Enl@ce:

Revista Venezolana de Informacin,

Tecnologa y Conocimiento
ISSN: 1690-7515
Depsito legal pp 200402ZU1624
Ao 5: No. 2, Mayo-Agosto 2008, pp. 139-152

Cmo citar el artculo (Normas APA):

Insa, F., Lzaro, C. y Garca, N. (2008). Pruebas electrnicas
ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo. Enl@ce: Revista Venezolana de Informacin, Tecnologa y Conocimiento,
5 (2), 139-152

Pruebas electrnicas ante los tribunales en la lucha contra la

cibercriminalidad. Un proyecto europeo
Fredesvinda Insa Mrida1
Carmen Lzaro Herrero2
Nuria Garca Gonzlez3

Resumen
La admisibilidad de las pruebas electrnicas en los tribunales en Europa queda regulada a travs de disposiciones
generales aplicables a la prueba tradicional, sin que, hasta el presente, exista ninguna regulacin nacional especfica
en el viejo continente. Las percepciones manifestadas por los propios actores sociales implicados en el proceso de
obtencin, presentacin y admisin de las pruebas electrnicas de cara a un juicio, junto con el vaco legislativo
dominante, generan cierta inseguridad jurdica y profesional. En consecuencia, este proyecto refleja la carencia
aludida por los actores del mundo legal, empresarial y tecnolgico de una formacin, cualificacin y regulacin
especficas para permitir una mejor actuacin de estos profesionales europeos, a fin de proteger mejor a las vctimas
de los delitos cometidos a travs de las tecnologas de informacin.
Palabras clave: prueba electrnica, derecho procesal, informtica forense, sociologa del derecho

Recibido: 21-02-08

Aceptado: 15-05-08

Directora de desarrollo estratgico de prueba electrnica de Cybex. Licenciada en Derecho y Doctora en Ciencias de la Informacin
y de la Comunicacin. Dirige el departamento de Litigation Support y Comunicacin de Cybex. www.cybex.es Especializada en el
conocimiento del anlisis forense de medios digitales y prueba electrnica. Dirigi la realizacin del estudio europeo comparado
sobre La admisibilidad de las pruebas electrnica ante los Tribunales con fondos del programa de la Comisin Europea AGIS
2005. Actualmente dirige el proyecto europeo European Certificate on Cybercrime and Electronic Evidence - Basic level for Judges,
Lawyers and Prosecutors (Certificado Europeo sobre Prueba Electrnica y Cibercriminalidad. Correo electrnico: finsa@cybex.es
2
Licenciada en Derecho. Trabaja en el Departamento de Litigation support de Cybex. Ha trabajado en el Gabinete de Presidencia
del Consejo Econmico y Social espaol en Bruselas (Blgica).
3
Departamento de Comunicacin de Cybex. Licenciada en Ciencias de la Informacin. Mster en Gestin de Empresas de Comunicacin. Ha trabajado varios aos en distintos proyectos relacionados con el mundo de la informacin en Alemania y Blgica.
1

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Pruebas electrnicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo
Fredesvinda Insa Mrida, Carmen Lzaro Herrero y Nuria Garca Gonzlez

Electronic Judicial Evidence in the Struggle Against

Cibercrime: A European Project
Abstract
The admission of electronic evidence in European courts is regulated through general dispositions applicable
to traditional proof, without any specific national regulation in the Old Continent. Perceptions manifested by social
actors implicated in the process of gathering, presentation and admission of electronic proofs for a trial, as well as
the dominant judicial vacuum, generate some judicial and professional insecurity. As a consequence, this project
reflects the lack highlighted by authors in the legal, entrepreneurial and technological world of a specific formation,
qualification and regulation to allow a better performance for these European professionals, with the goal of better
protecting victims of felonies carried on through New Technologies.
Key words: Electronic Evidence, Process Law, Forensic Computer Science, Sociology of Law

Introduccin
Las tecnologas de informacin y la evolucin de los sistemas de comunicacin han transformado sustancialmente los procesos de intercambio y produccin de informacin. No obstante, el
uso masivo de los medios digitales no est exento
de conflictos. Los delitos tradicionales han aprovechado estos nuevos canales de comunicacin,
dando lugar a nuevas categoras delictivas. Delincuentes y bandas organizadas han encontrado en
los nuevos medios tecnolgicos un firme aliado
para la comisin de crmenes; tales como, la pornografa infantil a travs de Internet, el phishing,
el pharming, el abuso de medios corporativos y la
competencia desleal, entre muchos otros.

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Frente a estas nuevas categoras de delitos

de ltima generacin, aparece una herramienta
que permite demostrarlos ante la justicia: la prueba electrnica. Este instrumento est ganando
cada vez ms peso en los procesos judiciales; de tal
forma, puede afirmarse que muchas pruebas tradicionales presentadas en juicio estn migrando
desde el soporte de papel hacia un entorno virtual,
circunstancia que modifica, a su vez, los procesos
de gestin y criterios de admisibilidad de las mismas en los procesos judiciales.
Se parte de que la prueba electrnica es
aquella informacin obtenida a partir de un dispositivo electrnico o medio digital, el cual sirve
para adquirir convencimiento de la certeza de un
hecho, su importancia como nueva herramienta

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procesal llev a un grupo de investigadores multidisciplinarios4 a ahondar en el conocimiento de

la admisibilidad de las pruebas electrnicas ante
los Tribunales como medio para luchar contra los
delitos tecnolgicos. El proyecto pretenda dar
respuesta a las siguientes preguntas fundamentales: qu es la prueba electrnica?, est regulada
la prueba electrnica en Europa?, qu problemas
tienen los agentes sociales europeos implicados
en la obtencin, anlisis y presentacin de dichas
pruebas y cmo trabajan en realidad?
Este interesante enfoque justific que la
Direccin General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisin Europea, dentro del Programa
Marco AGIS, aprobara el proyecto en su da. Iba a
ser el primer estudio de su gnero en Europa. Esta
investigacin favoreca claramente al networking
entre Estados de la UE y pases candidatos (la investigacin incluy obligatoriamente al todava
candidato Rumania, como uno de los requisitos
marcados por la Comisin Europea para dar su
aprobacin). La iniciativa prometa, adems, un
intercambio de informacin y experiencias a escala europea, reforzando la cooperacin entre autoridades judiciales, abogados, policas y expertos
privados, y contribuyendo de alguna manera a la
consolidacin del Espacio Judicial Europeo.

El equipo de investigadores multidisciplinarios europeos (policas, juristas, socilogos,

tcnicos, empresarios, acadmicos, abogados y
expertos en Informtica Forense), se implic en
este reto profesional con entusiasmo, comprometindose a desarrollarlo en el plazo de un ao.
Antes de entrar en todo el desarrollo del
proyecto y los resultados obtenidos, hay que hacer
mencin obligada a las limitaciones que ha sufrido esta investigacin. El estudio se halla dentro de
los parmetros propios del anlisis de contenido
de las leyes europeas que contemplan la prueba
electrnica, pero no se revisan los efectos sociales
de las mismas. Tampoco se indaga en el impacto
social que hayan podido generar las estructuras de
relaciones jurdicas creadas a travs de las leyes y
sus elementos ms significativos.
Una de las dificultades detectada por los
estudiosos se refiere a la pluralidad lingstica en
Europa. Los investigadores acordaron trabajar en
ingls, ya que muchas de las leyes ya estaban traducidas a este idioma; sin embargo, otras muchas
slo existan en el idioma propio del pas en el que
fueron publicadas.
Finalmente, hay que citar la dificultad principal intrnseca de un estudio de Derecho Compa-

4
Burkhard Schafer. Senior Lecturer, University of Edinburgh. School of Law
Joseph Bell Centre, Carmen Lzaro. Project Coordinator. CYBEX, Dan Minzala. Legal Adviser, National Institute of Criminology
of Romania, Diego Torrente. Senior Lecturer, University of Barcelona. School of Economics, Fernando Fernndez. Head of Unit,
Technological Investigations Squad. Spanish National Police, Florencia Rodrguez, CYBEX, Francisco Mlaga. Senior Lecturer,
University Pompeu Fabra (Spain), Fredesvinda Mrida. Senior Lecturer, University of Barcelona. School of Economics, Nuria
Garca, CYBEX, Jorge Martn. Inspector, Technological Investigations Squad. Spanish National Police, Patrick Burke. Business
Development Manager, QINETIQ (U.K.), Shara Monteleone. Researcher and jurist, Associazione Nautilus (Italy).

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rado: no todas las figuras y/o elementos jurdicos

tienen la misma/idntica equivalencia en cada ordenamiento jurdico.
Superadas algunas de estas limitaciones, los
resultados alcanzados al trmino del proyecto han
permitido desarrollar una propuesta de Gua de
Mejora, que bien podra llegar a ser un referente
en Europa.
Desarrollo del proyecto:
anlisis legislativo
El uso de pruebas electrnicas se ha convertido en un elemento necesario para tratar de
esclarecer delitos cometidos a travs de dispositivos electrnicos tales como un porttil o una
agenda PDA. Por ello, este estudio ha querido
profundizar en cmo est regulada la prueba
electrnica a travs de las referencias encontradas
en los textos legales de Europa respecto a la prueba
tradicional, a los medios de prueba, al documento
electrnico y a la firma electrnica.
Una primera etapa de la investigacin permiti analizar minuciosamente las legislaciones en
los diecisis pases. Los investigadores no hallaron
una definicin especfica de prueba electrnica,
pero s referencias legislativas a prueba tradicional, documento electrnico, firma electrnica y
medios de prueba, todas aplicables por analoga
a la prueba electrnica, pero con las debidas matizaciones. Las normas analizadas siguiendo este
criterio han sido setenta y ocho.
El marco legal regulador de la prueba electrnica en Europa se compone fundamentalmente de una serie de normas de procedimientos,

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textos de Derecho Civil, Penal, Laboral y Mercantil, disposiciones sobre comercio electrnico o
sobre firma electrnica, entre las que no hemos
encontrado una regulacin especfica para la prueba electrnica.
Sobre el procedimiento para la obtencin,
conservacin y presentacin de pruebas
electrnicas ante los Tribunales
Los investigadores no han observado
procedimiento especfico alguno que regule la
obtencin, conservacin y presentacin de la
prueba electrnica ante los Tribunales de Justicia.
En general, los pases aplican por analoga la
regulacin del procedimiento general de la prueba
tradicional.
Casi la mitad de las normas analizadas
(48%) contemplan procedimientos procesales que
son de aplicacin analgica a la prueba electrnica. Las normas ms similares a lo que sera un procedimiento para la prueba electrnica las hemos
encontrado en Reino Unido y Blgica. El Cdigo
sobre la Polica y la Prueba Penal vigente en Reino
Unido regula de manera especfica la obtencin de
pruebas de ordenadores y en la Ley relativa a los
Delitos Informticos Belga se incluyen preceptos
sobre la recoleccin de las pruebas, aplicables a las
electrnicas.
Otros procedimientos que pueden ser aplicados por analoga a la prueba electrnica son los
contemplados en las leyes procesales en Europa
desarrollados para la interceptacin de las comunicaciones o telecomunicaciones, y en las normas
procesales a seguir cuando existe posibilidad de

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infringir los derechos fundamentales de la persona.

Sobre la admisibilidad de la prueba
electrnica
Adems de la figura del juez o del Tribunal
entendida como mxima autoridad considerado
para decidir sobre la admisibilidad o no de una
prueba electrnica en Europa, en algunos pases
como Grecia y Luxemburgo se han encontrado referencias particulares a la figura del fiscal general
como autoridad competente.
La admisibilidad est muy relacionada con
la posibilidad, o no, de exclusin de la prueba electrnica sin motivacin previa. Podemos afirmar
que ninguna de las normas analizadas permite la
posibilidad de excluir una prueba electrnica sin la
debida motivacin por parte del rgano judicial.
Durante la investigacin, son los agentes de
la polica y los fiscales los encargados de custodiar
la prueba electrnica en los procedimientos penales. Durante la fase de juicio, es el rgano judicial
el encargado de la custodia de estas pruebas, concretamente, la figura del secretario judicial en la
mayora de los pases.
En la jurisdiccin civil, son principalmente
las partes quienes custodian las pruebas que sern
presentadas ante el juez o Tribunal cuando ste as
lo requiera, tanto en la fase previa al juicio como
durante el mismo. En algunos pases, los nota-

rios y expertos son los encargados de resguardar y

hacer llegar al Tribunal en su caso las pruebas
electrnicas.
Requisitos para la admisin de la prueba
electrnica
En Europa, de acuerdo con los textos legales, coexisten dos modelos de pases respecto a
los requisitos que deben reunir las pruebas para
ser admitidas en juicio. Un grupo de pases tiene en comn que su tradicin jurdica establece
unos criterios muy amplios de admisibilidad de
la prueba. Se basan en la libre consideracin del
juez a la hora de admitir o no la prueba electrnica
(Austria, Dinamarca, Suecia, Finlandia). El otro
conjunto de pases comparte que sus legislaciones
regulan de manera ms restrictiva la admisibilidad
de la prueba de acuerdo a una serie de requisitos:
de la prueba o los medios de prueba, establecidos
por Ley.
La legalidad de la prueba es el requisito que
se cita con ms frecuencia en las leyes. En algunos
pases, como Alemania, Irlanda y Reino Unido,
no se aplica la doctrina de la fruta del rbol envenenado5, por lo que el requisito de la legalidad no
siempre resulta de aplicacin.
Otro requisito contemplado en las leyes es
el respeto por los derechos fundamentales, entre los que es frecuente encontrar menciones al
respeto de las normas sobre proteccin de datos

Trmino legal usado para describir aquellas pruebas que han sido obtenidas de forma ilcita: si la fuente de obtencin es ilcita, se
entiende que tambin la prueba resultante (el fruto) lo es.

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personales y los derechos de los trabajadores. La

fiabilidad de la prueba, junto con su pertinencia
son otros de los requisitos fundamentales que el
juez examinar para decidir sobre la admisibilidad
de una prueba determinada.
Otra de las exigencias considerada a lo largo de las legislaciones, y cuyo respeto marcar la
admisibilidad o no de la prueba electrnica, es la
proporcionalidad y efectividad de la misma. Entendiendo la efectividad, como la capacidad para
probar la alegacin.
Finalmente, algunas leyes establecen como
requisito que la prueba sea original siempre que
sea posible, y no una copia. Adems de la originalidad, la prueba ha de ser directa, y no de odas
o indirecta (conocida en ingls como hearsay).
Estas son reglas de exclusin que rigen la admisibilidad de la prueba electrnica en Reino Unido
e Irlanda.
Si bien las condiciones citadas anteriormente aparecen en los textos legales, en la prctica judicial no siempre se cumplen por todas las
partes. Muestra de ello, es que es el respeto por
los derechos fundamentales, especialmente los
relativos al derecho a la proteccin de datos y
los derechos de los trabajadores son los que se
incumplen con mayor frecuencia a la hora de
presentar una prueba electrnica. Esto hace que
estas pruebas sean rechazadas a menudo en los
Tribunales.
Los requisitos tcnicos formales que se incumplen ms habitualmente en Europa son los
relativos al cumplimiento de las medidas necesarias para la comprobacin de la autenticidad y la

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inalterabilidad del documento electrnico, del correo electrnico enviado, as como la falta de firma
electrnica en documentos que quedan sin fuerza
probatoria a la hora de ser presentados ante los
Tribunales. Adems, en muchas ocasiones, la cadena de custodia es vulnerada generando inseguridad jurdica con relacin a la prueba electrnica
presentada.
Los principios relativos a la eficacia, utilidad y legitimidad de la prueba electrnica ocupan
un papel relevante en las diferentes legislaciones
europeas.
La necesidad de obtencin de la prueba, la
transparencia durante la obtencin y el respeto
por la libertad de expresin son principios reflejados en las normas, pero ocupan una posicin
secundaria en lo que a admisibilidad de la prueba
se refiere. Los principios que afectan de manera
concreta a la prueba electrnica, y tienen por tanto
mayor relevancia, son el respeto por las normas de
proteccin de datos, por el secreto de las comunicaciones y el respeto por el derecho de libertad de
expresin.
Valor probatorio de la prueba electrnica
El respeto por la legalidad en la obtencin
de la prueba tiene un papel fundamental a la hora
de valorar la admisibilidad de la misma. Por esta
razn, los investigadores europeos han querido conocer quines son los responsables de la obtencin
de la prueba, tanto la tradicional como electrnica,
de acuerdo con las leyes. Por un lado, el rgano
judicial, en las figuras del juez o del tribunal y del
fiscal en colaboracin con la polica, tienen un pa-

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pel fundamental para la obtencin de las pruebas

en Europa. Por otro lado, la legislacin otorga a
las partes la responsabilidad de la obtencin de
la prueba en materia civil. La figura del experto,
tambin es contemplada como agente responsable
de la obtencin de la prueba electrnica, tanto en
materia civil como en materia penal.
La persona encargada de la obtencin de
la prueba electrnica es el factor que ms influye
en el valor probatorio que se pueda atribuir a una
prueba. Esto indica que el hecho de que la polica
se encargue de obtener la prueba electrnica, al
contar con el soporte del rgano judicial, es valorado por el juez de manera relevante a la hora de
admitir o no una prueba. El soporte tcnico, por
un lado, y las garantas de autenticidad, por otro,
completan el cuadro de factores que ms influyen
en los rganos juzgadores europeos a la hora de
conceder mayor o menor valor probatorio a una
determinada prueba.
Percepcin de los actores sociales
La segunda fase de este proyecto se consagr a la realizacin de numerosas entrevistas con
los actores que, de una manera u otra, estn relacionados con la obtencin, conservacin, presentacin y admisin de las pruebas electrnicas en
procesos judiciales. Para conocer los problemas
con los que se encuentran los agentes sociales
que intervienen en un anlisis forense de medios
electrnicos y cmo actan en la prctica, el grupo
investigador realiz ciento veinticinco entrevistas
en profundidad a los siguientes perfiles: abogados, jueces civiles, penales, mercantiles y labora-

les, fiscales, notarios, representantes del Consejo

General del Poder Judicial, policas especialistas,
expertos en Informtica Forense y empresarios.
Visin sobre la normativa actual
La percepcin subjetiva de los juristas sobre
la regulacin de la prueba electrnica en Europa
es heterognea y, adems, presenta mltiples
contradicciones. La tendencia principal entre
abogados, fiscales y notarios es la de considerar que
la prueba electrnica se encuentra bien regulada.
Sin embargo, los jueces, que son los que tienen
que interpretar la ley, se muestran divididos en
sus opiniones de acuerdo con su especialidad; la
opinin mayoritaria favorece a quienes se inclinan
a pensar que la situacin legal actual no es la
idnea y muchos proponen cambios para adaptar
las leyes a la realidad tecnolgica.
Los juristas ms favorables a la adaptacin
de la actual situacin legal se decantan principalmente por cambios que aporten una regulacin especfica de las distintas dimensiones de la prueba
electrnica y preceptos de procedimientos especficos a nivel nacional. Por otro lado, en el mbito
europeo, los juristas prefieren una armonizacin
de la materia, pero aaden que ha de hacerse a travs de normas generales que permitan a cada pas
su implementacin de acuerdo con su tradicin
jurdica. Tambin hay quienes opinan que debera
haber una norma de mnimos a nivel internacional, y no slo a nivel europeo.
La percepcin subjetiva que tienen los expertos en informtica forense sobre la situacin
legal y jurisprudencial es bastante uniforme, pero

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la mayora de ellos6 opinan que puede mejorarse. Los cambios ms significativos que introduciran seran establecer una poltica de seguridad
comn, respetar la regulacin de la convencin
sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa,
crear una regulacin especfica para prueba electrnica y mejorar la proteccin de los datos personales.
Las interpretaciones de los expertos legales y los expertos en Informtica Forense sobre la
situacin actual de la admisibilidad de la prueba
electrnica ante los Tribunales coinciden en que
es necesario desarrollar preceptos especficos que
contribuyan a aportar ms seguridad jurdica.
Tambin inciden en unas normas europeas que
garanticen una homogeneidad mnima en el tratamiento de la prueba electrnica, as en promover
unas reglas internacionales que mejoren la cooperacin internacional.
La gran mayora de estos juristas considera
conveniente la posibilidad de algn tipo de regulacin de las diferentes dimensiones de la prueba
electrnica desde la Unin Europea. Las argumentaciones son diversas. Hemos encontrado opiniones; tales como, que el marco europeo es necesario
por la dimensin transnacional de los delitos que
las pruebas electrnicas tratan de demostrar, o
que dicho marco facilitara la cooperacin internacional y otorgara mayor uniformidad al desarrollo
de la prueba electrnica citando como ejemplos de
acciones necesarias la armonizacin en la protec-

cin de datos y los procedimientos de recogida de

pruebas electrnicas.
Otro grupo menor de juristas considera que
la regulacin de la prueba electrnica debe seguir
siendo exclusiva de cada Estado Europeo. Los representantes de Austria, Dinamarca y Finlandia,
por ofrecer un ejemplo, consideran que la regulacin nacional es suficiente, ya que da cobertura a
todos los aspectos de la prueba en general. Sera
necesario resaltar las opiniones de los representantes judiciales griegos, quienes consideran que,
sin una norma europea comn, la adecuacin de la
legislacin actual a la realidad tecnolgica no ser
posible en su pas.
Otros juristas encuestados han llamado la
atencin sobre la existencia de casos de jurisprudencia contradictoria, hecho que revela una falta
de homogeneidad en los criterios de admisibilidad
de este tipo de pruebas. En casos muy similares,
en unas ocasiones las pruebas electrnicas son admitidas y en otras rechazadas.
Sobre un procedimiento tcnico para las
pruebas electrnicas
Los expertos en informtica forense del sector pblico trabajan principalmente en casos de
cibercriminalidad, ciberterrorismo, pornografa
infantil y delitos econmicos cometidos a travs
de medios electrnicos. Los expertos del sector
privado suelen actuar con mayor frecuencia en

Expertos de Austria, Alemania, Irlanda, Reino Unido y Francia consideran que la situacin legal y jurisprudencial es la adecuada.
La situacin sera mejorable para los expertos de Blgica, Grecia, Espaa, Dinamarca, Portugal y Rumania. En Italia y Holanda las
opiniones son contradictorias, a favor y en contra dentro del mismo pas. El experto de Luxemburgo no opina.

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casos relativos al abuso de medios corporativos,

investigacin de dispositivos tecnolgicos (GSM
y SIM forensics, recuperacin de datos de GPS),
incidentes de seguridad, delitos econmicos y de
propiedad intelectual.
Los empresarios, por su parte, se enfrentan a problemas en el medio laboral referidos
habitualmente a casos de uso incorrecto y abuso de
los recursos corporativos electrnicos cometidos
por parte de las plantillas, as como a problemas
de seguridad de los datos y de los ordenadores.
Tambin citan fraudes bancarios y delitos sobre
propiedad intelectual, adems de los derivados
del comercio electrnico. No obstante, la mayora
de estos empresarios no dispone de un protocolo
que regule el uso del material informtico puesto
a disposicin de sus trabajadores. Tampoco disponen de una infraestructura que les aconseje sobre cmo protegerse de este tipo de delitos.
La percepcin de los juristas sobre la existencia o no de un procedimiento es sesgada debido
a cmo se interprete el concepto procedimiento.
Unos consideran que la aplicacin analgica hace
que las normas de procedimiento para la prueba
tradicional se apliquen a la prueba electrnica y,
por lo tanto, en su opinin, existe un nico procedimiento para todo tipo de pruebas.
Otros han Interpretado el trmino procedimiento de manera ms restringida y consideran que no existe tal en concreto para la prueba

electrnica, o que slo hay preceptos que regulan

algn aspecto de la obtencin, conservacin y
presentacin de este tipo de pruebas. Por ejemplo, ste es el caso del procedimiento a seguir en
materia penal para monitorear e interceptar las
comunicaciones, que consiste en la exigencia de
peticin al juez de una orden judicial. Esta orden
judicial es necesaria tambin para llevar a cabo
una investigacin o para la obtencin de pruebas, o bien pruebas electrnicas en los supuestos
donde pueda haber una vulneracin de derechos
fundamentales.
Los notarios, de forma unnime, opinan que no disponen de ningn modo especfico
para la custodia de las pruebas electrnicas y los
procedimientos a los que se refieren son los de
creacin de firmas electrnicas. En Italia, los notarios pueden utilizar procedimientos informales
para archivar documentos electrnicos, cuyo cumplimiento no es obligatorio.
La polica y los expertos privados en informtica forense no cuentan con un procedimiento especfico para la obtencin, conservacin y
presentacin de la prueba electrnica ante los
tribunales, salvo en Austria y Rumania. En estos
pases s existe un procedimiento para la obtencin7. En Reino Unido8 y Rumania9 siguen las reglas internas de la polica como procedimiento.
En Luxemburgo, la polica est trabajando en un
procedimiento interno de obtencin y anlisis de

En Rumania, los G8 Proposed Principles for the Procedures Relating to Digital Evidence no son obligatorios ni de seguimiento
recomendado.
8
Association of Chef Police Officers.
9
Directrices: Operacional procedure to be followed for search of computers.
7

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pruebas electrnicas. En Finlandia se est elaborando una estrategia de investigacin criminal de

IT, que se puede llegar a convertir en un manual
de procedimiento.
Desde el punto de vista de la prctica legal,
los juristas coinciden en que en Europa existen
normas de procedimiento general que regulan la
obtencin de la prueba en materia penal y comercial en algunos casos (Finlandia), que son extensibles a las pruebas electrnicas por analoga, pero
no en el resto de jurisdicciones. Hacen referencia
tambin, a que no hay un procedimiento establecido para la conservacin o preservacin de la prueba electrnica y que la presentacin de la misma,
ante los Tribunales, se har en cada pas como
resulte de la interpretacin analgica de los preceptos establecidos para la prueba tradicional,
esto es, como prueba documental y como prueba
testifical en la mayora de los casos.
En el sistema normativo procesal vigente
en Europa, no existen procedimientos especficos
que regulen la obtencin de la prueba electrnica
salvo en los preceptos legislativos de dos pases,
Reino Unido y Blgica. Preceptos que son relativos a la obtencin de pruebas de ordenadores. En
ninguno de los pases europeos no hemos encontrado procedimiento alguno para la preservacin
y presentacin de la prueba electrnica ante los
tribunales.
Ventajas e inconvenientes de la prueba
electrnica
Los actores entrevistados interpretan de
forma heterognea las ventajas e inconvenientes

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derivados del uso de la prueba electrnica. Este es

el caso relativo a la fiabilidad. Mientras algunos
jueces consideran que su objetividad y exactitud
la hace ms fiable y por lo tanto, son favorables a
su utilizacin. Otros estiman que la falta de conocimientos para verificar su autenticidad hace que
sea considerada ms vulnerable y, por lo tanto,
menos fiable que una prueba tradicional, constituyendo un inconveniente para su uso y admisibilidad.
Entre las ventajas que los juristas y tcnicos citan, aparece la apreciacin de que la prueba electrnica ofrece una informacin exacta,
completa, clara, precisa, veraz, objetiva y neutra.
Puesto que proviene de un elemento electrnico,
en el que no cabe subjetividad alguna, se compara, por ejemplo, con las declaraciones de testigos,
que siempre pueden contradecirse. Adems, los
juristas consultados opinan que permite disponer de una informacin hasta ahora imposible de
obtener, como es toda aquella contenida en los
artefactos electrnicos.
Otros informantes han citado como ventaja la solidez de las mismas, su fiabilidad y su
viabilidad debido a la informacin que contiene.
En varias ocasiones, se ha considerado la prueba
electrnica como esencial para el esclarecimiento
de ciertos delitos en los que estas pruebas son el
nico medio probatorio existente. Otra de las ventajas en las que coinciden los jueces es la facilidad
y rapidez en la obtencin y el uso, as como en la
conservacin y almacenamiento (ventaja citada
por los notarios europeos). Hemos encontrado
una gran coincidencia entre todos los profesionales que opinan que el uso de documentos y firmas

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electrnicas favorece el desarrollo del comercio

electrnico y adems, abarata el coste del correo.
Los profesionales del derecho entienden
como dificultad el establecimiento del valor jurdico de este tipo de pruebas debido al desconocimiento existente sobre los procedimientos de
procesado de datos y de la interpretacin de las
leyes procesales al respecto. Esta barrera viene
generada por la falta de una regulacin propia y
sistemtica, as como por la falta de jurisprudencia
homognea. Adems, estos profesionales muestran un temor a la vulnerabilidad y facilidad con
que estas pruebas pueden ser manipuladas, dado
su alto grado de volatilidad, lo que resulta uno de
los principales inconvenientes a la hora de probar
su autenticidad. Algunos opinan que se trata de
pruebas muy tcnicas que son desconocidas para
jueces y fiscales y que resultan difciles de explicar,
de ah el rechazo a admitirlas en juicio.
Como inconvenientes, se citan tambin las
dificultades para la preservacin de la prueba electrnica y la escasa informacin sobre cmo almacenarla correctamente para su conservacin. Los
inconvenientes citados por los expertos informticos, tanto del sector pblico como del privado, hacen referencia a la falta de soporte legal y de modelos de certificacin. Manifiestan que son ms difciles de aceptar en los tribunales porque los jueces
piden ms garantas que con otras pruebas tradicionales. Los expertos interpretan como un inconveniente la incomprensin que muestran algunos
rganos judiciales en Europa sobre las tareas que
desarrollan. Adems, estos expertos consideran
que el proceso de obtencin e interpretacin de
la informacin proporcionada por un dispositivo

electrnico para convertirla en una prueba electrnica requiere mucho tiempo, y por consiguiente,
tiene un alto coste y una difcil utilizacin.
Sobre los expertos en informtica forense
En Europa hay una ausencia de normas
que determinen las caractersticas necesarias que
amerita reunir un experto en Informtica Forense.
Careciendo de preceptos legales, lo que ms valoran tanto juristas como tcnicos es la experiencia
especfica.
Formacin y requisitos para actuar como
experto en Informtica Forense
La formacin bsica que los especialistas
valoran para considerarse ellos mismos expertos
en informtica forense, debera de ser, como
mnimo, una licenciatura. Preferiblemente si
la licenciatura es en Informtica, Ingeniera o
Matemticas. Adems, consideran esencial una
formacin continua y especializada como el nico
medio de mantenerse actualizados. Tambin sabemos que la polica especializada recibe formacin
interna de organismos pblicos, nacionales e
internacionales y de compaas privadas. Sin
embargo, no hay en Europa una formacin
universitaria en materia de anlisis forense de medios digitales, aunque s existen formaciones de
postgrado en informtica forense (Francia) y en
Investigacin de Ciberdelitos (Irlanda). En Europa conviven los expertos en Informtica Forense
privados con los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Slo en Rumania, para actuar

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Pruebas electrnicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo
Fredesvinda Insa Mrida, Carmen Lzaro Herrero y Nuria Garca Gonzlez

como experto, se ha de contar con la autorizacin

o certificacin del Estado.

visiones subjetivas de los profesionales: juristas,

tcnicos y empresarios en Europa.

La gran mayora de profesionales del

derecho considera que las leyes no especifican requisitos especiales para actuar como experto en
informtica forense ante un Tribunal. Citan como
fundamental el requisito formal de estar inscrito
en las listas de expertos de las que disponen los tribunales en Europa. Son menos las opiniones que
citan que el requisito a cumplir es el de ser experto en informtica.

La disciplina informtico-forense vista por

los juristas y por los propios expertos
Los juristas europeos identifican principalmente que son los policas o los fiscales quienes
deberan ser los expertos en informtica forense.
Adems, creen que estos profesionales deberan
tener una certificacin en anlisis forense expedido por el sector privado.
La opinin de los propios expertos est
muy dividida con respecto a su campo de trabajo.
Muchos especialistas prefieren, considerando la
ausencia de titulacin especfica, poseer por lo
menos cinco aos o ms de experiencia profesional.
Respecto a las profesiones que ellos consideran
ms adecuadas para llegar a ser expertos, citan
a abogados y policas.
Resultados finales y gua de mejora
Las fuentes que inspiran la presente gua
de mejora estn basadas en las percepciones y

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Respecto a la regulacin de la prueba

electrnica, los juristas consideran que
a nivel nacional existe una necesidad de
realizar cambios en el cuerpo legislativo
actual que contribuyan a disminuir el
grado de inseguridad legislativa. Abogan por una mejor regulacin nacional
de la prueba electrnica, concretamente del procedimiento, que permita la
obtencin, preservacin y presentacin
de estas pruebas cumpliendo todas las
garantas legales especficas/propias
para que puedan ser admitidas en juicio
como una tipologa ms de prueba.

A nivel europeo e internacional, expresan la necesidad de desarrollar una serie

de directrices de mnimos en materia de
procedimiento que aseguren la buena
cooperacin entre Estados en cuanto a
la obtencin y preservacin. La cooperacin internacional resulta esencial para
lograr una mayor efectividad en la lucha
individual de cada pas contra los delitos
cometidos a travs de medios digitales,
que, debido a su naturaleza, en muchas
ocasiones son transnacionales.

Los cambios que reclaman los expertos en

informtica forense, tanto del sector pblico como del sector privado, se refieren
en primer lugar a que la prueba electrnica disponga de una regulacin especfica
a nivel nacional. Otros, recomiendan su

Enl@ce: Revista Venezolana de Informacin, Tecnologa y Conocimiento

Ao 5: No. 2, Mayo-Agosto 2008, pp. 139-152

regulacin a travs de la implementacin

de protocolos que desarrollen la proteccin de los derechos fundamentales en
las fases de obtencin, preservacin y
presentacin de la prueba electrnica,
para as poder mejorar el cumplimiento
de las garantas de admisibilidad de este
tipo de pruebas.
Al igual que los juristas consideran que
es necesario realizar cambios en el mbito europeo, dictando unas normas
mnimas de actuacin. Especficamente, consideran de gran importancia
que los pases cumplan las disposiciones contenidas en la Convencin de
Budapest sobre Cibercriminalidad del
Consejo de Europa. Adems, creen que
sera conveniente actuar en el contexto
internacional para lograr una mejora en
la cooperacin entre Estados en materia
de obtencin y preservacin.

Respecto al ejercicio profesional en informtica forense, tanto los juristas como

los expertos coinciden en que para el ejercicio de la profesin, la experiencia es la
caracterstica relevante a la que confieren
un gran valor tanto en el presente como
en sus visiones de futuro. Ambos opinan
que el perfil que debiera reunir un profesional en informtica forense es el que
resulta de ser Licenciado en Informtica,
Ingeniera o Matemticas.

Por otro lado, los expertos consideran

necesario disponer de un certificado en

anlisis forense de medios digitales expedido por una autoridad pblica, y contar
como mnimo, dos aos de experiencia
si se dispone de ttulo universitario. Para
quienes no tengan formacin universitaria, opinan que, como mnimo, deberan
tener cinco aos de experiencia especfica y hacen hincapi en la necesidad de la
formacin continuada. Por su parte, los
juristas consideran que un profesional
debe ser miembro de la polica y disponer de un certificado en anlisis forense
de medios digitales privado.

Los empresarios y organizaciones profesionales en Europa aluden principalmente a tres grandes temas: prevencin,
formacin y legislacin. Referente a la
prevencin, defienden la necesidad de
crear protocolos informticos estndares
para uso de los empresarios en las relaciones laborales. En cuanto a formacin,
estiman conveniente la puesta en marcha
de iniciativas de asesoramiento, medidas
que les permitan conocer cmo proceder en la recogida y almacenamiento de
pruebas electrnicas para no disminuir
su valor probatorio ante los tribunales.

Tambin abogan por la utilidad del intercambio de buenas prcticas entre pases. Respecto a la legislacin, expresan la
necesidad de reformar y clarificar la legislacin existente en materia de prueba
electrnica. Especficamente, proponen
incrementar la seguridad de las comuni-

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Pruebas electrnicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo
Fredesvinda Insa Mrida, Carmen Lzaro Herrero y Nuria Garca Gonzlez

caciones electrnicas, la implementacin

efectiva de la firma electrnica y reducir
el tiempo de almacenamiento de los documentos. Sin embargo, otras voces de
determinados pases europeos donde
rige el principio de la libre admisibilidad de la prueba electrnica, insisten en
que la situacin legal y jurisprudencial es
adecuada y no es necesaria ninguna modificacin de la legislacin.

Unos consideran que el futuro de la prueba electrnica pasa por una regulacin
especfica de sta, tanto nacional como
europeo, asegurando el desarrollo en el
contexto progresivo de la materia a travs de la adecuacin de la legislacin a
las nuevas realidades sociales existentes. Otros visionan que en la regulacin
de la prueba electrnica debe prevalecer
el principio de libertad de prueba y que
la evolucin de la misma pasa por la no
regulacin. Es decir, consideran que la
situacin de admisibilidad actual es adecuada y no se requieren cambios en el
futuro.

Otra modificacin que los juristas estiman necesario llevar a cabo es una mejora de la
comunicacin entre los actores implicados en la
admisibilidad de la prueba electrnica: entre aquellos responsables de la obtencin, preservacin y
presentacin de la misma en juicio y los jueces
encargados de decidir sobre su admisibilidad.
Los tcnicos por el contrario, resaltan la
importancia de aplicar cambios sobre la protec-

152

cin de la privacidad de datos personales y la

aplicacin de polticas homogneas en materia de
seguridad.
Puntos clave para la mejora
de la regulacin y la prctica:
Los jueces son los actores centrales en la
admisibilidad de la prueba electrnica
y los expertos de la polica ocupan una
posicin principal en la obtencin de
pruebas. Actuemos sobre estas dos tipologas de actores.
La legislacin tiene el efecto de influir
positivamente en las percepciones de
seguridad que tienen los diferentes agentes sociales. Adaptemos la legislacin
existente.
Confianza en los expertos relacionados
con la obtencin, anlisis y conservacin
de la prueba electrnica. Sigamos los
procedimientos tcnicos de los expertos.
Formacin, conocimiento y experiencia
son los elementos necesarios e imprescindibles que tienen que reunir los expertos. Actuemos sobre la formacin.
La mejora en la comunicacin entre
los actores relacionados con la prueba
electrnica, en el contexto nacional, europeo e internacional, es un bien preciado y
deseado unnimemente. Mejoremos el
entendimiento entre jueces y tcnicos.