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NDICE
Captulo Primero: INTRODUCCIN
I. Nocin y naturaleza de la ejecucin. 1. Ejecucin precedida de declaracin. 2. Ejecucin sin
declaracin. 3. Actividad jurisdiccional.
II. La ejecucin y las manifestaciones iniciales del processus executivus. 1. La ejecucin en las
Partidas. 2. El origen de los ttulos extrajudiciales.
III. El sistema unitario de ejecucin. 1. La ejecucin en la Nueva Recopilacin y en Hevia
Bolaos. 2. La ejecucin en la Novsima Recopilacin
IV. La dualidad de ejecuciones segn el ttulo. 1. La ruptura del sistema unitario en la LEC de
1855. 2. Su consolidacin en la LEC de 1881. 3. Clasificacin de las ejecuciones.
V. El juicio ejecutivo de la LEC de 1881 era un proceso de ejecucin. 1. El inicio de la
polmica. 2. Los argumentos de esa naturaleza. 3. Sumariedad y no produccin de cosa juzgada.
VI. La vuelta a la unidad de la ejecucin en la LEC de 2000. 1. La desaparicin del juicio
ejecutivo. 2. De la naturaleza de la ejecucin y de la estadstica
Captulo Primero
INTRODUCCIN
MONTERO AROCA, Juan, y FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Se transcriben aqu las pginas iniciales de este Tratado con el
consentimiento del prof. Montero Aroca.
MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona), Valencia,
2001, pgs. 226 y ss. con el detalle respecto del objeto del proceso.
3
nulidad del pacto da plena efectividad a su pretensin, sin que precise de nada ms). Ser
necesario, en ocasiones, que se proceda a la cancelacin de un asiento en el Registro
Mercantil, pero esta actividad no es propiamente una ejecucin. Lo mismo cabe decir de la
pretensin y la sentencia constitutivas (como sera el caso de divorcio); tambin aqu ser
necesaria la inscripcin en el Registro Civil, pero tampoco esa inscripcin es verdadera
ejecucin, pues el divorcio se produce con la sentencia.
En estos casos suele hablarse por la doctrina de ejecucin impropia, pero sera
conveniente evitar esta terminologa perturbadora. Si la ejecucin consiste, como veremos,
en la realizacin de una conducta fsica productora de un cambio en el mundo exterior, sta
denominada impropia no es ejecucin, pues la inscripcin en un registro pblico de la
sentencia que es el supuesto ms normal de actividad posterior a las sentencias
declarativas puras y constitutivas no aade nada a la sentencia, en cuanto sta por s sola
ha satisfecho la pretensin otorgando la tutela pedida. La inscripcin posterior no pasa de
ser una actividad complementaria o de publicidad de los efectos de la sentencia.
Por eso el artculo 521 LEC empieza diciendo que no se despachar ejecucin de las
sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas, y luego ese artculo y el 522 LEC,
y ya slo respecto de las constitutivas, aaden:
1.) Sin necesidad de despachar ejecucin, se proceder a la inscripcin de la
sentencia firme en los registros pblicos correspondientes4. La excepcin se refiere a los
obstculos que pudieran surgir del propio registro, conforme a su legislacin especfica (y
as pueden verse los arts. 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario).
2.) Aparte de la eficacia de cosa juzgada, la sentencia constitutiva tiene el efecto de
dejar establecida una relacin o situacin jurdica vinculando a pasar por ella a todas las
personas (privadas y pblicas, y especialmente los encargados de registros pblicos), que
deben atenerse al estado de esa relacin o situacin.
3.) A pesar de la no ejecucin de las sentencias constitutivas, los que hayan sido
parte en el proceso y quien acredite inters directo y legtimo, pueden pedir al tribunal las
actuaciones precisas para la eficacia de esas sentencias y para vencer eventuales resistencias a
lo que dispongan.
4.) Si la sentencia contiene un pronunciamiento constitutivo y otro de condena (al
haberse producido una acumulacin de pretensiones), este segundo se ejecutar conforme a
lo previsto en la propia LEC5.
El artculo 521.2 LEC no tiene muy claro lo que es la inscripcin en virtud del ttulo que es el
testimonio de la sentencia, y lo que es el asiento de cancelacin de una la inscripcin, que es tambin una
inscripcin. Se cancela una inscripcin por medio de otra. S tiene claro que se procede a la inscripcin de la
sentencia sin necesidad de despachar ejecucin
5
El tenor literal del artculo 521 LEC es confuso. No puede existir una sentencia constitutiva que
contenga uno o ms pronunciamientos de condena, salvo que se haya producido una acumulacin de
pretensiones, una constitutiva y otra u otras de condena. Slo en este caso la sentencia podr contener un
pronunciamiento constitutivo y otro u otros de condena. Esto es, no existe una sentencia constitutiva que,
adems, contenga pronunciamientos de condena, sino una sentencia slo formalmente nica que contendr
varios pronunciamientos, uno constitutivo y otro u otros de condena.
y ms rpido y barato que el ordinario que corresponda a la cuanta6; ahora se trata, nada
menos, de que puede acudirse a la ejecucin sin pasar antes por la declaracin.
Con carcter general el atribuir a determinados documentos la condicin de ttulos
ejecutivos, de modo que con ellos se hace innecesario el proceso de declaracin y puede
acudirse directamente a la ejecucin, constituye, sin duda, un privilegio procesal, en cuanto
que los crditos en ellos plasmados no tienen que ser afirmados en su existencia por un Juez
y despus de un proceso. Con todo, el privilegio mismo no tiene porque ser necesariamente
inconstitucional, pues puede no suponer una de las discriminaciones prohibidas y tampoco
una desigualdad ante la ley de las contrarias al artculo 14 de la Constitucin.
El privilegio no podr basarse ni en la condicin personal del acreedor o del deudor
ni en la naturaleza del crdito, sino que ha de responder exclusivamente a las garantas de
autenticidad del documento en el que se plasma la obligacin. La fuerza ejecutiva de
algunos documentos no viene referida ni a la condicin del acreedor o del deudor, ni a la
materia objeto de la pretensin (pues se trata siempre de obligaciones dinerarias7), ni a la
naturaleza de los intereses en juego, sino que ha de atender nicamente a los requisitos del
documento.
Si la discriminacin prohibida constitucionalmente se refiere a las personas y si se
basa en su condicin o circunstancias, la atribucin de fuerza ejecutiva a determinados
documentos ha de atender al documento mismo, basndose en las garantas formales de que
est rodeado. Por ello la tutela judicial privilegiada que puede concederse a esos
documentos, no ha de entenderse necesariamente opuesta al principio de igualdad de las
personas ante la ley. Por el contrario, si el legislador da un paso ms y basa el tratamiento
procesal privilegiado en la condicin personal del acreedor, s puede producirse una
discriminacin prohibida por el artculo 14 de la CE con la consecuencia de la
inconstitucionalidad, que es lo que declar la STC 128/1994, de 5/5, respecto del proceso
de ejecucin a favor del Banco Hipotecario.
Cuando la atribucin de fuerza ejecutiva a un documento responde, pues, a las
condiciones del documento mismo, nada puede oponerse desde la perspectiva del dicho
6
Las tutelas judiciales declarativas son privilegiadas cuando, abandonando el camino del proceso
ordinario, que es el que se corresponde con la cuanta (juicio ordinario o juicio verbal), se dispone un
procedimiento ms sencillo para el conocimiento de pretensiones relativas a materias determinadas; ese
camino simplificado es el de crear procesos especiales, bien de modo completo, bien llevando al juicio verbal
materias independientemente de la cuanta; el privilegio es todava mayor cuando a la especialidad se le aade
la nota de la sumariedad, pues entonces se trata de proceso especial ms proceso que no llega a producir cosa
juzgada material. La proliferacin de procesos especiales no ha sido tradicionalmente slo un error de tcnica
legislativa, pues significaba realmente reconocer a determinados derechos que se consideraban ms
importantes (bsicamente el de propiedad) o a grupos sociales que tienen la fuerza social necesaria para
arrancarla del legislador, una tutela propia y, por tanto, privilegiada respecto de los dems derechos y de los
dems ciudadanos.
7
Puede verse MONTERO, La ejecucin en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, en Scritti in onore
di E. Fazzalari, III, Milano, 1993, pgs. 845-85, en Cuadernos de Derecho y Comercio, 1994, abril, pgs.
45-77, traducido al italiano en Rivista di Diritto Processuale, 1993, 4, pgs. 1134-68 y, por fin, en Ensayos
de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pgs. 385-419.
En el Derecho espaol qued claro, por lo menos desde el proceso comn medieval
y actualmente est fuera de toda duda, que la ejecucin tiene naturaleza siempre
jurisdiccional y que se confa siempre a un tribunal que acta por medio de un proceso. En
otros pases la situacin puede ser distinta, pero en el nuestro antes de la Constitucin de
1978 (arts. 55 y 919 LEC/1881) y despus de la misma (arts. 117.3 CE, 2.1 LOPJ, y 545
LEC/2000) la ejecucin es siempre un proceso jurisdiccional9. Esta naturaleza, con todo, no
proviene simplemente de que as lo disponga la ley, sino que la ejecucin es consustancial a
la jurisdiccin o, si se prefiere, que la ejecucin es actividad materialmente jurisdiccional.
En Espaa se ha considerado que el Poder Judicial tambin es titular de imperium,
es decir, tambin tiene potestad, y por ello tambin puede acudir al uso de la fuerza pblica,
y de ah, primero, que entre nosotros no se ha conocido la frmula ejecutiva y, despus, que
el titular de esa potestad puede ordenar o disponer de la fuerza pblica.
La actividad ejecutiva es la que comporta una verdadera injerencia en la esfera
jurdica de las personas y, por tanto, es la que ms precisa de que en ella se respeten los
principios base de la jurisdiccin (por ejemplo, juez predeterminado), del personal
jurisdiccional (por ejemplo, independencia del juez) y del proceso (por ejemplo,
contradiccin).
II. LA EJECUCIN Y LAS MANIFESTACIONES INICIALES DEL
PROCESSUS EXECUTIVUS
En la Partida III la regulacin del proceso de ejecucin era muy incipiente, lo que
no es de extraar atendida la doctrina de la poca que, al dividir el pleito en tiempos, ni
siquiera dedicaba uno de ellos a la ejecucin10. El autor de esa Partida, el Maestro Jacobo de
las Leyes, en algunas de sus obras no se refera a la ejecucin, y slo en Las Flores de Derecho
lo haca, aunque a base de distinguir entre actio realis y actio personalis, dedicando a cada
una de ellas una ley11.
1. La ejecucin en las Partidas
La Partida III, pues, dedicaba un nico Ttulo a la ejecucin, el XXVII, bajo la
rbrica Como los juyzios que son valederos deuen ser cumplidos, e quien los puede
cumplir, integrado, a su vez, por solo seis leyes. Si se tiene en cuenta que en las Partidas
juyzio en romance tanto quiere dezir como sententia en latin (III, XXII, 1), se
Slo desde concepciones tericas de la jurisdiccin que llevan a consecuencias lgicas inevitables se
ha negado en Espaa la naturaleza jurisdiccional de la ejecucin (GUTIRREZ DE CABIEDES, Una nueva
reflexin acerca del Derecho procesal, en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, p. 56) o se ha
estimado que lo es slo por conexin (SERRA, Jurisdiccin, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona,
1969, p. 50).
10
Es el caso de Jacobo DE LAS LEYES, Summa de los noue tienpos de los pleytos, en UREA y
BONILLA, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo XIII, Madrid, 1924, pg. 390; y de
ARIAS DE BALBOA, Los noue tienpos, en CERDA, Las glosas de Arias de Balboa al Fuero Real de Castilla, en
AHDE, 21-21, 1951-1952, pg. 826. El Doctor INFANTE, De cmo se parten los pleytos en diez tienpos, en
PREZ MARTN, El ordo iudiciarius. II. Edicin de textos, en HID, 9, 1982, pgs. 243-352 s se refera a la
ejecucin. En la actualidad debe consultarse PREZ MARTN, El Derecho Procesal del ius commune en
Espaa, Murcia, 1999, en la que recoge como apndice las obras sobre los tiempos de los pleitos.
11
Jacobo DE LAS LEYES, Flores de Derecho, en UREA y BONILLA, Obras, cit., pgs. 178-184.
Estamos manejando la edicin de las Partidas glosada por Gregorio LOPEZ e impresa en
Salamanca, 1555, si bien en el facsmil del Boletn Oficial del Estado.
13
Para la aparicin general de los ttulos ejecutivos notariales puede verse LIEBMAN, Sobre el juicio
ejecutivo, en Estudios de Derecho Procesal en honor de H. Alsina, Buenos Aires, 1947; PRIETO-CASTRO,
Derecho procesal civil, II, Zaragoza, 1948, y tambin otras ediciones antiguas del manual, pero no las ms
recientes. Para el proceso de ejecucin en Francia, Alemania o Italia puede estarse a cualquier manual.
En concreto para Espaa, FAIRN, Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en
Espaa: El ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios, cit.; MONTERO, La naturaleza jurdica del juicio
ejecutivo, y La ejecucin en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, los dos en Ensayos, cit., y en ellos la
bibliografa fundamental. Desde otra perspectiva, NUEZ LAGOS, Hechos y derecho en el documento pblico,
ahora en Estudios de Derecho Notarial, I, Madrid, 1986 (pero inicialmente Madrid, 1950).
14 FAIRN, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, 1953. Sobre la asuncin por la
LEC de 2000 de la concepcin del proceso plenario rpido, MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin,
aspiraban a algo ms; aspiraban a un sistema que permitiera iniciar la ejecucin sin
necesidad de que existiera antes una sentencia condenatoria despus de un proceso de
declaracin, por estimar que ste era siempre lento y complicado.
Esta aspiracin se vea negada radicalmente por los principios del proceso comn,
basado en el Derecho romano, en el que la ejecucin slo tena lugar con base en una
sentencia, y tanto era as que el inicio de la ejecucin precisaba del ejercicio de una nueva
accin, la actio iudicati. Sin embargo los mercaderes se las ingeniaron para encontrar una
solucin utilizando el Derecho romano contra el mismo Derecho romano.
a) En el proceso romano la confesin prestada en la fase in iure se equiparaba a la res
iudicata, mientras que la confesin realizada despus de la litis contestatio era simplemente
un medio de prueba. Pues bien, esa diferencia sirvi para crear un proceso simulado en el
que las partes comparecan ante el Juez, el acreedor afirmaba su crdito, el deudor reconoca
su obligacin bajo juramento y el Juez dictaba un praeceptum de solvendo executivum,
ordenando al deudor que cumpliera lo confesado y en el plazo establecido por las propias
partes. Incumplido el mandato, se poda pasar sin ms a la ejecucin. Esto suceda en los
siglos XI y XII.
b) El paso siguiente consisti en que una parte de lo que se haca ante el Juez se
realizara ante el Notario. Estos tenan carcter pblico y eran incluso considerados iudex
ordinarius aunque slo respecto de los actos de jurisdiccin voluntaria. Con esta base fue
admitindose que la confesin de la deuda poda hacerse ante el Notario (confessio coram
notario), mientras que el praeceptum de solvendo lo segua emitiendo el Juez, ante el que las
partes tenan que comparecer despus de realizar el documento pblico.
c) Poco despus, ya en el siglo XIII, se admiti que todo lo que haca el Juez en la
creacin del ttulo poda hacerlo el Notario y para ello se articul una ficcin: la emisin del
praeceptum se consider un acto de jurisdiccin voluntaria, no contenciosa, con lo que ya
poda hacerla el Notario (iudex chartularius). Con ello se distingua entre instrumenta
confessionata, cuando el mandato de cumplimiento lo ordenaba el Juez, e instrumenta
guarentigia, cuando el mandato lo dictaba el Notario. Estamos ya ante el documento
guarentigium o guarentigiatum.
d) En este camino de la evolucin lleg un momento, a mediados del siglo XIV en
que las clusulas guarentigia pasan a ser de estilo e incluso se tienen por puestas aunque no
aparezcan realmente en el documento notarial. Esto supone que los documentos notariales,
relativos a determinadas obligaciones, son ejecutivos, llevan aparejada ejecucin, pero ya no
por voluntad de las partes, sino por disposicin de la ley.
e) El ltimo paso de la evolucin tiene su origen en Francia. En este pas la
ejecucin se confiaba a los huissiers, personal no jurisdiccional ante el que no caba una
oposicin que pudiera calificarse de jurisdiccional, por lo que los actes par davant notaire se
asimilaron con mayor nfasis a la sentencia firme, dando siempre lugar a una ejecucin
pura, equiparando la oposicin del ejecutado a la sentencia con la oposicin del ejecutado al
cit., Introduccin; ms general MONTERO, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y la oralidad, Valencia, 2001, traducido el italiano con el ttulo I principi politici del nuovo
processo civile spagnolo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002.
10
ttulo ejecutivo notarial, debiendo de realizarse las dos de forma autnoma ante el Juez
competente.
La influencia del Code de procdure civile francs de 1806, que estableca como
ttulos ejecutivos las sentencias y los actos notariales franceses, fue decisiva para otros
ordenamientos. En la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 se establecieron como
ttulos ejecutivos las sentencias firmes (pargrafo 704) y, adems de otras resoluciones
judiciales, los documentos autorizados por Notarios nacionales, dentro de los lmites de su
competencia y en la forma prescrita, con tal que documenten la obligacin de pagar una
cantidad determinada de dinero, de otras cosas fungibles o de valores y que el deudor se
someta en el mismo a la ejecucin inmediata, aadindose que se considerar como accin
persecutoria del pago de cantidad de dinero la derivada de hipoteca, deuda inmobiliaria o
deuda rentaria (pargrafo 794), y siempre teniendo en cuenta que para la ejecucin de
estos ttulos notariales se efecta una remisin a los pargrafos 724 a 793, los que regulan la
ejecucin de sentencias, con las especialidades introducidas por los pargrafos 795 a 800,
aunque las normas especficas de los documentos notariales son propiamente los pargrafos
798 a 800 (pargrafo 795).
Segn el artculo 474 del Codice di procedura civile italiano son ttulos ejecutivos: 1)
Las sentencias y las resoluciones a las que la ley atribuya expresamente eficacia ejecutiva, 2)
Las letras de cambio, y otros ttulos de crdito a los que la ley atribuya expresamente la
misma eficacia, y 3) Los actos otorgados por Notario relativos a las obligaciones dinerarias
en ellos contenidas. A partir de esta declaracin inicial, el Codice regula una nica ejecucin
para todos los ttulos y tambin alude a la oposicin a la ejecucin, distinguiendo entre
oposicin del ejecutado y oposicin de terceros (arts. 615 a 622).
B) En el Derecho espaol
Antes del siglo XIV era costumbre que las partes en los contratos pblicos
establecieran clusulas ejecutivas, en las cuales el deudor se someta con su persona y bienes
a la ejecucin, para una vez incumplida la obligacin en el plazo fijado, y ello como si
contra l se hubiere dictado sentenciada ejecutoriada (firme). Ejemplos de estas clusulas
pueden verse en Gonzalo Surez de Paz15 y en Rodericus Surez16.
El primero de ellos al referirse a los ttulos que llevaban aparejada ejecucin atenda
a los instrumentos pblicos con clusula guarentigia en Italia y deca que tambin esta
clusula exista entre los espaoles, pues los escribanos la ponan en los instrumentos
pblicos con estas palabras: Damos poder a todos y a cualesquiera jueces y justicias, ante
quien la presente carta fuere presentada, para que sobre lo contenido en dicha carta haga
ejecucin en nuestras personas y bienes, as y tan cumplidamente como si contra nosotros
fuese dada sentencia definitiva por juez competente, y fuese por nosotros consentida y
15
SUAREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et processum, Salamanca,
1586, folios 93 y 94.
16
SUAREZ, Rodericus, Dilucida commentaria, Valladolid, 1588, en la Declaratio legis regni, 5, pg.
271.
11
17
Para el texto de las leyes de 1360 y 1396 puede verse MONTERO, La herencia procesal espaola,
cit., pp. 85-9.
12
sistema unitario de ejecucin civil, mientras que a partir de ella hay que hacer referencia a
una dualidad de sistemas de ejecucin, pues, por un lado, se regulaba la ejecucin de
sentencias y dems ttulos judiciales y, por otro, la ejecucin de los ttulos no judiciales.
Con la LEC de 2000 hemos vuelto al lgico sistema de unidad en la ejecucin, poniendo
fin a siglo y medio de desconcierto.
III. EL SISTEMA UNITARIO DE EJECUCIN
En 1480 los Reyes Catlicos, por medio de la llamada Lex Toletana, extendieron a
todos los nuestros Reinos la Ley dada a Sevilla por Enrique III, aquella en virtud de la
cual se convirtieron en ttulos ejecutivos los documentos notariales. La nica diferencia
consisti en que al final de la Ley de 1480 se aadi una lnea en la que se deca: I esto
mismo mandamos que se guarde, pidiendo execucion de sentencia passada en cosa
juzgada. A partir de aqu se configura lo que estamos llamando el sistema unitario de
ejecucin, es decir, la existencia de un nico proceso de ejecucin sea cual fuere el ttulo
ejecutivo19.
1. La ejecucin en la Nueva Recopilacin y en Hevia Bolaos
Para ofrecer una sntesis de la ejecucin en la Recopilacin de 1567 vamos a seguir
una obra publicada treinta y seis aos despus; nos referimos a la Curia Fhilipica de Juan de
Hevia Bolaos20 y lo haremos centrndonos en dos ttulos ejecutivos y sin aludir a otros
varios (rescriptos, confesin y documento privado).
a) Ttulos ejecutivos
Se afronta inicialmente el estudio de los ttulos, no dando un concepto general sino
una enumeracin de la que nos importan el primero y el ltimo:
1.) Sentencia, aunque el ttulo se recoge literalmente de este modo: Cosa juzgada,
es la definida, y determinada en contradictorio Juicio de Juez competente, en que las partes
fueron odas, de cuyo litigio no se puede ms tratar, ni ha lugar apelacin ni recurso; la cual
de su naturaleza es de gran fuerza, y trae aparejada ejecucin.
2.) Documento notarial: Tambin literalmente: El instrumento pblico, o
autntico, que hace fe trae aparejada execucion, aunque en l no haya clusula guarentigia,
en que se da poder a las Justicias para que executen, como por sentencia passada en cosa
19
No debe llamar a engao el que la Nueva Recopilacin en el Libro IV, el dedicado al proceso civil,
se refiera en el Ttulo XVII a De las sentencias y nulidades que contra ellas se alegan y en el Ttulo XXI a
De las entregas, i execuciones de contratos, i sentencias, i confessiones, i conoscimientos, i de los executores
dellas, pues el primero no atenda a la ejecucin propiamente dicha, sino a cundo quedaba constituido el
ttulo ejecutivo que era la sentencia y a cmo se poda pedir la nulidad de la misma, siendo en el segundo en el
que se regulaba de modo completo la ejecucin.
Y lo mismo cabe decir de la Novsima Recopilacin. En el Libro XI de sta se regulada el proceso
civil, dedicndose el Ttulo XVI a De la execucin de las sentencias y despacho de executorias, en donde en
slo cinco leyes se dispona la sentencia que era ejecutiva (incluyendo las sentencias dictadas por los rbitros),
mientras que en el Ttulo XXVIII, De los juicios executivos, sus diecisiete leyes abordaban la verdadera y
nica ejecucin.
20
Juan de HEVIA BOLAOS, Curia Fhilipica, Lima, 1603 (aunque manejamos la edicin de
Madrid, 1797).
13
juzgada, si bien luego se aade que el instrumento tiene que referirse a obligacin lquida
en la cantidad, daos, intereses y expensas.
b) Competencia
Se distingue: 1) En el ttulo sentencia: Si la que debe ejecutarse es la dictada por el
Juez de primera instancia, ste es el que debe ejecutar, pero si la sentencia final es la dictada
por un tribunal superior, que revoc la de primera instancia, el superior ser el ejecutor, y
2) En los ttulos no judiciales la competencia se atribua al Juez del domicilio del ejecutado.
c) Libelo y mandamiento de ejecucin
La ejecucin deba pedirse por libelo, en el que deba de hacerse mencin expresa de
que se peda la ejecucin, acompaando el ttulo ejecutivo, salvo que se tratara de ejecutar
una sentencia por el mismo Juez que la haba dictado. Pedida la ejecucin, presentado y
examinado por el Juez el ttulo en que se funda, si le consta ser tal, conviene la mande
hacer y para ello dar mandamiento. El contenido del mandamiento era distinto segn la
obligacin a ejecutar, pero tratndose de obligaciones dinerarias se proceda con prisin del
deudor y secuestro de sus bienes, venta y remate solemne de ellos. El mandato ejecutivo, el
embargo y los pregones no deban ser precedidos de la citacin del deudor, al cual slo se le
citaba de remate. Asimismo, el mandato ejecutivo deba llevarse a efecto aunque se
recurriera en apelacin, pues el recurso no tena efecto suspensivo.
d) Embargo
Normalmente se le llamaba execucion, y ya entonces estaba claro que ste no poda
referirse a todos los bienes del deudor, sino que deba estarse a bienes ciertos,
determinados, especial y expresamente y en los suficientes segn la cantidad de la deuda.
Se detallaba quin poda designar los bienes, el orden de preferencia (primero los muebles y
faltando stos los inmuebles), los bienes inembargables y cundo el ejecutado poda ser
preso.
e) Pregones
Cuando los bienes embargados deban venderse en subasta pblica haba de
procederse a pregonarlos; en todo caso los pregones eran tres, pero distinguiendo: 1) Si el
bien embargado era inmueble, los pregones deban hacerse en veintisiete das, es decir, cada
nueve das uno, y 2) Si el bien era mueble, los pregones deban hacerse en nueve das, esto
es, cada tres das.
f) Citacin de remate
Si no era necesaria la venta de bienes, porque se haba encontrado dinero, o siendo
necesaria se renunciaba a los pregones por el deudor, despus del embargo deba hacerse la
citacin de remate. Si existan pregones la citacin de remate deba hacerse despus de
pasado el plazo de los mismos. Esta citacin deba hacerse en todas las ejecuciones, sea cual
fuere el ttulo, y tena como finalidad abrir el plazo de tres das para que el ejecutado
formulara oposicin. Si la oposicin no se formulaba, acusada la rebelda, se dictaba
sentencia de remate, la cual haba de existir en todas las ejecuciones, sea cual fuere el ttulo.
14
g) Oposicin
Deba formularse en el plazo de tres das desde la citacin de remate, y de ella se
daba traslado al ejecutante. Los dos temas fundamentales de la oposicin eran:
1.) Excepciones: Partiendo de lo dispuesto en las leyes de 1396 y de 1480 no estaba
claro qu excepciones podan oponerse y cules no, y tampoco resolvi los problemas una
Ley dada en Madrid por Enrique IV y en 1458 (en Nueva Recopilacin IV, XXI, 1., y en
Novsima XI, XXVIII, 3.), tanto que la doctrina mantena posiciones muy distintas, sobre
todo en torno a la interpretacin de las frases legtima excepcin y tal que de derecho se
deba recibir21.
2.) Plazo: Desde el principio qued claro que la prueba de las excepciones deba
realizarse en el plazo de diez das, a contar desde el siguiente a la formulacin de la
oposicin. En esta limitacin de plazo para probar radic la distincin entre excepciones
que podan probarse in continenti, que eran las admisibles, y excepciones que, por no poder
probarse en ese plazo, eran admisibles tericamente pero no en la prctica. Con esto result
que la diferencia entre las excepciones no atenda a su contenido, sino a si podan probarse
desde luego.
h) Sentencia
Pasado el plazo de la citacin de remate si no hubo oposicin o, habiendo
oposicin, pasado el plazo de la prueba, el Juez dictaba sentencia en la que poda: dando la
ejecucin por ninguna o mandando continuarla hacer remate y pago a la parte. La
sentencia, pues, exista en todos los procesos de ejecucin, sea cual fuere el ttulo y hubiera
o no existido oposicin. Expresamente deca Hevia Bolaos: La sentencia dada en va
ejecutiva no causa excepcin de cosa juzgada para en la ordinaria.
i) Remate
Es la adjudicacin que se hace de los bienes que se venden en almoneda al
comprador de mejor postura y condicin, debiendo estar precedida de un cuarto pregn.
Se trataba, bsicamente, de la regulacin de la subasta pblica. Con el precio de los bienes
rematados se haca pago al acreedor de principal y costas, y no siendo suficiente se dictaba
mandamiento de premio contra el deudor para que fuera preso hasta que pagara. Si no
haba comprador, el acreedor poda pedir que se le entregara el bien por el precio que
valiera.
2. La ejecucin en la Novsima Recopilacin
Aunque otra cosa pudiera parecer, desde 1567 hasta 1805 no se produjeron cambios
de importancia en la legislacin relativa a la ejecucin. Las leyes de la Nueva pasaron a la
Novsima Recopilacin sin el menor sentido crtico, si bien la prctica fue adecuando esas
normas a la realidad social (por ejemplo, en lo relativo a la prisin, que en el inicio del siglo
21
15
XIX haba desaparecido de hecho22). Conviene, con todo, hacer alguna alusin a la doctrina
de esta poca23.
a) Ttulos ejecutivos
Los autores de libros de prctica forense primero y de procedimientos judiciales
despus24, intentaban realizar enumeraciones cerradas de los ttulos ejecutivos, y el primero
de ellos era siempre la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el segundo los
instrumentos pblicos.
Mientras la doctrina anterior no haba resaltado especialidad alguna en la ejecucin
de las sentencias respecto de la ejecucin de los otros ttulos, y ahora en concreto de los
documentos notariales, algunos autores del siglo XIX empiezan a apreciar diferencias. Por
ejemplo Gmez Negro se refera a que si la sentencia condenaba a cosa o cantidad incierta
era necesario formar un ante juicio, y ser civil declarativo sumario25, pero, sobre todo,
empiezan a levantarse voces pidiendo que la ejecucin de la sentencia sea distinta a la
ejecucin de los ttulos no judiciales. En este sentido Ortiz de Ziga deca que si el ttulo
era una sentencia poda llevarse a efecto por apremio, sin necesidad de que anteceda un
juicio ejecutivo26, si bien Gmez Negro sostena que la oposicin del ejecutado es lo que
dicta la sana razn, desvindose, por consiguiente, de ella los que la quieren (a la va
ejecutiva) hacer diferente, segn sea diferente el ttulo o instrumento que motiva la
ejecucin27.
b) Oposicin
El procedimiento de la oposicin sigue invariable respecto de lo que hemos dicho
antes; las que empiezan a matizarse son las excepciones que pueden oponerse por el deudor
y, en ese orden, se distinguen:
1.) Excepciones contra el ttulo ejecutivo notarial: Con escasa claridad se va
poniendo de manifiesto la distincin entre excepciones que se dirigen contra la ejecucin
misma y aqullas que tienen ms amplio alcance. En este sentido deca Gmez Negro que,
atendida la naturaleza del ttulo ejecutivo, slo deberan admitirse aquellas excepciones que
22
En 1806 deca GMEZ Y NEGRO, Elementos de prctica forense, Valladolid, 1825 (pero la obra
fue escrita en 1806) que la prisin ya no se practicaba por lo que los acreedores ni la pedan.
23
De entre los libros de la primera mitad del siglo XIX destacamos: GMEZ Y NEGRO, Elementos
de prctica forense, Valladolid, 1825; TAPIA, Febrero novsimo, I, Valencia, 1837; ALCARAZ Y CASTRO,
Mtodo y prctica de los cuatro juicios civiles ordinarios..., 5. ed., Madrid, 1828; ORTIZ DE ZIGA,
Biblioteca judicial..., I, Madrid, 1839; y GMEZ DE LA SERNA y MONTALBAN, Tratado acadmico
forense de procedimientos judiciales, II, Madrid, 1848.
24
Para la evolucin del Derecho procesal y las etapas de la prctica forense y de los procedimientos
judiciales, MONTERO, Derecho jurisdiccional. I, Parte General, 12. edicin (con G. Colomer, Montn y
Barona), Valencia, 2003, leccin 1..
25
26
27
16
se dirijan contra la ejecucin misma, esto es, las que acrediten que ya estaba hecha, y todos
aquellos medios a los que las leyes han dado la misma fuerza que al pago28.
2.) Excepciones contra la sentencia: El mismo Gmez Negro deca que contra ella
no deban admitirse ms que tres excepciones: pago, pacto de no pedir y sus equivalentes,
pero aadiendo inmediatamente que tambin deberan admitirse la falsedad del ttulo, la
incompetencia y las dems circunstancias que haran nula la ejecucin por cuanto todas
afectan a la ejecucin misma, pero no deberan admitirse las relativas a la causa del deber,
dado que debieron ser examinadas en el juicio que caus la ejecutoria29.
c) Sentencia de remate
En cualquier caso, es decir, hubiera o no existido oposicin, el Juez deba dictar
sentencia de remate, en la que no se condenaba a pagar, sino en la frmula que daba Gmez
Negro: Digo que, sin embargo, de lo expuesto por F. deudor (o si no hubo oposicin)
mediante no haber comparecido a oponerse deba mandar y manda ir por la ejecucin
adelante, avivar la voz de 4 pregn, hacer trance y remate de los bienes ejecutados, y con su
producto pago a N. de tanta cantidad...30.
IV. LA DUALIDAD DE EJECUCIONES SEGN EL TTULO
El sistema unitario de ejecucin se rompe en la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1855, en la que aparece la dualidad de ejecuciones. En efecto, en esta Ley se dedica la Parte
Primera a la jurisdiccin contenciosa y en ella se distingua entre De la ejecucin de las
sentencias (Ttulo XVIII, arts. 891 a 921) y De las ejecuciones (Ttulo XX, arts. 941 a
1009, con Secciones relativas a Del juicio ejecutivo, Del procedimiento de apremio,
De las terceras y De la segunda instancia en el juicio ejecutivo). Lo importante ahora es
comprender por qu se realiz esta distincin y para ello es elemento fundamental el libro
de Pedro Gmez de la Serna que es una verdadera exposicin de motivos de la LEC31.
Antes de examinar esa obra conviene advertir que los autores de la LEC de 1855
prescindieron de modo consciente de los cdigos europeos y especialmente del Code de
procdure civile francs de 1806, el cual no tuvo influencia general. La doctrina parta de la
excelencia de lo espaol y se apartaron de lo que estaba sucediendo en Europa.
1. La ruptura del sistema unitario en la LEC de 1855
La incomprensin por Gmez de la Serna de lo que supone realmente el proceso de
ejecucin llev a distinguir dos sistemas distintos.
28
GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pgs. 182-3; y esta opinin es repetida por GMEZ DE LA
SERNA y MONTALBAN, Tratado, II, cit., pgs. 35-6.
29
GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pg. 183, y tambin siguindole GMEZ DE LA SERNA y
MONTALBAN, Tratado, II, cit., pg. 36.
30
31
17
A) Ejecucin de sentencias
Con relacin a las sentencias se dice que la Comisin redactora adopt las reglas que
estim ms sencillas, breves, seguras y eficaces, procurando evitar los dispendios y largos
procedimientos a que daban lugar la oscuridad e incertidumbre de las leyes. Con este
pensamiento cuando la sentencia condenara al pago de cantidad lquida y determinada y
cuando el condenado no hiciera efectiva la condena voluntariamente bastara con acudir al
embargo, al avalo, a la venta de los bienes y al pago, con remisiones a la forma regulada
para el juicio ejecutivo.
Y aada: As sin establecerse la regla de que la sentencia firme trae ejecucin
aparejada, y sin sujetarla a los trmites del juicio ejecutivo necesarios, indispensables para el
que no ha sido odo, pero intiles, dispendiosos, y lentos en demasa para el que ha litigado
y obtenido en su favor una sentencia, se elige del mismo juicio la tramitacin conducente a
que se lleve a debido efecto lo preceptuado en la ejecutoria32.
Lo que se pretendi era, en sntesis, suprimir la citacin de remate, la oposicin a la
ejecucin y la sentencia de remate, de modo que cuando se ejecutara una sentencia no deba
ser admisible oposicin alguna del ejecutado. En este sentido deca el mejor comentarista de
la LEC, Jos de Vicente y Caravantes, que se quiso excluir la citacin de remate al vencido
en juicio y la admisin de la oposicin de ste, de manera que no se le permita alegacin,
ni se le oiga excepcin alguna, teniendo que entablar para ser odo acerca de ellas, otro
nuevo juicio, aunque l sostena que por lo menos en las excepciones de pago, de falsedad
y de prescripcin de la ejecutoria s debera ser odo33. Advirtase lo extrao que tiene que
resultar, por contrario a la lgica, que en la ley no se dijera que la sentencia firme era ttulo
ejecutivo o llevaba aparejada ejecucin.
Se cometi entonces un gran error que ha influido en todo el desarrollo posterior
del proceso de ejecucin cuando el ttulo ejecutivo es una sentencia. Este error es el que
llev despus a estimar que en la ejecucin de sentencia (y de ttulos judiciales) no rega el
principio de contradiccin. El error es maysculo, pues se trata, nada menos, de concluir
que existe proceso sin partes o sin que una de stas tenga derecho de defensa, algo que es
contrario a la misma esencia del proceso en general.
B) Juicio ejecutivo
Respecto del juicio ejecutivo el punto de partida, deca Gmez de la Serna, es el que
sirve de trmino al juicio declarativo, porque da por supuesto lo que en ste ha de ser objeto
de contradiccin, de discusin y de fallo; la suposicin es la presuncin que hace la ley de
que ciertos documentos y actos del deudor tienen una fuerza no igual pero muy parecida a
la de la sentencia.
Y aada: Mas como la suposicin y la presuncin de la ley por importancia que se
le d, nunca puede llegar a tener la fuerza de la verdad legal, no deben someterse a las
mismas condiciones en su ejecucin que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
32
33
18
los documentos y actos a que las leyes asimilan hasta cierto punto a la sentencia. Respecto a
la primera no puede nacer ya otro juicio; los segundos, subordinados desde luego al juicio
ejecutivo, no excluyen el ordinario, en que con ms holgura puede volverse a ventilar, lo
que antes ha dado lugar a una resolucin definitiva s, pero que no cierra la entrada a otro
juicio, en que con mayores garantas vuelva a examinarse la cuestin que antes slo tuvo
una solucin provisional. Esta es la razn porque la Comisin no crey que deba incluir la
sentencia ejecutoria entre los ttulos que traen aparejada ejecucin; ms sencillos son an los
trmites que seal para su cumplimiento34.
C) Clases de ttulos
Esta distincin entre ejecucin de sentencias y juicio ejecutivo llev a la distincin
de los ttulos:
1.) Ttulos con los que se proceder a la ejecucin por la va de la ejecucin de
sentencias: No se hizo con ellos una enumeracin en un artculo determinado sino que,
aparte de la sentencia, deba rastrearse la LEC en su bsqueda, pues se trataba de otras
resoluciones de las que se dijera que eran ejecutables como la sentencia (lo convenido en el
acto de conciliacin, la transaccin judicial, el laudo de los rbitros). Lo que ms llama la
atencin es que la LEC no llega a decir que la sentencia sea ttulo ejecutivo, y esto es muy
significativo para percatarse de la confusin conceptual de los redactores de la LEC de
1855, pero tambin de los de la LEC de 1881, pues en sta tampoco se dijo.
2.) Ttulos con los que se proceda al juicio ejecutivo: Eran los taxativamente
enumerados en el artculo 941 que deca: Para que el juicio ejecutivo pueda tener lugar, se
necesita un ttulo que tenga aparejada ejecucin. Los ttulos que tienen aparejada ejecucin
son los siguientes: 1. Escritura pblica, con tal que sea primera copia, o si es segunda, est
dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante. Advirtase que respecto de estos ttulos s se deca
expresamente que llevan aparejada ejecucin, con lo que se incurra en el contrasentido
lgico de que si a la sentencia no se la llamaba ttulo ejecutivo, s se llamaba as a los
documentos notariales, y esto se haca precisamente para dar ms fuerza ejecutiva a las
sentencias.
En lo que no hubo discusin, estando la doctrina perfectamente de acuerdo, fue en
que el juicio ejecutivo tena naturaleza de proceso de ejecucin35. Lo que los autores de la
LEC de 1855 pretendieron no era negar esa condicin, sino slo evitar que en la ejecucin
de sentencias pudiera el ejecutado formular oposicin. El que esto fuera un claro error, que
ha subsistido hasta la actualidad, lo explicaremos despus, pero ahora importa dejar claro
que nadie discuti en aqul momento que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecucin.
2. Su consolidacin en la LEC de 1881
Por el camino abierto por la LEC de 1855 sigui despus la LEC de 1881. En sta
se dedica, en el Libro II, el Ttulo VIII a De la ejecucin de las sentencias y el Ttulo XV
34
35
VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, III, cit., pgs. 267 y ss.; GMEZ DE LA SERNA y
MONTALBAN, Tratado, cit., pero ahora 2. edicin, II, Madrid, 1856, pgs. 377 y ss.; HERNNDEZ DE
LA RA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, III, Madrid, 1856, pgs. 145 y ss.
19
Por ejemplo FBREGA, Lecciones de prctica forense, Barcelona, 1921, pgs. 279-80, y
DOMNGUEZ y DE PINA, Procedimientos judiciales, Madrid, 1932, pg. 314.
38
41
20
contradiccin entre las partes era el elemento caracterizador del proceso de ejecucin42 o,
por lo menos, que se trataba de un proceso no contradictorio43, y aun que el ejecutado no
tiene la consideracin de parte pues el obligado sufre la ejecucin, sin que dentro de ella
pueda realizar acto alguno de defensa44; como mnimo se afirmaba que en el proceso de
ejecucin las partes no estn en situacin de igualdad45.
Poco a poco, sin embargo, se fue poniendo de manifiesto que era absurdo negar la
posibilidad de que el ejecutado se opusiera a la ejecucin y, primero, tmidamente46 pero,
despus, de modo claro47 la doctrina espaola fue ocupndose de esa oposicin. Lo
discutible pas a ser, no ya la existencia de la oposicin, sino qu poda alegar el ejecutado y
cmo poda hacerlo (como veremos en el Captulo Sptimo).
3. Clasificacin de las ejecuciones
A partir de la LEC de 1855 la unidad del proceso de ejecucin se rompi, y desde
entonces se procedi a clasificar las varias ejecuciones. El criterio bsico de la clasificacin se
ha venido refiriendo al ttulo ejecutivo, atendiendo a su condicin de jurisdiccional o de no
jurisdiccional.
a) Dentro de las ejecuciones de ttulo jurisdiccional o asimilado a l se ha
distinguido entre:
1.) Ejecuciones ordinarias: Eran las previstas con carcter general y vis atractiva, y
dentro de ellas haba que subdistinguir, no por la clase de ttulo, sino por la clase de
obligacin. La subdistincin fundamental era: Obligaciones dinerarias y obligaciones no
dinerarias, existiendo dentro de estas ltimas un conjunto inclasificable, pero s enumerable
con referencia a las obligaciones de hacer, de no hacer, de dar cosa determinada y de dar
cosa genrica (distinta del dinero).
2.) Ejecuciones especiales: No lo eran por el ttulo, que era siempre jurisdiccional o
asimilado, sino por estar previstas para supuestos especficos de pretensiones ejecutivas,
viniendo unidas normalmente a un proceso especial de declaracin; por ejemplo, el juicio
de desahucio de la LEC de 1881 tena normas propias para la ejecucin de sentencias (los
arts. 1595 a 1608).
b) Dentro de las ejecuciones de ttulo no jurisdiccional poda hablarse nicamente
de ejecuciones especiales y aqu s atendiendo al ttulo, por cuanto ste era el que
42
43
HERCE, Derecho procesal civil, II (con Gmez Orbaneja), Madrid, 1976, pg. 249.
44
45
46
PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, II, Zaragoza, 1948, pgs. 513-4, dedicaba menos de
una pgina a la oposicin del ejecutado y en trminos muy dubitativos, y GMEZ ORBANEJA y HERCE,
Derecho procesal, I, 3. edicin, Madrid, 1951, dedicaban diez lneas a la oposicin del ejecutado.
47
RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil, II, cit., pgs. 1005-6; FERNNDEZ LPEZ, Derecho
procesal civil, III, cit., pgs. 185-206; MONTERO, Derecho Jurisdiccional, II, 7. ed., Valencia, 1997 (con
Ortells, Gmez Colomer y Montn), pgs. 570-9.
21
22
49
51
GUASP, tambin aparte de en obras anteriores, Derecho Procesal Civil, II, 3. edicin, Madrid,
1968, pgs. 130-3.
23
modo que el juicio ejecutivo era un proceso sumario de ejecucin con posibilidad de
oposicin al ttulo54.
Con mayor precisin advirti despus Carreras que la cognicin repugna en el
proceso de ejecucin, pero slo antes de que se despache sta, no cuando ya despachada se
insertan procesos declarativos incidentales destinados, no a declarar derechos sino a fijar
alguna de las condiciones de la propia ejecucin y terminados por sentencias meramente
procesales, desprovistas del carcter de cosa juzgada55, y Serra puso de manifiesto que el
ncleo de la discusin estriba en admitir o no la posibilidad de que se inserte un incidente
de declaracin en el proceso de ejecucin56. Por este camino siguieron despus Ramos
Mndez57 y Fernndez Lpez58 en sus respectivos manuales.
Sobre si los documentos notariales daban o no lugar a un verdadero proceso de
ejecucin, esto es, sobre la naturaleza del juicio ejecutivo, argumentaremos despus, pero
conviene ahora despejar la referencia al proceso documental y cambiario, para lo que es
preciso aludir, aunque sea brevemente, a la dualidad de procesos a que condujo el processus
executivus en Alemania.
En el Derecho francs previo al Code de procdure civile de 1806 se parta de dos
ideas complementarias:
1.) El Poder ejecutivo es el nico que puede hacer uso de la coaccin o de la fuerza
pblica, limitndose los jueces a declarar el derecho, de lo que se deriva que tiene que existir
un delegado de aquel Poder que imprima en todos los ttulos el imperium necesario para
convertirlos en ejecutivos; esos delegados eran el Secretario (para las sentencias) y el Notario
(para los instrumentos notariales), los cuales dotaban a los ttulos de fuerza ejecutiva.
2.) La ejecucin se confiaba, incluso de las sentencias, a rganos
administrativos, mediante actividad de esta naturaleza, porque eran los nicos que podan
usar de la coaccin precisa para ejecutar. Slo cuando en las ejecuciones surga una cuestin
declarativa de derechos haba de suspenderse aqulla y remitir sta a un rgano judicial.
Con estos dos condicionantes era lgico que algunos ttulos ejecutivos quedaran
plenamente asimilados a la sentencia, como fue el de los documentos autorizados por
Notario, a los que se dotaba de clusula ejecutiva, procedindose a la ejecucin por los
mismos trmites que para la sentencia. Esta, para ser ejecutiva, precisa en Alemania de la
clusula ejecutiva, esto es, el ttulo es la copia ejecutoria de la sentencia provista de la
clusula ejecutiva (pargrafo 724 ZPO), y esa clusula, que se aade por el secretario del
Juzgado o Tribunal dice: La presente ejecutoria se expide a... etc. (nombre de la parte) para
los efectos de la ejecucin (pargrafo 725). En los documentos notariales la copia
54
FENECH, Los procesos sumarios de ejecucin, en Estudios de Derecho Procesal (con Carreras),
Barcelona, 1962 (si bien el estudio es de 1950).
55
56
SERRA, Juicio ejecutivo, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pg. 523.
57
RAMOS MNDEZ, Derecho Procesal Civil, II, Barcelona, 1990, pgs. 1000 y ss.
58
FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal Civil, IV (con De la Oliva), Madrid, 1995, pgs. 25-8.
24
59
El paso del tiempo ha evidenciado el profundo error en que incurri Alcal-Zamora que,
desconocedor de la tradicin jurdica, no supo entender ni el sistema espaol ni el alemn. En la LEC de 2000
la letra de cambio ha dejado de ser ttulo ejecutivo, pudiendo dar lugar al juicio cambiario (arts. 819 a 827),
que es un proceso documental al estilo del alemn, mientras que la escritura pblica sigue dando lugar a un
proceso de ejecucin.
60
Como deca MARGHIERI, La cambiale como titolo esecutivo, en Diritto Commerciale, 1883, pg.
99, debido al parecer de dos cmaras de comercio y con base en un equvoco.
61
MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, V, 3. edicin, Milano, 1905
(?), pg. 17, y Manuale della procedura civile, II, 2. edicin, Torino, 1898, pg. 106.
63
64
PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 3. edicin, Napoli, 1999, pgs. 590 y ss.
25
26
y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecucin y la lleve
hasta el final. El ejecutante no deba probar nada; si el ejecutado alegaba algo, sea lo que
fuere, a l le corresponda la carga de la prueba. En el ttulo se resuman todas las
alegaciones y pruebas que el ejecutante precisaba; cualquier otra cosa tena que entrar por la
va del ejecutado y, consiguientemente, a l le corresponda probar lo que alegara.
c) En la peticin de la pretensin, contenida en la demanda ejecutiva, deba
distinguirse entre:
1.) Objeto inmediato: La peticin de la pretensin ejecutiva tiene como objeto
inmediato una cierta actividad jurisdiccional, que no se refiere a declaracin judicial alguna
sino que atiende siempre a una conducta fsica que debe producir un cambio en el mundo
exterior; no se pide al Juez que declare el derecho ni que condene al ejecutado, sino que
despache la ejecucin y que realice los actos procesales precisos para llegar hasta el final de la
ejecucin.
2.) Objeto mediato: El ttulo ejecutivo de que se parte proclama la existencia de
una obligacin dineraria y la peticin del ejecutante se referir a la consecuencia jurdica
prevista para el caso de incumplimiento del deudor. Se pedir la actividad judicial pero,
sobre todo, la entrega de una cantidad de dinero al final de la ejecucin.
d) Presentada la demanda ejecutiva el Juez examinaba de oficio la concurrencia de
los presupuestos que estableca la ley y, en su caso, no admita la demanda a trmite dando
traslado de la misma al ejecutado, sino que despachaba la ejecucin, y lo haca sin or al
ejecutado, es decir, pona en marcha la actividad judicial en los mismos trminos en que lo
haca cuando lo presentado era un ttulo judicial. En el despachar la ejecucin no haba
diferencia de contenido (s formal) que dependiera de la clase de ttulo presentado.
e) El que despus de despachada la ejecucin hubiera de requerirse de pago al
deudor, antes de efectuar el embargo, nada deca sobre la naturaleza del juicio ejecutivo. En
la ejecucin ordinaria por obligaciones dinerarias se proceda a embargar sin necesidad de
previo requerimiento personal al condenado (art. 921 LEC/1881), pero en otras
ejecuciones se efectuaba un requerimiento similar al del juicio ejecutivo (as art. 924 LEC),
y adems ese requerimiento exista tambin en la ejecucin hipotecaria segn el artculo
131, 4., de la LH.
f) La citacin de remate era desde 1855 algo que no exista en la ejecucin de
sentencias y s en el juicio ejecutivo. Con todo, si llegara a afirmarse por alguien que la
existencia de esta citacin converta al juicio ejecutivo en un proceso de declaracin, ese
alguien tendra que admitir que en Espaa hasta 1855 no hubo procesos de ejecucin, pues
en todos ellos exista citacin de remate66.
66
1.) Esa citacin no poda equipararse al emplazamiento o citacin de los juicios declarativos pues
entre una y otra existan diferencias fundamentales. En el proceso declarativo estamos ante una manifestacin
del principio de contradiccin, con tal fuerza que aunque el demandado no se persone el actor debe probar los
hechos alegados si quiere obtener una sentencia favorable, mientras que en el juicio ejecutivo el ejecutante, a
pesar de la citacin, no deba probar nada, partiendo de la existencia y regularidad del ttulo.
27
2.) La citacin era slo un medio para provocar la oposicin del ejecutado. Como veremos
despus esta oposicin puede darse tambin en la ejecucin de sentencias, con la diferencia de que en sta no
se provoca, y recurdese aqu lo dicho antes sobre la concepcin de Gmez de la Serna y de los autores de la
LEC de 1855.
67
En nuestro Derecho histrico para pasar de una fase procesal a otra, cuando se ofreca plazo a una
parte y sta no realizaba el acto procesal correspondiente, era necesario que la otra parte acusara tres rebeldas,
que fueron reducidas a una por Felipe II en 1564 (Novsima XI, XV, 2.). Manteniendo esta regla el artculo
951 de la LEC 1855 deca: Si no lo hiciere (oponerse el deudor), pasados los tres das, y acusada una rebelda
por el actor, mandar el Juez traer los autos a la vista, y con citacin de ste solo pronunciar sentencia de
remate, lo que deba ponerse en relacin con el artculo 32 segn el cual transcurridos que sean los trminos
improrrogables, y acusada una rebelda, se declarar, sin ms sustanciacin, perdido el derecho....
De aqu al artculo 1462 de la LEC de 1881 (en su redaccin originaria) hay un solo paso: ...a
instancia del actor se declarar en rebelda..., expresin que deba interpretarse teniendo en cuenta la
supresin del acuse de rebelda y de los apremios en los plazos improrrogables (art. 312) y, en todo caso, del
acuse de rebelda (arts. 308 y 521, siempre en la redaccin originaria), subsistiendo el impulso de parte. Es
evidente que Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, no comprendi que no era lo mismo acusar una
rebelda que declarar en rebelda, aunque s se dio cuenta de que los efectos de la declaracin del artculo
1462 no eran los mismos que los de las declaraciones de los artculos 528 685 (MANRESA, Comentarios, V,
cit., pgs. 525-6).
En la reforma del artculo 1462, operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, se mantuvo la
declaracin de rebelda, pero ahora sin instancia de parte. Lo que no entendi Manresa tampoco lo
comprendi el ms reciente legislador. Del acuse de rebelda (como iniciativa necesaria de la parte para la
preclusin de un acto concreto que no realiza la contraria dentro de plazo), se pas a la declaracin de rebelda
(que presupone que se refiere a todo el proceso porque en l la parte demandada ni siquiera se ha personado),
y en 1984 a que esa falsa declaracin se hiciera de oficio.
68
Sera absurdo considerar que en el juicio ejecutivo estbamos ante un proceso declarativo con
demanda, contestacin y rplica, pero sin dplica, tan absurdo que hubiera sido inconstitucional por contrario
a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de contradiccin. Es razonable, por el contrario, estimar
28
29
En la Novsima Recopilacin (XI, XXVIII, 12. y 15.) se habla de que los alguaciles, cuando no
haba oposicin, hacan los remates sin mandamiento alguno del Juez, y se recuerda que no haciendo la
oposicin dentro de los dichos tres das, mande el juez hacer remate y pago a la parte....
70
71
72
En el sistema de la LEC de 2000 los incidentes de previo pronunciamiento se deciden por medio
de auto (art. 393.4), y por ello el incidente de oposicin a la ejecucin se decide por este tipo de resolucin
(art. 561).
30
sentencia de remate. En realidad, lo que se estaba diciendo es, primero, que se estimaba una
causa de oposicin y, consiguientemente, que la ejecucin no poda seguir adelante,
debiendo ordenarse que se levantara el embargo.
Estimamos que cabe ya concluir afirmando que el juicio ejecutivo era un proceso de
ejecucin especial, y adelantar que la sumariedad no poda referirse al proceso de ejecucin
sino slo al incidente declarativo que poda insertarse dentro de l. A esa sumariedad y a la
produccin de cosa juzgada nos referimos a continuacin73.
3. Sumariedad y no produccin de cosa juzgada
Desde antiguo se haba sostenido que las sentencias que se dictaban en la va
ejecutiva no causaban excepcin de cosa juzgada para la va ordinaria, y as deca Hevia
Bolaos que sin embargo, de la sentencia de remate, y de su execucin, y efecto, aunque
no se haya apelado de ella, queda salva la Va ordinaria a cada una de las Partes, para pedir
por ella su derecho74 y, asumiendo esa tradicin, dijo despus el artculo 1479 de la LEC
de 1881 que las sentencias en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de cosa
juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la
misma cuestin.
A) En general
Sobre la interpretacin de esta norma incidi de modo muy acusado el error
iniciado por Alcal-Zamora al atribuir naturaleza declarativa al juicio ejecutivo, y
desarrollado posteriormente por otros autores, calificndolo de sumario y habindose
llegado a hablar de procesos sumarios de ejecucin. De entrada conviene advertir que no
existen ni pueden existir procesos de ejecucin sumarios pues sumariedad y ejecucin son
trminos incompatibles:
1.) La sumariedad supone limitacin y sta se refiere a las alegaciones de las partes,
al objeto de la prueba y a la cognicin judicial, lo que lleva a que en el proceso sumario no
se plantee con plenitud el conflicto existente entre las partes, sino slo un aspecto concreto
del mismo; en esas circunstancias es lgico que pueda existir un proceso plenario posterior
en el que pueda plantearse la totalidad del litigio y en el que no podr excepcionarse cosa
juzgada75.
73
Somos plenamente conscientes de que en este epgrafe estamos recogiendo un esfuerzo, hecho en
su momento, para demostrar que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecucin, esfuerzo que hoy, despus de
la LEC de 2000, se ha visto desbordado por la realidad de la nueva regulacin. La nueva LEC regula un solo
proceso de ejecucin, sea el ttulo una sentencia o una escritura pblica (y, con buen sentido, excluye que la
letra de cambio pueda ser ttulo ejecutivo), y en ese proceso puede intercalarse un incidente declarativo, que es
la oposicin del ejecutado por motivos de fondo; el que esta oposicin se resuelva por auto (art. 561 LEC de
2000) y no por sentencia, no hace a la naturaleza de esa oposicin, que es, sin duda un incidente declarativo
intercalado en el proceso de ejecucin; si se resuelve por medio de auto es porque la decisin no produce cosa
juzgada, aparte de porque en la nueva LEC se ha establecido una distincin clara entre autos y sentencias. El
debate sobre la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo ha quedado superado, pero sigue siendo muy til ara la
claridad conceptual.
74
75
En la prctica existe la tendencia a hacer sinnimas las palabras sumario y urgente o rpido, pero
tcnicamente ello es incorrecto. De esta tendencia se hace eco, por ejemplo, el artculo 53.2 CE cuando habla
31
2.) La ejecucin implica, por su propia esencia, que lo que se est pidiendo al
rgano jurisdiccional con la pretensin ejecutiva es una conducta fsica productora de un
cambio real en el mundo exterior, con el fin de acomodarlo a lo establecido en el ttulo que
sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. En el proceso
de ejecucin no se declara el derecho, no se dice, sino que se acta lo ya dicho en la
sentencia o lo que no precisa de declaracin porque la ley concede a un documento fuerza
ejecutiva.
La sumariedad es una caracterstica que slo puede referirse a la declaracin del
derecho, nunca a la ejecucin del mismo, y partiendo de esta base la interpretacin del
artculo 1479 de la LEC de 1881 requera distinguir dos cosas muy distintas:
a) En lo que era propio del proceso de ejecucin en el juicio ejecutivo, esto es, en si
la ejecucin sigue o no adelante como contenido de la sentencia, no haba ni siquiera la
posibilidad de plantear el tema de la sumariedad de la misma y de la excepcin de cosa
juzgada en el proceso plenario posterior. Si en la sentencia de remate ordenaba el Juez
seguir la ejecucin adelante, no caba luego en un proceso declarativo y plenario discutir
sobre ese concreto punto, dado que en un proceso de esta naturaleza no podr declararse
que no siga la ejecucin adelante. De la misma manera, si se dict sentencia de no remate,
no caba que en un proceso declarativo plenario posterior se pretendiera y se lograra que el
tribunal dijera que el extinguido proceso de ejecucin anterior deba seguir adelante. Desde
otro punto de vista podra decirse que carece de sentido pretender en un proceso declarativo
lo que es propio de un proceso de ejecucin.
Con mejores razones no caba hablar de sumariedad con relacin a las actuaciones
procedimentales realizadas en el juicio ejecutivo, ni de llevar a un proceso ordinario
posterior la declaracin de nulidad de actuaciones producida en el juicio ejecutivo, y en este
sentido la STS de 29/5/1984 (RJ 1984/2802): La materia que fija el mbito propio del
juicio ordinario queda limitada a los problemas de fondo o de derecho material sobre
existencia y exigibilidad del crdito que sirvi de base al ejecutivo, quedando amparadas por
la cosa juzgada las cuestiones de derecho formal o de procedimiento que la ley ha
establecido para la efectividad del crdito por aquella va reclamado. Igualmente la STS de
23/3/1990 (RJ 1990/1724) se refiere a que las faltas (procedimentales) que pudieron ser
cometidas en el juicio ejecutivo, debieron ser planteadas y resueltas dentro de l o en los
correspondientes recursos.
No falta alguna ocasin, con todo, en que el Tribunal Supremo s ha declarado en
un proceso ordinario posterior la nulidad de actuaciones producida en un juicio ejecutivo
anterior, aduciendo la indefensin del ejecutado al que no se cit de remate, si bien
advirtiendo que ello no significa la admisin generalizada de procesos cuyo objeto fuera
subsanar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con el efecto de la
de la tutela de las libertades y derechos fundamentales por medio de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad. Es cierto que un juicio sumario para ser eficaz ha de tener una
tramitacin rpida o urgente, pero ello es una consecuencia de la esencia, no la esencia misma; sta se basa en
las limitaciones dichas. A estos juicios sumarios se refiere la LEC de 2000 cuando habla de tutela sumaria
(art. 250.1, 4., LEC) o de que el tribunal resuelva con carcter sumario (art. 250.1, 5., 6., 10. y 11.,
LEC). Ms en general, el artculo 447 LEC dice que no surtirn efectos de cosa juzgada las sentencias que
pongan fin a determinados juicios verbales.
32
Por fin, hasta puede citarse alguna sentencia del Tribunal Constitucional en la que
ha estimado el amparo interpuesto por indefensin al no haber sido citado de remate el
ejecutado, considerando que no es preciso en este caso acudir primero al proceso declarativo
ordinario (STC 242/1991, de 16/12).
b) El mbito de la sumariedad y de la no existencia de la cosa juzgada poda referirse
al contenido del incidente declarativo inserto en la ejecucin, y aun con relacin a ese
incidente haba que subdistinguir:
1.) Aquellas cuestiones procesales que son exclusivas de una ejecucin concreta, no
podrn discutirse en un proceso plenario posterior; por ejemplo, si en la oposicin se
alegaba la excepcin de incompetencia y la misma era desestimada, dictndose sentencia de
remate, es evidente que el tema de la competencia en el juicio ejecutivo no poda discutirse
33
en un proceso declarativo plenario que se suscitara despus; en ste podra debatirse sobre la
competencia para conocer del mismo, pero no sobre la competencia para conocer de un
proceso distinto. Si se prefiere de otra manera, cada Juez tiene que pronunciarse sobre su
propia competencia y, en su caso, sobre ella se pronunciar el tribunal superior si se
interpone recurso, pero no puede admitirse que un Juez establezca la competencia de otro
Juez (a no ser por la va de los recursos dentro del mismo proceso).
2.) Las cuestiones que se refieren a la existencia y contenido del crdito son las
nicas apropiadas para poder discutirse en un proceso declarativo plenario posterior. En
ste no podrn plantearse las cuestiones procesales propias de la ejecucin, como si el ttulo
era ejecutivo o no, pero s todo lo relativo a la existencia del crdito, esto es, todo lo que
concierne a la relacin jurdica material aducida entre las partes.
Como hemos dicho antes, si se formul oposicin la sentencia de remate o de no
remate contena en realidad dos pronunciamientos: Uno relativo a la oposicin y otro
atinente a seguir o no adelante la ejecucin; este segundo era exclusivamente procesal, no
pudiendo volverse a discutir de l, pues no poda ser sumario; el primero era declarativo y
sumario y sobre l s caba incoar un proceso declarativo plenario posterior, para que en l
se debatiera sobre la relacin jurdica material.
B) Si no hubo oposicin
Sea cual fuere la sentencia dictada, si no hubo incidente de oposicin en el juicio
ejecutivo, difcilmente podra hablarse de cosa juzgada o, en ltimo caso y si se prefiere, sta
podra limitarse slo a la continuacin o no de la ejecucin. Si el Juez dict sentencia de
remate, lo hizo simplemente reexaminando la concurrencia de unos presupuestos procesales
especficos (los del art. 1440 y su remisin), pero no se lleg a cuestionar la existencia y
contenido de la relacin jurdica material. Si la sentencia fue de no remate, ello pudo
deberse slo a la falta de competencia. Si la sentencia fue de nulidad total, hubo de basarse
en el reexamen de los presupuestos procesales especficos (siempre los del art. 1440 y su
remisin), con lo que tampoco se atendi a la relacin jurdica material. Si la declaracin de
nulidad fue parcial, los autos se repusieron al estado en que tenan cuando se cometi la
falta y haba de dictarse otra vez, despus de repetirse la tramitacin, sentencia de remate o
de no remate.
As las cosas en principio poda concluirse que:
a) La resolucin sobre los presupuestos procesales era slo procesal y no caba que se
produjera cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior, si bien en ste no
podra debatirse ni resolverse sobre la concurrencia de los presupuestos procesales en otro
proceso anterior.
Por el contrario, la resolucin procesal s produca cosa juzgada si se hubiera
pretendido iniciar otro proceso ejecutivo y se mantuvieran inalteradas las circunstancias; as,
si en el juicio ejecutivo se dict sentencia de no remate al estimar el Juez que el documento
presentado no tena fuerza ejecutiva, y despus pretenda iniciarse otro juicio ejecutivo con
34
el mismo documento, nos parece evidente que en este segundo poda alegarse la excepcin
de cosa juzgada76.
b) Al no existir oposicin no hubo incidente declarativo y, consiguientemente, no
hubo pronunciamiento sobre excepciones, por lo que no caba hablar de cosa juzgada si se
iniciara un proceso declarativo plenario posterior. Incide aqu, y de manera muy directa, la
naturaleza jurdica que se hubiera atribuido al juicio ejecutivo, de modo que:
1.) Si se considera que el juicio ejecutivo era un proceso declarativo sumario, en un
proceso plenario posterior no podra discutirse de lo que pudo discutirse en el primero
aunque no se hiciera. La citacin de remate se hace equivaler a emplazamiento del deudor y
su incomparecencia equivaldra a allanamiento en las causas de oposicin admisibles, que
no pueden examinarse de oficio.
2.) Por el contrario, si se parte de que estbamos ante un proceso de ejecucin,
limitado al examen de unos presupuestos procesales, la incomparecencia del deudor ante la
citacin de remate no supona allanamiento alguno, pudiendo aqul acudir al proceso
declarativo posterior sin limitaciones. La citacin de remate no equivaldra a emplazamiento
para contestar a la demanda y la incomparecencia no podra asimilarse al allanamiento.
76
35
77
78
36
En el mismo sentido la STS 15/7/1995 (RJ 1995/5585) que aade: ...en aplicacin
de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento de esta resolucin, tanto en
el caso de que esa causa de nulidad hubiera sido alegada y desestimada en el juicio ejecutivo,
como que hubiera sido omitida su alegacin, no puede ser planteada en un posterior juicio
declarativo como aqu se pretende.
b) El plazo de la prueba: Si el plazo para practicar la prueba era de diez das (art.
1469) y si no poda prorrogarse (art. 1470), exista la posibilidad de que una excepcin,
admisible en el juicio ejecutivo segn el art. 1464, no pudiera probarse, caso en el que haba
que concluir que la limitacin tena una segunda vertiente, en la cual la cosa juzgada no
poda referirse a la excepcin que no pudo probarse, a pesar de la diligencia del deudor. En
37
79
CARRERAS, Consideracin general del juicio ejecutivo, en El juicio ejecutivo, Cuadernos del
CGPJ, Madrid, 1994, p. 19. En el mismo sentido antes nuestro trabajo La naturaleza jurdica del juicio
ejecutivo, en Ensayos, cit., p. 381 (el trabajo se public por primera vez en 1993).
80
Esta jurisprudencia asuma sin recato que su doctrina era contraria al tenor literal del artculo
1479, y as deca la STS 20/12/2002 (RJ 2002/10753): As planteado, el motivo ha de ser desestimado
porque comienza por desconocer la verdadera doctrina de esta Sala sobre el art. 1479 LEC de 1881 pese a que
la sentencia recurrida se preocupe de reflejarla fielmente. Segn esta doctrina el citado precepto, pese a su
diccin literal, s impide que en un eventual juicio ordinario posterior pueda conocerse de las mismas
cuestiones resueltas por la sentencia firme del juicio ejecutivo o que en ste hubieran podido plantearse por el
ejecutado al formular su oposicin. As lo declaran numerosas sentencias de esta Sala tanto anteriores a la
recurrida en casacin, como las de 4-11-97 y 29-7-98, cuanto posteriores ella, como las de 25-4-01 y 26-110.
38
81
Tambin en MONTERO, La cosa juzgada: Conceptos generales, en Efectos jurdicos del proceso,
Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1996, pp. 72 y ss. Para una visin posterior, con diferencias en torno a la cosa
juzgada formal, MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona),
Valencia, 2001, captulo 27..
39
40
Con todo, no faltaba alguna ocasin en que se admita llanamente que se trataba de
una cuestin que no pudo oponerse en el juicio ejecutivo. Este es el caso de la STS de
26/3/1993 (RJ 1993/2241) en la que el proceso ordinario se intent alegando la usura del
prstamo articulado en pliza de crdito, con base en la que se realiz el juicio ejecutivo
anterior; en el juicio ejecutivo se opuso enriquecimiento injusto y en el ordinario posterior
usura en el prstamo y la Sentencia estima que se trata de un motivo de nulidad nuevo con
relacin al ejecutivo y que adems no poda haber sido correcta y profundamente debatido
en dicho proceso especial.
STS 26/3/1993: Tercero.- El primer
motivo, al amparo del nm. 5 art. 1692 LEC
denuncia la infraccin de los arts. 1251 y 1252
CC, basndose por lo tanto en que no obstante lo
dispuesto en el art. 1479 LEC la reproduccin de
una misma causa de nulidad no es pertinente en el
juicio declarativo, habindola propuesto o
habindola podido proponer en el juicio
ejecutivo. Pues bien en cuanto a lo primero, tanto
la sentencia de apelacin del juicio ejecutivo de 2
abril 1987, como la que ahora se recurre sientan
rotundamente como hecho probado, no
redargido eficazmente en este recurso; que
aquella
nulidad
propuesta
fue
por
enriquecimiento injusto no por aplicacin de la
Ley de usura; y en cuanto a lo segundo, es
evidente que dado el estrecho cauce de dicho
juicio ejecutivo, a pesar de la abstracta
permisibilidad contenida en el art. 1467.1 LEC
en su redaccin originaria, vigente a la sazn a la
fecha en que se inici el mismo -ao 1982-, no
caba debatir un problema de ese fondo, dada la
complejidad que entraaba no slo en lo
41
ejecutivo82. Despus aparece claro que las disposiciones generales, relativas a las partes, al
tribunal competente y al despacho de la ejecucin son de aplicacin a todos los ttulos y
tambin todo lo relativo a la ejecucin dineraria.
Naturalmente la existencia de una nica ejecucin no puede suponer que no existan
normas propias de una (la de ttulos judiciales o asimilados) o de otra (la de ttulos no
judiciales). Las particularidades existen, no pueden dejar de existir y atienden a:
a) Los ttulos judiciales y asimilados pueden documentar todas las obligaciones que
se resuelven en prestaciones de hacer, de no hacer y de dar, mientras que los ttulos no
judiciales slo pueden documentar obligaciones dinerarias (o de cosas o especies
computables en dinero).
Esta diferencia entre unos y otros ttulos aparece muy claramente en el artculo 520
LEC. En lo que nos importa ahora con los ttulos no judiciales o asimilados slo puede
despacharse ejecucin por cantidad determinada (en dinero efectivo o en moneda extranjera
convertible) que exceda de 300 euros.
b) Cuando la accin ejecutiva se basa en ttulo judicial o asimilado tiene norma
especial de caducidad en el artculo 518, normas que no es aplicable a los ttulos no
judiciales, para los cuales habr de estar a la prescripcin o a la caducidad de cada uno de
ellos.
c) Hay diferencias segn el ttulo respecto del despacho de la ejecucin contra el
deudor solidario, como se comprueba en el artculo 542, aunque esta diferencia es
meramente formal, pues de lo que se trata es de que cabe la ejecucin contra los deudores
solidarios cuando la obligacin y la solidaridad consta en ttulo ejecutivo, lo que es obvio. Si
existen dos ttulos ejecutivos, un respecto de un deudor y otro respecto de deudor distinto,
y en los mismos se establece la solidariedad, la ejecucin nica puede dirigirse contra lo dos,
y ello tanto se trate de ttulos judiciales como de no judiciales.
d) Cuando se trata de la sentencia y de otras resoluciones judiciales la competencia
se determina por una norma funcional (el juez que conoci en primera instancia o que
homolog la transaccin o acuerdo, art. 545.1), mientras que cuando se trata de los ttulos
no judiciales existe norma de competencia objetiva y de funcional (art. 545.3).
82
El decir ahora de nuevo, y despus de casi ciento cincuenta aos, que la sentencia firme de
condena es ttulo ejecutivo parece haber sorprendido a parte de la doctrina, que llega a calificarla de pomposa
declaracin (as RAMOS MNDEZ, Gua para una transicin ordenada a la LEC, Barcelona, 2000, pg.
515), aparte de sostener reiteradamente que se trata de academicismos en que incurre la ley. Respecto de los
academicismos, sin perjuicio de recordar la necesidad de claridad conceptual, que tan ajena era en la LEC de
1881, no ser preciso insistir en que, por ejemplo, el artculo 474 del Codice italiano dice: La ejecucin
forzosa slo puede tener lugar en virtud de un ttulo ejecutivo por un derecho cierto, lquido y exigible. Son
ttulos ejecutivos: 1) las sentencias y las resoluciones a las que las que la ley atribuye expresamente eficacia
ejecutiva; 2) La letra de cambio y aquellos otros ttulos de crdito y los actos a los que la ley atribuye
expresamente esa misma eficacia; 3) los actos autorizados por notario o por otro oficial pblico al que la ley le
permita autorizarlos, respecto de las obligaciones dinerarias en ellos contenidas. A algo tan elemental como es
volver a considerar que la sentencia firme es el primer ttulo ejecutivo, dicindolo as de modo expreso en la
ley, no puede calificarse de academicismo, sino de algo necesario en cualquier cdigo procesal. Lo extrao era
que en nuestras leyes procesales civiles de 1855 y de 1881 no se dijera algo tan elemental.
42
43
entre la ejecucin de los ttulos judiciales y la de los ttulos no judiciales, pues algunas de
esas diferencias pueden estimarse intiles y aun perjudiciales, pero el haber optado por el
mantenimiento de las diferencias no supone que subsista el juicio ejecutivo.
Advirtase que si por un lado se producen lamentos por no haber mantenido la
tradicin del juicio ejecutivo, por otro los lamentos se refieren a no haber optado por una
verdadera ejecucin unitaria, lo que llevara a suprimir la mayor parte de las diferencias
entre la ejecucin de una y otra clase de ttulos. En este segundo caso el argumento
utilizado es el de que si el legislador opta por atribuir a un documento la condicin de
ttulo ejecutivo debe hacerlo con todas las consecuencias.
2. De la naturaleza de la ejecucin y de la estadstica
La unidad de la ejecucin no ha dejado de despertar problemas que estn muy lejos
de los conceptuales que hemos ido viendo en las pginas anteriores. Se ha tratado, por
ejemplo, del intento de justificar con la naturaleza jurdica un intento de aquilatar la
trascendencia de los nmeros en los juzgados. En la Instruccin 3/2001, de 20 de junio, el
Consejo General del Poder Judicial, despus de afirmar que los procesos de ejecucin se
configuran en la nueva LEC como realidades separadas del pleito declarativo que, en su
caso, les hubiera precedido y del que traigan causa, ordena que: 1) En el libro general de
asuntos se asignar a los procesos civiles de ejecucin, sea provisional o definitiva y
cualquiera que sea el ttulo que le haya dado origen, un nmero correlativo, distinto y
separado del que se haya asignado al proceso declarativo del que traiga causa, en su caso, la
ejecucin, indicando en la anotacin de la ejecucin el nmero correspondiente a dicho
proceso declarativo, y 2) En los casos en que se despache ejecucin por falta de oposicin en
un proceso monitorio o cambiario, a efectos estadsticos se dar por terminado el proceso y
se registrar la correspondiente ejecucin.
La trascendencia de la estadstica y de los nmeros no se le escapa a nadie con
experiencia judicial, pero ese afn de romper el proceso en dos, declarando la autonoma del
de ejecucin cuando le ha precedido el de declaracin, puede llevar a problemas todava no
resueltos. Un ejemplo.
Segn alguna resolucin no puede sostenerse que el proceso de ejecucin sea
distinto del proceso de declaracin, y ello se dice pensando en que quien obtuvo el
beneficio de justicia gratuita para la declaracin lo mantiene para la ejecucin, lo que,
aparte de ser razonable, se desprende del artculo 7 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurdica gratuita, y manteniendo el mismo abogado y procurador nombrados de
oficio.
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por la doctrina de Jos siglos XIII y XIV. Como base del mismo,
est la eauioaracin del instr1t1/tel1tll11t guarentigiatll11t a la SC11
efectos de la execlttio parata, sobre la cual
siempre. La doctrina, a
su vez, se estorzo en justificar este principio frente a las regbs
del derecho rom:mo, pero, al mismo tiempo, se
evidentes razones de equidad, de ampliar el mbito
concedidas al deudor contra un instrumento, en relacin
poda oponer contra una sentencia def1nitiva, llegando a la con
clusin de que eran proponibles todas las excepciones perentorias,
el juicio ejecutivo basado sobre cf instrumento no habia
ninguna especie de conocimiento C). El juicio
por Europa, llev consigo este motivo de
contraste, en torno al cual deba ms tarde decidirse su suerte.
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posteriores :t la
forma.cin del instrumento y exigiendo solame!
que hs
"luego sin alongamiento de
(Pragm.
ao 1396; ver, anteriormente,
5), expresin vaga que eJ1
el Ordenamcnto de Toledo de 1480 fu
por el tnnillO
dlas. Y la Ley de
de 1458,
de la cognicin, porque enumer taxati
y defensas oponibles, nuevamente no hizo
distincin entre bs excepciones anteriores y Dosteriores e incluso
de ellas que se refieren a
cit.), que .110 pueden haber surgido con poste
nJ lllStrumento. A su vez la doctrina; comentando esbl
!!"forz6 110 (~n rl'~tdngir sino en ampliar bs
admisibles: as! encontramos a Antonio Gmcz., que sos-
con amplio razonamiento, la admisibilidad de la excepcin
2
mm llItmerrrfaf' jec1flliac
) ; y febrero y Caravantcs no dudaron
que se pudiet:l discutil' el fundamento de la
do cuid~1(IQ,al1C'nte
excepCIOnes que
no estuvieran includas en la
lesin
notmc, error de clctllo,
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407
de
ley, porque, por este camino, se
d iuicio ejecl1tivo,
(*)
Publicado en SOTO COAGUILA-BULLARD GONZLEZ, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II,
Instituto Peruano de Arbitraje: Lima, 2011, pp. 124-135.
Ab executione non est inchoandum sed primo debet de causa cognosci, et definitivam sententiam terminari
(Tit. 53, lib.VII del Cdigo justinianeo). Sobre este principio cfr. ANDOLINA, Italo, I presupposti
dellesecuzione forzata nel diritto romano, en Jus (Milano), 1966, pp. 127 y ss; ID, I presupposti
dellesecuzione forzata nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio non est inchoandum ab
exsecutione, en Jus, 1968, p. 101 y ss.
Cfr., por todos, ANDOLINA, Italo, Accertamento ed esecuzione forzata nel diritto italiano del tardo
Medio evo, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Vol. VI, Giuffr, Milano, 1985, p. 3 y ss.
2
hasta su meta (la satisfaccin del ejecutante). Nosotros no somos la excepcin. All est el
art. 688 del Cdigo Procesal Civil (CPC) que zanja la regla de que para promover una
ejecucin se requiere s o s de un ttulo3.
Pero: qu es un ttulo ejecutivo? La doctrina contempornea, tras mil disputas, ha
llegado a una conclusin escptica4: no es posible dar una nocin unitaria y atpica de
ttulo ejecutivo. De ello se hace eco Montero Aroca, cuando seala que el ttulo ejecutivo
no es una categora. Documentos ttulo ejecutivo son los que el legislador quiere que sean;
atendiendo a razones de oportunidad poltica, el legislador atribuye a determinados
documentos la cualidad de ttulo ejecutivo y nada ms. Un concepto atpico o general
carece de utilidad. Se debe hacer una enumeracin (siempre numerus clausus), pero no
buscar una nocin5.
Por tanto, queriendo dar una nocin (que ms que una nocin es una
descripcin) que tenga en cuenta nuestro ordenamiento positivo se puede decir que el ttulo
En nuestro sistema procesal no siempre ha regido la regla de que no hay ejecucin sin ttulo. En efecto,
en la legislacin derogada, haban supuestos en los cuales era posible iniciar (de frente) la ejecucin sin la
existencia de un ttulo ejecutivo (y sin que fuera necesario acudir al proceso declarativo, ya fuera ste un
juicio ordinario o, en su caso, uno de menor cuanta) pues el art. 590 CPC de 1912, primero, y luego, el
art. 1 del D. Ley 20236 (que sustituy algunos artculos del CPC de 1912 respecto del juicio
ejecutivo), sealaba que: La accin ejecutiva compete al acreedor que presenta ttulo que apareja ejecucin o
a quien se la concede especialmente la ley. Ello implicaba que, por ley, se poda dar accin ejecutiva sin
requerirse la previa existencia de un ttulo. Ejemplo de ello (desde el propio texto original del CPC de
1912) era el cobro de rentas de arrendamiento de bienes inmuebles. Desde la entrada en vigencia del
CPC de 1993, sin embargo, ello ya no sera ya posible, en cuanto el texto original del art. 688 dispuso
inequvocamente que: Slo se puede promover ejecucin en virtud de: 1. Ttulo ejecutivo, y 2. Ttulo de
ejecucin. De este cambio, el legislador especial pareci no haberse dado cuenta pues, p. ej., en la Ley
26712, con toda tranquilidad se franque la va ejecutiva a las aseguradoras (art. 330: La empresa
tendr derecho para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos
originados por la expedicin de la pliza en la va ejecutiva), sin establecer cul era el ttulo. De igual
manera la Ley General de Sociedades, tanto en su art. 22 (Contra el socio moroso la sociedad puede
exigir el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo...) como en su art. 80 (Cuando el
accionista se encuentre en mora la sociedad puede....demandar judicialmente el cumplimiento de la
obligacin en el proceso ejecutivo), le abri la va ejecutiva a las sociedades contra sus socios, sin indicar
cul era el ttulo. Lo descrito slo sera posible en un sistema como el del CPC de 1912 (seguido por el
D. L. 20236), ms ya no tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, pues ste, sin excepcin alguna,
zanja el principio de que no puede haber una ejecucin sin un ttulo.
As BONSIGNORI, Angelo, Lesecuzione forzata, 3 ed., Giappichelli, Torino, 1996, p. 57. Cfr., adems,
MAZZARELLA, Ferdinando, Contributo allo studio del titolo esecutivo, Giuffr, Milano, 1965; ANDOLINA,
Italo, Contributo alla dottrina del titolo esecutivo, Giuffr, Milano, 1982; SCARSELLI, Giuliano, La
condanna con riserva, Giuffr, Milano, 1989, p. 590 y ss.; GRASSO, Edoardo, Titolo esecutivo, en
Enciclopedia del diritto, XLIV, Giuffr, Milano, 1992, p. 685 y ss; VACCARELLA, Romano, Diffusione e
controllo dei titoli esecutivi non giudiziali, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 47 y ss.; VACCARELLA,
Romano, Titolo esecutivo, en Enciclopedia giuridica, XXXI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma,
1994; BOVE, Mauro, Lesecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 26 y ss.; BOVE, Mauro,
Il titolo esecutivo, en BALENA, Giampiero-BOVE, Mauro, Le riforme pi recenti del processo civile, Cacucci,
Bari, 2006, p. 117 y ss.
As MONTERO AROCA, Juan-FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil, Tirant lo Blanch,
I, Valencia, 2004, p. 91 (cursiva ma).
3
ejecutivo es un documento al que la ley le reconoce la calidad de tal (art. 688 CPC) en tanto
contenga un derecho (de crdito) cierto y exigible (art. 689 CPC).
De lo que s no se puede tener duda es que el ttulo ejecutivo constituye la
condicin necesaria y suficiente para legitimar el inicio y prosecucin de un proceso de
ejecucin. Es necesaria, porque sin l no hay ejecucin posible; es suficiente, porque basta (o
debera bastar) para que el rgano jurisdiccional adopte las medidas legales necesarias en la
esfera del ejecutado para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante, segn ese programa
de ejecucin que es el ttulo mismo6.
2. Elementos del ttulo ejecutivo
De lo dicho se infieren los siguientes elementos del ttulo ejecutivo:
a) El elemento formal. El ttulo es antes que nada un documento. Un documento
es un objeto (una cosa: res) que representa un hecho. As como no hay ejecucin sin ttulo,
tambin podemos decir que no hay titulo ejecutivo sin ley que lo consagre7. La ley (y slo la
ley) es la que puede consagrar ttulos ejecutivos, y cuando as lo hace, normalmente hace
referencia a un determinado documento. As cuando seala que los ttulos valores, el
testimonio de escritura pblica o las liquidaciones para cobranza emitidas por las AFP son
ttulos ejecutivos est haciendo referencia a un especfico acto-documento, que para ser tal
requiere que cumpla con determinados requisitos pre-establecidos por la ley. Incluso
cuando la ley hace referencia a determinados actos, como las resoluciones judiciales o los
laudos arbitrales, en ellos subyace, sin nombrarlo, el documento que los contiene
(documento pblico, en el caso de las resoluciones judiciales, documento privado en el caso
de los laudos arbitrales)8.
b) Elemento sustancial. Si un documento es un objeto que representa un hecho,
para que el documento sealado por la ley sea idneo para constituir un ttulo ejecutivo
necesita que lo que represente sea un acto (cualquiera o determinado por la propia ley) que
6
Seala BOVE, Mauro, Lesecuzione forzata ingiusta, cit., p. 46 que en los ordenamientos modernos el
ttulo ejecutivo no debe ser visto como el fundamento de la accin ejecutiva, sino como el fundamento
del poder ejecutivo es decir, como garanta del lmite del poder de agresin del Estado. En otras
palabras, la presencia del ttulo ejecutivo garantiza al ciudadano frente al arbitrio del poder estatal, lo que
no significa otra cosa que expresar en la disciplina de la ejecucin forzada la idea del Estado de derecho.
Podramos decir tal cual como en materia penal que nullum titulo sine lege. Seala SCARSELLI,
Giuliano, La condanna con riserva, cit. p. 593 que la tipicidad de los ttulos ejecutivos de la misma
manera que aquella de los delitos es una garanta de certeza del derecho y una conquista de la
civilizacin.
Dice GRASSO, Edoardo, Titolo esecutivo, cit., p. 689 y s., que la eleccin del tipo de acto-documento al
cual le es atribuida de vez en vez la calificacin de ttulo ejecutivo es inducida por razones prejurdicas,
de poltica legislativa (...). Esta eleccin puede derivar del alto grado de probabilidad, asegurado por el
tipo de documento, que la situacin afirmada no haya solamente surgido (dato de por s insuficiente para
considerar fundada cualquier accin) sino que sea actual. Y puede ser determinada por razones socioeconmicas de mera oportunidad, que inducen a conceder la tutela tambin cuando exista la razonable
incertidumbre de la existencia o persistencia de la relacin expresada en el documento. Ello explica por
qu entre los ttulos ejecutivos estn comprendidos actos-documentos como los ttulos de crdito,
respecto de los cuales no solo no es concebible verificacin [accertamento] alguna ab externo, pero en los
cuales es difcil encontrar una certeza mayor a la de aquella que provenga de cualquier otra escritura
privada.
4
sea la fuente generadora de una obligacin: vale decir, que el documento debe representar
una relacin obligatoria. Pero no basta. Se requiere que los elementos de la relacin
obligatoria (tanto subjetivos como objetivos) sean ciertos, y su objeto (la prestacin debida)
sea expreso y exigible. As lo establece el art. 689 CPC.
Pero el art. 689 CPC precisa que cuando la obligacin es dineraria debe ser
lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. En tal sentido, si lquido es
aquello que est determinado cuantitativamente no estaramos ante una obligacin cierta si
es que su quantum no estuviera determinado en el propio documento-ttulo. De all que de
la precisin del art. 689 CPC, lo relevante es que la suma debida o est ya puesta (en
lquido) en el ttulo (o sea en el documento) o se pueda proceder a su liquidacin
mediante operacin aritmtica, en base a los datos que emergen del propio documentottulo.
Hay que precisar que los elementos sustanciales del ttulo deben estar presentes en el
momento en que se pide el inicio de la ejecucin (o sea al momento de demandarla).
3. Demasiados ttulos extrajudiciales
En materia de ttulos ejecutivos nuestro ordenamiento jurdico padece de un grave
problema: tenemos demasiados.
De plano, se puede afirmar que nuestro codificador procesal no ha racionalmente
construido su catlogo de ttulos ejecutivos, pues muchos son simplemente viejos ttulos
histricos (que ya no se justifican) y otros han sido creados sin mayor meditacin sobre las
consecuencias de tal privilegio9, ello en gran parte imputable al hecho de no ver en el ttulo
ejecutivo esa autntica condicin necesaria y suficiente para iniciar, ya, la ejecucin, sino
solo un documento que autoriza al ingreso a un proceso que ms que una ejecucin, sera
ms bien uno tendiente a confirmar la realidad representada en el ttulo10.
Si damos una rpida revisin a los documentos que nuestro CPC consagra como ttulos ejecutivos (ahora
en el art. 688) nos vamos a encontrar con autnticas decisiones irrazonables (podemos, inclusive, decir
arbitrarias) y discriminatorias del legislador. Muchos son ttulos histricos (la prueba anticipada, que no
tiene nada de anticipada, sino que es preparatoria de la ejecucin: absolucin de posiciones y
reconocimiento de documento privado, incs. 6 y 7 del art. 688 CPC), otros son ttulos realmente
discriminatorios, como el darle al documento privado simple que contiene una transaccin extrajudicial
la calidad de ttulo (inc. 8 del art. 688 CPC) o el instrumento impago de renta por arrendamiento (inc.
9 del art. 688 CPC). En estos dos ltimos supuestos se ha querido privilegiar un acto (la transaccin) y a
una categora de acreedores (los arrendadores) sin que (por el procedimiento de formacin del
documento-ttulo) se tenga la suficiente certeza de su autenticidad. Por qu slo el documento privado
que contiene una transaccin extrajudicial se le da la calidad de ttulo ejecutivo y no, entonces, a los
dems documentos privados, para los que s se requiere su reconocimiento en prueba anticipada? Por
qu no se concede a todos los instrumentos impagos (vale decir, todos los recibos) la calidad de ttulos
ejecutivos y s al emitido (unilateralmente, como todo recibo) por el arrendador? La nica explicacin es
el privilegio que se le quiso dar al acto-transaccin (obsequio al artculo 1304 del Cdigo Civil) y al
acreedor-arrendador.
10
5
Si ese fue el camino seguido por el CPC de 1993, lo mismo podemos decir del
legislador especial. De hecho casi no existe nueva ley que no consagre algn ttulo ejecutivo
o bien que habilite de plano la va ejecutiva11 para la tutela de tal o cual derecho de
crdito. Y en (casi) todos estos supuestos de ttulos ejecutivos (extrajudiciales o lisa apertura
de la va ejecutiva) late una evidente (y apriorstica) intencin legislativa: hacer ms
efectiva la tutela de determinados crditos, en la ilusin de que con ello se le estara dando
al respectivo acreedor una va ms expeditiva que la normal declarativa, sin caer en la
cuenta que muchos de los neo ttulos, por su fragilidad, exponen al acreedor-ejecutante a
tantos y tales cuestionamientos del deudor-ejecutado, que ms valdra la pena que se
acudiera a un proceso declarativo, a fin de que (de una buena vez y por todas) se
estableciera la certeza de la existencia y cuanta del crdito12.
4. Sigue: y uno ms: la Undcima Disposicin Complementaria de la Ley de
Arbitraje
En esa lnea, la nueva Ley de Arbitraje (LA), en su undcima disposicin
complementaria, bajo la sumilla va ejecutiva, ha considerado dotar de mrito ejecutivo
a la decisin del tribunal arbitral o de la institucin arbitral que ordena la devolucin [de
los honorarios], as como la resolucin judicial firme que anula el laudo por vencimiento
del plazo para resolver la controversia.
Prima facie, resulta evidente que el neo legislador arbitral, ha considerado que
dotando de mrito ejecutivo13 a los actos indicados se estara dando una advertencia a
aquellos rbitros que, por los motivos que veremos, tengan que devolver los honorarios
Cfr. la nota 3.
12
Seala, con toda razn, VACCARELLA, Romano, Diffusione e controllo dei titoli esecutivi..., cit., p. 52 que
La eleccin de los actos, que no se han formado en un autnomo procedimiento jurisdiccional a los
cuales conferir la calidad de ttulo ejecutivo es tarea extremadamente delicada que merece extrema
atencin por parte del legislador, y ello al menos bajo dos perfiles: por la obvia delicadez de la decisin de
someter el deudor a la sancin ejecutiva derogando el principio por el cual ab executione non est
inchoandum y por la otra igualmente obvia exigencia de evitar que aquella decisin se traduzca no ya en
una economa, sino en un desperdicio de actividad. Siendo demasiado evidente, para tener que detenerse,
que al deudor no pueda negrsele el derecho de contestar la pretensin creditoria e/o ejecutiva accionada
en su contra y de dar vida, as, a un procedimiento de cognicin coram iudice dirigido a la determinacin
de la ilegitimidad total o parcial de aquella pretensin, es adems evidente que el objetivo de realizar
una economa de actividad se realiza, si y en cuanto, el acto al cual le sea dada eficacia de ttulo ejecutivo
sea tal como para hacer aparecer improbable la oposicin del deudor.
13
La expresin mrito ejecutivo equivale, en nuestra terminologa a decir ttulo ejecutivo. Igual
significado tiene la tradicional locucin castellana ttulo que apareja ejecucin (traduccin del latn
medieval executio parata). Cabe sealar que segn el Diccionario de la Lengua Espaola mrito (en el
sentido que nos interesa) significa lo que hace que tenga valor, vale decir, que cuando se hace referencia
al mrito ejecutivo, se quiere decir tanto como: valor, alcance, calidad.
6
percibidos de las partes del arbitraje: si espontneamente no los devuelven sus acreedores
tendrn abierta la amenazadora va ejecutiva.
5. El problema de la naturaleza ttulo
Sin embargo, el legislador arbitral no tuvo en cuenta que, por un lado, la va
ejecutiva tal como estaba (y, en buena sustancia, est) regulada en el CPC de 1993 no
amenazaba a nadie y, por el otro, que el mismo da en que la neo LA vio la luz, el CPC de
1993 sufrira, por va del D. Leg. 1069, notables cambios.
Por la terminologa empleada por la nueva LA resulta evidente que lo que el
legislador pretenda era crear un ttulo ejecutivo, engrosando as las filas de los ttulos
del art. 693 CPC, es decir, de aquellos que en la redaccin original del CPC permitan abrir
el llamado proceso ejecutivo. Es importante resaltar esto, por cuanto nos permite
descartar que el legislador haya querido que el crdito por devolucin de honorarios
estuviera privilegiado a tal grado que el documento-acto que lo dispone fuera equiparado en
su mrito a una sentencia o a un laudo, es decir, el que fuera considerado en la
terminologa del CPC original ttulo de ejecucin (los del art. 713 CPC)14.
Sin embargo, el legislador arbitral no tuvo (ni pudo) tomar en cuenta que el D. Leg.
1069 (que, repito fue promulgado el mismo da del D. Ley 1071, o sea de la LA) derogara
tanto el art. 693 como el 713 CPC, trasvasando y concentrando sus primigenias
disposiciones en el art. 688 CPC, bajo la nica denominacin de ttulo ejecutivo, pero
subdistinguiendo entre ttulos de naturaleza judicial y extrajudicial.
Ello ya de por s crea un problema para el ttulo relativo a la devolucin de
honorarios de los rbitros consagrado en la undcima disposicin complementaria LA: ser
judicial o extrajudicial? La pregunta es de suma trascendencia, por cuanto el tener la
naturaleza de uno u otro, condiciona: a) la determinacin del juez competente; y, b) el
rgimen de la contradiccin del ejecutado.
En efecto, de considerarse que es un ttulo ejecutivo extrajudicial, el juez
competente ser o un Juez de Paz Letrado o un Juez Especializado, en funcin de la cuanta
(primer prrafo del nuevo art. 690-B CPC) y el ejecutado podr plantear (dentro de cinco
14
Como es consabido el CPC original mantuvo (y en cierta medida empeor) el tratamiento que reciba la
ejecucin en el CPC de 1912, regulando, por un lado, el llamado proceso ejecutivo (arts. 693 a 712),
al que se acceda si se posea un ttulo ejecutivo y, por el otro, el llamado proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales (arts. 713 a 719), al que se acceda cuando se posea un ttulo de ejecucin.
Tales dos as llamados procesos correspondan, respectivamente, a aquella parte del juicio ejecutivo
que antes del advenimiento del CPC de 1993 se encontraba regulada en el D. L. 20236 y a la ejecucin
de sentencia de los arts. 1145 a 1154 del CPC de 1912. A estas dos tradicionales (pseudo) ejecuciones,
el CPC de 1993 agreg una tercera (tan pseudo-ejecucin, como las otras dos): el llamado proceso de
ejecucin de garantas regulado (es un decir) en sus arts. 720 a 724. En rigor, lo que el CPC de 1993
llamaba (engaosamente) procesos de ejecucin no eran sino tres distintas modalidades de inicio
(rectius, de amenaza de inicio) de una ejecucin cuando se estuviera en posesin ya sea de un ttulo
ejecutivo, o de un ttulo de ejecucin, o cuando el acreedor-ejecutante contara con una garanta real,
as como las correspondientes meras fases (eventuales) de oposicin del ejecutado (bajo el impropio
nombre de contradiccin) a que tales ejecuciones se llevaran a cabo, que se distinguan entre ellas por
los diversos motivos y pruebas en que poda el ejecutado basarse y, en parte, por el procedimiento a que
tal oposicin daba lugar.
7
das) en su contradiccin todo lo que le permite el tercer prrafo del (nuevo) art. 690-D;
mientras que si se considera que es judicial el competente para llevar a cabo la ejecucin ser
el juez de la demanda (tercer prrafo del nuevo art. 690-B CPC) y su rgimen de
contradiccin ser el del cuarto prrafo del art. 690-D CPC, es decir, el ejecutado solo
podr contradecir (dentro de tres das) alegando que ya cumpli o que la obligacin se
extingui de otro modo. Diferencias estas que, se convendr, no son de poca monta.
Ahora, si se tiene presente que, como indicado lneas arriba, el legislador arbitral lo
nico que quiso fue establecer que su neo ttulo fuera uno ejecutivo (a la antigua), creo
que la respuesta est cantada: el ttulo consagrado en la undcima disposicin
complementaria LA es uno que se puede (y debe) rotular como de naturaleza
extrajudicial, con todo lo que eso significa. Ergo, incluso cuando el ttulo est constituido
por la resolucin judicial firme que anula un laudo arbitral y dispone la devolucin de los
honorarios percibidos por los rbitros, su naturaleza no ser judicial sino extrajudicial15.
Lo propio hay que considerar en los casos en los que es el tribunal arbitral el que dispone la
devolucin: an cuando esta orden estuviera contenida en un laudo (que tiene sus propias
reglas de ejecucin, v. 68 LA) sern de aplicacin de las reglas relativas a la ejecucin en
base a ttulos de naturaleza extrajudicial.
6. Los supuestos. a) La devolucin de los honorarios del rbitro sustituido
Con todo, judicial o extrajudicial que sea el ttulo consagrado en la undcima
disposicin complementaria LA, lo cierto es que ella contempla dos supuestos del todo
distintos de crditos por devolucin de honorarios arbitrales.
En efecto, un primer supuesto es aqul constituido por la decisin del tribunal
arbitral o de la institucin arbitral que ordena la devolucin de los honorarios. A qu se
situacin se refiere? Evidentemente solo a aquella en la que en un primigenio rbitro sea
sustituido por otro, habiendo ya percibido (parte) de los honorarios. Ello ocurre cuando el
rbitro es recusado con xito (v. 28-29 LA) o, antes de ello, renuncia (art. 29 LA), o es
removido (v. art. 30 LA), o cuando por otra causa sea preciso proceder a su sustitucin.
En tales casos, conforme lo dispone el art. 73.3 LA, corresponde al tribunal arbitral
decidir sobre los honorarios definitivos del rbitro que haya sido sustituido en el cargo, de
acuerdo al estado de las actuaciones arbitrales, en decisin definitiva e inimpugnable. El
saldo entre los honorarios que le corresponden definitivamente y los que se le hayan sido
anticipado ex art. 72 LA, constituir la suma a devolver, lo cual, en mi concepto deber
ser lquidamente determinado en la decisin sobre los honorarios de los rbitros
sustituidos. Asimismo, se deber de precisar quin es el concreto acreedor de las sumas a
devolverse (ms probablemente, ambas partes arbitrales).
Sin embargo, no siempre corresponder al tribunal arbitral disponer la devolucin
de los honorarios. Son muchos los reglamentos de las instituciones arbitrales que
contemplan la temtica de la devolucin de los honorarios de los rbitros sustituidos (por
15
Con lo cual tendremos una resolucin judicial firme que no constituye un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial. Suena curioso, pero, me parece que as deba interpretarse.
8
cualquier causa)16. A ello, entiendo, se debe la mencin que hace la undcima disposicin
complementaria LA en el sentido de que tiene mrito ejecutivo la decisin de la institucin
arbitral que ordena la devolucin de honorarios.
Con todo, quede claro, que en ambos casos estamos ante ttulos de naturaleza
extrajudicial, con todo el rgimen que ello significa.
7. Sigue. b) La devolucin por anulacin del laudo
Un supuesto del todo distinto es aqul que se refiere a la devolucin de honorarios
por anulacin del laudo. En tales casos, es la resolucin judicial (que debe estar firme17) la
que constituye el ttulo.
Es importante anotar que el nico supuesto en el que ex lege los rbitros tienen la
obligacin de devolver los honorarios percibidos, es el de la anulacin por haberse laudado
fuera de plazo (v. inc. g del numeral 1 del art. 63 e inc. f del numeral 1 del art. 65 LA). En
los dems supuestos de anulacin, no existe la obligacin legal de devolver los honorarios
percibidos18, por lo que la parte que los haya sufragado slo podra obtener su devolucin
como consecuencia de la condena de los rbitros a indemnizar los daos ex art. 32 LA (que,
por cierto, exige dolo o culpa inexcusable)19.
16
Cfr., p.ej., el art 21 del Reglamento de Aranceles del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Lima que establece: De presentarse cualquier supuesto de sustitucin de rbitros, el Consejo Superior de
Arbitraje determinar el honorario que corresponda al rbitro sustituido y al rbitro sustituto, de acuerdo
al estado de las actuaciones arbitrales. Sobre este tema hay que evidenciar que es ms razonable que sea
la institucin arbitral la que se pronuncie a travs de su rgano estatutario sobre la devolucin de los
honorarios, dado que el tribunal arbitral no tiene poder alguno sobre los rbitros ya sustituidos, por lo
que mal podra dirigirles una orden de devolucin. En el arbitraje ad hoc, sera razonable que en
extrema ratio se pronunciara la Cmara de Comercio (v. art. 25 LA).
17
Recurdese que la resolucin de la Corte Superior que anula total o parcialmente el laudo es
susceptible de recurso de casacin (v. art. 64. 5 LA).
18
Es probable que el legislador arbitral no haya optado por el reintegro ex lege de los honorarios frente a
todo supuesto de anulacin del laudo, pues caso contrario nadie aceptara ser rbitro. Tal fue uno de los
fundamentos de la Corte Constitucional colombiana para declarar exequible (o sea constitucional) la
expresin el saldo de del artculo 34 del Decreto Legislativo 2279 de 1989 (Por el cual se implementan
sistemas de solucin de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones), la expresin la
segunda mitad de de su art. 40 y la expresin la segunda mitad de de su artculo 44. Es as que se
seal: La firmeza del pago es la regla general, lo que no obsta a que contra la parte que lo haya recibido
se puedan enderezar las acciones judiciales a que haya lugar en el evento de que no de cumplimiento a sus
obligaciones propias. Si el pago total de los honorarios de los rbitros se sujetara a la condicin de que el laudo
no fuere anulado, esto es, debiendo stos ofrecer una suerte de garanta de no anulabilidad, es previsible que
pocos juristas, en nmero y en calidad, estuviesen dispuestos a asumir esa investidura (cursivas mas). Cfr. la
Sentencia
N
C-451/95,
del
4
de
octubre
de
1995,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-451-95.htm.
19
El D. Leg. 40, del 2 de febrero de 2006, que modifica buena parte del CPC italiano en materia arbitral,
ha introducido el art. 813 ter, que contiene una analtica disciplina de la responsabilidad de los rbitros.
Sus prrafos 4 y 6 disponen respectivamente: Si ha sido pronunciado el laudo, la accin de
responsabilidad [contra los rbitros] puede ser planteada solo despus de la estimacin de la impugnacin
con sentencia pasada en cosa juzgada y por los motivos por lo cuales la impugnacin ha sido estimada. //
En los casos de responsabilidad del rbitro la retribucin y el reembolso de los gastos no les son debidos
o, en el caso de nulidad parcial del laudo, estn sujetos a reduccin. Tal como comenta RAMPAZZI,
Gabriella, en CARPI, Federico-TARUFFO, Michele (al cuidado de), Commentario breve al Codice di
9
Con todo, la resolucin que anula el laudo por haberse emitido fuera del plazo,
deber precisar expresamente quin, a quin y cunto se debe devolver. Todo ello, a fin de
que el ttulo rena los requisitos (de autosuficiencia) exigidos por el art. 689 CPC.
8. Reflexiones conclusivas
Todo ttulo ejecutivo expresa una toma de decisin del legislador sobre los intereses
que quiere privilegiar.
En el caso de la undcima disposicin complementaria de la Ley de Arbitraje, es
ms que probable que el legislador haya querido lanzar (solo) una (muy indirecta)
advertencia a los rbitros que son sustituidos o ven anulado su laudo por haberlo expedido
fuera de plazo: devuelvan los honorarios percibidos, no solo y no tanto porque la va
ejecutiva se encuentra abierta contra ellos, sino sobre todo porque se exponen a nunca ms
ser nombrados rbitros.
Creo que esa es, en el fondo, la lectura que hay que dar a la undcima disposicin
complementaria de la LA.
procedura civile, 5 ed., Cedam, Padova, 2006, p. 2188, en los casos en los que las retribuciones y gastos
ya hayan sido pagados por las partes ser el juez de la responsabilidad a tener que ordenar, a instancia de
parte, la restitucin de aquello indebidamente percibido por el rbitro declarado responsable.
TRATADO DE
PROCESO DE EJECUCIN CIVIL()
por
Juan Montero Aroca
Captulo Segundo
LOS TTULOS EJECUTIVOS
Seccin Primera
El ttulo ejecutivo en general
I. NOCIN Y FUNCIN
En el captulo anterior hemos hecho repetidas alusiones al ttulo y con ellas ha podido
irse ya comprobando su trascendencia en la ejecucin. Si ahora aadimos el brocardo
nulla executio sine titulo tendremos suficientemente resaltada la importancia de su
nocin y funcin1.
1. Su funcin en la ejecucin
Posiblemente el mejor mtodo para explicar el concepto de ttulo ejecutivo sea empezar
casi por el final, haciendo primero referencia a cmo opera respecto del proceso de
ejecucin, y para ello vamos a centrarnos en el ttulo ms claro, que es la sentencia
firme de condena (art. 517.2, 1. LEC).
Despus del proceso de declaracin, la sentencia firme de condena termina con toda
posibilidad de discusin en torno a la existencia del derecho subjetivo y de la
obligacin, por hechos anteriores a ella misma. En esa sentencia pueden descubrirse dos
elementos: 1) Un acto jurdico con un contenido determinado, y 2) Un documento
que sirve para acreditar la existencia del acto anterior y al que se incorpora el contenido.
MONTERO AROCA, Juan, y FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004. Se transcribe aqu el Cap. II del Tratado con el consentimiento del prof. Montero Aroca.
1
Hemos utilizado con provecho para la nocin de ttulo, ANDOLINA, Contributo alla dottrina del
titolo esecutivo, Milano, 1982, y VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1983. En Espaa,
FERNNDEZ LPEZ, El proceso de ejecucin, Barcelona, 1982, y ahora FERNNDEZ-BALLESTEROS, La
ejecucin forzosa y las medidas cautelares, Madrid, 2001; una sntesis siempre actualizada puede seguir vindose en
MONTERO, Derecho jurisdiccional, II. Proceso civil, ahora en la 12. edicin (con G. Colomer, Montn y
Barona), Valencia, 2003.
preestablecida pero todos los hechos en que se basen esas alegaciones habrn de ser
probados por l.
del acto jurdico no naci la obligacin o que actos posteriores la extinguieron, impiden su
reclamacin actual o la excluyen, pero en todo caso la ejecucin se ha iniciado.
El juez, en el momento de despachar la ejecucin, no puede cuestionarse la existencia del
derecho material; no puede ni entrar a cuestionarse si la sentencia de la que se pide la
ejecucin es ajustada a Derecho, ni preguntarse sobre la existencia del derecho subjetivo en
el momento presente. La mera existencia de un acto jurdico, como es el de la sentencia
firme, que consta en un documento, basta para que despache la ejecucin y, si no hay
oposicin del ejecutado, llevarla hasta el final.
Hoy suele darse por superada la discusin en torno al acto jurdico versus documento,
pero lo cierto es que partiendo de que en el ttulo ejecutivo existe un acto jurdico, del
que nace una obligacin, y un documento, que es la representacin de la misma,
siempre restar por determinar qu es lo esencial del ttulo, es decir, cul es el supuesto
de hecho constitutivo del ttulo y cul es la regula iuris que fija su perfeccionamiento.
Criterio bsico para determinar esa esencia es que la nocin a descubrir debe importar
desde el proceso de ejecucin; el punto de vista a adoptar ahora no se refiere a la
trascendencia que el ttulo puede tener en las relaciones jurdico materiales, ni en el
proceso de declaracin.
3. El ttulo como documento tpico
Precisar que el acto jurdico no es lo esencial para fijar el hecho constitutivo del ttulo
ejecutivo es muy sencillo; tanto como observar que la inexistencia del acto jurdico,
siempre que exista documento, no impide poner en marcha la ejecucin, mientras que
lo mismo no ocurre al revs, es decir, la inexistencia del documento siempre comporta
la inexistencia del ttulo. La falsedad total de un documento de contrato mercantil,
siempre que aparezca formalmente cumpliendo los requisitos del artculo 517.2, 5.
LEC, permite a quien lo tenga en su poder instar la ejecucin forzosa y al tribunal le
llevar a dictar los actos procesales ejecutivos, y ello a pesar de que no exista en realidad
dicho contrato; por el contrario, si el contrato mercantil existi pero no existe
documento, no podr ni instarse la ejecucin ni dictarse actos ejecutivos.
Desde el punto de vista de la ejecucin el documento no interesa tanto como
representacin de la obligacin, sino por s mismo. La representacin determina el
contenido de lo que el ejecutante puede pedir (la peticin de la pretensin) y de lo que el
tribunal puede dar, pero el documento importa especialmente como supuesto de hecho de
la aplicacin del derecho procesal, es decir, el documento no es un medio de prueba de la
obligacin, sino el presupuesto legal de la actividad jurisdiccional.
Documentos ttulo ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo a
razones de oportunidad poltica, el legislador atribuye a determinados documentos la
cualidad de ttulo ejecutivo y nada ms. Un concepto atpico o general carece de
utilidad. Se debe hacer una enumeracin (siempre numerus clausus), pero no buscar una
nocin.
Por otro lado no debe buscarse una razn de lgica jurdica sobre el porqu el legislador
ha considerado que unos documentos son ttulo ejecutivo y otros no, pues el porqu no
se encuentra en la lgica sino en la decisin poltica, aunque esta decisin se funde en la
experiencia. Esta demuestra que cuando una persona reconoce la existencia de una
deuda a favor de un acreedor concreto y lo hace ante notario es por que la deuda existe
realmente y, adems, que el documento notarial que es la escritura pblica tiene
garantas de autenticidad, es decir, de que el supuesto de hecho existi realmente. La
experiencia y la decisin poltica crean los ttulos ejecutivos.
Por ello es por lo que si en la LEC de 1881 eran ttulos ejecutivos el documento
privado reconocido, la letra de cambio, el cheque y el pagar, en la LEC de 2000 han
dejado de serlo. La razn no debe buscarse en el mundo de la lgica jurdica, si no en el
de la decisin poltica responsable segn la situacin social. En estos momentos el
legislador ha estimado que la letra de cambio no rene las garantas necesarias para ser
ttulo ejecutivo, es decir, para poner en marcha una verdadera ejecucin (sin perjuicio
de que s sirva para incoar un proceso especial, el juicio cambiario).
2.) Esos documentos tpicos, que son ttulo ejecutivo en cuanto tales, importan
nicamente desde el punto de vista del proceso de ejecucin, no interesando lo que
puedan significar fuera de este proceso. Fuera del proceso de ejecucin los documentos
no operan como ttulos ejecutivos. En este proceso el documento tpico es presupuesto
legal de la actividad jurisdiccional y son normas procesales las que lo rigen, y, por tanto,
lo que importa no es tanto su nocin (abstracta e intil) sino la funcin que se cumple
en el proceso. Hemos vuelto as al inicio de esta exposicin cerrando el crculo.
II. CLASES DE TTULOS EJECUTIVOS
De lo dicho se desprende que lo que importa es el examen detallado de cada ttulo, para
lo que debe estarse al artculo 517 LEC de 2000. Una lectura del mismo pone de
manifiesto que algo ha cambiado, y sustancialmente, respecto de la LEC de 1881. El
artculo 517 LEC de 2000 no es una copia del artculo 1429 LEC de 1881, por cuanto
en aqul se contienen ttulos judiciales y ttulos no judiciales. El cambio se debe a la
unidad de la ejecucin, a la que aludimos en el Captulo anterior.
La unidad de la ejecucin lleva a que se regulen todos los ttulos en el mismo artculo,
pero ello no puede impedir que se siga manteniendo la distincin entre ttulos
judiciales o asimilados y ttulos no judiciales, partiendo de que slo llevan aparejada
ejecucin los ttulos que la ley dispone2. No hay otros ttulos ejecutivos que los
previstos expresamente en la ley; normalmente esa ley ser el artculo 517 LEC, bien de
SENS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecucin forzosa, Madrid, 2000, pgs. 38 y ss.
De modo excepcional existen otros ttulos que no estn incluidos en el artculo 517 y
sobre los que no ha existido alteracin alguna en la nueva LEC. Se trata bsicamente de
las sentencias firmes extranjeras y de los laudos extranjeros, aparte de las resoluciones
cannicas. Estos ttulos siempre han requerido tratamiento especfico y lo haremos
brevemente en su momento (en este mismo Captulo, Seccin Segunda, VI y VII.
CAPTULO 3
2.
LA LEGITIMACIN
A) Concepto y tratamiento
Habida cuenta de que la finalidad de la ejecucin es la realizacin
coactiva de una prestacin documentada en un ttulo, puede decirse
en principio que son partes legtimas en estos procesos quienes como
tales figuren en dicho ttulo.
De todas formas, la legitimacin viene tratada en la ejecucin
forzosa como si de un presupuesto procesal se tratara, de modo que
la LEC impide que se despache ejecucin frente a sujetos diferentes
de los previstos en ella (slo podr despacharse ejecucin frente
a los siguientes sujetos, dice el artculo 538.2), debiendo el juez
examinar de oficio si el ejecutado es efectivamente el obligado en
el ttulo, o por razn de sucesin, o por otro ttulo jurdicamente
previsto.
No obstante, si el rgano judicial despachara la ejecucin en favor de un sujeto no legitimado por el ttulo o la sucesin particular o
universal, o contra quien no resulte pasivamente legitimado, es claro
que especialmente en este ltimo caso no por eso dejan de ser
parte del proceso de ejecucin en sentido estricto, y podrn unos y
otros ejercitar todos los medios de defensa que en esa condicin les
otorga el ordenamiento. Por consiguiente el concepto de parte, con
todos sus presupuestos, rige igual en la ejecucin que en el proceso
de declaracin.
De todos modos, si el ejecutante indujera al tribunal a extender la
ejecucin frente a personas o bienes que el ttulo o la ley no autorizan,
ser responsable de los daos y perjuicios (artculo 538.4).
B) Legitimacin ordinaria
De ordinario partes legtimas en la ejecucin forzosa son aquellos
sujetos que como tales figuren en el ttulo (artculo 538.2): por un lado,
quien aparezca como acreedor, titular del derecho que resulta indiscutible y que insta la ejecucin (denominado en nuestro derecho positivo
ejecutante) y, por otro lado, el que resulta responsable segn el ttulo,
quien aparezca como deudor, obligado a satisfacer la prestacin y frente a quien la ejecucin se despacha y se siguen las dems actividades
ejecutivas (llamado por nuestro legislador ejecutado).
55
C) Legitimacin extraordinaria
Lo hasta aqu expuesto necesita, sin embargo, ser precisado, ya
que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado, ni ostentan esta
posicin, las personas que as figuren en el ttulo, sino que pueden
entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones, pudindose
hablar entonces de una legitimacin extraordinaria. La LEC contiene
disposiciones especficas sobre el particular que han logrado despejar
algunos problemas.
a) La legitimacin activa no presenta serios inconvenientes, pues
salvo los supuestos de sucesin en que habr que acreditar el tracto,
instar la ejecucin el acreedor de la prestacin segn el ttulo.
Sin embargo, nada obsta para que la ejecucin sea pedida por el ejecutado, si tiene inters jurdico en el cumplimiento (por razn de la mora
accipiendi, por ejemplo), aunque no resultara fcil encajar al deudor
presentando una demanda ejecutiva. Tal supuesto fue resuelto en la
STS de 10 julio 1945, y luego en la de 4 diciembre 1985.
Cuando en el ttulo aparezcan como deudores uniones o agrupaciones de empresas o entidades, habr de despacharse la ejecucin frente
a la unin y no puede dirigirse contra sus miembros (legitimacin
ordinaria, por tanto).
Se exceptan, sin embargo, los supuestos en que por disposicin
legal o por acuerdo de los socios, miembros o integrantes, debieran
responder solidariamente de los actos de la unin o agrupacin, porque
entonces podr despacharse la ejecucin, a instancia del ejecutante,
directamente frente a los partcipes (artculo 543.1 LEC). La situacin
difiere en parte del esquema normal de las obligaciones solidarias, pues
aqu se trata de una unin de personas jurdicas con lazos estables (al
menos por el tiempo que dure) que, de algn modo, han podido o debido conocer la existencia del proceso de declaracin dirigido contra
la unin o agrupacin, de donde existir ms dificultad para apreciar
la indefensin de cada uno de sus miembros.
La regla cambia cuando la responsabilidad de los partcipes en la
unin o agrupacin se hubiera establecido expresamente por la ley como
subsidiaria, porque en esos casos habr que acreditar la insolvencia de
la unin o agrupacin antes de poderse dirigir contra sus miembros o
partcipes (artculo 543.2).
Asimismo puede despacharse ejecucin frente a quien, sin figurar
como deudor en el ttulo, responda personalmente de la deuda por disposicin legal o en virtud de afianzamiento acreditado en documento
pblico (artculo 538.2.2 LEC).
Cuando se persigan bienes especialmente afectos al pago de la
deuda en virtud de la cual se procede (v.gr., hipoteca o prenda
57
3.
LA SUCESIN PROCESAL
A) Concepto
La sucesin procesal consiste en un cambio de personas en el proceso,
de modo que un sujeto entra en el proceso y ocupa la posicin de otra por
haber pasado a ser titular del derecho o de la relacin jurdica, y de este
modo se logra la adecuacin de la realidad jurdica con el proceso. Al ser
transmisibles, con carcter general, todos los derechos (salvo los personalsimos, y an entonces, las consecuencias patrimoniales de su ejercicio, o su
quebranto, pueden ejercitarse por otros), cabe que durante la sustanciacin
de un proceso, sea de declaracin o de ejecucin, puedan aparecer en la
posicin de las partes iniciales otros sujetos de derecho.
Interesa distinguir, cuando nos situamos en la ejecucin forzosa,
entre la sucesin mortis causa y la que se produce inter vivos, as como
distinguir segn que la sucesin se produzca en la posicin del acreedor-ejecutante o del deudor-ejecutado, y los supuestos de sucesin de
las personas jurdicas. Tal distincin debe hacerse porque la LEC ha
regulado la sucesin procesal sin hacer distingo alguno, de modo que
de la letra del artculo 540 resultara indiferente que se trate de una
sucesin mortis causa o inter vivos, sea particular en el concreto derecho
del acreedor, o universal, cuando es lo cierto que el rgimen jurdico
difiere de modo notable.
De todos modos, entre el proceso de declaracin y el inicio de la
ejecucin forzosa ha debido transcurrir un tiempo ms o menos dilatado
(como mnimo fija la LEC un plazo de espera de veinte das, artculo
548), durante el cual ha podido cambiar la situacin de quienes intervinieron en el proceso y figuran en el ttulo de ejecucin, de modo que la
ejecucin puede despacharse a favor de quien no era el acreedor segn
el ttulo o frente a quien no figuraba en el ttulo como deudor, precisamente porque las partes originarias ya no existen o han sido sucedidas
en la titularidad de los derechos u obligaciones.
B) Sucesin mortis causa
La muerte de una persona provoca la sucesin del heredero del
difunto en todos sus derechos y obligaciones (artculo 661 CC); es decir,
tanto en sus crditos como en sus deudas. Por tanto, cuando hubiera
fallecido el acreedor o el deudor, sus herederos pasan a ocupar su po59
Si se subroga un tercero en la posicin del acreedor, en los supuestos previstos en la ley (artculos 1.209, 1.210 CC), ser este sucesor
particular quien pueda instar a su favor que se despache la ejecucin,
pues la subrogacin transfiere al subrogado el crdito con los derechos
a l anexos (artculo 1.212 CC).
Cabe tambin la novacin de la obligacin, esto es, la sustitucin
de un nuevo deudor en lugar del primitivo, lo que necesita siempre del
consentimiento del acreedor (artculo 1.205 CC); en este caso la ejecucin
se va a despachar frente al nuevo deudor.
E) Acreditacin de la sucesin
Exige la LEC para despachar la ejecucin a favor del sucesor del
acreedor o frente al sucesor del deudor que se acredite el hecho de la
sucesin, y a tal fin ordena que se presenten al tribunal los documentos fehacientes en que sta conste (artculo 540.2). Por tanto, parecen
excluirse, con el efecto de modificar el sujeto que ocupe la posicin de
parte, toda transmisin que no conste documentalmente y, adems, en
un documento fehaciente.
Cuando se trate de sucesin del ejecutante, cualquiera que sea el
ttulo por el que entra en el proceso, no plantea ninguna dificultad,
pues l mismo se habr procurado la documentacin suficiente para
acreditar su condicin.
Sin embargo, pueden surgir algunas dificultades para que el ejecutante presente con la demanda precisamente los documentos fehacientes
donde conste la sucesin del ejecutado. Cuando se trate de sucesin por
causa de muerte, se puede plantear iniciar una ejecucin forzosa frente a
un deudor fallecido, pero la investigacin de la situacin sucesoria, para
determinar en concreto contra quin presentar la demanda ejecutiva,
no puede impedir al acreedor instar efectivamente la ejecucin, por lo
cual sern los herederos quienes habrn de comparecer en ella en debida forma. Si se trata de sucesin inter vivos el acreedor debe conocer
la sucesin, puesto que debi prestar su consentimiento (artculo 1.205
CC), pero cabe que no disponga de los documentos que la ley exige.
En todo caso, el rgano judicial deber examinar los documentos
aportados por el ejecutante y su suficiencia a los solos efectos de acreditar la sucesin. Si los considera suficientes despachar la ejecucin
61
no intervinientes en el proceso los efectos de la sentencia. El juez habr de determinar las condiciones para la extensin en todos los casos,
amparando tambin a los no litigantes cuando el inters relevante sea
obtener la prestacin en especie y no una cantidad de dinero (efectuar
el viaje en las condiciones pactadas, recambio de la pieza defectuosa,
etc.).
Desde el momento en que tales pretensiones sean las nicas o las
principales que ejercitan los consumidores, sea a ttulo individual sea
en un proceso iniciado por una asociacin, jurdicamente haba que dar
cobertura a la extensin de los efectos de la sentencia y a la intervencin
en la ejecucin de los beneficiados por la condena.
b) Por tanto, se permite al consumidor que no ha intervenido en el
proceso y que entienda reunir los caracteres o requisitos establecidos
en la sentencia de condena para extender a su propia situacin jurdica
los efectos de la misma, obtener el reconocimiento de su derecho de una
manera sencilla, rpida y directa, sin necesidad de acudir a un nuevo
procedimiento declarativo.
En este sentido, se articula un trmite consistente en solicitar
el reconocimiento de la condicin de beneficiario ante el rgano
judicial llamado a conocer de la ejecucin de la sentencia, que ser
el mismo que conoci de la primera instancia. Se prev, con buena
lgica, la audiencia del condenado, quien podr alegar cuanto estime
conveniente en orden a la concurrencia en el solicitante de los datos,
caractersticas y requisitos fijados por la sentencia para alcanzar la
condicin de beneficiario de la condena. Si el rgano judicial, a la vista
de las alegaciones de las partes que intervienen en este incidente,
considera que el solicitante rene las exigencias para ser beneficiarios
lo declarar as por medio de auto, con cuyo testimonio se podr
instar la ejecucin o, aunque no se prevea de esta forma, sumarse a
la ejecucin en curso.
No puede negarse que se trata de una solucin adecuada para conseguir mayor eficacia en la proteccin de los derechos del consumidor,
sobre todo si se tiene en cuenta que en materia de intereses colectivos y
difusos hay una serie de personas prcticamente en la misma situacin:
haber sufrido un perjuicio (cuyo alcance s puede variar de un sujeto a
otro), como consecuencia de la indebida o defectuosa prestacin de un
63
POSTULACIN
a) Adems de las partes principales de la ejecucin, pueden intervenir en el procedimiento personas interesadas en el mismo, como aquellos
frente a los que no se despacha ejecucin pero sta se extiende a bienes
de su propiedad, a quienes faculta la LEC para utilizar los mismos
medios de defensa que tiene el ejecutado (artculo 538.3).
STS 893/1999, de 25 de octubre (RJA 7342)
PRIMERO. () En los procesos de ejecucin los terceros resultan amparados en cuanto se vean afectados en sus derechos, por consecuencia
de ejecuciones ilegtimas, indebidas, excesivas o abusivas y aunque
la Ley Procesal Civil guarda silencio al respecto y slo otorga la defensa mediante los procedimientos de tercera de dominio o de mejor
derecho, ello no impide y as lo declara la Sentencia de 17 de junio de
1994 (RJA 6021), tener en cuenta otras causas legtimas de oposicin
que pueden hacerse valer por medio del juicio declarativo ordinario
que corresponda. Es cuestin distinta que la pretensin sea acogida
65
Es lo que sucede en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada a quien ha de requerirse de pago y notificarle la existencia de la
ejecucin para que pueda intervenir en la misma (artculo 689.1 LEC);
asimismo, a los acreedores posteriores del hipotecario o prendario que
se ejecute, que tengan su derecho inscrito, se les notifica la existencia y
estado de la ejecucin (artculos 659 y 689.2), para que puedan participar
en la misma.
b) Por otra parte, en el procedimiento de ejecucin, cuando se procede a la subasta de los bienes del deudor, intervienen personas ajenas
a la relacin obligacional, que no tienen otro inters que el de adquirir
los bienes embargados; son los licitadores o postores de la subasta,
alguno de los cuales podr convertirse en adjudicatario, rematante o
comprador de los bienes.
Finalmente, pueden intervenir en el procedimiento terceros, es decir, personas ajenas a l, siempre que algn acto de ejecucin afecte sus
derechos, bien porque se hubieran trabado bienes de su propiedad, a
fin de realizarlos, bien porque pretendan ser reintegrados de su crdito
contra el ejecutado con preferencia al ejecutante; su intervencin se produce esencialmente a travs de los incidentes de tercera, denominadas
por la LEC de dominio, en el primer caso, y de mejor derecho en
el segundo.
66
1
Proceso o procesos de ejecucin?, en la Revista del Foro, Ao LXXXV, N3, Dic.96-feb.97, p.
15; sobre los orgenes de la denominada ejecucin de garantas, cfr. mi El proceso de
ejecucin, Rodhas, Lima, 1996, pp. 145-157.
2
As: el D.Leg. 204, Ley Orgnica del Banco Central Hipotecario, del 12 de junio de 1981,
estableca en su art. 47 que a la solicitud de ejecucin se adjuntaba testimonio de escritura
pblica del contrato de prstamo y un estado de cuenta que establezca el monto total de lo
adeudado; el D.Leg. 203, Ley Orgnica del Banco de Vivienda del Per, del 12 de junio de
1981, estableca en su art. 45 que a la solicitud de ejecucin se deba adjuntar el contrato de
prstamo y un estado de cuenta en que se estableciera la suma adeudada; en el D. Leg. 215, Ley
de ejecucin de garantas, del 12 de junio de 1981, estableca en su art. 3 que a la solicitud se
deba adjuntar el contrato y un estado de cuenta de saldo deudor; el D. Leg. 495, sobre Registro
Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de
Crdito, del 14 de diciembre de 1988, estableca en su art. 38 que a la solicitud de venta
judicial del bien hipotecado se deba adjuntar copia del legalizada contrato y un estado de
cuenta del saldo deudor (tngase en cuenta que esta ley lo que pretenda es que los poseedores
o propietarios de bienes de Pueblos Jvenes accedieran al crdito, lase obtuvieran mutuos
con garanta hipotecaria); y, finalmente, el D.Leg. 637, Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, del 25 de abril de 1991, estableca que a la solicitud de
venta judicial de los bienes hipotecados o prendados se deba acompaar copia legalizada del
contrato o del ttulo representativo del crdito, debidamente protestado y una liquidacin que
muestre el saldo deudor a cargo del obligado. Ciertamente estas normas no brillaban por su
claridad, pero bien se poda inferir que en todos estos casos salvo el ltimo referido a las
instituciones bancarias y financieras en que se agregaba la posibilidad de ingresar a su proceso
de ejecucin especial en base a ttulos valores (ttulo representativo del crdito debidamente
protestado), la fuente de la obligacin siempre era un simple contrato de mutuo.
3
Casi todas las sentencias que se citan a continuacin han sido extractadas de la buena
recopilacin efectuada por HINOSTROSA MINGUEZ, Guia de Casaciones. Derecho Civil y
Procesal Civil (1995-2000), Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2001.
4
Casacin N 1693-98/La Libertad, El Peruano, 22 de enero 1999, Sentencias de Casacin, pp.
2523-2524 (cursivos mos).
5
10
Casacin N 1545-98/ Hunuco, El Peruano, 2 de enero de 1999, Sentencias de Casacin, p.
2329-2330(cursivos mos).
11
no se entiende que la deuda (en realidad (la ntegra relacin obligatoria) debe desprenderse
el ttulo ejecutivo? No se dan cuenta que el estado de cuenta de saldo deudor a lo nico
que estara enderezado es a liquidar un ttulo ilquido? No se entiende que un ttulo ilquido
es aquel que tiene todos los elementos para ser tal (indicacin del acreedor, del deudor, de la
prestacin), pero al que slo le falta la determinacin del quantum debetur?
12
13
14
15
no hay ejecucin sin ttulo, y que ste para ser tal deba representar una obligacin
cierta, expresa y exigible (y, adems, para las dinerarias, lquida o liquidable),
podemos realmente considerar que un documento que representa el acto
constitutivo de una garanta real (que bien puede no indicar la obligacin que
garantiza, pues por cuanto atae a la hipoteca el art. 1099 del CC. requiere que la
obligacin sea simplemente determinable, por no hablar de la como se ha
venido a llamar garanta sbana del art. 172 de la ley de bancos) pueda permitir
copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor (que es y ser siempre
un acto liquidador unilateral del acreedor, y, lo que es peor, sin posibilidad alguna
de observacin ni previa ni posterior por parte del deudor16) pueda constituir
aquella condicin necesaria (y suficiente) para iniciar (y proseguir) un proceso de
ejecucin?
La Nueva Ley de Enjuiciamiento civil espaola (LEC 2000), en su artculo 512.2 establece
que Tambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo resultante de operaciones
derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o en pliza intervenidas por
Corredor de Comercio Colegiado, siempre que se haya pactado en el ttulo que la cantidad
exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en
la forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo. En este caso, slo se
despachar la ejecucin si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al
fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidacin. Sobre esta forma de
liquidacin unilateral (y extrajudicial) de un ttulo (tambin extrajudicial), cfr. MONTERO
AROCA, El nuevo proceso civil, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 652-653 (que califica la
disposicin como un privilegio exorbitante para el acreedor: me pregunto qu pensara el
profesor valenciano de nuestro art. 720!!).
Bien, por ello, puede decirse que el proceso de ejecucin de garantas es una
ejecucin en bsqueda de ttulo, lo cual es grave (muy grave) pues no resulta, por decir
lo menos, muy tcnico que se ingrese a una ejecucin como la de garantas sin
un documento que ofrezca una cierta certeza de la existencia de la obligacin que
es la que, en definitiva, se trata a travs de l de satisfacer17 (17NA).
3. Partes y terceros en la ejecucin. Problemtica en la ejecucin de
garantas
Pero la indeterminacin de la ley en la indicacin del ttulo no slo conlleva
que la ejecucin parta de una situacin bastante endeble, sino que genera una
tambin grave consecuencia: la determinacin de las partes legtimas en la
ejecucin de garantas.
Hay que tener presente que el artculo 690 CPC nos indica quines deben ser
las partes (ordinarias) en un proceso de ejecucin: est legitimado para promover la
ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho,
contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado: o sea, en buena cuenta,
que las partes en todo proceso de ejecucin son, respectivamente, el acreedor (el
ejecutante) y deudor (el ejecutado) conforme aparece en el ttulo.
17
En algunos juzgados especializados, antes de emitir el mandato de ejecucin, los jueces exigen
que se presenten otros documentos (fuera de los indicados por la ley, o sea el documento que
contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor) a fin de que se le pruebe la
existencia de la obligacin. Tal prctica slo pone en evidencia que esos dos documentos
requeridos por la ley no son, en muchsimos casos, la condicin necesaria y suficiente para
proceder a la ejecucin, en cuanto ellos no bastan para establecer que la obligacin es cierta,
expresa y exigible. Pero, el camino no es el correcto: si de los documentos establecidos en la ley
no se desprende que la obligacin es cierta, expresa y exigible, entonces no debera ingresarse a
la ejecucin (pues no hay ttulo) y debera necesariamente irse al proceso declarativo, en
obvio contradictorio pleno entre las partes. El resultado que se obtiene con tal prctica es que
se abra un pequeo subprocedimiento sumario y unilateral entre el ejecutante y el juez, en el
que no participa para nada el ejecutado. Lo cual slo demuestra que la ejecucin de garantas
presenta un grave problema, llammoslo as, presupuestal: no hay ttulo.
(17NA )
En cierta medida, el D. Leg. 1069, ha paliado ha deficiencia del CPC original, estableciendo
que: 1. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo
documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo (cursiva ma). Con ello, en cierta medida, queda
evidenciado lo que nunca debi estar en cuestin: para la procedencia de la ejecucin de
garantas reales como toda ejecucin se necesita de un ttulo ejecutivo. Se mantiene, sin
embargo, el problema en aquellos casos en los que el documento que contiene la garanta
efectivamente contenga la obligacin, pero no revista la forma prevista por la ley para ser
ttulo ejecutivo (se piense, ahora, en las garantas mobiliarias o en hipotecas especiales cuya
constitucin no requiere de la escritura pblica sino del documento privado con firmas
legalizadas).
Pero cmo determinar quines son las partes en una ejecucin como es la
de garantas con un ttulo, que tal como lo sealbamos lneas arriba es tan
incierto?
Ciertamente ninguna duda puede surgir respecto al ejecutante: debe ser el
acreedor (hipotecario o prendario).
Pero, quin debe ser el ejecutado? Si tomamos el copulativo ttulo que la
Corte Suprema nos ha individualizado, no debera existir ningn problema ni duda
si el otorgante de la garanta (o el propietario de los bienes hipotecados o prendados
al momento del inicio de la ejecucin) es el propio deudor: la parte ejecutada ser sin
duda alguna el deudor. Pero, qu ocurre si es un tercero el que otorg la garanta, o
bien es el que adquiri el bien ya prendado o ya hipotecado? Quin deber ser el
ejecutado? Deber serlo slo el deudor o slo el tercero propietario de los bienes?
Sobre ello reina un silencio total en la ley procesal18 (18NA).
Pues bien, sobre el particular, entre nosotros, algunos suelen considerar que
en el proceso de ejecucin de garantas se ejercita una accin real19 contra el
18
La nueva Ley de Enjuiciamiento civil espaola (LEC 2000), tras sealar la regla que son
parte en el proceso de ejecucin la persona o personas que piden y obtienen el despacho de
ejecucin y la persona o personas frente a las que sta se despacha (538.1), en su art. 538.2
establece que a instancia de quien aparezca como acreedor en el ttulo ejecutivo, slo se podr
despacharse ejecucin frente a Quien aparezca como deudor en el mismo ttulo (inc. 1) o
frente a quien, sin figurar como deudor en el ttulo ejecutivo, resulte ser propietario de los
bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud de procede, siempre que tal
afeccin se derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecucin se
concretar, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos (inc. 3). En el
derecho italiano existe (desde el Cdigo de 1940) una ejecucin con un nombre especial
Ejecucin contra el tercero propietario (arts. 602-604), entendiendo por tal la que se sigue
sobre bienes hipotecados o prendados de propiedad de terceros o sobre los bienes cuya
transferencia haya sido revocada por fraude.
(18NA)
El D. Leg. 1069 modific el art. 690 CPC, dndole el siguiente tenor: Estn legitimados
para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor;
contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la
garanta del bien afectado, en calidad de litis consorte necesario (cursiva ma). Ntese que se
discurre de constituyente, sujeto que en el momento del inicio de la ejecucin puede bien
haber dispuesto del bien y, como tal, ya no tendra nada que ver con la ejecucin. En tal
sentido, debi, ms simplemente discurrirse de propietario del bien (o como en Italia
tercero propietario). Por otro lado el D. Leg. 1069 tambin ha modificado el art. 720 CPC,
agregando un ltimo prrafo que establece: En el (sic) mandato ejecutivo debe notificarse al
deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Es decir,
mientras que en el art. 690 (nuevo texto) se coloca al constituyente como parte, en las
disposiciones especficas de la ejecucin de garantas se dispone que el mandato se debe
notificar al garante. Se habr querido referir al mismo sujeto? Esta indeterminacin
terminolgica hace que el problema indicado en el texto subsista. Sobre el garante del
nuevo prrafo del art. 720 CPC, v. la nota 25NA.
propietario de los bienes hipotecados o prendados20. Ergo, el ejecutado slo debe ser
el propietario de los bienes, sea o no el deudor. Para otros el ejecutado debe ser slo el
deudor. Ello puede dar lugar a que, absurdamente, en el primer caso se considere
tercero frente a la ejecucin al deudor; y en el segundo, que se considere tercero frente
a la ejecucin al tercero propietario!
Para encontrar una solucin racional al problema, hay que tener en cuenta
que la ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin dinerario y como tal lo que
el acreedor pretende es la satisfaccin coactiva de su inters a travs de la actividad
del rgano jurisdiccional. Y ello se logra, como en toda ejecucin dineraria,
operando sobre bienes los que, en el caso, estn previamente identificados a travs de
la constitucin de hipoteca o prenda21.
19
As, la primera sentencia de Casacin citada en el n. 2 de este trabajo (N 1693-98/La
Libertad).
20
La (probable) causa del error est en esa horrorosa disposicin contenida en el art. 1117 del
CC. que establece que El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o el
tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. Vamos, cmo se puede exigir
el pago a quien no es deudor! El tercer propietario no es deudor. Una cosa es que su bien
responda por determinada deuda (ajena), y otra que l deba cumplir con la prestacin. El
cumplimiento de la prestacin le corresponde al deudor, slo en caso de incumplimiento por
parte del ste, se har (podr hacerse) efectiva la garanta especfica (en el caso, la hipoteca).
Naturalmente para entender esta figura hay que tener presente que el proceso de ejecucin
dineraria constituye el ltimo desarrollo de la responsabilidad-garanta patrimonial que
grava sobre el deudor... ella tiene funcin instrumental, por cuanto sirve para satisfacer ese
derecho (de crdito) cuando el deudor no cumpla (as MONTELEONE, Diritto processuale
civile, 2 ed., Cedam, Padova, 2000, p. 881. Cuando un tercero ha constituido prenda o
hipoteca o ha adquirido los bienes prendados o hipotecados, tal como seala PUNZI, estos
bienes concurren ab initio en constituir bienes-instrumento, el Womit, el objeto de la
responsabilidad del deudor y estn asegurados a ella con un vnculo que es insensible a los
eventuales actos de disposicin y, por lo tanto, tambin a la transferencia del derecho de
propiedad, cuya titularidad resulta para estos fines irrelevante: Responsabilit patrimoniale e
oggetto dellespropriazione, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1989, p. 744-745.
21
Ntese que el art. 692 del CPC, notoriamente fuera de contexto, seala que Cuando se haya
constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante, no podr cautelarse ste con
otros (lase no podrn embargarse otros) bienes del deudor.... La norma tendra algn
sentido si es que no existiera el proceso de ejecucin de garantas, pues significara, como lo
estableca el CPC de 1912, que habiendo prenda o hipoteca el embargo debera recaer sobre
estos bienes y no otros (art. 612), pues lo contrario implicara un abuso del acreedor que
teniendo ya una garanta especfica, termine embargando otros bienes del deudor
(manteniendo en una suerte de reserva los bienes hipotecados o prendados). Ello se aprecia
claramente en el derecho italiano, cuando en el art. 2911 del Cdigo civil de ese pas se
establece que El acreedor que tiene prenda sobre bienes del deudor no puede embargar otros
bienes del deudor mismo, si no sujeta a ejecucin tambin los bienes gravados por la prenda.
No puede, de igual forma, cuando tiene hipoteca, embargar otros inmuebles, si no sujeta a
embargo tambin los inmuebles gravados por la hipoteca. La misma disposicin se aplica si el
acreedor tiene privilegio especial sobre determinados bienes.
10
Pero el que los bienes sobre los que va a operar (rematando) el rgano
jurisdiccional sean de propiedad de tercero (o sea, no del deudor) no significa en
absoluto que el ejecutado no deba ser el deudor: en realidad, en estos casos, la
posicin de ejecutado le corresponde tanto al deudor como al tercero22, y en tal
virtud la posicin del deudor y del tercero estn equiparadas: ambos son las partes
legtimas (pasivas) y necesarias de la ejecucin, pero teniendo presente que el tercero
no es deudor, pues no es sujeto de la relacin obligatoria, sin embargo, s debe ser la
parte (ejecutada) en la ejecucin de garantas, porque sobre su (o sus) bienes se va a
desplegar la actividad ejecutiva del juez23.
Cul es la importancia de esto? Consideramos que ella se evidencia en los
siguientes aspectos:
1. La intimacin de cumplimiento contenida en el mandato de ejecucin
del art. 721 CPC debe dirigirse contra el deudor y no contra el tercero24. El tercero
nada debe, luego mal se le podra intimar para que pague la deuda dentro de tres
das; es el deudor el obligado, luego l es el que debe ser intimado para cumplir.
No sera absurdo pretender (como de hecho se hace) intimar el cumplimiento a
aqul cuyos bienes (hipotecados o prendados a favor del acreedor, ahora ejecutante)
responden por una deuda ajena?
2. El tercero siendo parte necesaria, si bien no debe ser el destinatario de la
intimacin (primera parte del mandato), s debe ser comunicado (o sea, notificado)
22
Tal como lo seala MONTELEONE en estos casos la expropiacin est conducida contra el
deudor pero tiene como objeto un bien de propiedad de un tercero: ob.cit, p. 1034.
23
Deca LIEBMAN en su clsico estudio Il titolo esecutivo riguardo ai terzi, en Rivista di diritto
processuale civile, 1934, I, p. 150, que los terceros de esta categora tienen en el proceso la
singular posicin de ser terceros respecto al ttulo ejecutivo, pero el de devenir partes en el
proceso de ejecucin. Por su parte MANDRIOLI, Il terzo nel procedimento esecutivo, en Rivista
di diritto processuale, 1954, p. 186, evidenciaba que aquellos que pueden ser legtimamente,
o sea en lnea de derecho, ser envueltos en el proceso ejecutivo, son partes y no terceros. En
los supuestos que estamos viendo en el texto, MANDRIOLI encontraba una justificada fractura
de la ecuacin parte en el ttulo = parte en el proceso ejecutivo: la singularidad de la posicin de
estos sujetos consiste justamente en que no ellos, sino sus bienes se encuentran vinculados por
una deuda ajena, o sea por otra responsabilidad ejecutiva; y por ello, mientras antes del
efectivo ataque de los bienes del tercero, ste es indudablemente ajeno, adems que de la
deuda indicada en el ttulo, tambin al proceso ejecutivo (que bien podra desenvolverse entre
acreedor y deudor, si es que no se atacaran los bienes del tercero), en el momento en el cual se
sujeta el patrimonio del tercero a la satisfaccin de la deuda ajena, el tercero que no era parte,
deviene tal, o sea es del todo equiparado a la parte. La verdad es que la anomala de la
posicin de estos sujetos consiste justamente en el hecho que ellos son terceros respecto al
ttulo, pero devienen parte en el proceso (ob.cit., p. 188). Cfr., tambin, TARZIA, Il
contradittorio nel processo esecutivo, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, III, Giuffr,
Milano, 1979, p. 2356 y ss.
24
Ntese que el art. 721 utiliza la expresin ejecutado y no deudor, partiendo de la premisa
(que es la que establece el art. 690) que el ejecutado es el obligado conforme al ttulo.
11
con el mandato de ejecucin. Y por qu: pues porque la segunda parte del mandato
de ejecucin s le atae. En efecto, la intimacin de cumplimiento se hace bajo
apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta, bien que
justamente pertenece al tercero. Ergo, l debe ser notificado con el mandato de
ejecucin (que en la parte intimatoria est dirigida al deudor) porque en el supuesto
en el cual el deudor no cumpla se har efectivo el apercibimiento y se ordenar el
remate de los bienes dados en garanta (art. 723)25(25NA). As entendido encuentra
algn sentido la segunda parte del art. 690 que dispone que cuando la ejecucin
pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a ste con el mandato ejecutivo o
de ejecucin. Pero no debe ser notificado como tercero, sino como parte, en
cuanto directo destinatario de los efectos de los actos ejecutivos que se desplegarn (si
es que se despliegan) sobre sus bienes.
3. Atribuirle al tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados
la calidad de parte necesaria del proceso de ejecucin de garantas significa, aunque
parezca obvio, que no sea tercero frente al proceso, sino parte ejecutada, y como tal es
del todo errneo darle el tratamiento de tercero, como lo hace el art. 690 in fine
CPC, cuando dispone que ese tercero que puede ser afectado puede intervenir
25
Como bien seala MONTELEONE, conforme al derecho italiano, el ttulo ejecutivo y el
precepto [equivalente pero no igual a nuestro mandato] deben notificarse tambin al tercero,
y el segundo debe contener expresa mencin del bien a expropiar. Ello no quiere decir que el
ttulo y el precepto deban ser formados, expedidos y dirigidos contra el tercero, el cual no
debe nada al acreedor ejecutante, sino slo al deudor. La notificacin al tercero propietario
responde a la exigencia de informarlo de la ejecucin iniciada: ob. cit., p. 1036.
(25NA)
Tal como indicado en la nota 18NA, el D. Leg. 1069 ha introducido un ltimo prrafo al art.
720 CPC, que establece que el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al
poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. In primis, surge la pregunta de
si el garante del art. 720 es el constituyente del (nuevo) art. 690 CPC (considerado
litisconsorte del deudor, o sea co-ejecutado). Si consideramos que s, habra que cuestionar,
por un lado, el uso de dos expresiones distintas para aludir al mismo personaje, y, por el
otro, el uso poco tcnico de la expresin garante, pues un garante es un deudor (subsidiario,
pero deudor al fin: se piense en el fiador), lo que no ocurre con el propietario del bien, que
pese a no ser deudor, un bien suyo responde por una deuda que le es ajena. Pero, adems, es
cuestionable que se haya colocado en el mismo plano al garante (es decir, si estamos en lo
correcto, al propietario del bien) y al poseedor del bien, pues con ello se desdibuja su
situacin procesal de parte ejecutada, en cuanto el poseedor del bien es efectivamente solo
un tercero al que debe notificrsele el mandato a los efectos de que pueda operar el inc. 3 del
art. 739 CPC, es decir, para que sea posible disponer que proceda a entregar el bien al que
resulte adjudicatario en el remate del bien. En tal sentido, si no se notifica el mandato al
garante (es decir, reiteramos, el propietario del bien) se vicia todo el proceso (por ausencia
de un litisconsorte necesario); en cambio, si no se notifica al poseedor del bien (que no es
parte necesaria), no se afecta la validez del proceso, sino solo la eficacia del auto de
adjudicacin frente a ese tercero, con la consecuencia de que el adjudicatario del bien no
podr obtener el lanzamiento del poseedor en ese mismo proceso, sino que para ello deber
iniciar un nuevo proceso (un desalojo).
12
26
El art. 101 constituye una clara muestra de cmo nuestro Cdigo est construido desde el
punto de vista del juez. En efecto, en l se dispone que cualquier tercero que quiera intervenir
en un proceso inter alios, debe as solicitarlo (al juez), el cual solitariamente, casi como si el
proceso fuera su feudo (de hecho lo es) decide si declara procedente o no la intervencin. Si
se le deja intervenir las partes nada pueden hacer, pues slo la resolucin que deniega la
intervencin es apelable (obviamente por el tercero, que no es nadie en ese proceso porque
no se le ha dejado intervenir). Querer aplicar esta norma (por dems autoritaria) al tercero
propietario de los bienes hipotecados o prendados, que en el proceso de ejecucin de
garantas debe ser, por las razones dichas en el texto, la ejecutada, es dejar totalmente en las
manos del juez el permitir su intervencin.
27
13
28
La LEC 2000, le ha dedicado a nuestro caso una norma: el art. 542 (Ejecucin frente al
deudor solidario). Es as que, el inc. 2 del art. indicado seala que Si los ttulos ejecutivos
fueran extrajudiciales, slo podr despacharse ejecucin frente al deudor solidario que figure
en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada
ejecucin conforme a lo dispuesto en la ley. Asimismo en su inc. 3 se seala que Cuando en
el ttulo ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podr pedirse que se despache
ejecucin, por el importe total de la deuda, ms intereses y costas, frente a uno o algunos de
esos deudores o frente a todos ellos.
29
30
Casacin N 1693-98/La Libertad (ya citada en la nota 4), que termin declarando fundada
la contradiccin por cuanto la co-ejecutada era fiadora solidaria por un monto menor al
demandado. La solucin es incorrecta, si ella haba afianzado hasta el monto de x, y se
demanda z, en realidad, en virtud de su contradiccin, debera slo exigrsele el pago del
monto afianzado. Este tema debe ser profundizado, pero no es esta la sede para hacerlo.
Sobre lo mismo, pero en sentido totalmente contrario, vase, la Casacin N 1452-98, del 21
de diciembre de 1998, en la que se sostiene que si bien el mandato de ejecucin hace
referencia a una suma mayor a la que contiene la fianza respaldada con garanta hipotecaria, es
evidente que ello no impide la realizacin del ttulo mencionado, cuya ejecucin ha de
efectuarse hasta por el monto en que ha sido constituida la garanta real (los cursivos son
mos). Tambin esta afirmacin merecera ser profundizada: si estbamos ante la garanta
14
con lo cual se admite (por implcito) que s se puede demandar al fiador o fiadores31.
Ahora bien, la solucin debera ser simple si es que slo tuviramos en
cuenta que tratndose de relaciones obligatorias plurisubjetivas solidarias, el acreedor
puede pretender el cumplimiento de la prestacin de cualquiera de los co-deudores
(y lo propio vale cuando hay un deudor principal y uno o ms fiadores solidarios), y
como consecuencia, no debera surgir ninguna duda sobre quin es el legitimado
pasivo en la ejecucin: cualquiera, a eleccin del acreedor-ejecutante.
De hecho debera ser obvio en tales supuestos, es perfectamente legtimo
(pues ello es consecuencia de la solidaridad) que el acreedor-ejecutante, pueda
escoger a quin demandar: as, podra demandar a todos los codeudores
solidarios, podra dejar fuera a alguno o a algunos de los codeudores; podra
demandar slo al fiador solidario y dejar fuera al deudor principal, y, en el caso de
pluralidad de fiadores, podra demandar al fiador que le plazca32.
Pero, en todo esto lo realmente importante, es que toda ejecucin de
garantas debe estar enderezada contra por lo menos un deudor, cual destinatario de
la intimacin de pago, y, como ya se ha dicho, cuando el titular (o titulares) de los
bienes a rematar no sea el deudor debe, necesariamente, serle notificado el mandato
de ejecucin.
Ahora bien, desde el ngulo de los deudores que han quedado fuera
(codeudores o el garante-solidario) hay que considerar que la puerta de la
intervencin en la ejecucin debe estarles abierta, en atencin a que ellos siendo
sujetos de la relacin obligatoria (principal o de garanta), y dado que bien pudieron
ser partes (originarias) en la ejecucin, tienen todo el inters necesario para
intervenir. Ergo, y salvando las distancias, pues el art. 98 del CPC est pensado para
el proceso declarativo, podemos considerar que esos hasta ese momento terceros
frente a la ejecucin pueden intervenir como litisconsorciales, con las mismas
(real) de la garanta (personal) era obvio que no se poda pretender que el bien respondiera
por ms de lo que se haba obligado el fiador. La solucin sera correcta si es que la hipoteca
se hubiera constituido en garanta de la obligacin principal.
31
32
Sobre los aspectos procesales de la solidaridad, vase CARRERAS DEL RINCN, La solidaridad
de las obligaciones desde una ptica procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 1990; GONZLEZ
GRANDA, El litisconsorcio necesario en el proceso civil, Colmares, Granada, 1996, p. 93 y ss, p.
207-208; asimismo, ltimamente, FRASCA, Note sui presupposti nel litisconsorzio necessario, I,
en Rivista di diritto processuale, 1999, pp. 415 y ss.
15
prerrogativas procesales (que lamentablemente son muy pocas) de las que goza la
parte ejecutada originaria.
5. Terceras y ejecucin de garantas. Reflexiones conclusivas.
El atribuirle al tercero propietario la calidad (conjunta con el deudor) de
ejecutado (parte necesaria) tiene an ms trascendencia: el tercero propietario debe,
obviamente, ser tratado como ejecutado.
Luego, ste podr plantear todo lo que puede plantear un ejecutado-deudor exttulo; y no podr hacer todo lo que no puede hacer el deudor-ejecutado (por
ejemplo, participar como postor en el remate, lo que sera por lo dems absurdo pues
nadie puede adquirir un derecho que ya tiene)33.
Siendo el tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados parte y no
tercero en la ejecucin podr plantear la (mal) denominada contradiccin (art. 722)34,
as como podr interponer todos los (pocos) recursos que se le permiten al deudorejecutado, etc.
Lo que no puede, obviamente (por ser parte) es ser tratado como tercero.
Ergo, no es lgicamente posible que se le d entrada al proceso previa solicitud de
intervencin (art. 101), y mucho menos que sea posible que plantee esa especial
oposicin de tercero a la ejecucin inter alios que es la denominada tercera de
propiedad.
Esto parece una verdad de Perogrullo, porque esta tercera presupone algo
que en la ejecucin de garantas no hay: el embargo35. El tercero propietario es la
33
Seala COSTANTINO que El tercero adquirente de un bien inmueble hipotecado o de un
bien gravado por prenda, el tercero otorgante de prenda o de hipoteca mobiliaria o
inmobiliaria, el tercero, cuya adquisicin ha sido revocada por fraude, y los dems terceros
reconducibles a la previsin del art. 602 c.p.c., son titulares de un derecho eficaz en
relacin al acreedor ejecutante y, en consideracin de ello, gozan de la misma tutela otorgada
al sujeto pasivo de la ejecucin: Il terzo propietario nei processi di espropriazione forzata. I. Le
figure di terzo propietario, en Rivista di diritto civile, 1986, II, p. 395
34
35
La aversin de nuestro legislador procesal en utilizar la palabra embargo donde deba ser
utilizada (en particular en la regulacin del proceso de ejecucin, en donde a lo largo y ancho
de sus normas no se usa ni una sola vez: ver mi El drama del acreedor: la ubicacin de los bienes
16
parte del proceso de ejecucin del bien prendado o hipotecado que garantiza un
deuda ajena y como tal todo puede hacer menos interponer algo que est reservado a
los verdaderos terceros, vale decir, a aquellos que no son ni parte de la relacin
obligatoria que representa el ttulo ejecutivo, ni por alguna causa sus bienes
respondan por esa deuda.
He aqu la importancia de tener la certeza de quienes deben ser las partes en el
proceso de ejecucin de garantas, certeza que no nos da la ley (ni la jurisprudencia
que sobre ella se ha formado), y que, en muchos casos, puede dar lugar al absurdo de
considerar tercero a quien debe ser parte (el tercero propietario) o a considerar, lo
que es ms absurdo an, tercero al propio deudor.
para el embargo, en Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Vol. 57 (N2), Lima, 2000, p. 79 y
ss., especialmente p. 79-80), ha contribuido a desdibujar tambin a la tercera de propiedad.
En efecto, el art. 533 CPC se limita a sealar como supuesto de hecho de la tercera la
propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin. En tal sentido,
casi se aora la sencilla claridad del Cdigo de procedimientos civiles que en su art. 742
sealaba que trabado un embargo, aunque sea preventivo, puede salir tercera persona,
formulando oposicin. Pero, que el supuesto de hecho de una tercera sea el embargo de un
bien de tercero resulta por dems innegable. Por ello, nunca pens ver un caso de tercera de
propiedad motivada por una ejecucin de garantas (en donde no hay embargo), pero como
confirmacin de que la realidad es mucho ms rica que cualquier especulacin terica la
Corte Suprema se ocup de una tercera planteada por terceros propietarios de un bien
hipotecado cuyo objeto era: a) el corte de un proceso de ejecucin de garanta; b) la
cancelacin del asiento registral de la hipoteca por caducidad (cfr. la Casacin N 10642000/Puno, del 18 de julio del 2000). La tercera era obviamente improcedente, por el
simple motivo que quienes la plantearon no eran verdaderos terceros, sino partes, en cuanto
propietarios del bien hipotecado, y como tales debieron hacer valer sus razones (o sus
sinrazones) dentro del proceso de ejecucin mismo. La sentencia indicada ha sido
comentada, no en atencin al tema del presente trabajo, por la suscrita en Dilogo con la
jurisprudencia, N 35, agosto 2001, p. 39 y ss., en cuanto a la (errada) interpretacin que en
ella se hace del artculo 534 del CPC sobre el momento final para la interposicin de una
tercera de propiedad.
El embargo de bienes
CAPTULO 18
El embargo de bienes
1. CONCEPTO
Presentada la demanda ejecutiva para obtener la realizacin forzosa de
una obligacin de pago de dinero (sea lquida la que est documentada
en el ttulo, o se tenga que proceder previamente a la liquidacin, segn
se acaba de estudiar), el juez de la ejecucin ha de resolver sobre ella.
Pues bien, si el rgano judicial estima que concurren los presupuestos
y se cumplen los requisitos procesales exigidos, que el ttulo no adolece
de irregularidades y los actos que se solicitan son conformes con la naturaleza y contenido del ttulo, el juez despacha la ejecucin, dictando
el oportuno auto (artculo 551).
En este auto se acordarn, dice la LEC, las actuaciones ejecutivas
que procedan, incluido, si fuera posible, el embargo de bienes concretos
(artculo 553.1.4).
El embargo es la actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecucin
forzosa, mediante la que, una vez que se han individualizado bienes de
contenido patrimonial en el del patrimonio del deudor, suficientes para
cubrir la responsabilidad determinada por el despacho de ejecucin, son
perseguidos en la ejecucin forzosa declarndolos sujetos a la ejecucin,
para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien directamente,
porque ser habido precisamente dinero, o bien a travs de la realizacin de
217
El embargo de bienes
Pero tampoco cabe trabar, lisa y llanamente, todo elemento patrimonial que se encuentre en poder del deudor, ni siquiera aduciendo que
los terceros se encuentran en todo caso protegidos, a travs del cauce
de la tercera de dominio, para obtener la desafectacin de un bien de
su propiedad indebidamente embargado. La lgica y el buen sentido
llevan a entender que la medida para la salvaguarda de los intereses
del acreedor ejecutante y de los terceros, cuyos bienes se hallen en poder del deudor, habra de ser la acreditacin de titularidad ajena: no
220
El embargo de bienes
El embargo de bienes
El embargo de bienes
El embargo de bienes
El embargo de bienes
Cuando el ejercicio de derecho de opcin, o la prctica de la liquidacin, se hubieren efectuado extemporneamente, es decir fuera del
plazo concedido, o del transcurso de uno prudencial, en el supuesto
de que aqul no existiera, esta opcin no afectara a la ejecucin para el
abono de las responsabilidades contradas, pues la desidia del cnyuge
no deudor, o su mala fe, no pueden producir el efecto de impedir que
el acreedor se vea totalmente frustrado en sus legtimas aspiraciones de
hacer efectivo su crdito; nos encontraramos entonces en el supuesto
previsto en el pfo. 2, artculo 1373; si se realizase la ejecucin sobre
bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a
cuenta de su participacin, el valor de aqullos al tiempo en que los
abone con otros caudales propios, o al tiempo de la liquidacin , con
lo cual no se impide la continuacin de la ejecucin sobre el bien ganancial embargado.
3.
Junto al anterior mecanismo, prev especficamente la LEC la investigacin por el rgano judicial de los elementos patrimoniales del deudor
para poder practicar la traba de ellos (artculo 590), medida que se haba
introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 34/1984, de 6 de agosto,
de reforma de la LEC de 1881.
230
El embargo de bienes
Conocido e integrado el patrimonio del deudor, es necesario proceder a atemperar la responsabilidad general del artculo 1.911 del Cdigo
Civil (el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes y futuros), particularmente por existir una
gran cantidad de bienes (cosas o derechos) que no son susceptibles de
embargo: unos por su falta de idoneidad para ser realizados, otros por
231
El embargo de bienes
El embargo de bienes
a las cuantas de una y otras y sin atencin, por tanto, a lo que deba
considerarse mnimo exigible para la digna subsistencia de la persona, supone, sin duda, constreir sin ponderacin el derecho ex
artculo 24.1 y limitar en trminos desproporcionados y contrarios,
en suma, a su contenido constitucional el derecho a la ejecucin de
la resolucin firme de condena.
Conclusin de inconstitucionalidad tan clara no puede quedar empaada por lo argido, en favor de la Ley, en las alegaciones de la Abogaca del Estado. Descartada, por razones obvias, la errnea invocacin
que tal representacin hace del inconstitucional artculo 22.1 de la Ley
General de la Seguridad Social (STC 113/1989), los alegatos de la Abogaca del Estado se centran en consideraciones relativas a la situacin
de necesidad de los beneficiarios, al origen del dao que an padecen
y al carcter reparador, en su conjunto, de la Ley 35/1980, observaciones, todas ellas, que apuntan a la conveniencia y a la exigencia,
incluso, de una proteccin singularizada de estos pensionistas. El
Tribunal, desde luego, comparte estas apreciaciones que podran ser
tenidas en cuenta por el legislador si decidiese modular el alcance de
la inembargabilidad de las referidas pensiones y por los intrpretes y
aplicadores de dichos preceptos, pero no puede admitir, por todo lo
dicho, que las mismas fundamenten una restriccin del derecho de
los posibles acreedores a la ejecucin de las Sentencias firmes como
la que ha llevado a cabo el precepto cuestionado.
El embargo de bienes
Tampoco son embargables los derechos de carcter poltico, honorfico, social o administrativo (como los derechos estatutarios de
los trabajadores o funcionarios, salvo naturalmente las retribuciones
econmicas, en la cuanta que luego se dir; un ttulo acadmico, un
acta de diputado o una condecoracin).
b) Los bienes de uso o dominio pblico, por no ser susceptibles de
realizacin forzosa, al haber sido declarados inalienables (artculo 605.1).
A este respecto, el artculo 132.1 de la Constitucin dispone que la ley
regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los
comunales, inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as como su desafectacin.
Son inembargables por esta causa:
- Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros,
torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos (artculo 339.1 del CC).
- Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso
comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de
la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y dems obras de
defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su concesin
(artculo 339.2 del CC).
- Los bienes de uso pblico de las comunidades autnomas, provincias y municipios, como las carreteras y caminos de alguna de estas
Administraciones, las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los pa237
seos y las obras pblicas de servicio general, costeadas por las mismas
administraciones pblicas (artculo 344.I del CC y artculos 79.3 y 80.1
de la Ley de Bases de Rgimen Local, de 2 de abril de 1985).
Los bienes de dominio pblico, cuando dejen de estar destinados al uso
general o a las necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar
parte de los bienes propiedad del Estado (artculo 341 del CC).
Deben tenerse en cuenta, en relacin con ciertos bienes, la Ley de
Aguas, de 2 de agosto de 1985 (artculo 1); la Ley de Puertos, de 19
de enero de 1928 (artculos 1 y 2) y su Reglamento; la Ley de Costas,
de 26 de abril de 1969 (artculo 1); la Ley de 4 de enero de 1977 sobre
mar territorial; la Ley de 12 de febrero de 1978 sobre zona econmica,
entre otras.
El embargo de bienes
El embargo de bienes
todas las percepciones que obtenga el ejecutado para deducir una sola
vez la parte inembargable o su cnyuge cuando el rgimen no sea el de
gananciales (artculo 607.3):
- Para la primera cuanta adicional hasta la que suponga el importe
del doble del salario mnimo interprofesional, el 30 %.
- Para la cuanta adicional hasta el importe equivalente a un tercer
salario mnimo interprofesional, el 50 %.
- Para la cuanta adicional hasta el importe de equivalente a un
cuarto salario mnimo interprofesional, el 60%.
- Para la cuanta adicional hasta el importe equivalente a un quinto
salario mnimo interprofesional, el 75 %.
- Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuanta, el 90%.
De todos modos, en atencin a las cargas familiares del ejecutado,
el tribunal podr aplicar una rebaja entre el 10 y el 15 % a las cantidades
que resulten de los porcentajes hasta el quinto salario interprofesional
(artculo 607.4 LEC).
Si los salarios, jornales, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieren gravados con descuentos permanentes o transitorios de
carcter pblico, la cantidad lquida que, deducidos stos, perciba
el deudor ser la que sirva de tipo para regular el embargo (artculo
607.5 LEC).
La inembargabilidad total o parcial de los salarios, sueldos,
pensiones o retribuciones aludidas no regir cuando el embargo
o la retencin tenga por objeto el pago de alimentos debidos por
disposicin directa de la ley, incluidos los pronunciamientos de las
resoluciones judiciales dictadas en procesos de nulidad, separacin
o divorcio sobre alimentos debidos al cnyuge o a los hijos; en estos
supuestos el tribunal fijar la cantidad que pueda ser embargada
(artculo 608 LEC).
Ver tambin sobre ello, artculos 699 a 711 del Cdigo de Justicia
Militar, y la STC de 21 de junio de 1983.
Las cuotas sindicales (artculo 5.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto,
de libertad sindical).
242
El embargo de bienes
6.
PRELACIN DE BIENES
El embargo de bienes
El dinero extranjero (divisas o billetes) que legtimamente se encuentren en poder del ejecutado, cuando la ejecucin no se ha despachado
en esa moneda, podran considerarse ms bien como crditos realizables en el acto, pues se requerira una actividad de realizacin en
moneda de curso legal, por mnima que sta fuera.
El embargo de bienes
6. Bienes muebles o semovientes, acciones, ttulos o valores no admitidos a cotizacin oficial y participaciones sociales (artculo 592.2.6).
A los efectos que aqu interesan, hay que considerar vlido el concepto
de bienes muebles que proporciona el CC: se reputan bienes muebles
los susceptibles de apropiacin no comprendidos entre los inmuebles (artculo 355); es decir, un concepto donde pueden englobarse
absolutamente todos los bienes embargables que encuentren difcil
acomodo en la enumeracin del artculo 592.2 de la LEC, y que no se
hallen especficamente considerados en l.
Sigue diciendo el CC que, en general, tambin se reputan muebles todos los que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de
la cosa inmueble a que estuvieren unidos (artculo 335), y que tambin
tienen la consideracin de cosas muebles las rentas o pensiones, sean
vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que
no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados,
los contratos sobre servicios pblicos y las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios (artculo 336), as como otros
bienes incluidos dentro de la consideracin de muebles por normas
reglamentarias y por la jurisprudencia.
Los bienes semovientes no son considerados como categora independiente de las cosas en el CC (el artculo 333 dispone que todas
247
El embargo de bienes
250
Ponencia en el encuentro de estudio sobre La riforma del processo esecutivo organizado por
el Consejo Superior de la Magistratura, realizado en Roma los das 6-8 junio 2007. El escrito est
destinado a los Studi in onore di V. Colesanti.
2
3
El segundo prrafo del art. 2910 CC, agrega que en algunos casos puede ser responsable por la
deuda tambin un bien perteneciente a un tercero: cuando se trate de un bien sometido a prenda o
hipoteca o bien cuando a referencia a tal bien haya sido revocado, conforme al art. 2901 CC, el acto de
disposicin que a favor del tercero haba realizado el propio deudor. Recordemos, con todo, que el
tercer propietario del que se habla asume el papel de ejecutado en base a los arts. 602 y ss. CPC, por lo
agrediendo los bienes que legtimamente responden por ese determinado crdito y
dichos bienes son justamente los bienes que pertenecen al deudor. Sin embargo, las
normas sobre el embargo no establecen que a los fines de la individualizacin de los
bienes se deba determinar su pertenencia al deudor ejecutado4.
En este caso se puede producir un desequilibrio entre el plano sustancial y el
plano procesal, es decir puede ocurrir que se realice una actividad del todo legtima
desde el punto de vista de las normas procesales y, sin embargo, ilcita desde el punto de
vista del derecho sustancial. Ello ocurre cuando los bienes individualizados con pleno
respeto de todas las reglas sobre el embargo pertenecen, pese a ello, a un tercero.
Las reglas del embargo, varan segn el tipo de bien, porque en ellas
evidentemente se deben tener en cuenta las distintas reglas de circulacin que el derecho
civil dicta, justamente, respecto a los distintos tipos de bienes.
En el embargo mobiliario la eleccin de los bienes es hecha por el oficial
judicial5, el cual, en base al art. 513 CPC, no se preocupa por determinar la pertenencia
de los bienes al deudor (y, por lo dems, cmo podra?), sino que se preocupa de
individualizar bienes que estn en la disponibilidad del deudor. La actividad ejecutiva se
realiza, por tanto, legtimamente sin ninguna determinacin de derecho sustancial, sino
a lo ms con un indicio de pertenencia. Si, por aventura, la agresin ejecutiva, se repite
conducida en el pleno respeto de las normas procesales, termina por involucrar el bien
de un tercero, es este tercero que se debe activar. En va preventiva l puede plantear
oposicin de tercero conforme al art. 619 CPC. En va sucesiva l puede actuar en el
espacio que le conceden los arts. 2919 y 2920 CC, sobre los cuales regresaremos.
En los otros tipos de embargo la eleccin es realizada siempre por el acreedor
ejecutante, el cual luego se activar en base:
- al art. 555 CPC, si se trata de embargo de un bien inmueble,
cual l goza de los remedios que son puestos a disposicin del ejecutado, entre los cuales resalta la
oposicin a la ejecucin conforme al art. 615 CPC.
4
Cfr., por todos, G. TARZIA, Loggetto del processo di espropriazione, Milano 1961, pp. 236 y
ss., 246 y ss., 256 y ss., 269 y ss., 317 y ss., 358 y ss.
5
Por otro lado, el renovado art. 517 CPC ha eliminado el precedente principio segn el cual el
embargo ocurra con preferencia sobre las cosas indicadas por el deudor.
A propsito de este caso es bueno hacer dos precisiones. La primera: el acto de embargo debe
notificarse, adems del deudor, a la sociedad no con la finalidad de provocar la declaracin de sta en el
sentido del art. 547 CPC, sino ms bien con la finalidad de hacer surgir en cabeza de los
administradores de la sociedad el deber de anotacin en el libro de socios. La segunda: el embargo entre
acreedor y deudor se perfecciona no con dicha notificacin, por lo cual, la inscripcin en el Registro de
las Empresas tiene por finalidad de hacer el supuesto oponible a terceros, a los fines de la aplicacin del
art. 2740, 3 prrafo, CC.
8
Judiciales. En este caso no est claro si dicha opcin sea practicable solo a instancia del
acreedor o bien tambin de oficio. Parece ms razonable la interpretacin extensiva
tanto porque literalmente la otra no es necesaria como porque ella puede presentarse
ms oportuna en situaciones en la que no hay tiempo para preguntar al acreedor10.
En segundo lugar, ha sido agregado un prrafo al art. 521 CPC11, en el cual se
dispone que luego de la presentacin de la instancia de venta, el juez dispone la
sustitucin del custodio nombrando a ese mismo instituto autorizado, siempre que ste
no fuera ya antes custodio12. En este mbito queda abierta la cuestin de qu ocurra
cuando no sea administrada por estos institutos. A mi parecer la eleccin interpretativa
ms razonable es la de considerar que la sustitucin en la custodia en comentario ocurra
siempre en los trminos dictados por el art. 521, 5 prrafo, CPC, prescindiendo de las
modalidades que se seguirn para la venta13.
Por lo que atae a la custodia de los bienes inmuebles, han sido ampliamente
modificados los arts. 559 y 560 CPC. La disciplina precedente no era satisfactoria
porque, por un lado, se dejaba la custodia del bien al deudor, sujeto que no es
ciertamente el ms idneo para la correcta administracin del bien que est destinado a
perder y adems sujeto seguramente no interesado a colaborar a los fines de vender lo
mejor posible el bien mismo, y, por otro lado, no se disciplinaban las modalidades de
gestin del bien embargado. La nueva disciplina tiene tres objetivos:
10
La norma agrega que tal instituto dentro de los treinta das, previo envo de comunicacin
conteniendo la fecha y el horario aproximado del acceso, se encarga del transporte de los bienes
embargados en su sede o en otros locales de su propia disponibilidad. Las personas encargadas por el
instituto, cuando resulta necesario para aprehender los bienes, pueden abrir puertas, armarios y
recipientes y pedir la asistencia de la fuerza pblica. Para los bienes que resultan difcilmente
transportables con el empleo de los medios usualmente utilizados, el instituto puede ser autorizado a
encargar su custodia en el lugar en que se encuentran.
13
No me parece razonable considerar que, cuando la venta no sea gestionada por los Institutos
Ventas Judiciales, la custodia quede a cargo de quien, quiz el deudor, que la tena en la fase precedente.
Pero tampoco me parece razonable afirmar que la custodia pase, en base a un razonamiento analgico, a
cargo del sujeto que deber gestionar la fase de venta, sobre todo, si se piensa que entre ellos se
encuentre el secretario [cancelliere] o el oficial judicial. V. Sin embargo, en este ltimo sentido A.
RONCO, op. cit., sub art. 521, p. 810.
14
Desmintiendo as las praxis que sustituan al custodio sin dar ninguna razn.
Se precisa en el quinto prrafo del art. 559 CPC que el Instituto Ventas Judiciales podra
tambin rechazar de asumir la custodia, hiptesis en la cual el Juez ejecutor escoger a otro custodio. Tal
posibilidad no est explicitada para el profesional encargado de la venta, por lo que me parece que para
ste se deba considerar que o acepta la custodia o renuncia a la delegacin en su conjunto. Por lo dems,
para una propuesta interpretativa ms dctil v. P. DADAMO, La custodia dellimmobile pignorato tra
lesperienza delle best practices e limpianto delle leggi n. 80/2005 2 263/2005, en Rivista dellesecuzione
forzata, 2006, 749 y ss., espec. 761-762, que propone dejar la eleccin caso por caso al juez ejecutor.
Se repite que la norma encuentra aplicacin solo cuando al llegar a la fase de la venta sea
custodio el deudor. Como consecuencia, si en ese momento la custodia no est a cargo del deudor, la
norma no opera.
18
El ejemplo es de F.P. LUISO, B. SASSANI, La riforma del processo civile, Milano 2006, p.
149.
19
Sobre el argumento, v. R. ORIANI, Lopposizione agli atti esecutivi, Napoli 1987, p. 234 y ss.
21
gestin del bien y que est legitimado para ejercitar las acciones previstas por la ley y
necesarias para obtener la disponibilidad.
Si anteriormente haba duda sobre el lmite de la autonoma del custodio, es
decir, cul fuera la lnea de confn entre las actividades que el custodio poda realizar
autnomamente y aquellas que, en cambio, requeran de la intervencin del juez, hoy
parece que sea necesaria la autorizacin del juez, antes prevista explcitamente solo para
dar en arrendamiento el inmueble, para todo acto de administracin y gestin. Pero
parece razonable que, a la luz de la normativa actual, se deba distinguir entre actos que
el custodio puede realizar en base a una resolucin autoritativa general, cuales, por
ejemplo, todos los actos dirigidos a la conservacin y al mantenimiento de la
productividad del bien22 y actos que, en cambio, requieren de una autorizacin especial
y especfica23. Queda, luego, entendido que los actos realizados sin la necesaria
autorizacin sean, no nulos, sino ineficaces en relacin del acreedor procedente y de los
acreedores intervinientes, y, como consecuencia, en relacin al adquirente en venta
forzada24.
Por lo que respecta a las acciones ejercitables, tampoco anteriormente se dudaba
del hecho que al custodio le estuviera atribuida la legitimacin procesal, activa y pasiva,
en referencia a los actos sustanciales que l poda realizar. Hoy el ltimo prrafo del art.
560 CPC reitera este principio, especificando, entre otras, que el custodio puede
ejercitar las acciones necesarias para obtener la disponibilidad del bien. Como
consecuencia parece superada cualquier duda en orden a la legitimacin del custodio
para ejercitar en general, tanto las acciones que le corresponderan al deudor ejecutado,
como, por ejemplo, las de cesacin del arrendamiento o de resolucin por
incumplimiento, como las acciones que le corresponderan al acreedor embargante,
como por ejemplo aquella que se funda en la pretensin a la entrega del inmueble
arrendado con un contrato antecedente al embargo y, por tanto, no oponible al
procedimiento25.
22
Por lo que respecta al rgimen transitorio, puesto que la norma ha entrado en vigore el 1
marzo 2006, parece poderse decir lo que sigue. El primer, tercero y cuarto prrafo se aplican a las
resoluciones sucesivas a aquella fecha. Por lo dems, el auto que niega o revoca la autorizacin para
habitar constituye ttulo ejecutivo aunque pronunciada anteriormente a aquella fecha. Las otras
disposiciones se aplican a las custodias en curso. As el juez puede establecer las modalidades para hacer
ver el bien y que son ejercitables las acciones del ltimo prrafo de la norma aunque el custodio ha sido
nombrado antes del 1 marzo 2006.
26
V., por todos, V. COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano
1972, pp. 33 y ss., 40, 47, 75 y ss., 77.
27
Se agrega que cuando lo embargado es un crdito se puede decir que intervenga una suerte de
doble irrelevancia de los actos relativos al bien embargado. En efecto, aqu, adems de ser irrelevantes
eventuales actos de cesin del crdito, son irrelevantes tambin eventuales actos o hechos extintivos del
10
crdito mismo. En particular no es oponible al acreedor embargante el pago efectuado al deudor por
parte del debitor debitoris (cfr. lart. 1917 CC y el art. 546 CPC).
28
11
1265 CC29 y en el segundo caso la regla pura y simple del acto de fecha cierta anterior
(prior in tempore potior in iure), puesto que la ley no dicta una norma explcita y distinta
sobre la doble enajenacin de una universalidad de muebles. Y la misma equiparacin
del acreedor embargante a un causa-habiente del deudor ejecutado no puede no valer
tambin en el caso, no explicitado en el art. 2914 CC, pero que se puede obtener del
art. 2470, 3 prrafo, CC, en que sea embargada una cuota de una sociedad de
responsabilidad limitada, por lo que tal conflicto debe resolverse a favor de quien por
primero ha efectuado de buena fe la inscripcin en el Registro de las Empresas.
Una previsin particular est, en cambio, contenida en el n. 4) del art. 2914 CC
en referencia a los bienes muebles no inscritos en registros pblicos, no siendo invocada
en este caso la regla general de conflicto zanjada en el art. 1155 CC, por la que entre
dos adquirentes del mismo causante prevalece quien primero adquiere la posesin de
buena fe, sino ms bien la regla dira de derecho natural prior in tempore potior in iure,
afirmndose que el tercero adquirente que no ha obtenido la posesin del bien prevalece
sobre el acreedor ejecutante si puede ostentar un acto de fecha cierta anterior al
embargo.
Esta ltima disposicin es muy significativa y confirma la interpretacin comn
del art. 2912 CC, es decir que la desposesin del deudor no implica la adquisicin de la
posesin del bien por parte del acreedor. En efecto, el n. 4) del art. 2914 CC tiene un
sentido propio si se presupone que con el embargo el acreedor justamente no ha
adquirido la posesin del bien, porque solo en el caso en el que ninguno de los causahabientes del mismo causante adquiere la posesin puede ser puesta fuera de juego la
disposicin contenida en el art. 1155 CC y, por tanto, puede valer el principio de
preferencia de aquel que ha adquirido temporalmente primero.
Por lo dems, tal indicacin en referencia a la posesin es muy importante en el
estudio de la oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC, porque sobre ella se
funda la afirmacin de que en el mbito de tal remedio el tercero puede limitarse a
hacer valer un derecho al bien (crdito de restitucin) y no solo un derecho real30.
29
A tal propsito la jurisprudencia precisa que la notificacin al deudor cedido a los fines de la
oponibilidad de la cesin del crdito no debe ser necesariamente afectada a travs del oficial judicial,
siendo solo esencial que haya una actividad dirigida a producir el conocimiento, inclusive no sujetas a
particulares disciplinas o formalidades: cfr. Cas., 21 diciembre 2005, n. 28300.
30
Sobre la cuestin, que no puede ser aqu profundizada, v., si se quiere, M. BOVE,
Lesecuzione forzata ingiusta, Torino 1996, p. 240 ss.
12
13
Se trata de cuestiones que atinentes esencialmente a la delineacin de las hiptesis en las que
se puede plantear la oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC, remedio sobre el cual aqu no se
pretende proceder a ulteriores profundizaciones.
14
32
Para que la adjudicacin provisional decaiga no basta la convocacin a puja [gara], sino que
es necesario que la puja se realice efectivamente. En efecto, en el caso de desercin de la puja de los
oferentes en aumento, el modificado art. 584 CPC no remite ya simplemente al art. 573 CPC y, por
tanto, a la posibilidad de que el juez disponga la venta al mayor oferente, sino que dispone que la
adjudicacin provisional deviene definitiva. Adems hay que evidenciar como la posibilidad de
suspender la venta por ser el precio notablemente injusto, conforme al primer inciso del art. 586 CPC,
represente una eventualidad del todo excepcional, que, lejos de poderse fundar en el puro poder
discrecional del juez, se ancla en situaciones en las cuales el precio injusto ha sido fijado a causa de la
interferencia de factores desviadores, vinculados a la criminalidad organizada. V. Sobre el argumento A.
SALETTI, Tecniche ed effetti delle vendite forzate immobiliari, en Rivista di diritto processuale, 2003, p.
1038t ss., espec. 1046-1048 y L. BIFFI, Lesercizio del potere di sospensione della vendita forzata ex art.
586 c.p.c.: ratio della norma e limiti per il giudice dellesecuzione, en Rivista dellesecuzione forzata, 2004,
p. 187 y ss.
15
16
Ciertamente lo que estamos diciendo no vale cuando la oposicin planteada conforme al art.
615 CPC se funde en el cuestionamiento de la embargabilidad de los bienes, porque aqu se trata
propiamente de un vicio procesal. Sobre el caso v. infra.
17
35
Dice la Cas., 10 enero 2003, n. 193 que hay colusin cuando hay un acuerdo secreto con la
finalidad de fraude entre acreedor ejecutante y adquirente en venta forzada.
36
Cas., 26 abril 2004, n. 7922; Cas., 11 noviembre 2004, n. 21439; Cas., 27 febrero 2004, n.
3970 (en la cual se especifica que la fase de venta inicia despus del auto con la que se establece las
modalidades de la liquidacin y termina con la resolucin de transferencia del bien).
37
Cfr. Cas., 23 enero 2004, n. 1167 e Cas., 19 julio 2005, n. 15222. Se agregue que si se trata
de un resolucin del juez, el plazo corre desde la emisin de la resolucin si dictado en audiencia o bien
desde su comunicacin si dictado fuera de audiencia.
18
La eventualidad es improbable porque se debera pensar en un error grosero del juez ejecutor,
que haya evidentemente violado los claros dictados de los arts. 530 e 569 CPC.
39
19
crdito por el cual ha sido celebrado40. Pero el ejecutado, que quiz ha sufrido una venta
a precio vil, no puede esperar re-apoderarse del bien vendido, ni siquiera probando la
colusin a su dao entre adquirente en venta forzada y acreedor ejecutante, porque, se
repite, el art. 2929 CC se refiere a una actividad ejecutiva irregular y no tambin a una
actividad ejecutiva injusta. A l le queda a lo ms la posibilidad de ejercitar una doble
accin resarcitoria: en relacin al acreedor en base al art. 96, 2 prrafo, CPC y frente al
adquirente en base al art. 2043 CC.
Cuando, en cambio, el deudor ejecutado pueda hacer valer una nulidad absoluta
producida antes de la venta, entonces l tiene a disposicin esa particular accin de
nulidad de la que habla el art. 2929 CC, a condicin, sin embargo, de que l, adems de
la nulidad, pruebe tambin el concierto fraudulento entre adquirente y acreedor
ejecutante41. En este caso no tiene ninguna importancia que haya terminado el proceso
ejecutivo y que, por tanto, no sea ya imaginable el planteamiento de una oposicin a los
actos ejecutivos conforme al art. 617 CPC. En efecto, la proteccin que el art. 2929 CC
da al adquirente cae en caso de su mala fe prescindiendo del momento en la que se
pueda probar. Si ello es posible cuando el proceso ejecutivo est an pendiente, se
utilizar la oposicin disciplinada en el 617 CPC, pero si ello es posible cuando el
proceso ejecutivo ya ha concluido, entonces se tratar de una accin de nulidad con las
pecularidades derivadas del art. 2929 CC.
40
La nulidad del proceso ejecutivo no vale, en cambio, para obtener de los acreedores lo que
hayan obtenido. En efecto, lo que aqu cuenta es el desplazamiento patrimonial est justificado o no en
el plano sustancial, es decir, si los pagos se hayan producido frente a crditos realmente existentes o no,
no teniendo ninguna importancia la eventual irregularidad de la actividad ejecuctiva. Desde este punto
de vista cualquier nulidad del proceso ejecutivo, incluso la ms grave, deviene irrelevante tras su fin.
Son, por tanto, actuales las palabras de F. STEIN, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, Tubinga 1913,
p. 92, el que evidenciaba: terminada la ejecucin forzada la cuestin del enriquecimiento debe ser
valorada en funcin de las relaciones civilistas. Cuanto ms enrgicamente se subraya la independencia
de la ejecucin en cuanto actividad del Estado de la relacin civilista entre acreedor y deudor, tanto ms
firmemente se deben fijar los lmites de esta independencia. () la defectuosidad de la va no puede
hacer defectuoso el resultado correspondiente al derecho civil. La ilegitimidad del proceso no puede
quitar la causa a una adquisicin debida segn el derecho civil.
20
Estamos imaginando el caso ms simple, es decir, aquel en el cual quien sufre propiamente la
ejecucin sea el deudor. Pero tambin es posible que quien sufra la ejecucin sea, no el deudor, sino ms
bien un tercero propietario de un bien sobre el que grava un derecho real de garanta por ese
determinado crdito. En tal caso, el verdadero ejecutado es este tercero, que, en efecto asume la posicin
de ejecutado.
21
eliminado las disposiciones de los arts. 2913 y ss. CC. En otras palabras, es obvio que la
conservacin jurdica del bien embargado tiene un sentido justamente en la medida en
la cual de ella puede gozar el adjudicatario del bien en venta forzada44.
En tercer lugar, se evidencia como la barrera protectora de la que goza el
adquirente en venta forzada pueda incluso ser anterior a la del embargo. Ello se verifica
cuando en el proceso ejecutivo interviene un acreedor que haya inscrito hipoteca en un
momento anterior a la inscripcin del embargo (a esto se refiere el ltimo prrafo del
art. 2919 CC y de los acreedores intervinientes en la ejecucin)45. Tal acreedor tiene
derecho de hacer vender el bien libre de los derechos cuyos ttulos hayan sido inscritos
sucesivamente a la inscripcin de su hipoteca (art. 2812 CC), por lo que el adquirente
en venta forzada no le sern oponibles, no solo los derechos adquiridos por terceros tras
el embargo (rectius: cuyos ttulos hayan sido inscritos tras la inscripcin del embargo),
sino tambin los derechos inoponibles al acreedor hipotecario interviniente, cuyos
ttulos hayan justamente sido inscritos antes de la inscripcin del embargo pero despus
de la inscripcin de la hipoteca de ese acreedor46.
44
Este principio hace clara tambin la interpretacin del art. 2923 CC sobre la oponibilidad al
adjudicatario los arrendamientos antecedentes al embargo, El principio emptio non tollit locatum es
aplicado teniendo como referencia no el momento de la venta, sino ms bien el momento del embargo.
Por lo cual, aunque falta una explcita disposicin que establezca la irrelevancia de los arrendamientos
estipuladas tras el embargo y la relevancia de aquellas estipuladas antes, evidentemente esta norma est
implcita en el art. 2923 CC que se ocupa de los efectos sustanciales de la venta, los cuales, se repite,
inevitablemente se conectan con los efectos sustanciales del embargo. Respecto a los arrendamientos
para uso de habitacin, v. en particular, tambin para una sntesis de los problemas, A. TEDOLDI,
Lopponibilit delle locazioni ad uso abitativo allacquirente di immobile sottoposto a vendita forzata, ai sensi
dellart. 2923 c.c. e alla luce della legge n. 431 del 9 dicembre 1998, en Rivista dellesecuzione forzata,
2000, p. 479 y ss., al que le sigue la Postilla (a proposito dei rapporti tra art. 2923 c.c. e la legge n. 431 del
1998) de R. VACCARELLA. Sobre la posibilidad para el adjudicatario de liberarse del arrendamiento,
que, aunque estipulado anteriormente al embargo, establezca, sin embargo, una renta inferior en un
tercio al precio justo o al resultante de precedentes arrendamientos, cfr. Cas., 3 agosto 2005, n. 16243.
Sobre la oponibilidad dentro de los lmites de los nueve aos de los arrendamientos que los superen que
tienen fecha cierta anterior al embargo, pero no inscritas antes de ste, cfr. Cass., 3 agosto 2005, n.
16242; Cas., 9 enero 2003, n. 111, en Foro italiano, 2003, I, c. 1799.
45
Cfr. F. P. LUISO, Diritto processuale civile, III, Il processo esecutivo, Milano 2000, pp. 142-
143.
46
Sumariamente se recuerda, adems, que la posicin de los adquirentes de los que trata el art.
2812 CC no es siempre la misma. Aquellos que han adquirido un derecho de propiedad, superficie o
enfiteusis sobre el bien hipotecado asumirn la posicin de ejecutados (por lo que contra ellos se forma
el ttulo de adquisicin del adquirente en venta forzada), mientras que aquellos que han adquirido un
22
derecho de usufructo, uso, habitacin o servidumbre vern con la expropiacin forzada transformado su
derecho en un derecho de crdito, a satisfacerse en plan de reparto antes de los acreedores quirografarios
y antes de los acreedores dotados de hipoteca inscrita tras la inscripcin de su acto de adquisicin. Estos
ltimos son tambin llamados intervinientes necesarios, es decir, deben ser advertidos de la ejecucin
conforme al 498 CPC, en cuanto acreedores privilegiados inscritos: privilegiados, porque tienen
preferencia sobre los acreedores hipotecarios posteriores y sus acreedores quirografarios; inscritos,
porque su crdito deriva de la transformacin de un derecho que encuentra su origen de un acto
inscrito (as textualmente F.P. LUISO, op. cit., p. 144). Si luego estos quieren hacer valer la nulidad o
ineficacia de la hipoteca, que es la razn de la inscripcin de sus derechos, entonces deben utilizar la
oposicin conforme al art. 619 CPC. Se agregue, ms en general, que segn la jurisprudencia la omisin
del aviso del art. 498 CPC no parece implicar la nulidad del auto de venta, no obstante pronunciado,
tenindose en tal caso slo el nacimiento de un deber resarcitorio del acreedor ejecutante conforme al
art. 2043 CC, frente a los acreedores no advertidos (Cas., 11 junio 2003, n. 9394).
23
vendendi adquirido con el embargo, porque el acreedor no adquiere un tal derecho con
el embargo, es tambin verdad que el Estado vende en inters del acreedor ejecutante,
por lo cual es ste el sujeto responsable en el plano sustancial de la venta forzada, con la
consecuencia de que es imaginable una accin resarcitoria en su contra, aunque con la
pesada carga de la prueba de la mala fe, es decir, de la prueba de que el acreedor
ejecutante supiera que se estaba ejecutando un bien perteneciente al tercero47.
Al concluir el anlisis de las indicadas previsiones se debe slo agregar que,
obviamente, el tercero podr actuar en va resarcitoria contra el acreedor embargante
slo en el caso en el que no haya ya planteado y perdido, en pendencia del proceso
ejecutivo, la accin en separacin del art. 619 CPC, porque en tal caso ha sido
juzgado que la agresin ejecutiva de aquel bien era del todo justificada.
Pero, prescindiendo de lo que est explcitamente previsto en el art. 2920 CC,
no hay duda de que el tercero, ya no propietario del bien enajenado, pueda, en base a
los principios generales, ejercitar una accin de enriquecimiento sin causa frente al
deudor ejecutado, puesto que ste ha evidentemente visto extinguir una deuda suya por
medio de la liquidacin de un bien no suyo.
Tambin en este caso, sin embargo, hay que hacer cuentas con la eventualidad
que haya sido celebrado un proceso de oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC.
Si el tercero ha recorrido este camino y ha sido vencido, el deudor ejecutado puede
aventajarse de esa decisin de desestimacin, en la cual en la prctica ha sido
determinado que el bien agredido estaba comprendido en la responsabilidad
patrimonial, con la consecuencia de que la extincin de la deuda a causa de su
liquidacin est tambin justificada. A menos que el vencimiento del tercero en sede de
oposicin planteada ex art. 619 CPC haya sido causada por las limitaciones probatorias
del art. 621 CPC, que, si valen justamente en sede de oposicin ejecutiva, no pueden
valer en el mbito de la accin de enriquecimiento sin causa que el tercero ejercite en
contra del deudor ejecutado tras la conclusin del proceso ejecutivo48.
En el caso en el que, en cambio, haya sido embargado y vendido un bien
inmueble, se abre un escenario del todo distinto, porque en este caso el adquirente en
venta forzada devendr propietario del bien slo si propietario era el deudor, su causante
47
48
Cuando, luego, el tercero haya adquirido el bien ya embargado, de manera por tanto no
oponible en el procedimiento ejecutivo, la accin que parece ms probable frente al deudor-causante es
propiamente la de incumplimiento contractual.
24
sustancial, al momento del embargo. En este caso el tercero propietario del bien no
pierde su derecho a causa de la ejecucin forzada. l, as como habra podido actuar en
oposicin conforme al art. 619 CPC, podr, a ejecucin forzada terminada, siempre
actuar frente al adquirente en venta forzada haciendo valer siempre su derecho.
En este caso hay que especificar cul sea la suerte de la oposicin planteada
conforme al art. 619 CPC, cuando el procedimiento, a causa de la desestimacin de la
instancia de suspensin, haya llegado a la venta forzada.
Obviamente, luego de ocurrida la enajenacin, la accin de separacin conforme
al art. 619 CPC de por s no tiene ningn sentido, porque ya no se tiene un bien que
liberar de la agresin ejecutiva. El tercero actor en separacin podr hacer caer tal accin
y emprender otro proceso contra el adquirente en venta forzada, en el cual l har valer
el mismo derecho real que haba ya hecho valer en sede de oposicin, puesto que, como
ya hemos dicho, el adjudicatario no puede adquirir ms de lo que el deudor tuviera en
el momento del embargo.
Pero, no se puede impedir a dicho tercero de continuar la accin de separacin
tambin despus de la enajenacin, obviamente previa necesidad de modificar la
demanda, porque esta eleccin podra ser para l ventajosa. En primer lugar, puede
aventajarse de los resultados de la actividad procesal ya realizada y hacerla valer tambin
frente al adquirente en venta forzada que sufrir la cosa juzgada como sucesor en el
sentido de lo dispuesto en los arts. 111 CPC y 2919 CC. En segundo lugar, l puede de
tal manera continuar fundndose en el mismo derecho hecho valer desde el inicio. La
importancia de este ltimo aspecto emerge cuando el tercero haya hecho valer, no un
derecho real sobre el bien, sino un derecho personal al bien, derecho que evidentemente
no podra hacer valer frente al adquirente en venta forzada. Y, entonces, en tal caso,
persistiendo en el ejercicio de la originaria accin de separacin, aunque previa
modificacin de la demanda, el tercero puede permitirse el continuar utilizando el
mismo fundamento sustancial, se repite, aquel crdito en restitucin que de por s no
podra ostentar contra el adjudicatario.
Cuando el adquirente en venta forzada sufra la eviccin, el art. 2921 CC
establece que l pueda repetir el precio an no distribuido y, si la distribucin ya ha
ocurrido, pueda repetir contra cada acreedor lo cobrado y del deudor el eventual
residuo, quedando a salvo toda responsabilidad del acreedor ejecutante por los daos y
costas49. En estos casos estamos en presencia de acciones de enriquecimiento sin causa50
49
25
26
enriquecimiento sin causa frente a los acreedores satisfechos y adems puede ejercitar la
accin resarcitoria frente al acreedor ejecutante fundndose solo en la culpa51.
Esta eleccin es clara y de ella el intrprete debe simplemente tomar nota,
prescindiendo del que se est de acuerdo o no.
7. Ulteriores perfiles de estabilidad de la venta forzada
Para terminar hay que gastar algunas palabras sobre los ulteriores perfiles de
estabilidad de la venta forzada que emergen del art. 2922 CC.
Si bien estructuralmente en la venta forzada conviven un supuesto contractural y
uno resolutorio [provvedimentale] y aunque, sobre todo, sus efectos sustanciales sean en
buena sustancia reconducibles a los efectos sustanciales de una venta de derecho comn,
sin embargo, el art. 2922 CC disciplina dos aspectos que alejan a las dos figuras. En tal
norma existen dos disposiciones: en la primera se niega que opere la garanta por los
vicios de la cosa, en la segunda se afirma que en contra de la venta forzada no puede ser
ejercitada la accin general por lesin del art. 1448 CC. Es evidente como la norma
persiga la finalidad de la mayor estabilidad posible de la venta forzada52.
Esta segunda previsin es bastante obvia, porque, si la accin general de rescisin
por lesin presupone el estado de necesidad de una parte de la cual se aprovecha la otra,
evidentemente es difcil ver en una venta realizada por el rgano ejecutivo en el proceso
de ejecucin el aprovechamiento de una parte en dao de la otra53.
Suscita dudas, en cambio, la otra disposicin. Cmo as, aunque la venta
forzada no sea evidentemente una venta voluntaria, el adjudicatario debera siempre y
en todo caso tomarse el bien simplemente en el estado de hecho en el que se encuentra?
51
A tal propsito hace reflexionar la Cas., 4 diciembre 1985, n. 6072, en la que se niega el
derecho al resarcimiento de los daos al adjudicatario que conoca, o deba conocer usando la ordinaria
diligencia, que el bien que se le transfiri perteneca a otro o estaba sujeto a reivindicacin por parte de
terceros. As la culpa del acreedor ejecutante termina por ser compensada por la culpa del adjudicatario.
52
En tal sentido v. clsicamente G. A. MICHELI, Dellesecuzione forzata, in Comm. del cod. civ.
al cuidado de Scialoja y Branca, (reimp. actualizada), Bologna-Roma 1977, sub art. 2922, 135. V.
tambin S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Processo di esecuzione, Milano 1965,
194, quien, reconociendo la exigencia de estabilidad, agrega que, no obstante, la exclusin de la garanta
por vicios de la cosa no se justifica por el hecho de que en el caso no hay una venta contractual.
53
Cfr., por todos, A. BONSIGNORI, Effetti della vendita forzata e dellassegnazione, in Comm.
al c.c. diretto da P. Schlesinger, Milano 1988, p. 135.
27
Cas., 25 febrero 2005, n. 4085, que se refera a un caso en el que se haba encontrado la
existencia de un vnculo hidrogeolgico sobre el inmueble vendido, no mencionado en los actos del
procedimiento, que comprometa la natural funcin econmico-social del bien; Cas., 21 diciembre
1994, n. 11018, que trataba de una hiptesis en la que haba resultado no edificable el terreno vendi,
al contrario de lo que estableca el auto de venta; Cas., 3 octubre 1991, n. 10320, en Giurisprudencia
italiana, 1992, I, 1, p. 715, que se refera a un caso en el cual el adjudicatario haba descubierto, al
momento de la toma de posesin del bien, que ste tena una superficie inferior a la indicada en los
actos y no tena la piscina que en los actos, por el contrario, resultaba existente.
28
PLANTEAMIENTO.
2.
3.
2.1.
ADQUISICIN
2.1.
2.1.
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.2.
2.2.
2.2.
INSCRIPCIN
2.2.
2.2.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.
2.2.
2.2.
2.2.
2.2.2.
2.2.2.
2.2.2.
2.2.2.
2.3.
EMBARGO
DEL EMBARGO.
SE INSCRIBE DES-
(*) El presente estudio ha ganado la IX edicin del premio Santiago Gutirrez Anaya
sobre propiedad inmobiliaria.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2079
1.
PLANTEAMIENTO
embargo y la transmisin se producen, as como su entrada o no en el Registro de la Propiedad y la fecha de la misma. La combinacin de estas variables
da como resultado un conjunto de supuestos distintos que conviene separar
para conocer mejor sus consecuencias jurdicas en relacin con la titularidad
de la finca, teniendo en cuenta en cada caso no slo los aspectos de orden
sustantivo sino tambin la normativa procesal y las actuaciones registrales
que resulten de aplicacin (1).
Para acometer semejante tarea agruparemos las hiptesis objeto de estudio en dos apartados, segn que la transmisin del inmueble preceda al
embargo o bien sea posterior a l. Pero antes de examinar cada una de esas
situaciones es preciso tomar partido sobre la tesis que se va a seguir en torno
a la naturaleza del embargo. No se trata de analizar esta cuestin que tanta
literatura jurdica ha generado. Simplemente queremos poner de relieve que
existe actualmente una lnea jurisprudencial consolidada, aceptada por un
sector importante de la doctrina, que defiende la trascendencia jurdico-real
del embargo, que le da el carcter de carga o gravamen de naturaleza real,
oponible a terceros, sin perjuicio del juego de la fe pblica registral (2). Esa
es la tesis que nos parece ms acertada a la vista de las normas de la LEC,
que se refieren a la eficacia del embargo y a la tercera de dominio, como ya
han explicado diversos autores (3). As que partiremos de tal idea bsica
(1) No se pretende, sin embargo, abarcar con carcter exhaustivo todas las situaciones posibles, sino dar cuenta de un nmero significativo de ellas, seleccionndolas en base
a su frecuencia, su dificultad y la atencin que han merecido en la jurisprudencia reciente.
(2) El embargo origina un derecho de anlogas caractersticas al real, ya que recae
inmediatamente sobre una cosa y se puede hacer valer frente a todos. Lo dice la STS de
30 de noviembre de 2004, y lo repiten, recogiendo literalmente la doctrina de esta sentencia, las del mismo Tribunal de 14 de junio, 21 de junio y 3 de diciembre de 2007. En
sentido anlogo, aunque no empleen los mismos trminos, se pronuncian otras sentencias
del Supremo, como las de 18 de febrero de 2002 y 15 de junio de 2007, y tambin las
Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado, de 29 de septiembre de 2000, 28 de marzo de 2001 y 2 de diciembre de 2004.
(3) Vid., por todos, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdico-reales del embargo
de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Aranzadi, 2005, pg. 198 y sigs.;
y OLIVA BLZQUEZ, F., La eficacia jurdico-real del embargo no anotado. Comentario a
la STS de 30 de noviembre de 2004, en R.D.Patr., nm. 15, 2005, pg. 387 y sigs.
Por decirlo sintticamente: el embargo existe desde que la autoridad judicial lo decreta
y no desde su anotacin en el Registro (art. 587.1 LEC), y ello es sin perjuicio de las
normas de proteccin del tercero de buena fe (art. 587.2), lo que se interpreta en el sentido
de que el embargo slo no es oponible al tercero del artculo 34, es decir, afecta a terceros
con esa nica excepcin. De igual modo, si el legitimado para interponer la tercera de
dominio es quien demuestre que adquiri el bien antes del embargo (art. 595.1 LEC), la
consecuencia lgica es que quien adquiere despus del embargo no puede liberarlo de
la traba: adquiere el inmueble con la carga y ha de asumir sus consecuencias. Ello salvo,
nuevamente, que sea de aplicacin la fe pblica registral.
Lo anterior no se contradice con el hecho de que el embargo sea un acto de origen
procesal. Como indica ESPEJO (op. cit., pg. 202), es preciso distinguir entre el acto constitutivo del embargo, que es obviamente procesal, y el gravamen real que dicho acto proRevista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2081
(trascendencia real del embargo) en el anlisis de los supuestos que a continuacin se van a exponer.
2.
2.1.
2.1.1.
ADQUISICIN
recordar que nos estamos refiriendo a los casos en los que el tercerista ha
adquirido mediante escritura pblica y, en general, a los supuestos en que
concurren a favor del demandante en la tercera los dos elementos del mecanismo transmisivo (ttulo y modo) con anterioridad a la fecha del embargo;
la tercera prospera si la adquisicin es completa en el momento de la traba.
Es diferente la hiptesis en la que el deudor ha vendido el inmueble en
documento privado y, cuando an no lo ha entregado, se decreta el embargo
por deudas del vendedor. Aqu la jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria deniega la procedencia de la tercera por la razn de no ser dueo el
tercerista cuando el embargo tiene lugar (5): como es sabido, el contrato de
compraventa por s solo no hace propietario al comprador, conforme al sistema de transmisin de los derechos reales que resulta en nuestro Ordenamiento de los artculos 609 y 1.095 del Cdigo Civil (6).
Pero, volviendo al supuesto de hecho, que es el objeto inicial de este
epgrafe (adquisicin no inscrita anterior al embargo anotado), el xito de la
tercera de dominio plantea la cuestin de sus consecuencias registrales.
Porque es obvio que el auto dictado por el Juez ordenar la cancelacin de
la anotacin del embargo indebidamente trabado, pero, puede ordenar tambin que se inscriba el dominio del inmueble a nombre del tercerista?
Para responder a esta cuestin debemos recordar el limitado alcance de la
tercera de dominio, cuyo nico objeto es decidir sobre la pertinencia o no del
embargo. Esto ya lo vena diciendo reiteradamente el Tribunal Supremo bajo
Supremo y tambin la doctrina mayoritaria. Vid. RIVAS TORRALBA, R., Anotaciones de
embargo, Centro de Estudios Registrales, 2008, pg. 164 y sigs. Cosa distinta es la posibilidad que tiene el acreedor de ejercitar la accin pauliana (arts. 1.111 y 1291.3 CC) con
la finalidad de rescindir la transmisin efectuada por el deudor. Pero ello exigir que
pruebe la concurrencia en el caso concreto de los requisitos de esta accin (en particular,
la existencia de fraude, que en las adquisiciones onerosas anteriores al embargo no es fcil
de acreditar, y la imposibilidad de cobrar de otro modo lo que se le debe). E incluso cabe
pensar en la tutela penal del acreedor a travs del delito de alzamiento de bienes (art. 257
del Cdigo Penal), cuando se den los elementos del tipo en cuestin. Se refiere a estas
posibilidades, NADAL GMEZ, I., La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de
ejecucin, Centro de Estudios Registrales, 2001, pg. 107 y sigs.
(5) Entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1991, 9 de marzo de 1994, 18 de
febrero de 1995, 27 de junio de 1996, 18 de septiembre de 1996, 30 de mayo de 1997,
25 de noviembre de 1997, 12 de noviembre de 2003 (Sala 2.), 18 de julio de 2005 y 12
de febrero de 2008.
(6) Sin embargo, SANCIENA ASURMENDI, C. (La compraventa inmobiliaria en documento privado. Efectos frente a terceros, en AA.VV., Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, ed. La Ley, 2006, La Ley Digital,
ref. 13418/2009) considera que en base al artculo 595.2 de la LEC vigente, el comprador
en documento privado est legitimado para ejercitar la tercera de dominio. Dicho precepto
dispone: Podrn tambin interponer terceras para el alzamiento del embargo quienes
sean titulares de derechos que, por disposicin legal expresa, puedan oponerse al embargo
o a la realizacin forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al
ejecutado.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2083
Varias Resoluciones de la DGRN han tenido por objeto esta cuestin (as,
la de 1 de marzo de 2001, 21 de febrero de 2005 y 5 de mayo de 2006). En
todas ellas la Direccin General afirma que el respeto a la funcin jurisdiccional que compete en exclusiva a Jueces y Tribunales impide al Registrador
desconocer la eficacia de la declaracin judicial relativa al dominio del inmueble objeto de litigio y a su inscripcin. Y ello aun reconociendo el Centro
Directivo la existencia de reiterada jurisprudencia sobre el limitado alcance
de la tercera de dominio (Resolucin de 21 de febrero de 2005) e incluso que
la actual LEC se pronuncia claramente en ese mismo sentido (Resolucin de
5 de mayo de 2006, la cual aade que denegar la inscripcin acordada por el
Juez sera entrar en el fondo de la resolucin judicial con extralimitacin
de las funciones del Registrador).
La cuestin subyacente en estos casos es el mbito de la calificacin
registral en los documentos judiciales. El artculo 100 RH establece que dicha
calificacin se extiende, entre otros extremos, a la congruencia del mandato
con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado (9). Y es congruente el mandato de inscribir la titularidad del inmueble con lo que supone la
tercera de dominio? Los Registradores que calificaron los distintos documentos judiciales sobre los que despus se pronunci la Direccin General entendieron que faltaba la congruencia a la que alude el artculo 100 RH. Y a la
vista de lo que se ha expuesto anteriormente sobre el mbito de la tercera de
dominio y la eficacia del auto mediante el que actualmente se resuelve, no
parece que esa opinin sea injustificada (10). Pero es que, adems, debe
tenerse en cuenta que la pretendida inscripcin del dominio a favor del tercerista puede suponer indefensin del titular registral en aquellos casos en
que no haya sido parte en el procedimiento de ejecucin ni en la tercera. La
modificacin de los asientos, que estn bajo la salvaguardia de los tribunales,
requiere el consentimiento del titular registral o bien una resolucin judicial
recaida en un procedimiento seguido contra l (arts. 1.3 en relacin con el 82
LH). Precisamente esta proscripcin de la indefensin del titular inscrito ha
motivado que la RDGRN de 21 de febrero de 2005, antes citada, haya sido
anulada por la sentencia (firme) del Juzgado de Primera Instancia nmero 3
de Logroo de 20 de febrero de 2006.
(9) La RDGRN de 7 de septiembre de 2009 aclara que la calificacin de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido entra en el mbito de la
calificacin registral, y el nico alcance que tiene es considerar que no se ha seguido
el procedimiento adecuado y con las garantas suficientes en relacin al titular registral
para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, sin que ello signifique en absoluto
entrar en la validez, correccin o justicia de la decisin judicial.
(10) En sentido anlogo se pronuncia DAZ FRAILE, J. M., Las terceras de dominio
en relacin con el Registro de la Propiedad, en El Consultor Inmobiliario, nm. 57, mayo
de 2005 (La Ley Digital 2733/2007), quien critica la RDGRN de 1 de marzo de 2001.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2085
2.1.2.
2.1.2.
I. Veamos ahora una variante del caso anterior que se ha presentado con
frecuencia en la prctica judicial. Se trata de que el sujeto que adquiri antes
de ordenarse el embargo no ejercita la tercera de dominio, de manera que el
procedimiento de apremio sigue adelante, la finca sale a subasta y tras los
trmites pertinentes, es adjudicada a un tercero o al propio ejecutante. Una
vez presentado en el Registro el testimonio del correspondiente auto (ahora,
decreto) (11) de adjudicacin, se inscribe a nombre del adquirente el dominio
del inmueble (12).
Queda el adjudicatario protegido en su adquisicin o por el contrario
est a merced de la accin dominical que le dirija quien compr antes pero
no inscribi?
Ante la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre esta materia,
incluso dentro del propio Alto Tribunal, la ya famosa STS (Pleno de la Sala
Civil) de 5 de marzo 2007 fija y consolida con buen criterio la doctrina que
debe aplicarse cuando surge el conflicto planteado: el adjudicatario, si es
de buena fe, va a ser mantenido en su adquisicin en base al artculo 34 LH,
pues este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente
porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposicin del transmitente que, segn el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca.
Y es que el rematante en la subasta adquiere efectivamente de quien no es
dueo (el deudor embargado), pero esa falta de titularidad del transmitente la
subsana la fe pblica registral. En consecuencia, prevalece la posicin del
adjudicatario que confi en lo que el Registro publicaba por encima de quien,
habiendo adquirido del dueo, no inscribi su adquisicin.
Esta doctrina, que se acoge y reitera en sentencias posteriores (13), supone asumir definitivamente que la venta en subasta es vlida aunque el bien
enajenado no pertenezca al deudor, lo que significa que no puede aplicrsele
por ese motivo el artculo 33 LH (14).
(11) A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma
de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial, le corresponde
al Secretario judicial, mediante decreto, aprobar el remate o la adjudicacin.
(12) Este adquirente puede ser tanto el rematante o mejor postor como el acreedor
ejecutante si no hay licitadores y solicita la adjudicacin. Para evitar reiteraciones, lo que
se diga a lo largo del presente trabajo, en relacin con uno de ellos, es tambin aplicable
respecto del otro, a no ser que se realice la especificacin pertinente.
(13) Entre otras, SSTS de 16 de marzo de 2007, 7 de septiembre de 2007 (tambin
del Pleno de la Sala Civil), 5 de mayo de 2008, 14 de mayo de 2008, 20 de noviembre
de 2008, 3 de noviembre de 2008 y 6 de marzo de 2009.
(14) La cuestin de cundo es verdaderamente nula una venta en subasta, impidiendo
que el rematante se ampare en el artculo 34 LH, la desarrolla VELA SNCHEZ, A. J., La
fe pblica registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, en ADC,
2086
2087
2089
2091
2.2.
2.2.
INSCRIPCIN
DEL EMBARGO
2.2.1.
s inscribe despus de la anotacin; y, por otro lado, a un rematante o adjudicatario que logra inscribir su adquisicin tras las cancelaciones previstas en
los artculos 674.2 LEC y 175.2 RH. Se ha dicho que, a la luz de lo previsto
en estos preceptos, la posicin del rematante es inatacable (28), pero es preciso tener en cuenta que el adjudicatario, al haber adquirido por va judicial
de quien no era dueo, slo puede consolidar su situacin si est protegido
por la fe pblica registral, y ello no deriva de que la legislacin hipotecaria
y la procesal le permitan inscribir su derecho, sino de que concurran en l los
requisitos del artculo 34 LH. Esa es la cuestin. Pues bien, en el caso que
nos ocupa, cuando al rematante se le adjudica el bien, ya consta en el Registro la titularidad del adquirente anterior. Le falta entonces a dicho rematante
la buena fe y no puede alcanzar la categora de tercero protegido (29). Como
luego veremos, la doctrina discute si la buena fe registral debe perdurar hasta
el momento en que el tercero inscribe, pero lo que est fuera de duda es la
necesidad de que el tercero desconozca la transmisin previa a la suya cuando
compra la finca. Y no puede alegarse tal desconocimiento si en esa fecha la
enajenacin anterior est inscrita (30).
(28) BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la proteccin registral (Propuesta de
interpretacin armnica de los artculos 32, 33 y 34 de la Ley Hipotecaria), en RCDI,
2003, pg. 2638. Es similar la conclusin de GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA, M. (Dos cuestiones sobre la anotacin preventiva de embargo: su naturaleza declarativa y su relacin
con el principio de prioridad registral, en RCDI, nm. 715, 2009, pg. 2649) quien afirma
que en el supuesto cuestionado, perdera el dominio del inmueble el titular a favor del
adjudicatario.
(29) En el mismo sentido, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdicos del embargo, cit., pgs. 243 y 244; Remate de un inmueble transmitido anteriormente a un tercero, cit., pgs. 332 y 333; MARTNEZ ESCRIBANO, C., Eficacia del embargo y su alcance
frente a terceros, ed. Aranzadi, 2006, pg. 58; MONDJAR PEA, M. I., Las subastas judiciales, cit., pgs. 495, 534-535; y VELA SNCHEZ, A. J., La fe pblica registral en las
ventas judiciales, cit., pg. 104; La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia
de ttulo y modo en las ventas judiciales: cul es su trascendencia prctica?, en RCDI,
nm. 703, 2007, pg. 2189 y sigs.; Adquisicin de la propiedad y aplicacin de la fe
pblica registral en las ventas judiciales inmobiliarias. Estudio doctrinal y jurisprudencial, ed. Aranzadi, 2009, pg. 175 y sigs.
(30) PARDO MUOZ, F. J. (La adquisicin de la propiedad en subasta judicial, cit.,
pgs. 294 y 295) mantiene una posicin distinta. Se apoya en los artculos 594 LEC
(eficacia del embargo de cosa ajena), 658.2 LEC (se mantiene el embargo si se practica
una inscripcin de dominio con posterioridad a la anotacin de aqul) y el citado 175.2
RH, para llegar a la conclusin de que este particular supuesto de conocimiento por el
adquirente de la inexactitud registral no puede tener relevancia alguna en orden a desvirtuar su buena fe y ello por cuanto el legislador ha contemplado dicha posibilidad para,
precisamente, considerarla intrascendente. Incluso considera que debe consolidarse la
adquisicin del adjudicatario aunque la inscripcin del primer comprador sea anterior a
la fecha en la que el Registrador haya expedido, a instancia del tribunal ante el que se
sigue la ejecucin, la certificacin de dominio y cargas de la finca embargada conforme
al artculo 656 LEC. Supuesto en el que constar tambin en los autos, adems de en el
propio Registro, que el ejecutado transmiti la finca antes de decretarse el embargo. Sera
absurdo dice el autor que el legislador, consciente de la potencial relevancia del
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2093
2.2.2.
2.2.2.
Inscripcin del derecho del primer adquirente despus de la aprobacin del remate
Otro supuesto muy similar al anterior, pero que contiene una variante que
lo complica an ms, surge cuando la adquisicin del primer comprador se
inscribe en un momento en el que ya se ha adjudicado a un tercero el inmuedefecto en la adquisicin por ausencia de buena fe, permitiese el desarrollo y la consumacin de una va de apremio mediante la inscripcin del ttulo del adquirente y, a la vez,
permitiese que dicho defecto pudiera invocarse ulteriormente en un proceso declarativo
promovido por el verdadero titular que, primero, no inscribi el ttulo al tiempo de
su adquisicin y, luego, no interpuso la correspondiente tercera de dominio para privar
al adquirente en subasta judicial de su condicin de tercero hipotecario y obtener la
nulidad del proceso de ejecucin, lo que representara un grave quebranto de la seguridad
jurdica de la ejecucin judicial.
(31) La STS de 11 de junio de 2004 enjuicia un caso idntico al que nos ocupa, en
el que el primer comprador reivindica la finca al rematante, siendo estimada su demanda en todas las instancias judiciales. La solucin de fondo es la que se acaba de defender,
pero en lo que no hay coincidencia es en la argumentacin. El Supremo no entra a analizar la falta de buena fe del adjudicatario inscrito, sino que resuelve el conflicto por otros
derroteros:
El recurrente (el tan citado adjudicatario) intenta fundamentar su derecho sobre la
finca invocando como fecha de acceso de su derecho al Registro la de la anotacin
del embargo, en cuanto que de ste deriva su adquisicin. Afirma entonces la sentencia que la anotacin de embargo no equivale a una inscripcin a los efectos de
determinar cul de los compradores deba ser preferido en virtud del artculo 1.473
del Cdigo Civil. O sea, que no es primero en inscribir el adjudicatario por el hecho
de que la anotacin de embargo sea anterior a la inscripcin del otro comprador.
Lo cual es sin duda cierto.
Pero a continuacin manifiesta el Supremo que, en realidad, no se ha producido una
doble venta sino una venta de cosa ajena y reproduce la tesis jurisprudencial sobre
la inexistencia de la segunda enajenacin por falta de objeto. Tesis ya superada
desde la STS del Pleno de la Sala Civil de 7 de septiembre de 2007, que es complementaria de la de 5 de marzo de 2007, antes mencionada. Puede consultarse el
comentario de la STS de 7 de septiembre de 2007 realizado por INIESTA DELGADO,
J. J., en CCJC, nm. 77, ref. 2046, pg. 707 y sigs.
2094
Transmisin de la finca.
Embargo y anotacin en el Registro por deudas tributarias del transmitente.
Subasta y adjudicacin del inmueble a un tercero.
Inscripcin de la primera transmisin.
Otorgamiento de escritura pblica a favor del adjudicatario.
Inscripcin del dominio a nombre de dicho adjudicatario y consiguiente cancelacin de la inscripcin realizada a favor del primer
comprador.
Es este primer adquirente quien demanda a aquel adjudicatario ejercitando una accin declarativa del dominio.
Debe aclararse que en el caso planteado no se dirigi contra el deudor
un procedimiento de ejecucin civil sino un procedimiento administrativo
de recaudacin tributaria. Pero la cuestin bsica que se discuti despus (la
atribucin del dominio del inmueble litigioso) es la misma que puede surgir
con motivo de una ejecucin sometida a la LEC. Por otra parte, hay que
mencionar tambin que la normativa aplicable al procedimiento tributario,
por la fecha de los hechos, era el Reglamento General de Recaudacin aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, si bien el Reglamento
actualmente en vigor es el aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de
julio. En aqul se prevea como ttulo para inscribir la adjudicacin la escritura pblica otorgada por la Administracin tributaria, mientras que en la
norma vigente lo es la certificacin del acta de adjudicacin expedida por el
rgano de recaudacin competente (art. 110), sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar, si lo estima oportuno, el otorgamiento de la escritura
pblica de venta del inmueble (art. 111) (32).
Pues bien, en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 constituye el
asunto debatido, nuevamente, si es vlida la venta forzosa de bienes no pertenecientes al deudor y si el adjudicatario est o no protegido por la fe pblica
registral. El Supremo, despus de transcribir la doctrina de la STS de 5 de
marzo de 2007, relativa a cmo el artculo 34 LH ampara las adquisiciones
a non domino, resuelve que el adjudicatario s est protegido por dicho precepto, puesto que el embargo efectuado por la Administracin tributaria y el
procedimiento posterior se efectu teniendo en cuenta que la deudora figu(32) El mismo sistema se establece en el actual Reglamento General de Recaudacin
de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (art. 122).
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2095
a)
a)
2097
Sale a subasta el inmueble y, tras los trmites pertinentes, se dicta auto de aprobacin del remate a favor de C.
4. B inscribe su adquisicin.
5. Se expide el testimonio del auto/decreto de aprobacin del remate as como el
mandamiento de cancelacin de cargas.
6. C inscribe a su nombre el inmueble y se cancela el asiento que publica la adquisicin de B.
(37) En tiempos relativamente recientes, pueden citarse como resoluciones especialmente claras en este sentido las SSTS de 6 de abril de 1999, 4 de abril de 2002, 4 de
octubre de 2006, 20 de julio de 2006 y 2 de diciembre de 2009 (si bien esta ltima habla
de la entrega del testimonio al rematante o cesionario del remate como momento decisivo). Tambin siguen el criterio del testimonio los autos de la AP de Madrid, Seccin 20., de 3 de julio de 2006, de la AP de Granada, Seccin 3., de 21 de noviembre
de 2008 y de la AP de Madrid, Seccin 21., de 26 de enero de 2010 (no es desde la fecha
del auto de aprobacin del remate o de adjudicacin sino desde la posterior fecha del
testimonio del auto expedido por el Secretario cuando acaba o termina la posibilidad
temporal de presentar la demanda de tercera de dominio).
(38) SSTS de 14 de octubre de 2002, 14 de diciembre de 2007, 26 de febrero de 2009
y 1 de abril de 2009; tambin la STSJ de Andaluca (Sala de lo Contencioso), de 1 de diciembre de 2005.
(39) SSTS de 14 de julio de 2008 y 18 de marzo de 2009. En esta ltima sentencia
se plantea desde qu fecha se computa el plazo de ejercicio del retracto legal de comuneros
(art. 1.524 CC), cuando la venta de la participacin indivisa que se pretende retraer se ha
realizado a travs de una subasta judicial y no se ha inscrito la adquisicin del adjudicatario. El Supremo entiende que dicho plazo se inicia en el momento en que se consuma
la compraventa por unrsele al ttulo el modo o tradicin, pues slo entonces se producen
los efectos traslativos del dominio que dicha consumacin lleva aparejada, lo cual acontece
2098
2099
A nuestro juicio, no hay argumentos definitivos para decantarse con firmeza a favor de una u otra posicin, debido a la dificultad, antes comentada,
de acoplar el sistema de adquisicin derivativa del dominio al iter procesal.
A pesar de ello, es preciso pronunciarse. Parece claro que en el proceso de
ejecucin sobre inmuebles, la venta judicial se perfecciona con el auto/decreto de aprobacin del remate, pues con anterioridad a ese momento no hay ms
que una oferta por parte del mejor postor. Lo que puede discutirse es si la tan
citada resolucin lleva implcita la traditio o bien es preciso para que sta
concurra el otorgamiento del ttulo inscribible, o sea, el testimonio. A estos
efectos, nos parece importante tener en cuenta que el testimonio es algo ms
que una copia del auto/decreto, pues no slo lo incorpora sino que tambin
da fe de su firmeza y del pago del precio (imprescindible para que no se
produzca la quiebra de la subasta y, por tanto, su ineficacia) (44). Partiendo
de ah, creemos ms acertado pensar que el testimonio constituye el instrumento necesario para completar el mecanismo traslativo, siguiendo la tesis
que le da el valor de modo o tradicin. Sin perjuicio, claro est, de que
tambin sea posible entender trasmitida la propiedad en los casos (infrecuentes) en que la entrega de la posesin del inmueble anteceda a la expedicin
del testimonio.
Esta solucin no est exenta de dificultades en su aplicacin prctica, sobre
todo por las dilaciones que a menudo experimentan los trmites y la documentacin que emana del proceso con motivo de la falta de los medios personales
y materiales necesarios para el buen funcionamiento de los Juzgados: a veces
la expedicin del testimonio tarda ms de lo debido. Por ello, y aun no siendo
suficiente para resolver el problema, quiz hubiera resultado oportuno introducir en la LEC una previsin similar a la que aparece ahora en el artculo 587.1
(obligacin de ordenar de inmediato la adopcin de medidas de publicidad del
embargo, una vez que haya sido decretado) en el sentido de imponer al Secretario el deber de expedir tambin de inmediato, en cuanto se den las condiciones legales, el testimonio del auto/decreto de adjudicacin.
Ley de Enjuiciamiento Civil, en Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garca, tomo II, CRPME y Universidad de Murcia, 2004, pg. 2865; MONDJAR PEA, M. I.,
Las subastas judiciales, cit., pg. 327 y sigs. Tambin VELA SNCHEZ acoge en lo sustancial la misma idea, aunque matiza que si el adjudicatario entra en posesin real de los
bienes antes de que se dicte el testimonio, ya habr que entender consumada la venta
judicial, igual que ocurrira en una enajenacin voluntaria (Comentario a la STS de 14
de octubre de 2002, en CCJC, nm. 61, ref. 1649, pg. 194 y sigs.; aborda el tema
asimismo en otros trabajos: La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia del
ttulo y el modo, cit., pg. 2189 y sigs., y Adquisicin de la propiedad y principio de
fe pblica registral, cit., pg. 63 y sigs.).
(44) Subraya MONDJAR PEA, I. (Las subastas judiciales, cit., pg. 253), que
a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil en el que el pago del precio no es un elemento condicionante de la adquisicin del dominio, en el mbito de estos procedimientos
s que lo es.
2100
b)
b)
Recordemos que en la situacin adoptada como punto de partida la adjudicacin del inmueble en subasta es posterior a la transmisin voluntaria del
mismo, y que el primer adquirente inscribe su derecho despus de la aprobacin del remate a favor del mejor postor pero antes de verificarse, segn la
tesis mantenida, la entrega o tradicin a su favor. El orden de los hechos era:
venta / ejecucin por deudas del vendedor, anotndose el embargo / subasta
y adjudicacin a un tercero / inscripcin del primer comprador / certificacin
del acta de adjudicacin (procedimiento de apremio administrativo), o testimonio del auto de aprobacin del remate (procedimiento judicial) / inscripcin a nombre del adjudicatario. Por tanto, si tomamos como referencia la
ejecucin de la LEC, sucede que el rematante es de buena fe cuando concurre
a la subasta y cuando se dicta el auto/decreto correspondiente a su favor, pero
no puede serlo cuando se expide el testimonio de dicha resolucin (ni, en
consecuencia, cuando lo presenta en el Registro), pues para entonces ya est
inscrita la titularidad del adquirente rezagado. Dicho de otra forma, el adjudicatario es de buena fe cuando se perfecciona la venta pero no en el momento en que normalmente (si el deudor hubiera sido dueo) habra adquirido, y
tampoco en el momento de inscribir el inmueble a su nombre. Procede enton(45) Vid. VELA SNCHEZ, A. J., La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia de ttulo y modo en las ventas judiciales, cit., pg. 2223.
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2101
2103
2.3.
EMBARGO
2105
2107
Nos podemos preguntar cmo es posible que se haya decretado el embargo si el titular registral ya no es el deudor. Sin embargo, la prctica revela que
esta situacin es perfectamente factible. Tngase en cuenta que suele transcurrir cierto tiempo desde el momento en que el ejecutante consulta el Registro y conoce que su deudor es titular registral de un inmueble hasta que,
despus de sealarlo como candidato al embargo, la autoridad judicial (ahora,
el Secretario) efectivamente acuerda la traba, por lo que puede ocurrir que
cuando se dicta el auto o decreto ordenando el embargo ya se haya inscrito
una transmisin de la finca efectuada por el deudor. De hecho, no es frecuente que la informacin registral que sirve de base al embargo est actualizada
al mismo da de la resolucin que constituye dicho gravamen (64).
Pues bien, siendo los hechos los expresados ms arriba, est claro que tampoco se puede anotar el embargo en ese caso (65). Y es indiscutible asimismo
que, una vez advertida en los autos la inscripcin a favor de persona distinta
del ejecutado, proceder ordenar de oficio el alzamiento del embargo en base a
los artculos 658 LEC y 38 LH (66).
(64) No existe en el mbito judicial un sistema similar al instaurado por el Real
Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre, sobre colaboracin entre las Notaras y los Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario, el cual permite
que, en el momento de otorgarse la escritura pblica de transmisin de derechos reales
sobre inmuebles, los interesados puedan conocer la verdadera situacin registral de la finca
objeto del negocio.
(65) Cabe citar, en este sentido, la RDGRN de 18 de febrero de 2000, aunque los
hechos presenten cierta especialidad en relacin con el caso que hemos adoptado como
modelo bsico. Tras la disolucin de una sociedad de gananciales, se adjudica a la esposa
un determinado inmueble, y unos das ms tarde se inscribe la adjudicacin en el Registro.
Con posterioridad, en juicio ejecutivo seguido contra el marido, se traba embargo sobre
la finca en cuestin, y el Juzgado ordena al Registrador que tome anotacin preventiva
de dicho embargo. El Registrador deniega la prctica del asiento y la Direccin General
confirma tal criterio. Estando inscrito a nombre de la esposa el bien cuestionado, y sin
prejuzgar su responsabilidad por deudas gananciales contradas antes de la disolucin y
liquidacin del rgimen (arts. 1.317, 1.401 y 1.410 del Cdigo Civil), el principio de tracto
sucesivo, en paralelo con el artculo 24 de la Constitucin espaola, impone la necesidad
de que en el procedimiento en el que se pretende hacer efectiva esa responsabilidad se
dirija contra el cnyuge hoy titular.
(66) Dice CACHN CADENAS que la situacin que nos ocupa es el supuesto, por
antonomasia, de la tercera registral (Comentario al artculo 629 LEC, en AA.VV.
Director: LORCA NAVARRETE: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
cit., tomo III, pg. 3234). Vid., igualmente, FERNNDEZ CAMPOS, J. A., Rescisin por
fraude de acreedores en la tercera de dominio, en Actualidad Civil, 1998, t. II, ref. XXIV,
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2109
3.
Otro grupo de supuestos claramente distintos a los que hasta ahora hemos
contemplado se plantea cuando, despus de haberse decretado el embargo
sobre un inmueble propiedad del deudor, ste lo transmite a un tercero. La
situacin de partida es de nuevo simple, pero tambin aqu la posible publicidad registral del embargo y/o de la transmisin, as como el momento en
que accedan uno y otra al Registro hace ms complejo el panorama, dando
lugar a varias hiptesis, con consecuencias jurdicas peculiares, que es preciso diferenciar entre s.
No obstante la diversidad de casos, se puede afirmar que el principio
general en esta materia es que el adquirente posterior al embargo queda afectado por l, ha de soportar las consecuencias de la ejecucin, salvo que le
ampare la fe pblica registral en los trminos que luego se irn viendo. Tal
principio genrico es acorde con la tesis que defiende la trascendencia real
del embargo y la consideracin del mismo como carga o gravamen que se
desplaza junto al bien sobre el que recae, de forma que si el ejecutado vende
la finca embargada slo puede transmitirla tal y como est en su patrimonio,
es decir, con la limitacin que la traba significa, a no ser que el adquirente
sea un tercero protegido (70).
(69) Sobre la polmica entre las llamadas tesis monista y dualista, que sigue viva en
la doctrina ms moderna, vid., en la ltima dcada, GORDILLO CAAS, A., El principio de
inoponibilidad: el dualismo moderado en nuestro sistema inmobiliario registral, en ADC,
2004, pg. 381 y sigs.; JIMNEZ PARS, T. A., El tercero de los artculos 32 y 34 de la Ley
Hipotecaria, Centro de Estudios Registrales, 2005; MONTSERRAT VALERO: En defensa de
la tesis monista del tercero hipotecario, en RDP, 2001; y SABORIDO SNCHEZ, P., Reflexiones sobre el tercero hipotecario, cit., pg. 123 y sigs.
(70) Vid. la nota nm. 2 de este trabajo.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2111
(71) En este sentido, CACHN CADENAS, M., loc. cit., pg. 2962; DAZ FRAILE, J. M.,
Las terceras de dominio en relacin con el Registro, cit., y MONDJAR PEA, M. I., Las
subastas judiciales forzosas, cit., pg. 399. Tambin la SAP de Girona, Seccin 1., de 25
de septiembre de 2008, segn la cual en la tercera: lo importante es analizar la situacin
dominical del bien embargado en el momento en el que se hizo el embargo, pues si en ese
momento el ejecutado no era titular del bien y legtimamente lo era un tercero, es claro
que el embargo fue realizado incorrectamente, no pudindose desestimar la tercera por el
hecho de que el titular de dicho bien en el momento del embargo, lo transmitiera con posterioridad a otro.
2112
3.1.
EMBARGO
2113
2115
3.2.
3.2.
ADQUISICIN ANTERIOR
PUS DE STA
Casos como ste han llegado en diversas ocasiones hasta el Tribunal Supremo, en donde se ha planteado si el adquirente est legitimado para interponer una tercera de dominio. Actualmente la respuesta que da a tal cuestin la
jurisprudencia (82) es negar la procedencia de dicha accin, argumentando que
la adquisicin del tercerista es posterior a la fecha del embargo y que la anotacin de ste en el Registro no tiene carcter constitutivo, por lo que el inmueble queda afectado a las resultas de una determinada ejecucin desde que se
ordena la traba y no desde que se publicita su existencia. A ello aaden varias
sentencias, de forma directa o indirecta segn se hayan planteado los motivos
del recurso, que el demandante en la tercera no est protegido por la fe pblica
registral porque cuando inscribe su dominio ya est anotada la carga (83).
(81) Este adquirente no es propiamente el tercer poseedor al que se refiere el
artculo 662 LEC, pues el precepto da la consideracin de tal a quien adquiere despus de
anotado el embargo. Pero, debido a la remisin que hace el artculo 658.2 al citado 662,
quien inscribe el dominio con posterioridad a la anotacin del embargo recibe el mismo
tratamiento procesal que ese tercer poseedor y, en consecuencia, podr pedir que se le
exhiban los autos en la Secretara, lo que se acordar sin paralizar el curso del procedimiento, entendindose tambin con l las actuaciones ulteriores. Vid. NADAL GMEZ, I.,
La transmisin a terceros, cit., pg. 229 y sigs.
(82) SSTS de 7 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 30 de noviembre de 2004,
14 de junio de 2007 y 21 de junio de 2007.
(83) Vid., particularmente, las SSTS de 7 de abril de 2000 y 30 de noviembre de
2004. Tanto estas sentencias como las citadas en la nota anterior proceden de pleitos
sometidos a la LEC de 1881, pero se ha seguido la misma doctrina, siendo de aplicacin
la LEC de 2000, en distintas decisiones de las Audiencias sobre esta materia (no recurribles ya en casacin). As, el auto de la AP de Cdiz, Seccin 2., de 6 de octubre de 2009,
desestima una tercera de dominio porque el bien trabado al momento de diligenciarse
el embargo permaneca en el patrimonio del deudor y no haba sido transmitido an al
tercerista, y ste no ostenta la condicin de tercero hipotecario por cuanto su ttulo accedi
al Registro de la Propiedad despus de que se hubiera anotado preventivamente el embargo. Anlogos son los autos de la AP de Granada, Seccin 3., de 2 de febrero de 2005,
y de la AP de Madrid, Seccin 21., de 21 de noviembre de 2008, este ltimo en un caso
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2117
Esta argumentacin entronca directamente con la discusin sobre el momento en que debe apreciarse la buena fe del tercero para alcanzar la proteccin registral. El problema ya ha sido analizado anteriormente, con motivo
del conflicto que se plantea cuando un inmueble es enajenado por su titular
registral y con posterioridad, en el seno de un procedimiento de ejecucin
seguido contra ese titular, es adquirido en subasta por otro sujeto. Ahora el
momento de la buena fe hipotecaria es relevante en una situacin distinta,
para determinar si un gravamen (el embargo), no anotado en el Registro
cuando el tercero adquiere pero s cuando inscribe, le es oponible a dicho
tercero. Pues bien, siguiendo la opinin antes defendida [epgrafe 2.2.2.b)]
nos decantamos por exigir la buena fe del tercero hasta el momento de la
inscripcin (84). Tal exigencia temporal es aplicable no slo cuando se discute a quin ha de atribuirse el dominio de un inmueble primero vendido
voluntariamente y despus sujeto a ejecucin (supuesto ya estudiado), sino
tambin si el asunto es en qu condiciones resulta inoponible al adquirente
una carga constituida antes de su adquisicin. Ya se considere directamente
aplicable el artculo 32 o bien la conjuncin del 32 y 34 de la LH.
El caso es que al tercero no le afecta un gravamen previo (o sea, queda
liberado de l) cuando completa los requisitos necesarios para ser protegido
por la fe pblica registral. Entre esos requisitos se encuentra la inscripcin de
su derecho, y hasta que esa inscripcin se produce es necesaria la buena fe.
La consecuencia es entonces la que ha mantenido en los ltimos tiempos el
Tribunal Supremo: no hay buena fe en el tercero si cuando inscribe su ttulo
conoce o puede conocer la existencia del embargo por encontrarse anotado en
el Registro. Y ello aunque esa anotacin haya sido posterior al da en que la
transmisin del dominio tuvo lugar.
No siendo procedente la tercera, la ejecucin seguir tramitndose y
culminar con la adjudicacin del inmueble al mejor postor en la subasta o, en
su caso, al acreedor ejecutante. Puede este adjudicatario inscribir su adquisicin? Es claro que s. Para ello deber presentar en el Registro el testimonio
del auto/decreto de adjudicacin acompaado del mandamiento de cancelacin
de cargas previsto en los artculos 674 LEC y 175.2. RH. Se cancelar la
anotacin de embargo y todas las inscripciones y anotaciones posteriores,
incluida, por tanto, la inscripcin de dominio practicada despus de haberse
anotado la traba. Tngase en cuenta, adems, que la transmisin a favor del
en el que la finca se trab por deudas tributarias. En cambio sigue un criterio distinto la
SAP de Las Palmas, Seccin 3., de 16 de noviembre de 2009, la cual estima procedente
la tercera, haciendo prevalecer la enajenacin sobre el embargo anterior. Y ello por no
haberse probado que cuando el tercero adquiri conoca la existencia de la carga, no
anotada todava en ese momento.
(84) En relacin al caso que ahora nos ocupa, se pronuncia en el mismo sentido DOMNGUEZ LUELMO, A., Comentario a la STS de 21 de junio de 2007, en CCJC, nm. 76,
ref. 2024, pgs. 231 y 232.
2118
2119
domino, ya que es aqul y no ste quien necesita cumplir tales requisitos para
que su adquisicin sea efectiva (88). Cuando es el dueo quien transmite al
comprador, sea directamente o bien a travs de un procedimiento de apremio,
este comprador no tiene que acudir a la fe pblica registral para consolidar
el dominio. Ello sin perjuicio, claro est, de la conveniencia de inscribir su
ttulo para evitar la posible aparicin de un autntico tercero hipotecario.
3.3.
ADQUISICIN
2121
b) Caso distinto es aqul en el que el deudor enajena el inmueble cuando ya est caducada la anotacin de embargo, y el adquirente inscribe su
ttulo en el Registro. La situacin, tanto desde la ptica sustantiva como
registral puede equipararse a la vista en el epgrafe 3.1 (transmisin posterior
a un embargo no anotado e inscripcin del adquirente). Sucede bsicamente
que quien compra e inscribe, estando caducada la anotacin preventiva, si es
de buena fe, consolida su adquisicin libre de la carga del embargo, tal como
resuelve la STS de 18 de junio de 2008 (93). Aunque el bien embargado sea
enajenado judicialmente, en el conflicto entre el adquirente voluntario
que inscribe y el rematante triunfar el primero, al que ampara la legislacin hipotecaria (94). Por otra parte, careciendo ya el embargo de reflejo
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Embargo del inmueble decretado en un primer procedimiento dirigido contra el deudor y titular registral. Anotacin del embargo en el
Registro (letra A).
Reembargo de la finca ordenado en un segundo procedimiento contra el mismo titular (97). Anotacin letra B.
Adjudicacin del inmueble a X en la primera ejecucin.
Adjudicacin del inmueble a Y en la segunda ejecucin.
Caducidad de la anotacin letra A.
Inscripcin de la adjudicacin a favor de X. No se cancelan las
cargas posteriores (en particular, la anotacin del reembargo) precisamente por estar caducada la anotacin A.
Inscripcin de la adjudicacin a favor de Y. En este caso s se
cancelan las cargas y asientos posteriores a la anotacin letra B,
cin preventiva. Esto ltimo es lo que ocurre en el caso resuelto por la SAP de Las Palmas,
Seccin 4., de 5 de julio de 2009, en el que la sociedad C. compr la finca litigiosa y la
inscribi a su favor estando vigente la anotacin de embargo, y posteriormente, cuando
dicho asiento estaba caducado, la aport a la sociedad O., que tambin inscribi su ttulo.
Con la peculiaridad de que el administrador nico de la segunda sociedad era tambin
administrador solidario de la primera. Tras salir a subasta el bien embargado, el adjudicatario ejercit accin reivindicatoria contra la sociedad O., accin que la sentencia comentada estima al considerar que la parte demandada no est protegida por los artculos 32 y 34 LH, dado el sustrato personal o interrelacin subjetiva existente entre ambas
sociedades mercantiles.
(95) Entre otras muchas, Resoluciones de 18 de noviembre de 2004, 15 de febrero de
2007, 19 de julio de 2007, 4 de enero de 2008 y 11 de diciembre de 2008.
(96) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Seccin 2., de 2 de
octubre de 2006 resuelve un supuesto como el planteado.
(97) Vid. el artculo 610 LEC, que regula los efectos del reembargo.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125
2123
RESUMEN
ABSTRACT
EMBARGO
DOMINIO
INJUNCTION
OWNERSHIP
Este trabajo pretende ordenar, distinguir y aclarar los diversos supuestos que
se plantean cuando una finca se ve afectada por un procedimiento de ejecucin
y el deudor la enajena a un tercero, bien
antes, bien despus de que se decrete el
embargo. Particularmente se ha tratado
de determinar en cada hiptesis a quin
va a corresponder la titularidad del inmueble sujeto a ejecucin, con qu mecanismos cuenta ese titular para la tutela de su dominio y cmo influye en tales
cuestiones la publicidad registral de los
derechos en conflicto. El eventual acceso
al Registro de la Propiedad del embargo
y/o de la transmisin, as como el momento en que ese acceso se produce tiene especial importancia para determinar
el rgimen jurdico de cada hiptesis, y
por ello se ha realizado el estudio en
funcin de la secuencia cronolgica de
los hechos o circunstancias relevantes en
esta materia. Secuencia temporal que
incide de forma significativa en la operatividad del principio de fe pblica registral y especficamente en el requisito
de la buena fe del tercero.
This paper attempts to organise, distinguish between and clarify the various
situations that arise when a property is
involved in a foreclosure procedure and
the debtor disposes of the property to a
third person, either before or after an
injunction is obtained. A particular endeavour is made to determine, in each
hypothesis, who is going to hold ownership of the real property at issue, what
mechanisms that person has for obtaining
protection of his right as an owner and
how registry disclosure of the rights in
conflict influences the issues. The registration of the injunction and/or transfer
and the time of registration if indeed
the injunction/transfer is registered at
all are especially important in determining the legislation applicable in each
hypothesis. The study is therefore conducted according to the chronological
sequence of the relevant events or circumstances. The sequence of time has a
significant effect on the operational effectiveness of the rule of conclusive title and
specifically on the requirement of thirdparty good faith.
2125
1.3.
maintain her, not even when her parents are divorced. Instead, it accentuates the obligation, for, because of
the daughters serious, incurable mental disability, the obligation persists
over time. In fact, the best place for the
daughter to be is in her mothers care.
Her fathers obligation with respect to
her continues pursuant to articles 92.1
and 93 of the Civil Code, as long as she
remains in the family home and has
no income of her own, even if her parents are divorced.
Derechos reales
CONSIDERACIONES GENERALES
La anotacin preventiva de embargo es una anotacin preventiva en funcin de garanta, recogida expresamente en el artculo 42.2 LH, que pretende
asegurar el cumplimiento de una obligacin preexistente, mediante la afeccin
de un bien inmueble determinado embargo al cumplimiento de una deuda; es decir, aumenta la garanta que ofrece el artculo 1.911 del Cdigo Civil,
y dota al derecho de crdito de cierto privilegio. La anotacin de embargo es
el asiento registral que recoge dicho embargo para darle publicidad, hacerlo
oponible erga omnes, de forma que, como cualquier anotacin preventiva,
impida la alegacin de la fe pblica registral por parte de un tercer adquirente,
que compre la finca embargada y alegue desconocimiento de dicho embargo,
a la vez que convierte al crdito en privilegiado, tal y como establece el artculo 1.923 del Cdigo Civil.
Al tratarse de una anotacin preventiva, goza de todos los caracteres especiales de dicho asiento; es decir, se caracteriza por su temporalidad tiene una
duracin limitada en el tiempo, caducidad de cuatro aos segn el artculo 86
LH, por lo tanto no es un asiento definitivo sino provisional; y, adems, se
caracteriza por su eficacia negativa que impide que un tercer adquirente alegue
la proteccin de la fe pblica. Es decir, enerva o limita la fe pblica registral.
Por otra parte, tiene por objeto el embargo, que podemos definir como una actividad jurisdiccional, cuya funcin principal es afectar determinados bienes a
2642
2643
2644
DE
LIAO, VIDAL
2645
2647
b)
a)
(5)
siones.
2649
a)
RESUMEN
ABSTRACT
ANOTACIN PREVENTIVA.
EMBARGO
CAVEAT.
ATTACHMENT
Se pretenden analizar en este trabajo dos cuestiones relativas a la anotacin preventiva de embargo. Por una
parte, se estudia si dicha anotacin es
de carcter constitutivo, de forma que
el embargo slo existe cuando se anota, tesis perfectamente superada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo;
o si, por el contrario, es de carcter
declarativo, limitndose a publicar y a
2650
1.4.
Sucesiones
PLANTEAMIENTO
LA
LITERALIDAD
2651
SUMARIO:
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL REEMBARGO Y SU REGULACIN EN LA
LEC. II. EL ORDEN DE PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS TRABADOS SOBRE UN MISMO
BIEN. III. LA PROHIBICIN GENERAL DE ENAJENACIN EN VIRTUD DE SEGUNDOS Y
ULTERIORES EMBARGOS: CONSIDERACIONES CRTICAS. IV. INVIABILIDAD DE LA
REALIZACIN DE INMUEBLES CON EMBARGOS ANTERIORES POR IMPORTE SUPERIOR
AL VALOR PREVISIBLE DE REALIZACIN. V. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REBAJA
DEL IMPORTE DE LOS EMBARGOS ANTERIORES PARA LA DETERMINACIN DEL VALOR
DE LOS INMUEBLES A EFECTOS DE SU REALIZACIN FORZOSA.
Cfr. CACHN CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3065-3071; MONTERO AROCA, Derecho
Jurisdiccional, II, cit., pgs. 612-614; MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit.,
pg. 537; VEGAS TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs.
218-221. Con referencia a la legislacin anterior, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs. 351-364;
PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, Madrid, 1989, pgs. 473-474; FERNNDEZ, RIF y VALLS,
Derecho Procesal Prctico, cit., 436 y sigs.;
2
3
valor de realizacin del bien.
Para entender bien la tcnica del reembargo conviene plantearse la hiptesis de que no
se permitiera la traba de bienes que ya estuvieran embargados en otra ejecucin. En esta
hiptesis, slo un acreedor podra obtener, en su ejecucin, un derecho sobre el valor de
realizacin de un bien determinado. Los dems acreedores, una vez trabado ese bien en
otra ejecucin, no podran adquirir ningn derecho sobre su valor de realizacin. Slo si
por cualquier causa el bien no llegara a enajenarse en la ejecucin en que se trab, y se
alzase su embargo, podra otro acreedor trabarlo, con idnticos efectos de bloqueo
respecto de los acreedores restantes. Si el acreedor embargante realiza el bien en su
ejecucin, ste desaparece definitivamente del patrimonio del deudor y los dems
acreedores ya no podrn embargarlo. Si el valor de realizacin del bien fuera superior al
preciso para satisfacer al acreedor en cuya ejecucin se hubiese enajenado, el exceso
podra ser aprovechado por otros acreedores, pero segn la siguiente secuencia de
acontecimientos: 1) el exceso, despus de satisfacer el derecho del acreedor en cuya
ejecucin se trab el bien, ingresara en el patrimonio del ejecutado; 2) una vez
ingresado ese exceso en el patrimonio del ejecutado, podra ser trabado por otros
acreedores en sus ejecuciones singulares.
Este sistema no implica, en realidad, que el valor de realizacin de un bien se reparta
para satisfacer a una pluralidad de acreedores, sino ms bien, la traba sucesiva por
varios acreedores de bienes diferentes. Suponiendo una situacin de dos acreedores con
ejecuciones despachadas frente a un mismo deudor en cuyo patrimonio existe un nico
bien cuyo valor es suficiente para responder de ambas deudas, el sistema funcionara de
la siguiente forma: embargado el bien por uno de los acreedores, el otro, de momento,
no encontrara en el patrimonio del deudor ningn bien susceptible de traba; una vez
realizado el bien, por el acreedor que hubiera obtenido su embargo, el sobrante, tras ser
entregado al ejecutado, podra ser embargado y aplicado a la satisfaccin de su derecho
por el otro acreedor. Esta tcnica, aunque en teora permite que finalmente se pueda
satisfacer el derecho de ambos acreedores, entraa peligros y favorece el desorden en el
tratamiento de las situaciones de pluralidad de ejecuciones singulares. Entraa peligros
porque requiere necesariamente que el sobrante ingrese en el patrimonio del deudor
para que pueda ser embargado por el acreedor que no trab el bien, de tal manera que si
este acreedor no extrema la diligencia puede encontrarse con que, cuando pida la traba
de la cantidad que, en concepto de sobrante, haya ingresado en el patrimonio del
deudor, ste haya consumido ya esa cantidad, frustrando definitivamente la satisfaccin
del derecho de aqul. Y favorece el desorden puesto que si son dos o ms los acreedores
con ejecuciones pendientes que se encuentran a la espera de trabar la cantidad que
ingrese en el patrimonio del deudor en concepto de sobrante, se producir una
indeseable situacin en la que es fcil que se produzcan trabas de la misma fecha o que
la satisfaccin de los acreedores dependa de la mayor o menor diligencia de los
funcionarios del Juzgado en que se siga su ejecucin.
2. Los anteriores inconvenientes pueden ser evitados permitiendo que el derecho del
ejecutado a percibir el sobrante se embargue anticipadamente, es decir, antes incluso de
la enajenacin del bien, de tal manera que, si ese derecho llega a nacer, se encontrar
4
inmediatamente trabado. En esto consiste precisamente el embargo de sobrante a que se
refiere el art. 611 LEC. Ha de notarse que el embargo de sobrante es una institucin que
presupone que quien la utiliza no tiene ningn derecho sobre el valor de realizacin de
los bienes trabados en otra ejecucin. Quien embarga el sobrante no afecta a su
ejecucin ningn bien concreto existente en ese momento en el patrimonio de su
deudor. Lo que est embargando, en realidad, es un bien futuro (el derecho de su
deudor a percibir el sobrante que se produzca en otra ejecucin seguida frente a l) y, se
trata de un embargo cuya efectividad queda condicionada a que ese bien llegue
efectivamente a incorporarse al patrimonio del deudor3. Es decir, la situacin es idntica
a la que se ha examinado ms arriba (embargo sucesivo de diferentes bienes: un
acreedor embarga el automvil, por ejemplo, y el otro el derecho del ejecutado a
percibir la cantidad que reste del precio obtenido en la enajenacin forzosa del
automvil, despus de que se haya pagado al acreedor que lo embarg), con la nica
-aunque importante- particularidad de que al acreedor que no pudo embargar el bien, y
que ha de esperar a que ste se enajene para proyectar su ejecucin sobre el derecho de
su deudor al sobrante, se le permite embargar este derecho antes de que llegue a nacer.
Con esto se evita el peligro de que la cantidad sobrante, una vez ingresada en el
patrimonio del deudor, desaparezca antes de que pueda ser embargada por el acreedor
interesado, puesto que cuando nazca el derecho de deudor a percibir esa cantidad, ya se
encontrar trabado y el tribunal que conozca de la ejecucin en que se haya producido el
sobrante, si ha sido convenientemente advertido de su embargo, no entregar la
cantidad al deudor, sino que la retendr a disposicin del tribunal que la hubiera
trabado.
El embargo de sobrante tambin permite evitar el desorden, cuando hay varios
acreedores en espera, aunque de una manera un tanto peculiar, supuesto que estamos
manejando la hiptesis de que no es posible, en general, el reembargo y que, por lo
tanto, el sobrante de una ejecucin slo podra ser embargado una vez. Partiendo de esta
base, en situaciones de ms de dos ejecuciones en que se hubiera trabado el nico bien
del deudor en una de ellas, los restantes acreedores tendran que ir embargando
sucesivamente los sobrantes de las diferentes ejecuciones: uno de ellos podra embargar
el sobrante de la ejecucin en que se trab el bien; el siguiente, ya no podra trabar ese
mismo sobrante, pero s el de la ejecucin en que ese sobrante se trab (podra decirse
que embargara el sobrante del sobrante), y as sucesivamente.
Ahora bien, con el embargo de sobrante no desaparecen del todo los riesgos para la
efectividad del derecho de los acreedores distintos del que trab el bien, ni la
posibilidad de que lleguen a producirse situaciones de desorden que dificulten la
satisfaccin de esos acreedores. Los problemas pueden surgir cuando la ejecucin en
que se trab el bien (seguimos manejando la hiptesis de que en el patrimonio del
ejecutado slo existe un bien) finaliza con la satisfaccin del ejecutante sin necesidad de
que el bien sea realizado y sin sobrante. Esto puede suceder, por ejemplo, si en esa
FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 437: se trata, en realidad, del
embargo de una expectativa o de un bien futuro -la cantidad que sobre- que no se sabe si algn da se
materializar, y que no concede al reembargante [sic] derecho alguno.
3
5
ejecucin, el ejecutado paga toda la deuda, incluyendo intereses y costas, precisamente
para liberar el bien del embargo (cfr. arts. 650.5 y 670.7 LEC), o si esa ejecucin
finaliza mediante transaccin entre acreedor y deudor. Como la ejecucin finaliza sin
sobrante, el acreedor que lo tuviera embargado ve cmo se desvanece la posibilidad de
que el elemento patrimonial que tena trabado llegue a incorporarse efectivamente al
patrimonio del deudor; esa traba de un bien futuro queda definitivamente vaca de
contenido, puesto que el bien futuro en cuestin no llega a nacer4.
Ciertamente, el bien que estaba embargado en la ejecucin cuyo sobrante se trab,
habr quedado libre de embargo y, si sigue en el patrimonio del deudor, podr ser
embargado por el acreedor que vio cmo desapareca la posibilidad de satisfacer su
derecho mediante la traba del sobrante. Pero es precisamente en este momento cuando
renacen los riesgos y las posibilidades de desorden. Tambin aqu, el bien que queda
libre de embargo puede desaparecer del patrimonio del deudor antes de que el acreedor
o acreedores que estaban a la espera del sobrante logren trabarlo 5.
Es ms, ese bien puede haber sido incluso enajenado por el deudor mientras se
encontraba embargado y cabe que el propio adquirente haya pagado ntegramente al
acreedor que lo tena trabado para liberar el bien del gravamen. En estos casos, una vez
finalizada, de este modo, la ejecucin en que el bien estaba embargado, el acreedor o
acreedores que haban trabado el sobrante se quedan sin soporte patrimonial sobre el
que proyectar su ejecucin y sin posibilidad de embargar el bien que, cuando queda
libre de embargo, ya no pertenece al ejecutado. Slo les quedara, si no pudieran trabar
el precio o la contraprestacin econmica que el deudor hubiera percibido por la
transmisin del bien a un tercero, la incmoda va de ejercitar una accin revocatoria
para rescindir esa transmisin. Por otro lado, aunque el deudor no hubiera enajenado el
bien y ste permaneciera en su patrimonio una vez libre de traba, se producira de nuevo
una inconveniente situacin de urgencia de todos los dems acreedores para lograr
primero el embargo, en detrimento del buen orden con el que es deseable que se
produzca la satisfaccin de los acreedores en sede jurisdiccional.
3. El reembargo permite superar los anteriores problemas mediante un cambio radical
de planteamiento. La concurrencia de varios acreedores sobre un mismo bien no se
resuelve mediante la atribucin a uno slo de los acreedores del derecho sobre el valor
FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 437: si el primer embargo es por
cualquier causa sobresedo, y no llega a realizarse la venta, los bienes quedan libres de toda traba.
4
Con vistas a facilitar este embargo subsiguiente a la comunicacin de que no ha habido sobrante
porque no ha sido necesario realizar los bienes, ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en
proceso de ejecucin singular, Madrid, 1996, pg. 72, afirma que si la falta de remanente obedece al
alzamiento de la traba sobre los bienes por desistimiento del primer ejecutante u otra causa similar, el
Juzgado que tramita la primera ejecucin y recibi en su da la comunicacin del embargo del sobrante
por un segundo juzgado, debe cuando menos participar a ste la nueva circunstancia, y an no sera
excesivo, en obediencia a un elemental principio de equidad y colaboracin entre rganos, posponer al
acuse de recibo de tal comunicacin el alzamiento de la traba. Ntese, sin embargo, que aunque el
Juzgado de la primera ejecucin actuase de tan impecable manera, no se podra evitar la frustracin del
derecho de quien embarg el sobrante si los bienes trabados en la primera ejecucin hubiesen sido
adquiridos por un tercer poseedor.
6
de realizacin del bien, quedando para el resto de los acreedores nicamente la
posibilidad de trabar el sobrante, es decir, un derecho del deudor nuevo y distinto al
bien trabado. Mediante el reembargo se permite que varios acreedores puedan tener
simultneamente un derecho que recae directamente sobre el valor de realizacin del
bien. Esta coexistencia de derechos sobre el valor de realizacin es viable siempre que
se establezca un orden y este es precisamente el elemento esencial del reembargo:
supone una pluralidad de trabas recayentes sobre un mismo bien, que atribuyen a una
pluralidad de ejecutantes derechos sobre el valor de realizacin del bien en cuestin
segn un cierto orden.
El orden que el reembargo establece entre las distintas trabas permite resolver
satisfactoriamente las diversas situaciones que se pueden plantear. As, si el bien se
realiza en virtud de la primera traba y el valor de realizacin excede del necesario para
satisfacer el derecho del primer embargante, el exceso se aplicar, hasta que se agote, a
la satisfaccin del resto de los embargantes, por su orden. Ntese que aunque en la
prctica el efecto es el mismo que en el caso del embargo de sobrante, la explicacin
conceptual es forzosamente distinta: en el embargo de sobrante, el derecho del acreedor
a percibirlo deriva de haber trabado precisamente esa cantidad y presupone que la
misma ha entrado en el patrimonio del deudor; el reembargante tiene derecho a percibir
la cantidad que sobre despus de pagado el embargante o los embargantes anteriores
porque esa cantidad forma parte del valor de realizacin del bien, ya que el reembargo
le atribuye de manera directa un derecho sobre ese valor, de tal manera que, despus de
enajenado el bien, el deudor no llega a adquirir derecho alguno sobre el producto de la
realizacin en tanto en cuanto exista algn reembargante no satisfecho. Slo si despus
de pagados todos los embargantes con la cantidad resultante de la enajenacin del bien
quedara an algn remanente, ingresara ste en el patrimonio del deudor. Conviene
tener muy presentes estas diferencias, ya que tienen consecuencias prcticas, como
veremos, en caso de concurrencia de reembargos y embargos de sobrante.
Otro aspecto en el que el reembargo se muestra como una opcin ms ventajosa que el
embargo de sobrante es el de la defensa de los acreedores frente a transmisiones del
bien embargado realizadas por el deudor. Ya se ha visto que el embargo de sobrante
puede quedar prcticamente vaco de contenido si el deudor transmite el bien a un
tercero antes de que ste sea enajenado en la ejecucin en que se embarg. Cuando el
bien, antes de enajenarse en la ejecucin en que est trabado, ha pasado a un tercer
poseedor, el eventual sobrante que se produzca despus de pagado el acreedor
embargante ya no pertenecer al deudor, sino a un tercero, lo que deja ese sobrante
fuera del alcance de otros acreedores del deudor. Con el reembargo la situacin es
diferente: si despus de reembargado un bien, el deudor lo transmite a un tercero, el
reembargante queda protegido pues el derecho que adquiere con el reembargo recae
directamente sobre el bien y no sobre un futuro y eventual derecho del deudor, que
puede no llegar a nacer. Ese derecho que el reembargante adquiere sobre el valor de
realizacin del bien subsiste aunque ste sea transmitido, despus del reembargo, a un
tercero, de manera que ste adquirir el bien gravado con todos los embargos anteriores
a su adquisicin, subrogndose en la responsabilidad que de todos esos embargos
derive. En todas las ejecuciones en que el bien se encuentre trabado, el adquirente
7
quedar en la posicin de tercer poseedor y, si no paga a los acreedores las cantidades
que se les deban, tendr que soportar la realizacin forzosa del bien y la distribucin de
la cantidad que se obtenga entre todos los acreedores que lo hubieran embargado con
anterioridad a su adquisicin.
Por otro lado, en el caso de que el primer embargo se alce por cualquier causa que no
sea su realizacin forzosa en virtud de ese embargo y aunque la ejecucin en que ese
primer embargo se trab finalice sin sobrante, el embargante posterior conserva intacto
su derecho sobre el valor de realizacin del bien, aumentando adems sus posibilidades
reales de satisfaccin con ese valor de realizacin ya que la desaparicin de la primera
traba implica que los embargantes ulteriores ganan un puesto en el orden que el
reembargo establece a efectos de satisfaccin de los diversos acreedores con el valor de
realizacin del bien.
El reembargo permite adems, en determinadas condiciones, que cualquier acreedor
pida en su ejecucin la realizacin forzosa del bien. Esto no supone que el acreedor que
realiza el bien pueda hacer suyo todo el valor de realizacin hasta lo que sea preciso
para satisfacer su derecho. Por el contrario, una vez realizado el bien, el acreedor que
hubiera promovido la realizacin slo obtendra la parte del valor de realizacin
resultante de restar del total lo necesario para que quede asegurada la satisfaccin de los
embargantes anteriores (este resultado se puede conseguir, como se ver ms adelante,
mediante diferentes tcnicas). Puede decirse que, en general, no obtendr ms de lo que
hubiera obtenido si el bien se hubiera enajenado, por el mismo precio, en virtud del
primer embargo y, despus de pagado el primer embargante y los dems que fueran
anteriores al que nos ocupa, ste hubiera percibido la cantidad restante. Pero aun as, el
que cada reembargante pueda -en determinadas circunstancias, hay que insistir- obtener
la parte que le corresponda del valor de realizacin del bien en su propia ejecucin y sin
necesidad de esperar a que el bien sea enajenado en otra ejecucin supone una ventaja
importante, en cuanto favorece la autonoma de unas ejecuciones singulares respecto de
otras, sin perjudicar la ordenada satisfaccin de todos los ejecutantes.
4. La LEC admite tanto el reembargo como el embargo de sobrante. Al primero se
refiere, con carcter general, el art. 610, mientras que el segundo se encuentra regulado
en el art. 611. Esto implica que en situaciones de pluralidad de ejecuciones pueden
coexistir reembargos y embargos de sobrante, lo que plantea problemas de
coordinacin que es preciso examinar.
Para simplificar el anlisis consideraremos tres ejecuciones singulares, distinguiendo
dos hiptesis: en primer lugar, que en el patrimonio del ejecutado slo exista un bien,
con valor suficiente para dar satisfaccin a los tres acreedores; en segundo trmino, que
existan varios bienes susceptibles de embargo. En la primera hiptesis, la cuestin que
puede plantearse es la siguiente: trabado el nico bien en una de las ejecuciones, el
siguiente acreedor embarga el sobrante de esa ejecucin y el ltimo acreedor reembarga
el bien; realizado el bien en la primera ejecucin, se paga al acreedor que lo embarg y
queda sobrante; en estas circunstancias, cul de los otros dos acreedores tiene
preferencia para cobrar con ese sobrante? Ciertamente, el embargo del sobrante es de
8
fecha anterior al reembargo; no obstante, el acreedor que reembarg adquiri un
derecho sobre el valor de realizacin del bien, derecho que ha de hacerse efectivo antes
de que el deudor adquiera ningn derecho a percibir cantidad alguna resultante de esa
realizacin; como el segundo acreedor embarg precisamente este ltimo derecho del
deudor y se trata de un derecho que no nace hasta que todos los acreedores que hubieran
embargado el bien estn satisfechos, lo correcto ser que cobre primero el tercer
acreedor (el que reembarg el bien) y despus, si an existe remanente, el segundo
acreedor (el que se limit a trabar el sobrante de la ejecucin en que se embarg el bien).
Se percibe as bien que, en situaciones como la descrita, el embargo de sobrante no es
una opcin conveniente desde ningn punto de vista puesto que cualquier acreedor que
posteriormente reembargara el bien se antepondra automticamente al que trab el
sobrante.
La preferencia de los reembargos sobre el embargo de sobrante se encuentra, por lo
dems, expresamente reconocida en la LEC, aunque slo con referencia a bienes
inmuebles. As resulta precisamente de lo que dispone el tercer prrafo del artculo 611:
el objeto del embargo de sobrante es la cantidad que queda: despus de pagado el
ejecutante, as como los acreedores que tengan su derecho inscrito o anotado con
posterioridad al del ejecutante y que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor
se acord el embargo del sobrante. En sntesis, lo que resulta de esta norma es que, una
vez enajenado un bien en una determinada ejecucin, las sumas recaudadas se aplicarn
a los siguientes fines y por el siguiente orden: 1) a pagar el crdito del ejecutante, con
sus intereses y las costas de la ejecucin; 2) a pagar a los reembargantes (y a los
acreedores hipotecarios o titulares de otras cargas posteriores, en caso de inmuebles),
por su orden; 3) a pagar a quienes, en otra ejecucin, hayan trabado genricamente el
sobrante; 4) si an quedara algo, despus de todos los pagos anteriores, se entregara,
por fin, al ejecutado. La reserva que se hace en relacin con la preferencia de los
reembargantes respecto del ejecutante que trab el sobrante debe entenderse referida a
la posibilidad de que este ltimo sea tambin reembargante, en cuyo caso percibir el
sobrante en el orden que le corresponda por este ltimo concepto. Dado que el
fundamento de esta norma se encuentra en las respectivas naturalezas del reembargo y
del embargo de sobrante, aunque la regla se refiera nicamente a bienes inmuebles,
debe entenderse aplicable siempre que en relacin con el remanente que quede en una
ejecucin como consecuencia de la enajenacin de un concreto bien, sea cual sea la
naturaleza de ste, concurran reembargantes del bien en cuestin y acreedores que se
hayan limitado a trabar el sobrante de la ejecucin en que el bien se enajen.
La situacin puede variar si en la primera ejecucin se hubieran trabado varios bienes.
As, suponiendo, por ejemplo, que en la primera ejecucin se hubieran trabado dos
bienes, en la segunda se hubiera trabado el sobrante de la ejecucin anterior y en la
tercera se hubiera reembargado slo uno de los bienes trabados en la primera ejecucin,
el resultado final dependera de en qu orden se hubieran realizado los bienes en la
primera ejecucin: si se hubiera realizado primero el bien no reembargado, aplicndose
ntegramente su importe a la satisfaccin del ejecutante, y posteriormente el
reembargado, el sobrante tendra que imputarse a este ltimo bien, lo que conducira a
una situacin semejante a la considerada en el caso anterior (preferencia del
9
reembargante sobre el acreedor que trab el sobrante); ahora bien, si el bien
primeramente realizado fuera el reembargado, y su valor de realizacin se hubiera
aplicado ntegramente a la satisfaccin del primer embargante, el reembargante
quedara privado de soporte patrimonial para lograr la efectividad de su derecho y el
eventual sobrante que se produjera mediante la realizacin posterior del bien no
reembargado correspondera al acreedor que trab el sobrante. Aunque en este ltimo
caso el acreedor que embarg el sobrante resulta favorecido, tampoco parece posible
afirmar, con carcter general, que en situaciones de pluralidad de embargos en una
ejecucin anterior resulte ms conveniente para los acreedores posteriores el embargo
de sobrante; la ventaja de quien embarga el sobrante no se produce siempre y depende,
adems, de circunstancias absolutamente aleatorias: aparte del orden de realizacin de
los bienes en la primera ejecucin, sobre el que quien embarg el sobrante no tiene por
qu tener ningn control, debe repararse en que si el tercer acreedor, en lugar de
reembargar slo uno de los bienes trabados en la primera ejecucin hubiera
reembargado los dos, el acreedor que embarg el sobrante de esa primera ejecucin
habra quedado postergado fuera cual fuera el orden en que los bienes se hubieran
realizado.
A la vista de las consideraciones anteriores cabe concluir que, existiendo la posibilidad
de reembargo, el embargo de sobrante no resulta nunca aconsejable. No lo es, desde
luego, en situaciones en que varios acreedores tengan que compartir un nico bien del
deudor para hacer efectivo su derecho, pero tampoco cuando un acreedor se encuentre
ante una pluralidad de bienes del deudor ya trabados en alguna ejecucin anterior, caso
en el que es preferible, sin duda, el reembargo de todos esos bienes6.
5. Es importante apreciar que el reembargo no atribuye a los acreedores ninguna
cuota concreta sobre el valor de realizacin del bien. En esto, la pluralidad de
embargos se comporta de manera diferente a la pluralidad de hipotecas. Todo acreedor
que embarga un bien, se encuentre ste o no ya trabado anteriormente, adquiere el
derecho a percibir, del producto de la realizacin del bien, la cantidad que sea necesaria
hasta lograr la completa satisfaccin de su crdito, incluyendo la totalidad de los
intereses que se le deban y de las costas que se hayan producido en la ejecucin en el
momento en que se efecte el pago. De esta manera, lo nico que establece el
reembargo es un orden entre los acreedores para hacer efectivo el derecho que a cada
uno de ellos concede el embargo del bien.
El orden que el reembargo establece entre los distintos acreedores debe materializarse
mediante mecanismos que aseguren que ningn acreedor podr aplicar a la satisfaccin
6
ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin singular, cit., pg. 73,
afirma que la prctica utiliza con relativa adecuacin reembargo y embargo de sobrante, y as suele
acudir a aquel cuando la primera ejecucin en que se afectaron los bienes se mantiene en sus primeras
etapas: traba, avalo, obtencin de ttulos, etc.; y al segundo, en cambio, cuando la realizacin forzosa
de los mismos est ya a punto de ultimarse. Sin negar que los riesgos del embargo de sobrante
disminuyan a medida que est ms prxima la realizacin forzosa de los bienes en la ejecucin cuyo
remanente se traba, conviene advertir que no desparecen del todo puesto que, aunque el sobrante se
trabase el mismo da de la subasta, si en los das siguientes se anotase un reembargo, el anotante se
pondra por delante del acreedor que se limit a trabar el sobrante.
10
de su derecho sumas procedentes de la realizacin del bien sin que estn completamente
satisfechos o, cuando menos, quede garantizada la completa satisfaccin de los
acreedores anteriores. A estos efectos, caben, en teora, dos sistemas:
1) Que ningn acreedor pueda pedir y obtener la realizacin del bien mientras
subsistan embargos anteriores. La realizacin forzosa del bien slo podr producirse en
la ejecucin en que se acord la primera traba. De este modo, una vez realizado el bien
en esa ejecucin, la suma obtenida se destina, en primer lugar, a la completa
satisfaccin del primer embargante; el remanente, si lo hubiere, se aplica a la completa
satisfaccin del segundo embargante, y as sucesivamente hasta agotar la cantidad
obtenida mediante la realizacin forzosa del bien. Por otro lado, si el primer embargante
consigue la satisfaccin de su derecho sin necesidad de realizar el bien, se alzar el
primer embargo y el bien podr ser realizado en la ejecucin en que se trab el segundo
embargo. Mediante este sistema se consigue siempre una perfecta realizacin del orden
de satisfaccin de los diversos acreedores que hayan trabado un mismo bien y queda
asegurada una ptima distribucin de las sumas recaudadas mediante la realizacin
forzosa del bien. El problema que plantea es que hace depender la satisfaccin de los
embargantes posteriores de que el bien se realice en la ejecucin en que se trab el
primer embargo. Esto implica que la satisfaccin de los embargantes posteriores puede
quedar sujeta a demoras derivadas de las posibles incidencias, ms o menos
justificadas, que puedan plantearse en la ejecucin en que se trab el primer embargo.
2) El segundo sistema consiste en permitir que cualquier embargante, sea cual
sea el orden que ocupe, pueda realizar el bien en su ejecucin, asegurando al mismo
tiempo que esa realizacin no perjudique el derecho de los embargantes anteriores.
Este segundo sistema, a su vez, admite variantes en funcin de cul sea el sistema
elegido para asegurar la preferencia de los embargantes anteriores. A este respecto,
caben tambin dos opciones:
A) Purga de cargas preferentes: la realizacin forzosa extingue todas las cargas
que graven el bien, de manera que el rematante o adjudicatario adquiere el bien libre de
gravmenes; la preferencia de los ejecutantes con embargo anterior se asegura mediante
el reparto del producto de la realizacin, que se destina al pago de los diversos
ejecutantes segn el orden de preferencia entre los embargos. La cantidad que se
obtendra en la venta podra ser la misma que se lograra si el bien se hubiera vendido en
virtud del primer embargo, pero antes de pagar al ejecutante que hubiera realizado el
bien, de esa cantidad tendran que retenerse los importes necesarios para satisfacer el
derecho de los embargantes anteriores; slo despus de efectuadas esas retenciones, la
cantidad restante se aplicara a la satisfaccin ntegra del embargante que hubiera
realizado el bien y, si an quedara remanente, se aplicara ste a la satisfaccin de los
embargantes posteriores por el orden de sus respectivas trabas.
B) Subsistencia de cargas preferentes: la realizacin forzosa en virtud de un
embargo posterior no extingue los embargos y dems cargas preferentes; respecto de
estos embargos y cargas preferentes al gravamen que motiva la enajenacin, que
11
subsisten, el rematante o adjudicatario queda en la situacin de tercer poseedor de
bienes afectados en garanta del cumplimiento de las obligaciones que aquellos
aseguren. Esto implica que mediante la realizacin del bien se obtendr una cantidad de
la que ya se habr descontado el importe necesario para satisfacer el derecho de los
acreedores anteriores, pero esa cantidad que se obtenga podr ser ntegramente aplicada
a la satisfaccin del acreedor cuyo embargo dio lugar a la enajenacin del bien y, si
hubiera remanente, se destinara ste a la satisfaccin de los embargantes posteriores,
por su orden.
Finalmente, si se sigue el sistema de subsistencia de las cargas preferentes, el importe
de estas cargas reducir la cantidad lquida que puede obtenerse mediante la realizacin
de los bienes, lo que ha de tenerse en cuenta a efectos de fijar las condiciones de la
enajenacin, especialmente en cuanto al importe de los depsitos previos, condiciones
de aprobacin del remate y de adjudicacin de los bienes al ejecutante. A estos efectos,
caben tambin dos opciones: a) que la licitacin se efecte sin tener en cuenta las
cargas, pero descontando posteriormente el importe de stas del precio del remate a
efectos de determinar la cantidad que el rematante debe efectivamente ingresar; o b) que
el importe de las cargas preferentes se descuente a efectos de determinar el valor que
servir de referencia para fijar las condiciones de la realizacin.
6. Las opciones concretas de nuestro ordenamiento en materia de realizacin forzosa en
caso de concurrencia de embargos sobre los mismos bienes son, esquemticamente, las
siguientes:
1) Como regla general, la realizacin forzosa slo puede producirse en la
ejecucin en que se haya trabado el primer embargo (art. 610). De lo que dispone este
precepto resulta, en esencia, lo siguiente: a) todos los embargantes tienen el derecho a
percibir el producto de lo que se obtenga de la realizacin de los bienes reembargados
aunque el derecho de cada embargante est subordinado al de los anteriores (art. 610.1);
b) slo el primer embargante puede pedir y obtener, en su ejecucin, la realizacin
forzosa del bien (art. 610.2); y, c) el derecho de los reembargantes sobre el valor de
realizacin del bien se satisface: bien mediante la percepcin, por su orden, del
producto de la realizacin del bien en la ejecucin en que se hubiera trabado el primer
embargo (art. 610.1), o bien mediante la realizacin forzosa, en la propia ejecucin
promovida por el reembargante, cuando todas las trabas anteriores se hubieran alzado
por causas distintas a la realizacin forzosa del bien en las ejecuciones en que aquellas
trabas se hubiesen acordado (art. 610.2).
Este sistema no niega la subsistencia de embargos anteriores tras la eventual
enajenacin forzosa en virtud de un embargo posterior, subsistencia que se puede
deducir, con carcter general, de lo dispuesto en el art. 587 LEC. Es ms, parece partir
de esa subsistencia tratando de asegurar, en todo caso, la preferencia de los embargos de
fecha anterior. En efecto, impidiendo la enajenacin forzosa en virtud de trabas
posteriores se elimina la ocasin de que puedan aparecer adquirentes que, amparados en
el rgimen de proteccin de las adquisiciones de buena fe (el art. 464 CC, bsicamente)
priven en la prctica de eficacia a los embargos anteriores. El problema es que la
12
efectividad de las previsiones del art. 610, especialmente en lo que atae a la
prohibicin de la realizacin forzosa en virtud de embargos posteriores, depende de
manera muy estrecha de la adopcin de las medidas de garanta de la traba y que,
cuando stas no se adoptan o su adopcin se produce en un orden temporal inverso al de
las fechas de las trabas aseguradas, resulta imposible evitar que se produzcan
enajenaciones forzosas en virtud de embargos posteriores, as como que quienes
adquieran queden protegidos frente a los acreedores que obtuvieron embargos
anteriores, y surgen adems conflictos entre embargantes anteriores y posteriores que
tienen difcil respuesta.
2) La regla del art. 610 tiene, sin embargo, una excepcin de extraordinaria
importancia tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo: en caso de
reembargo de inmuebles, cualquier reembargante puede, en principio, realizar el
inmueble en su propia ejecucin. En efecto, el art. 610 LEC no menciona expresamente
el reembargo de inmuebles. No obstante, el prrafo segundo del apartado 2 establece
una excepcin a la regla general de que los bienes reembargados slo pueden enajenarse
en la ejecucin en que se trab el primer embargo, excepcin que, si se considera
aisladamente, resulta un tanto enigmtica, pero adquiere pleno sentido teniendo en
cuenta numerosas disposiciones que se incluyen en la regulacin del procedimiento de
apremio de bienes inmuebles. Establece, en efecto, el precepto que nos ocupa que sin
embargo, el reembargante podr solicitar la realizacin forzosa de los bienes
reembargados, sin necesidad de alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando
los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella
realizacin.
Esta disposicin suscita inmediatamente el interrogante de cules son los casos en que
los derechos de los embargantes anteriores no se ven afectados por la realizacin
forzosa en virtud de un embargo posterior. Y la respuesta se encuentra en la regulacin
legal del procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, porque esa regulacin legal
permite precisamente que puedan realizarse los inmuebles reembargados en cualquiera
de las ejecuciones pendientes sin que esa realizacin perjudique los derechos de los
embargantes anteriores.
Los rasgos esenciales del rgimen del reembargo de inmuebles, atendiendo a la
regulacin de la realizacin forzosa de este tipo de bienes podran resumirse as: a) el
sistema descansa de manera absoluta en la publicidad registral de los embargos, hasta el
punto de que la ordenacin de los derechos de los diversos acreedores sobre el valor de
realizacin del bien se establece en funcin de la fecha de las respectivas anotaciones de
embargo, sin que sea relevante la fecha de la traba; b) los bienes inmuebles pueden ser
enajenados en cualquiera de las ejecuciones en que se encuentren trabados; y, c) el
derecho de los anotantes anteriores queda protegido por la subsistencia de su embargo
despus de la enajenacin; en cuanto a los anotantes posteriores, su embargo desparece
como consecuencia de la enajenacin, pero tienen derecho, por su orden, al remanente
que pudiera quedar despus de pagar el crdito del ejecutante en cuya ejecucin se
enajen el bien.
13
En cuanto a la consideracin del importe de las cargas preferentes para determinar las
condiciones de la enajenacin, la opcin es que ese importe se descuente al fijar el valor
del inmueble que servir como referencia para los depsitos, la aprobacin del remate y
la adjudicacin al ejecutante (art. 666 LEC).
7. El reembargo y su concreta regulacin en la LEC suscitan numerosas cuestiones
problemticas. Se van a examinar a continuacin algunas de ellas, comenzando por la
referente al criterio para determinar el orden de preferencia entre las diversas trabas
recayentes sobre un mismo bien. Se harn tambin algunas consideraciones crticas
sobre la regla general del art. 610 LEC en materia de realizacin de bienes
reembargados, regla que, en la prctica slo es aplicable al reembargo de bienes
muebles y al de inmuebles no inmatriculados . Entrando ya en la regulacin especial del
reembargo de inmuebles, donde no rige la regla anterior, hay casos, sin embargo, en que
resulta prcticamente inviable la realizacin forzosa en virtud de un reembargo, casos
que suscitan interesantes cuestiones que tambin merece la pena examinar. Finalmente,
en el mismo mbito del reembargo de inmuebles, se harn algunas consideraciones
sobre la idoneidad de la opcin legislativa de descontar el importe de las cargas
preferentes para fijar el valor de referencia a efectos de la enajenacin.
14
las cargas y gravmenes que pesen sobre ellos (art. 589.1 LEC) 7, pero, en general, la
noticia en una ejecucin de la existencia de otros embargos sobre los mismos bienes que
en esa ejecucin estn trabados depender de que se adopten, en todas las ejecuciones,
las medidas de garanta de la traba previstas en la ley. Conviene, pues, analizar los
diferentes tipos de medidas de garanta previstos en la LEC para bienes y derechos que
no sean bienes inmuebles y derechos reales sobre inmuebles, examinando de qu
manera pueden facilitar el conocimiento de la existencia de la traba en otras
ejecuciones.
A) Depsito judicial.
La primera noticia de la pluralidad de embargos la tendr, normalmente, el tribunal del
segundo embargo, cuando se vaya a efectuar el depsito judicial y siempre que el bien
ya estuviera en depsito en virtud del primer embargo. Hay que suponer que la persona
a quien el tribunal del primer embargo haya confiado el depsito (sea el propio deudor,
un tercero que ya poseyera el bien, el primer embargante u otra persona) comunicar al
tribunal del segundo embargo que el bien ya est depositado en virtud del primer
embargo. Ante esta noticia, el tribunal del segundo embargo, a instancia del ejecutante,
puede adoptar dos medidas: 1) ordenar al depositario del primer embargo que, en caso
de alzarse ste, mantenga el bien en depsito como garanta del segundo embargo, y 2)
comunicar el segundo embargo al tribunal que acord el primero para que, en caso de
que ste realice el bien, retenga a disposicin de aqul la cantidad sobrante despus de
pagar al primer embargante 8 . Los tribunales que acuerden el tercero y sucesivos
embargos podrn obtener, a travs del depositario, la noticia de los embargos anteriores,
ordenar a aqul que mantenga el depsito en garanta de la traba que hubieran acordado,
si los embargos anteriores se alzan y dirigirse a todos los tribunales que hubieran
acordado embargos anteriores para que efecten la correspondiente retencin del
remanente en caso de que realicen el bien.
La LEC no prev expresamente las anteriores actuaciones; ahora bien, que el
depositario del primer embargo debe comunicar la existencia de ste a los tribunales
que acuerden el segundo y sucesivos embargos se puede deducir sin dificultad de lo
dispuesto acerca de las obligaciones del depositario en el art. 627.1: si el tribunal del
segundo embargo pretende nombrar depositario a la persona que ya lo es en virtud del
7
El art. 247 LPL es an ms preciso, ya que establece la obligacin del ejecutado, al efectuar la
manifestacin sobre sus bienes y derechos, de indicar las personas que ostenten derechos de cualquier
naturaleza sobre sus bienes y de estar sujetos a otro proceso, concretar los extremos de ste que puedan
interesar a la ejecucin; CACHN CADENAS, Notas sobre la regulacin del embargo en el
Anteproyecto de L.e.c., cit., pgs. 515-516, valora positivamente la introduccin de la exigencia de
informacin que nos ocupa en la regulacin de la manifestacin de bienes.
8
Sobre la procedencia de estas medidas, cfr. MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, II, cit., pg.
613; CACHN CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3070-3071; con referencia a la legislacin anterior,
CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pg. 352.
15
primer embargo, sta debe comunicar a ese tribunal que no puede asumir esas
obligaciones en tanto en cuanto se mantenga la primera traba; y si el tribunal del
segundo embargo pretende confiar el depsito a persona distinta de la que sea
depositaria en virtud de la primera traba, sta deber negarse a efectuar la entrega del
bien, en cumplimiento de sus obligaciones como depositario. Por otro lado, las
comunicaciones de los tribunales que acuerden embargos posteriores a los tribunales
que hayan ordenado los anteriores, a efectos de retencin del remanente, as como las
rdenes al depositario del primer embargo para que conserve el bien en depsito en caso
de que se alcen los embargos anteriores, son medidas que encuentran amparo genrico
en lo dispuesto en el art. 610.3, acerca de las medidas de garanta en caso de reembargo.
No obstante lo dicho, quiz sera conveniente que la LEC estableciera de manera
expresa la obligacin del depositario de comunicar la existencia de todas las trabas
anteriores de las que tenga noticia (cuando menos, de aquellas respecto de las cuales se
le haya ordenado mantener el depsito) a los tribunales que, de una u otra manera,
entren en contacto con l a efectos de constituir un depsito judicial en garanta de
ulteriores embargos9.
B) Retencin de cantidades o de frutos y rentas en especie.
En este caso, la mecnica puede ser ms o menos la misma que en el anterior, salvo que
en lugar del depositario, la informacin sobre las trabas anteriores deber
proporcionarla el subdeudor a quien el tribunal del primer embargo haya dirigido la
orden de retencin. Debe admitirse tambin que los tribunales de la segunda y ulteriores
trabas ordenen al subdeudor retener las cantidades, frutos o rentas a que se refiera la
traba si, por cualquier causa, los embargos anteriores desaparecen, as como las
comunicaciones a los tribunales de las trabas anteriores a efectos de retencin del
remanente10.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que los embargos que se garantizan mediante
orden de retencin pueden, en ocasiones, estar limitados a slo una parte de lo que el
subdeudor debe al ejecutado (as puede suceder en la traba de saldos favorables en
cuentas bancarias: arts. 588.2 y 621.2) o referirse a prestaciones peridicas en favor del
ejecutado (frutos y rentas, sueldos y pensiones, por ejemplo). En el primer caso, puede
no ser necesario el reembargo, si con la parte libre de traba de la deuda que el subdeudor
9
Respecto de la regulacin del depsito judicial en la nueva LEC, cfr. los comentarios de CACHN
CADENAS a los arts. 626-628 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3187-3227; MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, II, cit., pgs.
606-609; MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit., pg. 530-532; VEGAS
TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs. 210-213. Sobre
otras cuestiones que puede suscitar el reembargo en relacin con el depsito judicial, cfr. CALVET
BOTELLA, Sobre el depsito de bienes muebles reembargados, en RDP, 1977, pgs. 507 y sigs.; en
especial, sobre la eventual participacin del reembargante en la remocin del depositario a instancia del
primer embargante, cfr. ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin
singular, cit., pgs. 74-75.
10
Cfr. CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pg. 352; con referencia a la nueva Ley, CACHN
CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, cit., pg. 3070.
16
tenga con el ejecutado hay suficiente para satisfacer al ejecutante del segundo o ulterior
embargo; en el segundo, sin perjuicio del reembargo de las prestaciones peridicas ya
trabadas, se podr acordar tambin el embargo de las prestaciones que se devenguen
posteriormente, una vez que se levante la primera traba.
C) Administracin judicial.
En este caso, el administrador ser el centro del que partirn las informaciones sobre
embargos anteriores, producindose, en lo dems, una situacin similar a la examinada
para el caso del depsito judicial.
9. El orden de preferencia basado en las fechas de las trabas, sin tener en cuenta la
adopcin de medidas de garanta, ni el momento de adopcin de estas medidas, puede
suscitar, sin embargo, serias dificultades cuando no todas las trabas hayan sido
garantizadas, o cuando las medidas de garanta se hayan adoptado en un orden diferente
al de los embargos.
La no adopcin de medidas de garanta respecto de alguna de las diversas trabas
acordadas en distintas ejecuciones sobre un mismo bien mueble puede dar lugar a que
uno de los tribunales realice el bien, desconociendo la existencia de trabas anteriores o
posteriores a aquella en virtud de la cual se produzca la enajenacin, lo que podra
generar conflictos entre distintos embargantes de difcil solucin.
Si el tribunal que realiza el bien desconoce la existencia de trabas posteriores, pagar al
ejecutante y pondr el sobrante a disposicin del ejecutado, con arreglo a lo previsto en
el art. 654 LEC. Esto supone, en realidad, privar de eficacia al embargo posterior no
conocido. Ahora bien, el perjuicio que para el embargante posterior deriva de esta
situacin slo sera imputable a su propia negligencia, bien porque no solicit la
garanta de su embargo, lo que le impidi conocer la existencia de una traba anterior y
adoptar las medidas oportunas para evitar que esa traba anterior terminara
perjudicndole, bien porque, habiendo procurado la garanta de su traba y conocido la
existencia del embargo anterior, hubiera renunciado a solicitar al tribunal de su
ejecucin las medidas indicadas (en este caso, la comunicacin al tribunal de la traba
anterior a efectos de retencin del remanente). La nica posibilidad que le quedar al
embargante posterior, en el caso que nos ocupa, es intentar la traba de la cantidad que el
tribunal del primer embargo hubiera puesto a disposicin del ejecutado.
Cabe tambin, ciertamente, que a la situacin que estamos examinando se llegue sin que
el embargante posterior haya actuado negligentemente, bien porque el depositario del
primer embargo se limit a aceptar su designacin como depositario del segundo, sin
informar acerca de la traba anterior, bien porque el tribunal del primer embargo, pese a
habrsele comunicado la existencia del segundo, no retuvo el remanente para la
satisfaccin del segundo embargante. En el primer caso, el segundo embargante podra
17
quiz exigir responsabilidades al depositario 11 y, en el segundo, intentar la
responsabilidad del Estado por error judicial o por mal funcionamiento de la
Administracin de Justicia12.
Una situacin diferente se planteara si el problema de comunicacin derivase de que el
primer embargo no hubiera sido garantizado, impidiendo as al segundo embargante
conocer la existencia de la traba anterior. En este caso, si el bien se realiza en virtud del
primer embargo y el segundo hubiera sido convenientemente asegurado, los problemas
se pondran de manifiesto en el momento de la entrega del bien a quien lo hubiese
adquirido en virtud del primer embargo. El bien estara depositado en garanta del
segundo embargo y el depositario debera negarse a entregarlo pues su obligacin es
conservarlo disposicin del tribunal que le confi el depsito, que es el de la segunda
traba. En este caso el perjudicado sera inicialmente el adquirente del bien, que pag el
precio y no puede lograr la entrega; ahora bien, supuesto que el adquirente pueda lograr
la restitucin del precio13, el perjuicio lo sufrira, en ltimo trmino, el embargante
anterior que no garantiz su traba.
Ante esta situacin, el primer embargante podra dirigirse al tribunal del segundo
embargo solicitando que ste ordene al depositario entregar el bien a quien lo adquiri
en virtud de la primera traba. Esta peticin, probablemente, podra ser atendida sin
ningn problema en caso de que con el precio de la enajenacin hubiera suficiente para
satisfacer el derecho de los dos embargantes; en otro caso, se planteara una delicada
cuestin pues, por un lado, no cabe ignorar la preferencia del primer embargo, cuya
eficacia no depende de la adopcin de medidas de garanta (art. 587 LEC), sin que el art.
610 haga depender tampoco sus previsiones de que se adopten stas, y por otro,
tampoco sera razonable desconocer los perjuicios que se podran causar al segundo
embargante, que actu diligentemente y que, precisamente por la falta de diligencia del
primer embargante, pudo confiar en que el bien que haba trabado se encontraba libre de
embargos anteriores y, en consecuencia, no preocuparse de trabar otros bienes que
podra haber embargado y que, quiz, hayan desparecido ya del patrimonio del deudor o
se encuentren ya afectados a otras ejecuciones.
10. Cambiando de perspectiva, hay que considerar tambin el caso de que, realizndose
11
Sobre responsabilidad del depositario por incumplimiento de los deberes inherentes al depsito, cfr.
CACHN CADENAS, Comentario al art. 627 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3211-3215.
12
Cfr. STS 1 1de febrero de 88, que apreci error judicial porque el Juzgado entreg el sobrante al
ejecutado, olvidando un peticin de retencin formulada por un Juzgado reembargante.
13
Sobre la posibilidad de que, dentro de la propia ejecucin, el rematante a quien no se le puede efectuar
la entrega del bien mueble subastado obtenga la restitucin del precio que hubiese pagado, cfr.
FONCILLAS SOPENA, El apremio sobre bienes distintos de los inmuebles, en Ejecucin de sentencias
civiles II. La va de apremio, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997, pgs. 188 y sigs.; no
obstante, en el caso que nos ocupa, sera dudoso que el rematante pudiese obtener la restitucin, ya que
adquiri en virtud de un embargo no garantizado y, en consecuencia, parece que debera soportar las
consecuencias de tal ausencia de garanta.
18
el bien en una ejecucin, existan trabas anteriores que en esa ejecucin se ignoren. A
este respecto hay que considerar, bsicamente, dos situaciones: que el problema tenga
su origen en la ausencia de garanta de la primera traba o que la causa sea la ausencia de
garanta de la segunda traba. En el primer supuesto, la realizacin del bien en virtud de
la segunda traba, con el consiguiente pago al ejecutante que la obtuvo y entrega del bien
a quien lo hubiese adquirido en esa ejecucin, no se pondra de manifiesto en la otra
ejecucin hasta que en ella se realice tambin el bien y se ordene su entrega al rematante
o adjudicatario. En este momento se comprobara que no es posible efectuar la entrega
al haber salido ya el bien del patrimonio del deudor mediante la enajenacin efectuada
en virtud del embargo posterior. El perjuicio inmediato sera para el rematante o
adjudicatario del primer embargo y tal perjuicio sera imputable, de manera directa a la
ausencia de garanta de ese primer embargo. La situacin no sera diferente, pues, a la
que se producira si el propio deudor, aprovechando la falta de garanta de la traba,
hubiera enajenado el bien por su propia voluntad, solo que en este caso sera difcil
imputar al deudor responsabilidades penales. Al rematante o adjudicatario del primer
embargo le quedaran dos posibilidades, de muy dudoso resultado, teniendo en cuenta
que al adquirir un bien en virtud de un embargo no garantizado asume el riesgo de
encontrarse con una situacin as: vencer en juicio a quien adquiri el bien en virtud del
segundo embargo, para lo que tendra que demostrar que ste conoca la existencia del
primero al adquirir el bien; o reclamar la devolucin del precio del remate. Si
finalmente es el ejecutante que logr la primera traba el que padece el perjuicio, porque
se adjudic el bien o porque el rematante obtuvo la devolucin del precio del remate,
cabe plantearse si podra dirigirse contra el ejecutante de la segunda traba para
reclamarle el importe que cobr con el producto de la realizacin del bien. Una
reclamacin as podra, quiz, fundarse en una interpretacin muy estricta de lo que
dispone el art. 610.1 LEC, pero el resultado podra ser muy injusto (pinsese, por
ejemplo, en que el segundo embargante ya hubiera cobrado todo lo que se le deba y se
hubiera puesto fin a su ejecucin, con alzamiento de los dems embargos que hubiera
trabado).
Si la enajenacin en virtud del segundo embargo se hubiera producido por no haberse
garantizado ese segundo embargo, con el consiguiente desconocimiento de la primera
traba, la situacin dependera de que se hubiera garantizado o no la primera traba. Si esa
primera traba no se hubiera garantizado, el problema se manifestara de la misma
manera y se planteara en similares trminos a los examinados en el caso anterior.
Ahora bien, si el primer embargo se hubiera garantizado, el problema se manifestara al
intentar efectuar la entrega al rematante o adjudicatario del segundo embargo. En ese
momento, el depositario del primer embargo debera negarse a entregar el bien y el
rematante o adjudicatario nicamente podra reclamar la devolucin del precio del
remate, con incierto resultado habida cuenta de que adquiri en virtud de una traba no
asegurada, asumiendo los riesgos que ello comporta. Por lo dems, el ejecutante del
segundo embargo lo ms que podra intentar es llegar a un acuerdo con el de la primera
traba para que ste pidiera al tribunal de su ejecucin que ordenase al depositario la
entrega del bien a quien lo adquiri en virtud del segundo embargo.
11. Se han considerado hasta ahora los problemas que pueden surgir en caso de que, por
19
falta de medidas de garanta del algn embargo, el bien sea enajenado en una ejecucin
sin conocer la existencia de embargos anteriores o posteriores. Pero tambin pueden
plantearse dificultades, antes de que el bien sea enajenado en ninguna de las ejecuciones
en que est trabado, si despus de garantizado un embargo posterior, se pretende
garantizar una traba anterior. En la prctica, y con referencia al depsito judicial, el
problema se pondra de manifiesto cuando el embargante anterior fuera a materializar el
depsito judicial y se encontrara con que el bien ya est depositado por otro tribunal en
garanta de un embargo posterior. En un caso as, la modificacin de la situacin slo
podra acordarse por el tribunal del segundo embargo, que es el que constituy el
depsito y el nico, por tanto, a quien el depositario est sujeto. Como, por otro lado, no
sera razonable ni hay base legal alguna para configurar esta situacin a modo de
conflicto entre tribunales, la nica posibilidad que resta es que el propio acreedor que
obtuvo la primera traba solicite al tribunal del segundo embargo que se dirija al
depositario para que ste se sujete a lo que se haya acordado por el tribunal de la
primera traba. La situacin es muy similar a la que se planteaba cuando se haba
enajenado el bien en virtud de la primera traba, no asegurada, y surgan dificultades en
la entrega del bien al rematante o adjudicatario derivadas de la garanta de la segunda
traba. Y, como entonces, la respuesta, a falta de previsiones claras en la LEC, no es
fcil14. El orden de preferencia de los embargos, segn su fecha, del que parte el art. 610
LEC abonara quiz una respuesta favorable al primer embargante que se rezag en la
solicitud de garanta de la traba; pero tampoco cabe ignorar que el segundo embargante,
al no tener la posibilidad de conocer la primera traba, pudo confiar en que su embargo
era el primero y no trabar otros bienes por esa razn, de tal manera que la postergacin
tarda de su embargo le puede causar graves perjuicios si, por ejemplo, cuando se
produzca esa postergacin, los bienes que hubiera podido trabar en su momento ya han
desaparecido o estn trabados en otras ejecuciones.
12. Como puede apreciarse, por tanto, los problemas que puede plantear la falta de
informacin sobre los reembargos se centran, bsicamente, en las situaciones en que un
primer embargante que no haya garantizado su traba resulte finalmente perjudicado por
la garanta de una traba posterior o por la enajenacin del bien en virtud de una traba
posterior. En la medida en que estas situaciones pueden desembocar, finalmente, en un
conflicto entre embargante anterior y embargante posterior, cabe preguntarse a quin ha
de proteger el ordenamiento. La LEC no regula directamente esta cuestin. Lege lata,
por tanto, es difcil llegar a conclusiones seguras. Considerando el tema con perspectiva
lege ferenda, cabra quiz apuntar la conveniencia de algunas modificaciones que
contribuiran a perfeccionar la regulacin del reembargo.
Teniendo en cuenta que los problemas derivan de la falta de informacin sobre la
existencia de otros embargos, sera conveniente incentivar a los ejecutantes para que
soliciten medidas de garanta. A este respecto pueden seguirse dos vas: a) establecer
CACHN CADENAS, Notas sobre la regulacin del embargo en el Anteproyecto de L.e.c., cit., pg.
542, con referencia al Anteproyecto, ya pona de manifiesto el inconveniente silencio de la norma
reguladora del reembargo respecto de la posibilidad de que el segundo embargante se anticipase al
primero en la adopcin de medidas de garanta.
14
20
claramente que la garanta de la traba es una carga para el ejecutante, y no slo para
evitar los perjuicios de la prdida fsica o jurdica del bien, sino para evitar tambin los
que puedan resultar de la enajenacin de ste en otras ejecuciones en virtud de
embargos posteriores convenientemente garantizados, as como los perjuicios que
pudieran derivar, incluso, de la mera anticipacin de otros acreedores con embargo
posterior en la garanta de sus trabas, o b) mantener, sin excepciones, la regla de
preferencia de los embargos segn la fecha de la traba, incluso en relacin con
embargos no asegurados, pero estableciendo un deber del ejecutante de solicitar la
garanta de la traba, de tal manera que, en caso de que un acreedor posterior resulte
finalmente perjudicado por una traba anterior que no hubiera sido garantizada, este
acreedor posterior pueda reclamar la correspondiente indemnizacin al acreedor que no
asegur su traba.
En mi opinin, sera preferible la primera opcin, que supondra, en realidad, aplicar al
reembargo de bienes muebles una solucin similar a la prevista para el reembargo de
bienes inmuebles15. Como complemento de la informacin sobre la existencia de trabas
anteriores y posteriores, podra ser til tambin una norma que regulase la
comunicacin entre los tribunales de las diferentes trabas, en la lnea de lo dispuesto en
el art. 256 LPL para las ejecuciones laborales.
21
puesto que de los trminos en que la Ley se expresa podra llegar a deducirse, incluso,
que slo han de subsistir las cargas anteriores a la fecha del crdito del ejecutante (ni la
del embargo, ni la de la anotacin, por tanto) y, por otro lado, cul es la fecha a la que
hay que atender para datar la propia carga, puesto que el tenor literal de las
disposiciones citadas permitira defender tanto que ha de estarse a la fecha del embargo
como que la fecha relevante ha de ser la de la anotacin (y casi ms lo primero que lo
segundo, pues carga en rigor, es el embargo, que es plenamente eficaz desde la fecha
en que se acuerda).
Afortunadamente, todas las dudas se despejan si se atiende a los preceptos que se
refieren a las cargas que se cancelan despus de la enajenacin forzosa. Estos preceptos
se expresan con mucha mayor precisin; as, en primer trmino, el art. 674.2 que ordena
la cancelacin de la anotacin o inscripcin del gravamen que haya originado el
remate o la adjudicacin y, a continuacin, la de todas las inscripciones y anotaciones
posteriores. Por otro lado, el art. 659, que contempla los derechos que se reconocen, en
el procedimiento de apremio, a los acreedores cuyas trabas (u otros derechos) vayan a
resultar canceladas como consecuencia de la enajenacin forzosa del inmueble,
identifica a estos acreedores de manera muy precisa: son, por un lado, los titulares de
derechos que figuren en la certificacin de cargas y que aparezcan en asientos
posteriores al del derecho del ejecutante (art. 659.1) y, por otro, los titulares de
derechos inscritos con posterioridad a la certificacin de dominio y cargas (art. 659.2);
posteriormente, el apartado tercero del mismo precepto vuelve a referirse a todos los
anteriores como titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se
ejecuta. Finalmente, el art. 672, que regula la distribucin de las sumas obtenidas
mediante la realizacin forzosa de los inmuebles, dispone que el remanente, despus de
pagar al ejecutante, se retenga para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o
anotado con posterioridad al ejecutante.
No cabe duda, pues, vista la cuestin desde la perspectiva de la cancelacin, que los
embargos que se extinguen como consecuencia de la enajenacin forzosa del inmueble
son los anotados con posterioridad a la anotacin del embargo en que se bas el
procedimiento de apremio; sensu contrario, los embargos que subsisten son los
anotados con anterioridad a la anotacin del embargante en cuya ejecucin se enajen el
inmueble. Y, en consecuencia, que el orden de preferencia de los acreedores para cobrar
con el valor de realizacin del inmueble viene determinado por la fecha de sus
respectivas anotaciones, sin que tenga relevancia alguna la fecha de las trabas.
Al vincularse la preferencia entre las trabas sobre inmuebles a la fecha de su anotacin
preventiva en el Registro de la Propiedad (medida de garanta y de publicidad),
prescindiendo a tal efecto de la fecha del embargo, se eliminan los problemas que
plantea el reembargo de bienes muebles cuando alguna de las trabas no se garantiza o
cuando las medidas de garanta se adoptan en una secuencia temporal distinta a la de los
embargos. Las ventajas del criterio de preferencia aplicable al embargo de bienes
inmuebles sobre el legalmente previsto para la traba de bienes muebles se pueden
apreciar examinando el tratamiento de los embargos no anotados y el de los embargos
anteriores anotados posteriormente.
22
14. En relacin con los embargos no anotados cabe considerar dos situaciones, segn
que el inmueble trabado est o no inmatriculado16. Si el inmueble no est inmatriculado,
la nica situacin que puede darse, en caso de pluralidad de embargos, es la de que
ninguna de las trabas se encuentre anotada. Esta situacin se regira por lo dispuesto con
carcter general en el art. 610 LEC, ya que sera imposible aplicar las normas especiales
que disciplinan la pluralidad de embargos en el procedimiento de apremio sobre
inmuebles, normas que slo son aplicables cuando el inmueble tiene folio abierto en el
Registro. En teora, por tanto, sera aplicable el rgimen del reembargo de bienes
muebles: ordenacin de las trabas segn su fecha; enajenacin forzosa por el primer
embargante y aplicacin del remanente al pago de los reembargantes, por su orden,
antes de poner cantidad alguna a disposicin del deudor.
Sucede, sin embargo, que tratndose de bienes inmuebles la aplicacin de este sistema
tropezara con especiales dificultades, ya que la exteriorizacin de la traba de un
inmueble que no conste en el Registro es asunto, si no imposible, s al menos
complicado, lo que incide negativamente en el imprescindible conocimiento que cada
tribunal ha de tener de las trabas diferentes a la suya para poder aplicar correctamente el
rgimen indicado. Al final, probablemente, cobrara el ejecutante que primero realizara
el inmueble y los embargantes anteriores, si los hubiera, tendran graves dificultades
para hacer valer su derecho sobre el inmueble trabado (la situacin sera similar a la del
reembargo de bienes muebles cuando ninguno de los embargantes garantiza su traba).
Siendo cierto que la situacin del embargante de una finca no inmatriculada es
arriesgada e incierta, tambin lo es que la Ley pone a su disposicin un remedio. Se trata
de obtener una anotacin preventiva de suspensin de la anotacin del embargo y
promover despus la inmatriculacin de la finca, lo que permitir, finalmente, que el
embargo quede anotado (cfr. arts. 629.2 LEC y 140.2 RH)17. No es un remedio sencillo,
pero al embargante de finca no inmatriculada le corresponde valorar, atendiendo a las
circunstancias del caso, si le merece la pena emprender ese espinoso camino con tal de
evitar los riesgos que derivan de la falta de inmatriculacin. Cabe, por cierto, que un
16
Si se puede razonar sobre los efectos del embargo de inmuebles no anotado es porque se considera
que la anotacin no tiene carcter constitutivo, opinin que era mayoritaria antes de la LEC (cfr., entre
otros, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs. 131 y sigs.; RIF SOLER, La anotacin preventiva
de embargo, Madrid, 1983, pgs. 217 y sigs.; CACHN CADENAS, El embargo, cit., pgs. 55 y sigs.; la
DGRN tambin segua este criterio: cfr. Resoluciones de 6 de septiembre de 1988 y 12 de junio de
1989); y que despus de la LEC no cabe ya discutir al haber desaparecido el dbil sustento normativo
que la Ley de 1881 proporcionaba a los defensores del carcter obligatorio y constitutivo de la
anotacin. Cabe, pues, embargo de inmuebles no anotado y realizacin forzosa de los inmuebles
embargados sin asegurar la traba, sin perjuicio de las consecuencias que pueden producirse en relacin
con la subsistencia de cargas y con la inscripcin del derecho del adquirente de un inmueble en tales
condiciones.
17
Sobre la inscripcin de inmuebles a solicitud del ejecutante a efectos de poder anotar el embargo, cfr.
CACHN CADENAS, Embargo de bienes inmuebles no inscritos a favor del ejecutado en el Registro de
la Propiedad, en Justicia 84, pgs. 873 y sigs.; en general, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs.
401-402; RIF SOLER, La anotacin preventiva de embargo, cit., pgs. 497-499.
23
embargante posterior acuda al remedio indicado y anote finalmente su embargo, lo que
desembocara en la situacin de embargo posterior anotado frente a embargo anterior
no anotado que, con carcter general, se examina a continuacin.
15. Dado que la anotacin del embargo no es obligatoria (la LEC despeja
definitivamente las dudas que a este respecto suscitaba la LECA), cabe que un
embargante, aun estando el inmueble inmatriculado, no solicite la anotacin de su traba,
mientras que otro u otros embargantes posteriores s anoten en el Registro sus
embargos. La situacin puede examinarse desde dos perspectivas: en primer trmino,
qu ocurre con los embargos posteriores anotados si el bien se realiza en virtud del
embargo anterior no anotado y, en segundo lugar, qu sucede con el embargo anterior
no anotado si el bien se enajena en virtud de una traba posterior anotada.
La primera cuestin tiene una respuesta clara en la LEC: todos los embargos anotados,
sea cual fuere su fecha, subsisten si el inmueble se enajena en virtud de un embargo no
anotado. El art. 674.2 conduce inexorablemente a esta conclusin: el adquirente del
inmueble en virtud de un embargo no anotado adquiere, en principio, vlidamente y, si
no se ha producido ninguna inscripcin de dominio en favor de persona distinta del
ejecutado, podr inscribir su adquisicin; lo que no podr obtener es la cancelacin de
ningn asiento registral anterior a su propia inscripcin de dominio, puesto que
nicamente se cancelan los asientos posteriores a la anotacin de embargo y esto
significa que, a falta de anotacin de embargo, no se cancela ningn asiento. Desde la
perspectiva del orden entre embargos, el art. 674.2 LEC implica, por tanto, que todos
los embargos anotados, sea cual sea la fecha de la traba y sea cual sea la fecha de la
anotacin se sitan antes que los embargos no anotados, aunque stos sean de fecha
anterior.
Contemplando ahora el caso de que el bien sea enajenado en virtud de un embargo
posterior anotado, lo primero que hay que observar es que la existencia de un embargo
anterior no anotado no afecta en absoluto al anotante que realiza su traba. La cantidad
que obtendr ese anotante mediante la enajenacin ser la misma que obtendra si el
embargo anterior no anotado no existiera, puesto que slo subsisten despus de la
enajenacin los embargos (y dems gravmenes) anotados (o inscritos) antes de la
anotacin del ejecutante (arts. 668.3, 669.2 y 670.5, en relacin con el art. 674.2 LEC);
en consecuencia, slo la responsabilidad derivada de los embargos anotados antes se
descuenta del valor de tasacin (art. 666 LEC) de forma que no se reserva ninguna
porcin del valor de realizacin del bien para satisfacer el derecho de los embargantes
que no anotaron su traba.
Ciertamente, la enajenacin forzosa en virtud del embargo posterior anotado no
extingue formalmente el embargo anterior no anotado, puesto que lo que el art. 674.2
manda cancelar son las anotaciones posteriores, luego tratndose de un embargo no
anotado nada habr que se pueda cancelar. Ahora bien, de aqu no se puede deducir que
la LEC quiera que los embargos no anotados, ni siquiera los de fecha anterior a la traba
anotada que haya motivado la enajenacin, subsistan despus de sta; lo que sucede,
probablemente, es que la Ley entiende que el tribunal que enajena el bien en virtud de
24
un embargo anotado no tiene por qu conocer la existencia de trabas anteriores no
anotadas, por lo que mal se le puede pedir que adopte ninguna medida al respecto.
No obstante, la propia LEC contiene disposiciones que conducen a privar de eficacia al
embargo no anotado, sea cual sea su fecha, en cuanto el inmueble se enajena en virtud
de una traba anotada. La norma ms expresiva, en este sentido, es seguramente el art.
658 que, aplicado al caso que nos ocupa, determinar que el tribunal que conozca de la
ejecucin que se siga por el embargo no anotado tenga que levantar ese embargo
cuando mediante la certificacin de cargas tenga conocimiento de que el inmueble est
inscrito en favor de quien lo adquiri en virtud de la traba posterior anotada. Es cierto
que esta norma slo conducira al alzamiento del embargo no anotado cuando en la
ejecucin en que se haya trabado se pida la certificacin de cargas despus de inscrito el
derecho de quien adquiri el inmueble en virtud del embargo posterior anotado; pero,
aunque la certificacin de cargas se pida antes, si quien adquiri e inscribi su derecho
en virtud del embargo anotado tiene noticia del procedimiento de apremio para la
realizacin del embargo no anotado podr solicitar en l, mediante la simple
presentacin de la certificacin registral que acredite su inscripcin, la paralizacin del
apremio y el alzamiento de la traba (art. 38 LH y art. 662 LEC, a contrario); finalmente,
y por agotar los casos, si no sucede nada de lo anterior y el bien es finalmente enajenado
en virtud de la traba no anotada (caso estrictamente de laboratorio, puesto que a estas
alturas del razonamiento no hay que dar muchas explicaciones para afirmar que slo en
circunstancias muy excepcionales podr encontrarse a alguien dispuesto a pujar por un
inmueble en virtud de una traba no anotada), el arrojado rematante o adjudicatario se
encontrar con que no podr inscribir su adquisicin y tendr que vencer en juicio a
quien adquiri el bien en virtud de la traba anotada, por muy posterior que sta sea, para
lo que necesitar demostrar, nada menos, que el titular inscrito conoca la existencia del
embargo no anotado y que ste era anterior18.
Que, en los casos de pluralidad de embargos sobre un inmueble, la traba no anotada
quede siempre despus de la anotada en la ordenacin legal de los derechos sobre el
valor del bien es una decisin consciente del legislador que tiene mucho que ver con la
necesidad de resolver de manera adecuada las situaciones de pluralidad de embargos. Si
la enajenacin forzosa en virtud de un embargo no anotado implicara, por ejemplo, la
extincin de las trabas posteriores que s se hubiesen anotado (porque la Ley ordenara
que tras la inscripcin del derecho del rematante se cancelaran todas las anotaciones
correspondientes a embargos de fecha posterior al que dio lugar a la enajenacin) se
creara una situacin de incertidumbre en virtud de la cual ningn embargante de un
inmueble podra hacer una estimacin mnimamente racional de sus posibilidades de
cobrar con el valor de realizacin, lo que, evidentemente, no facilita una armnica
solucin de las situaciones de pluralidad de acreedores mediante procesos de ejecucin
singular. Por otro lado, aunque al anotante se le permita realizar el inmueble con
independencia de que puedan existir embargos anteriores no anotados, la incertidumbre
18
Con referencia a la legislacin anterior, FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, cit., pg. 109,
defenda la extincin de los gravmenes no preferentes que se hallen fuera del Registro, ya que no
puede favorecerse el hecho de no estar incorporado al Registro.
25
seguira existiendo si, una vez realizado el bien, cualquier embargante anterior que no
hubiese anotado pudiera pretender, bien la subsistencia de su traba, bien cobrar con el
producto de la enajenacin antes que el acreedor en virtud de cuyo embargo anotado se
realiz el bien. En definitiva, si se permitiera que las trabas anteriores no anotadas
pudieran reclamar preferencia sobre las posteriores anotadas se imposibilitara que las
decisiones sobre embargo en casos de pluralidad de ejecuciones pudieran estar dotadas
de una mnima racionalidad, comprometiendo seriamente la viabilidad de los procesos
de ejecucin singular para dar una respuesta adecuada a la pluralidad de acreedores.
Ntese que no se ha dado el argumento, que tambin podra manejarse, de que una
hipottica subsistencia de los embargos anteriores no anotados tras la enajenacin
forzosa derivada de un embargo posterior anotado dara al traste con las posibilidades
de vender el inmueble a un precio mnimamente razonable. Esto es cierto, porque no
cabe exigir a nadie que haga ofertas a ciegas y no otra cosa se veran obligados a
hacer quienes pujaran por un inmueble sin conocer de antemano, siquiera sea
aproximadamente, el importe de las cargas en que finalmente tendrn que subrogarse 19.
Pero no se ha utilizado este argumento porque su validez depende de que se adopte el
concreto sistema de subsistencia de los embargos que, segn la ordenacin legal,
precedan al que motiv la realizacin. El razonamiento perdera peso si el sistema fuera
el de que, enajenado el inmueble en cualquiera de las ejecuciones, pasara ste a su
adquirente libre de trabas, pero repartindose el producto de la realizacin por el orden
temporal de los embargos. Si se siguiera este ltimo sistema, que se reconociera al
embargante anterior que no anot su traba preferencia para el cobro sobre el embargante
posterior que s anot y realiz el bien no introducira incertidumbre en las condiciones
de la enajenacin. Lo que s se producira, tambin en este ltimo caso, es la situacin
descrita ms arriba, en virtud de la cual sera imposible que los embargos de cada una de
las ejecuciones se fundaran en bases racionales y, con ello, que la satisfaccin de una
pluralidad de acreedores pudiera articularse de manera adecuada por medio de
ejecuciones singulares. Esto, en definitiva, justifica, sin ms, que los embargos no
anotados queden siempre pospuestos a las trabas anotadas.
16. La LEC tambin es clara en relacin con el orden de preferencia entre embargos
anotados: enajenado el bien en virtud de un embargo posterior pero anotado antes, los
embargos anteriores anotados despus se cancelan (art. 674.2); y si la enajenacin se
produce en virtud de un embargo anterior anotado despus, los embargos posteriores
anotados antes subsisten (arts. 668.3, 669.2 y 670.5); el orden entre embargos anotados
depende exclusivamente de la fecha de la anotacin, sin que tenga relevancia alguna la
fecha de la traba.
Tambin se trata aqu de una opcin consciente del legislador procesal que puede
explicarse como exigencia enlazada a la adecuada regulacin de la satisfaccin de una
pluralidad de acreedores por medio de ejecuciones singulares. El embargante de un
inmueble, al anotar su traba, puede conocer por medio del registro los embargos y otras
19
26
cargas anotadas o inscritas antes de su anotacin; si puede confiar en que nicamente
esas cargas tendrn preferencia frente a su embargo, podr hacer una estimacin
racional, siquiera sea aproximada, bien de lo que podra obtener si enajenara el
inmueble en su ejecucin, bien de la cantidad que, en el reparto del remanente, podra
conseguir si el inmueble se enajenase en una ejecucin anterior. De esa estimacin
racional dependen importantes decisiones de quien embarga un inmueble: decisiones
sobre la necesidad de trabar otros bienes del patrimonio del deudor, o sobre la
conveniencia de pedir la realizacin del bien en su ejecucin; y de que, en situaciones
de pluralidad de ejecuciones, cada acreedor pueda adoptar esas decisiones sobre bases
racionales depende la idoneidad de las ejecuciones singulares para dar una respuesta
jurisdiccional adecuada a la pluralidad de acreedores.
Si el orden de preferencia entre los embargos anotados no dependiera de la fecha de la
anotacin, sino de la fecha de la propia traba, el acreedor que embargase un inmueble y
anotara su traba no podra hacer una estimacin racional de la cantidad que
previsiblemente podra lograr con el valor de realizacin del bien. Conocera las
anotaciones y otras cargas que en el registro constasen antes de su anotacin y, podra
determinar cules de ellas tienen preferencia sobre su embargo: en el caso que nos
ocupa, los embargos anotados de fecha anterior al suyo y el resto de las cargas que no
consistieran en anotaciones de embargo; pero la posibilidad de que se efectuaran
anotaciones posteriores de embargos de fecha anterior a la traba del acreedor que nos
ocupa impedira a ste hacer previsiones racionales en que fundar eventuales peticiones
de traba de otros bienes, o decidir si solicita o no la realizacin del inmueble en su
ejecucin o, incluso, en casos extremos, decidir si le conviene o no solicitar la apertura
de un proceso concursal. Esta situacin se reproducira en todas las ejecuciones
singulares que estuvieran pendientes frente a un mismo deudor, crendose una situacin
de caos en la que ninguno de los ejecutantes podra guiar su ejecucin sobre
estimaciones racionales puesto que ninguno de ellos podra conocer de antemano cul
es el orden exacto que corresponde a sus trabas sobre bienes inmuebles en relacin con
otras trabas.
A lo anterior cabe aadir que, si se opta por el concreto sistema de subsistencia de los
embargos que, segn la ordenacin legal, tengan preferencia sobre la traba que dio lugar
a la enajenacin, la ordenacin de los embargos anotados segn su fecha y no
atendiendo a la fecha de la anotacin impedira tambin que las condiciones de la
enajenacin quedaran fijadas con una mnima certeza antes de la subasta, obligando a
los postores a pujar en condiciones tales de incertidumbre que haran imposible obtener
precios mnimamente razonables. Pero tampoco en este caso es sta la consideracin
decisiva para defender la ordenacin de las trabas segn la fecha de su anotacin,
porque el inconveniente indicado no se presentara si el sistema no fuera el de
subsistencia, sino el de cancelacin de todos los embargos y reparto de la suma
distribuida entre los distintos anotantes por el orden de la fecha de sus embargos. Lo
decisivo es, aqu tambin, que sea cual sea el sistema que se adopte (subsistencia o
purga), ordenar los embargos anotados por su fecha y no por la de la anotacin impide,
en los trminos indicados, una respuesta racional a las situaciones de pluralidad de
embargantes.
27
En las exposiciones generales acerca de las normas sobre preferencia y prelacin de crditos se
subraya siempre la estrecha relacin que hay entre ellas y el problema que plantea la insolvencia del
deudor; son, por tanto, normas que miran primordialmente, no a la preferencia en el sentido de cobrar
antes o despus, sino en el sentido de cobrar o no cobrar: cfr. DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Madrid, 1993, II, pg. 749.
28
mientras no se abra un proceso concursal hay que presumir que todos los acreedores
podrn cobrar mediante ejecuciones singulares y que no hay riesgo, por tanto, de que
algunos de ellos no cobren por insolvencia del deudor.
Ahora bien, si se parte de que en situaciones de pluralidad de ejecuciones singulares
todos los acreedores cobran, el orden que se establezca entre los embargos ha de mirar a
asegurar precisamente que se pueda lograr razonablemente ese objetivo, es decir, que
todos los acreedores, antes o despus, cobren. Para esto hay que prescindir de la
consideracin de si tales acreedores merecen cobrar antes que tales otros, pues esos
enfoques podran conducir, finalmente, a que algunos no llegaran a cobrar o a que todos
encontraran graves dificultades para conducir racionalmente sus respectivos procesos.
Se trata de lograr que partiendo de un patrimonio suficiente del deudor, todos los
acreedores puedan cobrar mediante ejecuciones singulares, aunque para conseguirlo
haya que ordenar el proceso de manera tal que pueda suceder que, finalmente, un
acreedor cuyo crdito es de fecha anterior cobre despus de otro cuyo crdito es
posterior, o que un acreedor que despach antes su ejecucin tarde ms en cobrar que
otro que la despach despus, o, en fin, que un acreedor que trab antes un bien slo
pueda obtener, del producto de la realizacin de ese bien, el remanente que qued
despus de pagar a otro acreedor que trab el bien despus. Por lo dems, cualquier
acreedor puede, por lo general, evitar que se den estas situaciones conduciendo con
diligencia su ejecucin.
18. La ordenacin de los embargos que se establece en situaciones de pluralidad de
ejecuciones cuando un mismo bien ha sido trabado en varias de ellas nada tiene que ver,
por tanto, con las preferencias de los crditos que establece la legislacin material 21.
Son, si se quiere, dos rdenes de preferencia distintos, que actan en diferentes planos.
En casos de pluralidad de ejecuciones singulares se parte de la base de que todos los
crditos son, en el terreno material, de igual preferencia. Aun as, cuando en varias
ejecuciones se traba un mismo inmueble, se establece un orden de preferencia entre las
trabas basado, como ya se ha visto, en el orden temporal de las anotaciones de embargo.
Este orden de preferencia es necesario para asegurar que todos los acreedores cobren y
puedan, a tal efecto, conducir sus ejecuciones de manera racional; desde este punto de
vista, es una ordenacin que, en rigor, no tiene por qu favorecer ni perjudicar a ningn
21
Como consecuencia, por un lado, de lo dispuesto en el art. 44 LH y, por otro, de la oscuridad de las
disposiciones del antiguo art. 131 LH y de la LEC de 1881 (antes y despus de la reforma de 1992)
sobre subsistencia y cancelacin de cargas, el tema de la preferencia entre embargos anotados se mezcl
con el de la preferencia entre los crditos asegurados por los embargos generando una abundantsima
literatura en la que se defendieron posturas absolutamente incompatibles con una mnima racionalidad
en la ejecucin; un panorama general puede verse en RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo,
Barcelona, 1999, pgs. 133 y sigs.; el propio Rivas, al final, expresa su propia postura que,
probablemente es la que se poda considerar mayoritaria y era, en general, la seguida por la DGRN. Esta
postura coincida en lo sustancial con lo que se ha mantenido en el texto: la subsistencia y cancelacin
de cargas en la ejecucin depende del rango registral (orden temporal de los asientos); ello no impeda
que crditos con embargo posterior que fueran preferentes (segn las normas de prelacin de crditos) a
otros con embargo anterior pudiesen hacer valer su preferencia, pero siempre mediante la tercera de
mejor Derecho. La LEC ha despejado las dudas sobre subsistencia y cancelacin de cargas, lo que ha de
contribuir a que este criterio se asiente definitivamente.
29
acreedor concreto desde la perspectiva de un eventual riesgo de insolvencia puesto que,
en tanto en cuanto se mantengan las ejecuciones singulares y ningn ejecutante
promueva un proceso concursal, hay que presumir que existen bienes en el patrimonio
del deudor suficientes para dar satisfaccin a todos los crditos.
Las prelaciones entre crditos que establecen las leyes sustantivas tienen un
presupuesto de partida distinto y operan en un plano diferente. Su mbito de aplicacin
genuino son las situaciones concursales, en las que se parte de que, presumiblemente al
menos, no ser posible que todos los acreedores cobren la totalidad de lo que se les debe
y, a partir de aqu, teniendo como fondo el principio de par conditio creditorum o de
comunidad de prdidas, se establecen excepciones a ese principio creando preferencias
-basadas, estas s, en que, por las razones que sea, el ordenamiento jurdico considera
que ciertos acreedores merecen un trato ms favorable que otros, con un cierto juego del
principio prior tempore, potior iure-, preferencias que pueden determinar que unos
acreedores cobren total o parcialmente y otros no, o que unos cobren la totalidad de lo
que se les debe y otros slo parte.
A partir de aqu, conviene dejar sentado que la prelacin entre embargos derivada de la
fecha de la anotacin preventiva se funda de manera exclusiva en los preceptos
reiteradamente citados de la LEC (arts. 668.3, 669.2 y 670.5) y nada tiene que ver con
la prelacin entre crditos que, dependiendo -aunque slo en parte- de la anotacin
preventiva, se establece en los arts. 1923.4 y 1927 del Cdigo Civil. Los primeros
preceptos operan en el nivel de la ordenacin de la pluralidad de embargos a efectos de
conseguir una racional ordenacin de la satisfaccin de los acreedores mediante
ejecuciones singulares; y a estos efectos se establece que la fecha de la anotacin
determine, sin excepciones, la distribucin del valor de realizacin del inmueble entre
todas las ejecuciones en que se encuentre trabado.
Los preceptos del Cdigo Civil actan en el plano de las preferencias entre crditos y
aunque algunos de ellos toman tambin como referencia la anotacin de embargo, lo
hacen a efectos distintos de ordenar los embargos en situaciones de pluralidad de trabas
sobre un mismo inmueble acordadas en varias ejecuciones singulares. No hay, por
tanto, base alguna para sostener que los arts. 1923.4 y 1927 del Cdigo Civil tengan
que incidir de ninguna manera en el problema del orden de preferencia entre los
embargos. De la misma manera que a nadie se le ocurre, con base en lo que dispone el
art. 1924.3, que la anotacin posterior de un crdito escriturario anterior deba subsistir
en caso de enajenacin del inmueble en virtud de una anotacin anterior de un crdito
escriturario posterior, y se acepta con naturalidad que si el acreedor escriturario anterior
quiere hacer valer su privilegio debe acudir a la tercera de mejor derecho, a nadie se le
debera ocurrir tampoco defender, en caso de enajenacin forzosa por una anotacin
anterior de un crdito posterior, la subsistencia de una anotacin posterior referida a un
crdito anterior basndose en que segn el art. 1923.4 aqul crdito no es preferente a
ste (lo que, por cierto, no implica sin ms que este ltimo sea preferente a aqul). En
definitiva, si el art. 1924.3 nada tiene que decir acerca de la ordenacin de las trabas, no
30
se ve por qu ha de implicarse en este tema a los arts. 1923.4 y 192722.
19. Ntese, por lo dems, que la tercera de mejor derecho, va procesal para hacer valer
los privilegios en el marco de la ejecucin singular, se configura de tal manera que el
ejercicio del privilegio no altere el orden de los asientos registrales. El tercerista hace
efectivo su privilegio aprovechando para s una traba anterior, no anteponiendo su
embargo a otros embargos anteriores. He aqu una razn ms para sostener que nuestro
ordenamiento distingue netamente el orden registral de las cargas, cuyo respeto en la
ejecucin es una exigencia tcnica impuesta por la ley procesal, del orden de
preferencia entre los crditos. Si este ltimo orden pudiese interferir en aqul, aparte de
que quiz habra que preguntarse para qu sirve la tercera de mejor derecho (el
anotante posterior con crdito privilegiado, desde luego, ningn inters tendra en la
tercera puesto que podra confiar en la subsistencia de su anotacin), la demanda de
tercera no tendra por qu dirigirse precisamente a reclamar el producto de la
realizacin de los embargos del ejecutante demandado, sino que podra consistir en
reclamar que se declare la preferencia del embargo posterior del tercerista sobre el
embargo anterior del ejecutante frente al que la tercera se ejercite23.
Son, por tanto, particularmente errneos y carentes de base legal los planteamientos que
pretenden trasladar al mbito de las preferencias entre embargos y otras cargas las
normas sobre prelacin de crditos postulando, por ejemplo, la subsistencia de
embargos anotados posteriormente, cuando garantizan crditos que segn las normas de
prelacin sean preferentes a aqul que haya motivado la anotacin en virtud de la cual
se enajena el inmueble. Si se aceptaran estos planteamientos, ningn ejecutante podra
hacer previsiones racionales sobre la suficiencia de sus trabas, ya que siempre cabra la
posibilidad de que se anotasen despus embargos que, no obstante, subsistiran por
22
Comparto, por tanto, la opinin de FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, cit. pgs. 377-378
en el sentido de que es errneo utilizar un criterio que determina la preferencia de una clase de crditos
para defender un determinado criterio de establecer la prioridad entre gravmenes. Al mismo resultado
prctico se llega interpretando que el art. 1927 CC rige la preferencia entre gravmenes, si nadie
interpone tercera de mejor derecho, mientras que en caso de interponerse esta ltima se aplicara el art.
1923.4 (cfr. RIF SOLER La anotacin preventiva de embargo, cit., pgs. 272-274 y FERNNDEZ, RIF
y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pgs. 956 y sigs.); lo que sucede es que, al menos ahora, y
quiz desde 1992, no hay necesidad de acudir al art. 1927 para apoyar el rgimen de subsistencia y
cancelacin basado en el orden temporal de los asientos registrales.
En FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 959 se puede leer que desde la
ptica procesal cabe sealar que en el proceso de ejecucin que se siga para hacer efectivo un crdito
preventivamente anotado, el Juez ejecutor no podr entrar a conocer del orden de prelacin de los
crditos anotados, sino que deber atenerse al rango registral. Slo podr alterarse este orden registral
acudiendo el tercero acreedor ante los rganos jurisdiccionales ordinarios, y planteando la oportuna
tercera de mejor derecho por los trmites del proceso declarativo que corresponda. Estoy
sustancialmente de acuerdo, aunque con el matiz de que la tercera no altera el orden registral: el
tercerista parte de ese orden y aprovecha un embargo anterior que no ha sido trabado a su instancia, sin
alterar en absoluto ni el lugar que corresponde al embargo que el tercerista vampiriza, ni tampoco el
lugar del eventual embargo posterior trabado en una ejecucin promovida por el propio tercerista. Si el
bien se realiza en la ejecucin en que se haya promovido la tercera, el tercerista cobrar con el producto
de la realizacin de un embargo anterior al suyo y este ltimo ser cancelado.
23
31
referirse a crditos preferentes segn las normas de prelacin de crditos.
4) Cargas preferentes no vinculadas a la fecha del asiento registral
20. Si hubiera que atender exclusivamente a lo dispuesto en los preceptos de la LEC el
orden entre los embargos (y dems cargas inscritas o anotadas) vendra determinado
siempre por la fecha de los correspondientes asientos registrales. Hay, sin embargo,
otros preceptos dispersos en el ordenamiento jurdico que, en relacin con determinadas
cargas, pueden implicar alteraciones de ese criterio rgidamente temporal. Se
encuentran en este caso los crditos del Estado, las Provincias o los Municipios por
tributos que graven peridicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro
pblico o sus productos directos, ciertos o presuntos (arts. 73 LGT, 35 RGR, 194 LH y
270, 271 RH), as como los crditos de las comunidades de propiedad horizontal por la
contribucin de cada copropietario a los gastos comunes (art. 9.1,e) LPH).
Conviene precisar, por tanto, cules son las particularidades que presentan los crditos
que nos ocupan a tenor de las normas legales que les dispensan una especial proteccin.
A este respecto, lo primero que hay que sealar es que se trata de crditos que gozan de
un especial privilegio sobre los inmuebles a que se refiera la deuda tributaria o la de
gastos de comunidad. Con referencia a los crditos de la Hacienda Pblica, el privilegio
resulta de lo dispuesto en el art. 1923.1 del Cdigo Civil y, en lo que atae a los
crditos de las comunidades de propietarios, del prrafo segundo del art. 9.1.e) de la
LPH. Ahora bien, estas preferencias, por s solas, no justifican ninguna alteracin del
lugar que corresponde a las anotaciones que se practiquen en virtud de los crditos que
nos ocupan; su virtualidad se desenvolvera en el marco de las preferencias entre
crditos y tendran que hacerse valer, en su caso, mediante la tercera de mejor derecho,
si el inmueble se encontrase en trance de ser enajenado en otra ejecucin en virtud de un
gravamen anterior. Por otro lado, si el bien se enajenase en la ejecucin que se siga para
la efectividad de los crditos tributarios o de comunidad, el privilegio creditual no
justificara una pretensin de que se cancelen gravmenes registralmente anteriores.
21. La proteccin que la Ley dispensa a estos crditos no se agota, sin embargo, en el
especial privilegio que se les concede en el mbito de la prelacin de crditos. A este
respecto, conviene reparar en que la ley los declara preferentes, no slo respecto de
otros acreedores, sino tambin respecto de los adquirentes de la finca gravada. As, en
relacin con los crditos tributarios que graven peridicamente inmuebles o derechos
inscribibles, el art. 74 LGT les atribuye preferencia sobre cualquier otro acreedor o
adquirente; el art. 35.1 de la misma Ley dice que la Hacienda Pblica tendr
preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente; el art. 194 LH, con referencia a
los mismos crditos, habla de preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el
tercer adquirente; el art. 271 RH, finalmente, insiste tambin en la prelacin sobre
cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente. En cuanto a los crditos derivados
de cuotas impagadas en comunidades de propiedad horizontal, el art. 9.1.e) LPH
tampoco deja lugar a dudas, al afirmar expresamente que el adquirente responde de
esas deudas.
La preferencia, en lo que atae a los adquirentes, slo puede significar que stos deben
32
soportar que la finca de su propiedad se venda en ejecucin por las deudas tributarias o
de comunidad -no slo las suyas, sino tambin las del anterior titular- correspondientes
al ao natural en que se ejercita la accin administrativa de cobro y al inmediato
anterior (art. 35 RGR) o a la anualidad en que tenga lugar la adquisicin y al ao
natural inmediatamente anterior (art. 9.1,e) LPH). Decir esto es lo mismo que decir
que el adquirente se subroga en la responsabilidad que deriva de esas deudas o, en
definitiva, que la afeccin del inmueble en garanta de esas deudas subsiste tras la
enajenacin forzosa, y subsiste con independencia de que la deuda tributaria o de
comunidad haya dado lugar o no a una anotacin de embargo en el Registro de la
Propiedad y, en su caso, con independencia de que la anotacin que asegure esas deudas
sea anterior o posterior al gravamen que haya motivado la enajenacin.
Conviene reparar, sin embargo, en que la circunstancia de que la responsabilidad
derivada de las deudas que nos ocupan se pueda hacer efectiva sobre el inmueble aun
despus de que ste sea transmitido a un tercero tampoco implica necesariamente una
alteracin en la ordenacin de las diversas anotaciones de embargo (y dems cargas)
que recaigan sobre el inmueble. Desde esta perspectiva, lo nico que exigen las normas
que nos ocupan es que cualquier adquirente del inmueble, incluso aquellos que
adquieran en virtud de una carga asentada en el Registro con fecha anterior a las
anotaciones por crditos tributarios o de comunidad, sigan respondiendo, con el
inmueble, de las deudas que nos ocupan. Ciertamente, una va para llegar a este
resultado es dotar a los crditos que nos ocupan de una garanta en forma de afeccin
real del inmueble que, por definicin y sea cual sea su fecha de acceso al Registro, tenga
rango registral preferente sobre cualquier otra carga que grave el bien. Esta solucin
implicara alterar el orden de preferencia entre anotaciones basado en la fecha de acceso
al Registro pues significara que anotaciones de fecha posterior (las practicadas para
asegurar los crditos tributarios y de comunidad) gozaran de rango registral preferente
a anotaciones (y otras cargas) asentadas en el Registro anteriormente. No hay que dar
por supuesto, sin embargo, que la afirmacin de que todo adquirente responde con el
inmueble de las deudas tributarias o de comunidad del transmitente supone
necesariamente la creacin de una afeccin real con las caractersticas sealadas.
En particular, mientras el inmueble siga en propiedad del deudor, no es precisa ninguna
afeccin real para que se produzca el efecto pretendido de que el inmueble responda de
la deuda con preferencia a otros acreedores. En efecto, si el inmueble no se ha
transmitido por el deudor, el acreedor podr dirigir su ejecucin sobre l y hacer valer la
preferencia creditual respecto de otros acreedores mediante los cauces apropiados
(tercera de mejor derecho, bsicamente). Slo cuando el inmueble se transmite, y desde
el momento de la transmisin, es preciso que entre en juego una afeccin real que
permita dirigir la ejecucin sobre un inmueble que ya no pertenece al deudor.
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso profundizar en el rgimen especial de los
crditos de la Hacienda Pblica o de las comunidades de propiedad horizontal, para
comprobar hasta qu punto la particularidad de la subsistencia de la responsabilidad en
caso de transmisin del inmueble altera o no el orden entre las anotaciones de embargo.
33
22. Los crditos de la Hacienda Pblica derivados de los impuestos que gravan
peridicamente los inmuebles, tienen, adems del privilegio creditual y de la
subsistencia tras la enajenacin del inmueble, una caracterstica adicional: se
encuentran asegurados por una llamada hipoteca legal tcita que es, por expresa
disposicin legal y sin necesidad de constancia registral alguna, de rango registral
preferente a cualquier otra carga inscrita o anotada que pese sobre el inmueble a que se
refiera la deuda tributaria. Esta peculiar garanta hipotecaria se entiende derivada de lo
dispuesto en el art. 194 LH, expresndose sus consecuencias en los arts. 271 RH y 35
RGR. Nada tiene que ver, por cierto, con la especialsima hipoteca que nos ocupa lo
dispuesto en el art. 1923.1 CC que, como hemos dicho reiteradamente, establece un
privilegio creditual especial que, en s mismo, no implica garanta hipotecaria alguna; el
art. 73 LGT, por su parte, tampoco menciona expresamente la hipoteca legal y, aunque
parece partir de su existencia, lo cierto es que admitira interpretaciones en las que no
sera preciso hacer entrar en juego la garanta hipotecaria.
En lo que ahora interesa, partiendo de esa hipoteca legal tcita que garantiza los
crditos que nos ocupan, se viene entendiendo que, en caso de que la hipoteca se
encuentre exteriorizada por medio de una anotacin de embargo (cfr. art. 35.3 RGR), la
anotacin tiene, por definicin, el rango registral de primera hipoteca, sea cual sea la
fecha en que se haya hecho constar en el Registro24, lo que implica, por tanto que nos
encontramos, sin duda, ante un supuesto excepcional en que una anotacin que consta
en asiento registral de fecha posterior se antepone registralmente a las anotaciones y
dems cargas de fecha anterior.
Consecuencia natural de esta alteracin del orden de las cargas basado en la fecha del
asiento registral es que, enajenado el inmueble en virtud de un gravamen de fecha
anterior, la anotacin de embargo en favor de la Hacienda pblica, aun siendo de fecha
posterior, subsistir y no ser cancelada 25 . Sera comprensible tambin, desde este
planteamiento, que, una vez enajenado el inmueble en virtud de una anotacin de
embargo que exteriorice la hipoteca legal tcita, y dado el rango registral de sta que,
por definicin, es siempre el de primera hipoteca que se antepone a cualquier otra carga
que pese sobre el inmueble, hubiera que cancelar no slo las cargas que consten en
asientos posteriores a la anotacin en cuestin, sino tambin las que se hubieran
efectuado en asientos de fecha anterior.
No obstante, la legislacin tributaria parece querer evitar una consecuencia tan drstica
y aporta una solucin ms matizada, al menos para los casos en que el Estado se
adjudique el inmueble para pago de su crdito. As resulta de lo que disponen los arts.
158 y 159 RGR, de los que resulta, en sntesis, un sistema de reduccin de la cifra de
responsabilidad de las cargas anteriores hasta el valor de la deuda tributaria, lo que
permite la subsistencia de cargas en la medida en que el valor de tasacin del inmueble
24
Cfr. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, cit., tomo IV, 2, pgs. 1007 y sigs.
25
34
exceda del importe de la deuda tributaria 26 . De este sistema puede resultar que,
finalmente, no se cancele ninguna carga anterior a la anotacin de embargo, que no se
cancelen todas, que alguna slo experimente una reduccin de la cifra de
responsabilidad, sin llegar a ser cancelada o tambin, en funcin del importe de la deuda
y el valor de tasacin del inmueble, que todas las cargas anteriores hayan de ser
canceladas.
23. En el caso de los crditos de la comunidad de propietarios conviene distinguir
segn que la anotacin se haya practicado en un procedimiento de ejecucin frente al
copropietario moroso o en una ejecucin que se siga frente al adquirente para hacer
efectiva la responsabilidad de ste a la que se refiere el tercer prrafo del art. 9.1.e)
LPH. El prrafo tercero del art. 9.1,e) LPH establece, ciertamente una afeccin legal del
inmueble, pero esta afeccin opera nicamente en garanta de la responsabilidad del
adquirente por las deudas de comunidad del transmitente; por tanto, si se reclaman las
cuotas impagadas al copropietario moroso no existe afeccin legal, que slo nace
cuando la vivienda o local se transmite y produce sus efectos en las reclamaciones
frente al adquirente.
Segn esto, si se despach la ejecucin frente al copropietario moroso, anotndose el
embargo de la vivienda o local, no tiene por qu alterarse el orden de preferencia de los
embargos y dems cargas que consten en el Registro. En consecuencia, la enajenacin
forzosa en virtud de un gravamen anterior dara lugar a la cancelacin de la anotacin
de la comunidad, ya que sta no dispone de una afeccin legal de rango registral
preferente, sino de un simple privilegio creditual que podra haber ejercitado mediante
tercera de mejor derecho en la ejecucin en que se enajena el inmueble. Por otro lado,
si la comunidad no hace valer oportunamente, mediante tercera de mejor derecho, el
privilegio de su crdito y opta, por el contrario, por enajenar el inmueble en virtud del
embargo que haya obtenido en su ejecucin, el bien se vender gravado con las cargas
anteriores, que subsistirn despus de la enajenacin27.
Que la anotacin de embargo de la comunidad pueda ser cancelada si el bien se enajena
en virtud de una carga anterior no implica que el adquirente no quede sujeto a la
responsabilidad establecida en el prrafo tercero del art. 9.1,e) LPH. Lo que sucede es
que esa responsabilidad no deriva de la subsistencia del embargo que se hubiese trabado
en la ejecucin despachada frente al transmitente, sino de la afeccin real que nace, ex
lege, en el momento de la transmisin. Esta afeccin permite que despus de la
cancelacin de la anotacin obtenida frente al copropietario moroso, la comunidad
pueda dirigir su accin frente al adquirente del inmueble. En este caso, la reclamacin s
se basara en una afeccin legal a la que puede atribuirse rango registral preferente
respecto de cualquier otra carga constituida por el adquirente, con la consiguiente
26
Cfr. LPEZ DAZ, La recaudacin de deudas tributarias en va de apremio, Madrid, 1992, pgs.
355-356; RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pgs. 232-234.
27
35
alteracin del normal orden de las cargas basado en la fecha de su constancia registral 28.
En efecto, la eventual enajenacin de la finca en virtud de un gravamen constituido por
el adquirente de fecha anterior a la anotacin del embargo trabado por la comunidad
dejara subsistente esta anotacin y la enajenacin en virtud de la anotacin que
exteriorice la afeccin legal del inmueble al crdito de la comunidad supondra la
cancelacin de las cargas constituidas por el adquirente, aunque constaran en asientos
de fecha anterior29.
24. Es importante retener, en cualquier caso, que tanto si se cancelan como si no se
cancelan las anotaciones posteriores que aseguren los crditos que nos ocupan, lo cierto
es que el adquirente del inmueble queda subrogado en la responsabilidad derivada del
impago de las correspondientes deudas, lo que genera una incertidumbre que incide
negativamente tanto en el delicado engranaje de la satisfaccin de una pluralidad de
acreedores mediante ejecuciones singulares como, ms concretamente, en la eficiencia
econmica de las enajenaciones forzosas. Desde el primer punto de vista, la posibilidad
de que aparezcan sorpresivamente crditos de la Hacienda Pblica o de comunidades de
propietarios impide que las decisiones de los acreedores sobre traba de bienes y sobre
enajenacin forzosa se asienten sobre bases completamente seguras. En cuanto a la
eficiencia econmica de la realizacin, la subsistencia de cargas que pueden no constar
en el Registro o aparecer sorpresivamente en fases avanzadas del procedimiento de
apremio impide a los interesados en adquirir el inmueble confiar de manera ciega en lo
que resulte de la certificacin de dominio y cargas, generando una incertidumbre que
tender a ser descontada en las ofertas que se realicen, empujndolas a la baja.
Estos problemas pueden atenuarse, sin desaparecer del todo, pidiendo antes de la
enajenacin certificaciones de la administracin tributaria y, en su caso, de la
comunidad de propietarios sobre el estado de pago de impuestos y de cuotas de
comunidad, respectivamente. Aunque la LEC no lo prevea de manera expresa, la
reclamacin de estas certificaciones puede ampararse en el deber de colaboracin de las
entidades pblicas (administracin tributaria) y privadas (comunidades de propietarios)
que establece el art. 591 LEC, ya que se tratara, al fin y al cabo, de solicitar una
informacin que es, sin duda, muy relevante para la ejecucin. Conviene ser consciente,
en cualquier caso, de que la solicitud de las anteriores certificaciones no despejara por
completo la incertidumbre puesto que los crditos de la Hacienda Pblica o de la
comunidad de propietarios pueden nacer despus de que se expidan (despus de la
subasta, incluso), de tal manera que el interesado en adquirir un inmueble en ejecucin
correr siempre el riesgo de encontrarse finalmente con unas cargas inesperadas y, en
consecuencia, har la correspondiente previsin en el momento de efectuar su oferta.
28
29
36
Se comprueba, por otro lado, que aunque muy excepcionalmente, cabe la posibilidad de
que las normas especiales que protegen los crditos por tributos que gravan
peridicamente los inmuebles y los crditos de las comunidades de propiedad
horizontal pueden determinar la cancelacin de cargas que hayan accedido al Registro
en fecha anterior a las anotaciones practicadas para la seguridad de esos crditos,
cuando el inmueble se enajene en virtud de estas ltimas anotaciones. Esta posibilidad
genera incertidumbres en relacin con las decisiones sobre embargo de otros
acreedores, que no contribuyen a la racional ordenacin de las situaciones de pluralidad
de ejecuciones singulares. En efecto, para efectuar sobre bases racionales un juicio
sobre la suficiencia de los propios embargos, los acreedores necesitan confiar en que
sus embargos sobre inmuebles slo se vern cancelados si el bien se enajena en virtud
de cargas que el Registro publique cuando se toman las decisiones sobre embargo; la
eventualidad de que, despus de adoptadas estas decisiones puedan aparecer nuevas
cargas que se antepongan registralmente a las consignadas en asientos de fecha anterior
y puedan dar lugar a la cancelacin de stas impide que, cuando se traba un inmueble (y
se anota el embargo), pueda hacerse una previsin racional del valor que dicho embargo
puede aportar en orden a la satisfaccin del ejecutante que lo obtiene, lo que repercute
negativamente sobre el juicio global de suficiencia de todos los embargos que se hayan
trabado en favor de ese ejecutante.
No sera razonable, en cualquier caso, exagerar la importancia de los problemas que se
acaban de apuntar. Hay que tener presente que las deudas a que nos estamos refiriendo,
limitadas como mximo, a dos anualidades, no suelen ascender a importes elevados, al
menos en relacin con el valor del inmueble. Por lo dems, si se piden las
certificaciones y la enajenacin se realiza con suficiente celeridad, el margen de
incertidumbre se puede reducir, como mucho, a una anualidad del IBI o a unos pocos
meses de cuotas de comunidad. Desde otra perspectiva, la relativamente escasa entidad
de las deudas que nos ocupan, as como la excepcionalidad de los casos en que la
satisfaccin en va ejecutiva de esas deudas exige la cancelacin de cargas anteriores,
permite mantener que, en general, cualquier acreedor que trabe un inmueble puede
confiar en que su anotacin subsistir siempre que el bien se enajene en virtud de una
carga que no haya conocido, a travs del Registro, en el momento de obtener su
embargo y que slo muy excepcionalmente -y, en todo caso, por importes moderados,
de los que cabe esperar que quede un sobrante significativo- podr verse sorprendido
por una cancelacin derivada de asientos que no pudo tener en cuenta en el momento de
acordarse su embargo y practicarse su anotacin.
Lo que s parece conveniente, si se quiere que el sistema de proteccin jurisdiccional
del crdito a travs de ejecuciones singulares mantenga unos niveles mnimos de
racionalidad, es que el legislador no abuse de la tcnica aplicada a los crditos que nos
ocupan. Sera deseable que no se extendiera a otros casos y, si no quedara otro remedio,
que se aplicara nicamente a crditos de importe moderado.
25. Completamente distinto es el caso de los crditos salariales "superprivilegiados" a
que se refiere el art. 32.1 ET. Segn este precepto, "los crditos por salarios por los
37
ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional, gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito, aunque ste se
encuentre garantizado por prenda o hipoteca".
Lo primero que hay que subrayar es que esta preferencia no se proyecta sobre ningn
bien en concreto del deudor (el empleador), luego difcilmente puede traducirse en una
pretensin de subsistencia ante la venta en ejecucin de un determinado inmueble. El
problema quedara circunscrito, por un lado, a los casos en que se enajenara un
inmueble en virtud de una anotacin, existiendo otra anotacin posterior derivada de
una ejecucin laboral en reclamacin de crditos salariales superprivilegiados y, por
otro, a los casos en que una anotacin por crditos salariales superprivilegiados diera
lugar a la enajenacin de un inmueble sobre el que pesen cargas registralmente
anteriores a dicha anotacin.
Con referencia a los primeros supuestos podra plantearse si el superprivilegio en
cuestin ha de traducirse en la subsistencia de la anotacin posterior por crditos
salariales siempre que el inmueble se enajene en virtud de un embargo anotado antes; y,
en relacin con los casos mencionados en segundo lugar, si el superprivilegio que nos
ocupa ha de determinar la cancelacin de los gravmenes anteriores. Y la respuesta a
ambas cuestiones ha de ser contundentemente negativa. A diferencia de lo que sucede
con los preceptos que regulan las preferencias de la Hacienda Pblica y de las
comunidades de propietarios, el art. 32 ET ni afecta ningn bien concreto del deudor en
garanta de los crditos salariales superprivilegiados, ni menos an proporciona
sustento a eventuales pretensiones de subsistencia de una anotacin posterior tras la
enajenacin en virtud de un embargo anotado con anterioridad30 o de cancelacin de
cargas anteriores cuando un inmueble se enajene en virtud de una anotacin por crditos
salariales31. Lo que el art. 32.1 establece es un privilegio que opera en el plano de las
preferencias entre crditos y que no juega papel alguno en el terreno de la ordenacin
legal de los embargos. Esto no significa, ni mucho menos, privar de eficacia al
privilegio que nos ocupa; se trata, simplemente, de que este privilegio tendr que
hacerse valer, como todos los de su clase, a travs del cauce apropiado que es la tercera
de mejor derecho. Por esta va, el privilegio puede desplegar, adems, toda su
extraordinaria potencia, ya que los trabajadores podrn hacerlo valer en cualquiera de
las ejecuciones pendientes, ejecuciones en las que, teniendo sentencia a su favor,
podrn impulsar la realizacin de los bienes desde el mismo momento en que se admita
a trmite su demanda de tercera (cfr. art. 616.2 LEC).
No se ve, por lo dems, la razn de empecinarse en realizar el propio embargo
pretendiendo la cancelacin de las anotaciones y dems cargas anteriores e
introduciendo con ello un grave desorden en el delicado mecanismo de la pluralidad de
30
31
En este sentido se pronuncia, con rotundidad, la doctrina de la DGRN; cfr. RR. 7 de mayo de 1999; 12
de noviembre de 1998, 18 de julio de 1998 y 3 de abril de 1998; en contra, ROS SALMERN, Los
privilegios del crdito salarial, Madrid, 1984, pgs. 341-342.
38
ejecuciones singulares, cuando los
acreedores por crditos salariales
superprivilegiados gozan de la posibilidad de elegir cul es el embargo, entre todos
los que aparezcan anotados en el Registro, del que quieren cobrar, lo que les permite,
por supuesto, acudir a la ejecucin en que se haya trabado el embargo primeramente
anotado e, incluso, cuando haya varios inmuebles embargados en diferentes
ejecuciones, acudir a cada uno de los procedimientos en que la traba de cada inmueble
est anotada en primer lugar. Ciertamente, verse constreido a interponer una o varias
terceras de mejor derecho es ms incmodo que limitarse a realizar uno sus propios
reembargos confiando en que los anteriores se cancelarn; pero esta incomodidad que
han de padecer los acreedores superprivilegiados se justifica fcilmente si se
comprende que para que estos acreedores pudieran gozar de la comodidad de
despreocuparse de las cargas anteriores habra que pagar el precio de prescindir de la
racionalidad en la respuesta jurisdiccional a las situaciones de pluralidad de acreedores
mediante ejecuciones singulares.
Quiz pueda plantearse alguna dificultad para hacer efectiva la preferencia respecto de
las hipotecas anteriores que no estuvieran en ejecucin y cuya inscripcin no sea
posterior a alguna anotacin de embargo. Si la hipoteca anterior se encontrase en
ejecucin, la preferencia podra hacerse valer, bien mediante tercera de mejor derecho,
bien mediante el juicio declarativo del art. 698 LEC 32 y si hubiera cualquier anotacin
de embargo anterior a la hipoteca o hipotecas que graven el inmueble (se encuentren
stas en ejecucin o no), el privilegio podra ejercitarse mediante tercera de mejor
derecho en la ejecucin que hubiese dado lugar a la anotacin anterior.
Cabra defender tambin que la enajenacin forzosa para la satisfaccin de los crditos
que nos ocupan implique la cancelacin (no necesariamente total) de las hipotecas
anteriores cuando la preferencia en relacin con esas hipotecas no se pueda hacer valer
mediante tercera de mejor derecho o bien mediante el juicio declarativo del art. 698
LEC. En cualquier caso, sera una solucin necesitada de un amparo legal expreso y
claro que, de momento, no existe. La nica va que, de momento, podra proponerse es
que, una vez anotado el embargo por crditos salariales superprivilegiados y
ejercitadas, en su caso, las correspondientes terceras (o procedimientos del art. 698
LEC), si queda alguna hipoteca anterior, antes de realizar el inmueble se promueva un
proceso declarativo frente al titular de esa hipoteca para obtener la reduccin de la
misma en la medida necesaria para que no afecte al superprivilegio.
26. Las mismas consideraciones realizadas en relacin con los crditos salariales
superprivilegiados son aplicables, en general, a cualquier pretensin de cancelacin
de cargas anteriores basada en enajenaciones forzosas derivadas de anotaciones de
32
39
embargo posteriores por crditos que invoquen un privilegio respecto del asegurado por
el gravamen anterior cuya cancelacin se pretende. Mezclar el plano de las preferencias
establecidas en las normas sobre prelacin de crditos con el del orden de preferencia
entre embargos, aparte de errneo conceptualmente e injustificado, conduce a la
imposibilidad de que la pluralidad de ejecuciones singulares pueda resolverse de modo
racional. Represe, de nuevo, en que el instrumento que la Ley prev para hacer valer
los privilegios en el marco de la ejecucin singular, la tercera de mejor derecho, no est
concebida para alterar el orden de las trabas sino que, al contrario, parte del respeto
escrupuloso de ese orden, exigiendo al acreedor privilegiado que acuda a la ejecucin
en que se trab el embargo anterior para aprovechar precisamente ese embargo, lo que
permite hacer efectivo el privilegio sin afectar negativamente al orden de preferencia
entre los embargos.
A la luz de las anteriores consideraciones cabe concluir que el rgimen legalmente
previsto para el embargo de bienes inmuebles permite, en general, que el ejecutante que
traba un inmueble pueda hacer una estimacin razonablemente precisa del lugar que
corresponder a su traba en el orden de preferencia para cobrar con el producto de la
realizacin del bien; a partir de la anotacin de su embargo podr confiar, en efecto, en
que slo tendrn preferencia las anotaciones y otras cargas que consten en el Registro
con fecha anterior a la suya y que sta ser preferente a cualquier anotacin o gravamen
que acceda al Registro con posterioridad, salvo que se trate de anotaciones por crditos
tributarios asegurados por hipoteca legal tcita o para asegurar la responsabilidad del
adquirente de un piso o local por las deudas de comunidad del transmitente,
excepciones stas, como hemos dicho, que por su limitado alcance y fcil previsibilidad
no suponen un obstculo importante para una estimacin racional aproximada del
rendimiento que cabe esperar del embargo de un inmueble.
El art. 246 LPL ya acoga esta misma solucin, como regla general, aunque aadiendo, la oscura
previsin de que no obstante, el embargante posterior podr continuar la va de apremio si quedan
garantizados los derechos de los embargantes anteriores, lo que puede interpretarse como remisin al
rgimen especfico del reembargo de inmuebles, para el caso de que sean trabados esta clase de bienes
en ejecucin laboral o, ms dudosamente, como norma que puede aplicarse tambin al reembargo de
bienes muebles, siempre que el embargante posterior garantice que la realizacin no afectar a los
derechos de los embargantes anteriores. Pero, para que esta ltima interpretacin no plantee problemas,
la Ley debera haber especificado qu garantas se consideran suficientes a tal efecto. Me inclino, por
tanto, hacia la primera interpretacin propuesta, en sentido anlogo a la que se ha propuesto para el
prrafo segundo del art. 610.2 LEC.
40
Esta es una de las tcnicas posibles para hacer efectivo el orden que es imprescindible
establecer entre los derechos de los acreedores si se quiere evitar que la pluralidad de
embargos sobre un mismo bien derive en una situacin de caos. El problema que
plantea esta tcnica es que impide que los reembargantes puedan, por su propia
iniciativa, hacer efectivo el valor de realizacin del bien, en la parte que, segn el orden
que ocupen, les pueda corresponder. Los reembargantes estn sujetos, pues, a la
iniciativa de quien ocupe la posicin de primer ejecutante, en la terminologa del art.
610.2 LEC (en rigor, primer embargante y primer ejecutante no son situaciones que
necesariamente hayan de coincidir, y la que interesa, a efectos del reembargo es la
primera).
El inconveniente que presenta este sistema es claro: los reembargantes pueden ver
retrasada la satisfaccin de su derecho como consecuencia de las complicaciones que
puedan surgir en la ejecucin del primer embargo o, simplemente, porque el primer
embargante, por la razn que sea, no tenga demasiado inters en imprimir un ritmo
acelerado a su ejecucin. As, por ejemplo, considrese la posibilidad de que la
ejecucin en que se trab el primer embargo se suspenda por acuerdo de las partes (art.
565.1); por interposicin de una demanda de revisin o de rescisin de la sentencia en
virtud de la cual se siga esa ejecucin (art. 566), o por prejudicialidad penal (art. 569).
La suspensin, que en cualquiera de estos casos podra prolongarse durante bastante
tiempo, no afectara slo a la satisfaccin del derecho del primer embargante, sino, en
general, a la satisfaccin de los embargantes posteriores; ahora bien, mientras que
respecto del primer embargante la suspensin estar justificada, bien porque ha
prestado su consentimiento a ella, o porque su ttulo ha sido impugnado o, en fin,
porque en relacin con su ejecucin se sigue un proceso penal, respecto de los
embargantes posteriores y sus respectivas ejecuciones no tiene por qu concurrir
ninguna de las anteriores circunstancias 34.
28. La solucin que adopta el art. 610 LEC no sera reprochable si esa fuera la nica
manera de asegurar la efectividad del orden que el reembargo de bienes muebles
establece entre los distintos embargantes. Lo que sucede es que, quiz, se podra haber
optado por otra solucin que, salvaguardando igualmente el derecho de los embargantes
anteriores, hubiese evitado que los posteriores quedaran sujetos a las incidencias que
puedan surgir en la ejecucin del primer embargante.
Ya con referencia a la LECA se defendieron tres diferentes tratamientos del reembargo
de bienes muebles en el aspecto que ahora nos ocupa, tratamientos que coinciden,
bsicamente con los tres sistemas que se mencionaron ms arriba. As, en primer
trmino, CARRERAS, ms que defender, daba por supuesto que los bienes slo podan
ser realizados en virtud del primer embargo, es decir, la solucin que finalmente se ha
34
41
plasmado en la LEC35. GUASP, sin embargo, defendi que se diera al reembargo de
bienes muebles el mismo tratamiento que al de inmuebles, es decir, que cualquier
reembargante pudiera realizar el bien en su ejecucin subsistiendo, eso s, los embargos
anteriores, a los que quedara sujeto el adquirente del bien 36 . Finalmente,
PRIETO-CASTRO propugn que se permitiera la realizacin forzosa en cualquiera de las
ejecuciones, pero aplicando el importe que se obtenga a la satisfaccin de los distintos
embargantes por su orden37. Con referencia a la LECA y ante la absoluta ausencia de
normas que se refiriesen al reembargo la posicin de CARRERAS era, seguramente, la
ms adecuada. Ahora bien, cabe plantearse si en la LEC, al decidir el legislador regular
el reembargo, no habra sido ms conveniente optar por alguna de las otras dos
soluciones.
Considero, en este sentido, que tanto la solucin propuesta por GUASP como la que
defendi PRIETO-CASTRO tendran efectos beneficiosos sobre nuestro rgimen de
reembargo de bienes muebles, especialmente si su adopcin se viera acompaada -en la
lnea que ms arriba se ha propugnado- de una aproximacin del rgimen del reembargo
de bienes muebles al previsto para los inmuebles mediante una norma que
expresamente hiciese depender el orden de preferencia entre las trabas, no de su fecha,
sino de la de la adopcin de la correspondiente medida de garanta, postergando en todo
caso las no aseguradas a las aseguradas.
30. Pese a que, en principio, la Ley permite que un inmueble reembargado pueda ser
realizado en la ejecucin en que se trab el reembargo, en determinadas circunstancias
la realizacin forzosa de los inmuebles reembargados es econmicamente inviable. La
viabilidad depende del importe de las cargas anteriores (incluyendo, claro est, los
embargos) que graven la finca: ser viable la realizacin de aquellos inmuebles sobre
los que pesen cargas anteriores cuyo importe no supere el valor previsible de realizacin
y no lo ser en caso contrario (o cuando el valor positivo que pudiera previsiblemente
obtenerse sea tan pequeo que no cubra los gastos del procedimiento de apremio: art.
643.2 LEC).
Cuando no sea viable la realizacin de un inmueble, el ejecutante puede solicitar la
informacin sobre cargas extinguidas o aminoradas; si despus de esa informacin,
35
36
Cfr. Derecho Procesal Civil, I, cit., pg. 438; en la misma lnea, FRANCO ARIAS, El procedimiento de
apremio, cit., pgs. 234-237 y 294 y sigs.
37
Cfr. Tratado de Derecho Procesal Civil, II, cit. pgs. 748-749; una propuesta semejante, en ORTIZ
NAVACERRADA, Concurrencia de acreedores en el proceso de ejecucin, cit., pgs. 151 y sigs. y
Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin singular, cit., pg. 76; MONTERO AROCA, Derecho
Jurisdiccional, cit., pg. 135, se adhera a la postura defendida por Prieto-Castro.
42
sigue resultando inviable la realizacin, el ejecutante quedar a la espera de que suceda
una de las dos cosas siguientes: 1) que el inmueble sea realizado en virtud de una carga
anterior, lo que desembocar en la cancelacin de la anotacin del ejecutante que nos
ocupa y, eventualmente, a que pueda cobrar la cantidad sobrante; 2) que desaparezca o
disminuya alguna carga anterior, dejando el importe total de las cargas por debajo del
valor previsible de realizacin, lo que permitira a nuestro ejecutante pedir la
realizacin del inmueble. En esa situacin de espera, ser conveniente, por tanto, que
el ejecutante se preocupe de que su anotacin conste en las ejecuciones que
eventualmente se sigan en virtud de cargas anteriores, con objeto de asegurar la
efectividad de su derecho al remanente y de los dems derechos que le corresponden
como titular de una carga posterior.
31. La situacin de inviabilidad econmica de la realizacin puede llegar a afectar a
todos los inmuebles susceptibles de traba, hasta el punto de que un ejecutante slo
encuentre inmuebles gravados con cargas anteriores que, segn el Registro, sujeten a
los bienes a una responsabilidad de importe superior al previsible valor de realizacin.
Lo primero que hay que advertir, aunque pueda parecer sorprendente, es que esta
situacin no implica necesariamente una insuficiencia patrimonial que impida al
acreedor que nos ocupa lograr la satisfaccin de su derecho mediante una ejecucin
singular.
Para entender bien lo que se acaba de afirmar conviene recordar que el valor que el
Registro asigna a las anotaciones de embargo es el importe total por el que se haya
despachado la ejecucin en que el embargo se haya trabado. Esto implica ciertas
consecuencias que se pueden comprobar con un sencillo ejemplo. Imagnese que se ha
despachado una ejecucin por veinte millones y que en ella se han trabado un terreno
cuyo valor previsible de realizacin asciende a quince millones y un almacn que podra
ser realizado en otros quince millones. Las trabas se anotan y, posteriormente, un
segundo acreedor obtiene el despacho de la ejecucin por tres millones. La situacin de
este segundo acreedor no es gravemente preocupante puesto que el previsible valor de
realizacin de las dos fincas (supongamos, para ms seguridad, que su estimacin se ha
realizado con criterios muy pesimistas) es de sobra suficiente para responder de las dos
deudas. Ahora bien, al encontrarse los dos inmuebles anotados y respondiendo cada uno
de ellos de la totalidad del importe por el que se despach la primera ejecucin (veinte
millones), se producen dos consecuencias de inters: 1) que el segundo acreedor tendr
que reembargar las dos fincas, y 2) que no podra -de hecho o de hecho y de derecho,
segn los casos- promover la realizacin forzosa de ninguna de las dos fincas y se vera
obligado a esperar a que al menos alguna de ellas sea realizada en la ejecucin anterior.
A la vista de lo anterior, lo primero que hay que subrayar es que la circunstancia de que
cada traba responda de la totalidad de la deuda para cuya efectividad fue ordenada no
supone un obstculo insalvable para la ordenada satisfaccin de una pluralidad de
acreedores mediante ejecuciones singulares. A partir de aqu, lo nico que cabe plantear
es, como cuestin simplemente de conveniencia u oportunidad, si cabra proponer otro
sistema para evitar los inconvenientes que presenta el seguido en la Ley. Los
inconvenientes seran, bsicamente, que en situaciones similares a la descrita, los
43
acreedores posteriores a las primeras anotaciones -si no encuentran otros bienes libres
de traba, o no de valor suficiente- se veran obligados a reembargar todos los bienes
anotados antes por el primer acreedor, ante la imposibilidad de saber cul de ellos se
realizar primero; y, por otro lado, que los anotantes posteriores pierden autonoma en
la conduccin de sus ejecuciones, quedando condicionados a lo que suceda en la
ejecucin en que se trabaron los embargos primeramente anotados.
La forma de salvar estos inconvenientes sera repartir el importe total de la deuda entre
los distintos embargos, de la misma forma que ha de hacerse cuando se hipotecan varias
fincas en garanta de un solo crdito (art. 119 LH)38. De esta manera, y volviendo al
ejemplo, de los veinte millones de la primera ejecucin podran asignarse, por ejemplo,
quince al embargo del terreno y cinco al del almacn; la situacin del segundo acreedor
mejorara pues, por un lado, le bastara con trabar el almacn y, por otro, podra
razonablemente pedir su enajenacin forzosa con la perspectiva de obtener nada menos
que diez millones, de sobra suficientes para satisfacer su crdito sin depender de lo que
sucediera en la otra ejecucin. Sucede, sin embargo, que el reparto del importe de la
deuda, para funcionar correctamente, exigira establecer determinadas condiciones
previas que podran complicar en mucha medida el desarrollo de la ejecucin singular,
hacindola ms rgida y probablemente ms costosa y aadiendo dificultad, en suma, al
objetivo de llevar a buen fin la ejecucin.
No se quiere decir con esto que no pueda hacerse una reflexin ms profunda sopesando
las ventajas e inconvenientes de los dos sistemas expuestos y defender, en virtud de esa
reflexin, la opcin del reparto del valor de la deuda entre los diferentes embargos
(habra que incluir tambin aqu los bienes muebles). Lo que se pretende poner de
manifiesto, sin entrar en esas consideraciones, es que el sistema seguido en nuestro
ordenamiento vigente no es en s mismo incompatible con la ordenada satisfaccin de
varios acreedores por medio de ejecuciones singulares y que, si bien puede presentar
inconvenientes, merece considerarse al menos como una opcin legtima del legislador
(no del ms reciente, por cierto, puesto que estamos tratando de una opcin que hunde
sus races en los estratos ms profundos de nuestra tradicin procesal) ante una
alternativa que, como mnimo, tampoco estara exenta de dificultades dignas de
consideracin.
S hay que insistir, de todos modos, en que la sujecin de cada anotacin (en rigor, de
cada embargo) a la responsabilidad derivada de toda la deuda impone el siguiente orden
lgico en los embargos que se traben en una concreta ejecucin: en primer lugar, se
trabaran los bienes libres de embargos anteriores, que podran ser inmediatamente
realizados por el ejecutante; junto a stos, tambin podran trabarse aquellos bienes ya
embargados en otras ejecuciones pero cuyo valor previsible de realizacin supere el
importe asegurado por las trabas anteriores, bienes que, si fueran inmuebles, tambin
podran ser realizados de inmediato con la perspectiva de obtener una cantidad igual a la
38
Una propuesta en el sentido de distribuir el importe de la deuda entre las diferentes fincas trabadas
puede verse en REY PORTOLS, Prelacin de crditos con embargo anotado, en Escritos varios sobre
hipotecas y anotaciones de embargo, Madrid, 1995, pgs. 507-508.
44
diferencia entre el valor previsible de realizacin del bien y el importe total de las
anotaciones y cargas anteriores que los graven; finalmente, si no se hallan bienes que se
encuentren en alguno de los dos casos anteriores o si con los que se encuentren en esos
casos no hay suficiente para cubrir toda la deuda, ser preciso prestar atencin a los
bienes ya trabados en otras ejecuciones y sobre los que, considerados individualmente,
pesen embargos anteriores por importe superior al valor previsible de realizacin.
Identificados estos bienes, ser necesario efectuar, por separado, dos clculos: 1) la
suma del valor previsible de realizacin de cada uno de esos bienes, descontando de esa
suma slo las hipotecas y otras cargas distintas de anotaciones de embargo que
subsistiran si esos bienes se enajenaran en la ejecucin que nos ocupa, pero no las
anotaciones de embargo anteriores; 2) la suma de las cantidades por las que se hubiera
despachado ejecucin en los procesos que hubieran dado lugar a las anotaciones
preventivas de embargo que graven la finca. Efectuadas esas dos operaciones se
compararan los resultados de ambas y si el primer importe excediera del segundo en
cantidad suficiente para satisfacer el derecho del ejecutante de referencia, ste podra
reembargar todos los bienes considerados para realizar la primera de las operaciones
indicadas en la confianza de que, antes o despus, alguno o algunos de ellos quedarn
libres de cargas y podr realizarlos en su ejecucin o bien generarn, al ser realizados en
otra ejecucin, un remanente suficiente para satisfacer su derecho. Slo en el caso de
que, efectuadas las operaciones anteriores resultara que el primer importe obtenido
fuera inferior o igual al primero o, siendo superior, no lo fuera en cuanta suficiente para
cubrir el crdito de nuestro ejecutante, se estara poniendo de manifiesto una situacin
de insuficiencia patrimonial que no podra ser satisfactoriamente manejada mediante
ejecuciones singulares y que podra justificar que el ejecutante que nos ocupa buscara
una solucin concursal.
32. Resulta as que la traba de bienes cuyo previsible valor de realizacin quede por
debajo de la responsabilidad por embargos anteriores que pesen sobre ellos es un
fenmeno no ya absolutamente normal, sino incluso imprescindible para que la
pluralidad de ejecuciones singulares permita distribuir adecuadamente entre todos los
ejecutantes el valor de realizacin de los bienes hallados en el patrimonio del deudor.
De ah que deba reputarse gravemente errneo lo dispuesto en el apartado segundo del
art. 666 LEC, que ordena el alzamiento del embargo cuando el valor de las cargas o
gravmenes anteriores exceda del fijado para el inmueble en el avalo.
Es cierto que esta norma no toma como referencia el valor previsible de realizacin del
inmueble, sino el valor de tasacin determinado en el avalo que siempre ser superior a
aqul. Esto implica que no siempre que el valor de las cargas anteriores iguale o exceda
al valor previsible de realizacin tenga que aplicarse el art. 666.2. Cabe la posibilidad de
que el valor de las cargas sea superior al valor previsible de realizacin e inferior al
alcanzado por el inmueble en el avalo. En estos casos podr mantenerse el embargo,
sin perjuicio de no ordenar la subasta del inmueble por aplicacin del art. 643.2, que s
atiende al valor previsible de realizacin y se limita a establecer que no se convoque la
subasta cuando en consideracin a ese valor pueda preverse que en la licitacin no se
obtendr una cantidad suficiente, al menos, para cubrir los gastos originados por la
propia subasta.
45
El problema se plantea cuando el valor de tasacin del inmueble, determinado con
arreglo a lo previsto en los arts. 637 y siguientes queda por debajo del valor de las
cargas anteriores que pesan sobre l. En este caso, el art. 666.2 manda al tribunal alzar el
embargo y esta previsin, si se aplica de manera rigurosamente literal conduce a
resultados inaceptables, como se puede deducir de lo que se lleva dicho e ilustrar con un
ejemplo. Imagnese que, en una primera ejecucin por una deuda de veinte millones se
traban tres inmuebles, cada uno de ellos tasado en dieciocho millones pero con un valor
previsible de realizacin de slo ocho (considerando los bienes, para ambos valores,
libres de cargas). Si un segundo acreedor promueve ejecucin por una deuda de tres
millones podra confiar en cobrar aunque los tres inmuebles en cuestin fueran los
nicos bienes del deudor; para ello tendra que reembargar los tres inmuebles y esperar
a que fueran enajenados en la ejecucin anterior, enajenaciones que daran lugar a un
remanente final en torno a los cuatro millones que sera suficiente para pagar al segundo
ejecutante. El problema que plantea el art. 666.2 en este caso es que, aunque no impide,
de momento, los reembargos, puede determinar su alzamiento si el procedimiento de
apremio de la segunda ejecucin se conduce con ms rapidez que el de la primera, lo
que podra significar que cuando concluyeran las enajenaciones en la primera ejecucin
el segundo ejecutante no tuviera ya reembargos que le permitieran cobrar el remanente.
En una situacin as podra plantearse como solucin el embargo de sobrante, pero ya se
vio que el embargo de sobrante no asegura el derecho al remanente de la misma manera
que el reembargo de todos los bienes trabados en la anterior ejecucin. Considrese,
simplemente, la posibilidad de que, alzados los reembargos del segundo ejecutante, ste
haya solicitado el embargo del sobrante de la primera ejecucin y, antes de que los
inmuebles se realicen en esa primera ejecucin el deudor los transmite a un tercero:
cuando los bienes se enajenen, el remanente pertenecer al tercero que los adquiri
gravados con el embargo y la traba del sobrante habr quedado vaca de contenido 39.
La mejor solucin al problema que plantea el art. 666.2 es una reforma legal que lo
suprima; entre tanto, ser conveniente evitar que se llegue a producir la ocasin
determinante de su aplicacin. Podra bastar para ello que se permita al ejecutante pedir
al tribunal la paralizacin del procedimiento de apremio antes del trmite del art. 666,
justificando su inters en el mantenimiento del embargo pese a la inviabilidad
econmica de la realizacin. Por otro lado, llegado el caso de tener que aplicar el
precepto en cuestin, se puede defender una interpretacin restrictiva del mismo que
conduzca a que slo se aplique en aquellos casos en que el alzamiento del embargo no
pueda perjudicar fundadas expectativas de que, manteniendo la traba, el ejecutante
pueda obtener un remanente o, incluso, realizar el inmueble si alguna de las cargas
anteriores que lo graven desaparece. Como ya hemos afirmado en otro lugar, esta
interpretacin supondra una fuerte correccin del tenor literal de la norma, pero, por
Sobre los problemas que plantea el art. 666.2 LEC cfr. FRANCO ARIAS, Comentario al art. 666
LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs.
3336-3338; MORENO CATENA, La ejecucin forzosa, cit., pg. 213; RAMOS MNDEZ, Gua para una
transicin ordenada a la LEC, cit., pg. 621; VEGAS TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin
Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs. 241-242.
39
46
un lado, no la priva de aplicacin -aunque reduzca su mbito- y, por otro lado, se tratara
de una correccin con slido fundamento en el criterio sistemtico (el art. 666.2 no
puede interpretarse de manera que vace de contenido otros importantes preceptos como
son el art. 610, el 659 o el 674.2, por ejemplo y podran citarse, quiz, muchos ms) y en
la exigencia de aplicar las normas conforme a su espritu y finalidad40.
33. Desde otra perspectiva, la situacin de espera a que conduce la inviabilidad
econmica de la realizacin requiere que los ejecutantes que se encuentren en esa
situacin puedan obtener informacin sobre las eventuales variaciones de valor que
puedan experimentar las cargas anteriores. Esa informacin es necesaria porque
condiciona determinadas actuaciones de las que depende la racional conduccin de la
ejecucin. As, en primer trmino, slo conociendo que alguna o algunas de las cargas
anteriores han desaparecido o se ha reducido su valor en cantidad suficiente, el
ejecutante en situacin de espera podr quiz promover la realizacin del inmueble
reembargado; por otro lado, el conocimiento de que la cifra de responsabilidad real
derivada de alguna o algunas anotaciones anteriores ha aumentado permitir al
ejecutante que nos ocupa replantearse la suficiencia de sus embargos y tomar las
decisiones correspondientes (pedir mejora y, si sta no es posible, plantearse la
conveniencia de promover un proceso concursal, por ejemplo).
Los acreedores posteriores en situacin de espera pueden ciertamente seguir las
enajenaciones forzosas que se produzcan en otras ejecuciones, puesto que, a travs de
las comunicaciones del Registrador o de la nota marginal de expedicin de la
certificacin de cargas tienen noticia de los procedimientos de apremio incoados con
respecto a cualquiera de los inmuebles que tengan reembargados. Este seguimiento les
permitir valorar la incidencia de la realizacin de algunos bienes sobre las cargas
preferentes que graven otros. Podra reflexionarse, no obstante, sobre la conveniencia
de intensificar la comunicacin entre tribunales que hubiesen embargado los mismos
bienes, exigiendo, por ejemplo, que la realizacin de pagos parciales que reduzcan de
manera significativa la cantidad que haya de obtenerse con los bienes que, despus de
esos pagos, permanezcan trabados en una ejecucin se comunique a los tribunales que
hayan trabado embargos posteriores sobre los mismos bienes. Se tratara, en cierto
modo, de una informacin sobre cargas extinguidas o aminoradas, con referencia
exclusiva a anotaciones de embargo, que tendra que producirse de oficio y que
facilitara a los acreedores con embargos posteriores la adopcin de decisiones sobre
realizacin de los bienes una vez que las cargas preferentes que los graven se hayan
reducido hasta quedar por debajo de valor previsible de realizacin.
Tambin se puede facilitar informacin a los acreedores en situacin de espera por
medio del deber que se impone a los Registradores de comunicar al Juez ante quien se
sustancie un procedimiento ejecutivo la extensin de ulteriores asientos que puedan
40
Cfr. Derecho Procesal Civil. Ejecucin forzosa. Procesos especiales, (con DE LA OLIVA SANTOS y
DEZ-PICAZO GIMNEZ), Madrid, 2000, pgs. 241-242.
47
afectar a la ejecucin (art. 135 LH 41 ). En efecto, los asientos que impliquen la
extincin o disminucin del importe de cargas pueden afectar, sin duda, a ejecuciones
que se sigan en virtud de gravmenes posteriores, aunque slo sea porque esa extincin
o disminucin puede hacer viable una realizacin forzosa que antes no lo era; por otro
lado, los asientos que pongan de manifiesto eventuales incrementos de la cifra de
responsabilidad por anotaciones anteriores (los previstos en los arts. 578.3 y 613.4
LEC, por ejemplo) tambin afectan a las ejecuciones que se sigan en virtud de cargas
posteriores, ya que pueden dar lugar a la insuficiencia de los embargos que se hubiesen
trabado en ellas. De ah que deba entenderse que el deber que se impone a los
Registradores comprende el de comunicar esos asientos a todos los tribunales que estn
conociendo de ejecuciones en virtud de cargas posteriores a la que se extingue o
experimenta alguna variacin en su valor.
No obstante, el deber de informacin que incumbe a los Registradores nicamente
asegura que los ejecutantes con anotacin posterior tendrn noticia de las variaciones
que, en relacin con las cargas anteriores, se hagan constar en el Registro. Para tener
conocimiento de eventuales cambios que no hayan accedido al Registro (por ejemplo,
un pago parcial a un anotante anterior, mantenindose en la anotacin la cantidad total
por la que se hubiese despachado la ejecucin), el ejecutante en espera tendr que
procurarse por su cuenta la informacin y, si comprueba que se ha producido algn
cambio relevante, pedir de nuevo en su procedimiento las actuaciones de depuracin de
cargas extinguidas o aminoradas.
Cabra plantearse, no obstante, la posibilidad de facilitar el flujo de informacin entre
ejecuciones singulares exigiendo que los pagos parciales que se efectuaran en una
ejecucin (los que tuvieran cierta significacin, al menos) dieran lugar a las
correspondientes reducciones de la cantidad expresada en las anotaciones ordenadas en
esa ejecucin y que subsistieran tras el pago parcial; con esto se asegurara que, por
medio del deber de informacin que incumbe a los Registradores, los titulares de
anotaciones posteriores, sin necesidad de realizar por su cuenta peridicas
averiguaciones, pudieran estar informados de las eventuales disminuciones de la cifra
real de responsabilidad a la que estn afectos los inmuebles que tuvieran reembargados.
34. Ya se ha indicado que la LEC -siguiendo la pauta iniciada en la LPL y el parecer que
contaba, probablemente, con ms adhesiones doctrinales- ha preferido que la
realizacin forzosa se produzca tomando como referencia una valoracin del inmueble
en la que ya se ha descontado el importe de los embargos y otras cargas que habrn de
subsistir tras la enajenacin.
41
Tal y como ha quedado redactado en virtud de la D.F. 9.10 LEC; en la LECA, este deber se estableca
en el prrafo segundo del art. 1453.
48
Ante todo, conviene recordar que el sistema de subsistencia de cargas anteriores
comporta que el ejecutante que enajena el inmueble en su ejecucin slo recibe el
importe que resulte de deducir el valor de las cargas que subsisten del precio que se
hubiera ofrecido por el bien libre de cargas. A este resultado se llegar inexorablemente
puesto que cualquier interesado en adquirir el inmueble ajustar su oferta de tal manera
que el importe lquido que tenga que pagar sumado al valor de las cargas que subsistan
coincida con el coste econmico que est dispuesto a asumir por la adquisicin.
La enajenacin ha de regularse teniendo en cuenta esta elemental regla de racionalidad
econmica y para ello es imprescindible que se fije previamente, de manera
razonablemente precisa, el valor de las cargas que quedarn subsistentes y en las que el
adquirente del inmueble se subrogar. Fijado ese valor, se podra proceder, sin ms, a la
licitacin, en la que se obtendra la cantidad resultante de restar el importe de las cargas
que subsistirn del valor previsible de realizacin del inmueble libre de cargas. Ahora
bien, si se hiciera esto, la aplicacin de ciertas normas importantes como las que se
refieren al depsito previo para pujar en la subasta y, muy especialmente, las que
establecen determinadas precauciones para intentar evitar que el remate o la
adjudicacin de los bienes se produzca a precios muy bajos quedara seriamente
desvirtuada: los depsitos previos, calculados sobre el valor de tasacin del inmueble
sin tener en cuenta las cargas resultaran excesivos y ofertas que, atendiendo el valor de
las cargas en que el adquirente tendra que subrogarse, habra que considerar muy
satisfactorias se veran condicionadas por la aplicacin de las precauciones que la Ley
establece para las ofertas excesivamente bajas.
35. Para evitar los anteriores inconvenientes caben dos tipos de soluciones. La primera
consiste en ordenar la licitacin de modo que las pujas se realicen como si sobre el bien
no pesaran cargas, pero disponiendo que del precio final o valor de la adjudicacin se
reste el valor de las cargas subsistentes, a efectos de determinar la cantidad a ingresar
por el rematante o el importe por el que la adjudicacin al ejecutante extingue la deuda.
Este es el sistema de liquidacin de cargas, del que existe una larga experiencia en
nuestro ordenamiento ya que fue el aplicado durante la vigencia de la LECA hasta la
reforma de 1992. Es un sistema dotado de bastante racionalidad econmica aunque no
exento de inconvenientes, si no se introducen algunos correctivos. As, en primer
trmino, conduce a exigir unos depsitos previos excesivos y, por otro lado, puede dar
lugar a enajenaciones de las que no se obtenga provecho alguno para la ejecucin en
que se haya efectuado la enajenacin.
36. Como alternativa a la liquidacin de cargas se puede tener en cuenta el valor de
realizacin de los bienes para fijar las condiciones de la enajenacin, de manera que las
ofertas se realicen ya sobre el valor econmico del bien disminuido por las cargas. De
esta manera se consigue evitar que los depsitos en metlico exigidos a los postores
resulten excesivos en comparacin con las cantidades que previsiblemente habrn de
desembolsar si se aprueba en su favor el remate y tambin se logra, siendo quiz esto lo
ms importante, que la cantidad que se obtenga, por pequea que sea, se aplique a los
fines de la ejecucin en que se enajena el inmueble.
49
La LEC, como ya hemos indicado, opta por este segundo sistema, disponiendo que el
valor por el que salen a subasta los inmuebles sea el resultado de descontar del valor de
tasacin sin tener en cuenta las cargas el importe de las que pesen sobre el inmueble y
vayan a subsistir tras la enajenacin (art. 666)42. El depsito previo se calcula, por tanto,
sobre el valor ya reducido, valor sobre el que se aplican tambin las normas que regulan
la aprobacin del remate en funcin del importe de la mejor postura, as como las que
establecen los valores por los que el ejecutante, en diferentes circunstancias, pueden
pedir la adjudicacin de los bienes. Este sistema presenta ciertas ventajas, pero tampoco
est exento de inconvenientes. En este sentido, hay que advertir que se distorsionan los
valores de los que depende la aprobacin inmediata del remate o la adopcin de las
precauciones que el art. 670 LEC establece para el caso de ofertas muy bajas. La mejor
manera de comprobarlo es con un sencillo ejemplo.
Supngase un inmueble valorado en diez millones y sobre el que pesan cargas
anteriores por valor de cuatro millones. Segn el sistema de la LEC, el inmueble saldra
a subasta con un valor de seis millones; para la aprobacin inmediata del remate sera
preciso ofrecer el 70 % de esa cantidad, es decir, 4.200.000 pesetas; ahora bien,
teniendo en cuenta que quien ofrezca ese precio tendr que subrogarse, adems, en los
cuatro millones de cargas, se estar en realidad exigiendo, a efectos de aprobacin del
remate inmediata, que alguien est dispuesto a adquirir el inmueble con un coste
econmico total de 8.200.000, lo que no representa un 70 % del valor del bien libre de
cargas, sino un porcentaje significativamente ms elevado (el 82 %). A conclusiones
similares se llegara examinando los dems porcentajes que la LEC establece como
referencia a distintos efectos. Adems, a medida que aumenta el valor de las cargas la
distorsin es superior. As, siguiendo con el ejemplo, si las cargas anteriores que
gravaran el inmueble ascendieran a seis millones, un postor que quisiera lograr la
aprobacin inmediata del remate tendra que ofrecer 2.800.000 (el 70 % de cuatro
millones) que, sumados a los seis millones de cargas subsistentes, supondran que el
rematante tendra que asumir la adquisicin por el 88 % con referencia al valor del bien
sin atender a las cargas. Se pone as de manifiesto un fenmeno carente de justificacin:
no tiene sentido que la Ley considere satisfactoria una oferta de siete millones por un
inmueble libre de cargas y que en cambio rechace por insuficiente una oferta de tres
millones por el mismo inmueble pero gravado con cargas preferentes de cuatro
millones. Este sistema conduce a entorpecer injustificadamente la realizacin forzosa
de bienes gravados con cargas preferentes.
42
Se pone as fin a una anmala situacin que haba generado la ltima reforma importante de la LECA,
en 1992, que elimin el trmite de liquidacin de cargas, sin prever paralelamente que el valor de stas
fuese descontado en el avalo; cfr. FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pgs.
626 y sigs. Antes de la reforma de 1992, el sistema aplicable haba dado lugar a controversias, que
actualmente no tienen mayor inters, salvo los argumentos referidos a las ventajas e inconvenientes de
uno y otro sistema, cuyo valor no depende de ninguna opcin legal concreta: cfr., BLZQUEZ, El
procedimiento ejecutivo en caso de remate de inmuebles, en RCDI, 1944, pgs. 292 y sigs.; FENECH,
Los procesos sumarios de ejecucin, cit., pgs. 516-520; FRANCO ARIAS, El procedimiento de
apremio, cit., pgs. 210 y sigs.; SOLCHAGA LOITEGUI, El procedimiento de apremio sobre bienes
inmuebles, Pamplona, 1986, pgs 194 y sigs.
50
La distorsin es an ms preocupante si se piensa en las previsiones del art. 671 LEC
para el caso de subasta desierta o de no aprobacin del remate en favor de posturas
excesivamente bajas. En estos casos, el ejecutante se encontrar ante la difcil eleccin
de pedir la adjudicacin por el 50% del valor que se haya dado al inmueble en el trmite
del art. 666 LEC o ver cmo, a instancia del ejecutado, se alza el embargo. Puede ser
razonable que se imponga al ejecutante esta eleccin si la adjudicacin se produce, de
verdad, por el cincuenta por ciento del valor del inmueble libre de cargas. Ahora bien, el
sistema de valoracin de los inmuebles gravados con cargas preferentes puede conducir
a que la adjudicacin alternativa al alzamiento del embargo suponga un coste para el
ejecutante muy superior, en trminos econmicos a ese 50%. En el ejemplo anterior, si
el inmueble estuviera libre de cargas, el ejecutante podra adjudicrselo por cinco
millones; ahora bien, en el caso de que pesaran sobre l cargas de cuatro millones, la
adjudicacin sera por tres millones pero el coste real seran siete; en el primer caso,
bastara con que el ejecutante pudiese vender el inmueble por cinco millones para hacer
lquida la parte de su crdito extinguida por la adjudicacin; en el segundo, tendra que
encontrar a alguien dispuesto a quedarse con la finca por siete millones, lo que ser, sin
duda, mucho ms difcil, especialmente si se tiene en cuenta que se trata de un inmueble
que no se pudo enajenar en la subasta.
Los inconvenientes derivados de estas distorsiones no son de menor calado y por eso
convendra reflexionar desde ahora mismo sobre la conveniencia de una futura reforma
de la LEC que introdujera un sistema de descuento de las cargas que no tuviera los
efectos apuntados. La neutralidad econmica del sistema de descuento de las cargas
podra lograrse, por ejemplo, disponiendo que a efectos de la aplicacin de los
porcentajes establecidos en el art. 670, se sumara la cantidad efectivamente ofrecida en
la subasta al valor de las cargas anteriores, previamente fijado por el Secretario,
aprobndose de inmediato el remate si el resultado de esa suma superase el 70 % del
valor de tasacin del inmueble libre de cargas; a efectos de la adjudicacin al acreedor
prevista en el art. 671, se hara siempre por el 50 % del valor del bien sin atender a las
cargas anteriores, de donde resultara que slo se vera disminuida la deuda (en su caso)
por la diferencia entre ese porcentaje y el valor de las cargas subsistentes. Habra que
prever, lgicamente, que el valor de las cargas superase el 50 % de la tasacin, en cuyo
caso se debera permitir al ejecutante mantener el embargo sin pedir la adjudicacin (a
efectos de cobrar del eventual remanente derivado de la enajenacin en virtud de un
gravamen anterior).
Evidentemente, el sistema que se propone rebaja, en trminos absolutos, las cantidades
mnimas a ofrecer para lograr una aprobacin inmediata del remate. Con referencia al
ejemplo, en el primer caso bastara hacer una oferta de tres millones (en lugar de los
4.200.000 a que conduce el sistema de la LEC) y, en el segundo, bastara ofrecer un
milln (y no los 2.800.000 que seran exigibles con la aplicacin de la LEC); lo que
sucede es que es mucho ms realista, como la propia LEC reconoce al fijar el porcentaje
del 70%, que puedan ofrecerse estas ltimas cantidades. En ltimo trmino, lo que no
tiene ninguna lgica es que si un inmueble libre de cargas vale diez millones, la LEC
permita que se adquiera sin dificultad por siete y que si ese mismo inmueble est
51
gravado con cargas anteriores de seis millones slo pueda adquirirse en ejecucin, de
manera inmediata, con un coste econmico de 8.800.000 pesetas.
JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AO 2009. Nm. 1-2. Pgs. 285 - 298
La irrealidad de la subasta
judicial de bienes muebles
por
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Metodologa empleada. 3. Resultados. 3.1. Frecuencia de la subasta de bienes muebles. 3.2. Motivos del bajo nmero de subastas. 3.3. Destino de los bienes muebles en
una ejecucin. 3.4. La rentabilidad de la subasta. 4. Discusin de los resultados. 5. Propuestas.
5.1. Modificacin del orden de embargo. 5.2. Introduccin de la subasta por internet. 5.3. Introducir la adjudicacin directa al ejecutante. 5.4. Modificar la regla de rentabilidad de la subasta.
6. Conclusin. 7. Bibliografa.
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La irrealidad de la subasta
judicial de bienes muebles1
1
1. Introduccin
La subasta judicial ha sido criticada por la propia LEC de 2000, que se muestra desconfiada ante los resultados de la subasta judicial y busca alternativas
a la misma.2 Por su parte la doctrina ha sealado que la subasta judicial es
una manera de malvender los bienes.3 Sin embargo, sigue siendo el mtodo
ordinario de realizacin forzosa regulada por la LEC y por ello su funcionamiento sigue siendo de importancia capital.
287
2. Ramos Mndez (2000: 622-623) seala: Siguiendo en el camino de encontrar alternativas a las subasta judiciales, que se han revelado como incapaces de obtener una
maximizacin del precio de los bienes subastados, la ley da pie al concurso de profesionales en las tareas de apremio. En el mismo sentido, Moreno Catena (2000: 209)
sostiene: Sin haberse erradicado esta modalidad de realizacin [subasta judicial], que
tradicionalmente ha representado un instrumento para dilapidar y malbaratar los bienes
de los deudores y ha permitido el nacimiento de organizaciones que han negociado
con mtodos que orillaban o vulneraban la legalidad penal, se introducen y regulan
en el proceso civil tanto la posibilidad de realizar los bienes por medio de un convenio
entre las partes, o a travs de persona o entidad especializada, que pueden romper la
dinmica de la ineficacia absoluta y reconocida de la ejecucin civil.
3. Vid por todos: Montero Aroca y Flors Maties (2004: 1742) y Fernandez Ballesteros
(2001:376)
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288
Analizados los datos, este trabajo concluye que el apremio de bienes muebles no ha conseguido los resultados que se podan esperar, y sigue existiendo una importante sensacin de ineficacia a la hora de realizar bienes y
satisfacer los derechos del ejecutante.
El plan de trabajo es el siguiente. En el apartado II explico la metodologa
empleada para el trabajo. En el apartado III expongo los resultados, y en el
apartado IV discuto algunos aspectos. En el apartado V propongo algunas
posibles soluciones, y en el apartado VI concluyo.
2. Metodologa empleada
La metodologa utilizada en el presente trabajo fue la realizacin de una encuesta en los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona. La
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encuesta constaba de cuatro preguntas cortas y abiertas relativas a la subasta de bienes muebles para que fueran respondidas por los secretarios
judiciales, o en su defecto, por los oficiales del tribunal, sin tomarles ms de
dos minutos de tiempo. Se informaba a los entrevistados de que se trataba
de una investigacin en el marco de un Proyecto de Investigacin financiado
por el Ministerio de Educacin y Ciencia en la Universidad Autnoma de Barcelona, y se les garantizaba absoluta confidencialidad.
La encuesta fue realizada el viernes 9 de mayo de 2008, ya que los viernes no
suele haber sealamiento de vistas, pero aun as en algunos juzgados haba
vistas, lo que me impidi encuestar a algunos secretarios. Por lo dems, se
trataba de un da normal de trabajo.
En Barcelona ciudad hay 59 juzgados de primera instancia, de ellos 8 son
especializados en familia y 2 en incapacidades, por lo tanto los tribunales
relevantes para este estudio son 49. Acud a los 49 juzgados y 22 aceptaron
contestar la encuesta, lo que implica una ratio de respuesta del 45%, lo que
no es desdeable. Del resto 3 secretarios se negaron directamente a colaborar, y en los otros se negaron los oficiales o simplemente el secretario no
estaba disponible y los oficiales tampoco. No hay motivos para pensar que
en los juzgados en que no se pudo realizar la encuesta ello fuera debido a un
factor que pudiera tener algn efecto sobre las subastas de bienes muebles,
por lo que la muestra de respuestas puede considerarse aleatoria.
289
3. Resultados
3.1. Frecuencia de la subasta de bienes muebles
En primer lugar se les pregunt a los encuestados si segn su experiencia
profesional efectivamente se efectuaban subastas de bienes muebles, y las
respuestas se reflejan en la siguiente tabla:
Segn su experiencia profesional, se realizan subastas de bienes muebles?
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No
Si
Total
18
82%
4
18%
22
100%
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El 82% (70% - 94%)4 contest que no. En la mayora de los juzgados consultados hace muchos aos que no tenan ninguna subasta de este tipo de
bienes, o como mximo en los ltimos 8 aos el nmero de subastas de
muebles se podan contar con los dedos de una mano.
290
45%
32%
27%
El 45% (30%-60%) cree que se debe al escaso valor econmico que tienen
estos bienes. Segn la experiencia de los profesionales los ejecutantes prefieren otro tipo de bienes, como los inmuebles, los sueldos o las cuentas
corrientes. Afirman que los bienes muebles no satisfacen los intereses de
los ejecutantes y que su realizacin es poco efectiva. De hecho, todos los
encuestados concordaron en que los bienes muebles se depreciaban mucho
en las subastas judiciales, sobre este punto la respuesta fue rotunda.
El 32% (18%-46%) de los encuestados estn convencidos de que la verdadera razn que mueve a los ejecutantes a solicitar el embargo de bienes
muebles es utilizado como medio de presin para que el deudor pague, y no
para obtener el pago con la realizacin de esos bienes.
Otra respuesta frecuente, el 27% (14%-40%), cree que la causa del escaso
nmero de subastas de muebles radica en la modificacin que introduce en
4. Intervalo de confianza con un grado de confianza del 95%, aplicable a todos los
resultados.
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esta materia la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, pues sostienen que dicha
normativa es extremadamente limitante, y que con la LEC de 1881 las subastas de bienes muebles eran mucho ms frecuentes. Hay que tener en cuenta
que el artculo 606 de la LEC 1/2000 aumenta el nmero de bienes muebles,
sobre todo bienes domsticos, que son declarados inembargables.
291
Primero debo decir que percib cierta sorpresa de los encuestados por la importancia que yo atribua con mi pregunta al artculo referente a la rentabilidad
econmica de la subasta de bienes muebles. Al momento de responder, un
86% (76%-96%) dijo que la norma no se aplicaba, principalmente porque no
sola llegarse a la subasta. Incluso algunos fueron ms all, un 10% (1%-19%),
y afirmaron que con la LEC de 1881 la subasta tena costes considerables,
debido a sus publicaciones; pero que hoy ese trmite ya no era necesario,
bastando una publicacin en el tabln de anuncios del juzgado, con lo cual
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292
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favorecer al deudor ejecutado y perjudicar el derecho del ejecutante. Afortunadamente, se ha podido comprobar mediante la investigacin emprica que
esta norma tiene una aplicacin prcticamente nula, porque ni siquiera se
suele llegar a la subasta.
5. Propuestas
5.1. Modificacin del orden de embargo
En primer trmino creo que no se puede desconocer que siempre que existan
otro tipo de bienes para embargar como dineros, sueldos, cuentas corrientes
o inmuebles, obviamente se debe preferir embargar y en su caso realizar los
mismos, pues los bienes muebles tienen un valor econmico menor y su
conversin en dinero es ms lenta y cara.
Esto, no obstante, choca con la regla de la prelacin de bienes para embargo
del art. 592 LEC, pero se pudo comprobar que en la prctica, aun existiendo bienes muebles que embargar, se prefieren inmuebles o sueldos aunque
stos figuren en un orden legal subsidiario. Atendiendo a ello, pudiera ser
deseable invertir el orden de prelacin de artculo 592, y embargar los bienes
muebles slo cuando no existan otros bienes que pudieran ser ms efectivos
para satisfacer el crdito del ejecutante, salvo que por la cuanta del crdito
resulte desproporcionado y se pudiera prever que mediante la realizacin de
otros bienes de que se disponen se podra satisfacer la deuda cabalmente.
293
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Pero no creo que lo anterior sea motivo suficiente para que los bienes muebles queden en una especie de inmunidad de ejecucin por todas las causas
que ya he mencionado. Todo lo contrario, deben buscarse las vas a travs de
las que se pueda obtener la mayor rentabilidad posible a los bienes muebles y
que su conversin en dinero, vale decir su realizacin, se efecte de la forma
ms sencilla, econmica, expedita y abierta al pblico posible.
Hoy existe una tcnica que cumple esos requisitos. Me refiero a la venta
de bienes muebles por va electrnica. Baste dirigirse a la pgina web de
la Agencia Tributaria Espaola (www.agenciatributaria.es) para ver que esta
entidad realiza subastas on line desde el ao 2002, y se venden todo tipo
de bienes muebles, joyas, antigedades, vehculos, derechos de traspaso,
maquinarias, tarjetas de transporte, etc. Si se revisan las estadsticas de esta
institucin estatal se comprueba que cada vez tienen ms xito. Los bienes
no sufren desvalorizacin, se venden a un precio razonable dentro de los estndares que fija el propio mercado de muebles de segunda mano y pueden
participar en las subastas todo aquel que est interesado siempre que deposite 20% del tipo de la subasta, es decir, del valor de salida del bien.
294
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295
6. En la doctrina, el profesor Franco Arias (2000: 3305) seala que se echa en falta en
la normativa de la LEC 1/2000 un mayor esfuerzo por intentar no slo introducir mecanismos para evitar una venta en subasta a bajo precio, sino por llevarla lo ms cerca
posible de las ventas que se realizan a diario extrajudicialmente, y conseguir con ello
ventas a precio de mercado, lo que sera realmente lo deseable.
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6. Conclusin
En conclusin, ante la comprobacin emprica del nefasto funcionamiento del
sistema de subastas judiciales de bienes muebles me parece un error y un
agravio al derecho constitucional a la ejecucin de sentencias prescindir de
los bienes muebles y dejarlos en esta especie de inmunidad de ejecucin.
Se debe intentar rentabilizar lo mejor posible los bienes muebles embargados,
buscando las vas ms eficaces para ello. Antes de condenar a la subasta
judicial de bienes muebles a la muerte definitiva, se debe propender a la modernizacin del sistema, adaptndolo a las exigencias del mercado.
7. Bibliografa
Cachn Cadenas, Manuel; La ejecucin dineraria: disposiciones generales
y embargo. (Apuntes sobre algunos problemas prcticos en La aplicacin judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil, Dir. Joan Pic i Junoy,
Bosch, Barcelona, 2002.
297
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Ramos Mndez, Francisco; Gua para una transicin ordenada de la LEC, J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 2000.
298
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JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AO 2009. Nm. 3-4. Pgs. 139 - 148
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Medidas impulsoras de la realizacin forzosa por persona o entidad especializada. 2.1. Mejorar la deficiente regulacin del art. 641 LEC. 2.2. Fomentar la participacin de
los Colegios de Procuradores. 2.3. Ofrecer la mxima informacin a los potenciales solicitantes
de la realizacin forzosa. 2.4. Eliminar la alternatividad del sistema de realizacin del art. 641
LEC. 2.5. Incorporar las mejoras de instituciones similares en el mbito del derecho comparado.
3. Conclusiones.
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1 2
1. Introduccin
En otro estudio anterior3 indicamos los motivos por los cuales el art. 641 LEC,
que prev la ejecucin civil por persona o entidad especializada, no est
funcionando en la prctica de los tribunales como el legislador haba previsto.
En el presente estudio abordamos distintas soluciones al efecto de recuperar
la virtualidad prctica de dicha figura. De este modo, proponemos un catlogo abierto de medidas que, en nuestra opinin, pueden llegar a impulsar la
efectiva utilizacin de esta nueva forma de realizar los bienes embargados y,
con ello, evitar que acabe convirtindose en una utopa legislativa ajena a la
voluntad revitalizadora del proceso de ejecucin civil del legislador de la LEC
1/20004. En caso contrario, es decir, si finalmente acaba demostrndose la
141
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2. Medidas impulsoras de la
realizacin forzosa por persona
o entidad especializada
Si queremos potenciar la realizacin forzosa de los bienes embargados por
persona o entidad especializada, es necesario:
142
Es importante que una futura reforma del art. 641 LEC tome en consideracin todos aquellos aspectos de la realidad prctica que su actual regulacin
deja de prever y que, en ltima instancia, podran verse fcilmente superados mediante la aplicacin analgica de la ms amplia regulacin de la
subasta judicial5. As, por ejemplo, la falta de regulacin expresa de un acto
de aceptacin formal del encargo tras la autorizacin judicial de la enajenacin a travs de especialista, podra colmarse con la previsin de un acto
procesal que tras la providencia autorizando la enajenacin por medio de
especialista ofreciese al sujeto designado la oportidad de aceptar o rechazar
el encargo de realizacin; la indeterminacin de los aspectos relativos a la
forma, cuanta y plazo de la caucin podra verse concretada con su previa
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143
6. De igual modo, vid. Snchez Garca, J.C.: Intervencin de los colegios de Procuradores como entidad especializada en la realizacin de bienes, en Tribunales de Justicia,
2003-II, nm. 7, pp. 13 a 21.
7. El Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa fue aprobado por
RD 1281/2002, de 5 de diciembre (B.O.E. de 21 de diciembre de 2002).
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tura y funcionamiento interno han de ser democrticos8. En definitiva, entidades pblicas que en la medida que gozan de personalidad jurdica propia
y plena capacidad de obrar tienen las manos libres para decidir si entre sus
propsitos incorporan la intermediacin en la forma alternativa de realizacin
forzosa que ahora nos ocupa.
144
8. A mayor abundamiento, Snchez Garca, J.C.: ob. cit., p. 14 aade que el propio
CGPJ en sus Propuestas para la Reforma de la justicia elaboradas sobre la base
del Libro Blanco de la Justicia y las sugerencias formuladas por las Salas de Gobierno
de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, Madrid, 2000, insta la adicin de un nuevo apartado del artculo 438 LOPJ, segn el
cual corresponde exclusivamente a los Procuradores la representacin de las partes
en todo tipo de procesos salvo cuando la Ley autorice otra cosa. De acuerdo con las
leyes, podrn asumir tambin la colaboracin con los rganos jurisdiccionales y con los
abogados en los actos de comunicacin, prctica de prueba, ejecucin de sentencias
y realizacin de bienes embargados.
9. En este mismo orden de cosas, Snchez Garca, J.C.: ob. cit., p.15, reconoce que no
existe a da de la fecha normativa legal ni reglamentaria que especifique tales requisitos,
quedando a la espera de una normativa que los contemple en el futuro. A falta de regulacin, los requisitos se apreciarn por el Juez.
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10. As, vid. Salinas Molina, F.: El proceso civil, T. VII, coordinado por F. Escribano Mora,
edit. Tirant lo Blach, Valencia, 2001, p. 5425; Castillejo Manzanares, R.: El procurador en la ejecucin, en Actualidad Civil, 2003-1, p. 186; y Gonzlez Lpez, M. y
Snchez Marn, J.M.: La subasta por persona o entidad especializada: visin prctica,
edit. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 53 y 54.
11. Castillejo Manzanares, R.: ob. cit., p. 186. No obstante, como indica Herrera Cuevas, E.: Manual de la Procura, edit. Europea de Derecho, Madrid, 2005, p. 238, esta
circunstancia puede encarecer el procedimiento en detrimento de su utilizacin, pues
las condiciones econmicas que pueden ofrecer a colegiados y sus poderdantes dependen de esos colaboradores expertos si alguna corporacin de Derecho Pblico,
si empresas privadas.
145
12. A tal fin cabr estar a la firma de los pertinentes convenios de colaboracin que puedan suscitarse. A ttulo de ejemplo, destacamos el convenio de colaboracin firmado
entre el Consejo General de Procuradores de Espaa y la compaa GESINAR, a tenor
del cual se pretende la colaboracin en la venta directa y organizacin de subastas
privadas de bienes muebles e inmuebles incursos en Procedimientos de Apremio Judicial, provenientes de designaciones que realicen los procuradores, al que podrn
adherirse los distintos Colegidos que consideren esta va para constituirse en entidad
especializada.
13. Estamos pensando en la creacin de un servicio de enajenacin propio como sucede en Tarragona capaz de organizar actividades de difusin publicitaria del bien, o
de informacin sobre la enajenacin que se pretende, entre otras; esto es, las necesarias para lograr una ptima comercializacin del bien.
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forzosa, dando a la subasta judicial un carcter residual. Siendo esto as, las
partes de la ejecucin se veran obligadas a intentar la enajenacin a travs
de cualquiera de los sistemas previstos en los arts. 640 y 641 LEC, y slo en
su defecto, acudir a la subasta judicial.
3. Conclusiones
PRIMERA: Pese a las hipotticas ventajas que el mecanismo de realizacin
forzosa de los bienes embargados por persona o entidad especializada supone respecto del sistema tradicional subasta judicial, esta nueva alternativa de
la fase de apremio no funciona en la prctica de los tribunales.
147
SEGUNDA: Por este motivo, y si queremos evitar que esta institucin acabe
convirtindose en una de las quimeras de la nueva LEC 1/2000, es fundamental la adopcin de medidas que impulsen su efectiva utilizacin, destacando
la urgente necesidad de reforma del art. 641 LEC. En este sentido, el legislador espaol debe plantearse una regulacin que adems de dar respuesta
las distintas circunstancias surgidas a raz de la prctica forese, flexibilice
alguno de los aspectos que actualmente obstaculizan el normal desarrollo de
esta nueva forma de realizar los bienes embargados, sin poner en peligro la
seguridad jurdica de las partes de la ejecucin.
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TERCERA: A tal fin, puede ser de gran utilidad observar los aspectos ms
beneficiosos de instituciones similares en el mbito del derecho comparado,
como el receiver-manager ingls y la delega italiana. De este modo, y siempre
preservando la necesaria seguridad jurdica de las partes, el sujeto designado
tendr un margen de maniobra ms amplio que le permitir sobrepasar la
mera esfera de la enajenacin para entrar en el mbito de la negociacin y
posible mejora de los bienes embargados, al objeto de obtener una mayor
rendibilidad, cosa que sera beneficiosa tanto para el acreedor ejecutante
como para el deudor ejecutado, entre otros posibles interesados.
CUARTA: Por ltimo, y mientras no se produzca la reforma legislativa del art.
641 LEC, es conveniente que se lleve a efecto una homogeneizacin jurisprudencial en la utilizacin de esta figura que allane el camino para su efectiva
aplicacin prctica.
148
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Sergio Chiarloni
Profesor ordinario de Derecho Procesal Civil
Universidad de Turn
Medidas coercitivas
y tutela de los derechos
Traduccin de
ALDO ZELA VILLEGAS
Palestra Editores
Lima 2005
15
CONDICIONES PRELIMINARES
1
Consideraciones preliminares
SUMARIO: 1. EL CAMBIO EN
EL ENFOQUE DE LA DOCTRINA AL
INSTITUTO
COMPLEJO Y
SU LMITE: EL RIESGO
DE
3.
DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE MEDIDAS COERCITIVAS O EJECUTIVAS INDIRECTAS.
4. PRIORIDAD LGICO-JURDICA DEL EXACTO CUMPLIMIENTO PARA TODAS LAS OBLIGACIONES Y TENDENCIA ESPECFICA AL EXACTO CUMPLIMIENTO DE ALGUNAS CATEGORAS
DE OBLIGACIONES.
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Se puede recurrir a ella aunque el resultado de la prestacin incumplida sea realizable por el acreedor en el ejercicio de sus poderes de autonoma sustancial, o bien se debe
identificar un presupuesto para su utilizacin en la necesidad de restringir la esfera posesoria del deudor para
realizar el resultado antedicho5?
A este conjunto de interrogantes de notable importancia reconstructiva siguen algunos aos de silencio, signo evidente de satisfaccin frente a los resultados alcanzados de manera conjunta: tiempo que permaneci solitaria la tesis que ve limitada nuestra ejecucin a los derechos absolutos y que llega adems a poner bajo acusacin al sistema de la ley rechazando la subsuncin del
5.
Cdigo Procesal Civil italiano. Art. 612.- () El juez de la ejecucin provee escuchada la parte obligada. En su resolucin designa
al oficial judicial que tiene que realizar la ejecucin y a las personas
que deben proceder al cumplimiento de la obra ejecutada o a la
destruccin de aquella acabada.
Cfr. en el primer sentido, MANDRIOLI, Lesecuzione, cit., p. 80; DENTI,
Lesecuzione, cit., p. 93 y s. y p. 205; REDENTI, Diritto processuale civile,
Milano, 1959, vol. III, p. 303; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura
civile, Napoli, 1957, vol. III, p. 300. En el segundo sentido, BORR,
Lesecuzione, cit., p. 102 y ss.; MONTESANO, Aspetti funzionali, cit., p.
961, ID., Condanna civile, cit., p. 130. Con una posicin intermedia:
CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 320, quien sostiene
respecto de las obligaciones de hacer que la tutela resultante de
la combinacin dispuesta por los arts. 2931 CC y 612 CPC consiste
en un procedimiento monitorio de liquidacin del dao en cuanto
excluye que (para alcanzar por va de subrogacin el resultado
propio de una obligacin de hacer) sea necesario restringir la esfera posesoria del obligado, mientras considera que se trata de ejecucin forzada bajo la especie de transformacin forzadala actuacin coactiva de las obligaciones de no hacer.
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8.
Le droit du travail nest pas fig. Vrit dhier, erreur de demain, voil
sa devise [El derecho del trabajo no ha cuajado. Verdad de ayer,
error de maana, he aqu su divisa] (SINAY E LYON-CAEN , La
rintegration des reprsentants du personnel, irrgulirement licencis,
en La semaine juridique, 1970, I, n. 2335). Nuestro problema parece
hoy estar a mitad de camino entre el proceso de subordinacin
del intelecto cientfico y la razn histrica evocada por el movimiento de los ilustres juslaboralistas trasalpinos. De hecho, en
los primeros aos de aplicacin del Estatuto de los trabajadores,
la doctrina adopt unnimemente la solucin negativa, sin necesidad de particulares esfuerzos de anlisis. En cuanto a la jurisprudencia, ella participaba muy raramente de la cuestin, y las
an muy raras resoluciones judiciales que sancionaban la
exigibilidad de la orden de reintegracin eran generalmente valorados como una manifestacin particularmente deplorable del
folklore de los pretores de asalto. Pero desde hace algn tiempo
la situacin est evolucionando y con una cierta rapidez. Ya algunos escritores (y entre ellos algunos muy autorizados) a veces
cambiando de opinin, afirman que la orden de reintegracin es,
al menos parcialmente, exigible (DE ANGELIS, Considerazioni sul
diritto al lavoro e sulla sua tutela, en Rivista giuridica del lavoro e della
previdenza sociale, 1973, I, p. 242 y ss.; GAROFALO, Contributo allesegesi
dellart. 18 dello statuto dei lavoratori, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1975, p. 579 y ss.; LANFRANCHI, Situacin giuridiche
individuali a rilevanza collettiva ed attuazione della condanna alla
reintegrazione del lavoratore, en Rivista giuridica del lavoro e della
previdenza sociale, 1977, I, p. 383 y ss.; del mismo autor v., en cambio,
Omessa reintegrazione quale autonomo comportamento antisindicale, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, p. 1652 y ss.;
MAZZAMUTO, Lincoercibilit degli obblighi di fare, Profili storico-critici,
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2. EL SURGIMIENTO DEL ENFOQUE COMPLEJO Y SU LMITE: EL RIESGO DE GENERALIZACIONES INDEBIDAS EN TORNO AL TEMA DE
LAS MEDIDAS COERCITIVAS
Seremos ciertamente los ltimos en negar la fecundidad de un pensamiento que busca identificar los aspecarbitrale e giurisdizionale nei licenziamenti individuali, en I licenziamenti
individuali e la reintegrazione nel posto di lavoro, Milano, 1972, p. 297;
ID., Una certa maniera de sentenziare, en Rivista di diritto processuale,
1976, p. 392 y ss.; GARBAGNATI, Riforma in appello di una condanna
provvisoriamente esecutiva, en Giurisprudenza italiana, 1977, I, 1, c.
291 y ss.; ID., Profili processuali del licenziamento per motivi antisindicali,
en Rivista di diritto processuale, 1973, p. 599; MANDRIOLI, Sulla correlazione
necessaria tra condanna ed eseguibilit forzata, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1976, p. 1342 y ss.; ID., Lesecuzione specifica
dellordine di reintegrazione nel posto di lavoro, en Rivista di diritto
processuale, 1975, p. 9 y ss., en el contexto de un discurso donde se
niega la aplicabilidad de los arts. 612 y ss. CPC, sin embargo, para
salvar desde un punto de vista conceptual la exigibilidad de tal
orden, se reconstruye como rgano de la jurisdiccin ejecutiva la
figura del empleador que cumpla inducido por la obligacin de
pagar de cualquier modo la retribucin prevista por el art. 18;
MENGONI, Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello Statuto, en
Lapplicazione dello Statuto dei lavoratori al cuidado de Pera, Milano,
1973, p. 19 y ss.; PERA, Le controversia in tema di sanzioni disciplinari e
di licenziamenti secondo lo Statuto dei lavoratori, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1971, p. 1288 y ss.; PUNZI, Profili di diritto
processuale, sub art. 28, en Commentario dello Statuto dei lavoratori dirigido por Prosperetti, II, Milano, 1975, p. 1002 y ss.); en el mismo
sentido est orientada la jurisprudencia de los grados de impugnacin, en particular la Corte Suprema (Cas., 20 enero 1978, n. 262, en
Giurisprudenza italiana, 1978, I, 1, c. 1212; Cas., 15 mayo 1976, n. 1722,
en Foro Italiano, 1976, I, c. 1426; Cas., 15 abril 1976, en Foro Italiano,
1976, I, c. 1352; Ap. Milano, 16 marzo 1973, en Orientamenti della
giurisprudenza del lavoro, 1973, p. 36; Ap. Bari, 23 noviembre 1971, en
Foro Italiano, 1972, I, c. 2629; Trib. Torino, 23 mayo 1972, en
Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 1972, p. 666).
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9.
Cfr. al respecto, con una serie de consideraciones fcilmente transferibles del campo del pensamiento filosfico al pensamiento
jurdico, HARTMANN, Introduzione allontologia critica, trad. it., Napoli,
1972, p. 97 y ss.
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el obligado para inducirlo a cumplir14: se piensa en el instituto de la resolucin del contrato, en la excepcin de
incumplimiento ex art. 1460 CC, en la abstraccin procesal ex art. 1988 CC, en los lmites a la proponibilidad de
excepciones en materia de ttulos de crdito, en la cesacin del conjunto de deberes de asistencia entre los cnyuges ex art. 146 CC, en el nexo entre juicio petitorio y
juicio posesorio ex art. 705 CPC y, trayendo un ejemplo
de la regulacin interna del proceso, en las consecuencias por la inasistencia de las partes en las controversias
laborales ex 420, prrafo 1 CPC. Estos fenmenos que
la doctrina germnica reagrupa bajo el concepto de
Ntigungstatbestand, articulndolos luego en diversas
subcategoras segn la intensidad de la eficacia
compulsoria15 no tienen, evidentemente, relacin con la
temtica ejecutiva, porque la ms o menos intensa constriccin psquica para el cumplimiento deriva de la
conminatoria de desventajas sobre el obligado que no
cumple, que son, desde cualquier ngulo, distintas de la
desventaja consistente en la amenaza del empleo del aparato coercitivo, inclusive cuando se trate de cumplir la
obligacin naciente de una resolucin jurisdiccional, como
en la hiptesis regulada por el art. 705 CPC.
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Gracias a la delimitacin operada, las medidas coercitivas o ejecutivas indirectas pueden bajo un nivel de
abstraccin muy elevado ser puestas sobre el mismo plano de las medidas ejecutivas directas o por subrogacin,
en el sentido que ambas categoras suponen un empleo
de la fuerza frente al incumplimiento de las obligaciones
nacidas de una resolucin jurisdiccional civil de fondo,
aunque, luego, diversas son las direcciones en las cuales
la fuerza opera, pudiendo, para denotar la diferencia,
hablarse como decan los procesalistas alemanes del siglo XIX de vis compulsiva en el primer caso y de vis ablativa
en el segundo16.
Sin embargo, tiempo atrs se ha sostenido que quien
considera la adopcin de las medidas coercitivas sub specie
de la ejecucin y distingue, por tanto, entre ejecucin directa y ejecucin indirecta comete un error de teora general17, dado que los dos conceptos seran heterogneos,
operando a niveles distintos. A diferencia, por ejemplo,
del arresto por deudas, la ejecucin no es una medida
jurdica, sino su actuacin; ms precisamente, la actuacin de la medida jurdica que consiste en la restitucin
(es decir, en poner el mundo exterior en las condiciones
en las que debera encontrarse si el precepto hubiera sido
observado). Se tendra as una ejecucin de la restitucin perfectamente simtrica a la ejecucin del arresto
por deudas, con la consecuencia que el instituto de las
16. V., por ejemplo, SEUFFERT, Kommentar zur Civilprozessordnung, vol
II, Mnchen, 1905, p. 569.
17. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1936,
p. 181.
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medidas coercitivas no pertenecera al campo de la ejecucin, salvo en lo referido a la actuacin sin o contra la
voluntad del obligado18.
Evidentemente, la reconstruccin apenas expuesta
supone subsumir en la categora de las medidas jurdicas
o sanciones las dos figuras: la pena y la restitucin. La
duda surge con respecto al concepto de restitucin. Y
en realidad, slo cabe una de dos posibilidades: o por
restitucin se entiende restitucin forzada, y entonces no
surge ningn problema, sino que se desmiente el punto
de partida colocndose la sancin ejecutiva civil (al lado
de la pena) entre las sanciones; o bien, por restitucin se
entiende el comportamiento del deudor condenado a
corregir la situacin conforme al derecho, y entonces la
colocacin de la restitucin (al lado de la pena) entre las
sanciones no se justifica en modo alguno.
A nuestro modo de ver, la introduccin del concepto
restitucin como medida jurdica o sancin, tpica
de la jurisdiccin civil, al lado de la pena como medida
jurdica o sancin, tpica de la jurisdiccin penal, responde a la preocupacin sistemtica por construir un
concepto unitario de ejecucin, tanto civil como penal19:
se puede hablar de ejecucin de la pena; pero cmo se
podr hablar de ejecucin de la ejecucin? Para superar el impasse se ha construido el concepto de restitucin, de manera que se configure la ejecucin de la res-
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Por tanto, es preferible no abandonar la ntida sistematizacin de quien, al clasificar las sanciones en el sentido especfico del trmino ha considerado que ellas se
manifiestan de dos formas diversas: como pena (en el
sentido ms estricto del trmino) y como ejecucin (ejecucin forzada), cuidndose de inmediato en precisar
que es necesario distinguir el acto con el cual se conmina la sancin de la pena o de la ejecucin forzada del
acto con el cual se acta (en forma de pena o de ejecucin forzada) la norma estatuida mediante tal acto y se
activa el acto coercitivo de la sancin21. Para ejemplificar, se colocan segn esta perspectiva sobre un mismo
plano al interior de la categora de la sancin operante
despus de la expedicin de una sentencia civil tanto la
medida de ejecucin en forma especfica de una obligacin de no hacer, como la medida de arresto por deudas,
y para ambas se configura en idntico modo un problema de actuacin concreta, que es resuelta por la regulacin referida.
Se recomienda no slo por una cuestin de mtodo
poner sobre un mismo plano (en el nivel de abstraccin
al cual estamos conduciendo el discurso) las medidas
coercitivas y las medidas de ejecucin verdaderas y propias. Se recomienda tambin porque induce al estudioso
a un anlisis global de los sistemas sancionatorios previstos por el ordenamiento frente al incumplimiento de las
obligaciones nacidas de las sentencias civiles. Lo cual es
particularmente importante desde el punto de vista histrico porque permite apreciar claramente la dialctica
21. KELSEN, La dottrina pura del diritto, cit., p. 130 y s.
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estructuralmente penales, pero funcionalmente ejecutivas23, con la advertencia, sin embargo, que la expresin
funcionalmente ejecutivas es elptica, pues simplemente
quiere denotar la comunidad de propsitos en las dos
categoras de sanciones hacer obtener al acreedor la prestacin debida sin instituir, no obstante, una identificacin, bajo el perfil funcional, entre la llamada ejecucin
indirecta y la ejecucin por subrogacin24.
Las medidas coercitivas o de ejecucin indirecta pueden ser clasificadas segn un criterio que tenga en cuenta diversos modos en los cuales opera la sancin. Ms
precisamente:
a) El uso de la fuerza puede ser mediato o inmediato. Mediato, cuando se trate de una medida coercitiva
que tiene por objeto el patrimonio del deudor, porque
en tal caso la puesta en movimiento del aparato coactivo es evitable sin que sea cumplida la obligacin principal nacida de la sentencia de condena, es decir, pagando el monto determinado por la misma medida coerciti23. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile. Processo di esecuzione,
vol. I, Padova, 1929, p. 7 y s.
24. De esta manera se tienen en cuenta, nos parece, las justas consideraciones de MONTESANO, Condanna civile, cit., p. 17. Cfr., en cambio
(asumiendo una concepcin genrica de ejecucin, probablemente
bajo la influencia de la regulacin alemana, que acumula en el
concepto Vollstreckung tanto a la ejecucin por subrogacin como
a la ejecucin indirecta) escribe JHERING en Lo scopo del diritto, trad.
it., Torino, 1972, p. 339: El recurso a medios coercitivos para
obtener el cumplimiento recae en la categora de la ejecucin y en
la de punicin: en efecto, las penas que amenazan en caso de
resistencia no son otras que medios de presin para vencer dicha
resistencia.
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del deudor32 para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer consagradas en una resolucin del juez civil.
Naturalmente, ser necesario demostrar que el desacuerdo no es el fruto de una opcin inmotivada e irracional sino, en cambio, consecuencia necesaria y directa
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valoracin que tenga en cuenta la importancia del exacto cumplimiento en el caso concreto. Y es de observarse, de otro lado, que
la sancin penal pecuniaria, tiene siempre, por su naturaleza,
aspectos que comprometen la personalidad del condenado
(VASSALLI, La mancata esecuzione di provvedimento del giudice, Torino,
1938, p. 75), con lo cual contra ella se pueden realizar las mismas
consideraciones deducibles contra la sancin penal privativa de
la libertad, cuando se le quiera utilizar como instrumento para
asegurar la observancia a las resoluciones civiles consideradas
en s mismas, sin referencia a su especfico contenido.
33. As BRUNETTI, Il delitto civile, Firenze, 1906, p. 404. Anlogamente,
en la doctrina alemana, BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht,
Leipzig, 1912, pp. 12 y 40. En lo que nos consta, defendiendo una
concepcin similar slo ha permanecido SATTA, Lesecuzione forzata,
cit., p. 5, nota 6 (El resarcimiento del dao es intrnseco y coesencial a la obligacin la obligacin de resarcimiento no es
una nueva obligacin o una obligacin autnoma respecto de la
obligacin originaria, sino el contenido intrnseco de esta obligacin). El punto de vista de la prioridad lgico-jurdica del
exacto cumplimiento, codificado en el art. 1218 CC (pero ya anteriormente en el art. 1218 CC 65) est tan difundido que dispensa
mayores referencias.
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Podemos probar afrontar las cuestiones bajo otra perspectiva. Desde un punto de vista funcional el resarcimiento del dao puede ser definido como una medida coercitiva, en cuanto la amenaza de tal condena constituye un
estmulo para el exacto cumplimiento, ni ms ni menos
que cualquier otra medida coercitiva35. Es cierto que existe
una diferencia de graduacin en la eficacia compulsoria
de las diversas medidas, que coloca al resarcimiento en el
nivel ms bajo. Y, justamente, sucede que se lamenta la
insuficiencia del resarcimiento con respecto a algunas
categoras de obligaciones de hacer y no hacer para las
cuales la necesidad de tutela es particularmente relevante y, en algunos casos, est constitucionalmente tutelada36.
Sin embargo, precisamente porque nos referimos de
manera especfica a determinadas categoras de relaciones, debera resultar claro que la referida prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento, coesencial como es
esta ltima a la estructura de la relacin obligatoria in
abstracto, no sirve siquiera mnimamente para legitimar
un anlisis destinado a concluir en una propuesta
interpretativa que introduzca, para cualquier obligacin
de hacer o no hacer, medidas coercitivas ms severas que
el resarcimiento del dao. Tanto as que el justo discurso
acerca de la insuficiencia del resarcimiento del dao como
sancin para determinadas categoras de obligaciones
35. Cfr. BARASSI, La teoria generale della obbligazioni, vol. III, Milano,
1948, p. 234 ss; pero v., ya, CAMMEO, Lazione del cittadino contro la
pubblica amministrazione, Torino, 1905, p. 23.
36. Es ste, por ejemplo, el leit-motiv del varias veces citado estudio
de PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna, p. 1104 y ss.
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de hacer y no hacer tranquilamente puede ser el contrapeso para otro justo discurso acerca de la efectividad de
otras medidas coercitivas como sancin de otras categoras de obligaciones del mismo tipo.
Estamos firmemente convencidos, por ejemplo, que
la misma previsin de una medida coercitiva como la
astreinte, nacida en el campo de la temtica resarcitoria,
podra apreciarse como incivilizada a nuestra sensibilidad moderna cuando fuese aplicada para la tutela de
obligaciones que involucran capacidades artsticas o
creativas del deudor. Y an mayor debera ser la reaccin si se propusiera para tales hiptesis una medida coercitiva sobre la persona antes que sobre el patrimonio37. Y
37. En el curso de la presente investigacin haremos continua referencia a casos de escuela, como los tpicamente adoptados del
pintor, del escultor, del artista de teatro para ejemplificar obligaciones infungibles. Ello responde a un doble intento polmico.
En primer lugar, el fastidio a veces manifestado por algunos
escritores (cfr., por ejemplo, GALASSO, La rilevanza della persona nei
rapporti privati, Napoli, 1974, p. 58), respecto de la tendencia de la
doctrina a repetir tales sabidas o vetustas ejemplificaciones
no nos parecen aceptable, tanto porque aquellos casos no son tan
de escuela como para no concretarse nunca en una fattispecie
jurisprudencial, sobre todo, porque los casos de escuela tienen
la importante funcin, anloga al experimento crucial en fsica,
que consiste en ensayar en condiciones lmite la bondad de las
teoras al interior de las cuales son insertados. En segundo lugar,
las frecuentes referencias a tales hiptesis de escuela tendrn tambin el propsito de subrayar que la jurisdiccin es an hoy predominantemente bajo el perfil cuantitativo una actividad del
Estado destinada a mediar relaciones estrictamente privadas. (Con
una acentuacin unilateral que tiene en cuenta slo las tipologas
tradicionales de controversias, BARCELLONA, Leducazione del
giurista, en BARCELLONA, HART E MUCKENBERGER, Leducazione del
giurista. Capitalismo dei monopoli e cultura giuridica, Bari, 1973, p. 12
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tambin en el caso de quien se haya comprometido a escribir un libro o a pintar un cuadro existe desde el punto de vista de la estructura de la relacin obligatoria la
idntica prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento
que existe para cualquier otra obligacin.
Comienzan as a aclararse las debilidades argumentativas que subyacen al razonamiento que ha conducido
a la primera de las generalizaciones indebidas antes
denunciadas. Se parte de la consideracin de algunas fattispecies, la mayora de derecho laboral e industrial, donde existe una peculiar tendencia al cumplimiento in natura. Se opera luego un proceso de abstraccin sobre el
derecho civil general y sobre su jurisdiccin, donde aquella peculiaridad se pierde en el camino y es subrepticiallega adems a sostener, cuando habla de la depreciacin del
valor del derecho privado y de su jurisdiccin, que el anlisis de
las controversias judiciales muestra cmo stas se reducen siempre ms a pleitos entre vecinos, entre cnyuges, entre herederos, entre sujetos pertenecientes a la clase media y a la pequea
burguesa). Lo que no parece haberse tomado en cuenta por los
escritores que como se ha dicho en el texto se mueven en el
estudio de aquellos sectores de la jurisdiccin civil donde el carcter privado de las relaciones individuales que son su objeto
subsiste a menudo slo desde el punto de vista de los esquemas
formales de referencia (aludimos, en particular modo, a las controversias laborales) y que luego llegan a realizar (generalizando de manera inoportuna afirmaciones de valor antes que correctas consideraciones respecto de aquellos sectores) propuestas
interpretativas de jure condito o de reforma de jure condendo que, al
implicar el entero campo de la jurisdiccin civil, vendran a crear
situaciones difcilmente aceptables en los casos en que, precisamente, las relaciones sometidas a la mediacin jurisdiccional son
estricta y rigurosamente privadas en la sustancia ms que en la
forma.
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mente sustituida por la prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento que constituye la caracterstica comn
de todas las relaciones obligatorias. Y aparece aqu aquello que, en un primer momento del anlisis, se expresa
como la exigencia de garantizar con medidas coercitivas
muy severas, y en particular con medidas dirigidas contra la persona del deudor, el cumplimiento de algunas
bien individualizadas categoras de obligaciones de hacer y de no hacer, transformndose finalmente en la exigencia de garantizar, con los mismos medios, el cumplimiento de todas las obligaciones de aquel tipo. Despus
que (dado que en ordenamiento procesal civil italiano falta
un sistema de medidas de ejecucin indirecta) se acude
al ordenamiento penal donde se encuentra una normativa que, heterodoxamente interpretada, puede servir al
propsito, asegurando la actuacin de las resoluciones
de condena que tienen como objeto todas las obligaciones de hacer y de no hacer no susceptibles de ejecucin
por subrogacin.
Ahora es necesario decir que la operacin antes sealada se inscribe en una direccin cultural que ha comenzado rpido a hacerse sentir en la Italia post-unitaria y que hasta nuestros das no se ha detenido. De hecho, existe una propensin a lamentar la insuficiente tutela de las obligaciones de hacer y de no hacer. Esta posicin se justificaba, en parte, por la inexistencia, bajo el
imperio del cdigo de rito abrogado, de apropiados instrumentos de ejecucin en forma especfica de las obligaciones antedichas, pero, sobre todo, ello constitua la expresin de un evidente complejo de inferioridad respecto
de aquellos ordenamientos extranjeros que haban man-
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Por ahora nos limitamos a subrayar que un insuficiente anlisis de la evolucin moderna de estas antiguas medidas coercitivas ha jugado una dura broma a
los juristas italianos que se refirieron a la previsin de
las medidas antedichas para justificar audaces operaciones interpretativas en el sistema penal, destinadas a
introducir algo similar en nuestro ordenamiento. Y ha
sucedido que, mientras tomando el caso de Alemania
la doctrina y la jurisprudencia se preocupaban de darle
filo al viejo instituto, quitndole los residuos de marca
feudal autoritaria que no haban sido expresamente eliminados por la codificacin, en Italia se proceda
inconcientemente en sentido contrario, en la tentativa
de superar el horror vacui que provocaba en algunos la
falta de un sistema de medidas coercitivas indirectas
para la tutela de las obligaciones de hacer (consideradas estas ltimas en su generalidad y abstraccin a causa de la confusin operada entre tendencia al cumplimiento especfico de algunos tipos de obligacin y prioridad lgico-jurdica del cumplimiento propio de todas
las obligaciones). Ms precisamente, mientras escritores y jueces alemanes estaban de acuerdo en considerar
que las medidas coercitivas previstas por el 888 ZPO
no eran aplicables a las obligaciones de hacer infungibles
que involucraran peculiares capacidades personales del
obligado (por ejemplo, capacidades cientficas y artsticas), los escritores italianos, que elogiaban incondicionalmente al sistema alemn y declaraban querer
adecuarse a l, se referan precisamente a las obligaciones del artista dramtico, del escultor, del escritor cuando proponan la sancin penal para su cumplimiento
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la diferencia de planos sobre los que operan las dos formas de tutela.
Basta adems dar un vistazo al Cdigo Penal y a la
legislacin especial para darse enseguida cuenta de las
numerosas hiptesis en que el incumplimiento de una
obligacin civil constituye un crimen en cunto lesiona
segn distintas modalidades de hecho que integran las
fattispecies criminales este o aquel bien protegido, como:
la buena fe contractual (insolvencia fraudulenta, art. 641
CP), las exigencias del Estado en condiciones de beligerancia (incumplimiento de contratos de suministros en
tiempo de guerra, art. 251 CP), el buen funcionamiento
de la administracin pblica (incumplimiento de contratos pblicos de suministros, art. 355 CP), las necesidades de la navegacin (incumplimiento del contrato
de reclutamiento, art. 1091 cod. nav.), la lealtad en las
relaciones industriales (las disposiciones penales del art.
38 Ley 20 de mayo de 1970, n. 300), la salud de los trabajadores (en la compleja legislacin penal sobre accidentes de trabajo, hoy en parte reagrupada en los arts.
389 y ss. Decreto del Presidente de la Repblica 27 de
abril de 1955, n. 547, que constituye el efecto penal de
la obligacin civil nacida del art. 2087 CC), etctera45.
45. Particularmente en los ltimos tiempos basta pensar en el artculo 28, prrafo 4 del Estatuto de los trabajadores y en el art. 15,
prrafo 4 de la Ley el 9 de diciembre de 1977, n. 903 en temas de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de trabajo,
en lugar de recurrir a la incriminacin directa del comportamiento consistente en el incumplimiento de una obligacin, el
legislador ha recurrido a la tcnica de las medidas coercitivas,
constituyendo hecho punible la falta de observancia de resolu-
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6. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
De momento, nos hemos limitado a brindar algn
preliminar motivo de reflexin y a lo mejor de perplejidad respecto al relanzamiento en gran estilo de las
medidas coercitivas o de ejecucin indirecta que est ocurriendo en nuestra doctrina, y, en particular, respecto a
la tesis por la cual se identifica la satisfaccin de esta necesidad, en el ordenamiento italiano, mediante la aplicacin de los arts. 388 y 650 CP al hecho de la parte vencida que no cumple la sentencia misma (existiendo una
peculiar necesidad de tutela penal todas las veces que
la realizacin de la sentencia de condena del juez civil
no pueda por definicin ser asegurada mediante la tcnica de la ejecucin forzada46).
ciones civiles de condena que tienen como objeto precisas categoras de relaciones obligatorias de las que se evidencia una
tendencia al cumplimiento in natura, en el sentido delineado.
(Para un precedente en el ordenamiento corporativo v. el art.
509 CP en temas de inobservancia de las decisiones de la magistratura del trabajo). Sobre las razones que aconsejan la adopcin de la tcnica de las medidas coercitivas en vez de la incriminacin directa cfr. el agudo anlisis de PROTO PISANI, Appunti,
cit., p. 1207 y ss. A tales razones creemos poder aadir, en relacin a los casos considerados, la oportunidad de hacer conocer
al juez civil competente ratione materiae de relaciones como las
que se desarrollan dentro del sistema de los vnculos industriales, que requieren una fuerte especializacin profesional, de un
lado a causa de la particular complejidad de su regulacin y, del
otro, a causa de la difcil obra de concretizacin e integracin de
las abstractas fattispecies legislativas (se piensa en el concepto de
actividad antisindical o de justa causa de despido) que se solicita a la jurisprudencia.
46. Las palabras entre comillas en el texto son de PROTO PISANI, Appunti
sulla tutela di condanna, cit., p. 1137.
CONDICIONES PRELIMINARES
57
Por tanto, har falta un largo discurso para transformar la perplejidad en convincente persuasin acerca del
rechazo a este relanzamiento y a las propuestas
interpretativas de la reconstruccin dogmtica relacionadas a ste.
Ante todo, ya que nuestro disenso hacia la penalizacin de las obligaciones de hacer y de no hacer incluso actuada mediante la intermediacin de la inobservancia a la medida de condena del juez civil nace principalmente de la conviccin que, en tal modo, se niega
un plurisecular proceso de desarrollo (el cual ha visto
afirmarse en el sistema sancionatorio incluso entre oscilaciones e incertidumbres una neta distincin entre el
plano civil y el plano penal, mediante la progresiva abolicin de las medidas coercitivas sobre la persona del deudor en cunto tal). Un gran espacio tendremos que dedicar, antes que a la crtica exegtica y sistemtica, a la
investigacin histrico-comparativa, constituyendo esta
ltima un esencial instrumento de comprensin del presente, ms que una respuesta a meras exigencias de plenitud descriptiva.
El punto de partida ha de ser el proceso civil romano
clsico en cunto recientemente (como hemos sealado,
con una suerte de eternizacin del pasado que no tiene
en cuenta, a nuestro parecer, los desarrollos histricos
reales) se ha perfilado una tendencia a aunar la
monetizacin, mediante la sancin resarcitoria, de algunas modernas categoras de obligaciones de hacer o
de no hacer a la regulacin de la condemnatio pecuniaria,
como si fueran ambas expresin de una posicin de privilegio hecha por el ordenamiento a los detentadores del
58
SERGIO CHIARLONI
poder econmico. El objetivo de nuestro anlisis ser sealar que la condemnatio pecuniaria en el proceso formulario tiene que ser explicada de modo completamente diferente, tanto haciendo hincapi sobre el sentido de la
jurisdiccin delante del unus judex como se muestra en
los estudios ms recientes, como, sobre todo, remarcando
la funcin esencialmente coercitiva que precede a la obligatoriedad de la valoracin en dinero del crdito del actor, en el cuadro de un ordenamiento que no ha desarrollado an una mquina estatal suficientemente compleja
como para asegurar el funcionamiento de mecanismos
ejecutivos por subrogacin.
La atencin tendr que dirigirse entonces a las causas de expansin, desde la alta Edad Media, de un rico
instrumental de medidas de ejecucin indirecta sobre la
persona del deudor para estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones de hacer y de no hacer, como
de las otras categoras de obligaciones. Y tendr que concentrarse de modo particular en la diferente suerte que
susodichas medidas tuvieron, en la baja Edad Media y
en los primeros siglos de la edad moderna, en Alemania
de una parte y en Francia de la otra. Ser posible reconstruir el sentido del tormentoso surgimiento, en Italia y en
Francia, del principio nemo ad factum cogi potest como
manifestacin no ya de un abstracto principio de razn,
sino como expresin de la renuncia a las medidas de coaccin indirecta al facere en ordenamientos que vivieron una
ms rpida disolucin de la sociedad feudal y sus especficas relaciones de dependencia interpersonal. Y ser,
mientras tanto, posible apreciar el sentido de la subsistencia de medidas de coaccin al facere en aquellos
CONDICIONES PRELIMINARES
59
60
SERGIO CHIARLONI
CONDICIONES PRELIMINARES
61
63
2
La evolucin histrica de las
medidas coercitivas
5. L A
REAFIRMACIN DE LA
TA EN EL
POTEST:
9. LA
INCOMPATIBILIDAD ENTRE REAFIRMACIN DEL PRINCIPIO Y MANTENIMIENTO DE MEDIOS DE COACCIN AL FACERE SOBRE LA PERSONA DEL DEUDOR .
10. LA
FALTA DE
EDAD MEDIA:
11. EL
DIVERGENCIAS EN LA
ALEMANA . 13. B) L A
14. LA
A)
LA
12.
EXPERIENCIA
CONTRAPOSICIN ENTRE LA
64
SERGIO CHIARLONI
15. CONSECUENCIAS
XIX:
LA CANONIZACIN
SECCIN PRIMERA
LA FUNCIN COERCITIVA DE LA
CONDEMNATIO PECUNIARIA EN EL
PROCESO ROMANO CLSICO
1. UNA TESIS RECIENTE SOBRE LAS RELACIONES
ENTRE LA CONDENA CIVIL PECUNIARIA ROMANA Y LOS PRIVILEGIOS DE LOS BEATI
POSSIDENTES
65
1.
2.
66
SERGIO CHIARLONI
2. CONTRADICTORIAS RECONSTRUCCIONES DE
LA FUNCIN ATRIBUIBLE A LA CONDEMNATIO
PECUNIARIA
Ante todo debe subrayarse que la razn de la regla es
fuertemente controversial entre los romanistas; y los ms
autorizados estudiosos del proceso, despus de sealar su
extraeza y haber, prudentemente, ensayado algunas
hiptesis, admiten que el problema se presenta como uno
de los ms difciles y oscuros del proceso en general5.
3.
4.
5.
67
Por tanto, no hay que maravillarse que, sobre tal aspecto, la literatura arribe a conclusiones diametralmente
opuestas.
Hay quien parece inclinarse a considerar la valoracin obligatoria en dinero expresin tpica de un ordenamiento capitalista como fuente de un injusto privilegio para el demandado: el demandado que tiene dinero, puede tener todo; l no tiene necesidad de restituir la
propiedad ajena; l afronta toda instancia de restitucin,
toda sentencia que lo amenace, con las palabras del rico
vulgar: yo lo puedo pagar6.
Por el contrario, otros escritores consideran que la
condemnatio pecuniaria jugaba a favor del actor. Se parte
de la premisa de una tendencia general del derecho arcaico de colocar al deudor en un posicin ms desfavorable respecto del acreedor asociando el concepto de
pena al de condena y al de ejecucin, y se subraya la
coincidencia de la condena pecuniaria con la tendencia
antedicha en una poca en la cual el dinero, por su
rareza en una sociedad principalmente agrcola, deba
representar el bien ms deseado por el actor y el ms
difcil de realizar por el deudor7.
Este punto de vista ha sido considerado particularmente estimulante, tanto que, adhirindose en un primer anlisis, un estudioso anglosajn muy atento a las
conexiones entre historia de los institutos jurdicos e historia econmico-social intent vincular el surgimiento de
6.
7.
68
SERGIO CHIARLONI
la condemnatio pecuniaria a un periodo de Roma (la repblica tarda y el imperio temprano) en el cual la economa estaba caracterizada por una dramtica escasez de
dinero, de lo cual concluye que la condemnatio tena como
propsito to hit the weaker half of society, the half with
fewer surplus goods, the half which would find it harder to
get credit, the half with whom hard cash was in shortest
supply... and ultimately to transfer more and more wealth
into fewer and fewer hands8 [golpear a la mitad ms dbil de la sociedad, la mitad con menores recursos, la mitad que le resulta ms difcil conseguir crdito, la mitad
que tena dinero en efectivo en menor abundancia... y
finalmente transferir ms y ms riqueza a menos manos].
69
9.
70
SERGIO CHIARLONI
menos desde un punto de vista funcional, un hecho patolgico, como el incumplimiento, en un instrumento fisiolgico para
la adquisicin de una nueva utilidad (cursivas nuestras).
La tesis es inaceptable no slo por la consideracin, tal
vez banal, que no es ni siquiera concebible un ordenamiento de obligaciones con similares caractersticas, razn por la cual los aislados pasajes de las fuentes consultadas para comprobarla11 han sido, en cambio, tomadas
como lo que son, es decir, como una manifestacin de la
peculiar habilidad de los jurisconsultos romanos para
construir conceptos y correlaciones normativas, abstrayndose de toda consideracin acerca de la normalidad
o de la excepcionalidad de las situaciones a las cuales
ellas se aplican. Sin embargo, es inaceptable tambin porque considerar a la condemnatio pecuniaria en funcin de
un supuesto inters del deudor sera introducir, en la dinmica histrica de la obligacin, una incomprensible e
inmotivada alteracin del valor negativo conexo desde
los orgenes al incumplimiento en la conciencia social y
religiosa, ms que jurdica, de los romanos12.
11. D. XVI, 3, 30: Si fideiussor pro te apud quem depositum sit litis
aestimatione dammatus sit, sem tuam fieri censeo; D. XXV, 2, 22 pr.
Qui litis aestimationem suffet, emptoris loco babendus est.
12. Hanc autem fidem mayores nostri non modo in offciorum vicibus sed in
negatorium quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae
mutuaticae usu atque commercio; adimi enim putaverunt subsidium hoc
inopiae temporariae, quo communis omnium vita indiget, si perfidia
debitorum sine gravi poena eluderet. Son palabras de AULO GELIO,
op. cit., XX, 41. En cuanto a la importancia de las sanciones
extrajurdicas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
cfr. WEBER, Economia e societ, vol. I, trad. it., Milano, 1968, p. 335.
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que la clusula arbitraria tena la funcin de asegurar el cumplimiento especfico KASER, Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen,
1966, p. 257.
15. PEDRAZZOLI, La tutela cautelare, cit., p. 1073; MAZZAMUTO, Lattuazione
degli obblighi di fare, cit., p. 19, nota 8.
16. KELLY, Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic, Oxford,
1976, p. 33: I am not inclined to persist in the theory I put forward in
Roman Litigation, 69 ff, as to the reason behind the condemnatio pecuniaria, and I acknowledge the justice of criticisms of Kaser and Pugliese
[no estoy inclinado a persistir en la teora que sostuve sobre el
Litigio Romano, 69 ff, respecto de la razn detrs de la condemnatio
pecuniaria, y reconozco la justicia de las crticas de Kaser y Pugliese].
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20. ZIEBARTH, Die Realexecution und die Obligation, Halle, 1866, p. 66 y ss.
21. GANDOLFI, Contributo allo studio del processo interdittale romano, Milano, 1955, p. 141. Anlogamente, con respecto a los interdictos
posesorios, JHERING, Lo scopo del diritto, cit., p. 192, nota 1.
22. As KELLY, op. cit., p. 124.
23. KELLY, op. cit., p. 131; DULL , Der Gtegedanke im rmanischen
Zivilprozessrecht, Mnchen, 1931, p. 46 y ss.
75
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SERGIO CHIARLONI
fase de la cognicin del derecho, mientras que la fase ejecutiva es dejada a la autotutela del acreedor. En esta fase
el imperium interviene solamente contra quien perturba
la ejecucin, para mermar la resistencia del condenado
mediante sanciones jurdicas, en tanto que el
aprestamiento dirigido por parte de rganos oficiales de
ejecucin se produce slo en el periodo de la cognitio extra ordinem, en conexin con el desarrollo del aparato
administrativo-burocrtico del Estado. En base a esta
perspectiva se entiende cmo la persistencia de la condena en dinero en lugar de la ejecucin en forma especfica
en las relaciones ha sido tambin una manifestacin de
la tendencia general a reducir al mnimo la actividad oficial, lo que a su vez era una consecuencia del dominio
de los notables, es decir, de una de las connotaciones
fundamentales de la estructura de poder en la Roma republicana y en el imperio temprano27.
Retomando los hilos de la indagacin hasta aqu
conducida se delinea la falta de fundamentos de la pretensin de ver en el proceso romano un despliegue de los
primeros sntomas del valor clasista de la aplicacin
27. Economia e societ, cit., vol. II, p. 6 y ss. Vale la pena recordar que ya
los viejos romanistas alemanes, aunque limitndose a describir
el fenmeno sin preguntarse las razones, estaban acostumbrados
a ver al actor, en la sustitucin, como un agente del magistrado;
una caracterstica fundamental del paso de la missio in bona a la
pignoris capio, en cuanto significaba el paso de la pretensin as
autorizada a la intervencin del rgano pblico a lo largo del
completo curso del proceso ejecutivo. Cfr., al respecto, DERNBURG,
Das Pfandrecht nach den Grundstzen des heutigen rmischen Rechtes,
vol. II, Leipzig, 1864, p. 269.
77
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que de las XII tablas surge un carcter clasista del derecho romano antiguo, por hacer lcito a los ricos patricios
divertirse atacando al prjimo gracias a la fungibilidad
del dinero por ellos posedo, caera en el equvoco de yuxtaponer mecnicamente parmetros de valor referibles
solamente a algunas hiptesis de monetizacin de obligaciones de hacer y de no hacer de los ordenamientos
contemporneos a un sistema de obligaciones y de los
correspondientes instrumentos sancionatorios absolutamente extraos a parmetros de tal gnero31.
31. Sin contar luego que el lmite susceptible en abstracto para dar
lugar a inconvenientes bajo la perspectiva de privilegiar a los
beati possidentes estaba referido solamente al hecho que la multa
era determinada en una medida fija. Ello es tan cierto que, cuando los inconvenientes se hicieron sentir a causa de la depreciacin de la moneda, conocida incluso en la antigua Roma
(CASAVOLA, op. cit., p. 140), la suma fija fue sustituida por la apreciacin discrecional por parte del magistrado (Noctes Atticae, XX,
13). Aunque la sancin pecuniaria ya no est sometida a
predeterminaciones en la cantidad, el discurso sobre la ineficacia
respecto de los beati possidentes se volvi imposible. As, ESMEIN,
Lorigine et la logiche de la jurisprudence en matire dastreintes, en
Rev. trim. dr. civ., 1903, p. 7, despus de haber recordado que en
Francia, cuando el inters en juego es grave y el deudor bastante
rico, el juez, que puede fijar souverainement et arbitrariement
[soberana y arbitrariamente] el monto de la astreinte, que ha
llegado hasta 10,000 francos por da (en 1897!) subraya muy justamente que il nest point alors de fortune qui puisse rsister une
pareille machine [no es entonces suerte que se pueda resistir semejante maquinaria]. Anloga consideracin puede realizarse
cuando la sancin es determinada segn parmetros indicados
per relationem, de modo que se puede llegar a un monto capaz de
desalentar cualquier voluntad de incumplimiento, como en la
regulacin de las multas que pueden ser inflingidas por la Comisin de la Comunidad Econmica Europea, donde el importe
79
En conclusin: sea que se hable, en el lenguaje funcional del socilogo del derecho, de naturaleza expiatoria de
la condena; sea que se hable, en el lenguaje abstracto de la
dogmtica civilista, de separacin entre deuda y responsabilidad como efecto de la falta de coincidencia entre objeto de la obligacin y objeto de la sancin al interior de la
estructura de la relacin obligatoria, lo cierto es que el sistema de las obligaciones en el derecho romano antiguo y
en el derecho romano clsico era concebido de manera
que otorgaba el mximo de garantas para un voluntario
y exacto cumplimiento por parte del deudor. Lo que se
condice perfectamente con la existencia, en la sociedad,
de otros potentes factores, de orden tico, religioso y social, destinados a interiorizar en las conciencias la conviccin que la observancia de las obligaciones asumidas es
uno de los fundamentos de la vida en sociedad.
5. LA REAFIRMARCIN DE LA CONDENMNATIO
IN IPSAM REM Y LA DIFUSIN DE LAS MEDIDAS DE EJECUCIN INDIRECTA EN EL
MEDIOEVO TEMPRANO
Naturalmente, las consideraciones desarrolladas son
vlidas cualquiera que sea el objeto de la prestacin (dare,
facere, praestare segn la clsica triparticin) deducida en
la relacin obligatoria. Ms bien, hay que considerar que
correspondiente puede ser aumentado hasta diez por ciento del
volumen del negocio realizado durante el ejercicio social precedente por cada una de las empresas que han participado en la
infraccin (art. 15, n. 2 del reglamento 17/62 antes recordado en
la nota 32 del primer captulo).
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32. Cfr., sobre estos desarrollos, la Beilage XIV, ber die Execution
extra ordinem im Rmischen Civilprozess, en VOIGT, Das ius naturale
aequum et bonum und ius gentium der Rmer, vol. IV, reimp.,
Aalen, 1966, p. 251 y ss.
33. Eventualmente agravado por la stipulatio poenae, segn la sugerencia de JUSTINIANO, Inst., III, 15, 7 recordada por BORR, Esecuzione,
cit., p. 10.
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SECCIN SEGUNDA
NEMO AD FACTUM PRAECISE COGI POTEST:
HISTORICIDAD DE UN PRINCIPIO NATURAL
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Bajo esta perspectiva, en cambio, no es a nuestro parecer de ningn inters poner el acento sobre las disputas
y los contrastes de opinin entre los glosadores y los comentadores acerca de la coercibilidad directa de la obligacin de tradere la cosa vendida, justamente porque aqu
estamos ante los lmites del campo de accin de las medidas de ejecucin indirecta, tratndose de una cuestin que
invierte esencialmente la ejecucin por subrogacin, en
tanto la personalidad del deudor no est en juego50. Adems, es muy interesante notar que (a pesar de la
prefiguracin, en los juristas bajo-medievales italianos respecto de la incoercibilidad manu militari de las obligaciones de hacer reales) existen en su pensamiento significativas perplejidades, que constituyen un sntoma secundario
pero evidente de las dificultades inherentes a su grandiosa
obra de poltica del derecho, que tiende a recavar de la
tradicin romana un sistema de reglas adaptadas a la civilizacin del comercio y a los cambios nacidos, con gran
antelacin con respecto al resto de Europa, en los intersticios de una sociedad feudal todava no disuelta.
Sed an praecise a factum potest compelli?, se pregunta
ACCURSIO51. Y se contesta positivamente para el caso en
que versatur en publica utilitate cuius ratione omnes
coerceri, as que quien promiserit scholastico scribere
librum, cog praecise a scribendum.
93
Ciertamente, parece un poco extrao a la sensibilidad moderna que se reconozca una publica utilitas en el
trabajo del escribano, tanto que el sentido ha sido malentendido singularmente, haciendo caer a muchos autores
en la equivocacin de creer que la prestacin deducida
en la obligacin imaginada por el glosador consistiera en
componer una obra cientfica52.
Sin embargo, lo que ms importa subrayar es que el
praecise compelli no reenva a una imposible ejecucin
forzada in natura de un constreimiento directo e inmediato a la prestacin y por lo tanto al hecho de la persona
obligada53, sino que reenva a una ejecucin indirecta,
mediante el uso de medios coercitivos para inducir al
obligado a cumplir, tamen coactus, su voluntad. En efecto, la glosa explica que el copista reacio podr ser tenido
en vinculis hasta que no muestre colaboracin54.
Ms tarde, BARTOLO discute en general la cuestin de
la coercibilidad del facere y, despus de un largo examen
de los pro y los contra, concluye que, cuando se trata de
obligaciones de hacer no cumplidas uno actu, el deudor
se libera solvendo interesse: cogere promissorem ad
faciendum esset quaedam species servitutis, afirma el doctor
bolos55. Como se ve, tambin aqu la atencin se centra
en los medios coercitivos indirectos sobre la persona del
52. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1907, vol. II, p. 211 y, de
manera similar, BORR, Esecuzione, cit., p. 16, nota 39; MAZZAMUTO,
Lattuazione, cit., p. 28.
53. FERRARA L., Lesecuzione processuale indiretta, cit., p. 13.
54. Ad. leg. 21, D. de op. nova nunciat, XXXIX, 1.
55. Ad. leg. 72, D. de verb. oblig., XLV, 1.
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SERGIO CHIARLONI
deudor. BARTOLO, que se ocupa de los vnculos obligatorios entre hombres libres, argumenta el rechazo de medios coercitivos dirigidos al hacer del deudor en cunto
se acabara de otro modo introduciendo un cambio en su
status reducindolo casi a una condicin servil (aunque
sea temporalmente y con exclusiva referencia a la obligacin deducida en el contrato).
Con un mnimo de rapidez filolgica, se aprecia enseguida, sin embargo, una diferencia de acento entre el pensamiento de BARTOLO y de VINNIO, aunque en el mbito de
un razonamiento que conduce a una conclusin idntica.
BARTOLO se plantea el problema con gran desinters,
casi como si para l la solucin fuese otra: Quaero circa
glossam et non respondet. Et ut scripta referunt non possunt
dari rationes necessario concludentes, sed persuasiones
quaedam satis apparentes56 empieza, mostrndose bastante perplejo. Y solo despus de haber enumerado una serie de argumentos ms tcnicos que valorativos a favor
de la incoercibilidad introduce el argumento que ser
retomado tambin por BALDO57 de la similitud entre la
constriccin al hacer del deudor y la condicin servil.
El rechazo de la coercibilidad de parte de VINNIO es,
en cambio, mucho ms seguro y directo y, sobre todo,
basado en el valor de la libertad que no debe ser constreida mediante la violencia: hay mucha ms pasin en el
juicio subjetivo ne homini libero vis fat, que en la constatacin objetiva esset quaedam species servitutis.
56. Ibidem.
57. Comm. ad Codicem, 4, 49, 4.
95
La diferencia se comprende. Son diferentes los tiempos y los lugares. BARTOLO y BALDO se inclinan a restringir el mbito de aplicacin de un sistema de medidas
constrictivas, en una poca todava muy difundidas y
variadas, excluyendo de ello a las obligaciones de hacer
de carcter continuado que implican una actividad personal del deudor, porque advierten confusamente que
el cogi praecise en este sector constituye un obstculo al
proceso de movilidad social, cuyo principio tienen bajo
los ojos. VINNIO, en cambio, es ms abstracto y ms drstico porque aquel proceso, en su poca y en su pas, ha
ido tan acelerada que l puede no sentir la necesidad de
instituir comparaciones entre la condicin de deudor
contractual de un facere sometido a medidas coercitivas
y la condicin de campesino que le debe a su seor un
facere inherente al propio status58: para l basta la conciencia filosfica qu no se tiene que ejercer la violencia sobre el deudor para que cumpla las obligaciones
libremente asumidas que conciernen a un actuar personal y continuado, para canonizar el principio sin
indecisiones.
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59. FRIGNANI, Linjunction nella Common Law e linibitoria nel diritto italiano, cit., p. 557. El autor resume en tal modo las posiciones de la
doctrina comn, que suele sealar la existencia de formas de
coaccin indirecta de las obligaciones de hacer en el perodo del
derecho intermedio, para luego pasar al examen del surgimiento
del principio nemo ad factum como si concerniera a otra temtica,
vale decir al de la ejecucin directa de las obligaciones mismas.
Cfr. BORR, Esecuzione, cit., p. 10 y s. y 13 y ss.; MAZZAMUTO,
Lattuazione, cit., p. 27 y s. y 30 y ss.
98
SERGIO CHIARLONI
bre fuentes y sobre documentos. Por esta razn no podremos indicar algunas hiptesis interpretativas (susceptibles de articulaciones y de ajustes) en cunto la literatura a disposicin sobre el tema de las medidas de ejecucin indirecta en el derecho intermedio, incluso aqul que
ha buscado profundizar el argumento, no logra concebir
distinciones suficientemente precisas entre las medidas
de ejecucin indirecta de las obligaciones de hacer y las
medidas de ejecucin indirecta de las obligaciones de dar,
y en particular de las obligaciones pecuniarias.
Demos un paso atrs. Como se recordar, frente al
inesperado paso del sistema del reembolso del dao en el
derecho justinianeo al florecimiento de un rico instrumental de medios de coaccin al facere en la alta edad media,
nos arriesgamos a una explicacin que tuviera en cuenta
las cuestiones estructurales especficas de la sociedad feudal, y en particular de los vnculos de dependencia que
en ella marcaron las relaciones interpersonales.
Se trata, ahora, de articular mejor esta perspectiva.
A tal objetivo nos sern muy tiles los datos extrados de
una aguda investigacin de un maestro de la doctrina
procesal civil alemana de inspiracin pandettistica60. A
veces no compartiremos sus juicios, pero a KOHLER deben ser adscritos al menos dos mritos: aquel de haber
reunido una rica documentacin histrica sobre el tema
de la ejecucin indirecta y, sobre todo, aquel de haber
sabido escoger, sobre la base de ella, una significativa diferenciacin, en un cierto momento del desarrollo, entre
99
la experiencia francesa, de un lado y la experiencia alemana, del otro, que explica la reafirmacin del principio
nemo praecise ad factum cogi potest en la primera experiencia, y no en la segunda.
Sin embargo, se deber proceder al anlisis con mucha cautela, ya que, junto a estos dos mritos, a KOHLER
tambin se le ha atribuido un error. Puesto que estaba
interesado en el tema de las medidas de ejecucin indirecta de las obligaciones de hacer y de no hacer previstas
en el ZPO, las identifica con el tema de su bsqueda histrica61. Resulta en realidad, de la documentacin por l
exhibida, que comnmente las medidas de coaccin ataen a la falta de ejecucin espontnea de la sentencia,
independientemente de cualquier consideracin sobre la
naturaleza de la obligacin en ella consagrada. Ms bien,
en muchos casos aludimos en modo particular a aquellos que conciernen a la legislacin italiana62 parece claro que se trata de medidas de ejecucin indirecta de sentencias sobre obligaciones de dar (especialmente obligaciones pecuniarias) razn por la cual podra surgir una
duda legtima respecto de aquellos casos que no se refieran a condenas a un facere. Sin constatar que, respecto
de las obligaciones de hacer, habra sido indispensable
conducir una investigacin que distinguiera a los deudo61. KOHLER, op. cit., p. 197.
62. KOHLER, op. cit., p. 196 y ss. Para que las medidas de coaccin
indirecta en el ordenamiento estatutario italiano fueran dirigidas esencialmente a garantizar el cumplimiento de obligaciones
de dar, especialmente pecuniarias, resulta fundamental el estudio de WACH, Der Arrestprocess in seiner geschichtlichen Entwicklung,
erster Theil, der italienische Arrestprocess, Leipzig, 1868, p. 87 y ss.
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res segn el status, delinendose de otra manera la exigencia de la coaccin al facere respecto de la obligacin
del censuario hacia el seor, y respecto de la obligacin
del libre artesano hacia su cliente63.
Como premisa al anlisis, es identificada la estrecha
conexin entre la falta de comparecencia ante el juez y la
falta de ejecucin espontnea de la sentencia de parte
del vencido. En la alta Edad Media, ambos comportamientos dan lugar a una hiptesis de contumacia, concebida como una grave ofensa a la autoridad del juez, y
tratados dondequiera muy severamente con medidas que
difieren de lugar a lugar y segn la obstinacin del culpable perseverante: del reproche a la multa en dinero, a
la confiscacin de bienes, a la encarcelacin, al bando, al
destierro, a la excomunin, llegando en algunos casos a
la tortura64. En este primer perodo no hay duda que las
medidas se aplican a cualquiera que sea el objeto del proceso y de la sentencia sea ello un dare o un facere65.
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70. BLOCH, op. loc. ult. cit. Cfr., tambin, DUBLED, La justice au sein de la
seigneurie foncire en Alsace du XI au XIII sicle, en Le Moyen Age,
1960, p. 217 y ss.; DUBY, Recherches sur lvolution des institutions
judiciaires pendant le X et le XI sicles dans le Sud de la Bourgogne, en
Le Moyen Age, 1946, p. 149 y ss.; 1967, p. 15 y ss.; HALPHEN, La justice
en France au XI sicle, en A travers lhistoire du Moyen Age, Pars,
1950, p. 175 y ss.
71. Cfr. infra, p. 79.
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De este modo, los antiguos medios coercitivos son reemplazados por otros modernos como la pena pecuniaria
(Geldbusse) y la prisin (Gefngnis). Se verifica mientras
tanto un fenmeno interesante. Hemos visto que de la descripcin de las medidas de ejecucin indirecta del derecho
intermedio parece claro que ellas ataen a cualquier tipo
de sentencia de condena. Por lo que, por la primera vez en
el siglo XVIII, con referencia a los territorios de derecho
germnico, cuando ya en Francia se haba afirmado desde hace tiempo el principio nemo ad factum cogi potest, son
previstas medidas coercitivas adecuadas con referencia solo
a sentencias concernientes a obligaciones de hacer y de no
hacer76.
107
a peticione... actoris)78. Hacia fines del siglo XIV, sin embargo, el rigor se reduce: para que el demandado contumaz pueda ser condenado por el solo hecho de la contumacia hace falta que l persista frente a cuatro aplazamientos de la audiencia ante el juez (quattuor deffectus
valerent demandam confessatam, si demanda esset inserta in
primo deffectu)79. Finalmente, con la ordenanza procesal
de 1539 es introducido, contra veterem stylum Galliae, el
principio (que informa los ordenamientos procesales
modernos influenciados, como el nuestro, por la evolucin francesa) por el cual auparavant que donner aucunes
sentences contre les dfaillans contumaces et no compararas,
los demandeur tarde tenu de faire apparoir du contenu en
sabe demande.
La evolucin del procedimiento de contumacia segn las trminos antes expuestos80, hace que, paralela78. Segn una decisin del parlamento de Pars de 1318, sealada por
KOHLER, op. cit., p, 219 y s.
79. Grand Contumier, III, 11, sealado por KOHLER, op. cit.,p. 223-.
80. Incomprensiblemente LENT, Diritto processuale civile tedesco, trad.
it., Napoli, 1962, p. 260, en una nota introductora de carcter histrico a la actual regulacin del proceso de contumacia, afirma
que el ZPO ha acogido el sistema preferido por la ley francesa y
prusiana, por lo cual se cree que son admitidas como verdaderas
las demandas del actor cuando el demandado no se constituye,
rechazando as el sistema actuado en el proceso del derecho
comn en el que incluso en el proceso de contumacia se sostiene
que las afirmaciones han sido contestadas y necesiten una prueba.
En realidad nunca ha existido un unitario sistema del derecho
comn, ni, mucho menos, un sistema franco-prusiano respecto
de la regulacin de la contumacia. El code de procdure civile
napolenico, coronando la evolucin que se ha acaba de ilustrar,
establece en el art. 150 que la causa ser decidida en base a las
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87. Para consideraciones (en conexin con la sofocacin de las dbiles tendencias liberales alemanas a causa de la derrota de Francia
por obra de las monarquas europeas) sobre la reintroduccin en
Prusia en 1815 de las Cortes seoriales de justicia de los propietarios de tierras, cfr. K OFLER , Zur Geschichte der brgerlichen
Gesellschaft, Berln, 1966, p. 89.
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culiar atraso alemn88, que proyecta tambin sus sombras sobre la evolucin de los institutos procesales.
Tomemos el codex iudiciarius bavarese de 1753, XVIII,
3, n. 8. Ah se prev: Wenn endlich 8 Jemand etwas zu
88. A principios del 700 Alemania todava estaba postrada a consecuencia de las guerras religiosas del siglo XVI y XVII, en particular de la guerra de los treinta aos, que retardaron el desarrollo
econmico y cultural de dos siglos buenos. Las destrucciones de
las guerras, los saqueos metdicos de los ejrcitos mercenarios,
en gran parte extranjeros, las carestas y sobre todo las epidemias
redujeron la poblacin a cerca de la mitad. En 1648, el tratado de
Westfalia desmembr el imperio en un mosaico de 234
microestados, pero hubieron cerca de 1500 unidades territoriales
dotadas de anchos poderes jurisdiccionales, a veces de dimensiones irrisorias como el burgravio [ttulo feudal hereditario] de
Rheinek, que rein sobre doce sujetos y un judo. (Cfr. TENBROCK,
Geschichte Deutschlands, Mnchen, 1968, p. 117 y ss.). Como subraya LUKCS, La distruzione della ragione, trad. it., Torino, 1959, p. 39,
Alemania, convertida en campo de batalla y vctima de los
contrastantes intereses de las grandes potencias europeas, es arruinada no slo desde el punto de vista poltico, sino tambin desde
el punto de vista econmico y cultural. Esta decadencia general
se manifiesta no slo en un general empobrecimiento, en la devastacin del pas, en el retroceso de la produccin agrcola ms
que industrial, en la involucin de las ciudades una vez floridas,
sino tambin en la fisonoma cultural de todo el pueblo alemn...
con extraordinaria mezquindad, estrechez de vista, falta de horizontes en la vida de los pequeos principados en los siglos XVI
y XVII. Se comprende entonces cmo, en condiciones generales,
los vnculos de dependencia personal tpica del sistema seorial
hayan podido sobrevivir egregiamente durante mucho ms tiempo que en Francia, adems no debe ser olvidada la funcin
antifeudal del absolutismo centralizador de la monarqua. Como,
nuevamente, subraya LUKCS, op. cit., p. 38, en lugar de un simple
desmenuzamiento feudal en Alemania se dio un feudalismo transformado en sentido moderno, por obra de los pequeos prncipes que perpetuaron la divisin.
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ma sintctica, no explica nada, y es una simple manifestacin de un prejuicio arraigado, por el cual se pretende
dar crdito a todo apelando a la autoridad de la sabidura romana.
La verdadera respuesta la encontramos en la presentacin al cuerpo legislativo, mediante la exposicin de
motivos, obra de BIGOT-PRAMENEU, en que se subraya que
nul ne peut tre contraint dans sa personne faire ou ne
pas faire une chose [nadie puede ser constreido en su
persona a hacer o a no hacer una cosa], en cuanto de
otro modo debera ponerse en prctica une violence qui
ne peut pas tre un mode dexcution des contrats94 [una
94. FENET, op. cit., vol. XIII, p. 232. Sin embargo, es verdad que la
violence ne peut pas tr un mode dexcution des contrats [violencia no puede ser un modo de ejecucin de los contratos]? Una
confirmacin, por as decirlo, a contrario del asunto que el principio establecido por el art. 1142 code civil representa la coronacin,
a nivel de la superestructura jurdica, del proceso de disolucin
de las relaciones de dependencia entre los hombres propias del
sistema feudal es deducible de la circunstancia por la que, en
realidad, en el ordenamiento posterior a la revolucin francesa
sobreviven medidas de coaccin fsica sobre la persona del deudor en una serie de casos en que su aplicacin no evoca la idea de
una vuelta del deudor a un estado de sumisin servil frente al
acreedor.
Aludimos a la regulacin de la contrainte par corps [prisin por
deudas] (arts. 2059-2070 CC), en donde se prev la adopcin de
medidas restrictivas de la libertad personal para inducir al deudor a cumplir obligaciones de dar (pecuniarias, relativas a la
entrega de bienes muebles e inmuebles) cuando la exigencia del
cumplimiento es particularmente necesaria en relacin a las peculiaridades de las fattispecies. La reintroduccin en el Code de la
contrainte par corps, completamente abolida con las primeras intervenciones legislativas revolucionarias, se da sobre bases mucho ms estrictas que en el pasado. En primer lugar y pour cause,
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gla de la razn dictada por una imposicin de la naturaleza, sino, por el contrario, el resultado de una eleccin
que se ha impuesto histricamente y cuya irrevocabilidad
es ahora solemnemente declarada.
un campo extrao a los valores que la norma ha querido tutelar
segn nuestro anlisis. Aludimos a la obligacin de convivencia
de los cnyuges regulada por el art. 214 del Code civil, cuya
exigibilidad manu militari, hasta ms all de la mitad del siglo pasado, ha sido sustentada por gran parte de la doctrina, tanto para el
caso de incumplimiento de la mujer a la orden judicial de volver al
domicilio conyugal, como para el rechazo del marido de acoger a
la mujer en su domicilio (aunque en este ltimo caso la elaboracin en doctrina es mucho ms escasa) tratndose de una hiptesis
terica privada de pronunciamientos jurisprudenciales (hoy, sin
embargo, es interesante por las analogas con la ejecucin forzada
de la orden de reintegracin al puesto de trabajo ex art. 18 Stat. lav.)
(V., para la consideracin explcita de esta ltima fattispecie,
DEMOLOMBE, Cours de droit civil, t. II, Bruselas, 1847, p. 263).
Por cunto concierne al primer caso, los argumentos llevados a
sostener versan, ante todo, sobre la inaplicabilidad del art. 1142
CC, a pesar de su alcance general, en cuanto entre mari et femme il
ne sagit pas des relations habituelles de dette et de crance, mais des
relations toutes sp-ciales dobissance et de protection [entre marido
y mujer no hay relaciones habituales de deuda y de crdito, sino
relaciones totalmente especiales de obediencia y de proteccin]
(VALLETTE sur PROUDHON, Trait sur ltat des personnes et sur le titre
prliminaire du code civil, t. I, Dijon, 1842, p. 453, nota a). La regla de
la incoercibilidad, se afirma, es dictada solamente para las obligaciones en las que sean deducidos intereses pecuniarios: As el
pintor o el arrendador que no quieren ejecutar sus obligaciones
de pintarme un cuadro o de construirme la casa sern condenados a pagar una suma con la que yo pueda hacer construir la casa
o hacer pintar el cuadro... Pero, la boda, no es una cuestin de
dinero, rentas y prdidas... En la boda la mujer me ha prometido
su misma persona; por qu pues yo no podra perseguir por vas
legales la posesin de esta persona, objeto directo del contrato?
(MARCAD, Explication thorique et pratique du code Napolon, t. I,
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Como a menudo ocurre, la decidida voluntad de romper con un pasado que se quiere ver definitivamente sepultado puede conducir a exageraciones intiles con respecto a un objetivo.
Paris, 1855, p. 550). Resulta, en sustancia, la idea de un derecho
absoluto del marido, objeto del cual es la persona misma de la
mujer: ubi rem meam invenio, ibi rem meam vindico exclama
ZACHARIAE, Corso di diritto civile francese, trad. it., Napoli, 1862, vol.
I, p. 203, nota 4. El marido puede, pues, conseguir la orden del
juez, y dirigirse a los rganos de ejecucin que, con la ayuda
eventual de la fuerza pblica, reconduzcan a la mujer al domicilio conyugal. Tal cosa, se sostiene a coro, no es para nada escandaloso, ya que no es necesario un despliegue de fuerzas tal como
para llamar la atencin: bastar que el oficial judicial, acompaado por dos agentes sin uniforme, se presenten con una carroza
cerrada a la morada de la mujer, a lo mejor por la noche, y la
lleven consigo. (V., por ejemplo, MARCAD, op. cit., p. 549). De otro
lado, no pone en accin un contrainte par corps (que sera no expresamente ilcita en cuanto prevista por los arts. 2059 y ss. CC), ya
que el objetivo no es el de privar a la mujer de su libertad sino
aquel distinto de conseguir el cumplimiento de una obligacin a
la que ella misma se ha comprometido contrayendo el matrimonio. En el sentido de la coercibilidad directa de la obligacin de
convivencia en los trminos expuestos v., incluso con una cierta
diferencia de acento entre ellos, adems de los ya citados autores,
MAZERAT y DEMANTE, Programme du corps de droit civil franais,
Bruselas, 1842, p. 78; TOULLIER R, Le droit civil franais suivant
lordre du code, t. I, Bruselas, 1845, p. 161; TROPLONG, Droit civil, t.
XVIII, De la contrainte par corps, Paris, 1847, p. 202 y ss.; ms cercanos a nosotros, en un perodo en que la tesis empieza a ser abandonada, v. DEMANTE, Cours analytique du code civil, t. I, Paris, 1895,
p. 449 y s. (que parece, sin embargo, bastante incierto y motiva la
solucin afirmativa derivndola del poder de los tribunales de
delinear las modalidades de ejecucin de sus sentencias cuando
la ley no las haya delineado); BEUDANT CH., Cours de droit civil
franais, Ltat et la capacit des personnes, t. I, Paris, 1896, p. 437 y s.;
PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, t. I, Paris 1908, p. 361, dnde se subraya, sin embargo, que lemploi de ce moyen est de plus en
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Y he aqu que algunos redactores de manuales y comentadores, sobre todo en las primeras dcadas del 800,
se hacen un concepto tan exasperado de la autonoma y
de la libertad del deudor que suscriben la idea que
lhomme... ne peut pas obliger son activit, car ce serait aliener
sa libert95 [el hombre... no puede obligar su actividad,
pues esto sera enajenar su libertad]. Se llega as a propoplus tranger aux moeurs modernes [el empleo de este medio es
cada vez ms extrao a los hbitos modernos] incluso recordando que todava en el 1903 la medida fue concedida); AUBRY y
RAU, Cours de droit civil franais, t. VII, Paris, 1913, p. 226. En jurisprudencia, adems de las sentencias recordadas por los autores
antes citados, v. FUZIERHERMANN y DEMOGUE, Code civil annot, t. 1,
Paris, 1935, p. 208 y ss.
No faltan, en todo caso, tambin las opiniones discordantes, argumentando la defensa de la libertad personal, la indecencia del
medio, y la presencia de sanciones indirectas ms eficaces
(DURANTON, Cours de droitfranais suivant le code civil, t. I, Bruxelles,
1834, p. 336 y s.; DUVERGIER y TOULLIER, Il diritto civile francese, trad.
it., vol. I, Napoli, 1857, p. 273, nota b; HUC, Commentaire thorique et
pratique du code civil, t. II, Paris, 1892, p. 257 y ss.). Tambin es afirmada la inutilidad de la ejecucin ya que, de un lado, se est en
presencia de una relacin obligatoria compleja, que implica una
multiplicidad de deberes, materiales y morales, no susceptibles de
coercin manu militari y, del otro, la mujer podr, luego de la ejecucin, irse de nuevo, no siendo ciertamente lcito ponerla bajo llave
para asegurar el hecho material de la cohabitacin, v., en particular, LAURENT, Principii di diritto civile, trad. it., vol. III, Miln, 1907, p.
95 y ss.: a propsito es interesante notar la consonancia con las
argumentaciones hoy desarrolladas por los escritores recordados
retro, cap. 1, nota 8, que niegan la exigibilidad de la orden de reintegracin del trabajador ilegtimamente despedido.
95. As es resumida eficazmente la posicin de civilistas que representaron el punto de vista del liberalismo radical (Toullier,
Larombire, Acollas) por CARBONNIER, Thorie des obligations, Paris,
1963, p. 554 y ss.
123
96. Trattato delle obbligazioni, trad. it., Venezia, 1833, pp. 151 y 162.
97. V., para referencias bibliograficas, CARBONNIER, op. loc. cit.
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que no tiene quizs comparaciones histricas en la jurisprudencia creativa del pretor romano102.
Aludimos a la prctica judicial de la astreinte, consistente en condenar al deudor renuente al pago de una
suma de dinero con funcin conminatoria y aumentando progresivamente la suma si el cumplimiento se retarda. As se evoca el antiguo principio crescente contumacia
poena quoque crescere debet.
Desde el punto de vista que nos interesa, es oportuno
detenerse sobre dos caractersticas de este medio de ejecucin indirecta.
En primer lugar debe ser observado que no estamos
aqu en presencia de una medida de carcter general, en
el sentido que ella no es aplicada cualquiera que sea el
contenido de la obligacin deducida en juicio. Es, en cambio, dejado al propio juez, segn el tipo de obligacin y
tambin segn las circunstancias del caso concreto, la
valoracin de oportunidad de la adopcin de la medida
en funcin de la existencia de una especfica tendencia al
cumplimiento in natura. Y as vemos que la astreinte se
presenta en materia de derecho de familia (en temas de
alimentos de los hijos), de derechos de la personalidad
(en temas de derecho al nombre, al seudnimo, a la imagen, a la intimidad), de derechos reales (en temas de derecho de paso, empleo de la cosa comn, servidumbre
non aedificandi), de otros derechos absolutos (en temas de
tutela de la llamada propiedad artstica, literaria e industrial), y, a veces, tambin de relaciones obligatorias
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Del anlisis de las disposiciones antes referidas surgen algunos datos interesantes.
Ante todo, estando a la literalidad de la ley, no resulta que las medidas de ejecucin indirecta previstas sean
introducidas en tutela de categoras de obligaciones para
las que se da una especfica atencin al cumplimiento in
natura. Es al contrario, la inoperancia de cualquier tipo
de obligacin de hacer o de no hacer consagrado en la
sentencia de condena la que parece dar lugar a la aplicacin de tales medidas, con la sola excepcin de los casos
indicados en el segundo prrafo del 888.
Adems, las medidas de ejecucin indirecta tambin
pueden ser ejercidas sobre la persona del deudor con la
privacin de su libertad; para el legislador alemn est
muy bien en contraste absoluto con el francs que el
deudor sea contraint dans sa personne faire ou ne pas
faire une chose [constreido en su persona a hacer o no
hacer una cosa]. El legislador no se preocupa mnimamente como, en cambio, se preocuparon los conditores
del Code Napolon que de tal modo se pone en obra une
violence qui ne peut pas tre un mode dexcution des contrats
[una violencia que no puede ser un modo de ejecucin
del contrato].
De hecho tambin las sanciones que se ejercen sobre
el patrimonio del deudor tienen un intenso matiz
publicista, que los acerca a las sanciones pecuniarias penales, ya que la suma debida es entregada al Estado y no,
como ocurre con la astreinte, al acreedor.
Si ahora agregamos estos datos a los desarrollos histricos de los ordenamientos de lengua germnica ms
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contrapone la previsin expresa de la aplicacin del anteriormente mencionado prrafo del Codex judiciarius
bavarese para el caso de obligacin de prestar el Scharwerk
[trabajo colectivo]. A la inaplicacin del 888 para el
caso de la obligacin de contraer matrimonio o reponer
la vida conyugal se contrapone la anterior previsin de
una coaccin directa porque der Renitent wird in die
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subrogacin sea posible, no presuponiendo que el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la sentencia sea una
actividad personal e insustituible del deudor111.
Tambin tenemos que considerar que sobre el ZPO
germnico sigue pesando la herencia de la tarda disolucin de las relaciones y los valores tpicos del ordenamiento feudal, en base a algunos aspectos que, no al azar, se
conjugaron cmodamente con los caracteres burocrtico-autoritarios de la poca bismarckiana112 (a pesar de la
reafirmacin de la autonoma de la ejecucin forzada
directa, y a pesar del derrocamiento que ve explcitamente
excluida la coaccin al facere propio de las categoras de
relaciones que constituyeron alguna vez su paradigmtico objeto).
En particular, nos parece innegable que en la regulacin del Cdigo se perpete la concepcin por la cual el
incumplimiento de la sentencia del juez civil integra un
Verletzung des Knigs [desacato al rey] y como tal es
111. KOHLER, op. cit., p. 248, parece preferir el viejo sistema que permita al acreedor escoger entre la ejecucin directa (rectius, el resarcimiento del dao en forma especifica) y la aplicacin de las
medidas coercitivas. Observa que con la regulacin vigente el
deudor indigente podra hacer naufragar la ejecucin con la invencible exceptio caesarea. Por consiguiente habra sido mucho
mejor, a su parecer, prever el mantenimiento de medidas coercitivas en relacin a las obligaciones de hacer fungibles, al menos
con referencia a las hiptesis en que el deudor no posee el dinero
para pagar la actividad subrogatoria del tercero.
112. En general, sobre la conexin entre los residuos feudalesabsolutistas y la peculiaridad del desarrollo econmico social y
poltico de Alemania al final del siglo XIX cfr. L UKCS , La
distruzione della ragione, cit., p. 46 y ss.
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Otros, finalmente, reconocen en ellas una doble naturaleza, en cunto junto al carcter de sancin penal ellas
seran un medio ejecutivo indirecto en inters del acreedor118.
Este ltimo punto de vista abre un puente hacia una
teora, todava hoy en minora, pero que est en va de
difusin. Ella concibe nuestras medidas como sanciones
civiles, y ms precisamente como zivilprozessuale
Beugestrafen119 [sancin procesal civil]. La atencin es
desplazada, de la ofensa a la autoridad que sera en si
merecedor de castigo, al inters del acreedor que no podra ser tutelado sino mediante medios de ejecucin indirecta cuando, tratndose de unvertretbare Handlungen o
de Unterlassungen, el resultado de la prestacin debida no
pueda ser conseguido por la subrogacin de los rganos
jurisdiccionales ejecutivos. Esta teora implica una restriccin del mbito de operatividad de las medidas, en cuanto
un Rechtsschutzinteresse [inters en la tutela] del acreedor
tiene no slo que existir, sino tambin persistir durante todo
118. BAUMBACH-LAUTERBACH, Zivilprozessordung, Mnchen, 1970, p. 1063;
WOLFHAGEN, nota a OLG Frankfurt 31 de diciembre de 1932, en
Juristische Wochenschrift, 1933, p. 1989; LKE, nota a AG Bensberg
27 de marzo de 1958, en Juristenzeitung, 1959, p. 369.
119. SCHULTZENSTEIN, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung vos Handlungen
oder Unterlassungen und Prozessunfhigkeit, en Zeitschrift fr deutsches
Zivilprozess, 1906, p. 515; SCHULTZ, nota a OLG Kln 23 de junio de
1931, en Juristische Wochenschrift, 1931, p. 3569; PASTOR, op. cit., p.
21 y ss. Sostiene que ha sido mal planteado, y por tanto, irresuelto el problema acerca de la naturaleza o el carcter de la
sancin prevista en el 890 por BHM, Die Zwangsvollstreckung
nach 890 ZPO, Berlin, 1971, pp. 29 y 90. Cfr. tambin LINDACHER,
Zur Natur der Strafe nach 890 ZPO, en Zeitschrift fr
Zivilprozessrecht, 1972, p. 239.
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120. Cfr. PASTOR, op. cit., p. 313, donde se enuncia el principio wenn
eine Unterlassungsstrafe aus 890 wegen fehlenden Rechtsschutzbedrfnisses nicht mehr ausgesprochen werden knnte, kann auch eine
ausgesprochene Unterlassungsstrafe nicht mehr vollstreckt werden,
de aplicacin tanto al caso de la verificacin, despus de la violacin por las que procede, de la imposibilidad de futuras violaciones, a causa de un comportamiento del deudor o del acreedor,
como al caso de einmahlige Zuwiderhandlung, en el cual la obligacin, de no violacin es ya no una obligacin continuada, sino
una obligacin puntualizada en el tiempo, de modo que la violacin no se repite en el futuro.
121. Retro, Cap. II, nota 64.
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de obligaciones para las que la sustitucin en el cumplimiento por parte de un tercero es o demasiado dificultosa y complicada, o bien eludible mediante comportamientos fraudulentos del deudor. Los casos ms frecuentes
son, en efecto, los de rendicin de cuentas, de exhibicin
de documentos, de transmisin de informacin a los socios, de comunicacin del lugar donde un hijo se encuentra con el cnyuge separado que no tiene la tenencia y de
elaboracin de artificios tcnicos para eliminar las
inmisiones124.
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Con respecto a la codificacin francesa, estamos todava en presencia de una novedad: el art. 1142 code civil
no es reproducido. Evidentemente, la victoriosa reaccin
contra un punto de vista ms radical que el ambiguo texto de la norma consenta, tambin ha dejado huella ms
all de los Alpes. Ms bien, para evitar equvocos, el principio de la prioridad lgico-jurdica del cumplimiento in
natura para cualquier especie de obligacin recibe consagracin legislativa en el art. 1218 CC, en cuyo sentido
quien ha contrado una obligacin, debe cumplirla exactamente y a falta de ello debe reembolsar los daos.
La consecuencia es que en Italia hace falta un mbito
para operaciones interpretativas dirigidas a restringir el
sentido de la autorizacin prevista por los arts. 1220 y
1222, confinando el mbito de aplicacin de las normas
a las hiptesis en que el resultado de la prestacin debida
puede conseguirse por el mismo acreedor en el ejercicio
de sus poderes de autonoma sustancial, sin necesidad
de vencer una resistencia posesoria del deudor.
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cutivas antes carentes son, predominantemente, sustradas del campo de la ejecucin forzada de las obligaciones de hacer y de no hacer y reconducidas al campo
del resarcimiento en forma especfica128.
Todo aquello no tiene, evidentemente, nada que ver
con el problema de la coercibilidad por subrogacin de
las obligaciones de hacer y de no hacer en situaciones
que, en cambio, implican una coaccin posesoria frente
al deudor.
De modo particular cuando se trata de reaccionar
contra la violacin de un derecho real, fue absolutamente deducido por la doctrina y la jurisprudencia italiana
que tal tutela permita la restauracin forzada del derecho violado (en una poca en que, existiendo una estructura predominantemente agraria en el pas, las relaciones de vecindad tenan una enorme importancia). Sin
embargo, la falta de una regulacin procesal al respecto
traa dificultades, conceptuales y prcticas. Dificultades
conceptuales, porque, por lo menos en un primer perodo, hubo cierta resistencia a encuadrar la restauracin
en debate en el instituto de la ejecucin forzada, faltando una actividad ejecutiva de los rganos jurisdiccionales. La problemtica qued, as, en una ambigua tierra
de nadie entre el derecho procesal y el derecho sustancial, con la desagradable consecuencia de recibir escasa
atencin de los especialistas de uno y de otro sector. Dificultades prcticas, porque el mencionado vaco legislati-
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Otros, favorablemente influidos por el modelo francs, prefieren las medidas de ejecucin indirecta que consisten en sanciones civiles que tienen como objeto exclusivo el patrimonio del obligado y tratan de dar crdito a
la praxis de las astreintes, ofreciendo una reconstruccin
dogmtica en trminos de determinacin anticipada del
dao moral derivado del incumplimiento133.
Otros inclusive, ms o menos conscientemente
influenciados por el modelo germnico-anglosajn, acogen la idea por la que el incumplimiento de medidas del
juez civil integra una ofensa a la autoridad judicial que
merece ser castigada y reafirman la aplicacin del art.
434 CP 1913134 y, luego, del art. 388 CP 1930 al caso de
incumplimiento de una sentencia de condena a un hacer
o no hacer infungible135.
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que una severa aplicacin de las medidas ejecutivas verdaderas una valiente adopcin de las medidas penales cuando las medidas ejecutivas no sirven140. Sin embargo, si tomamos ste enunciado, en si ambiguo, en su
contexto, vemos enseguida que se introduce dentro de un
anlisis basado en la obligacin pecuniaria, donde las preocupaciones estn dirigidas a maquinar instrumentos para
extirpar esta cizaa de los malos deudores, que se propaga entre las clases sociales141. A nuestro parecer, por
tanto el no sirven del prrafo antes recordado no puede
ser interpretado como no son en abstracto aplicables,
sino debe ser interpretado como no son en concreto eficaces. Tanto es verdad esto que, cuando CARNELUTTI pasa,
con geomtrico rigor, al anlisis terico termina diagnosticando la crisis de la obligacin moderna y de sus consecuencias prcticas sobre el plano de jure condendo, y que la
cura consiste en la adopcin de medidas coercitivas de
naturaleza penal, esencialmente, frente a los deudores de
sumas de dinero.
En el ttulo dedicado a las sanciones penales del
proyecto de reforma del cdigo de procedimientos, redactado por CARNELUTTI en 1926 por encargo de la subcomisin C de la Comisin Real para la reforma de los
cdigos, hay dos bloques de normas. El captulo IV, De
las penas por fraude y simulacin (arts. 700-703), no da
lugar a particulares problemas. ste constituye el directo
antecedente del art. 388 CP qu, justamente, ha elevado,
como veremos, a bien penalmente protegido el inters del
140. Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, cit , p. 248.
141. Op. cit., p. 245.
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acreedor a un correcto desarrollo de la ejecucin forzada. El captulo II, De la multa y de la detencin por incumplimiento (arts. 685-699), es, en cambio, particularmente interesante, en cunto constituye la herencia inmediata de las teoras carneluttianas sobre los problemas
de las relaciones entre derecho y proceso en la temtica
de las obligaciones. Aqu no se limita a reasumir, oportunamente revisado, el viejo instituto del arresto por deudas142. Aqu se borra, de un plumazo, la plurisecular
elaboracin, que llev al legislador napolenico y al italiano del 65 a confinar tal instituto a una serie de casos
taxativamente indicados, en los que, junto al inters del
acreedor, coexiste un inters pblico del cumplimiento
de una obligacin, mayormente pecuniaria143.
En el proyecto CARNELUTTI, en efecto, la detencin es
causada por cualquier incumplimiento de una obligacin
en dinero, cualquiera que sea la fuente, con el nico lmite144 que el incumplimiento sea debido a la mala voluntad del deudor, mala voluntad que es en todo caso presumida cuando exista una serie de indicios, que dejan un
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146. FRIGNANI, LInjunction nella Common Law e linibitoria nel diritto italiano, cit., p. 577.
147. Con la diferencia, que suscita algunas consideraciones, por las
que mientras el juez francs incluso despus de la Ley del 72
sobre la materia (v. retro, Cap. I, nota 26, y, en este captulo, nota
104) tiene siempre el poder discrecional de conceder o no el
apercibimiento pudiendo valorar as, caso por caso, la importancia del cumplimiento in natura del art. 647 del proyecto parecera
que frente a la solicitud del acreedor el juez italiano siempre
debe concederla.
155
LA EJECUCIN DE SENTENCIAS
DE CONDENA A LA ADMINISTRACIN
A REALIZAR UNA ACTIVIDAD
O A DICTAR UN ACTO
toms Gonzlez cueto
abogado
abogado del estado (exc.)
resumen
La ejecucin de las sentencias es una parte integrante del derecho a la tutela
judicial efectiva. En el mbito contencioso-administrativo se regulan diversas
medidas que pretenden hacer ecaz esa ejecucin. Para las sentencias que
condenan a la Administracin a realizar una actividad o a dictar un acto, la
Ley articula medidas directas e indirectas. Las primeras tratan de que el Juez
o un tercero sustituya a la Administracin. Las segundas pretenden forzar la
voluntad de las personas fsicas responsables dentro de la Administracin de
que el acto se dicte o la actuacin se lleve a efecto. El presente trabajo analiza
los diferentes supuestos que se pueden encontrar en la prctica y las dicultades en estas peculiares ejecuciones.
Palabras clave: Ejecucin de sentencias, Administracin Pblica, actividad,
acto administrativo, medios de ejecucin.
AbstrAct
The execution of rulings is an integral part of the right to effective judicial protection. There are numerous measures in the sphere of Administrative Litigation
which aim to make this execution effective. The Law formulates both direct
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NMERO MONOGRFICO
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
260
7.
abreviaturas:
atc:
cc:
cdigo civil.
ce:
constitucin espaola.
cP:
cdigo Penal.
fj:
lec:
lecr:
ljca:
lrjPac: ley de rgimen jurdico de las administraciones Pblicas y del Procedimiento administrativo comn.
stc:
sts:
tsj:
261
1. la referencia est tomada de la sts de 10 de mayo de 2007, pero existen otros muchos ejemplos en que
el tribunal ha utilizado iguales o anlogas expresiones.
263
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pas de pcaros que venimos siendo desde hace muchos siglos, tal vez demasiados.
y cuando hablamos ya de la ejecucin de sentencias en el orden contenciosoadministrativo los problemas crecen. y crecen porque la intervencin de la administracin suele ser un elemento esencial e indispensable de esa ejecucin.
no quiero decir que en la mayor parte de casos la administracin incumpla o
cumpla mal. no, la realidad es la contraria, en la mayor parte de los casos la
administracin cumple con sus obligaciones relacionadas con la ejecucin de
las sentencias razonablemente bien. sin embargo, eso debera ocurrir absolutamente siempre y no es as. las administraciones que se superponen en
el territorio espaol, con ms frecuencia de la deseable, actan torpe o dolosamente en contra de los pronunciamientos judiciales que les afectan.
Parece algo ilgico y sin duda lo es, pero a veces la mera inactividad o la
oposicin informal a la ejecucin y el incumplimiento disimulado por parte de
esos entes que sirven (o dicen servir) con objetividad los intereses generales
y deben actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley
y al derecho, resulta insoportable. Bien es verdad que incluso estos entes
aparentemente benficos, de acuerdo con la previsin constitucional, se encuentran formados por personas que ocupan sus rganos y que en demasiadas ocasiones se convierten en verdaderas mquinas de impedir. de impedir
que los ciudadanos puedan ejercer libre y correctamente sus derechos, de
impedir que las sentencias de los tribunales se cumplan con prontitud y en
sus propios trminos.
no ha llegado el tiempo an en que muchos nos dejemos de asombrar por la
desidia administrativa o, lo que es peor, por la mala fe con que en ocasiones
actan administraciones de todo tamao. an nos seguimos asombrando
cuando comprobamos que la administracin no cumple lo ordenado en sentencia, es decir, cuando la administracin incumple las reglas del juego ms
elementales diseadas en nuestra constitucin.
la ley ofrece soluciones, pero los mecanismos para su aplicacin son lentos
y esa lentitud convierte en ocasiones las resoluciones judiciales ms perfectas
en verdaderas injusticias en su aplicacin prctica. los jueces y tribunales
tampoco se han distinguido por el nfasis con que persiguen la correcta ejecucin de lo resuelto. Parece como si nos encontrramos ante una materia
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(FJ 2), 215/1988 (FJ 3), 28/1989 (FJ 3), 148/1989 (FJ 1), 149/1989 (FJ 3)
y 152/1990 (FJ 3), que:
[...] El derecho a la tutela efectiva que dicho artculo [24.1 de la Constitucin] consagra no agota su contenido en la exigencia de que el interesado
tenga acceso a los Tribunales de Justicia, pueda ante ellos manifestar y
defender su pretensin jurdica en igualdad con las otras partes y goce de
la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran
oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtencin de una resolucin de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensin
formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige
tambin que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto
en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido;
lo contrario sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de
los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en
meras declaraciones de intenciones.
C) Consagrando la llamada garanta de la inmodificabilidad del fallo, se razon
en el FJ 2 STC 149/1989 y, en el mismo sentido, en las SSTC 61/1984 (FJ
1), 15/1986 (FJ 3), 34/1986 (FJ 2), 118/1986 (FJ 4), 125/1987 (FJ 2 y 4),
167/1987 (FJ 2), 92/1988 (FJ 2), 119/1988 (FJ 2), 12/1989 (FJ 4), 28/1989
(FJ 5), 148/1989 (FJ 4), 152/1990 (FJ 3) y 189/1990 (FJ 1), que:
... los principios de seguridad jurdica y de legalidad en materia procesal
de los artculos 9.3 y 117.3 de la Constitucin impiden que los Jueces y
Tribunales puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entienden con posterioridad que la decisin no se ajusta a la legalidad aplicable. Ha de admitirse, en consecuencia, que la inmodificabilidad de una
Sentencia integra tambin el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme. De este modo, el
derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial efectiva acta como
lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y dems resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley.
Aadiendo la STC 106/1999, de 14 de junio, en su Fundamento Jurdico
3., que:
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Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.
en consecuencia, la ljca nos aclara que las sentencias dictadas por los rganos judiciales del orden contencioso-administrativo pueden imponer a la
administracin la emisin de un acto o la prctica de una actuacin jurdicamente obligatoria, en consonancia con las pretensiones ejercitadas por las
partes. y prev que en estos casos la sentencia podr establecer un plazo
para que la administracin cumpla lo fallado.
aclara igualmente que los tribunales tienen ciertas limitaciones en estos supuestos, por cuanto no pueden dar nueva redaccin a aquellos preceptos de
una disposicin general que hayan declarado nulos, ni tampoco se encuentra
en el mbito de potestad del juez determinar el contenido discrecional del
acto anulado. esta previsin afecta al contenido del fallo, pero tambin resulta
determinante de la forma de ejecucin de este tipo de sentencias y de los medios que se encuentran a disposicin del juez para lograr la eficacia de lo resuelto.
y adems, la ljca trata de dar soluciones a los supuestos en que la administracin condenada a realizar una determinada actividad o a dictar un acto
no lo haga o, lo que es casi peor, realice alguna actividad que contravenga lo
fallado. en este punto, la ljca da un paso significativo en la judicializacin
de la ejecucin. ese solo hecho reviste una importancia decisiva con la finalidad de lograr la ejecucin real, efectiva y ajustada a la letra de la sentencia.
el tercero de los artculos transcritos contiene ya la referencia a las dos medidas indirectas de ejecucin ms relevantes para doblegar la voluntad de la
administracin resistente al cumplimiento.
ste y no otro es el marco de anlisis del presente trabajo. es decir, no vamos
a analizar cules son los procesos que pueden desembocar en una sentencia
condenatoria para la administracin, ni tampoco cules son las concretas pretensiones que pueden ejercitarse en va contencioso-administrativa. Para
nuestro estudio la sentencia ya existe y sus pronunciamientos peculiares han
de ser actuados.
tampoco vamos a analizar los resortes jurdicos que la ljca pone a disposicin de los jueces y tribunales (y de las partes) para evitar que la administracin dicte actos o disposiciones que traten de eludir los pronunciamientos
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de una sentencia o que los mismos lleguen a ser eficaces, as como para reaccionar frente a las ejecuciones fraudulentas. esto excede el objeto del presente trabajo, pero parece imprescindible transcribir a continuacin no ya los
preceptos legales, sino la interpretacin jurisprudencial al respecto, resultando
sumamente descriptiva la sts de 31 de enero de 2006, cuando afirma lo siguiente:
CUARTO. () Como hemos sealado en nuestra STS de 21 de junio de
2005 el artculo 103 de la Ley de la Jurisdiccin, en sus apartados 4 y 5,
permite que en el procedimiento de ejecucin, resolviendo un mero incidente en l planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la
sentencia en ejecucin. Pero para ello exige, no slo que el acto o disposicin sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, adems, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El
precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviacin de poder,
en el que el fin perseguido por el acto o disposicin no es aqul para el
que se otorg la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de
la sentencia.
Efectivamente, la nueva LJCA/1998, tras la regulacin de lo que se ha denominado ejecucin voluntaria y ejecucin forzosa, contiene, en tercer
lugar, los supuestos que han sido calificados como de ejecucin fraudulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administracin procede formalmente a la ejecucin de la sentencia dictada,
mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios,
pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que
con la actuacin administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la
sentencia en la forma y trminos que en esta se consignan, para conseguir
llevarla a puro y debido efecto.
Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecucin fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotacin estrictamente jurdica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento
una actuacin de tipo material:
1.Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artculo 103 en sus
nmeros 4 y 5, contempla la situacin, dibujada por el legislador, de los
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de la misma, parece que no impedira que tal solicitud pudiera ser formulada por las personas afectadas, a las que se refiere tanto el artculo
104.2, para poder instar la ejecucin forzosa de la sentencia, como el
109.1 al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3)
que regula la legitimacin en el procedimiento incidental por el que habra
de discurrir la peticin de nulidad.
2.El segundo supuesto (108.2 de la LJCA) de la que hemos denominado
ejecucin fraudulenta de la sentencia aunque no es el supuesto de
autos viene determinada no como consecuencia de una actividad jurdica de la Administracin esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que
acabamos de examinar sino como consecuencia de una actividad material de la propia Administracin que contraviniere los pronunciamientos
del fallo de la misma. Es, como decimos, el supuesto contemplado en el
artculo 108.2 de la LJCA en el cual se hace referencia a los casos en los
que la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo.
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ante una sentencia que le afecta, lo ms normal es que la administracin proceda a ejecutarla. si se trata de realizar una actividad o dictar un acto, lo har
con las garantas procedimentales que en su caso resulten normativamente
exigibles.
ahora bien, si la administracin se muestra reticente o pasiva y quien haya
sido parte en el proceso o resulte afectado por la resolucin judicial insta la
intervencin del tribunal, ste tiene el deber jurdico de conseguir que el fallo
sea eficaz. y para ello, la ljca, como hemos visto, pone a su disposicin medios diversos, que se debern utilizar tratando de conseguir efectividad, menor
intervencin y ahorro de medios al mismo tiempo.
la ljca prev expresamente una serie de medidas concretas, propias y especficas del orden contencioso-administrativo, que pueden clasificarse dentro
de los grupos generales comunes a toda ejecucin procesal. y as, por una
parte, se prevn medidas directas, esto es, las que implican la realizacin por
parte del mismo juez o tribunal de las actuaciones necesarias. y, por otra, se
regulan las medidas indirectas, es decir, las que vienen a utilizar algn tipo de
coaccin sobre determinados sujetos para que ejecuten lo ordenado en la sentencia.
junto a las mencionadas, existe otra medida especial cuya finalidad es reaccionar frente a actuaciones fraudulentas en la ejecucin por parte de los rganos administrativos obligados por la sentencia. la medida se adoptar como
reaccin ante los comportamientos de la administracin contrarios a los pronunciamientos judiciales, que son en realidad verdaderas situaciones de in-
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cumplimiento activo. se trata de lo que se ha dado en llamar ejecucin fraudulenta o incumplimiento disimulado y que el tribunal supremo caracteriza
perfectamente en su sts de 31 de enero de 2006 (3). la medida viene reco-
3. en la citada sts de 31 enero 2006 (fj 4.) queda explicada y estructurada la medida con absoluta claridad:
() Como hemos sealado en nuestra STS de 21 de junio de 2005 el artculo 103 de la Ley de la Jurisdiccin,
en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecucin, resolviendo un mero incidente en l
planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron
enjuiciadas en la sentencia en ejecucin. Pero para ello exige, no slo que el acto o disposicin sea contrario
a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, adems, que se haya dictado con la nalidad de eludir su
cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviacin de poder, en el que el n perseguido por el acto o disposicin no es aqul para el que se otorg la potestad de dictarlo, sino el de eludir el
cumplimiento de la sentencia.
Efectivamente, la nueva LJCA, tras la regulacin de lo que se ha denominado ejecucin voluntaria y ejecucin
forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que han sido calicados como de ejecucin fraudulenta; esto
es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administracin procede formalmente a la ejecucin
de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin
embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la nalidad establecida por la propia Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que con la actuacin administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia
en la forma y trminos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.
Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecucin fraudulenta, el primero (103.4
y 5), con una connotacin estrictamente jurdica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento
una actuacin de tipo material:
1.Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artculo 103 en sus nmeros 4 y 5, contempla la situacin, dibujada por el legislador, de los supuestos de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos
de las sentencias, que se dicten con la nalidad de eludir su cumplimiento; para estos supuestos, esto es,
cuando se est en presencia de una actuacin jurdica de la Administracin concretada en la emisin de posteriores actos administrativos o en la aprobacin de nuevas disposiciones con la nalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sancin para tales actuaciones la nulidad
de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuacin, si bien por va de remisin, el procedimiento a seguir para la declaracin de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el mbito urbanstico, estaramos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada
con la nalidad de eludir la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia.
Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues
lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada nalidad de inejecutar la sentencia con
el nuevo y posterior acto o disposicin, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviacin de poder en la
nueva actuacin administrativa, en relacin con el pronunciamiento de la sentencia.
Desde esta perspectiva procedimental el nmero 5 del artculo 103 determina que el rgano jurisdiccional a
quien corresponda la ejecucin de la sentencia, es el competente para la resolucin de estos supuestos incidentales salvo, lgicamente, en los supuestos en los que, por razn del rgano que dictase el acto, careciere
de la competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley. El propio texto legal establece la imposibilidad
de que el rgano jurisdiccional de ocio proceda a la iniciacin del expresado procedimiento por cuanto en el
mismo se requiere que la actuacin del expresado rgano se produzca a instancia de parte, remitindose en
el mismo precepto a los trmites previstos en los apartados 2 y 3 del artculo 109 del mismo texto legal; trmites
consistentes, exclusivamente, en la audiencia o traslado de solicitud formulada a las partes por un plazo comn
que no exceda de veinte das, para que aleguen lo que estime procedente, y la resolucin por parte del Juez o
Tribunal mediante auto en el plazo de diez das. El hecho de que este artculo 103.5 se reera, exclusivamente,
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NMERO MONOGRFICO
con carcter general, la ljca se limita a exigir nicamente que las medidas
necesarias se adopten en un procedimiento incidental previa audiencia de las
partes (artculo 112). la ljca es poco explcita en cuanto al desarrollo de lo
previsto y no establece plazo alguno para evacuar las alegaciones, por lo que
deberemos estar al de 20 das previsto en el artculo 109 ljca para formular
alegaciones en el procedimiento incidental general de ejecucin, sin perjuicio
de que pueda fijarse uno inferior, lo que sin duda resulta conveniente por la
situacin indeseable de incumplimiento en que nos encontramos.
a la parte para solicitar la nulidad de los actos dictados, con posterioridad a la sentencia, contrarios a los pronunciamientos de la misma, parece que no impedira que tal solicitud pudiera ser formulada por las personas
afectadas, a las que se reere tanto el artculo 104.2, para poder instar la ejecucin forzosa de la sentencia,
como el 109.1 al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3) que regula la legitimacin en el
procedimiento incidental por el que habra de discurrir la peticin de nulidad.
2.El segundo supuesto (108.2 de la LJCA) de la que hemos denominado ejecucin fraudulenta de la sentencia
aunque no es el supuesto de autos viene determinada no como consecuencia de una actividad jurdica de
la Administracin esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de
las sentencias, que acabamos de examinar sino como consecuencia de una actividad material de la propia
Administracin que contraviniere los pronunciamientos del fallo de la misma. Es, como decimos, el supuesto
contemplado en el artculo 108.2 de la LJCA en el cual se hace referencia a los casos en los que la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo.
4. artculo 112.1 ljca.
5. la disposicin nal primera de la ljca prev precisa y expresamente la aplicacin supletoria de la lec.
278
Por otra parte, la resolucin judicial que fije la medida o medidas deber adoptar la forma de auto.
4.3. EL DILEMA DE OPTAR POR MEDIDAS DIRECTAS O INDIRECTAS
DE EJECUCIN
6. el artculo 1161 cc dispone textualmente que en las obligaciones de hacer el acreedor no podr ser compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del
deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin.
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NMERO MONOGRFICO
cin ejecutada. Para ello debe tener en cuenta la posibilidad de sortear el gran
obstculo que est presente en estos casos, esto es, la discrecionalidad de la
administracin. no nos estamos refiriendo con ello tan slo a lo previsto en el
artculo 71.2 ljca, que impide a los rganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos que hayan sido anulados por la sentencia.
ahora bien, no cabe duda de que la ejecucin por sustitucin de la administracin, cuando cabe, ser ms rpida, ms segura, ms eficaz y por ello ms
justa que la adopcin de medidas indirectas de ejecucin. Por ello, parece imprescindible tratar de acotar lo discrecional a su mbito propio, interpretando
el concepto con carcter restrictivo, de tal forma que se prime la actuacin directa del juez o tribunal en ejercicio de su funcin constitucional de hacer
ejecutar lo juzgado.
conectando con lo que se acaba de exponer, resulta claro que una parte de
la actividad administrativa es reglada. es decir, ha de desarrollarse con arreglo
a la norma y la decisin viene predeterminada por tal norma. no queda margen de decisin al rgano administrativo. es decir, si se cumplen determinados
requisitos, la consecuencia jurdica se encuentra perfectamente definida, sin
dejar un mbito de libre formacin de voluntad de la administracin sobre si
acta o no por razones de oportunidad y sin dejarle tampoco la opcin de elegir entre varias decisiones posibles. en una situacin as, la sustitucin de la
administracin reticente por el juez no slo no daa el inters general, sino
que parece una garanta para su consecucin.
ms an, la discrecionalidad que permite a la administracin actuar o no actuar no cabe en ninguno de los supuestos en que concurra un derecho subjetivo a obtener de ella un determinado comportamiento. Pues bien, ejemplo
paradigmtico de esto es precisamente el cumplimiento de los deberes de actuacin contenidos en una sentencia, respecto de la que existe un derecho
fundamental a su ejecucin.
Por otra parte, igual ocurre en aquellos supuestos que no son pocos en
los que la administracin ha de elegir entre slo dos opciones posibles y opta
280
en favor de una de ellas, que resulta posteriormente revocada por los tribunales. en este caso, la ejecucin de la sentencia implicar necesariamente
acudir a la opcin antes descartada, lo que puede hacer perfectamente el juez
ante una posible desidia del rgano administrativo competente.
tampoco parece razonable pensar que el interesado en la ejecucin va a oponer problema alguno a que la ejecucin se realice directamente por el juez o
por un tercero que intervenga por encargo de aqul, en lugar de por el rgano
administrativo competente. al interesado le importa la efectividad de lo decidido en la resolucin judicial.
Por el contrario, el problema surge respecto del otro aspecto que se incluye
en el concepto de discrecionalidad, es decir, cuando existe y permanece
despus de la sentencia la posibilidad de escoger entre actuar en uno o en
otro sentido, adoptar una decisin entre varias posibles.
y as, pueden existir sentencias que se limiten a fijar un resultado concreto,
dejando libertad para determinar qu actuaciones van a llevar a l. en estos
casos no existir discrecionalidad en cuanto al resultado, pero s en cuanto a
los medios. Parece que aqu la sustitucin es posible, dado que el resultado
ser el mismo con independencia de quin llegue a l.
y existirn otras sentencias que exijan el desarrollo de una actividad o la consecucin de un resultado definido con caracteres genricos, de tal forma que
ser necesario determinar previamente cules son las actuaciones concretas
que se van a desarrollar. esa decisin s tiene un indudable componente de discrecionalidad para la administracin. en estos supuestos, la sustitucin no ser
posible porque la formacin libre de la voluntad de la administracin es requisito
de actuacin. la base jurdica para que los tribunales no se inmiscuyan en esta
parcela propia del ejecutivo se encuentra lgicamente en el principio de separacin de poderes y en la posicin constitucional del complejo ejecutivo que forman Gobierno y administracin. Para estos casos, los tribunales slo podrn
acudir a las medidas indirectas de ejecucin normativamente previstas.
la ljca recoge las medidas directas de ejecucin o de ejecucin por sustitucin en su artculo 108.1 (7). y se trata de una norma necesaria para lograr
7. artculo 108.1 ljca: Si la sentencia condenare a la Administracin a realizar una determinada actividad o
a dictar un acto, el Juez o Tribunal podr, en caso de incumplimiento:
281
NMERO MONOGRFICO
a. Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas, con observancia de
los procedimientos establecidos al efecto.
b. Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la ecacia que, en su caso, sera inherente al acto
omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.
282
La ejecucin sustitutoria directa con intervencin terceros (sustitucin por comisario judicial).
el artculo 108.1.a) ljca permite al juez ejecutar la sentencia () requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas ().
la ejecucin sustitutoria directa a travs de un tercero es una posibilidad configurada por la doctrina y la jurisprudencia (8) ya desde antes de la ljca, con
8. y as, la stc 67/1984, de 7 de junio (fj 3) ya maniesta que () D. Cuando se incumple esta obligacin
de ejecutar la sentencia y de colaborar con los Jueces y Tribunales en el plazo legalmente establecido, el
Tribunal sentenciador, con audiencia de las partes, adoptar las medidas que considere procedentes para el
cumplimiento de lo mandado; corresponde al Tribunal mencionado decidir cules son estas medidas, pero,
desde la perspectiva constitucional que ahora interesa, debe sealarse que corresponde exclusivamente al
mismo hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo con las Leyes (artculo 117.3 de la Constitucin), y requerir las
colaboraciones que estime precisas (artculo 118 de la misma), por lo que ha de interpretarse que tales medidas
no pueden quedar limitadas por la falta de ejercicio de la competencia, en el plazo legalmente previsto, por la
Administracin autora del acto o disposicin, en orden a la ejecucin de la sentencia; en consecuencia, el Juez
puede aplicar las medidas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicacin supletoria, entre las cuales
puede ordenar que se haga lo mandado a costa del obligado (artculo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y
requerir a tal efecto la colaboracin que estime oportuna de otros entes pblicos o personas privadas, en especial del Estado, pues la sentencia o la resolucin de los Jueces y Tribunales emanan de un poder del Estado,
y todos los poderes del Estado en su sentido integral, es decir, comprendiendo las Comunidades Autnomas tienen el deber de colaboracin ().
la sts de 13 de marzo de 1986, referida a la orden judicial al secretario del ayuntamiento de villanueva de
arosa de convocar el Pleno para debatir la mocin de censura contra el alcalde de la localidad: PRIMERO. El
artculo 117.3 de la Constitucin establece categricamente que la potestad jurisdiccional comprende tanto las
facultades necesarias para juzgar, como para hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos; ello impone
una profunda modicacin de lo dispuesto en los artculos 8-1 y 103 de la Ley reguladora de esta jurisdiccin
ya que los tribunales dejan de limitarse a scalizar la ejecucin de sus sentencias para hacerlas ejecutar directamente, es decir, por potestad propia inherente a la funcin jurisdiccional. Es muy cierto que esta nueva lectura
de dichos preceptos, obligada por la norma fundamental, impone, a la vez, una nueva redaccin de todos los
comprendidos en el captulo tercero del ttulo cuarto de la ley de 1956 ya que determinadas pautas del proceso
no pueden quedar al arbitrio judicial; pero es claro, mientras esto no suceda, que los jueces han de interpretar
los vigentes de acuerdo con el mandato constitucional, lo que supone: a) que donde la potestad jurisdiccional
ejecutiva pueda ejercitarse claramente, debe ser ejercitada; b) que las medidas compulsivas indirectas y cau-
283
NMERO MONOGRFICO
la ley de 1956. esta medida implica la sustitucin de la administracin condenada en su posicin de sujeto activo de la actividad de ejecucin por otro
sujeto que va a actuar bajo el mandato directo del rgano jurisdiccional. ste
ser normalmente un funcionario o agente de la administracin condenada o
de otra administracin.
la letra del artculo 108.a) ljca describe la sustitucin por comisario como
uno de los medios propios de que dispone el rgano jurisdiccional para ejecutar las sentencias, tratndose de una manifestacin propia del deber de colaboracin prescrito por el artculo 118 ce. ahora bien, quin o quines
pueden ser esos terceros o comisarios?
Podemos distinguirlos dependiendo de la naturaleza del sujeto que realice las
actividades ejecutivas, as como atendiendo a la naturaleza jurdica de la propia actividad de sustitucin y el ttulo del que surge.
el propio artculo 108 ljca, ciertamente confuso, distingue la sustitucin por
personas jurdico-pblicas y por personas jurdico-privadas. en la letra a) se
refiere a la realizada por personas que tienen una relacin con alguna administracin pblica autoridades o agentes, ya de la propia condenada o de
otra. Por su parte, la letra b), al recoger la que denomina ejecucin subsidiaria
con cargo a la Administracin, se refiere en realidad a un medio directo de
ejecucin atendiendo a la naturaleza de la actividad sustitutoria (la actividad
telares que se recogen, sobre todo, en los artculos 109 y 110 de la Ley han de interpretarse y aplicarse en el
sentido de reforzar lo ms posible la potestad jurisdiccional; c) que, en todo caso, el artculo 118 de la Constitucin subraya y refuerza el papel colaborador y la obligacin primordial de la Administracin de cumplir voluntariamente las sentencias judiciales. Por todo ello, esta Sala considera plenamente ajustada al ordenamiento
la medida adoptada por la de instancia en el auto recurrido.
SEGUNDO. Tambin est plenamente acreditada la resistencia del Sr. N. D. al cumplimiento de la sentencia
dictada en los autos principales, que le concierne directamente, no slo por hechos como muy bien aprecia
el auto impugnado que en su conjunto slo pueden ser calicados como actitud contumaz sino por los propios
remedios jurdicos utilizados, a los que se alude en el escrito preparatorio del recurso de apelacin; en efecto,
tanto por encontrarnos en un proceso de ejecucin, como por movernos en el mbito de la ley 62/1978, ningn
recurso de parte alcanza otro efecto que el devolutivo. Adems, el artculo 11 de la ley orgnica del poder
judicial implanta decididamente en nuestro ordenamiento procesal el principio de la buena fe; no ha llegado la
Sala de instancia a rechazar liminarmente ninguna peticin del Sr. N. D., pero, sin duda, ha valorado con acierto
las que verdaderamente entraaban, en el contexto, una clara actitud de resistencia a la ejecucin de la sentencia. Por todo ello, procede la conrmacin del auto de 18 de octubre de 1985, en el que, por cierto, no se
ha impedido al Sr. Alcalde presidir la sesin de obligada convocatoria y celebracin. Sin que, obviamente, puede
discutirse ahora si es o no correcto el envo de un tanto de culpa de la jurisdiccin penal, ya que slo sta
puede valorar los hechos que en l se contienen.
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se lleva a cabo por un tercero, repercutindose su coste econmico a la administracin condenada), pero sin especificar quin puede llevar a efecto esa
actividad, pudiendo ser una persona fsica o jurdica, pblica o privada y, en
su caso, sin relacin alguna con la administracin interesada.
volviendo a la ejecucin directa por colaboracin de las autoridades y agentes
de la propia administracin condenada, lo primero que sorprende es la consideracin legal de que no nos encontremos ante una ejecucin propia y ordinaria por parte de la administracin, cuando aparentemente se trata
precisamente de eso. es decir, qu colaboracin o sustitucin habra en
estos casos? ninguna. Bien es verdad que la autoridad o agente puede estar
integrado en un rgano de la administracin condenada distinto del competente para adoptar el acto o realizar la actividad de que se trate, pero el principio de personalidad jurdica nica de la administracin no permite considerar
que exista aqu una sustitucin de la administracin por parte del juez que
solicita la colaboracin de un tercero porque no hay tal tercero.
cuando nos referimos a la ejecucin directa por colaboracin de administraciones pblicas distintas de la condenada y de sus agentes o autoridades, ya
nos encontramos ante una situacin cualitativamente distinta. es una medida
de gran impacto normativo y jurdico y de carcter directo, ya que va a prescindir de la voluntad de la administracin condenada, siendo ejecutada la actividad correspondiente por un sujeto de derecho pblico distinto del obligado.
la base de la norma se ha tratado de fundar en el deber jurdico que las administraciones pblicas tienen de prestar su colaboracin a los rganos jurisdiccionales. ahora bien, la ljca tampoco da muchas pistas al juez sobre cul
debe ser la administracin pblica requerida para colaborar, operando aqu la
discrecionalidad judicial.
a la hora de buscar lmites a la intervencin de otras administraciones pblicas, el primero y ms lgico se refiere al mbito competencial de cada administracin como delimitador de su capacidad de actuacin.
el tribunal constitucional, al afirmar que los rganos jurisdiccionales deben
utilizar cuantos medios sean necesarios para llevar a cabo la ejecucin de las
sentencias condenatorias de la administracin, entre los que haca una especial mencin de la posibilidad de requerir la colaboracin de otros entes pblicos para la realizacin de actividades ejecutivas, ya da una solucin a la
cuestin planteada. la colaboracin administrativa con el juez puede y debe
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9. stc 167/1987, de 28 de octubre (fj 2): () La titularidad de la potestad de ejecucin corresponde exclusivamente a los propios rganos judiciales como una manifestacin tpica de la potestad jurisdiccional que la
Constitucin les ha conferido en su art. 117.3. De acuerdo con ello, no compete a este Tribunal precisar cules
sean las decisiones y medidas oportunas que en cada caso hayan de adoptarse en el ejercicio de dicha potestad
jurisdiccional ejecutiva, pero s le corresponde, en cambio, corregir y reparar las eventuales lesiones del derecho
a la tutela judicial que tengan su origen en la pasividad o el desfallecimiento de los rganos judiciales para
adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que, al amparo de su legislacin reguladora,
deben tender a que se produzca inicialmente la actuacin administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, recabando para ello la colaboracin precisa, incluso al margen del rgimen ordinario de competencias.
Pero tambin lo son, y si cabe con mayor razn, cuantas medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes,
para impedir lo que expresivamente el Tribunal Supremo ha calicado como la insinceridad de la desobediencia
disimulada por parte de los rganos administrativos (STS, Sala Quinta, de 21 de junio de 1977), que se traduce
en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecucin indirecta, como son entre otras
la modicacin de los trminos estrictos de la ejecutoria, la reproduccin total o parcial del acto anulado o la
emisin de otros actos de contenido incompatible con la plena ecacia del fallo().
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10. la stc 67/1984, ya citada anteriormente, lo reconoce expresamente (fj 3): () el Juez puede aplicar
las medidas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicacin supletoria, entre las cuales puede ordenar
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que se haga lo mandado a costa del obligado (artculo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y requerir a tal
efecto la colaboracin que estime oportuna de otros entes pblicos o personas privadas, en especial del Estado
().
11. el artculo 706 de la lec dispone en el momento actual lo siguiente:
Artculo 106. Condena de hacer no personalsimo.
1. Cuando el hacer a que obligue el ttulo ejecutivo no sea personalsimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo
en el plazo sealado por el Secretario judicial, el ejecutante podr pedir que se le faculte para encargarlo a un
tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios.
Cuando el ttulo contenga una disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estar a lo
dispuesto en aquel, sin que el ejecutante pueda optar entre la realizacin por tercero o el resarcimiento.
2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se
valorar previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el
ejecutado no depositase la cantidad que ste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisin
sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dict la orden general de ejecucin, o no aanzase el pago, se proceder de inmediato al embargo de bienes y a su realizacin forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.
Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daos y perjuicios, se proceder a cuanticarlos conforme
a lo previsto en los artculos 712 y siguientes.
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las medidas indirectas de ejecucin son aquellas que tienen por finalidad forzar la voluntad de los sujetos sobre los que recae la obligacin de cumplir lo
mandado en la sentencia. se trata de forzar la actuacin del obligado, venciendo su pasividad o resistencia. en consecuencia, el juez no acta en lugar
del obligado, sino que se limita a forzarle a actuar.
resultan aplicables para conseguir el cumplimiento de cualquier tipo de prestacin, pero son idneas en el caso de las obligaciones personalsimas. ahora
bien, su utilizacin no se limita a esos supuestos sino que, por la dificultad
que los jueces estn encontrando para el uso de las medidas directas en el
contencioso-administrativo por razones inexplicables y debidas tan slo a
la falta de convencimiento del propio juez sobre el mbito de sus poderes y
responsabilidades, las medidas indirectas son ciertamente instrumentos
esenciales para que el cumplimiento de las sentencias sea real y efectivo.
las medidas indirectas se basan en la amenaza de sufrir un determinado perjuicio en el caso de que se desobedezcan los pronunciamientos judiciales o
en la causacin de tal perjuicio. se han incorporado al ordenamiento contencioso-administrativo espaol con la vigente ljca en 1998. y en el mbito de
la legislacin procesal civil su recepcin ha sido an ms tarda, apareciendo
por primera vez en la vigente lec de 2000.
ciertamente ya existan excepciones, como era en el orden contencioso-administrativo la recogida en el artculo 109 de la ljca de 1956, relativa a la tipificacin como desobediencia punible de la infraccin de los deberes inherentes
a la ejecucin de las sentencias (12). ahora bien, la responsabilidad penal era
consecuencia del incumplimiento, pero no se configuraba normativamente
12. dispona el citado artculo 109 de la ljca de 1956 lo siguiente: Ser caso de responsabilidad civil y criminal la infraccin de lo preceptuado en los artculos anteriores acerca de la ejecucin de las sentencias, entendindose como desobediencia punible, en forma igual a la establecida respecto a las sentencias de los
Tribunales de lo Civil y de lo Criminal.
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nistrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones. en consecuencia, los rganos jurisdiccionales estn acostumbrados a analizar las
normas de organizacin administrativa y distribucin orgnica de competencias, por lo que no debe resultar de gran dificultad determinar el rgano y su
titular o, en otros casos, el concreto personal al servicio de la administracin
que con su actitud imposibilita el cumplimiento de la sentencia.
en definitiva, las medidas indirectas se han mostrado eficaces en la generalidad de los casos. tal vez se trate tan slo de una apariencia debida a que son
las generalmente utilizadas por los rganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo en los casos de resistencia injustificada al cumplimiento
de las sentencias por parte de la administracin condenada. adems, no
puede ocultarse que se trata de medidas con un gran impacto psicolgico y
material en las personas fsicas afectadas.
6.2. PROCEDIMIENTO
14. el artculo 112.2 ljca utiliza la expresin previo apercibimiento del Secretario judicial noticado personalmente para formulacin de alegaciones.
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15. el citado artculo 48 ljca, en lo que nos interesa, dispone lo siguiente: () 7. Transcurrido el plazo de
remisin del expediente sin haberse recibido completo, se reiterar la reclamacin y, si no se enviara en el trmino de diez das contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial noticado personalmente para formulacin de alegaciones, el Juez o Tribunal
impondr una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable.
La multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido.
De darse la causa de imposibilidad de determinacin individualizada de la autoridad o empleado responsable, la
Administracin ser la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.
8. Contra los autos en los que se acuerde la imposicin de multas a las que se reere el apartado anterior podr
interponerse recurso de splica en los trminos previstos en el artculo 79.
9. Si no se hubieran satisfecho voluntariamente, las multas rmes se harn efectivas por va judicial de apremio.
10. Impuestas las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o
Tribunal pondr los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas
multas. El requerimiento cuya desatencin pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendr el oportuno
apercibimiento.
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Por otra parte, la disposicin adicional segunda de la ljca, relativa a la actualizacin de las cuantas previstas en la propia ley, prev que el Gobierno
queda autorizado para actualizar cada cinco aos las cuantas sealadas en
esta Ley, previo informe del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo
de Estado.
Hasta tiempos recientes habramos afirmado sin ambages que la desidia del
Gobierno en la puesta en prctica de tal previsin llevara aparejada una prdida progresiva de eficacia de esta medida indirecta de ejecucin de carcter
patrimonial. Hoy da, con la situacin econmico-financiera espaola, no podemos ya afirmar tal cosa, al menos por lo que respecta a estos aos.
Por otra parte, la imposicin de multas coercitivas es compatible con la exigencia de otras posibles responsabilidades del sujeto requerido o de la propia
administracin.
el artculo 112 de la ljca no establece el plazo a partir del cual podr reiterarse la multa. sin embargo, nos remite al artculo 48 de la ljca, que dispone
que la multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido, en relacin con la multa que puede imponerse por la falta de remisin del expediente administrativo por parte de la administracin. en cualquier
caso, parece que el juez tiene plena libertad para acompasar los plazos de la
reiteracin de multas a las necesidades del caso, sin estar vinculado al plazo
de veinte das indicado.
las multas debern reiterarse hasta la completa ejecucin del fallo judicial,
esto es, hasta que el multado cumpla lo requerido por el rgano jurisdiccional.
debe recordarse adems que el artculo 48.10 ljca prev que, impuestas
las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o Tribunal pondr los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. en consecuencia,
cabe que el rgano jurisdiccional acte en la misma forma en el mbito del
artculo 112.
la reiteracin de la multa ha de ser notificada al requerido y, atendiendo a la
letra de la ljca (artculo 48.10), habr que darle tambin trmite de audiencia
para que pueda alegar. no se trata de un trmite puramente formal, sino que
el multado y previamente requerido podr poner as en conocimiento del juez
las nuevas circunstancias que pudieran concurrir, as como sus esfuerzos para
cumplir lo requerido, especificando cules son las razones que se lo impiden.
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ahora bien, esta norma est siendo interpretada por los tribunales en el sentido de que resulta suficiente apercibir de la posibilidad de reiteracin de multas en el requerimiento inicial y que, por ello, no resulta preciso dar nueva
audiencia (16). en cualquier caso, si no se ha hecho en esta forma, deber
apercibirse para cada nueva multa.
una vez impuesta la multa coercitiva, deber abonarse y, en caso de que as
no se haga, la ljca obliga a hacerla efectiva por va judicial de apremio (artculo 48.9 ljca). su pago resulta exigible cuando el auto que la impone deviene firme, teniendo en cuenta que contra el mismo cabe recurso de splica.
cuando no se abone de forma voluntaria, el artculo 48.9 ljca remite a la utilizacin del procedimiento de apremio sobre el patrimonio del multado, como
16. el auto de 13 de julio de 2010 del tsj de andaluca (sala de sevilla) es buen ejemplo cuando arma lo siguiente: TERCERO. Sin embargo, hasta el momento el Ayuntamiento no ha cumplido la obligacin que le incumbe.
Y, visto el tiempo transcurrido ya no caben alegaciones dilatorias. Sobre todo, cuando consta, segn testimonio
de la parte actora, la aprobada operacin de prstamo a largo plazo y la aprobacin de Presupuestos que sin
embargo no incluyen el cumplimiento de la Sentencia rme dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo.
CUARTO. Por todo lo cual, en virtud de las facultades otorgadas a este Tribunal por la normativa vigente, art.
117 CE, art. 17 LOPJ, y 103 y ss. LJCA, requerimos formalmente al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento
de Castilleja de Guzmn para que en el plazo de un mes a partir de la noticacin de este Auto cumpla con la
obligacin que le incumbe de abonar a la entidad Aroa, SL la cantidad a que ha sido condenado por la Sentencia
rme dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo.
QUINTO. La noticacin del presente Auto al. Sr. Alcalde ser responsabilidad personal y directa del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmn, que practicar en la misma fecha de su recepcin, dejando
debida constancia, todo lo cual dar cuenta, inmediata, a este Tribunal.
SEXTO. El incumplimiento de las respectivas obligaciones estipuladas en los dos Fundamentos precedentes
dar lugar a la imposicin de multas coercitivas, art. 112 LJCA.
Estas multas recaern, respectivamente, en el patrimonio personal del Sr. Alcalde y del Sr. Secretario General.
Las multas coercitivas se impondrn con periodicidad semanal hasta la completa ejecucin. El incumplimiento
del pago de las multas que se impongan dar lugar al embargo inmediato de la cantidad respectiva. Y, adems,
a la deduccin de Testimonio de Particulares.
De conformidad con los preceptos citados y dems de pertinente aplicacin,
LA SALA: En ejecucin de la Sentencia dictada en el presente recurso Contencioso-Administrativo se acuerda:
Requerir al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmn para que, en el plazo de un mes,
proceda a la ejecucin plena de la sentencia dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo, y as
mismo requerir al Sr. Secretario del citado Ayuntamiento para que practique la noticacin y dacin de cuenta
antes mencionadas, con advertencia expresa de la imposicin de multas coercitivas en sus respectivos patrimonios personales caso de incumplimiento de las obligaciones estipuladas, segn se especica en los Fundamentos precedentes. Sin costas.
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17. la sentencia del tsj de castilla y len de 20 de octubre de 2006 arma en su fj 5 lo siguiente: Los
largos perodos de inactividad por parte de dicho Ayuntamiento y su Alcalde en orden a dicha ejecucin puestos
de maniesto en el anterior relato fctico, as como el hecho de que por dicha Corporacin y su alcalde no se
hayan utilizado todas las posibilidades legales de medios personales y materiales a su alcance en orden a su
ejecucin, llevan a la Sala a concluir que el auto apelado es plenamente conforme cuando resuelve tanto dar
audiencia a las partes sobre imposicin de multa coercitiva al Alcalde del Ayuntamiento de Cardea dijo, como
cuando acuerda deducir testimonio de particulares y consiguiente remisin al Juzgado de Instruccin de Burgos
para depurar la posible comisin de responsabilidades penales por las autoridades y funcionarios que han incumplido el fallo dictado en la presente causa.
298
como ya sabemos, la ljca nicamente establece expresamente como medios de ejecucin indirecta la imposicin de multas coercitivas y la exigencia
de responsabilidad penal. Pero nada parece excluir la posibilidad de otras formas de coaccin de la voluntad o de medidas innominadas, cuyo fundamento se encontrara en los trminos genricos utilizados por el artculo 112
ljca.
de esta forma, podemos referirnos al apercibimiento al sujeto de la exigencia
de la responsabilidad civil en que puede incurrir por su inaccin en contra de
los requerimientos judiciales.
ciertamente se trata de una medida de eficacia muy limitada al no llevar aparejada una sancin inmediata, sino unas consecuencias econmicas para el
futuro. Bien es verdad que la exigencia de la responsabilidad civil puede provocar un menoscabo patrimonial mayor que el generado por la imposicin de
las multas coercitivas de cuanta legalmente limitada. sin embargo, el menoscabo no ser inmediato y, cuando de ejecutar una sentencia se trata, la inmediatez en el tiempo de cualquier medida deviene algo indispensable.
se podran incluso distinguir los dos modos existentes de depurar la responsabilidad civil de la persona responsable a la que se ha dirigido previamente
el requerimiento de actuacin, esto es, la exigencia directa de responsabilidad
o la exigencia de la responsabilidad derivada del delito, toda vez que tienen
un diferente efecto compulsivo sobre aqul.
la mera exigencia de responsabilidad civil en esta va nos remite al artculo
1.902 cc, con arreglo al cual se ha de responder por los daos y perjuicios
causados como consecuencia de la conducta culposa o negligente. en este
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caso, el apremio tiene naturaleza resarcitoria para el sujeto que sufre los
daos y perjuicios. y en cuanto a nosotros interesa, la funcin del requerimiento sera advertir a la autoridad, funcionario o agente de que su inaccin
puede llevar aparejadas unas consecuencias econmicas determinadas por
los daos y perjuicios que el retraso o la ineficaz ejecucin traigan consigo.
Bien es verdad que la redaccin actual de la lrjPac (artculo 145) (18) viene
a establecer el tradicionalmente denominado principio de unidad de fuero de
la administracin en materia de responsabilidad patrimonial, lo que significa
que la responsabilidad patrimonial debera exigirse de la administracin y no
del concreto agente cuya actuacin puede entenderse causante del dao.
esta circunstancia hace que la medida analizada devenga en ineficaz por
mucho nfasis que la propia lrjPac ponga en el deber que pesa sobre la
administracin de repetir contra el empleado pblico causante del cao y, en
consecuencia, de esa responsabilidad patrimonial de la administracin,
cuando haya actuado con dolo o culpa o negligencia grave.
en lo que se refiere al apercibimiento con la exigencia de responsabilidad civil
derivada del delito (lo que tendra lugar en el mismo proceso en el que se exija
la responsabilidad penal), va ligado a cuanto hemos visto en relacin con el
testimonio de particulares, como refuerzo del mismo.
18. Artculo 145. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas.
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se reere el Captulo I de este Ttulo, los particulares
exigirn directamente a la Administracin pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios
causados por las autoridades y personal a su servicio.
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de ocio de sus
autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o
negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de
las Administraciones pblicas y su relacin con la produccin del resultado daoso.
3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y dems personal a su servicio
por los daos y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr n a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores, se entender sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a
los Tribunales competentes.
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error. Por mucho que se repita en sentencias y manuales, la potestad reglamentaria originaria no corresponde a la administracin, sino al Gobierno.
el control de la potestad reglamentaria corresponde a los tribunales. el tribunal constitucional lo ha afirmado con toda claridad, al sentar que el control
de la legalidad de las normas reglamentarias es competencia propia del Poder
Judicial, quedando fuera de las cuestiones de inconstitucionalidad (stc
209/1987, de 22 de diciembre; 78/1990, de 26 de abril, y 36/1991, de 14 de
febrero).
dejando ya al margen estas cuestiones tericas, cuando enfrentamos una
sentencia que ordena al complejo ejecutivo o a otro rgano que sea titular indirecto de la potestad reglamentaria actuar su competencia (19), los problemas
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los dems colegiados, tena derecho a hacer valer y que no fue satisfecha. En la medida en que las resoluciones
recurridas la han desconocido, son contrarias al ordenamiento jurdico del cual resulta la norma imperativa que
obliga a los Colegios a dotarse de estatutos particulares (artculo 6.4 de la Ley 2/1974, modicada por la Ley
74/1978). Obligacin cuyo cumplimiento tienen derecho a exigir sus miembros y guarda estrecha relacin con
la exigencia constitucional de que esas corporaciones se doten de una organizacin y un funcionamiento democrticos, lo que no es sino una consecuencia de la relevancia que el texto fundamental les ha asignado a la
vista de la entidad de las funciones que desempean. Todo lo cual cobra, si cabe, ms fuerza si se tienen en
cuenta los aos transcurridos desde la entrada en vigor de las leyes mencionadas sin que el Ilustre Colegio
Ocial de Titulados Mercantiles y Empresariales de La Corua haya cumplido lo que disponen en este punto.
La estimacin parcial del recurso se contrae, por tanto, a esa pretensin y solamente conlleva la anulacin de
las resoluciones impugnadas en tanto la deniegan.
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305
La ejecucin civil
Partiendo de la base indudable de que durante la ejecucin forzosa puede llevarse a cabo una variedad de actuaciones de la ms
diversa ndole, toda persona que experimente un gravamen como
consecuencia de tales actuaciones ejecutivas resulta legitimada
para impugnarlas u oponerse a ellas, aun cuando slo podr hacerlo' en los casos y por las causas previstas en la ley.
As pues, cualquiera que sea el ttulo ejecutivo, tanto se trate de
ttulos judiciales o arbitrales, como de ttulos extrajudiciales a los
que se dispensa un tratamiento normativo bien distint~: p~r,
quien ha sufrido el gravamen de un acto o de una resoluClOn Judicial, adoptadas al margen o contra lo dispuesto por la ley, y comenzando por el propio despacho de ejecucin, denunciar la infraccin, utilizando los mecanismos que la ley autoriza.
La LEC regula especficamente la oposicin a la ejecucin, es
decir, las impugnaciones que se ofrecen frente a las actividades que
integran la ejecucin forzosa, tendentes a la defensa de los derechos
e intereses de quienes participan directamente, intervienen en ella o
se ven afectados por la ejecucin, pues tanto unos como otros
podrn utilizar los medios de defensa de la ley (art. 538).
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Esta oposicin puede hacerse contra el despacho de la ejecucin, sea por motivos procesales o por motivos de fondo, de
modo que queda afectada toda la actividad ejecutiva; pero tambin puede circunscribirse a alguna concreta actuacin. Por lo
tanto, cabe distinguir entre lo que denominamos, de acuerdo con
la LEC, la oposicin a la ejecucin, y lo que se llama impugnacin de actos ejecutivos concretos.
.Sin perjuicio de la oposicin de terceros a la ejecucin, con
sus tradicionales y tpicos instrumentos, las terceras, llamadas
de dominio y de mejor derecho (arts. 595 y 614 LEC), que tienen
una muy diversa significacin y alcance, la LEC regula de modo
autnomo y propio la oposicin del ejecutado frente a la ejecucin despachada contra l.
Como antes se apuntaba, hace la ley una esencial distincin
entre las causas de oposicin en la ejecucin, segn se trate de
resoluciones judiciales (sentencias o resoluciones que aprueben
una transaccin o un acuerdo logrado en el proceso) o laudos
arbitrales, o bien se trate de otros ttulos (por un lado, los contractuales o extrajurisdiccionales; por otro lado, el auto dictado
en proceso penal fijando la cantidad mxima a reclamar por
hechos cubiertos por el seguro obligatorio de responsabilidad
civil por uso y circulacin de vehculos de motor).
n.
La ejecucin civil
disposicin terminante del arto 556.2, de que la oposicin a la ejecucin de resoluciones judiciales o asimiladas "no suspender el
curso de la ejecucin", el arto 557.2 reconoce que cuando se formulara oposicin a la ejecucin fundada en ttulos extrajudiciales
"se suspender el curso de la ejecucin".
El efecto suspensivo parece anudarla la ley solamente a la
oposicin de fondo (pago, compensacin, pluspeticin, prescripcin, quita o transaccin) pues se hace referencia a estas causas,
de modo que si el ejecutado articula su defensa alegando defectos procesales, los que se enumeran en el arto 559.1, esa actuacin
procesal carecera de eficacia suspensiva.
. El problema sin embargo se suscita en los casos en que el ejecutado fundamente su oposicin tanto en causas procesales como
de fondo, puesto que la ley autoriza y contempla la solucin
sucesiva de ambas, comenzando por los defectos procesales, de
forma que slo cuando ste sea desestimada por un auto especfico, se abrir el debate sobre la oposicin de fondo.
Pues bien, sea como fuere, parece que 10 determinante para la
suspensin de la ejecucin no es, para la ley, el momento en que
se discuta sobre la oposicin de fondo, sino el momento en que el
ejecutado la formula (art. 557.2), de modo que, una vez admitida,
deber ordenarse de oficio la suspensin, por ms que se demore
su resolucin hasta decidir sobre la de contenido procesa,l; a ello
habra que aadir que la dilacin en estos casos se producira por
la conveniencia del ejecutante que, pudiendo hacer unas solas
alegaciones frente a las dos causas de oposicin, decide hacer
uso de la facultad que la ley le otorga, y presentar inicialmente
alegaciones slo acerca de la oposicin procesal, reservando para
un momento posterior las alegaciones sobre las causas de fondo.
111.
La ejecucin civil
como ha sido pedida y despachada. Aun cuando la LEC no diferencia las causas de oposicin por razones procesales segn traiga
causa de ttulos judiciales o asimilados, o bien de ttulos extrajudiciales, es claro que algunos defectos, como la nulidad del despacho de ejecucin por no tratarse de una resolucin de condena,
slo puede venir referida a los primeros, mientras que otros, como
la infraccin del arto 520, afecta solamente a los segundos.
l.
La declinatoria
2.
En el arto 559.1 de la LEC se enumeran unas causas especficas de oposicin del deudor por razones procesales, que comienzan precisamente con la de "carecer el ejecutado del carcter o
representacin con que se le demanda" (art. 559.1.1.).
841
La ejecucin civil
A)
La falta de carcter
La falta de reprsentacin
En cuanto a la falta de representacin, no tiene mucho sentido regularla como excepcin procesal, ya que la ejecucin ser
843
La ejecuci6'n civil
3.
A)
B)
La ejecucin civil
tivas del supuesto de aplicacin de la nonna, pues puede entenderse referido a que el ejecutante no comparece con la representacin con debe comparecer, aunque eso sera falta de capacidad
procesal.
Por tanto, slo puede tratarse de una falta de representacin de
quien dice ser representante del acreedor, a cuyo favor se dict el
ttulo, sea ste representante legal o voluntario, bien porque no
exista tal apoderamiento, porque sea nulo, o resulte insuficiente.
As entendido, el precepto carece de rigor porque en realidad ejecutante es el representado y no el representante, pero es cierto
que si carece de esa representacin el proceso no podr seguir
adelante. Como puede comprenderse, este defecto no puede ser
subsanado.
Sin embargo, no expresa la LEC como motivo de oposicin
procesal los defectos de postulacin cuando fuera preceptiva)a
asistencia de abogado y la representacin por procurador. Este
defecto parece que tiene el oportuno encaje en el cauce de este
nmero 2. del arto 559.1, de modo que el ejecutado podr oponerse alegando la falta de postulacin en el ejecutante, defecto
que resultar subsanable.
Aunque pueda parecer otro defecto procesal diferente, el
demandante no slo ha de estar debidamente representado, y el
representante ostentar una vlida representacin, sino que tales
requisitos han de acreditarse, como se exige en el ltimo inciso
de lanonna.
4.
Dentro del arto 559.1.3. se considera como motivo de oposicin por defectos procesales la "nulidad radical del despacho
de ejecucin por no contener la sentencia o el laudo pronunciamientos de condena". Este motivo de oposicin no plantea
mayores problemas, y deriva de la prohibicin contenida en el
arto 521.1 de despachar ejecucin de sentencias merodec1arativas o constitutivas, materia a la que no nos referimos en este
anlisis.
5.
e)
La falta de carcter
La ejecucin civil
A)
B)
La ejecucin civi
e)
D)
Falsedad
Igual que puede alegarse la nulidad, puede alegarse la falsedad del ttulo ejecutivo, en primer lugar, cuando hubiere recado
sentencia firme que declare la falsedad; si la resolucin no hubiera ganado firmeza, o estuviera pendiente un proceso penal donde
se depure la responsabilidad por la falsificacin, se ordenar la
suspensin de la ejecucin forzosa.
850
6.
A) . Falta de vencimiento
El concepto de deuda vencida no plantea mayores problemas
cuando el dies est perfectamente determinado en el ttulo, si
851
La ejecucin civil
B)
a) En primer lugar, la deuda puede figurar en "dinero efectivo" (art. 520.1.1.). En realidad la expresin parece indicar el
dinero, a secas, el medio de pago jurdicamente reconocido, que
excluira las obligaciones de entregar especies monetarias determinadas, as como las deudas de valor, de modo que parece referirse la LEC a las llamadas deudas de dinero, las obligaciones
pecuniarias en las que la prestacin debida coincide con una
suma de dinero precisa y determinada que se establece por referencia a una unidad monetaria. En contraposicin al siguiente
nmero, la referencia' legal al dinero efectivo debe entenderse
hecha al dinero de curso forzoso en Espaa, los billetes emitidos
por el Banco Central Europeo en euros.
b) En segundo lugar, la obligacin puede figurar en "moneda extranjera" (art. 520.1.2.). Resulta evidente que una obligacin que se expresa y concreta en una determinada suma en
moneda extranjera es, por definicin, una obligacin lquida y, en
consecuencia, no necesita de posterior liquidacin, aun cuando
se requiera su conversin en euros a los efectos de determinar la
853
La ejecucin civil
de varios ttulos ejecutivos, siempre y cuando se trate de los ttulos contractuales a que se refiere el precepto, es decir, escritura
pblica, pliza de contrato mercantil, ttulos al portador o nominativos que representen obligaciones vencidas, as como sus
cupones, o los certificados emitidos por las entidadys encargadas
de los registros contables respecto de'los valores representados
por anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado
de Valores.
La adicin de los varios ttulos podr hacerse del principal de
las obligaciones que documenten, y de aquellas otras cantidades
determinadas que son exigibles igualmente en el juicio ejecutivo,
pero que son externas a la obligacin, como los intereses, ordinarios o moratorios vencidos, pues esa cantidad se comprende en el
despacho de la ejecucin.
De todos modos, hay que tener presente que tanto habr que
realizar una operacin de sumas como de sustracciones, pues
deber descontarse del nominal del ttulo las cantidades que el
deudor haya podido pagar con anterioridad o hayan sido objeto
de quita o remisin.
Sin embargo, no cabe adicionar cantidades que sean puramente estimativas, como las que se puedan prever para costas o por
los intereses que puedan devengarse durante la ejecucin, pues
aunque tambin por estas cantidades se deba despachar la ejecucin, de acuerdo con el arto 575.1, es evidente que en estos casos
no se trata de cantidades determinadas, sino determinables.
Falta de cuanta
7.
Defectos en la demanda
La ejecucin civil
tanto de ttulos judiciales y asimilados, como de ttulos extrajudiciales, que se sustanciar en todo caso una vez que se resuelva la
impugnacin por defectos procesales, si es que se plante, y
fuera sta desestimada.
Los motivos de oposicin son en ambos supuestos tasados,
pero mucho ms reducidos cuando se trata de la ejecucin de
ttulos judiciales y asimilados, en que prcticamente se reduce al
pago y a la transaccin, mientras que la nmina de causas se
ampla cuando se ha despachado ejecucin en virtud de ttulos
contractuales o extrajudiciales.
Tambin los efectos del planteamiento de la oposicin en
razn de unos u otros ttulos son bien diferentes, pues mientras
que cuando se trata de la ejecucin de los ttulos judiciales y asimilados no se suspende el curso de la ejecucin (art. 556.2),
cuando se formula oposicin en ejecucin de ttulos extrajudiciales produce efectos suspensivos del procedimiento (art. 557.2).
Parece que la ley ha querido evitar que se llegue a sustanciar
un incidente declarativo, o un proceso declarativo, en lo que inicialmente se concibe como un proceso netamente de ejecucin.
Sin embargo, al tratarse de ttulos que no se han sometido a la
contradiccin y a la resolucin judicial declarativa, es decir, al
estar en presencia de ttulos que se han formado por, las partes y,
todo 10 ms, con la intervencin de un fedatario pblico, se puede
entender que el demandado tendra la facultad de alegar como
medios de defensa todos los hechos que le convinieran, sea
negando los hechos constitutivos, sea introduciendo hechos
impeditivos (previos o simultneos al nacimiento de la obligacin), extintivos o excluyentes.
Pues bien, a la vista de los preceptos de la LEC, se dice que" el
legislador ha excluido de la oposicin las alegaciones fundadas
en hechos coetneos a la constitucin del ttulo ejecutivo extrajudicial, es decir, las relativas a la falta de hechos constitutivos o la
existencia de los hechos impeditivos, y nicamente ha recogido
las alegaciones basadas en determinados hechos -por 10 tanto, no
. en todos- posteriores a la creacin del ttulo, esto es, las relativas
a la existencia de determinados hechos extintivos o excluyentes"
(ORTELLS, VII, 2, 325).
8.
En la vieja LEC de 1881 se careca de norma alguna que especficamente regulara la oposicin del deudor a la ejecucin despachada contra l, sin duda por entender que el ttulo de ejecucin por excelencia (la sentencia firme) resultaba inalterable,
siendo illlecesario conceder al ejecutado un trmite especfico
para su defensa. Sin embargo, partiendo de la premisa de la inalterabilidad de la resolucin, resulta obvio que con posterioridad a
la formacin del ttulo de ejecucin (incluso cuando se trate de
sentencia firme) se han podido producir hechos que desvirten,
extingan total o parcialmente, o excluyan la obligacin contenida
en l, y entre los muchos supuestos imaginables cabe citar el
cumplimiento voluntario del deudor antes de la ejecucin.
A diferencia de la anterior situacin, la LEC regula ahora los
supuestos de oposicin a la ejecucin que se hubiera despachado
856
857
La ejecucin civil
Esta exclusin de la oposicin por hechos anteriores o simultneos a la creacin del ttulo no se compadece bien, sin embargo, con la norma del arto 564, donde se remite al demandado,
para la defensa de sus derechos, al proceso declarativo que
corresponda cuando se trate de hechos o actos "distintos de los
admitidos como causas de oposicin a la ejecucin", que hubieran acaecido "con posterioridad a la produccin de un ttulo ejecutivo extrajudicial". Por 10 tanto, de mantener la imposibilidad
de oponer los hechos que hubieran sucedido previa o simultneamente a la creacin del ttulo y que no encajaran en las causas
del arto 557, se estara impidiendo al ejecutado toda va de defensa para alegar cualquier hecho impeditivo en el nacimiento del
ttulo, como los vicios en el consentimiento, o para negar la existencia de los hechos constitutivos, de modo que el acto de formacin del ttulo servira para convalidar estos vicios anteriores
o simultneos.
Como podr comprenderse es preciso encontrar una salida
que, sin abrir un incidente declarativo que la ley decididamente
ha querido evitar, autorice al menos la discusin sobre estos
hechos en el proceso declarativo que corresponda al margen de la
ejecucin, porque en otro caso el demandado quedara en la ms
palmaria indefensin.
No puede sostenerse como solucin a este problema que la
discusin de todos esos hechos impeditivos, o la negacin de los
constitutivos, se realice en la ejecucin forzosa utilizando la va
de la oposicin por defectos procesales, y fundndola en la nulidad radical del despacho de la ejecucin por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin" del arto 559.1.3., si no se quiere as desfigurar
por completo esa causa de oposicin.
Por 10 tanto, parece que la alternativa debe pasar por autorizar
la sustanciacin de un proceso declarativo en el que se pudieran
discutir todas las causas de oposicin que no tuvieran un reconocimiento especfico en la LEC, salvaguardando el derecho de
defensa del deudor sin menoscabo del derecho de quien aparece
como acreedor segn el ttulo, que lograra de este modo llevar
adelante sin trabas la ejecucin forzosa.
858
1.
Elpago
La acreditacin documental
La ejecucin civil
B)
El pago parcial
Como ms adelante se analizar, uno de los problemas que pueden surgir respecto de la excepcin de pago es que el ejecutado
860
e)
Otro de los problemas que pueden plantearse desde la posicin del ejecutado es el del ofrecimiento de pago y la falta de
aceptacin por el acreedor, es decir, la mora creditoris.
Cuando al momento del vencimiento de la obligacin, o en
todo caso con anterioridad a la demanda ejecutiva, el deudor realice el ofrecimiento de pago y ste no fuera aceptado por el acree'"
dor, el deudor se liberar poniendo a disposicin de la autoridad
judicial las cosas debidas (art. 1178.1 CC), acreditando su voluntad de cumplir y la resistencia del acreedor.
Como nos hallamos ante obligaciones dinerarias, una vez
rechazado el 'ofrecimiento de pago, el deudor deber consignar
judicialmente las cantidades debidas, para lo que se exige el
861
La ejecucin civil
anuncio previo, el ingreso de la totalidad del dinero y la notificacin posterior (arts. 1177 y 1178 CC). En ese caso, una vez que la
consignacin ha sido admitida por el juez, el deudor queda liberado, pues obtendr precisamente carta de pago judicial de su
deuda, que podr oponer si el acreedor instara contra l ejecucin
forzosa.
2.
La compensacin
La segunda de las causas de oposicin a la ejecucin por razones de fondo es la "compensacin de crdito lquido que resulte
de documento que tenga fuerza ejecutiva" (art. 557.1.2. a ).
Se trata de un hecho excluyente, de una excepcin en sentido
propio que no ataca ni el vlido nacimiento de la obligacin, ni
introduce hechos que la extingan, como ocurre con el pago,
cuyos requisitos se establecen en el arto 1196 del Ce. Por medio
de la compensacin el deudor trae al proceso otra diferente relacin jurdica, en la que las mismas partes ocupan posiciones contrarias, es decir, son recprocamente acreedoras y deudoras entre
s (art. 1195 CC), de modo que el ejecutado resulta acreedor del
ejecutante en virtud de la nueva relacin jurdica alegada y, de
este modo, pretende dejar sin efecto el despacho judicial de la
ejecucin.
El requisito de que sean lquidos tanto el crdito del ejecutado
que se pretende compensar como el que ha dado lugar a la ejecucin es algo que se establece ya en la regulacin del CC (art.
1196.4. O), de modo que la ley procesal nada aade.
Sin embargo, exige la LEC que el crdito del deudor resulte
de un documento que tenga fuerza ejecutiva, y ese requisito es
relevante, pues slo si consta en documento que est incluido en
la relacin del arto 517 de la LEC podr oponerse vlidamente la
compensacin. Por tanto, la constancia documental y, ms concretamente, la constancia en alguno de los documentos que autorizan el pase a la ejecucin forzosa, representa un elemento sustancial y legitimador de la oposicin, que la convierten en bice
para el ejercicio de la misma, y no exactamente una limitacin de
862
863
La ejecucin civil
la compensacin no podr oponerse con xito frente a la ejecucin despachada, y el ejecutado (acreedor por otra relacin jurdica) slo podr exigirlo en un proceso declarativo dirigido contra el sujeto que figura como ejecutante, muy probablemente
solicitando la medida cautelar de embargo preventivo de cuanto
obtenga ste en la ejecucin forzosa (FLORS, 4746).
3.
Tambin prev la LEC que pueda fundarse la oposicin en pluspeticin o exceso de computacin a metlico de las deudas en
especie (art. 557.1.3. a ). La pluspeticin consiste en negar la deuda
en la cuanta pedida por el ejecutante, de modo que el deudor discute nicamente que la ejecucin se ha despachado por una cantidad superior a la realmente debida, que se le pide de ms, pero con
esta excepcin est reconociendo ser deudor de la parte aceptada.
Parece claro que el precepto se refiere esencialmente a la ejecucin de ttulos contractuales, puesto que en estos casos la regla
es que a la oposicin de fondo sigue la suspensin (art. 557.2),
pero lo cierto es que la pluspeticin cabe plantearla cualquiera que
sea el ttulo que permita abrir la ejecucin y, por tanto, tambin en
la de sentencias y otros ttulos judiciales y arbitrales. Slo que
entonces se dara una paradjica situacin, puesto que debera
ordenarse la suspensin de la ejecucin slo con alegar pluspeticin por una elevada cuanta, sin necesidad de acreditarla documentalmente, poniendo disposicin del tribunal la poca cantidad
que se dice debida.
Procede alegar la pluspeticin cuando se pide por el ejecutante
ms de lo debido, i) sea porque se incluy~n partidas indebidas
segn el ttulo (intereses no devengados, comisiones que no figuran en la pliza, etc.); ii) sea porque el clculo de la cantidad por la
que se ha instado la ejecucin no se ha realizado de acuerdo con lo
establecido por el ttulo (como en el caso de liquidaciones en las
deudas por saldo de cuentas, o de intereses variables), es decir,
cuando se hubiera producido un exceso en la liquidacin, supuesto
en el que no existe propiamente iliquidez, por lo que el deudor
864
865
La ejec(tcin civil
866
4.
La prescripcin o caducidad
5.
, Se inclu~en en el arto .5~7.1.5.a de la LEC diferentes y heterogene~s ~~t1vos de OpOSIcIn de fondo a la ejecucin de ttulos
extraJudIcIales, que son manifestacin de hechos extintivos o
excluyentes del derecho del ejecutante, segn los casos. De todos
m?dos, se trata de actos o negocios jurdicos posteriores al nacimIento de la obligacin y previos a la demanda ejecutiva.
867
La ejecucin civil
6.
La transaccin
868
869
La ejecucin civil
1.
2.
A pesar de que la ley obliga al ejecutado a plantear inicialmente cuantas causas de oposicin le asistan, introduce una diseccin
en el tratamiento de las mismas para el ejecutante.
En efecto, dispone la ley que cuando se hubiere formulado
oposicin por motivos procesales, el ejecutante podr formular
alegaciones sobre las causas de oposicin por motivos procesales
en el plazo de cinco das. As pues, aunque el tribunal deber conferir al ejecutante traslado ntegro del escrito de oposicin y,
cuando se haya articulado oposicin procesal y de fondo, el ejecutante puede fragmentarlo, y contestar a la parte del escrito referida
a los defectos procesales denunciados.
871
La ejecucin civil
3.
Desde que se le hubiera dado traslado de la oposicin del ejecutado, cuando sta se hubiera fonnulado solamente por motivos
de fondo, o junto con la denuncia de defectos procesales, el ejecutante podr impugnar esta oposicin en el plazo de cinco das. Sin
embargo, como se ha dicho, la ley le faculta para presentar alegaciones previas e independientes sobre la oposicin procesal, en
cuyo caso el plazo de los cinco das para contestar a la oposicin
de fondo se contar desde que se hubiera resuelto aqulla.
Esta impugnacin, confonne al arto 560, puede resolverse con
celebracin de vista o sin ella, en razn de las peticiones de las partes, as como de la consideracin del tribunal sobre la procedencia
de la misma, tomando en consideracin los documentos presentados y la posibilidad de resolver slo a la vista de los mismos.
Como es natural, si no se celebra vista, el tribunal resolver
sin ms trmites. Si se acuerda celebrar la vista, sta se realizar
del modo prevenido para el juicio verbal, dictndose a continuacin la resolucin que proceda.
El tratamiento de la incomparecencia a la vista difiere segn se
trate del ejecutado, opositor, o del ejecutante. De no comparecer a
~a vist~ el ejecutado se le tendr por desistido de la oposicin,
Imporundole las costas y condenndole a indemnizar al ejecutante. Si no compareciera el ejecutante el tribunal resolver sin orle.
La oposicin por motivos de fondo se resolver por medio de
auto, a los solos efectos de la ejecucin, en el que se declarar
que procede o que no procede la ejecucin.
En el primer caso, si se desestima totalmente la oposicin, se
mandar seguir adelante la ejecucin.
Si se estima total o parcialmente la pluspeticin se declarar
procedente la ejecucin, pero slo por la cantidad que correspon~, salvo ~atura1mente ~ue el ejecutado hubiera puesto a disposiCIn del trtbunalla cantIdad a la que no alcanza la pluspeticin y
q,?e, 'por lo tanto, admite como debida. En efecto, aunque de los
tennmos del arto 561.1.2. a pareciera que si se considera enteramente fundada la pluspeticin debe declararse que no procede la
ejecucin, en realidad lo que debe declararse es que no procede
873
La ejecuci6n civil
4.
VI.
1.
La ejecuci6n civil
2.
Las terceras
Fuera de estas impugnaciones, permite la LEC a terceros oponerse a ciertos actos ejecutivos a travs de lo que se conoce como
terceras, sea de dominio o de mejor derecho.
a) A travs de la tercera de dominio, puede pedir el levantamiento del embargo quien sin ser parte en la ejecucin afirme ser
dueo de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y
que no ha adquirido de ste despus del embargo (art. 595.1), o
quien sea titular de derechos que, por disposicin de la ley, puedan oponerse al embargo o la realizacin forzosa de bienes
embargados como del ejecutado (art. 595.2).
Por tanto, lo que se persigue con la tercera de dominio es sustraer a la ejecucin un determinado bien que ha sido embargado
indebidamente, y es el concreto acto del embargo lo que se
impugna, lo que estudiaremos ms ampliamente en la ejecucin
dineraria.
876
BmLIOGRAFA CITADA
La ejecucin civil
878
LA TERCERA DE PROPIEDAD(*)
Eugenia Ariano Deho
SUMARIO: 1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad. 2. El problema de la
competencia. 3. mbito y objeto de la tercera. 4. Sigue. La tercera y la ejecucin de
garantas. 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem. 6. La admisin condicionada y la
suspensin automtica. 7. La rgida tramitacin. 8. Sigue. Los atajos de los arts. 539 y 624
CPC. 9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin ex segundo prrafo del art. 536
CPC. 10. Oponibilidad del derecho del tercerista. 11. La sentencia de tercera y su aptitud de
devenir cosa juzgada.
Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se
le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y
no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: el
embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto
necesario de los actos posteriores1. Lo que sigue es justamente el remate judicial y,
de ser ste exitoso, la atribucin del producto del mismo al ejecutante (vulgo, pago
al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin
satisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante.
Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a
vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre
nosotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de
indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es
que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras
apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que
aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del
deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan
efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal frente a la relacin
obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es
ajena.
Es as que desde antiguo se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse
a una ejecucin llevada inter alios2, a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo
1
2
BOVE, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien seala que la
ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no
responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (p. 209).
4
As RAMOS MENDEZ, Derecho Procesal Civil, 5 ed., Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona,
1992, p. 1073.
5
As, MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. I. Proceso Civil, 7 ed., Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, p. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin)....
La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto que el tercero haga valer
que la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debera hacer valer sus
razones ante el propio juez que dict el embargo. Sin embargo, eso no lo establece el
CPC de 1993 como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano:
las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se
trab el embargo (art. 744).
El silencio del CPC al respecto es ya, per se, un problema, mxime que el
propio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (art. 5), lo
que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla
especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del
juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda
nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante
un juez distinto del que dict el embargo7.
Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la
naturaleza incidental de las terceras8 o en base a la interpretacin de los arts. 100 y
el 536 CPC9, rige la regla de la identidad de juez.
El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es
per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el
juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del art. 99 CPP, regla
reiterada en el art. 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos
motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la INTERNATIONAL
FOUNDATION FOR ELECTIONS SYSTEMS (IFES), Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en
el Per, abril del 2004, se sostenga que Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier
juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez
del pas puede suspender un remate (as en la p. 7 del Resumen), por lo cual recomienda que las
terceras slo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (p. 9 del Resumen
cit.). La Corte Suprema ha tenido manera de ocuparse de este tema, concluyendo que dado el
silencio de la ley procesal, se aplican las reglas generales. Cfr. el auto de fecha 21 de noviembre
2003, por el que se dirime una contienda de competencia, as como la Sentencia de Casacin N
3795-2006, del 12 de diciembre de 2006, en ambos casos se aplican las reglas generales de
competencia territorial.
8
As OBANDO BLANCO, Proceso de tercera, en Temas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003,
p. 132, de la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la
tercera debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin
afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado.
10
Dice con toda claridad MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, cit., p. 579, que las
terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso
pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las terceras el tercero ni pide
ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, ID., Terceras de dominio y de mejor derecho
en el proceso de ejecucin laboral, en Ensayos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1996, p. 551 y s.
11
14
Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L.
20236 en relacin al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la
intimacin de pago (art. 19 D.L. 20236, art. 1147 CPC) tal pago no se produca. Sin embargo,
conforme a lo dispuesto en el art. 658, poda postergarse el momento del embargo, Si el ejecutado
carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo
(). El embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los
bienes en que ha de recaer.
Los ejemplos son mltiples: cfr., por todas, la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de
julio del 2001; Cas. N 18-2003/Arequipa. Tal es, igualmente, la posicin unnime adoptada por
los Jueces de la Sub Especialidad Comercial de Lima (cfr., por todas, el auto emitido por la Primera
Sala de la Subespecialidad Comercial de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005).
19
Cfr. el texto completo en Dilogo con la jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 248 y s.
referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin
efecto por el juez a travs de una tercera.
Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscilaba entre
quienes consideraban que exista una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar
una hipoteca o, cuando exista con ese nombre, prenda) y una imposibilidad por el
concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene
previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante
siquiera el problema habiendo debido hacerlo20.
La solucin, auspiciada por muchos21, la dio el legislador, mediante el D.
Leg. 1069 que agreg un prrafo al art. 533 CPC que permite el planteamiento de la
tercera fundada en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el
derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Con
ello, el legislador ha puesto solo un parche al problema, ms no lo ha resuelto en
absoluto, pues, a fin de cuentas ha privado al justiciable (salvo en el inverosmil
supuesto de tener el derecho alegado previamente inscrito) del medio para evitar la
consumacin de una ejecucin injusta por el objeto.
5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem
Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la
oportunidad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem22.
El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su art. 747
que la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes
que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se
produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de
remate (art. 702 inc. 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse (art.
20
Cfr. LAMA MORE, Comentarios y reflexiones acerca de las terceras de propiedad contra
hipotecas y garantas reales inscritas, en Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, 2007, p. 117 y ss.
22
Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 16702002/Ucayali, que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el
embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida
para no abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien
embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de
propiedad, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 65, febrero 2004, p. 91 y ss.).
706 inc. 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se
frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (art. 719).
Ergo, hasta en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor
ejecutante, la tercera era perfectamente admisible.
Hoy el art. 534 CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse
en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem
sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es,
tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria.
As en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercera es
improcedente (por extempornea) si interpuesta (y admitida) despus de la fecha de
la primera convocatoria a remate aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor
alguno23, mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para
interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se
produzca ste mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante24,
es decir, mucho ms all del momento sealado en el art. 534 CPC, pues, al menos
en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un
auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postoradjudicatario del bien rematado (art. 739 CPC), por lo que considerar como dies ad
quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas
expectativas de un tercero de buena fe25.
6. Sigue. La admisin condicionada y la suspensin automtica
A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de
concordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de
produccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya
se dijo, el 534 CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del
bien, el art. 536 CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la
que suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos
23
As en la Cas. 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000, sentencia que declara infundado
el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la
demanda de tercera.
24
Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad, en Dilogo con la
Jurisprudencia, N 35, Agosto 2001, p. 39 y ss., especialmente p. 51.
Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999, sentencia que declara fundado el recurso de
casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine
la demanda de tercera. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la
sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., el que motiv mi Sobre el
poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso, en Dilogo con la
Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss., en el que para admitir una tercera (que era por
cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms o menos dos aos.
27
Seala OBANDO BLANCO, op. cit., p. 132, que en la prctica la suspensin de la ejecucin
funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues la suspensin ex art.
536 CPC es automtica, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisin de la tercera y
no requiere ser pedida por el tercerista. Adems, operando automticamente no pasa por la
apreciacin (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de
contracautela, pues la garanta a la que alude el art. 535 CPC es un subrogado del documento
pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex art. 535
CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garanta. Sobre los
inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad,
cit., p. 48 y, con ms detalle en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas, cit. p.
59 y ss.
7. La rgida tramitacin
Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese
a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede probado in limine (con
documento pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cause del proceso
abreviado. Y es ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en
el CPC de 1912.
As conforme a los arts. 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada
por el D.L. 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera:
a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al
ejecutante y ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin
ella, si el instrumento califica(ba) su propiedad el juez emita un auto
que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante.
Contra ese auto proceda apelacin y recurso de nulidad31;
b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o
no se hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba
seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa
era apelable, pero no proceda recurso de nulidad. El juez ad quem poda,
si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercera32.
Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que
se sustentara en prueba instrumental. Slo cuando as se hiciera el trmite era
incidental, caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era
el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) poda probarse de
cualquier forma, sin exclusin.
31
El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente sustentada
con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez das
para cada uno. Con la contestacin de stos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al
demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad.
32
El texto original del art. 750 CPC de 1912 estableca que Si el instrumento no califica
debidamente la propiedad del tercer opositor si ste no acompaa documento que la acredite, se
seguir el juicio por la va ordinaria./ El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos.
Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, proceder desde luego
como se indica en el artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del
Comit de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no tendra
objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto
importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado y colocara al juez en la
condicin de mquina (cfr. en CALLE, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p.
402). La econmica solucin de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin)
demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.
33
35
En rigor el art. 624 CPC dice que el peticionante pagar las costas y costos del proceso
cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados
por las partes se rige por la regla del vencimiento (art. 412 CPC), o sea el que pierde paga. En el
caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana
en el proceso de fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse.
Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el
demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir las costas
del cautelar por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio (de haberlo). Lo lgico,
en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para
obtener la liberacin del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera).
Quiz lo importante de establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los
costos, es que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as llamado
por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado.
36
Por lo cual, en mi concepto, el art. 624 debera as entenderse: Cuando, por haberse
En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993 son el
resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su art. 243: Siempre que se
levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que
lo pidi a las responsabilidades indicadas en la primera parte del art. 230. Las responsabilidades
no eran otras que por las costas, daos y perjuicios.
38
39
40
tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si
est fehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las
dos), que se desafecte el bien41.
Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su
justificacin social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve
embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el
CPC de 1993 exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta
(absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garanta
(igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor),
dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al expeditivo y
liberado pedido de desafectacin inmediata.
Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidente ex primer prrafo del
art. 749 era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen
establecido por el cientfico CPC de 1912.
9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin ex segundo
prrafo del art. 536 CPC
Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy
importante para el tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen
difcil su comprensin. Me refiero al segundo prrafo del art. 536 que dispone:
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de
ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del
juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad.
Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con
toda claridad dispona el art. 754 del viejo cdigo:
El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o
levantamiento del embargo, consignando el importe del crdito reclamado
2001.
41
Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia MESINAS MONTERO, op. cit.,
p. 74; En cambio, OBANDO BLANCO, Proceso de tercera, cit., p. 138, seala que si bien en la
desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el
derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que
normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad.
Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del pedido de desafectacin inmediata
que el nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone
en su art. 308.1 (bajo la sumilla Desafectacin y Tercera) que La desafectacin se tramitar ante
el Juez de la Investigacin Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien
o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida
no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.
Sobre el procedimiento que se aplica frente a los pedidos de desafectacin inmuediata, cfr. el voto
de Lama More en el Exp. N98-37987-2264, as como el Auto emitido en el Exp. N 99-23931.
Tanto es as que el segundo prrafo del art. 536 CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N
1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003, sentencia que declara fundado el recurso de
casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada haba declarado
improcedente una demanda de tercera porque constitua un imposible jurdico levantar un
embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se haba embargado en forma de depsito un
buque. Se plantea la tercera y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para
poder usarlo presenta un certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as
poder zarpar. El embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente
Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es
perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al
adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin, servidumbre,
o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es
que este ltimo acto se considera inscribible), derechos en relacin a los cuales, por cierto, se discute
si (de estar inscritos) constituyen cargas o gravmenes que se cancelan cuando se produce la
transferencia del bien ex art. 739 CPC.
sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una
tercera, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor a ver
satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado que aparentaba ser del
deudor por figurar as en un registro, se aplican, la ms de las veces, el mtico
principio de rango deducible (dicen) del segundo prrafo del art. 2022 CC45 y
otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe46, con la
consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y,
en el segundo, infundada.
Este problema debe ser resuelto. Y la forma ms simple de resolverlo (sin
necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es
estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC
de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las
enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro
pblico, que han sido inscritas sucesivamente al embargo47, vale decir, una
ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al
acreedor embargante en la misma posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos
a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (art. 1135 CC):
privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.
Espero alguna vez verlo. En el entretanto, la solucin del contraste, quedar a la
suerte.
11. La sentencia de tercera y su aptitud de devenir cosa juzgada
Respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la tercera surge una
pregunta: puede adquirir la autoridad de cosa juzgada?
La duda puede provenir de la circunstancia de que la tercera, si bien, entre
nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno
de ejecucin (o, por lo menos, conexo a un futuro proceso de ejecucin cuando su
causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisin de la demanda,
conforme lo seala el art. 536 CPC, determina ex lege la suspensin de la ejecucin
(rectius, de un acto de sta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se
libere al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar) fundado en la circunstancia de que el
tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien.
45
46
47
As el inc. 1 del art. 2914 del CC italiano. Cabe sealar que esa es solo una de las normas
que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que estn justamente
regulados entre los arts. 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a
nuestro embargo cautelar) v. el art. 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr.,
por todos, MICCOLIS, Giudizi sullappartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa
e pignorata, Cacucci, Bari, 1994.
Para el derecho italiano cfr. las interesantes reflexiones de BOVE, Esecuzione forzata ingiusta,
Giappichelli, Torino, 1996, p. 267 y ss.
49
Que en los procesos de tercera el juez resuelva en base a una cognicin plenaria (y no
sumaria) se infiere de la ausencia de toda limitacin para el tercero como s la hay para el
ejecutado en la llamada contradiccin (ahora, art. 690-D CPC) en lo que atae a lo alegable y a las
que el propio art. 123 CPC seala, vale decir, que lo resuelto no podr ser revisado
(o mejor, reenjuiciado) en ningn ulterior proceso entre las mismas partes y no
ciertamente cuando el proceso sea entre otras (res iudicata inter alios, tertium non
nocet). As, por ejemplo, si se declara fundada una tercera en atencin a que el actor
prob la titularidad sobre el bien y que esa titularidad era eficaz (o sea oponible)
frente al ejecutante y ejecutado, si en otro proceso seguido por otras partes se
embarga el mismo bien, de plantearse otra tercera, los demandados en ese segunda
tercera no estarn para nada vinculados a la autoridad de la primera sentencia de
tercera (que para ellos es inter alios), y la titularidad del tercerista sobre el bien (y,
sobre todo, su oponibilidad) podr siempre discutirse (como podra discutirse en
cualquier otro proceso, entre otras partes).
Viceversa, si se desestima la tercera, tal desestimacin va a producir el efecto
(procesal) de que la ejecucin siga del todo legtimamente su curso y, a su vez, que
esa sentencia sea plenamente eficaz inter partes (y quienes de ellos derivan sus
derechos, y entre ellos, el adquirente del bien en el remate), precluyendo que el
tercerista perdedor pueda reponer en cuestin la titularidad sobre ese bien (por
ejemplo, demandando en reivindicacin al tercero adjudicatario del bien ya
rematado). Pero, como en toda tercera, por lo general, no slo entra en cuestin la
titularidad sobre el bien, sino tambin su eficacia frente al ejecutante y ejecutado, si
en esa sentencia de tercera se determina que el tercerista efectivamente es titular del
bien pero que tal titularidad no es oponible frente al ejecutante, nada impide que el
tercerista perdedor pueda actuar ex art. 1954 CC (o sea por enriquecimiento sin
causa) en contra del ejecutado (que injustamente se liber de su obligacin con un
bien que no le perteneca, enriquecindose injustamente a expensas del tercerista que
result empobrecido)51.
Si esto es as, no debera alimentarse duda alguna de que el proceso de tercera
termina siempre con una sentencia que est en aptitud de adquirir, entre las partes y
dentro de los lmites de lo decidido, aquella inmutabilidad de sus efectos que
llamamos cosa juzgada, tal como lo dispone el art. 123 CPC.
Como consecuencia, frente a la desestimacin de una tercera, si el mismo tercero,
frente a las mismas partes y en relacin al mismo bien, plantea una segunda fundada
ya sea en los mismos hechos o en hechos que habran podido ser alegados en la
pruebas que puede ofrecer. Ergo, la cognicin del juez en las terceras es potencialmente plena y
como tal apta para que lo que se resuelva conforme a ella adquiera la calidad de cosa juzgada.
51
Ello mismo sera posible si es que no se plantea la tercera (o se plantea a destiempo) y pese a
que el bien perteneca a tercero se le remata como si perteneciera al deudor ejecutado. En tales casos,
nada impide que ex post ejecucin, el tercero pretenda ex art. 1954 CC la indemnizacin por el
empobrecimiento sufrido como consecuencia de la ejecucin realizada (y que provoc la liberacin
total o parcial del deudor).
primera52, la excepcin de cosa juzgada debera estar ms que cantada53, pues la cosa
juzgada cubre, como se suele decir, lo alegado y lo alegable (es decir, lo que se pudo
alegar ms no se aleg). Es ms, de no plantearse formalmente la excepcin, el juez
podra apreciar la existencia de cosa juzgada de oficio54 (lo que en un caso as es
bastante plausible por la identidad de juez).
52
Quiz convenga recordar que el art. 762 del CPC 1912, reproduciendo el art. 1538 de la
LEC espaola de 1881, estableca que No se permite segunda tercera fundada en ttulo o derecho
que ha posedo el que la interpone al tiempo de entablar la primera.//La oposicin que por esta
causa se haga a la admisin de la demanda, se sustanciar como excepcin dilatoria. La idea (obvia)
de la norma prohibitiva era la de evitar una sucesin de terceras con fines nicamente dilatorios,
imponindole al tercerista el hacer valer todas juntas sus razones, bajo sancin (se dira) de
preclusin. La disposicin no fue reproducida en el CPC vigente, quiz por considerarse superflua.
53
Sobre la posibilidad de apreciar de oficio (o sea sin necesidad de alegacin de parte) la cosa
juzgada, cfr. el clsico ensayo de LIEBMAN, Sulla rilevabilit dufficio delleccezione di cosa giudicata,
en Eficacia ed autorita della sentenza, Giuff, Milano, 1962, p. 171 y ss.
(*)
Emblemticos son los supuestos de inembargabilidad de los incs. 3 (los bienes que resultan
indispensables para la subsistencia del deudor y los parientes que integran la unidad familiar) y 4 (lo
indispensable para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado) del art.
648 CPC.
2
Por ejecucin singular se entiende la que se realiza sobre un bien singular por parte de un
acreedor singular (as, SATTA, Manual de Derecho Procesal Civil, II, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 10).
43
En lo que antao, entre nosotros, era el juicio de quiebra, y, desde 1992-93, en el administrativizado
procedimiento concursal (en su faz de liquidacin del patrimonio del concursado) hoy regulado por la Ley N
27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), a seguirse ante la (rebautizada) Comisin de
Procedimientos Concursales del Intituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual.
4
Esto es as en nuestro ordenamiento concursal vigente. As dispone el art. 36.1 LGSC que Si no se
presentara ms de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus crditos, en el plazo previsto en la Ley, o si
habindose presentado ms solicitudes, stas hubieran sido denegadas, la Comisin declarar el fin del
procedimiento por inexistencia del concurso.
5
El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con
excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales: art. 14.1
LGSC.
6
Sobre estas figuras romanas de ejecucin universal cfr. ANDOLINA, I presupposti dellesecuzione forzata
nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio non est inchoandum ab exsecutione, en Jus, 1968, p.
101 y ss., as como VOCI, Esecuzione forzata (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, XV, Giuffr, Milano,
1966, p. 423 y ss.
44
el principio de que el pignus dispuesto por el magistrado, cual si fuera una prenda
convencional, haca surgir la prioridad del derecho del acreedor a ser pagado con el
producto de su subasta pblica (prior tempore, potior iure)7. Prioridad sta que se mantuvo
en vida durante todo el derecho intermedio italiano8, en el derecho coutiumier francs ms
antiguo9 y es la que an produce el Pfndungsfandrecht alemn ( 804 ZPO y II ZVG) y
austriaco ( 135, 236 ss. y 300 EO), as como la penhora luso-brasilera y los embargos
hispano-latinoamericanos.
Y es por dems obvio que en los sistemas en donde (en la ejecucin singular) el
hecho (procesal) de embargar un bien determinado, da derecho al primer embargante a ser
satisfecho antes de quien lo embargue sucesivamente, no se puede hablar de par condicio
creditorum, la cual solo podr funcionar, del todo excepcionalmente, fuera de la ejecucin
singular y, en sustancia, solo en la ejecucin colectivo-universal, en relacin a aquellos
acreedores que concurran en la masa pasiva sin tener algn derecho de prelacin establecido
por ley.
En cambio, en los sistemas en los que el embargo no crea al interior de la ejecucin
singular derecho de preferencia alguno, como en el derecho francs e italiano10, tambin en
la ejecucin singular regir la par condicio creditorum, por lo que el acreedor instante estar
siempre expuesto a que sus pares pretendan ser (justamente, en paridad de condiciones con
l) satisfechos en sus expectativas creditorias participando en la distribucin del producto de
la realizacin forzada de los bienes sujetados a la ejecucin mediante el embargo, salvo
obviamente que esos acreedores tengan alguna prelacin en su crdito establecida en el
derecho sustancial. Y en el vigente derecho italiano, el principal mecanismo para que los
terceros acreedores participen en la distribucin del producto de la ejecucin es, justamente,
la intervencin de los acreedores que es lo que, aparentemente, regula nuestro art. 726 CPC.
2. La prioridad del primer embargante en el CPC de 1912, la funcin de la
tercera de pago y los derechos creditorios derivados del Registro
El CPC de 1912, salvando el silencio de su predecesor, el Cdigo de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, estableci que el embargo provocaba a favor del
acreedor embargante prelacin en su crdito. Ello se infera del art. 647 que estableca:
Si se embarga bienes que ya lo estn en seguridad de otro crdito, la nueva
diligencia se estima como reembargo, en cuyo caso el derecho del segundo
embargante se har efectivo en el sobrante que resulte despus de pagado el que
embarg primero, salvo lo que se resuelva otra cosa en el juicio que corresponda.
El pignus in causa iudicati captum fue introducido por el Emperador Antonino Pio en el proceso extra
ordinem y, como seala LIEBMAN, Proceso de Execuo, Saraiva, So Paulo, 1946, p. 195, daba lugar a
derecho real, siendo por Justiniano equiparado a una prenda convencional (Cd. de pract. pign. 8, 21, 2).
8
Cfr. CAMPITELLI, Esecuzione forzata (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, XV, cit., p. 441 y ss.
Lo indica ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, 1 ed., Giuffr, Milano,
1946, p. 61.
10
Sobre la evolucin del derecho coutiumier francs y sus repercusiones en el CPC italiano de 1865,
cfr. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, cit., p. 60 y ss. Igualmente, LIEBMAN,
Processo de Execuo, cit., p. 274 y ss.
45
La disposicin pona en evidencia que embargado un bien, el mismo bien poda ser
embargado por otro acreedor, en cuyo caso el primer embargante tena preferencia para ser
pagado antes que el segundo (y as sucesivamente). Pero esta preferencia del primer
embargante lo era en principio, pues era bien posible que otro acreedor pudiera revertir la
situacin en el juicio que correspondiera. Y tal juicio no era otro que la tercera de pago.
En efecto, en el CPC de 1912 la tercera de pago era concebida como una
oposicin (art. 742) formulada por tercero acreedor a que con el producto del remate del
bien embargado se pagara primero al embargante, oposicin sta que buscaba o que el
crdito del tercerista fuera cubierto con el valor de los bienes embargados antes que el
crdito del ejecutante o concurrir con l (art. 743), o sea que su crdito y el del ejecutante
[fueran] pagados a prorrata con el valor un mismo bien (art. 758).
Es as que la tercera de pago era concebida como el medio a travs del cual se poda
hacer surgir un conflicto entre acreedores (el ejecutante y otros), conflicto a resolverse en
base a las reglas de la graduacin de los crditos establecidas, inicialmente, en el juicio de
concurso de acreedores (arts. 833 y ss.) regulado en el propio CPC de 1912 y, luego, tras la
derogacin de las normas de tal juicio, en base a lo dispuesto en la Ley Procesal de Quiebras
(arts. 110 y ss.).
Ergo, resulta claro que la prioridad del crdito derivada del embargo era bastante
precaria, pues poda ser destruida por el tercero en el juicio de tercera de pago (y
desapareca con la declaratoria de quiebra11). Ciertamente, mientras no se planteara tal
tercera, la ejecucin singular estaba enderezada a satisfacer el crdito del ejecutante
singular.
A esto ltimo haca excepcin el que los bienes embargados (luego rematados)
fueran bienes inscritos (en aqul entonces, solo inmuebles y naves) y sobre ellos existieran
gravmenes anteriores o posteriores, pues en tales casos, sin que se requiriera acto alguno
de iniciativa de los terceros acreedores, al momento del pago al ejecutante, se retenan en
depsito los montos de los crditos de terceros, pagndose al demandante con la diferencia
(para el caso de los gravmenes anteriores12) o pagndose al acreedor ejecutante crdito (y
costas, art. 71513) y reteniendo en depsito el valor de los gravmenes sucesivos14. En
11
Cfr. el art. 64 de la Ley de Quiebras, Ley 7566, que expresamente dispona que Los embargos y todas
las medidas precautorias que se hubiesen dictado en los juicios acumulados, quedarn sin valor desde que se
declare la quiebra, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deben
realizarse en la quiebra o ingresar a ella. Este efecto se mantuvo en el Decreto Ley 26116, Ley de
Reestructuracin empresarial, en cuyo el inc. 9 del art. 20 se reprodujo lo dispuesto en el art. 64 de la vieja
Ley. El vuelco se produce con el D.Leg. 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, en cuyo art. 24 inc. 3 se
coloc a los acreedores embargantes junto a los hipotecarios y prendarios. Lo que se ha mantenido en el art.
42 de la LGSC. Ergo, un acreedor embargante ha sido colocado pari gradu con un hipotecario o prendario.
12
El art. 713 del CPC de 1912 estableca que: Consignado el precio en caso de remate, se har pago al
ejecutante. Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves derechos sobre ellos, presentar el
ejecutante un certificado de registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca embargo
anteriores al suyo. Si existe una otro, continuar en depsito el importe de los crditos, citndose los
acreedores, y se pagar, al demandante con la diferencia.
13
El art. 715 CPC de 1912 estableca que Satisfecha la deuda se har tasacin y pago de costas. Ergo,
con el precio primero se satisfaca la deuda y luego las costas. Aqu hay un error pues la imputacin del
46
ambos casos, se deba citar a los acreedores. De haber un saldo restante, se entregaba al
ejecutado.
Como consecuencia, durante la vigencia del CPC de 1912 (y normas conexas), si
bien la ejecucin singular estaba preordenada a la satisfaccin del acreedor ejecutante, para
el caso en el cual la ejecucin se hubiera llevado a cabo sobre bienes inscritos, jams los
acreedores que tuvieran una hipoteca o hubieran embargado el mismo bien, podran haber
sido perjudicados en sus expectativas creditorias, pues llegado el momento del pago al
ejecutante, tales expectativas habran sido resguardadas con la respectiva retencin en
depsito de las sumas respectivas15.
Tratndose de una ejecucin sobre bienes no inscritos o de preferencias creditorias
que no resultaran del registro, el camino para evitar que se pagara al acreedor ejecutante en
desmedro del preferente (o igual) derecho creditorio, no era otro sino el de la tercera de
pago, caso contrario el ejecutante sera pagado l solo con el producto del remate.
Un dato ms: el art. 719 CPC 1912 indicaba que frente a la frustracin del remate
por falta de postores, el acreedor (se entiende el ejecutante) poda pedir que se le
adjudicaran en pago los bienes, pero, tal como lo precisaba el art. 720 esa adjudicacin lo
era sin perjuicio de las hipotecas y embargos anteriores los de los ejecutantes, o sea que
ellos, pese a la adjudicacin, quedaban subsistentes.
Luego, tanto en el caso de remate del bien como en el caso de adjudicacin en pago,
los acreedores hipotecarios o los que hubieran embargado un bien inscrito antes que el
ejecutante, podan vivir tranquilos, pues sus expectativas creditorias estaban suficientemente
protegidas por el ordenamiento.
No se olvide adems que tratndose de bienes inscritos, la consignacin del precio
de su remate no purgaba ex lege los gravmenes inscritos pues ex art. 718 CPC 1912 (que
por cierto se refera solo a las hipotecas), se requera que el interesado (o sea el
adjudicatario del bien rematado) as lo solicitara expidindose para ello mandamiento en
que se exprese la aplicacin dada al precio del remate.
3. El desbarajuste sistmico del CPC de 1993
Con el advenimiento del CPC de 1993 se produjo un autntico desbarajuste
sistmico, y ello no solo y no tanto por haberse trasladado la sede de las normas del
producto del remate (a estar a lo dispuesto en el art. 1257 CC) debera ser primero a intereses, luego a los
gastos y luego al capital.
14
Art. 716 del CPC de 1912 estableca que el saldo se entregar al deudor; pero si se trata de inmuebles,
naves derechos sobre ellos, presentar aquel un certificado que manifieste que sobre el bien rematado no
pesan gravmenes. Si existen, continuar en depsito el valor que ellos representen, con citacin de los
acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondr disposicin del ejecutado.
15
Ntese, sin embargo, que la retencin en depsito a favor de los acreedores hipotecarios o los
embargantes no significaba que ellos pasaran a cobrar esa suma al juzgado, sino que si antes tenan una
hipoteca o un embargo sobre un bien, ahora tendran una suma de dinero en su lugar, o sea estbamos ante
un supuesto de subrogacin real. Para cobrar tenan que seguir su respectivo juicio. Ergo, la ejecucin
singular segua siendo subjetivamente singular, pero sin que ella pudiera afectar los intereses de los acreedores
hipotecarios o a los embargantes anteriores.
47
embargo (de la ejecucin dineraria al cautelar), sino, sobre todo, por haber abierto la puerta
de la ejecucin a terceros acreedores no se sabe bien bajo cules presupuestos.
En efecto, el CPC de 1993 pese a mantener el principio de que el embargo crea
prelacin en el crdito del embargante (cosa que solo con aguda fantasa se infiere del art.
639 CPC, norma colocada entre las que regulan el procedimiento cautelar!16) y mantener a
la tercera de pago para que el tercero acreedor pueda hacer valer (solo) su derecho
preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados por medida cautelar o para
la ejecucin (art. 533)17, introdujo el art. 726 CPC, que segn reza su sumilla regulara la
intervencin de otro acreedor.
Segn se lee en el mencionado artculo el presupuesto para la intervencin de
otro acreedor sera el de tener afectado el mismo bien. Y como para el CPC un bien
resulta afectado tanto cuando se embarga como cuando sobre l se ha constituido
hipoteca o prenda, podemos considerar que ese otro o es un acreedor hipotecario, o es un
acreedor prendario o es un acreedor embargante del mismo bien (en otro proceso). Ergo, no
cualquier otro acreedor podra intervenir en una ejecucin pendiente, sino un otro
que de alguna forma tiene vinculado su crdito con el bien objeto de ejecucin.
La ley no precisa si es que ese acreedor hipotecario, prendario o embargante deba ser
anterior o posterior al embargo (o a la hipoteca o la prenda) del ejecutante, por lo cual,
podra bien tratarse tanto de un otro con un crdito preferente al del ejecutante o
tambin uno cuyo derecho de crdito est subordinado a la previa satisfaccin del
ejecutante.
Pero lo ms sorprendente es que el art. 726 CPC establece dos momentos para la
intervencin: la primera antes de su ejecucin forzada y la segunda despus.
El que la intervencin ocurra antes o despus parecera ms que relevante pues
si es antes, el derecho del acreedor interviniente depender de la naturaleza y estado de
su crdito (en donde entrara a tallar, justamente, el que el embargo, la prenda o la
hipoteca sean anteriores o posteriores al embargo, prenda o hipoteca del ejecutante),
mientras que si es despus, slo tendra derecho al remanente si es que lo hubiere.
Las consecuencias entre el antes y el despus resultan absolutamente
incomprensibles pues ese antes y ese despus hacen referencia a la ejecucin forzada, y
si la intervencin es posterior a la ejecucin forzada, a estar a lo previsto en el art. 727
CPC, resultara que el otro acreedor estara interviniendo en un proceso acabado, por lo
que el ltimo prrafo del art. 726 CPC resultara ser una simple burla18.
16
Dice art art. 639 CPC que Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
17
Quiz el antes y el despus del art. 726 CPC sea una versin incomprendida de los arts. 49 a
52 del proyecto (mo) que tuvo a la vista la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Civil, en donde, partiendo
de la premisa de que el embargo no alteraba en nada la situacin sustancial del crdito (en el sentido de que
48
Pero, he aqu lo perverso de ese ltimo prrafo: si ese otro acreedor (potencial
interviniente) resulta ser un embargante, un hipotecario, un prendario (o un privilegiado
inscrito19), si no interviene antes de su ejecucin forzada (o sea, entendmoslo, antes que
la ejecucin culmine) pierde todo derecho a ser pagado antes o despus que el ejecutante,
Tal es el caso del privilegio fiscal del art. 6 del Cdigo Tributario, en cuyo segundo prrafo se establece
que La Administracin Tributaria podr solicitar a los Registros la inscripcin de Resoluciones de
Determinacin, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa.
49
pues a diferencia del CPC derogado el vigente ha eliminado las antes recordadas previsiones
de sus art. 713 y 716, con la consecuencia de que si por ventura los acreedores preferentes
no toman conocimiento de la existencia de la ejecucin sobre el bien embargado,
hipotecado o prendado antes de que esa ejecucin concluya ya sea a travs del pago al
ejecutante o la adjudicacin del bien, perdern no digo la prelacin en su crdito (de
haberla) sino el vnculo de ese crdito con el bien (o el producto de su remate), pues a estar
a que la enajenacin forzada (remate o adjudicacin) purga el bien de todo gravamen (inc.
2 del art. 739 CPC) estos acreedores, de gozar de una prelacin en su crdito, corren el
grave riesgo de volverse puros y simples quirografarios y sin posibilidad ya de hacer valer esa
prelacin tan siquiera sobre el producto del remate20.
Y es aqu donde se evidencia el desbarajuste sistmico operado con el CPC de 1983:
la intervencin de otros acreedores en una ejecucin singular es una institucin acorde con
aquellos sistemas jurdicos en los que rige fuertemente el principio de la par condicio
creditorum y en los que el embargo no crea prelacin en el crdito, estando, como ya dicho,
el acreedor ejecutante siempre expuesto a que, en cualquier momento, intervenga otro
acreedor con la alta posibilidad de que, al final de la ejecucin, el producto del remate de
los bienes embargados sea distribuido entre muchos.
Y en un sistema as es sensato que para atemperar esos riesgos, se establezcan dos
momentos para la intervencin: una intervencin oportuna y una tarda. Eso es lo que se
hizo en Italia con el CPC de 1940, en los que, grosso modo, la intervencin oportuna es
antes de la audiencia de autorizacin para la venta forzada del bien embargado21 ; mientras
que la tarda es la que ocurre despus de tal audiencia22. Y ello se explica porque hasta antes
de tal audiencia el embargo podra ampliarse a otros bienes (asegurando una mayor
posibilidad de satisfaccin de la pluralidad de acreedores), mientras que despus ya no sera
posible, por lo cual los intervinientes tardos concurren en la distribucin del producto solo
en el remanente, una vez satisfechos el ejecutante y los intervinientes oportunos.
Naturalmente, de tener los intervinientes derecho de prelacin (derivado de una prenda,
hipoteca o privilegio legal), es indiferente que intervengan oportuna o tardamente, pues
20
Cfr. el art. 525 (para la expropiacin mobiliaria) y el art 563 (para la ejecucin inmobiliaria) CPC
italiano, en ambos se dice que la intervencin de los acreedores no debe ocurrir despus de la primera
audiencia para la autorizacin del remate.
22
Cfr. los arts. 528 y 565 (ambos con sumilla intervencin tarda) CPC italiano que se refieren a la
intervencin de los quirografarios post audiencia de autorizacin del remate, los cuales concurren en la
distribucin de la parte de la suma obtenida que sobra tras la satisfaccin de los derechos del acreedor
embargante y de los de los intervinientes oportunos.
50
hasta que la ejecucin no concluya su prelacin podr ser hecha valer en esa ejecucin
singular23.
Un dato importante es que en el derecho italiano no se proceder a autorizar la
venta forzada de los bienes embargados (o su adjudicacin), si es que los acreedores
privilegiados no han sido avisados de la existencia de la ejecucin24. Y si estos,
regularmente notificados, no intervienen antes de que la ejecucin concluya, es su
problema, pues perdern su prelacin creditoria.
Ergo, para introducir en nuestro sistema de ejecucin uno de apertura a otros
acreedores (aunque ligados de alguna forma a los bienes objeto de la ejecucin) tal cual se
hizo en el art. 726 CPC, en sustitucin del sistema de los arts. 713 y 716 del viejo
Cdigo, se requeran algunas garantas: in primis, que tratndose de bienes registrados de
cuyo registro se desprendiera la existencia de otros embargos, de prendas, de hipotecas o de
privilegios inscritos, se debiera notificar a los relativos acreedores la existencia de la
ejecucin como requisito para siquiera convocar a remate, pues no hay que olvidar que la
adjudicacin del bien rematado purga ex lege todos los gravmenes, por lo que si no se les
avisa la pendencia de la ejecucin corren el riesgo de perder su garanta. Ello no se ha
hecho (salvo, el arcano segundo prrafo del art. 690 CPC25), con la consecuencia de que un
acreedor que tenga un derecho de prelacin derivado de un embargo previo, de una
hipoteca, una prenda o de un privilegio inscrito, puede fcilmente ser burlado en sus
expectativas creditorias.
Y sin dejar de decir algo ms: cuando un acreedor que no es el ejecutante interviene,
lo hace para hacer valer su crdito (preferente o no). Si para iniciar (y proseguir) una
ejecucin se requiere de ttulo ejecutivo o ttulo de ejecucin (art. 689 CPC), debera,
como mnimo exigirse que lo mismo se requiriera para el interviniente26.
23
Cfr. los arts. 528 (segundo prrafo) y 566 CPC italiano, que establecen que los acreedores que tienen
derecho de prelacin sobre los bienes embargados, aunque su intervencin sea posterior a la audiencia de
autorizacin para el remate, concurren en la distribucin del producto en razn de sus derechos de prelacin.
24
As seala el art. 498 CPC italiano: Aviso a los acreedores inscritos. Deben ser advertidos de la
expropiacin los acreedores que sobre los bienes embargados tienen un derecho de prelacin que resulte de
registros pblicos./ () A falta de la prueba de tal notificacin, el juez no puede pronunciarse sobre la
instancia de adjudicacin o de venta.
25
El segundo prrafo del art. 690 CPC, en su redaccin original estableca que el mandato ejecutivo o
de ejecucin deba notificarse al tercero que pudiera resultar afectado con la ejecucin. Quines eran esos
terceros? Podan ser muchos. In primis, el tercero acreedor que justamente tena afectado (o sea embargado,
hipotecado, prendado) el mismo bien objeto de la ejecucin singular. Con la reforma operada del art. 690
CPC por el D. Leg. 1069 (aparte del nombre del mandato) se ha agregado que si se desconociera el
domicilio del tercero se proceder conforme al art. 435 (o sea, por edictos). El agregado poco agrega, in
primis porque sigue sin saberse quines son esos terceros y sigue sin establecerse el qu ocurra si no se notifica
a ese (misterioso) tercero. Sobre este por dems angustioso tema, cfr. la salida del Juez Civil de Pisco,
tomada en el auto de fecha 31 de octubre de 2006 (Exp. N 2005-132), en el que frente a la no notificacin
del mandato ejecutivo al acreedor hipotecario, adjudic el bien al acreedor ejecutante manteniendo vigente
la hipoteca.
26
Que lo que, tras mil disputas, se ha establecido en la reciente reforma del proceso civil italiano operada
con la Ley 80, del 14 de mayo del 2005. Sobre esta reforma cfr. CAPPONI, Note a prima lettura del c.d.
51
decretone competitivit in relazione a taluni aspetti concernenti lesecuzione forzata, en www.judicium.it; as como
FABIANI, Intervento dei creditori, en Il Foro italiano, V, 2005, c. 116 y ss.
27
Cfr. LIN, La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin, en Derecho Procesal Civil. Congreso
Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 97 y ss., espec. p. 105 en donde se dice que
mientras no exista una regulacin adecuada sobre la Intervencin de los acreedores del ejecutado,
consideramos que el 726 del Cdigo Procesal Civil debera ser derogado.
52
de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor del su
crdito, si hubiere (art. 744 CPC original). Con la modificacin del art. 744 CPC operada
con la Ley 27740, lo que antes deca ese artculo ahora ha pasado al tercer prrafo del art.
742 CPC que ha suprimido la posibilidad de que el tercero legitimado pueda pedir la
adjudicacin, pues el texto ahora vigente solo hace referencia al ejecutante.
Pero sea quien fuere quien tome la iniciativa de la adjudicacin la presencia de ms
de un acreedor debe significar que de todos los relativos crditos se haga la liquidacin ex
art. 746 CPC, lo que ya de por s es un problema respecto a los intervinientes pues esa
liquidacin es de intereses, costas y costos, y como ya se dijo, no se sabe bien si esos
intervinientes deben ser titulados (o sea si deben intervenir fundndose en un ttulo
ejecutivo), por lo que no se tiene la certeza sobre cul base se pueda hacer esa liquidacin.
Y si ello es as, y concurren acreedores con diversas causas de prelacin surge el
problema del por cuanto adjudicar en pago, de si el que obtiene la adjudicacin es un
tercero y no el ejecutante, si tiene, al menos que reembolsarle las costas y costos, etc.
Ergo, la intervencin de otro acreedor, puede dar lugar a problemas de difcil
solucin porque la ley, mezclando sistemas de ejecucin del todo dismiles, poco o nada ha
previsto cuando se presenta una tan complicada situacin.
Todo lo indicado nos revela que nuestro sistema de ejecucin singular no est listo
para albergar en l un concurso de acreedores, pues para ello se requieren una serie de
adaptaciones a fin de que no se creen situaciones de indefensin para nadie y que, a la
par, se asegure que las prelaciones establecidas en el derecho sustancial sean adecuadamente
respetadas pero que ellas sean, tambin, adecuadamente discutibles en el concreto. Que es
lo que (ms o menos) asegura la tercera de pago.
5. El problema de las costas
Unas ltimas palabras sobre las costas y costos de la ejecucin. Cuando alguien
toma la iniciativa de la ejecucin tiene que asumir todos sus costos. El premio vendr al
final cuando, rematado el bien, se tenga finalmente dinero lquido para que esos gastos le
sean, al que los asumi, reembolsados.
Sobre el reembolso de las costas de la ejecucin el CPC nada dice. Y tampoco lo dice donde
debera decirlo: en la regulacin de la tercera de pago. Quid, si el tercerista gana en
atencin a que se determina que l debe ser pagado antes que el ejecutante? Lo mnimo
sera que al ejecutante se le reembolsaran las costas de la ejecucin (las que hubiera asumido
l, obviamente)29. Y lo propio hay que decir cuando, ex art. 726 CPC el interviniente se
lleve la parte del len. Lo contrario sera admitir un enriquecimiento sin causa. Y no creo
que podamos, del todo tranquilamente, admitir que a travs de institutos procesales
imperfectos promovamos empobrecimientos/enriquecimientos sin causa.
29
La LEC espaola (LEC 2000) en su art. 620.2 seala que si la sentencia estimase la tercera de mejor
derecho, no se entregar al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecucin, mientras no se haya
satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en sta hasta el momento en que recaiga la
sentencia.
53