayor peligrosidad de la conducta.
Se entiende que el abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al mismo
ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.
3.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad
El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la
misma.
3.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de superioridad
Esta agravante es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos.

Aunque el abuso de superioridad siempre supone alevosa, hay que sealar que no est
restringido a los delitos contra las personas, y que la alevosa no implica necesariamente
abuso de superioridad, por lo que ambas agravantes pueden concurrir. En cualquier caso,
podemos afirmar, con la opinin dominante, que el abuso de superioridad siempre supone
alevosa, pero ello no impide que puedan concurrir en un mismo hecho.
Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oscar K. no solo abuse de
su superioridad, sino que se acerque a Miguel ngel G. S. sigilosamente y por la
espalda, para evitar de este modo que el menor grite.
4. APROVECHAMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS QUE DEBILITEN LA DEFENSA DEL
OFENDIDO O FACILITEN LA IMPUNIDAD DEL DELINCUENTE
La ltima de las agravaciones recogidas por el art. 22.2 CP est a su vez integrada por tres
situaciones distintas:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
2 Ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de
otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente.
4.1. Aprovechamiento de las circunstancias de lugar
Se trata de aprovechar las circunstancias del lugar para debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del delincuente.
Ej. 19.18: El ejemplo 19.15 nos puede tambin servir para ilustrar esta
circunstancia agravante.
4.1.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar
Una vez ms, esta agravante supone un mayor desvalor de la conducta, y resulta ms
peligrosa por llevarse a cabo en un lugar que facilita la realizacin del delito por debilitar la
defensa del ofendido, o porque dificulta la persecucin del delincuente.
Del mismo modo que cuando hablbamos de la agravante de disfraz, cuando
exclusivamente se facilite la impunidad del delincuente ser preciso que, junto a las
consideraciones poltico criminales derivadas de la necesidad de perseguir el delito, se
produzca un efectivo aumento del desvalor de la conducta por ser ms peligrosa, pues de
otro modo se podra vulnerar el principio de culpabilidad.
4.1.2. Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar
A) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar
El lugar tiene que suponer un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la
impunidad del delincuente. A diferencia de las agravantes de morada o despoblado, esta
se puede extender a cualquier lugar.
Ej. 19.19: As, es imaginable aplicar esta agravante en el caso de delitos de hurto
cometidos
durante
concentraciones
multitudinarias,
fiestas,
discotecas,
acontecimientos deportivos, discotecas, etc

La utilizacin del trmino aprovechamiento indica que el lugar de comisin del delito ha
de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitacin de la impunidad.
B) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar
Es preciso que el sujeto busque a propsito o aproveche conscientemente y
voluntariamente el lugar para facilitar la comisin del delito.
4.1.3. mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento
circunstancia de lugar
Esta circunstancia es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos.

de

la

4.2. Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

El sujeto debe actuar aprovechando la circunstancia de tiempo en el que se ejecuta el
delito para debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
Ej. 19.20: Aprovechando la cada de la noche, Nadine trepa por la conduccin de
gas de la vivienda de Dorice, entra en la misma por una ventana abierta y se hace
con diversos objetos de valor que all se encuentran.
4.2.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo
El fundamento de esta agravante, una vez ms, se basa en el mayor desvalor de la accin
que supone actuar en determinadas circunstancias de tiempo, que hacen ms peligrosa la
conducta y supone un mayor desvalor de lo injusto.
Dicho fundamento supone tambin que, en los casos en que simplemente se facilita la
impunidad del autor, sea preciso conectar el hecho con una mayor facilidad para la
ejecucin del delito, o se podra vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando la
agravacin exclusivamente en razones poltico-criminales de persecucin del delito.
4.2.2. Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo
A) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo
El momento de la ejecucin del delito determina una mayor facilidad para su realizacin
por debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad.
La utilizacin del trmino aprovechamiento indica que el tiempo de comisin del delito
ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa del ofendido o la facilitacin
de la impunidad del sujeto activo.
B) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo
No basta con que el tiempo, para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad
del delincuente, sea el idneo, es preciso que haya sido buscado por el delincuente o haya
aprovechado la circunstancia de tiempo con el objetivo de cometer el delito.
4.2.3. El mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo
El mbito de aplicacin se circunscribe a los delitos dolosos.

4.3. Aprovechamiento del auxilio de terceros

El objeto del auxilio de otras personas en la ejecucin del delito es el mismo que en las
anteriores circunstancias: debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
culpable.
Ej. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16, imaginemos que Oscar, para apoderarse del
dinero de Miguel, se hace acompaar de Pedro y de Mario.
4.3.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento del auxilio
de terceros
Una vez ms, esta agravante supone una mayor gravedad de lo injusto por ser mayor el
desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma. La conducta de quien
aprovecha el auxilio de otros tiene ms probabilidades de xito.
De nuevo hay que hacer referencia a la facilitacin de la impunidad del delincuente, ser
preciso que ms all de consideraciones utilitaristas se d efectivamente una mayor
gravedad de lo injusto.
4.3.2. Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros
A) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros
El sujeto activo se debe auxiliar de terceros para ejecutar el delito. Dicho auxilio debe
debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del autor. Basta con que concurra
una sola persona en ayuda del autor para poder aplicar esta agravante. No se exige que
vayan armados.
El auxilio de terceros ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o
facilitacin de la impunidad.
B) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros
Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.
4.3.3. mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros
El mbito de aplicacin queda limitado a los delitos dolosos.
5. EL ENSAAMIENTO
El ensaamiento est recogido como circunstancia agravante genrica en el art. 22.5 CP,
pero tambin tiene gran relevancia en la parte especial del Cdigo, como agravante
especifica de los delitos de asesinato del art. 139.3 CP y del de lesiones del art. 148.2 CP.
Segn estos preceptos:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
5 Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
art. 139. Ser castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes:
3 Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn ser
castigadas con la pena de prisin de dos a cinco aos, atendiendo al resultado causado o
riesgo producido:
2 Si hubiere mediado ensaamiento.
Ej. 19.22: Ignacio A. O., con antecedentes penales cancelados por un delito de
violencia de gnero, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio de su exmujer Loreto C. S., y sin mediar palabra la saca de la cama y empieza a golpearla
hasta que cae al suelo sin sentido. Tras ello, Ignacio aprovecha para sentarla, atarla
a una silla con una cuerda de tender que all se encontraba y esperar a que recobre
el conocimiento, momento en el que comienza a practicarle pequeas incisiones en
torso, brazos y piernas. Despus de un tiempo indeterminado realizando estas
prcticas, roca a Loreto con alcohol y varios minutos despus le prende fuego, como
consecuencia de lo cual sta sufre fuertes quemaduras.
5.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de ensaamiento
Existe una importante polmica en torno a cual es la naturaleza de la agravante de
ensaamiento. Un sector doctrinal estima que supone una mayor gravedad de lo injusto,
otro que afecta a la culpabilidad, y por ultimo, hay otro sector que considera que afecta a
la gravedad de ambos elementos.
La redaccin del art. 22.5 CP hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e
inhumano del sufrimiento de la vctima, y la causacin de padecimientos innecesarios. El
aumento del dolor de la vctima aumenta el desvalor de la conducta. Los medios, modos o
formas de realizacin contienen un plus frente al desarrollo normal del delito, que implica
un mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce en una mayor gravedad de lo
injusto.
Sin embargo, el carcter deliberado e inhumano de la conducta implica una actitud
subjetiva, un nimo cruel que supone una mayor reprochabilidad de la conducta.
Nos encontramos por tanto ante una agravante basada en una mayor gravedad tanto de lo
injusto como de la culpabilidad.
5.2. Requisitos de la circunstancia agravante de ensaamiento
5.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de ensaamiento
La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la vctima. El autor
podra haber conseguido el mismo objetivo delictivo sin aumentar ese sufrimiento.
La provocacin del dao innecesario ha de ser efectiva, lo que impide que se pueda aplicar
esta circunstancia a casos en los que, pese a que sta fuera la intencin del sujeto, no lo
haya conseguido.
Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen nmero de los casos en que se alega el
ensaamiento los tribunales desestimen su aplicacin. El hecho de que la vctima
hubiera perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que falleciera al inicio de
la agresin, o que no se causen daos realmente innecesarios, determina que se
excluya su apreciacin.
5.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de ensaamiento
Se requiere que el sujeto actu con conciencia y voluntad de aumentar el dolor de la
vctima de un modo inhumano.

5.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de ensaamiento

Solo se puede aplicar en delitos dolosos.
6. EL ABUSO DE CONFIANZA
El art. 22.6 CP recoge la circunstancia agravante de abuso de confianza:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
6 Obrar con abuso de confianza.
Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabaja Michela M.
Tras varias semanas de animadas charlas, Javier se decide a invitar a Michela a
cenar y ella acepta. Despus de la velada suben al apartamento de Javier a tomar
una copa, momento que Michela aprovecha para disolver un potente somnfero en el
vaso de Javier. Cuando ste cae dormido, Michela, con ayuda de su cmplice,
Joaqun R. C., que la espera en el rellano, desvalija la casa.
6.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de
confianza
Esta agravante exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes entre
vctima y sujeto activo para facilitar la ejecucin del delito. La conducta resulta ms
peligrosa e implica un mayor desvalor de la conducta, lo que supone una mayor gravedad
de lo injusto, base de aplicacin de esta agravante.
6.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza
6.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de confianza
Tiene que existir una relacin de confianza entre autor y vctima. Se discute qu nivel de
confianza hay que exigir, oscilando las propuestas entre las que se contentan con la
ausencia de motivos para desconfiar, y las que exigen un mayor grado de creencia en la
lealtad de quien finalmente es autor del delito. Una postura intermedia exige que se d
una cierta relacin de familiaridad entre delincuente y vctima.
El abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al mismo ha de
concretarse en el desarrollo de la conducta.
6.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de confianza
Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha de aprovechar de forma
consciente de la relacin que le une con la vctima para facilitar la realizacin del delito.
6.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de confianza
Se aplica en los delitos dolosos.
En el mbito de los delitos econmicos es frecuente encontrar figuras delictivas que
incorporan el abuso de confianza en su descripcin tpica. Al ser una circunstancia
inherente a las mismas, se excluir la aplicacin del art. 22.6 CP.
Ej. 19.25: Es el caso, por ej., de los delitos de estafa y apropiaciones indebidas.
7. APROVECHAMIENTO DEL CARCTER PBLICO DEL CULPABLE

La ltima de las circunstancias agravantes del art. 22 CP que afectan a lo injusto viene
recogida en su regla sptima:
art. 22. Son circunstancias agravantes:
7 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policas municipales en la ciudad de C., exigen
a los comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de quinientos euros
mensuales en concepto de pliza de seguro.
7.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de aprovechamiento
del carcter pblico del culpable
Supone un mayor desvalor de la conducta y mayor peligrosidad de la misma, pues el
aprovechamiento del carcter pblico del sujeto pasivo facilita la comisin del delito.
Adems, en los casos en que el delito se cometa en el desempeo de funciones pblicas, el
mayor desvalor de la conducta vendr tambin determinado por la infraccin de los
deberes propios de la especial posicin del autor.
Es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto.
7.2. Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carcter
pblico del culpable
7.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de aprovechamiento del
carcter pblico del culpable
El sujeto ha de participar en funciones pblicas, por lo que el concepto supera el contenido
establecido en el concepto de funcionario pblico del art 24.2 CP: Se considera
funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas,
aplicndosele tambin a aquellos que ejercen funciones pblicas a tiempo limitado o de
facto.
Dicha posicin debe suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando
su comisin o disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entraar la ejecucin del
mismo.
7.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de aprovechamiento
del carcter pblico del culpable
El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participacin en
funciones pblicas con el objeto de facilitar la comisin del delito.
7.3. mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de aprovechamiento del
carcter pblico del culpable
De acuerdo con el art. 67 CP, no ser de aplicacin en los delitos especiales que requieren
la cualidad de funcionario pblico ya que la agravacin ya se encuentra implcita en la
valoracin de los mismos.
Solo se aplica a los delitos dolosos.
8. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO O ANLOGA RELACIN DE
AFECTIVIDAD

El artculo 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto agravante
como atenuante, es la circunstancia de parentesco o anloga de afectividad. Se puede
aplicar como agravante por representar una mayor gravedad de lo injusto. Segn el art.
23 CP:
art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o
persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de
afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del
ofensor o de su cnyuge o conviviente.
Ej. 19:27: A las cuatro horas y treinta minutos de la madrugada del da 24 de
agosto de 2011, Pablo, beb de dos meses de edad que dorma en la misma
habitacin que su madre, Paola, se despert y comenz a llorar. Este hecho enfureci
a Paola quien, al ver que Pablo no dejaba de llorar, cogi al menor del cesto de
mimbre en que se encontraba, le sujet violentamente de la cara y le propin
diversos golpes en la cabeza y en la pierna izquierda, no cesando de pegarlo hasta
que advirti los golpes que daban los vecinos en la pared.
8.1 Fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o anloga
relacin de afectividad
Para analizar el fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad es necesario distinguir en los supuestos en que se aplica
con efecto agravante de aquellos en que concurre como atenuante.
8.1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de parentesco o
anloga relacin de afectividad
Se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infraccin de los deberes que
surgen en el mbito de este tipo de relaciones. Por lo tanto es una agravante basada en la
mayor gravedad de lo injusto.
8.1.2. Fundamento y naturaleza de la circunstancia atenuante de parentesco o
anloga relacin de afectividad
En el caso de que se aplique como atenuante, se basar en una menor culpabilidad del
autor, disminucin de la culpabilidad que habr de compensar el posible mayor injusto de
la conducta.
8.2. Requisitos de la circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de
afectividad
8.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia mixta de parentesco o anloga
relacin de afectividad
Entre el autor y la victima tiene que existir o haber existido una relacin de matrimonio o
anloga, ser ascendiente o descendiente, hermano de naturaleza o adopcin del defensor
o del conyugue o conviviente (cuados).
8.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de parentesco o anloga
relacin de afectividad
El sujeto activo ha de tener conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco o
anloga.

8.3. mbito de aplicacin de la circunstancia mixta de parentesco o anloga

relacin de afectividad
No hay un catlogo de delitos a los que se puede aplicar, ni cuando se aplica con efecto
agravante o cuando se aplica con efecto atenuante. Por lo general se estima que tiene
carcter agravante en los delitos contra la vida, la integridad fsica, y la libertad sexual;
mientras tiene carcter atenuante en los delitos contra la propiedad. En algunos casos,
como en el delito contra el honor, en ocasiones se aprecia como agravante y en otras como
atenuante.
De acuerdo con el art. 67 CP, no se deber aplicar en los casos en que se encuentre
implcita en un determinado delito.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Defina el concepto de circunstancia agravante y/o atenuante. Cules son sus
clases?
Se podra definir como todo hecho, condicin o relacin que la ley regula para modular, sin
excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.
Estas circunstancias pueden ser genricas o especficas, segn estn en la parte general o
especial del CP, o incluso que se encuentren en ambos lados.
De igual manera se pueden clasificar en funcin a su naturaleza y fundamento,
dependiendo del delito al que afecta su aplicacin.
2. Qu elementos han de concurrir para poder aplicar una causa de justificacin
incompleta? Seale cules son en el caso de la legtima defensa y el estado de
necesidad.
Para poder aplicar una causa de justificacin incompleta como atenuante se precisa que
falte alguno de sus componentes no esenciales.
En el caso de la legtima defensa debera faltar alguno de los siguientes elementos no
esenciales: la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin y/o falta
de provocacin suficiente.
En el caso del estado de necesidad deber faltar alguno de los siguientes elementos: que
el mal causado no sea mayor del que se trataba de evitar, que la situacin de necesidad no
haya sido provocada por el sujeto o que el necesitado no tenga la obligacin de sacrificarse
por su oficio o cargo.
3. Qu tratamiento se concede a los supuestos de exceso intensivo en la
legtima defensa? Y en los de exceso cronolgico?
Se tratara de una atenuante de la responsabilidad penal al aplicarse una eximente
incompleta, concretamente la causa de justificacin de legtima defensa la cual adolece de
un elemento no esencial: la racionalidad del medio empleado.
Un exceso cronolgico, es decir que la respuesta se produce fuera del tiempo razonable de
respuesta, o antes de que la agresin ilegtima haya comenzado, conllevara a la falta de
un elemento esencial de la causa de justificacin, no siendo aplicable la misma, as como
tampoco la atenuante.
4. Es posible aplicar una circunstancia agravante basndose exclusivamente en
razones poltico criminales que determinen una mayor punibilidad de la

conducta? Razone su respuesta partiendo de la circunstancia agravante de

disfraz.
No bastara fundamentar la aplicacin de una agravante de disfraz en razones poltico
criminales, se deber conectar la agravacin con el aseguramiento de la ejecucin del
delito. Por ej., Pepe, disfrazado de torero, est disfrutando de las fiestas de carnavales
cuando discute con Juan, al cual agrede causndole lesiones de gravedad. En este caso no
existe una relacin entre hecho delictivo y disfraz, por lo que no sera de aplicacin la
agravante.
5. Cul es el tratamiento legal de la causa de justificacin incompleta del
consentimiento del portador del bien jurdico? Qu diferencias presenta con
respecto al resto de causas de justificacin incompletas?
El hecho de que esta causa de justificacin no est contemplada en el art. 20 CP la excluye
de aplicacin como atenuante segn lo previsto en el art. 21.1 CP (eximente incompleta),
si bien si se podra aplicar por analoga segn lo previsto en el art. 21.7 CP.
En tal caso se considera como falta de elementos no esenciales los posibles excesos en la
conducta, considerndose como elementos esenciales de la causa de justificacin la validez
del consentimiento y el conocimiento y nimo de actuar bajo su amparo.
6. Qu significa que una circunstancia agravante es de tendencia? Cules de
las agravantes genricas que suponen una mayor gravedad de lo injusto son de
tendencia?
Que los medios empleados se muestren idneos para conseguir el fin, aunque ste no se
consiga.
La alevosa y el disfraz.
7. Cul es la naturaleza de la circunstancia agravante de ensaamiento? Razone
su respuesta.
La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la vctima. El autor
podra haber conseguido el mismo objetivo delictivo sin aumentar ese sufrimiento.
8. Describa los elementos constitutivos de la agravante de abuso de confianza.
Como elementos objetivos estn:
Que se d una relacin de confianza entre autor y vctima.
Que el abuso sea efectivo.
Como elemento subjetivo estara que el autor se haya aprovechado conscientemente de la
relacin que le une a la vctima para realizar el delito.
9. Es posible aplicar la agravante de aprovechamiento del carcter pblico del
culpable en el delito de prevaricacin judicial del art. 446 CP? Razone su
respuesta.
No, de acuerdo con el art. 67 CP esta agravante no ser de aplicacin en este tipo de
delito, ya que la cualidad de funcionario pblico se encuentra implcita en la valoracin del
mismo.
10. Cules son el fundamento y la naturaleza de la circunstancia atenuante de
parentesco o anloga relacin de afectividad? Y de la circunstancia agravante de
parentesco o anloga relacin de afectividad?

En caso de que se aplique la circunstancia de parentesco o anloga relacin de afectividad

como atenuante se estara ante una menor culpabilidad del autor.
Sin embargo, cuando concurre como agravante se estar ante una mayor gravedad de lo
injusto.