FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA

DERECHO

Tema : Teora de la imputacin objetiva

Curso : DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL II
Profesor(a): Alvaro Castaeda Rojas
Ciclo : VI
Seccin : A3
Alumna: Roxana Luz Ochoa H.

2015

TEORIA DE LA
IMPUTACION OBJETIVA
1. Introduccin
El derecho penal peruano viene experimentando una interesante evolucin en
cuanto a los criterios de imputacin penal, por ello, en este trabajo, procedemos
a revisar algunas de estas tendencias vinculadas a la imputacin objetiva,
partiendo de la conocida causalidad como presupuesto de esta imputacin para
luego introducirnos en la problemtica especfica de las lneas que la doctrina y la
jurisprudencia nacionales vienen aceptando.
En principio, la idea que la conducta humana causa un resultado y que resultado
que provenga de ella tendr significacin jurdicopenal, es lo que orienta la
determinacin de la causalidad. Para tipificar una conducta a un tipo legal, es
necesario comprobar la relacin existente entre esta conducta y el resultado
tpico, confirmando con ello que una es la concrecin de la otra, es decir, que
exista una relacin suficiente entre ellas. Solo en pocas infracciones se plantea
esta problemtica, principalmente en homicidios, lesiones, incendios. Por ello, no
debe sobrevalorarse el papel de la causalidad.
As, constatada la relacin de causalidad entre la accin y el resultado tpico, el
segundo paso, consistir en la imputacin del resultado a dicha accin.
Como vemos, el primer paso consiste en una comprobacin, donde se verificar,
desde un punto de vista natural, la relacin de causalidad; el segundo paso ser
la comprobacin de un vnculo jurdico entre la accin y el resultado. Este
segundo aspecto no es ms que el juicio normativo de la imputacin objetiva,
en relacin con los delitos de resultado.
Con anterioridad, la causalidad era planteada como una problemtica fuera del
mbito de la teora del tipo. Los autores peruanos sistemticamente ubicaron a la
causalidad como elemento de la accin, pero en la actualidad, es dominante la
identificacin de la relacin de causalidad como presupuesto del tipo objetivo.
Para llegar a este punto ha sido preciso asumir que la conducta humana es
valorada en los tipos penales en su totalidad, lo que significa que la capacidad
causal de los actos del hombre ha sido tambin considerada, y por ello no es
tpica cualquier causacin de un resultado, sino solo las causaciones que
forman parte inescindible de un comportamiento injusto.
En la actualidad, la teora de la imputacin objetiva va aproximndose a ser una
teora general de la conducta tpica, es decir, en el que la atribucin del resultado
ya no es la cuestin dominante sino que la imputacin objetiva debe extenderse
fuera del mbito de la imputacin de resultado.
As, por este camino se plantea una equiparacin entre imputacin objetiva a
toda la imputacin del aspecto objetivo del tipo.11Adems, se considera que la
imputacin objetiva es una exigencia producto del principio de culpabilidad.

A partir de estos dos principios es posible diferenciar entre imputacin objetiva de

la conducta e imputacin objetiva del resultado.

1. IMPUTACIN OBJETIVA DE LA CONDUCTA.

Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputacin objetiva
verificando si se ha creado o no un riesgo jurdicamente desaprobado, aplicando
cualquiera de los siguientes principios.
1.1.

Riesgo permitido.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y
no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido (socialmente
adecuado), pues de lo contrario se excluir la imputacin. Existen en la sociedad
riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente. Por
ello, no todo riesgo es idneo de la imputacin de la conducta. No toda creacin
de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal,
pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin. Hay
riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellos implican,
pero de darse el caso que el individuo rebase ms all el riesgo, el resultado
ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo.
En determinados mbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno
es contradictoria con la proteccin de bienes jurdicos: para poder hacer uso de
los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente,
quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un mdico para que le
atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo
tipo de trfico rodado
Ejemplo: La construccin de una va expresa en la ciudad implica peligro pero no
por ello debe prohibrsele.
Sobre el contenido jurdico - penal
y la ubicacin sistemtica del riesgo
permitido, un sector lo equipara total o ampliamente con la adecuacin social,
cargndolo con todas las polmicas que ya casi le han vuelto a privar a ese
instituto jurdico del reconocimiento que en otros tiempos tuvo (). Otro sector lo
separa precisamente de la adecuacin social y lo utiliza para casos de
consentimiento en una actuacin imprudente o como principio estructural comn
a diversas causas de justificacin. En ocasiones tambin se le niega toda
relevancia al riesgo permitido en todos los delitos dolosos; y entonces slo se
reconoce como causa de justificacin de delitos imprudentes . En conclusin se
entiende al riesgo permitido como una causal de exclusin de la imputacin
objetiva del tipo penal, como una conducta que crea un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto)
est permitida.

En la mayora de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado

normativamente (ejemplo: trfico automotor, funcionamiento de industrias,
prcticas deportivas, etc.), pero en otros, donde se carece de dicha regulacin
(ejemplo: lex artis de la actividad mdica, construccin, cuidado de nios, etc.), la
determinacin del riego permitido depender del juicio de ponderacin de bienes
jurdicos que se haga . Por otro lado, tambin debe incluirse aquellos casos en los
que el elemento preponderante es la normalidad social de la conducta que
genera el riesgo. Ejemplo: el sobrino que con el propsito que el to muera lo
enva a pasear bajo una tormenta.
Adems, es posible que se presenten supuesto de aumento del riesgo permitido
que s admiten la imputacin. Por ejemplo, el legislador permite que en la
actividad de establecimientos peligrosos, en casos de utilidad social, trfico
moderno, se corra un riesgo hasta cierto lmite y solo podr haber imputacin si
la conducta del agente significa un aumento del riesgo permitido.
1.2.

Disminucin del riesgo.

Tambin se excluye la imputacin cuando medie disminucin del riesgo. En estos

casos el agente obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido,
pero evitando a la vez la produccin de un resultado mayor. Con la modificacin
del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se
mejora la situacin del bien jurdico. Ejemplo: El que busca desviar un objeto
pesado que cae en direccin a la cabeza de otro, pero slo consigue desviarlo a
otra parte de su cuerpo . Por lo tanto, hay que excluir la imputacin de la
conducta, porque sera algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que
mejoran el estado del bien jurdico protegido. Lo problemtico est en qu
medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades
de proteccin estar en funcin a si el autor es garante ono de la proteccin del
bien jurdico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos opere e
consentimiento presunto.
3.3.

Riesgo insignificante.

Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante.

Este principio implica la falta de significacin social de la conducta y la no
punibilidad surge desde el bien jurdico protegido y se extiende a la estructura de
los tipos penales. La exclusin de la tipicidad penal no procede en estos casos de
que no pueda establecerse la conexin necesaria entre una lesin penalmente
relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad
del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendiendo el contexto
en que se produce . Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad
personal por breves minutos retenindolo en un transporte colectivo o en un
ascensor, no comete delito de secuestro (art. 152, Cdigo penal).
3.4.

Principio de confianza.

No cabe imputacin a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los

dems actuarn dentro de los lmites del riesgo permitido. Quien realiza un

comportamiento riesgoso, en general lcito, acta confiado en que, quienes

participan con l, van actuar conforme a las reglas preexistentes. Ejemplo: El
mdico cirujano espera que el material quirrgico que emplea en una
intervencin, haya sido esterilizado por el personal sanitario. Es requerible este
principio slo si el sujeto que confa a de responder por el curso causal en s,
aunque otro lo conduzca a daar mediante un comportamiento defectuoso .
Debe agregarse que este principio de confianza no estara slo limitado al deber
de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues es tambin posible en los
delitos dolosos. Sin embargo, no todos coinciden en que este principio forme
parte de la teora de la imputacin objetiva y que, en realidad, sirve
exclusivamente para la determinacin y limitacin de los deberes de cuidado no
establecidos positivamente.

Resulta necesaria una divisin del trabajo para que cada participante no tenga
que controlar todas las posibilidades de influencia, sino slo determinadas, y
stas slo con atencin no dividida . Siendo as decaera la posibilidad de
confianza permitida, por ejemplo, cuando al competente en s le falte el
conocimiento de las reglas o la posibilidad seguirlas, o cuando es funcin de un
participante compensar el comportamiento defectuoso de otros. Tiene
importancia prctica ante los constantes contactos annimos, donde las
consecuencias de nuestras acciones dependen de personas que desconocemos y
en actividades o trabajos peligrosos que se basan en un reparto de funciones en
beneficio social. El principio de confianza no slo posibilita contactos annimos
sino que tambin permite organizar una tarea comn sin que esta se vea
impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos.
1.5.

Prohibicin de regreso.

Esta teora ha evolucionado desde la antigua formulacin de la prohibicin de

regreso entendida como una condicin previa para limitar a la causalidad, hasta
su actual formulacin en el marco de la imputacin objetiva. En su formulacin
anterior se trataba de casos en los que con posterioridad a una conducta
imprudente se produca un comportamiento doloso. En la actualidad, la
prohibicin la prohibicin de regreso se constituye como un criterio delimitador
de la imputacin de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana,
neutral o banal y no constituye participacin en el delito cometido por un tercero
. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta
su rol aunque el comparador le exprese que lo usar para cometer un homicidio.
Por otro lado, los conocimientos especiales (entrenamiento, formacin especial)
que pueda tener el sujeto no han de tomarse en cuenta . Ejemplo: Un estudiante
con conocimientos avanzados en biologa que en sus ratos libres trabaja como
mozo en un restaurante y al momento de servir un men, se percata de una
sustancia venenosa y a pesar de ello lo sirve.

La teora de la prohibicin de regreso se relaciona con la participacin en las que

se desarrollan diferentes supuestos, En todo caso, slo de un modo subsidiario
puede surgir una responsabilidad penal para quien acta neutralmente en los
supuestos que el aporte neutral favorezca una situacin de peligro a un tercero o
a la colectividad, que puede entenderse como una infraccin de un deber de
solidaridad mnima que se expresara como un delito de omisin de auxilio u
omisin de denuncia (art. 407, Cdigo penal).
3.6.
mbito de responsabilidad de la vctima (imputacin a la
vctima)
Existir imputacin al mbito de competencia de la vctima, si es la misma
vctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la
realizacin del riego no permitido . Ejemplo: quien entrega una sustancia
peligrosa y el que lo recibe lo consume y se ve afectado en su salud. La
jurisprudencia nacional, excluye de la imputacin objetiva los supuestos en los
que la creacin del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos
sujetos pasivos:
Quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de
evitar riesgos que posiblemente puedan derivar de la realizacin de dicho evento,
porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al
deber de evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ensea
que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma
bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus
propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, la conducta del agente de
organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que
se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en
peligro de la vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su
propio riesgo.

2. IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO.

Los criterios normativos sealados por la teora de la imputacin objetiva no slo
estn referidos a la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que
tambin ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado que la
conducta es tpica, en qu supuestos el resultado producido puede ser imputado
a la conducta (imputacin objetiva del resultado o imputacin objetiva en sentido
estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha producido y slo
podr relacionarse el resultado con la conducta cuando sta sea un factor causal
determinante, de manera que adquiere importancia el anlisis cuando, a lado de
la conducta tpica, ocurre otra explicacin alterna como podra ser un accidente o
la conducta de un tercero .
2.1.

Relacin de riesgo.

El presupuesto de la imputacin objetiva del resultado es la imputacin de la

conducta, sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesin de estos dos

criterios sino que adems es necesaria una relacin objetiva entre ellas. As, el
resultado causado debe verse como realizacin del riesgo inherente a la
conducta. Adems de la relacin de causalidad, se requiere una relacin de riesgo
entre la conducta y el resultado. Es posible negar la imputacin objetiva en
supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que
cre un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo
ajeno al sujeto (riesgo concurrente): Ejemplo: el que dispara a matar a otro y slo
lo lesiona, y luego producto de un incendio muere en el hospital.
2.2.

Nexos causales desviados.

En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto se

desarroll dentro de los mrgenes del riesgo que objetivamente existan durante
la realizacin del riesgo en el resultado, no lo que l se haya imaginado sobre las
consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar
para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea en una roca y muere. En
este supuesto habr imputacin.
2.3.

Interrupcin del nexo causal.

Resulta relevante, a efectos de la imputacin objetiva, las modificaciones de la

causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe en el
tiempo el resultado, mediante la intensificacin del peligro . Se trata de los
supuestos de interrupcin del nexo causal por acciones humanas autnomas.
Ejemplo: la vctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un
tercero, y a consecuencia de ste, fallece. Se produce en estos casos una
desviacin del curso causal que, en cuanto no quepa contra l ex ante, no puede
imputarse a la conducta inicial, por mucho que esta entraara un riesgo
suficiente de causar la muerte de otro modo .

2.4.

Resultados producidos a largo plazo.

Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo : Primero,
casos de daos permanentes en los que tras una primera lesin se produce un
dao permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior. Ejemplo: quien
causa una lesin grave a un cambista, que le inhabilita caminar y aos despus,
esta persona, al ser asaltada en la va pblica, y ante su imposibilidad de huir, es
ejecutada por los asaltantes. Segundo, los llamados daos sobrevenidos en los
que el resultado est co-determinado por la persistencia de una lesin inicial no
curada y un factor causal externo. Ejemplo: El paciente que ingresa al hospital
con una intoxicacin vitamnica originada por un error de un farmacutico y
fallece de una gripe contrada en aquel nosocomio. Tercero, casos de resultados
tardos en los que la vctima sufre daos que acorta su expectativa de vida.
Ejemplo: sujetos vctimas de transmisin del virus del SIDA, supuestos en los que
se discute si es posible imputar al que provoc el contagio, no slo la enfermedad
sino el posterior resultado muerte hacia el que la vctima evoluciona.

Se puede considerar que en los dos primeros casos se excluye la imputacin del
resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el mbito de la
punibilidad hasta incluso alcanzar resultados slo fundamentales con una
explicacin inequvocamente versarista que responsabilice al primer al primer
agente de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el
caso de los resultados tardos, que presentan una complejidad mayor, se afirma
la imputacin del primer acto (por tentativa o imprudencia), pero es muy
discutido si se podr imputar el efecto tardo, pues ello depender de si se trata
de un riesgo a la vida que afecta a la vctima o si sta ha omitido adoptar
medidas de proteccin (en cuyo caso asumir el riesgo de daos posteriores), de
si se trata de supuestos en los que la aparicin de la consecuencia tarda no
supone la posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la vctima,
hiptesis en el que s se podr imputar el resultado al causante del dao original .
Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer imprctica esta solucin (cosa
juzgada, prescripcin, etc.).
2.5.

Fin de proteccin de la norma penal.

Para la configuracin de la imputacin, es necesario identificar que el resultado

generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El resultado debe estar
comprendido dentro del fin de proteccin de la norma penal donde se va a prever
las conductas delictivas. Ejemplo: el sujeto que mata a otro y la anciana madre
de la vctima, al recibir la noticia de su muerte, fallece de una falla cardiaca. La
muerte de la madre no le es imputable objetivamente al autor pues la norma
penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero slo en
una esfera de inmediatez con las acciones tpicas . En consecuencia, la muerte
de la anciana queda fuera de la esfera de proteccin de la norma. Tambin es
posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se
realiza en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal
(ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio de un hospital) y cuando
el riesgo no permitido se produce ms tarde sobre una vctima que en el
momento de la creacin del riesgo no estaba amenazada por ste (ejemplo:
quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro
causndole lesiones, en el momento que ya conduca conforme al reglamento de
trnsito) .

2.6.
Imputacin del resultado en el mbito de responsabilidad por el
producto.
La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de
comercializacin de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo resultado
puede identificar dos momentos : cuando el producto peligroso es ofrecido al
mercado (art. 288, Cdigo Penal) y cuando el producto ya ha sido utilizado y se
ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. As, estas situaciones
excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboracin y distribucin de
un determinado producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la
causalidad y consecuentemente, de la imputacin del resultado; sin embargo,

han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputacin del
resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema muy
controvertido. Ejemplo: Caso Contergan, Caso Lederspray (entre millares de
usuarios de pulverizadores para la proteccin del cuero se observ la aparicin de
unos cuarenta casos de edemas pulmonares- problemas de causalidad mltiple),
Caso del aceite de Colza (distribucin de aceite de colza no destinado a la
alimentacin humana sino a actividades industriales y casi, exclusivamente, a la
siderrgica- que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por
vendedores ambulantes, que provoc trescientos treinta muertos y quince mil
afectados, a pesar que no se puedo reproducir experimentalmente ni conocer el
concreto mecanismo causal que origin las muertes). En los dos ltimos casos,
slo exista una coincidencia temporal (en el caso del uso del spray) o una
relacin estadstica llamativa (entre la aparicin de sndromes txicos y la
distribucin del aceite). Los tribunales alemn y espaol, respectivamentetuvieron que decidir cmo debe probarse una ley causal general. As, si bien un
enunciado estadstico no es una ley causal sino a lo sumo un indicio de su
existencia, entonces la admisin de una ley causal por el juzgador no es un acto
de libre apreciacin de la prueba, sino una particular decisin judicial. Las
ciencias empricas no disponen de estndares de validez general para la prueba
de hiptesis causales generales (leyes causales). Por esta razn, un Tribunal
puede basar su sentencia en una hiptesis causal que reconozca suficientemente
confirmada por un sector representativo de la ciencia emprica correspondiente .
2.7.

Cumplimiento de deberes de funcin o profesin.

En la ciencia peruana es mayoritaria la opinin que esta es una causa de

justificacin. Sin embargo, se puede considerar que es un supuesto de ausencia
de imputacin objetiva (atipicidad) pues, cuando hay una obligacin especfica
de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometera delito
si no actuara (art. 20 del Cdigo Penal) . En estos casos se presentara una grave
contradiccin: no actuar sera tan tpico como actuar. Se considera que el
resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes no
se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma. Ejemplo: el polica
tiene la obligacin de detener, en consecuencia, la limitacin a la libertad que
realiza, queda fuera de la esfera de proteccin de la norma en el tipo penal de
secuestro. Sera posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber
sea un riesgo permitido que excluye la imputacin objetiva de la conducta,
aunque se considera tambin como una conducta cotidiana dentro de los
alcances de la prohibicin de regreso.

3. JURISPRUDENCIA VINCULANTE

El acto mdico constituye- como afirma un sector de la doctrina penalista

nacional- una causal genrica de atipicidad: la sola intervencin profesional de un
mdico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede
ser considerada tpica, en la medida que en esos casos existe una obligacin
especfica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permisojustificacin- sino de un deber, no genrico, sino puntual bajo la sancin al
mdico que lo incumple
Estos supuestos de obligaciones especficas de actuar, conforme a su funcin o
profesin incluyen la actividad de mdicos, funcionarios, policas, etc. Y plantea
dificultades hermticas, pues resulta necesario conocer el contenido de las
regulaciones administrativas de cada funcin o profesin. Para comprender
cuando estos profesionales actan dentro de sus respectivas competencias y
atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un dispositivo extrapenal. As,
el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. Una
reglamentacin administrativa no puede justificar abusos de poder,
arbitrariedades, etc. De las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces
cuando, por medio de conceptos jurdicos indeterminados y de clusulas que
dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la
decisin para valorar los presupuestos objetivos o los lmites jurdicos de su
actuacin .

Jurisprudencia
El hecho de haber entregado los bienes al juez de paz del distrito ante la
negativa a recepcionarlos por parte de la entidad beneficiaria (Club de Madres),
estando dentro de sus facultades tal disposicin, constituye un acto inscrito bajo
el cumplimiento del deber del funcionario encausado
El uso de violencia por parte de la autoridad al momento de cumplir con su deber
de funcin o profesin, supone un principio bsico que es el de la menor lesividad
posible , es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el
cumplimiento de la obligacin. Es una exigencia clara de ponderacin, proporcin
o adecuacin a las circunstancias del caso, del grado de la violencia empleada
por el agente. Ejemplo: el uso de un arma de fuego por la autoridad policial.
Cierto sector doctrinal cree necesaria la presencia de una agresin ilegtima;
pero, dicha exigencia puede considerarse prescindible para la configuracin de
esta figura, debido a que hay ciertas circunstancias en las que la autoridad puede
emplear la violencia sin necesidad de haber sido objeto de agresin directa.
En el campo de las intervenciones mdico- quirrgicas es tambin operativo este
supuesto de ausencia de imputacin objetiva en relacin a las lesiones que se
causen. En el tratamiento mdico no exitoso que origine una afectacin a la
salud, la ausencia de imputacin estar en relacin a las reglas de la profesin
dentro de los mrgenes del riesgo permitido de las intervenciones quirrgicas. Si
se trata de una operacin quirrgica sin fin teraputico (v. gr. Intervenciones
cosmticas, ablacin de rganos y tejidos del donante en el que el fin
teraputico est slo en relacin al paciente que recibe el rgano-) las lesiones
causadas no son atpicas sino que estn justificadas por el ejercicio profesional y

limitadas por el consentimiento del paciente. Para los trasplantes de rganos o

tejidos humanos existe la ley 28189 que precisa el procedimiento y deberes de
los mdicos.
Se habla de colisin de deberes cuando dos o ms deberes coinciden de tal
manera en una situacin concreta que no es posible cumplir uno de ellos sin
lesin del otro o de los otros. Ejemplo: el mdico de la emergencia de un centro
hospitalario que recibe a tres heridos graves que requieren intervenciones
quirrgicas de urgencia y, necesariamente tiene que elegir a uno slo para la
intervencin, tiempo en el que los otros pueden morir. Se precisa que en este
caso, el mdico con la sola intervencin est cumpliendo con su deber, por ende,
su conducta es atpica. El sujeto al cumplir uno de sus deberes especficos est
cumpliendo con el deber derivado de su cargo, aunque en dicho instante se
lesionen otros deberes, aun as no existir imputacin objetiva. En verdad, en un
estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son
falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos
debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni
colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca .
3.1.

Obrar por disposicin de la ley.

Obrar por disposicin de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley

ordena (art. 20. Cdigo Penal) . Ejemplo: deber de testificar. Estos deberes solo
sern necesarios para impedir posibles imputaciones por un delito contra el
honor. Se estiman diferentes a las causas de justificacin, pues stas se
generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de
un deber jurdico hay solo una norma preceptiva (una orden). Tambin es
diferente al obrar por orden obligatoria
pues el deber no surge de la
subordinacin con el superior, sino en relacin al orden jurdico. Se puede
considerar que se trata de supuestos de ausencia de imputacin objetiva, que no
se encuentran dentro del mbito de proteccin de la norma, y generan en la
prctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras
ramas del ordenamiento jurdico. Para su configuracin, se debe tener en cuenta,
en primer lugar, la existencia de un deber jurdico proveniente de la imposicin
de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carcter moral.
Este deber de fuente legal debe ser estricto, es decir, el sujeto que est obligado
al cumplimiento de un deber jurdico no debe rebasar los lmites que la ley
seala. El cumplimiento de dicho deber debe de ajustarse a lo que la norma
jurdica le imponga, pues de lo contrario incurrira en abuso por acto arbitrario.
3.2.

Consentimiento.

El Cdigo Penal de 1991 prev en el artculo 20 numeral 10 al consentimiento

como causa de exencin de responsabilidad penal. El Anteproyecto de la parte
general del Cdigo Penal del 2004 mantiene la frmula. En la dogmtica penal, la
fundamentacin de su efecto excluyente de responsabilidad ha experimentado
una evolucin: como causa de exclusin de la antijuricidad, como causa de
exclusin de la tipicidad y de ambas a la vez.

Se ha planteado la configuracin del consentimiento como excluyente de la

antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de
autodeterminacin del beneficiario por la proteccin del bien jurdico frente al
atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibicin. Esta
posibilidad se seguira del hecho de que para el ordenamiento jurdico no existe
motivo alguno para proteger bienes jurdicos que su titular conscientemente ha
abandonado a la intervencin de terceros . Otra postura pretende dirigir la
eficacia justificante del consentimiento a partir del principio de ponderacin de
valores, por lo que lo justificante se dara en los supuestos en que el ejercicio de
la libertad de disposicin del titular sera el valor preponderante. As, entre la
posibilidad del individuo de consentir la afectacin de sus bienes jurdicos, en
cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminacin, y el bien jurdico
protegido habra colisin de intereses; de ello el consentimiento como causa
justificante se entendera slo cuando la libertad del individuo para disponer sus
propios bienes jurdicos resulte preponderante .
La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia:
el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y como excluyente de la
tipicidad. Al primero, denominado consentimiento propiamente dicho, se
eliminara la antijuridicidad en los casos que el consentimiento de la vctima
tiene lugar en hechos que atacan un bien jurdico del que puede disponer su
titular, pero cuya lesin no desaparece por virtud del consentimiento . El
consentimiento sera en este caso una causa de justificacin. Ejemplo: el que
daa, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario (daos,
art.205. Cdigo penal). Al segundo, denominado acuerdo , la exclusin de la
tipicidad se dara en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra
o sin la voluntad del afectado. Pa estos supuestos bastara slo la capacidad
natural para consentir Ejemplo: la violacin de domicilio (art. 159. Cdigo penal:
el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho
a formularla).
Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento slo como
excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputacin
objetiva. Se deniega la distincin entre dos instituciones que tengan diferentes
funciones en la imputacin penal, afirmndose ms bien la concrecin de una
figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y
con l, el desvalor de la accin. Esta teora considera que cuando el bien es
disponible se trata de proteger el mbito de dominio del titular; en todos los
casos en que concurre un consentimiento consiente y libre no hay necesidad de
intervencin del Derecho penal, quedan fuera del mbito de proteccin de la
norma y con ello se excluye la imputacin objetiva, pues la libre determinacin
del titular prevalece sobre el inters social en la conservacin del sustrato
material .
En cuanto al mbito de eficacia del consentimiento, ste no es de aplicacin
general. No se aceptar en el caso de delitos contra la colectividad puesto que
en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo,
aunque supongan que la accin recae sobre una persona concreta . Ejemplo: en

el delito de violencia y resistencia a la autoridad (art. 365. Cdigo penal) el

consentimiento de sta no excluye el tipo. Por ello contrario, el consentimiento
podr aceptarse en delitos contra los particulares siempre que sean
exclusivamente privados y renunciables. Ejemplo: delitos contra el patrimonio ,
contra el honor.

Jurisprudencia
El ejercicio de la accin, en los delitos contra el honor, es privado, por lo que al
ser un bien jurdico disponible el consentimiento excluye la responsabilidad, no
existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su
consentimiento . En otro caso: El haber recibido la agraviada un cheque sin
fondos, conociendo este hecho, debe considerarse como un consentimiento
vlido y eximente de responsabilidad del inculpado.
En otros casos resulta muy discutible la eficacia del consentimiento,
particularmente en delitos que protegen intereses pblicos junto a intereses
privados. Esto ocurre, por ejemplo, en delitos contra la vida, en los que el
consentimiento es ineficaz, aunque la voluntad de la vctima pueda influir para la
reduccin de la pena. En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante
no exime de pena, pero es un atenuante frente al supuesto del aborto sin
consentimiento (art. 116, Cdigo Penal). En el delito de lesiones la problemtica
es muy compleja, pero se cree que el artculo 20 numeral 10 del Cdigo Penal
que admite con carcter general la eficacia eximente del consentimiento, puede
tambin comprender, de manera limitada, casos como los de esterilizaciones
voluntarias, ciruga transexual o las lesiones en prcticas deportivas (ejemplo:
boxeo). En el caso especfico de la donacin y trasplante de rganos o tejidos
humanos, la extraccin y procesamiento de rganos y tejidos de donantes vivos
requieren consentimiento por escrito ante el notario pblico de manera libre,
consiente y desinteresada (art. 10, numeral 4, Ley 28189); la extraccin y
procesamiento proveniente de donantes cadavricos requieren la previa y
expresa voluntad de donar para despus de su muerte y de producirse la muerte
y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podr ser otorgado por los
parientes ms cercanos, salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera
viciada. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante
vivo menor de edad o por lucro. En el caso de la violacin sexual de menores de
14 aos, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume que
est incapacitado de hacerlo.

Jurisprudencia
Se comprueba la responsabilidad del inculpado del delito de violacin de menor
de edad, por la sindicacin de la vctima, el certificado mdico legal que
demuestra la realizacin de actos contra natura y la declaracin de un testigo
sobre los hechos, as como la pericia psicolgica del acusado, Para el caso de la
violacin de un menor de edad, resulta irrelevante el hecho que este haya
consentido, al no ser vlido el mismo. Declarada la responsabilidad del inculpado
por un delito contra la libertad sexual, procese ordenar se realice un tratamiento

teraputico, previo examen mdico o psicolgico, para facilitar su readaptacin

social.
En el consentimiento se puede describir los siguientes requisitos a efectos de la
exclusin tpica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situacin en la que se
produce el consentimiento; el consentimiento debe ser anterior a la accin; y, el
consentimiento no debe de provenir de un error ni haber sido logrado mediante
amenaza.
El sujeto pasivo debe de tener la capacidad de comprender la situacin en la que
consiente. Esta capacidad de disposicin no debe ser entendida como la
capacidad civil para negociar vlidamente, sino una capacidad natural, entendida
como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia
de los alcances de su acto y el abandono al bien jurdico tutelado.
El consentimiento debe ser prestado con anterioridad o al momento de la accin.
Siendo objetos de consentimiento la accin y el resultado tpico, estos pueden ser
consentidos antes de su concrecin, siempre que sea previsible al tiempo de
aqul. Por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su
consentimiento. Se entiende que dicha revocacin o retractacin debe
presentarse de manera expresa, ya que una autorizacin ulterior () carece de
influencia sobre la realizacin del tipo . De ninguna manera el consentimiento
debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es
perdn.
El consentimiento no debe haberse originado en un error (llamado
consentimiento putativo) ni haberse sido obtenido mediante amenaza. La
presencia de cualquier vicio en la voluntad del sujeto invalida los efectos del
consentimiento. El sujeto pasivo debe de disponer su consentimiento de manera
libre y con una perfecta conciencia en relacin al alcance de su decisin.
Se acepta el consentimiento presunto o tcito en los casos en los que el titular
del bien jurdico no puede manifestar expresamente su consentimiento pero sera
seguro que lo dara si pudiera. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo est
ausente o inconsciente. Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para
evitar una inundacin o apagar el fuego que amenaza extenderse. La posicin
dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes
jurdicos no disponibles (ejemplo: vida) podr solucionarse por va del estado de
necesidad justificante . Si el bien jurdico es disponible, slo ser lcita la
intervencin del sujeto activo cuando exista una probabilidad ex ante de que el
titular consentira, incluso, contra todo clculo, si con posterioridad el titular no
apruebe la intervencin.

4. EXCURSUS:
CONGLOBANTE
4.1.

TIPO

Tipo y adecuacin social

ADECUACIN

SOCIAL

TIPO

Formulada originariamente por el profesor WELZEL, precisa que las conductas

seleccionadas por los tipos tienen un carcter social, estn referidos a la vida
social pero son precisamente inadecuados a la vida social ordenada .Sin
embargo, existen conductas que son socialmente adecuadas y por ello, no
constituyen acciones tpicas. Hemos sealado que el tipo no es una simple
categora formal, sino ms bien en un proceso valorativo que ya implica una
seleccin de comportamientos. Pero sucede que en algunos casos esas acciones
seleccionadas y halladas en el tipo van a carecer de relevancia social por ser muy
comunes en la sociedad. Aquellas acciones que se mueven dentro de lo que
histricamente ha llegado a ser el orden tico-social de la vida en comunidad, y
que por tanto son socialmente adecuadas, no pueden encajar nunca en un tipo,
aunque segn su tenor literal se las pudiera subsumir en s mismo
Para WELZEL, la participacin en el moderno trfico motorizado ferroviario o
areo son actividades socialmente adecuadas. Ejemplo: el sobrino que anima a
su to rico a utilizar con frecuencia medios de transporte con la esperanza que
muera en un accidente, no comete homicidio. Adems, son socialmente
adecuados los negocios que se mantienen dentro de los lmites de una gestin
ordenada aunque luego resulten desventajosos. Tambin lo son las lesiones
corporales insignificantes, privaciones de la libertad irrelevantes, la entrega
habitual de regalos de escaso valor para ao nuevo, conductas meramente
indecorosas o impertinentes en los delitos contra la honestidad. As pues, esta
teora de la adecuacin social considera que no debe de incluirse en el tipo, aun
cuando lesiones bienes jurdicos protegidos penalmente, aquellas conductas
situadas dentro del marco de la vida en comunidad.
En la teora de la adecuacin social hay que identificar dos aspectos distintos
con diferente trascendencia: el social y el jurdico. En el primero, los
comportamientos son practicados por la mayora de los ciudadanos. En el
segundo, dichas conductas habituales socialmente entran en conflictos con las
normas penales que las prohben. Se ha generado diferentes posturas en relacin
a la ubicacin de la adecuacin social dentro de la teora del delito. WELZEL
reconoce que las insuficientes distinciones entre la adecuacin social y las
causales de justificacin tuvieron un peso gravitante sobre la evolucin y
desarrollo de la teora de la adecuacin social, en un tiempo como causa de
justificacin para luego, producto de las investigaciones de HIRSCH, incorporarla
como supuestos de atipicidad. Se le ha identificado tambin como causas de
exculpacin y como criterio interpretativo de los tipos penales cuya redaccin es
excesivamente amplia . Tambin se ha considerado rechazar la adecuacin social
debido a sus imprecisiones, siendo peligrosa para la seguridad jurdica y
superflua en relacin con los mtodos reconocidos de interpretacin . La critica
que se dirige a la teora de la adecuacin social tambin considera que esta
tiende un puente a la tica social . Otros la aceptan, pero consideran que la
fundamentacin de su operatividad en Derecho Penal ha de ser jurdica . En
definitiva, consideramos que la teora de la adecuacin social es un antecedente
histrico dogmatico a la teora de la imputacin objetiva
4.2.

Teora del tipo conglobante

En Latinoamrica, esta teora es propuesta por el profesor Zaffaroni en el

sentido que, la tipicidad conglobante cumple una funcin reductora verificando
la existencia de un conflicto, lo que implica un resultado lesivo objetivamente
imputable al sujeto activo. La verificacin de la existencia de un conflicto va a
requerir tanto de la comprobacin de la lesividad como la comprobacin de su
pertenencia a un sujeto, la tipicidad del conflicto requiere responder tanto a un
qu como a un a quien. La lesividad se comprueba mediante la constatacin de
la afectacin a un bien jurdico en forma significativa-ya sea por dao o peligro;
pero dicha afectacin debe estar prohibida por la norma. La imputacin se
comprueba con la verificacin de la dominabilidad objetiva del hecho- si el
individuo acta autor-o si hizo un aporte causal significativo-si el individuo acta
como participe.
En este sentido, la teora presenta supuestos de atipicidad conglobante en el
orden siguiente: Primero, el cumplimiento de un deber jurdico . Ejemplo: el
polica que detiene al autor de un delito no comete privacin ilegitima de libertad.
Segundo, Aquiescencia, acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico.
Incluye el estudio de la aquiescencia: el acuerdo da lugar a la atipicidad, y el
consentimiento da lugar a la justificacin de la conducta .Tercero, la realizacin
de acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: lesiones en la prctica de los
deportes, intervenciones quirrgicas con fin teraputico . Cuarto, la afectacin
insignificante del bien jurdico. Aqu se desarrolla el principio de la insignificancia.
Ejemplo: el conductor de un vehculo de transporte colectivo que lleva al sujeto
cien metros ms adelante, haciendo caso omiso del aviso de bajar, no comete
privacin ilegitima de libertad; propinas a los servidores pblicos con motivo de
Navidad; etc. . Adems agrega el criterio de la imputacin como pertenencia al
agente basada en la dominabilidad del hecho por parte del autor y en la
exigencia de aporte no banal del partcipe.
La primera versin de la teora de la atipicidad conglobante recibi diferentes
crticas. En el derecho penal Argentino, RUSCONI, luego de referirse a la
metodologa utilizada para resolver las consecuencias en la teora del error de la
atipicidad conglobante, que son resueltos como clsicos errores de prohibicin, al
no encontrar cambios en la teora de la participacin, ni efectos ventajosos al
ampliar el catalogo de excepciones al principio de legalidad procesal en relacin
al Derecho Procesal Penal, concluye afirmando que la tipicidad conglobante no
representa, hasta el desarrollo actual, alguna ventaja sistemtica . En la ciencia
penal chilena, las objeciones de COUSIO contra esta teora se han dirigido hacia
la denominacin: feo neologismo , como tambin a que esta posicin supone
la creacin de un super concepto de tipicidad penal, el que se coloca en un
plano distinto y superpuesto al de la tipicidad legal, que en el fondo viene a
trastocar toda la actual sistemtica, pero luego agrega que compartimos, en
general, los razonamientos de ZAFFARONI en contra de los cuales nada tenemos
que objetar. Para NOVOA MONREAL, esta teora es de una intrincacin
innecesaria. En la ciencia penal brasilera, Toledo expresa que no adopta las
distinciones hechas por ZAFFARONI entre tipicidad legal y tipicidad penal.
MIRABETE se refiere a ella brevemente.

En la actualidad, ZAFFARONI reafirma su teora de la tipicidad conglobante

como construccin que permite resolver los problemas de lesividad y de
imputacin objetiva, sin caer en planteos preventivitas. En su versin originaria
operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados
deben ser transferidos en buena parte de la atipicidad objetiva para resolver los
problemas de reduccin de la prohibicin en forma previa a la tipicidad subjetiva,
porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la
pregunta por cualquier otra ulterioridad carecera de sentido. Es correcto que este
cambio de ubicacin-y por ende, de momento de anlisis-mantener que los
errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de
prohibicin y solo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construccin no
pierde significado practico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e
imputacin, siendo indiferente que no altere mayormente la teora del error. En la
doctrina nacional, VILCAPOMA rechaza esta teora por considerarla innecesaria y
porque, en su opinin, constituira a una vuelta de derecho penal del autor . Por
nuestra parte consideramos que la teora de la tipicidad conglobante es un
interesante esfuerzo por dar respuesta a diversos problemas penales que ahora
se asimilan a la imputacin objetiva.

4.

LEGISLACIN NACIONAL:

Sabido es que los controles de l poltica criminal est relacionado con el

modelo de estado y sociedad donde se pretende llevar a cabo la misin poltica
de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Per, segn la
constitucin poltica (art. 43) es una repblica democrtica, social, independiente
y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza segn el principio de separacin de poderes.
Esto es, para nuestro inters, el estado peruano es en esencia un estado de
derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una nacin, esta es una
concepcin que pertenece al estado liberal, que como habamos dicho, prima la
libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qu modelo de sociedad se
tiene. En esta parte consideramos que el Per imbuidos en el mismo contexto de
cualquier sociedad civilizada, se encuentra evitablemente dentro del denominado
sociedad post industrial cuya caracterstica es la confluencia de riesgos en
todas las actividades sociales.
Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del derecho
supone la posibilidad de que reconozcan o se impongan estos deberes por va
legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados
directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el
legislador penal tome la decisin de llevar adelante el cumplimiento de los
deberes sociales, lo que significar que se van a establecer sanciones penales
para quienes no cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos
de omisin.
Como indica Silva Snchez, la sociedad post industrial, adems de ser una
sociedad de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la
interaccin individual por necesidades de cooperacin y de divisin de trabajo

funcional ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. Expresado de otro

modo, las esferas individuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se
producen de modo continuado fenmenos recprocos de transferencia y
asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En derecho penal,
ello implica la tendencia hacia un exasperacin de los delitos de comisin por
omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico jurdica.
En lo que respecta a la regulacin de la omisin impropia, en el caso
peruano, se ha hecho mediante una clusula cita ubicado en la parte general (art.
13)
Artculo 13.- DELITO DE COMISIN POR OMISIN
El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo.
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
Esta opcin legislativa permite la siguiente interpretacin: como es
sabido, las disposiciones de la parte especial en su gran mayora requieren ser
complementadas por disposiciones de la parte general. En esta lnea de
argumentacin, la doctrina de la parte general constituye desde siempre una
extensin de la responsabilidad jurdico penal, as por ejemplo la doctrina de la
participacin (inductor o cmplice) lo que realiza es una extensin en la conducta
del autor, esto es a situaciones de hecho no dominadas por ste y adems no
contempladas en los tipos penales de la parte especial; otro caso sera en la
tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la
consumacin tpica, es decir en la etapa de ejecucin del ilcito penal; con este
mismo razonamiento, la doctrina de la omisin impropia lo que realiza es
extender los modelos conductuales tpicos (monopolizados por la comisin y la
omisin propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos
penales.
Por otro lado, en la actualidad, el Per cuenta con un anteproyecto del
cdigo penal, redactado solamente en la parte general, cuya data es del 2004.
En ese documento, se realiza ciertas precisiones sobre la legislacin que
en nuestro pas debera presentar la omisin impropia. As, en su exposicin de
motivos, precisa que: se propone la reforma del artculo 13 (omisin impropia),
en la que se hace mencin al criterio de equivalencia. Este criterio consiste en
la correspondencia de la omisin a la realizacin de la accin que acoge un tipo
penal comisivo (se pide que la conducta omisiva, segn las circunstancias de la
realizacin del tipo legal, sea el equivalente de un hacer). Esta homologacin, no
slo se debe entender como una equivalencia material, sino una equivalencia

siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. Se exige con ello que la
omisin pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal, lo que
llamaremos equivalencia jurdica. Finalmente, se excluye la lista de fuentes del
deber de garante, dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia.
As, para el texto del 2004: se presenta una nueva alternativa legislativa
para que las infracciones por omisin impropia (comisin por omisin) puedan
llegara a ser sancionadas. La comisin reconstruye la frmula del artculo 13
sobre la base de la equiparacin legal para dilucidar los elementos de esta forma
de hecho punible. Para ello la conducta de no evitacin debe equivaler segn el
texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer, dejando a la
jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posicin de garante.
Frente a ello, el texto propuesto es:

ARTCULO 13.- OMISIN IMPROPIA

El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de
resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el texto de la ley, a la
realizacin de tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser
atenuada.
Sobre lo indicado en la normatividad nacional, se puede identificar las
siguientes cuestiones:

Equivalencia o correspondencia vs. Identidad.

Atenuacin legislativa de la pena vs. Determinacin judicial de la pena.

Sobre la primera cuestin, consideramos que en el texto del 2004 se ha

establecido como el centro de la responsabilidad jurdico penal por omisin
impropia, al correspondiente tipo penal. Y ello es acorde con la exigencia formal
del principio de legalidad, y por ende, compartible en la presente investigacin.
Sin embargo, no es suficiente el cumplimento del aspecto formal del
principio de legalidad, sino que, se requiere, adems la configuracin de su
aspecto material. Y es en este punto n donde las opiniones se dividen; y esta
divisin se origina d la distincin entre equivalencia o correspondencia con
identidad.
Equivalencia denota semejanza, parecido, correspondencia o similitud
entre objetos, ms no igualdad in natura, es decir, a pesar que pueden guardar
simetra, presentan elementos estructurales autnomos. Y eso trasladado a la
omisin impropia, implica que, entre sta con la comisin, pueden guardar como
similitud el configurar el verbo rector de un determinado tipo penal, en funcin a
la dacin de un resultado: afeccin al bien jurdico, mas entre ambo existen
elementos estructurales diferentes (ej. en la comisin se da una causalidad

natural, en la omisin una causalidad hipottica o jurdica; en la comisin ocurre

en una actividad, en la comisin una inactividad, etc.).
No obstante, los partidarios de esta equivalencia entre la omisin con la
comisin exigen que, adems de la homologacin en el sentido de la norma
penal, se requiere de una homologacin entre el sujeto activo de la comisin con
el de la comisin; en donde, este ltimo, slo ser quien detente un deber
(especial, exclusivo y excluyente), denominado deber de garante de evitar el
resultado. En ese sentido, slo el garante, que no evit el resultado, podr
equipararse con el actuante que realiz el resultado tpico.
Sin embargo, la naturaleza de la posicin de garante, per se, denota un
elemento estructuralmente autnomo e la omisin impropia, el cual, al no estar
presente en la estructura de la comisin, conlleva que, en vez de equipararlos,
los diferencie. En efecto, si este es un elemento especial que solamente est
presente en el tipo de omisin impropia, entonces cmo puede cumplir una
funcin de semejanza o de correspondencia con la comisin. Obviamente, para
que un elemento permita afirmar que dos estructuras son parecidas o similares,
es que, debe de estar presente en la estructura de ambos; caso contrario, en vez
de unirlos, los separa. Y esto es lo que ocurre con la posicin del garante, es
decir, desde una perspectiva lgica, esta figura no puede cumplir con una funcin
de enlace o equiparacin entre la estructura de la omisin con la de comisin,
dado que, solamente est presente en la primera y ausente en la segunda.
Por otro lado, est aquella tendencia que no se refiere a una
equivalencia o correspondencia entre la omisin son la comisin, sino en una
identidad, entendida como cualidad de idntico, es decir, que es lo mismo que
otra con que se compara.
Para esta tendencia el sentido de un determinado tipo penal denota que
puede ser configurado tanto por accin como por omisin, puesto que, ambas
presenta una estructura comn: la presencia de roles (genricos o especficos)
para una persona, los cuales, implcitamente, forman parte del contenido del tipo
penal; puesto que, la inobservancia del rol, a travs de la creacin de un riesgo
prohibido en sentido normativo - , denota la defraudacin de una expectativa
propia de la identidad normativa de la sociedad.
El incumplimiento de un rol puede darse a travs de un prestacin positiva,
o la abstencin de la misma, lo cual, si bien en un plano naturalstico fue el quid
de la discusin, desde un plano normativo (el cual es el relevante para el sistema
penal) es irrelevante, puesto que, lo nico relevante es que, por la inobservancia
de ese rol se haya creado un riesgo considerado prohibido por el sistema penal.
Frente a lo sealado, se puede afirmar que, mantener un criterio de
equivalencia entre la omisin con la comisin a travs de una posicin de garante
(como elemento especial, exclusivo y excluyente de la estructura tpica de la
primera) denota seguir con aquella discusin naturalstica entre a y no a; que
como figuras estructuralmente diferentes a los sumo podrn llegar a tener una
semejanza. Por el contrario, adherirse al criterio de identidad estructural de la

accin con la omisin, implica cambiar de paradigma, esto es, que lo relevante no
es la distincin en el plano del ser del comportamiento humano, sino el
establecer la presencia de la defraudacin de una expectativa tpica a travs del
incumplimiento del rol de la persona, que como ser libre puedo observar y
cumplir.

En ese orden de ideas, nuestro planteamiento inicial siempre ha sido

alejarnos de discusiones naturalsticas, y por el contrario analizar las categoras
jurdicas en el nico plano relevante para el derecho penal: el normativo. Por
tanto, no consideramos oportuno basar el contenido de la responsabilidad jurdico
penal sobre la determinacin de que si fue la omisin o bien la comisin de un
sujeto lo determinante de que si fue la omisin o bien la comisin de un sujeto lo
determinante para la configuracin del tipo penal, sino el precisar si fue el rol
genrico de ciudadano, o el rol, de una institucin social, las cuales,
implcitamente, forman parte del contenido del tipo de dominio o de infraccin de
un deber, respectivamente, el inobservado; el cual, en un sentido normativo,
haya generado la creacin de un riesgo prohibido, afectante de la identidad
normativa de la sociedad. Y en ese sentido, somos partidarios de la tendencia de
la identidad entre la accin como la omisin para la defraudacin de roles y
generacin de riesgos no permitidos por el correspondiente tipo penal. Caso
contrario, se caera en el callejn sin salida, de que, en el mundo del ser, como
sensorialmente slo se perciben actividades positivas, obviamente, lo no
existente en el ser, puede originar efecto o consecuencia alguna. Sin embargo, al
mantener una posicin normativista, se podr afirmar que el incumplimiento de
un determinado rol, ya sea porque la persona no realiz una determinada
prestacin positiva, es entendida jurdico penalmente, como la creacin de un
riesgo no permitido, la cual, permite ya afirmar la presencia de un
comportamiento tpico.

Ahora bien, el entendimiento de la creacin de un riesgo prohibido califica

la conducta del sujeto como tpica es realizada a travs del juicio de imputacin
(tanto del tipo objetivo, como del subjetivo). En ese sentido, la presente
investigacin, slo se ha ceido al anlisis del tipo de imputacin objetiva, dado
que, e en la sede del tipo objetivo en donde siempre se consider a la omisin
son la comisin como estructuralmente diferentes pero que pueden presentar
equivalencia con la posicin de garante; y en ese sentido, deber ser aqu en
donde se compruebe la falsedad de es equivalencia, y por el contrario, lo correcto
de afirmar una idea entre ambas.
Hasta ese momento, hemos indicado que el problema no radica en
distinguir las acciones de las omisiones, as como, fundamentar el injusto de la
comisin por omisin en la posicin de garante, sino que, es un problema de
adscripcin; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un
sentido tpico (especficamente del tipo de comisin). Y ello se determinar a
travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la cual es aplicable en la

realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas

rectoras, as como, de principios axiolgicos que no denotan un elemento
especial, exclusivo y excluyente, como es el caso de la posicin de garante.
Ms que distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo. En
efecto, no soy partidario de buscar elementos o criterios que busquen, distinguir
la comisin del omisin impropia, para luego buscar otros criterios que busquen,
distinguir la comisin de la omisin impropia, para luego buscar otros criterios
que permitan lograr su equivalencia o correspondencia, porque as lo manda, no
un tipo de la parte especial, sino una clusula de la parte general del cdigo
penal. Soy de la opinin que el temor de distinguir el crculo de autores en la
figura denominada omisin impropia, no es ms que un reflejo del problema:
determinacin de si la conducta de una persona ha realizado un tipo penal; as
busquemos reglas, tales como: que todos somos, en cierta forma, garantes, o
que, solo en la omisin equiparada a la accin, se debe trabajar con la persona
que detenta un rol de garanta o salvaguarda para un bien jurdico, no lograremos
mucho sin criterios, reglas o limites monolgicos que permitan mayor certeza.
Y estimo que dichos criterios o principios podemos deducir de dos ideas
rectoras propias de un estado social, democrtico y de derecho, el cual erige
valores superiores, como: libertad, igualdad y justicia; las cuales exigen
observancias por parte de las figuras jurdicas.
En una extraordinaria investigacin, Bald afirm cuando reconocemos a
cada sujeto individual en un esfera organizativa autnoma en la que puede
ejercer seoro y unos intereses agregados a la misma en orden a facilitar su
desarrollo, no solo se le est otorgando libertad de organizacin sino que se le
est imponiendo responsabilidad por organizacin. Esto es, le hacemos
responsable de las consecuencias no deseadas que su comportamiento
organizador puede acarrear a terceros.
Lo resaltante de la investigacin de Bald es que analiz situaciones
especficas de un estadio analtico de la teora del delito, partiendo de ideas y
principios axiolgicos que determinan el mbito de operacin de cualquier figura
jurdico penal; esto es, no ha tenido porque elaborar criterios que solo nos
servira para una figura, desconectndose de todo el aparato conceptual de la
teora del delito (como ocurre con la posicin de garante).

Y el punto de partida de Baldn lo tomaremos, no esta vez para analizar

una causal de justificacin (como ocurre en la investigacin del cita jurista) sino
para comprobar que una adecuada aplicacin de los postulados de la imputacin
objetiva, nos importar poco distinguir una accin de una omisin, para afirmar la
realizacin de un tipo penal (en nuestro contexto de trabajo: del tipo de
comisin).
Al respecto, trabajamos con dos ideas rectoras, las cuales, presentan
cada una, principios axiolgicos, as tenemos:

1) Idea rectora de la autonoma individual, a cual, presenta los principios

siguientes:
a) principio de autodefinicin de intereses propios, b) principio de responsabilidad
por el propio comportamiento organizador (origen de riesgos para terceros), y, c)
principio de asuncin personal de riesgos no imputables a terceros.
2) Idea rectora de solidaridad intersubjetiva, la cual, tambin presenta los
principios siguientes: a) principio de solidaridad mnima, y, b) principio de
solidaridad general intersubjetiva.

La primera idea rectora expresa la separacin entre esferas organizativas

autnomas, pero se ve limitada por la vinculacin entre esferas organizativas
autnomas que se expresa la segunda idea rectora. Como se observar, lo
afirmado no consiste en la presencia de un deber de ser libre, sino en la facultad
que un estado social y democrtico de derecho ha reconocido a las personas su
capacidad de sujeto libre, en el sentido de configurar su mbito organizativo,
pero, en estos tiempos, ninguna facultad es absoluta e irrestricta, sino que
origina, en el caso d la libertad de organizacin, que el sujeto asuma su
responsabilidad por la organizacin, que l sujeto asuma su responsabilidad por la
organizacin que ha hecho, as como, observe los lazos de solidaridad que
modulan cualquier separacin absoluta entre las esferas organizativas. No tomar
en cuenta la interrelacin de las conductas en todo contexto social, es
desconocer la propia estructura de la sociedad en que vivimos y en la que
pretendemos aplicar un derecho penal garantista.
Desarrollando etas ideas, puede decir, que la persona autodefine y
organiza slo sus intereses, cuando tenga la capacidad normativa para hacerlo y
la naturaleza del bien jurdico permita; por tanto, de por si, la libertad
organizativa ya presenta lmites. Y esta libertada su vez apareja responsabilidad,
cuando es sta, por ejemplo, el origen de peligros para la libertad organizativa de
otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo.
Lo afirmado, nos permite elaborar la tercera premisa: se debe
responsabilizar a toda persona que por su comportamiento organizador origine
peligros para intereses ajenos o fortalezca el peligro o precedente de la
naturaleza o de otra esfera organizativa (haciendo u omitiendo una determinada
prestacin). Sin embargo, esta premisa debe ser matizada con estos criterios,
esta vez elaborados en el mismo de la imputacin objetiva:
1. Se debe establecer, en primer lugar, si el autor de la conducta es competente
para prevenir la situacin de riesgo correspondiente al resultado que se verifica.
Los daos que se verifique no son imputables a los sujetos que han realizado (la
forma es lo de menos) el peligro de tal gnero, sino slo a aquellos que han
producido un riesgo distinto de aquel riesgo general de la vida. Mediante la
perspectiva ex ante, se puede lograr el objetivo que la divisin de las esferas de
competencia delimitada la responsabilidad hasta el punto de que no intervengan

ulteriores situaciones que sean para justificar una transferencia o una extensin
de aquellas competencias.
2. En segundo lugar, se le imputa el resultado acaecido a la persona que
impide que ste se produzca, cuando ello sucede en el mbito de
competencia. Mediante la perspectiva ex post se podr establecer si
conducta tpicamente relevante (sin importar, otra vez, la forma de est)
realizado el resultado de riesgo especfico desaprobado.

no
su
la
ha

3. No le es imputable objetivamente el resultado al sujeto que no realiz una

prestacin de salvaguarda de un bien jurdico, debido que, su actuar precedente
no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima, o se ha
mantenido dentro del riesgo permitido.
4. Todo sujeto debe cargar personalmente son los peligros que amenazan su
esfera de intereses, siempre que tales peligros no sean de alguna forma
jurdicamente imputables a terceros (en alguna medida atribuibles jurdico
penalmente al comportamiento organizador de otro sujeto). Sin embargo, hay
que precisar que, an si la vctima acto en ltimo lugar, la conducta ser tpica
si la vctima ha sido instrumentalizada; por tanto, lo decisivo no es el orden de las
intervenciones sino el principio de autorresponsabilidad.
Ahora, la pregunta es: El artculo 13 del Cdigo Penal recoge el criterio de
equivalencia o el de identidad?
Como se ha indicado, una de las consecuencias que se derivan del hecho de que
la comisin por omisin de un determinado tipo de la parte especiales
valorativamente idntico a la realizacin del mismo tipo mediante un
comportamiento activo, es que si un comportamiento activo ser penalmente
relevante en la medida en que con l resultado (en los delitos de dominio) lo
mismo habr que exigir en los casos de comisin por omisin.
Frente a ello, es necesario que el artculo 13 del Cdigo Penal, en su primer
prrafo, exija la presencia de un deber jurdico? Desde el plano aqu defendido, la
respuesta es no, puesto que, tanto en la comisin como en la omisin, se habr
tenido que dar la inobservancia de roles o deberes, que si bien, nacen de un
contexto social determinado, en donde se considera a la persona como ser libre,
sus contenidos deben ser interpretados jurdicamente. Sin embrago, si lo que
quiere hacer referencia el legislador es a la posicin de garante, su error es doble,
por un lado, porque pretende anclar la responsabilidad jurdica de la omisin a un
plano naturalstico que requiere de un equivalente como el deber de garanta, y
por el otro lado, porque cae en la ambigedad al no precisar cul debe ser ese
deber jurdico para impedir el resultado, originando una arbitrariedad en las
decisiones de los operadores jurdicos.
Asimismo, cuando el legislador, en el artculo 13, primer prrafo, hace mencin a
la creacin de un peligro inminente, est haciendo referencia a la injerencia, y
como se indic anteriormente, los que consideran a la posicin de garanta como
el equivalente por excelencia entre la omisin con la comisin, escuadra dentro

de la misma a la injerencia; por lo que, el legislador no ha tenido porqu desligar

al actuar precedentemente peligroso de la constelacin de casos que agrupa el
deber jurdico de impedir el resultado, puesto que, el mismo hace referencia a la
posicin de garante, la cual, como gnero, engloba a la injerencia.
Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma, se concluye que.
El art. 13 CP cumplir una funcin meramente declarativa en cuanto a la
comisin por omisin. En efecto, si se acepta que la comisin por omisin se
desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser
realizados tanto en forma activa como pasiva, la lgica obliga a aceptar que no es
necesario el artculo 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisin por
omisin.
Y ello, permite apartarnos de la posicin de Ivan Meini, quien considera
que en los casos de no evitacin del resultado por el garante s es necesario
acudir a la clusula de art. 13 CP, pues en la medida en que estos
comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la
parte especial, o lo que es lo mismo, no son idnticos a los tipos de la parte
especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia tpica
y recin, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se corresponden
con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista peruano, una de
las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en sede de tipicidad a
determinadas omisiones no previstas en el parte especial que son menos graves
que la comisin por omisin pero ms graves que las omisiones pura, y que aqu
se les ha denominado supuestos de no evitacin del resultado por el garante. De
no ser por el art. 13 CP stas no seran tpicas.
Para justificar su posicin, expone el caso de la madre que al llegar a su
casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni lo lleva a un
centro mdico ni avisa a la autoridad, muriendo luego el menor, o quien
encuentra a un transente gravemente herido y omite prestarle ayuda, muriendo
luego el peatn. En ambos casos, y an cuando se pueda afirmar que de haber
actuado la madre o quien encontr al herido no se hubiera producido las muertes,
el surgimiento del riesgo tpico que se plasma en el resultado (muerte del hijo o
del transente) no se encuentra vinculado normativamente a la omisin de la
madre o del conductor segn lo exige la comisin por omisin. La consecuencia
directa de este postulado es que se acota el campo de aplicacin de la comisin
por omisin, pues es ah donde el sujeto se encuentre con el riesgo tpico, ah
donde slo quepa afirmar que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuy
el riesgo tpico, no es dable hablar de comisin por omisin sino a lo sumo, de
una omisin de socorro o aviso a la autoridad del art. 127 CP. Para Meini, sera un
supuesto de no evitacin del resultado por parte del garante, slo por la
presencia del citado artculo 13 CP, la madre slo podra ser castigada como
autora de un delito de omisin de auxilio del artculo 127 CP.
Y este razonamiento se debe, porque para Meini, la omisin impropia slo puede
crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no puede haber comisin
por omisin, al menos no segn el contenido en que este trabajo otorga Meini a

tal locucin, cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creacin o

incremento del riesgo (como en el caso de la madre).
En ese sentido, en los delitos de infraccin de un deber, as como, el fundamento
de la exclusin de la imputacin del resultado no puede descansar en la posterior
presencia del sujeto activo en el riesgo creado, as tampoco el resultado no se le
va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque est aument el riesgo.

En los delitos de infraccin de un deber hay que determinar primeramente que el

autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera
puede ser autor de un delito de infraccin del deber, sino solamente los obligados
institucionalmente. Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse
las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales
o informales que configuran las instituciones sociales en cuestin y que pueden
relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos.

Al respecto, nadie discute que la institucin social como es la familia establece

entre sus miembros un rol especial, el cual, le exige un deber de salvamento
frente al ataque a uno de sus miembros, aunque ste se haya desarrollado
completamente sin su intervencin. Y este es el sentido que se recoge del
contenido de tipos penales, como el parricidio o el infanticidio, sin que se requiera
de otra clusula legal, como el artculo 13 que la declare; caso contrario, esta
declaracin que ocurre en la omisin, tendra que darse en la comisin.

En ese orden de ideas, la imputacin del comportamiento en los delitos de

infraccin de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento
del deber especial, y no, si el comportamiento del sujeto es anterior o posterior al
riesgo creado; eso es un momento irrelevante para el derecho penal, que nos
vuelve a situar en un campo naturalstico, esto es, cul fue el determinante lo
que no se hizo antes o lo que no se hizo despus; esto, en los delitos de
infraccin de un deber no presenta relevancia alguna.

Por otro lado, en el caso de los delitos de infraccin de un deber que requieren un
resultado, como en el caso de la muerte del hijo por parte de su madre, no ser
suficiente la imputacin del comportamiento, sino que deber adems verificarse
una imputacin del resultado.

Hay que tener presente que en los delitos de infraccin de un deber el resultado
no se presenta como la realizacin de un riesgo prohibido, sino como la
produccin de una situacin que no corresponde con la pretendida por la

institucin social en cuestin. Y esto es lo no reparado por Ivn Meini, al

pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de infraccin de
un deber a la cuestin temporal de la realizacin del riesgo prohibido

Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la infraccin del deber
especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin de las
competencias institucionales y la produccin de un suceso contrario al orden
impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la
falta de vigencia real de la institucin social se explica en el cumplimiento del
deber especial del obligado institucional.

Y esto ocurre tanto en la comisin como en la omisin, lo relevante en los delitos

de infraccin de un deber es la defraudacin de la competencia institucional, que
implcitamente forma parte del contenido tpico de estos delitos, y que no
requieren, como tampoco de la competencia por organizacin en el caso de los
delitos de dominio, de una declaracin en la parte general del cdigo penal, la
cual, solamente se refiera a la omisin.
La segunda cuestin es que si cabe una atenuacin de la pena al omiso, es que
se debe dejar a las reglas de la determinacin judicial de la pena, las cuales rigen
en la comisin.
La posibilidad de reducir la pena que contemplan las clusulas de comisin
por omisin, o tambin llamadas omisin impropia, suele argumentarse en
derecho comparado, con arreglo a diferentes razones. Se dice, por ejemplo, que
la no evitacin de la lesin del bien jurdico sera menos grave que su produccin
a travs de un comportamiento activo, que la energa delictiva o criminal
(verbrecherische Energie, Kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior
que en los comportamientos activos (mientras que en la comisin la voluntad se
dirige a la consecuencia del resultado, en la omisin se deja que ste devenga);
que la culpabilidad del sujeto en la omisin puede ser menor a la que presenta
cuando delinque activamente, pues, por ejemplo, la lesin de un deber de actuar
no es por lo general tan grave como la lesin de una prohibicin de actuar.
Para algunos casos excepcionales, se dice, sera la antijuricidad en la
omisin la que podra tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a
travs de comportamientos activos. Como muestra, la doctrina alemana ofrece el
ejemplo del esposo que mata a su cnyuge sumergindola en agua,
comportamiento (accin) cuyo injusto, sostiene, es mayor que si simplemente no
la rescata
Si se adoptan estas ideas resulta lgico que la pena pueda ser atenuada
facultativamente
, porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad en
la omisin sern inferiores que en el correspondiente delito que se realiza
mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, seran idnticos.

Y en estos ltimos casos ya no tendra sentido hablar de correspondencia

(Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamiento omisivo y
el activo. Por lo mismo, la lgica indica que en estos casos no debe proceder
atenuacin alguna de la pena.
Sin embargo, partiendo de lo anteriormente asentado, si se considera
que en el plano normativo, el modelo de imputacin de responsabilidad jurdico
penal se da sobre la base de roles, entonces es irrelevante inquirir si un concreto
rol se inobserv por accin o por omisin, puesto que, ambas tienen la misma
eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o deberes de la persona;
por lo que, entre ambas no hay una mera equivalencia, si no una identidad. Y en
ese sentido, no cabe justificar la atenuacin facultativa a la pena del omiso.
Sin entrar a discutir el porqu se disminuye la pena en qu estadio de la teora
del delito (injusto, culpabilidad, o en ambas) se ha de ubicar la razn de tal
disminucin, nos interesa remarcar que en el Cdigo Penal existe ya un marco
general para que el Juez pueda determinar de la manera ms precisa posible la
pena a imponer a partir de la pena conminada en el tipo de la parte especial. Este
marco, aplicable indistintamente a los delitos activos y a los omisivos est
configurado por las reglas para la determinacin de la pena (art. 45 y 46 CP), la
tentativa, los preceptos sobre autora y participacin y la posibilidad de disminuir
la pena incluso hasta lmites inferiores al mnimo legal del art. 21 CP. A todo este
marco, el Juez deber recurrir.
Frente a lo indicado, el vigente artculo 13 del Cdigo Penal (as como, el artculo
13 del Anteproyecto de Cdigo Penal Parte General del 2004), no presenta una
justificacin en el plano normativo, siendo recomendable su derogacin.
Y ello no afectara al principio de legalidad. En efecto, el problema que
enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara al cambio cualitativo
de la teora formal a la material, no solamente enfrent dificultades de
fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el
principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con el principio de
legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex script, como lo
exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A partir de
este momento se tom conciencia de la necesidad de una disposicin legislativa
que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisin de impedir el
resultado. Pero no slo en el mbito de la posicin de garante tuvo
inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo en el marco de la relacin
de casualidad; por eso se intent demostrar que la omisin impropia es tan
causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer
positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objecin de que la
punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad.
Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmtica, es que a los tipos penales
hay que someterlos a los principios filosficos jurdicos, poltico-criminales y
dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos
lgicos, teleolgicos y axiolgicos. Los aspectos lgicos vienen representado por
la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio

de nulhum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos
consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para
disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos
aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el
predominio del aspecto axiolgico (en este caso de la omisin impropia, cual es,
el riesgo que el operador jurdico realice una operacin analgica in malam
parten de una omisin para su adecuacin en el tipo penal).
En suma, con la eliminacin del artculo 13 del Cdigo Penal no se estara
afectando al principio del legalidad, puesto que, la misma se mantiene, por un
lado, en su aspecto formal, al basarnos en el sentido del tipo penal (de la Parte
Especial) a examinar, y por el otro lado, en su aspecto material, esto es, al
proclamar una identidad estructural entre la accin con la omisin como vas para
el incumplimiento de roles que generen la defraudacin de expectativas propias
de la identidad normativa de la sociedad, las cuales han sido recogidas en el tipo
penal examinado.

CONCLUSIONES

Imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin.

La imputacin, en sus tres niveles de imputacin objetiva, imputacin

subjetiva e imputacin personal (o individual), atraviesa toda la teora del delito
pero no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribucin a un sujeto, se
contrapone a la lesividad, como lesin o puesta en peligro tpica de un bien
jurdico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito.

La exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en sentido

amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de la teora del
delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitucin del
desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de la norma: la
imputacin objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la
conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputacin subjetiva es

necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia
de los presupuestos tpicos de alguna causa de justificacin tambin ha de poder
ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como
antijurdico; y, por ltimo, el hecho antijurdico ha de poderse imputar a un sujeto
capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputacin
personal, necesaria para que el hecho antijurdico se convierta en infraccin
personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto).

La imputacin objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de accin, a

la exigencia de una determinada relacin de riesgo, para la cual es razonable
exigir no slo un mnimo riesgo, sino tambin la ausencia de riesgo permitido. No
incluye, en cambio, los casos de adecuacin social o insignificancia de la lesin,
en los que falta la necesaria lesividad del hecho. En los delitos de comisin por
omisin la imputacin objetiva no requiere la relacin de riesgo, sino la
evitabilidad de la lesin en posicin de garante.

La imputacin objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de

resultado como en los de mera actividad.

La imputacin objetiva de segundo nivel supone la distribucin de la

imputacin entre los sujetos intervinientes y determina la conexin de autora y
la de participacin, as como la imputacin a la vctima.