Derecho Romano II.

04/08/08

Las Cosas.
Se habla de los derechos reales y derechos personales.
En términos generales, los derechos reales son aquellos que se tienen respecto
de una cosa, y sin respecto de determinada persona. Es decir, el Dº real
vincula directamente a una persona con un bien determinado, sin que
intervenga otra persona, a diferencia del Dº personal u obligación, que es lo
mismo.
En el derecho personal, hay un vínculo entre dos personas, en virtud de que
una de ellas se encuentra, respecto a la otra, de dar, hacer, no hacer una cosa.
Es decir, lo que yo quiero obtener, lo obtengo a través de alguien. Se trata de
vínculos entre personas.
El titular del Dº real, es el sujeto activo respecto de su derecho. Y el sujeto
pasivo es la sociedad toda, en lo que es Dº real, porque toda la sociedad tiene
que respetar el vínculo directo que hay entre la persona y la cosa. Los
derechos reales se dice que son erga omnes, lo que significa que se pueden
hacer valer respecto de todos.
En cambio, en las obligaciones o derechos personales, el sujeto pasivo es una o
unas personas determinadas. En los derechos reales el sujeto pasivo es
determinado, acotado.
Acá sólo puedo demandar a ciertas y determinadas personas, no es erga
omnes.
Otro aspecto a considerar es que los derechos reales dan un derecho de
persecución respecto de la cosa en cuestión.
Los Dº reales son sólo aquellos que el ordenamiento jurídico señala. No hay
más que esos, a diferencia de los derechos personales, que son ilimitados.
El sistema jurídico romano, por ejemplo, concebía ciertos Dº reales, como el de
superficie y el de enfiteusis, que ya no rigen.
Los Dº reales originan acciones reales, y los Dºs personales originan acciones
personales. Ahora, las acciones reales se pueden ejercitar respecto de
cualquiera, mientras que los acciones personales sólo se pueden ejercitar
respecto de aquellas personas que por un contrato, u otra cosa, están en
condición de dar, hacer o no hacer una cosa. Por ello es que en el PF, cuando
se intenta una acción real, en la Intentio, que es donde se muestra la
pretensión del demandante, si se trata de Dº de propiedad, se dice sólo quién
es el dueño, no contra quién, en específico, está ejerciendo, por ejemplo, la
acción reivindicatoria. Por eso, sólo aparece a la Condennatio.
En las acciones reales lo que interesa es determinar que el actor es titular de
ese derecho real, ahora, la persona del demandado, tan poco interesa, que no
se señala en la Intentio, sino sólo en la Condennatio.
Para explicar los Dº reales, tenemos que dilucidar dos aspectos:
1) Cosas.
2) Posesión  Fenómeno de Hecho, y no de Derecho.

De las cosas:

Los romanos usaban la palabra cosas (res) en una forma muy similar a la que
nosotros usamos, de tal manera que cosa significa lo mismo que para nosotros.
En el fondo, cualquier objeto externo es una cosa. Pero, como los romanos
eran tan poco dados a definir, nunca definieron, sino que han sido los juristas
modernos los que han intentado definir, aunque insatisfactoriamente.
Pero, para nuestro trabajo interno, de las cosas podemos decir que es todo
objeto ajeno al hombre que tiene un valor para el hombre y que,
eventualmente, puede ser objeto de apropiación.
Dentro de este concepto de cosas, distinguimos en primer lugar cosas que
están en el patrimonio, y cosas que están fuera del patrimonio (de alguien).
Pero entonces, ¿qué es el patrimonio? El patrimonio, en este contexto, será el
conjunto de bienes que tiene una persona. Lo normal es que las cosas estén
en el patrimonio de alguien, aunque hay cosas que no están en el patrimonio
de alguien, de dos formas: Las Res Nullíus, que son cosas que nunca han
estado en el patrimonio de alguien. Podemos poseerlas mediante la Ocupación
o Invención, que significa tomarlas. Y, las Res Derelictae, que son las cosas que
estuvieron en el patrimonio de alguien, pero que salieron del patrimonio de ese
alguien. Respecto a las Res Derelictae, hubo opiniones encontradas entre las
escuelas jurídicas romanas. Para una de esas escuelas, el abandono de la cosa
no significaba que, inmediatamente, se dejara de ser dueño de la cosa, en
cambio para la otra, si la abandono, sigo siendo dueño hasta que otro pase a
ser dueño.
Otra clasificación de cosas distingue entre las cosas que están en el comercio
humano, y las que están fuera: Las Incomercio, y las Extracomercium. Lo
normal es que las cosas estén en el comercio humano, pero hay cosas que
están fuera, bien por razones de derecho divino (divini iuris) o por razones de
Dº humano (humani iuris).
Los romanos tenían una concepción de mundo tan jurídica, que aun las
relaciones con los dioses eran jurídicas. Entonces, por derecho divino, están
fuera del comercio humano las res sacrae, que son las cosas destinadas al
culto de los Dioses Mayores, que son los Dioses objeto de culto público.
Ahora, por regla general, basta para que las cosas sean sagradas, la
Consecratio, que es la ceremonia religiosa por la cual una cosa que
originalmente es profana, pasa a ser sagrada.
Ahora, tratándose de inmuebles, por ejemplo un bosque (que habían algunos
destinados a Dioses), todo aquello necesitaba, a demás de la Consecratio, se
necesitaba una Ley (en sentido amplio, que puede ser una lex comicial, un
senado consulto, un plebiscito, una constitución imperial, etc.). También se
podían profanar cosas, en el sentido de que por disposición del Dº canónico
algo pasaba de ser sagrado a ser profano.
Luego tenemos las res Sacntae, que son cosas que han estado consagradas y
protegidas por los Dioses menores. Originalmente entre las res Santae estaban
los límites de los inmuebles, porque esos límites estaban protegidos por los
manis, que eran los Dioses de la familia. Y tan sagrados eran estos espacios,
que habían un espacio, que en ambiente rústico era Iter, y en ambiente urbano
es el Ambitus. Esto con el tiempo se conservó para los muros de la ciudad y
las puertas. Hay pena de muerte al violar esto.
Por último están las res religiosae, que son las cosas dedicadas a los muertos,
como las sepulturas y los jardines de cerca de la sepultura. Para que sean res
religiosae, no se necesita Consecratio, no se necesita Sanctio, que es el modo
como las puertas y muros de la ciudad pasan a ser santos, si no que basta con
que se entierre un ser humano (puede ser esclavo también).
Ahora, por razones de Dº humano, o humani Iuris, están fuera del comercio
humano las res communis ómnium, que son las cosas comunes a todos los
hombres, como es el aire, mar, cielo.
También están las res publicae, que son las cosas públicas, es decir populares,
o populicae, que son las cosas del pueblo de roma, que es el concepto que
ellos manejaba, similar aunque no tan abstracto, al concepto de Estado que
nosotros tenemos. Las cosas públicas eran las calles, las plazas, las termas. El
ager públicus (inmuebles).
También existieron las res universitatis, que son las cosas que pertenecían a la
ciudad o municipio, como las acequias del municipio, etc.
Todas las demás cosas están dentro del comercio humano. Su clasificación son
así:
Res Mancipi  Fundos Itálicos, a menos que en virtud de una disposición legal
se le haya dado a aquél lugar el Ius Itálicus. Los esclavos también son res
Mancipi. Los animales que se doman por el cuello y el lomo, que son los
animales de tiro y carga. Por ejemplo una vaca, ni un toro, no lo es. También
es res Mancipi las servidumbres rústicas conocidas en los tiempos antiguos.
Las servidumbres son ciertos gravámenes impuestos sobre un predio en
beneficio de otro predio de distinto dueño. Las que constituyen res
Mancipi son las servidumbres rústicas, es decir las que se refieren a territorios
no edificados, o mejor dicho las que no se refieren a edificios. Por ejemplo las
servidumbres de paso y de acueducto. La importancia de que sea Res Mancipi
es que sólo se pueden enajenar por medios solemnes (Mancipatio e Iure
Cessio).
La In Iure Cessio es una sesión en presencia de un magistrado en la etapa In
Iure. En el fondo es un juicio abortado, porque el demandante, que es el que va
a adquirir el dominio del bien, se presenta ante el pretor reclamando aquella
cosa como suya, y el dueño que es el que transfiere, se queda callado y el
pretor termina a través de la palabra Addico dando el dominio del bien a que el
supuesto demandante ha manifestado.
En cambio las Res Nec Mancipi, se transfieren simplemente por la Tradittio.
Basta la entrega de la cosa para que se adquiera el dominio. Eventualmente se
puede usar la In Iure Cessio.
También está la diferencia entre Mueble e Inmuebles. Los muebles pueden ser
Semovientes, o no Semovientes. Y los inmuebles, no se pueden trasladar. Hay
diferencia entre fundos itálicos y fundos provinciales. En los itálicos hay
dominio civil o quiritario, mientras que en los provinciales no, al menos
originalmente.
Están las cosas consumibles y las no consumibles. Las que se destruyen al
primer uso, y las que no se destruyen al primer uso, aunque a la larga
terminan destruyéndose.
También las cosas fungibles y no fungibles. Las que se cuentan, pesan miden.
Vinculado a esto está la distinción entre cosas genéricas y específicas.
Genéricas son aquellas cosas que corresponden a un cierto grupo de cosas, y
específicas son aquellas cosas que están individualmente determinadas. Esta
distinción es importante, habiendo los romanos construido una frase genera
non pereunt, lo que significa que los géneros no perecen, o sea que si yo tengo
que entregar un caballo, y se mueren mis caballos, yo sigo obligado a entregar
el caballo. Es decir, si mi obligación es genérica, mi obligación no perece.
Genus es el género, y Corpus es la cosa específica, o Espequie.
05/08/08

También hay cosas simples y compuestas.

Las cosas simples son las que contienen un solo espíritu, lo que significa que
son las cosas que percibimos por lo sentidos como una unidad. Aquello que
percibimos por los sentidos como una unidad, constituye una cosa simple,
aunque en el fondo esté compuesta por muchas cosas.
Y cosas compuestas son aquellas que están integradas por varias cosas
simples.
Esto tiene interés cuando hablamos de agrupación de cosas simples. Lo que
hace que una cosa sea simple es que tenga una función económica y social
unitaria.
Más adelante se hace la siguiente distinción (es como un dato rosa):
Universitas Factii, (universalidad de hecho) es un conjunto de varias cosas
homogéneas, y Universitas Iuris (universalidad de derecho) es un conjunto de
varias cosas heterogéneas.
Hay cosas divisibles y cosas indivisibles. Las divisibles son las que pueden
fraccionarse sin perder su función económico social, aunque pueda ello
implicar una disminución de su valor. Y en cambio, las indivisibles son las que
al fraccionarse pierden su función económico social.
También hay cosas principales y cosas accesorias, en que las cosas principales
son aquellas que cumplen por sí solas una función económico social, y las
accesorias son las que tienen una condición de subordinación respecto de una
cosa principal, o sea su razón de ser es que sirve a una cosa principal (llave,
cerradura). Los romanos utilizaban esta distinción fundamentalmente respecto
de bienes muebles, no de los inmuebles.
Vinculado con este tema hay un concepto muy importante, que es el concepto
de Frutos.
En términos generales fruto es lo que produce una cosa. Ahora bien, dentro
de esta vaguísima definición se distinguen frutos naturales y frutos civiles. El
natural es aquello que prudoce periódicamente una cosa, sin desmedro de su
esencia o naturaleza, como la lana que produce la Obeja.
Y el fruto civil son los rendimientos económicos que produce una cosa en razón
de algún acto jurídico. Y así entonces son frutos civiles, por ejemplo, los
intereses que produce un capital, o las rentas que produce una propiedad.
Fruto pendiente es el que está unido a la cosa fructuaria, y forma parte de la
cosa fructuaria. Frutos Separados son los que dejan de estar adheridos a la
cosa fructuaria por causas naturales. Y, finalmente, frutos percibidos, que son
los que dejan de estar unidos a la cosa fructuaria a raíz de un acto humano.
Por último, en materia de cosa principal y cosa accesoria, hay un principio
según el cual la cosa accesoria sigue la suerte a la cosa principal.
Posesión.
 La palabra posesión en el sistema jurídico romano es una palabra ambigua.
En términos generales Posesión significa señorío de hecho sobre una cosa, e
implica una situación de hecho, aunque esa situación de hecho pueda coincidir
con el derecho que alguien tenga o no. Generalmente están unidos.
Los romanos distinguen tres tipos de posesión:
1. Posesión Natural o Possessio Naturalis: Es la mera tenencia, que implica
tener una cosa reconociendo el dominio ajeno. También puede llamarse Mero
Detentador, o Mero Tenedor, o Poseedor Natural.
2. Posesión o Possessio (O posesión ad interdicto): Es la tenencia de una cosa
con ánimo de exclusividad, lo cual algunos romanistas, en los cuales se inspiró
Andy Bello, la possessio es una tenencia de una cosa con ánimo de señor y
dueño, pero en realidad los romanistas dicen que es con ánimo de
exclusividad. Esta posesión requiere dos elementos fundamentales: El corpus,
que es la tenencia material de la cosa, y el ánimus, que implica tener la cosa
con intención de exclusión de los demás. Hubo variaciones en el corpus. Al
principio era tener efectivamente la cosa. Más tarde se va espiritualizando,
importando más el ánimus (Longa Manus, Brevi Manus, Constitutum
Possessorium (al revés del brevi manus), y existió la toma de posesión
simbólica (llave de un granero, por ejemplo)). Acá caben los acreedores
prendarios, y los secuestres, o Secuestratario. Es la situación también del
vectigalista, que es quien hace uso del ager públicus. Lo mismo ocurre con el
precarista, que es quien recibe un bien en precario. Precario vienen de preces,
que es pedir. La diferencia entre comodatario y el prendario, es que el
comodatario es un uso específico, en cambio el prendario no.

07/08/08
3. Posesión Civil: La posesión civil es también una posesión ad interdicto, ya
que está protegida, y es aquella que habilita para adquirir el dominio quiritario
o civil. En consecuencia, para esta posesión tiene que cumplir con todos los
requisitos que existen para adquirir el dominio civil. Es decir, cumplir con todos
los requisitos de la usucaprio, que eran res hábilis, títulus (fundamento que
legitime la posesión), fides, possessio (posesión material), y tempus.

Interdictos:

Ciertos medios que en edicto propone el pretor para amparar esta situación de
hecho que es la posesión. Aquí ampara la situación de hecho, porque,
habitualmente el que posee una cosa, es considerado dueño, entonces el
pretor basándose en esta situación de hecho, sin meterse a fondo, es decir sin
ver si es realmente dueño o no, amparará a la persona en esa situación de
posesión. Interdicto que será bien para retener la posesión (retinendae
possessionis), para adquirir la posesión (adipisciendae possessionis), y para
mantener una cosa (utis possidetis).
Ahora, los interdictos no producen el efecto de cosa juzgada, porque se basa
en una situación de hecho, y además porque, si fulano de tal tenía el bien de
hecho, y el pretor a través de su interdicto, eso no obsta para que yo a través
un juicio pueda demostrar que efectivamente esa persona detentaba
indebidamente esa cosa.
11/08/08
La posesión ad interdicto significa que es una posesión protegida por
interdicto, y los interdictos son ciertos medios de que dispone el pretor,
basados en su imperium, para proteger determinadas situaciones. Entonces a
través de estas órdenes el pretor va protegiendo determinadas situaciones.
Hay interdictos para diversos usos. Y, los que nos interesan ahora son los
interdictos posesorios.
Hay algunos para adquirir la posesión (adipisciendae possessionis), también
hay para retener la posesión (retinendae possessiones), y por último para
recuperar una posesión que se ha perdido, en cuyo caso se llama
recuperandae possessionis.
El primero, adipisciendae possessiones. Está el interdicto Qourum Bonorum,
que se refiere a ciertas personas que se presentan como herederos ante el
pretor. Aquí no es necesario que estas personas hayan acreditado
absolutamente que ellos son herederos, sino que sólo se presentan. Y el
segundo caso de adipisciendae es el interdicto Salviano, y favorece al
arrendador de un predio rústico, para los efectos de que tenga seguridad,
garantía, de que se le van a pagar las rentas, entonces la situación es la
siguiente: Alguien da en arriendo un fundo a una persona, y entonces queda
garantizado el arrendados en el pago de las rentas de arrendamiento, con las
cosas que el arrendatario introduzca en el predio, como por ejemplo bueyes,
esclavos, maquinarias, etc. Entonces, todo ello servirá de garantía al
arrendador para que, en el caso de que no le pague las rentas de
arrendamiento, él pueda pagarse. Los bienes se llaman Invecta et illata, son
las cosas que el arrendatario introduce en el predio rústico.
Ahora, es una garantía hipotética, o teórica.
Respecto a los interdictos para retener la posesión; es cuando alguien ya está
en posesión, y otro lo está molestando en su posesión. Acá hay dos
interdictos; el utrubis que es para los bienes muebles, y el interdicto uti
possidetis, que es para bienes inmuebles. El utrubis se le otorga al poseedor,
de bien mueble, que ha sido molestado en su posesión, y el pretor protegerá a
esta persona siempre y cuando posea nec vi, nec clam, y nec precario,
respecto del contendiente.
Ahora, el pretor protegerá a aquel que, durante el año anterior, haya poseído
por mayor tiempo.
Y el Utis Posidetis, es cando el pretor protege a quien, nec vi, nec clam, nec
precario, posee, respecto de su contra parte. Con este basta estar poseyendo
en el mismo momento.
Y, finalmente, para recuperar la posesión. Aquí tenemos sólo el Unde Vi, o De
Vi (que es como “por cuanto hubo fuerza”) y Unde Vi Armata.
El primero significa que alguien ha perdido la posesión de un inmueble
mediante violencia ejercida por otra persona. Para estos efectos se puede pedir
la protección del pretor siempre y cuando no sea yo un poseedor vicioso. Hay
espacio de un año para interponer el interdicto.
El otro interdicto, unde vi armata, se otorga a quien ha perdido la posesión de
un inmueble frente a individuos armados. Y, el que reclama puede reclamar
ante el pretor aunque él haya sido poseedor vicioso. Además, este interdicto no
tiene plazo. Todo esto fundamentado en que no es conveniente que individuos
tomen justicia por sus propias manos, usando armas.
Ahora…
Dominio o Propiedad.
Ellos se refirieron con estos términos a, en principio, propiedad civil o quiritaria,
que es como la propiedad a la cual hay que recurrir para interpretar cualquier
otro tipo de propiedad.
Se llama Civil porque es del Civis, y Quiritaria porque los romanos se llamaban
a ellos mismos Quirites.
Ahora, aunque los romanos no definieron propiedad, alguna vez se dijo que era
el más amplio poder que se tenía sobre una cosa. El propietario tiene el Ius
Utendi, el Ius Fruendi, y el Ius Audendi, que es que el dueño tiene derecho a
disponer de la cosa ampliamente. La disposición de la cosa implica, o bien la
enajenación total de la cosa, o bien una enajenación parcial, en donde me
privo de ciertas facultades.
Esta propiedad es amplia. A demás, el derecho de propiedad es elástico,
porque puede estar muy limitado, pero cuando cesan los límites, el derecho de
propiedad vuelve a con sus tres características. Sin embargo, siempre tuvo una
serie de limitaciones, como por ejemplo la limitación de no enterrar muertos
dentro de la ciudad, o lo del íter y el ámbitus. (en general, los romanos
consideraron que un inmueble es rústico cuando no tiene construcción, y en
general consideraron urbano un inmueble cuando sí tiene construcción.)
También había limitaciones de vecindad, como por ejemplo, habiendo dos
propiedades pegadas, las ramas de un árbol de una propiedad pasen al predio
vecino. Pues bien, ahí el predio vecino tiene limitado su dominio, porque tiene
que soportar las ramas del predio vecino, hasta una altura de 5 metros, en
donde podía exigir que el vecino cortara las ramas, o las cortaba él. También
hay limitaciones respecto a la fruta; hay que dejar que el vecino venga a
recoger los frutos día por medio. Aunque, estaba el interdicto Glande
Legendae. Consecuencialmente, el Dº romano siempre limitó el dominio,
aunque no tanto como algunas otras naciones.
Ahora, el dominio civil o quiritario está protegido por una acción que es típica
del dominio, y es la acción reivindicatoria. Esta, viene de Rey (cosa), y vindicar
que viene de la vindicta, que era el signo de la propiedad. Esta acción es una
acción que persigue la cosa, (es erga omnes), y es la acción que tiene el dueño
no poseedor respecto del poseedor no sueño. Prueba Diabólica.
Esta acción busca que se le devuelva la cosa a su legítimo dueño.
En el procedimiento formulario no se podía pedir directamente la entrega de la
cosa, dada la técnica del mismo.
Ahora bien. El que ejerce la acción reivindicatoria debe probar que es dueño.
Esta acción es una de las acciones reales, es decir In rem, de tal manera que
persiguen la cosa en manos de quien esté.
Ahora, efectos de la sentencia que se dicta a favor del dueño:
La cosa le debe ser restituida al dueño con todos sus frutos, es decir con todo
lo que haya producido el bien, y con todas las accesiones, que es aquello que
se haya agregado al bien. Sin embargo, el Dº romano tomó en consideración
que había algunas personas que eran poseedores de buena fe, y, sin entrar en
mayor detalle en este momento, el poseedor de buena fe es bien considerado
por el Dº romano, de tal manera que, tomándose en consideración de su buena
fe, se le permite que se quede con los frutos que él haya percibido hasta la litis
contestatio. Ahora, de ahí en adelante tiene que devolverlos.
También hay normas respecto de los gastos en los que haya incurrido el
poseedor, porque efectivamente si alguien ha estado poseyendo un bien ajeno,
eventualmente ha incurrido en gastos. Bueno, en general el dueño tendrá que
abonarle al poseedor de buena fe los gastos necesarios, o sea los que son para
el mantenimiento absoluto de la cosa. Ahora, hay otros gastos que no son
necesarios, a los cuales se les llama expensas útiles, que son aquellas que sin
ser necesarias implican un aumento en el valor de la cosa, como en una
propiedad ponerle persianas. Estos gastos son abonados, o bien en lo que
invirtió en ellos, o bien en el mayor valor que obtuvo la cosa. Y por último están
los gastos que se llaman Voluptuarios, que son aquellos de lujo, como sería
ponerle espejos en el techo a la casa, estatuas o fuentes. Estos no se abonan,
pero se le permite al poseedor vencido, retirar estas mejoras voluptuarias,
siempre y cuando no destruyan el bien en cuestión.
También puede suceder que respecto de la cosa se hayan producido pérdidas o
deterioros.
En materia de esto, si la pérdida o deterioro ocurre respecto del poseedor de
buena fe antes de la litis contestatio, el poseedor de buena fue no responde, a
menos que hayan sido producidas por Dolo o por Culpa (negligencia).

Se le llama propiedad pretoria, bonitaria u honoraria cuando alguien, en razón

de la protección que le da el pretor, termina actuando con facultades similares
a las del dueño civil o quiritario.
In Bonis Habit es tener la cosa entre sus bienes. De ahí viene Bonitario.
Puede ser adquirida por la adquisición A Non Domino, que es la adquisición de
quien no es dueño. Efectivamente, si yo adquiero un bien de quien no es
dueño, no me puede transferir el dominio. Entonces, el que recibe el bien del
que no es dueño, quedará en calidad de poseedor (supongamos de buena fe),
y entonces, si durante el tiempo en que está poseyendo, alguien lo molesta,
puede ejercer la acción publiciana.
El tercer tipo de propiedad que conocen los romanos es la propiedad provincial.
Provincia, para los romanos, son aquellos territorios conquistados por roma que
se encuentran fuera de la península itálica. Y la primera provincia que tuvo
roma fue Sicilia.
En las provincias, quien es dueño de todos los terrenos es el pópulus romano, y
consecuencialmente en las provincias, en principio, no cabe el dominio privado
sobre bienes inmuebles de las provincias. Pero y entonces, qué hace el pópulus
con tantas tierras. Se las entrega en forma de arrendamientos de larguísimos
plazos a privados, de modo que puedan usarlos, gozarlos, e incluso disponer de
los bienes (causa de muerte, etc.), en todo lo cual son amparados siempre y
cuando le peguen un derecho al pópulus romano. De modo entonces que, a
través de esta protección que van recibiendo estos privados, se les va
reconociendo una especie de propiedad a esos privados.
La diferencia entre la civil o quiritaria y la provincial, radicaba en que la
quiritaria no estaba sujeta a impuesto, en cambio los otros sí tenían que pagar
estipendium o tributum. Pero, desde la época de Dioclesiano, a fines del siglo
3, también la propiedad civil o quiritaria, o italiana, estuvo sujeta a impuestos,
de manera que, desde Dioclesiano en adelante, se termina la diferencia entre
la propiedad provincial y la civil o quiritaria.
Por otro lado, para la propiedad civil se requería ser romano, y desde el 212,
todos eran romanos.
Por último existe la propiedad peregrina, que es la propiedad cuyo titular es
peregrino.
Él, en principio, no tiene reconocida propiedad, pero por justicia, los romanos
les van reconociendo derechos a través de acciones ficticias. Entonces,
mediante la ficción de que son romanos, se les concede acción reivindicatoria,
y se les protege en forma similar que a un romano.
12/08/08

Después de haber visto los distintos tipos de propiedad, pasamos a ver los
distintos modos de adquirir el dominio.
Se llama modos de adquirir el dominio a ciertos actos o hechos jurídicos a los
cuales el ordenamiento jurídico ha dado la virtud de crear, en favor de alguna
persona, el derecho de dominio.
El hecho jurídico es todo acontecimiento el cual produce efectos jurídicos. Es
una expresión de carácter genérico; cualquier acontecimiento, intervenga o no
el hombre, ocurra o no con intención, puede ser un hecho jurídico.
Dentro de este concepto amplio, tenemos que distinguir los hechos jurídicos
propiamente tales, que son aquellos en los cuales no interviene la voluntad del
hombre para los efectos de producir un efecto jurídico, como sería el
nacimiento, como sería la muerte, como sería el que un hombre tropiece y
quiebre una vidriera.
Los actos jurídicos son los actos en los cuales hay una intención del hombre de
causar un acto jurídico, como el testamento, un contrato, etc. Entonces nos
encontramos aquí con situaciones en las que el hombre quiere causar un
efecto jurídico.
Cuando hablamos de modos de adquirir a veces se trata de hechos jurídicos
propiamente tales, y a veces se trata de actos jurídicos. Y produce el efecto de
que el ordenamiento jurídico acepta que, en razón de estos hechos o actos,
alguna persona pase a detentar la calidad de dueño de una cosa. Por eso
hablamos de que son modos de adquirir el dominio, ya que alguien pasa a
adquirir el dominio.
A veces, el dominio se puede adquirir a raíz de una sucesión universal, cuando
el patrimonio de alguien pasa a tener otro titular, como sucede por ejemplo
con la sucesión por causa de muerte, cuando muere el causante entonces sus
herederos pasan a ocupar el lugar jurídico que tenía el causante. Más tarde
veremos cómo ese dominio indiviso se puede dividir entre los herederos, lo
cual ocurrirá a través de una acción de división de esta copropiedad que se ha
formado al morir esta persona.
Pero también hay ciertas situaciones que los romanos evitaron llamar sucesión,
en el cual una persona pasa a tomar el puesto de otra persona, como sería el
caso de la ad rogatio, en que el arrogado pierde el dominio de sus bienes, los
cuales pasan al arrogante, entonces aquí en realidad, a diferencia de la
sucesión por causa de muerte que pasa el patrimonio completo, en el caso de
la ad rogatio pasan sólo los bienes, mas no las deudas. Y algo similar pasa con
la conventio in manu, cuando la mujer entra a la familia del marido y, caso de
ser sui iuris, sus bienes ingresan al patrimonio del marido, mas no sus deudas.
Estos son los modos de adquirir a modo Universal.
 A título singular, en materia de modos de adquirir, se distinguen los modos de
adquirir cuyo origen es el ius civile, y los modos de adquirir que son aceptados
universalmente. Del Ius Gentium.
Otra clasificación de modos de adquirir es si hay una vinculación genética del
dominio con un anterior titular. Caso de existir esta vinculación genética del
dominio con un titular anterior, se habla entonces de modo de adquirir
derivativo, como lo es la sucesión por causa de muerte, como es la traditio. Y si
no existe una vinculación genética del dominio con un dueño anterior, se llama
de un modo de adquirir originario.
Con todo, hay un modo de adquirir que depende del punto de vista en que uno
lo mire, se le podría considerar derivativo, y/o originario. Es el caso de la
Usucapio.
Empecemos con los modos de adquirir derivativos:
los modos derivativos, que implican una relación del adquirente con un
enajenante, y entre ambos existe una relación en forma tal que el Dº del
adquirente, deriva del Dº del enajenante. En estos modos de adquirir, tenemos
modos de adquirir derivativos del Ius Gentium, que en realidad es sólo la
Tradittio, o tradición, y modos de adquirir del Ius Civile, que son la Mancipatio y
la In Iure Cessio.
– Mancipatio: Modo de adquirir solemne extremadamente antiguo, incluso en
las doce tablas, y los cambios se hacían tomando como medida de valor el
cobre, lo que se evaluaba pesándolo. De ahí entonces que en la mancipatio sea
necesaria la existencia de una pesa, y como los romanos eran muy
conservadores, conservaron la utilización de la pesa para la enajenación de las
llamadas Res Mancipis, que son aquellas cosas que eran sumamente
apreciadas por los antiguos romanos, porque eran cosas útiles para la
agricultura, y entre ellas originalmente se incluían los terrenos de roma, y, más
tarde quedaron dentro de esta clasificación, cualquier propiedad inmueble que
estuviera en la península itálica. Consecuencialmente, no son res Mancipi los
que no están en la bota itálica. Después, los esclavos son res Mancipi, y la
razón es que ellos eran sumamente indispensable para la explotación agrícola.
También, los animales de tiro y carga, que se doman por el lomo, como los
bueyes, los asnos, los burros. Las vacas, no son res Mancipi. Son res Mancipi
también, ciertas servidumbres, que son las más antiguas. La servidumbre no
es una cosa corporal, a diferencia de un esclavo, fundo u animal. Es un
derecho. Sin embargo los antiguos romanos lo consideraban cosa, y este Dº
implica una carga impuesta sobre un predio en beneficio de otro predio de
distinto dueño. Está, por ejemplo, la servidumbre de paso. También la de
acueductos. Entonces, para enajenar todos esos bienes, se utiliza la
mancipatio. Esta es una transferencia ceremonial, en que, en presencia de un
librepens, que es el que sostiene la balanza de bronce, que tiene que ser
ciudadano romano púber, y de cinco testigos, que igualmente tienen que ser
ciudadanos romanos púberes, el adquirente, que se llama Mancipi Accipiens,
golpeando con una moneda de cobre la balanza de bronce, dice determinadas
palabras sacramentales, como “Afirmo que este caballo es mío según el
derecho quirite, porque lo he comprado”, y el enajenante, que se llama el
 Mancipi Danss, se queda callado. A través de esta ceremonia se adquiere el
dominio civil o quiritario respecto de estas res Mancipi. La manqipatio se usa
también para obtener ciertas potestas de ciertas personas. Por ejemplo, el
marido en la coemptio, que es cuando él compra a su mujer, y la deja en
calidad de hija.
La mancipatio es de larga duración. Todavía se usa incluso en el periodo post
clásico, y sólo aparece abolida oficialmente por Justiniano, en el siglo sexto de
nuestra era.
Puede ser una servidumbre rústica, un fundo itálico, o cualquier bien mueble.
Tratándose de bien mueble tiene que ser un bien mueble susceptible de que se
pueda adquirir el dominio quiritario. Tiene que ser una res Mancipi.
Las nuncupatio son diversas cláusulas, las cuales según la ley de las 12 tablas,
tienen pleno valor jurídico. Por ejemplo yo puedo expresar la superficie del
fundo itálico que estoy enajenando.
De la mancipatio derivan dos acciones importantes. La actio Auctoritatis, y la
actio de modo agri. La Actio Auctoritatis va a servir de modelo para las
obligaciones del vendedor en la compraventa, y implica que, cuando tras la
mancipatio el adquirente se ve turbado en su posesión en razón de que un
tercero reclama el dominio respecto de aquella cosa, o reclama algún derecho
real sobre la cosa, el adquirente puede solicitar al que le he transferido el bien
que concurra a defenderlo, y en el caso en que no lo defienda, o que
defendiéndolo se pierda el dominio de la cosa, en esos casos el dueño original
debe indemnizar al adquirente con el doble del valor de la cosa. Si la pérdida
no es completa, el transferente pagará el doble de lo que se perdió. Y la Actio
de modo Agri, que es una acción derivada de la mancipatio que consiste en
que, cuando ha sido declarada a través de la mancipatio, la superficie de una
propiedad, esa superficie debe ser efectivamente la que debe tener el bien
transferido. Ahora bien, si el bien transferido no tiene la superficie que se ha
declarado, entonces el transferente al adquirente tendrá que indemnizarlo con
el doble de lo que falte de aquella superficie declarada. Esta acción es
perpetua, en cambio la actio auctoritatis sólo se puede hacer efectiva antes
que haya transcurrido el plazo para que el adquirente adquiera a través de la
usucaprio.
– In Iure Cessio.
Aunque, probablemente posterior a la Mancipatio, es muy antigua, y aparece
en la ley de las doce tablas. Esta implica realizar un acto ceremonial en
presencia del magistrado, a diferencia de la Mancipatio. Entonces, ante el
magistrado concurre el Adquirente y el enajenante, con la cosa en cuestión,
que en este caso puede ser una res Mancipi, o una res nec Mancipi, y el
adquirente manifiesta que la cosa en cuestión es suya. El enajenante se queda
callado, y ante este silencio, el magistrado pronuncia la palabra “Addico”, con
lo cual se produce la addictio, que significa que queda abandonada en las
manos del adquirente, el dominio del bien. Y procede tanto respecto de cosas
nec Mancipi, como de cosas Mancipi, a diferencia de la Mancipatio.
 Es un verdadero procedimiento de Legis actio per Sacramentum abortado.
Sólo la acción reivindicatoria está relacionada con la In Iure Cessio. Que implica
que se reconozca que alguien es dueño de la cosa.
– Tradittio, o tradición.
Es un modo de adquirir derivativo del Ius Gentium. Esta es un modo de adquirir
el dominio, de carácter derivativo, que consiste en que el enajenante, o
tradente, entrega la posesión de una cosa, o permite que tome posesión de
una cosa, el adquirente. Ahora bien, la enajenación se produce por la entrega
de la cosa en cuestión, pero, como la entrega puede tener muchos significados,
se necesita en la intención del enajenante, o tradente, la intensión de transferir
el dominio, y el adquirente a su vez, tiene que tener, por lo menos, capacidad
de adquirir el dominio.
La tradittio necesita de una causa que justifique la transferencia del dominio.
Esta permite adquirir, a los ciudadanos romanos, o a los que tienen el Ius
Comercii, el dominio civil o quiritario, de los bienes muebles y de los fundos
provinciales, de modo entonces que, el que es ciudadano romano, o tiene el Ius
Comercii, adquiere el dominio civil o quiritario. Ahora, respecto de las res
Mancipi, la tradittio no es el medio adecuado para la transferencia del dominio,
de modo entonces que si se hace la tradittio de una res Mancipi, el adquirente
quedará en posesión de la cosa, no en posición de dueño.
Entre los no romanos, la tradittio va a permitir adquirir el dominio peregrino,
propiedad peregrina, que es una propiedad garantizada por el Ius Gentium.
Bien, para que haya tradición, se requiere entonces, que el enajenante otorgue
la posesión de la cosa enajenada al adquirente, originalmente se exigía la
entrega mano a mano. Cuando se trataba de tomar la posesión de un
inmueble, o predio, o bien raíz, o fundo, se requería originalmente lo que se
llamaba Circumbalatio Glebarum. Más tarde se permitirán otras formas de
tradición, como lo es la Longa manu, y otras.
La justa causa es que debe haber un antecedente jurídico que justifique la
transferencia de un dominio. Por ejemplo, la donación, entonces la donación es
la causa que justifica la entrega. Otra es la compra venta. “te hago tradición de
esto porque hubo una compraventa entre nosotros”. A esta justa causa
también se le llama título o garantía.
Se necesita en la tradición, para que opere como tal, que el que opere en la
tradición sea propietario del bien, y esto en razón de que uno no puede
transferir más Dº de los que tiene.
La compraventa es el título que justifica una obligación, que es diferente a la
transferencia o tradición.

La entrega de la cosa puede tener muchos significados, por ello es que además
de la entrega de la cosa, se necesita la existencia de una justa causa, es decir
de un antecedente jurídico que justifique la adquisición del dominio por parte
del adquirente.
 Ahora, hay un modo de adquirir, que según el punto de vista según el cual se
mire, podría ser originario, o derivativo. Y este es la Usucaprio, que tiene
aspectos que nos podrían llevar a concluir diferentes cosas. Por ello es que se
le estudia aparte de los otros dos.
La Usucaprio es la adquisición quiritaria (del dominio) de una cosa corporal
mediante la posesión de esta cosa durante un periodo de tiempo. Es decir, los
fundos extra itálicos, no había usucaprio, porque no cabía ahí el dominio
quiritario. Para que haya usucaprio hay ciertos requisitos:
– Res Hábilis  La cosa sea susceptible de ser adquirida en propiedad, o sea
que no esté fuera del comercio humano. Las res furtivas y las res vi possessio,
no son hábiles.
– Títulus o Iuxta Causa Se necesita un antecedente jurídico que justifique,
en este caso, la adquisición del dominio a través del tiempo. ¿Por qué estoy
poseyendo esto? Porque me lo vendieron, por ejemplo. Para los romanos, estas
situaciones que justifican, las expresaban con la partícula PRO. Entonces, por
ejemplo, estoy poseyendo Pro Emptore porque lo compré.
El título putativo es el caso en que el que está usucapiendo cree que había un
título que en realidad era erróneo.
– Bona Fides (Buena fe)  Es la convicción que tiene el que está adquiriendo a
través de la Usucaprio, de no estar dañando el Dº ajeno. Esto sólo es cuando se
inicia la posesión. No obstaculiza el que, segundos después de haber
comenzado a poseer, se dé cuenta que efectivamente la cosa es de otro. Los
romanos lo solucionaron casuísticamente.
– Possessio. Hay diferentes tipos. La que se requiere acá es la Possessio
Civilis, que implica el ánimo de señor y dueño, pero implica también que haya
un justo título y buena fe. La posesión debe ser ininterrumpida. La interrupción
de la posesión se llama Usurpatio.
– Tempus.  El paso del tiempo. De acuerdo a las doce tablas, un año para
bienes muebles, dos años para bienes inmuebles. La herencia era considerada
un bien mueble, por consiguiente, la usucaprio de la herencia era por un año.
Justiniano amplió esto; para los bienes muebles, tres años, y para los
inmuebles, 10 años, entre presentes, y 20 entre ausentes. Los presentes
guardan relación con un inmueble situado en la misma provincia en que se
encuentra su contraparte.

Para el dominio provincial será la praescriptio el homónimo de la usucaprio.

14/08/08
Una figura jurídica paralela a la usucaprio pero que originalmente discurre por
otras causas que la usucaprio, llegando por último a confundirse con esto, es la
praescriptio.
La praescriptio nace con ocasión de la defensa de la posesión de los fundos
provinciales. Cuando hablamos de los distintos tipos de propiedad, en las
provincias no podía existir dominio civil o quiritario, y entonces se dijo que en
las provincias el pópulus romano asignaba tierras a los particulares para que
 las explotaran, con amplias facultades, bastando con que pagaran el tributums
stipendium, o vectigal.
Ahora bien, como una manera de favorecer a estos poseedores, de ayudarlos
cuando alguien pretendiera derechos respecto de estos fundos provinciales de
que llos habían estado en posesión, entonces ellos podían argumentar que lo
habían estado poseyendo por largo tiempo, de ahí entonces nació la
praescriptio longi témporis, que permitía que, acreditando estos poseedores de
fundos provinciales, que los habían tenido durante cierto tiempo (10 entre
presentes, 20 entre ausentes), podían poner la excepción praescriptio longi
témporis. De tal manera que la praescriptio longi témporis es, a las finales, una
defensa del poseedor del fundo provincial respecto de los que intentan algo
sobre el terreno.
Más adelante, va a originarse una situación que incide en el tema que estamos
tratando, que va a ser la posición que van a tener los emperadores, contraria a
la perpetuidad de las acciones, aún de las civiles. Incluida por ende la acción
reivindicatoria, de tal manera que por el paso del tiempo van a morir las
acciones.
Ahora, en caso de la acción reivindicatoria, si alguien está poseyendo el bien, y
el derecho del dueño para reclamar el bien prescribe en un determinado plazo,
lo que quiere decir que el poseedor pasa a adquirir el dominio del bien, de tal
maneta que la prescripción extintiva, que implica la extinsión de la acción,
implica a su vez una extinción adquisitiva del bien.
Ahora, se confunden estas cosas, y en tiempos de Justiniano, cuando ya se ha
confundido completamente usucaprio con la praescriptio, reservará la
prescripción para la adquisición del dominio de los bienes raíces, y va a utilizar
la expresión usucaprio para la adquisición del dominio de los bienes muebles,
asignando para la adquisición de los bienes raíces 10 años entre presentes y
20 entre ausentes, a menos que se tratase de algunas prescripciones muy
especiales (bienes del emperador, bienes de la iglesia) en cuyos casos más que
una praescriptio longi témporis, será praescriptio longísima témporis.
Modos de adquirir originarios.

– Ocupación. O también Ocupattio. La ocupación es un modo de adquirir el

dominio propio del Ius Gentium, y consiste en la apropiación de una cosa que
no tiene dueño, con ánimo de tenerla para sí. Implica una toma de posesión. El
elemento fundamental de la ocupación es que alguien tome posesión de un
bien, y, requiere cierto grado de inteligencia, y, por ende, no pueden ocupar los
infantes ni los próximos a la infancia. Tampoco los locos, por la carencia de
inteligencia y voluntad.
Los res Nullius son aquellas cosas que nunca han tenido dueño. Pero también
hay cosas que no tienen dueño porque su anterior dueño las ha desechado. En
este caso hablamos de Res Derelictae.
En materia de ocupación los romanos tienen una casuística inmensa. Uno de
ellos es relativo a los animales que pueden ser objeto de ocupación, y, al
efecto, se distinguen tres tipos de animales. Los animales salvajes, en el
sentido que no han tenido dueño. Luego animales domesticados, que son
animales salvajes pero que en algún momento han aprendido a convivir con el
hombre. Y por último tenemos a los animales domésticos, que son los que
habitualmente viven con el hombre.
 Respecto a los animales domesticados, los roanos consideraban si ese animal
domesticado tiene o no el ánimus revertendi, lo que significa que el animal
sale, pero después vuelve. Ahora, si el animal sale y no vuelve más, hay
perdido el ánimos revertendi, en cuyo caso se le trata como animal salvaje, lo
que implica que, hay posesión de los animales salvajes y de los que han
perdido el ánimus. Y, no cabe nunca ocupación respecto de los animales
domésticos. Entonces, la caza y la pesca son ocupación. Ahora, dentro de la
enorme casuística, se consideraba que, para que opere la ocupación es
necesario mantener al animal bajo control del cazador o pescador. O sea, si yo
le pego un flechazo a un ciervo, pero el ciervo se arranca, y después otro toma
su control, se considerará que el otro lo ocupó.
Después, entre las cosas que pueden ser ocupadas, están las cosas bélicas.
Cosas que son tomadas al enemigo. En lo relativo a los inmuebles, pasan a ser
propiedad del pópulus romano, de modo que tampoco cabe la propiedad
privada. De modo que objeto de adquisición por ocupación de las Res Hostiles
(cosas quitadas al enemigo), son pocas: Las joyas, la ropa, armas.
Otras cosas que suscitó el interés romano, es las cosas que se encuentran en
el litoral del mar, como piedras preciosas.
También se trató el tema de las islas nacidas en el mar (Insula In Mari Nata) ,
que, son del primer ocupante. Son raras, pero acontece.
– Accesión. La accesión se produce cuando a una cosa principal se une,
voluntaria o involuntariamente, otra cosa, formando con lo principal un solo
cuerpo.
En materia de accesión es entendió accesión de inmueble a inmueble, accesión
de mueble a inmueble, y accesión de mueble a mueble.
a) Accesión de inmueble a inmueble Aluvión, que se entendía por lo que se
produce por el incremento paulatino e imperceptible de tierras limo o arena
que se va agregando a las orillas de un río. EL dueño es dueño de todo.
El siguiente caso se refiere también a los Ríos, y es la Avulsio, o Avulsión, que
es totalmente lo contrario del Aluvio. La avulsio se trata de que por una crecida
del río se desprende trozo de tierra de un predio superior, y ese trozo de tierra
se une al predio anterior. La avulsio se completa cuando en el terreno que se
ha agregado, nacen vegetales.
El tercer caso se refiere al cambio de curso del Río, llamado Alveus Derelictus,
y el espacio que queda libre es para los dueños de los predios rivereños.
Una regla similar se sigue cuando se trata de una isla nacida en el río.
b) Accesión de mueble a inmueble:
Es el caso de la siembra, que en latín se dice Satio. Es el caso de la Plantación,
que en latín se dice Plantatio. Es el caso de la edificación, que en latín se dice
In Aedificatio. La regla es que el dueño de la cosa principal (que siempre es el
suelo) pasa a serlo de la accesoria. Lo que es lo mismo a decir que lo accesorio
accede a lo principal.
c) Accesión de mueble a mueble:
Hay gran cantidad de casos. Entre ellos tenemos la Textura, que se produce
cuando una tela ajena se agrega a una tela propia, de tal manera de que el
dueño de la cosa principal, pasa a serlo también de lo que se agrega. Se ocupa
la textura también cuando se agrega un bordado, y el dueño pasa a ser dueño
de los hilos de la bordadura. Existe también la Tinctura, que consiste en que
una tela es impregnada con colorante, entonces el colorante es el dueño.
Tenemos también la escriptura, que consiste en que en un material ajeno
 (pergamino, papel, papiro), se escribe algo, y entonces el dueño del
pergamino, papel, papiro, o lo que sea, pasa a serlo de lo que se ha escrito,
porque la tintura de la tinta se ha unido de forma permanente al papel o
papiro. También la Pintura. Aquí el dueño de la cosa va a ser el que pintó, o sea
que si alguien pinta algo en una tela o tabla ajena, el dueño será el pintor,
quedando como dueño de la tabla o tela. También tenemos la ferruminatio,
que es la unión de dos metales sin que haya otro metal de por medio. Aquí, el
dueño de la cosa principal, que quedará determinado según lo que determine
el experto en la materia, pasa a serlo de lo accesorio. También la Plumbatio,
que viene de plumbum, que significa plomo, y es la unión de dos metales con
un metal intermedio (habitualmente plomo) y aquí entonces como los metales
se pueden separar, no se produce, normalmente, accesión.
– Especificación:
Cuando con un material ajeno se hace una especie nueva. Por ejemplo con
mármol ajeno hago una estatua.
Aquí hubo dos doctrinas distintas. Una que le daba mayor interés al trabajo, y
por consiguiente pensaba que el que había realizado la obra nueva se hacía
dueño del material ajeno, y otra que le daba mucho más importancia al
material antes que al trabajo, por lo que el dueño finalmente era el dueño de
los materiales. Estos eran los sabinianos, y los otros los proculeyanos.
Pero después sale una tercera posición, que será la aceptada, y señala que, si
se puede volver a la materia prima, entonces en ese caso el dueño de la
materia prima, recupera esa materia prima, y, al revés, si no se puede volver a
la materia prima lo que se ha especificado, entonces es dueño el que ha hecho
la especificación. Por ejemplo si alguien con plata ajena ha hecho una fuente,
se puede volver a hacer plata, vendiéndola.
– Confusión y conmistión. (confussio y conmixtio):
La confussio tiene lugar cuando, en forma voluntaria o casual, se mezclan
líquidos. Y la conmistión es cuando sucede lo mismo con sólidos. En el caso de
la confusión lo normal es que no se pueda volver a separar los líquidos, aunque
hay casos en los que sí, y ahí cada no se lleva lo suyo, pero si no se puede
hacer esto, entonces se produce una condominio, o copropiedad, en que cada
cual será dueño de la cosa común en proporción a lo que se ha confundido. En
la conmixtio, si es imposible la separación, pasa lo mismo que con la confusión.
18/08/08
Falta materia.
19/08/08
Cuando alguien debe algo se encuentra en la necesidad de garantizar que
pagará. En tiempos modernos lo que más se usa es la hipoteca, dando un
mueble que queda garantizando el cumplimiento de la obligación de pagar.
En el sistema jurídico romano lo que más se usaban eran las garantías
personales, aunque también hubo garantías reales, aunque en mucha menor
medida e importancia que hoy en día.
El primer tipo de garantía, y más antiguo de los romanos, fue la fiducia, que
consistía en que, el que quiere garantizar el cumplimiento de una obligación,
transfiere el dominio de una cosa a su acreedor, comprometiéndose el
acreedor, a través del pacto de fiducia, que significa comprometerse bajo la fe
de su juramento a devolverle el bien cuando se le haya pagado o cumplido con
la obligación. Es una garantía extremadamente amplia, ya que el acreedor se
queda con la cosa del obligado o deudor, pero se compromete bajo este pacto
de fiducia, a devolver la cosa una vez que haya sido pagado.
Ahora, el problema que acarrea este tipo de garantía, es que, eventualmente el
acreedor no cumpla con su compromiso de devolver la cosa, en cuyo caso
existe la actio Fiduciae, que es la que puede ejercitar el deudor frente al
acreedor al cual ya le ha cumplido con la obligación para que le devuelva el
dominio del bien.
Claramente, para el deudor es muy desfavorable este tipo de garantía, y,
además, hay que decir que es un modo Muy antiguo.
Más moderno es la prenda o pignus. De la palabra pignus viene la palabra
peño, de donde viene empeñar, que significa dar en prenda algo. La prenda
consiste en que una persona que debe algo a otra le da a su acreedor un bien
que puede ser un mueble o inmueble, para que lo retenga hasta que se cumpla
la obligación principal, y en caso de no cumplirse con esta, pueda tomar las
medidas que se hayan acordado al respecto. En este tipo de prendas los
autores hablan de Pignus Datum, con lo cual quieren decir de que hay una
traslación del bien de las manos del deudor hacia el acreedor. El acreedor es
llamado acreedor prendario, pignoraticio, o pignoratario. Y, al revés, el que da
el bien en prenda recibe el nombre de deudor prendario, pignoraticio, o
pignorante.
El acreedor prendario es, técnicamente, un mero tenedor o poseedor natural,
sin embargo, el pretor auxilia a este acreedor prendario con sus interdictos, de
modo entonces que hay que decir del acreedor prendario, que es un poseedor
ad interdicta.
El acreedor prendario tiene prohibido el uso de la prenda. La puede sólo
retener. Y si llegase a usarla, cometería un Furtum Usus. Ahora, una vez que
se le paga, el acreedor pignoraticio tiene que restituir el bien al pignorante y, si
no se le restituyese, el pignorante tiene una acción que se llama actio
pignoraticia directa, para que le sea devuelta la cosa. A su vez, el acreedor
prendario tiene frente al pignorante la actio pignoraticia contraria, que
implica que el pignorante le indemnice por los daños que le pueda haber
causado la cosa dada en prenda. Ahora, a esta relación se le puede mirar
desde el punto de vista de un contrato, pero también la prenda origina un
derecho real del acreedor prendario y el bien, de tal manera que, si alguien se
llevase la cosa dada en prenda, él podría perseguir la cosa.
Pero, de qué le sirve la prenda al acreedor prendario; le sirve para que le
garantice que se le va a cumplir, y en caso de que no se cumpla, sus derechos
respecto de la cosa dependerán de lo que se haya acordado con el ignorante. A
veces se establecía una Lex Comisoria, en virtud del cual el acreedor
prendario podía quedarse con el dominio de la cosa. Este pacto comisorio fue
prohibido por el emperador Constantino. Se prohibió porque podía cubrir
intereses usurarios.
Lo más corriente, y lo único que se podía hacer después de la prohibición de
Constantino, era que, cuando el pignorante o pagaba, entonces el pignoratario
podía vender la cosa dada en prenda. Si quedaba un resto (superflum) tenía
que devolvérselo al pignorante. Esta cláusula terminó entendiéndose
incorporada a la prenda, de manera que era lo normal que ocurriese.
Ese es el pignus datum, lo que hoy en día llamamos prenda.
Más adelante, tardíamente, apareció la pignus Constitutum, que asumió
normalmente una palabra griega: “Hipoteca”. La hipoteca va a ser un tipo de
 prenda, sin traslación de la cosa. El origen de la hipoteca nace de los contratos
de arriendo de propiedades rurales, donde se entendía que los bienes que
introducía al campo aquél el arrendatario garantizaban el pago de la renta de
arrendamiento por parte del arrendatario (invecta et illata). Y, nace el
interdicto Salviano, según el cual el acreedor asumía la posesión de los bienes
que estaban en poder del arrendatario, en el caos de que él no pagase. Más
tarde, en el periodo clásico, antres del emperador Adriano, se creó la acción
Serviana, que era una acci´pon real que podía ser dirigida no sólo contra el
arrendatario, sino que contra cualquiera que detentara la posesión de esos
Invecta et illata, entonces si el arrendatario le ha dado la posesión a alguien
para burlar al arrendador, entonces el arrendador puede hacer uso de esta
acción serviana para perseguir el bien en manos de quien se encuentra.
Finalmente, los pretores y los juristas, especialmente Salvio Juliano, jurista de
la época de Adriano, que hizo el edicto perpetuo, va a crear una Actio
Serviana Utilis, que también se le llamó actio cuasi serviana, en que se
extendía a toda clase de prendas sin desplazamiento la posibilidad de
perseguir el bien en manos de quien se encuentra. Y esto entonces permitió
que hubiese prendas sin desplazamiento del bien, y el deudor se queda en el
inmueble (es la más típica hipoteca), y si no se paga la deuda, el acreedor
podrá vender el inmueble.
Ahora, modernamente existen entre nosotros prendas sin desplazamiento.
Modernamente en Chile se llama hipoteca a inmuebles o barcos. Lo demás se
llama prenda, y las prendas son con desplazamiento del bien. Pero también se
creó la prenda sin desplazamiento, por ejemplo con un automóvil, pero entre
los romanos eso se llamaría hipoteca.
La hipoteca permite una situación que no se da en el caso de la prenda sin
desplazamiento, y es que se pueda prendar la misma cosa, o pignorar la
misma cosa, a varios acreedores. Ahora, en caso de que eso sucediera. En
roma no había registro de hipotecas, de ahí entonces que podía darse esta
situación. AL respecto hay un axioma, que es prior tempor potior iure, que
significa primero en el tiempo, más poderoso. De manera entonces que el
primero en el tiempo tiene mejor derecho a pagarse. Y, los que no alcancen a
pagarse, siguen siendo acreedores del deudor que había hipotecado.
Pero, cuando hay varios acreedores, está permitido que haya cambio en grados
de hipoteca.
Y, una vez vendida la cosa por el acreedor hipotecario, pasa la Purga de la
Hipoteca.
Con esto se termina el tema de los derechos reales, para pasar a otros temas.
Las Obligaciones…

Se llama obligación a un vínculo existente entre dos personas en virtud del

cual uno está en el deber jurídico de dar, hacer o no hacer una cosa.
Entonces, cuando hablamos de una obligación, estamos refiriendo la existencia
de un vínculo, algo que une a dos personas (acreedor y deudor). Elementos de
la obligación son:
– Existencia de un acreedor y un deudor.
– Un vínculo entre ambas personas, que se hará efectivo a través de una Actio In
Perona (acción personal).
– Existe una prestación, es decir, algo que se debe, y esta prestación ha de
consistir en un dare, facere, no facere, y los romanos usaban también una
expresión bastante vaga, que llamaban praestare. La palabra Dare significa
transferir el dominio de una cosa o constituir sobre ella un derecho real. Facere
implica hacer, implica un comportamiento determinado. Una variedad del
facere es el nono facere, que es no hacer, el comportamiento del no hacer. Y
por último está esa expresión ambigua, que es el praestare, que en el fondo
significa prestar o hacer una prestación, y es ambigua porque, en cierto
sentido involucra un dare o un facere, cualquiera prestación, pero
generalmente se la usaba en el sentido de dar algo en garantía. Estas
expresiones las usaban corrientemente los romanos para referirse a las
obligaciones civiles, que nacen del Ius Civile, entonces a esas les llaman dar,
facere o porter (convenio), lo que quiere decir que se ha contraído una
obligación de carácter civil. Ahora, las obligaciones que crea el pretor se toman
de otro punto de vista, así como “fulano tiene acción frente a zutano”.
Clases de obligaciones.
Se puedne clasificar de muchas maneras y desde diversos puntos de vista, en
atención al derecho que corresponde la obligación. Hay civiles y honorarias.
Las obligaciones civiles son aquellas originadas en el Ius Civile, las antiguas,
pero también se van incluyendo las que han sido aceptadas por los juristas, de
tal manera que se va extendiendo el grupo de las obligaciones civiles.
Estas obligaciones civiles, por lo menos las más antiguas, suelen ser de
derecho estricto, o sea se puede cobrar lo estrictamente establecido en ella.
Las acciones honorarias o acciones pretorias son aquellas que han sido creadas
por el pretor, y que se hacen valer a través de una actio in factum. De ahí
entonces que las obligaciones civiles en el procedimiento formulario se basen
en una fórmula del Ius Civile, en cambio las creadas por el pretor, se basan en
fórmulas in factum, es decir, basadas en un hecho. Era casuístico.
Enu buenas cuentas, todas las obligaciones que de alguna manera el pretor va
creando, pasaron, al menos en un primer momento, a ser obligaciones in
factum. Y, pasan a ser civiles cuando son acogidas por la jurisprudencia
romana, de tal manera que la jurisprudencia romana va enriqueciendo el
acervo de obligaciones civiles con estas obligaciones originalmente in factum.
Lo normal de las obligaciones civiles es que sean estrictas, aunque hay algunas
que son de buena fe. Y las pretorias, lo normal es que sean de buena fe. En
general, las obligaciones pretorias se inspiran en el Ius Gentium.
En cuanto a su eficacia podemos distinguir entre obligaciones naturales y
civiles.
Se llaman civiles a aquellas obligaciones que están premunidas de una acción,
es decir cuando hay una acción para exigir el cumplimiento de una obligación.
Por ejemplo, la obligación del depositario de devolver la cosa depositada, es
una obligación civil, porque hay una acción para exigir la devolución del bien.
Las obligaciones naturales son aquellas en que hay una deuda, un acreedor, un
deudor, pero no hay una acción para exigir su cumplimiento.
Las primeras obligaciones naturales que hubo fueron las obligaciones nacidas
dentro de la familia.
Cuando alguien paga, por una obligación natural, no puede pedir devolución, y
se dice con una frase muy jurídica, y es que “no se puede repetir lo pagado”.
Entonces cuando el obligado naturalmente paga, no puedes después repetir lo
que pagó.
Las obligaciones naturales pueden ser objeto de compensación, lo que significa
que, tu me debes 100, yo te debo 100, y quedamos empatados en la deuda.
Una obligación natural puede ser convertida en obligación civil, a través de un
modo de extinguir las obligaciones, pero al mismo tiempo hace creas una
acción nueva, y se llama la novación, a través de la cual se puede extinguir
una obligación natural y hacer surgir una obligación civil.
Las obligaciones naturales pueden ser garantizadas con fianzas, prendar,
hipotecas, ya que son obligaciones principales, y se adquiere obligación
accesoria.
Ahora, en atención al objeto de la obligación hay varias clasificaciones.
Podemos tener específicas y genéricas. Las específicas con aquellas que se
refieren a una cosa perfectamente determinada, a una especie, (prometes
darme la vaca Flavia, prometo), y una genérica es “prometes darme 500
lápices” (cualquier lápiz).
Se habla también de obligaciones divisibles e indivisibles. La divisible es
aquella cuyo objeto es susceptible de fraccionamiento y puede cumplirse por
partes. Por ejemplo, la de dinero es divisible. En general las obligaciones de
hacer son divisibles. Las obligaciones de Dare son divisibles también,
habitualmente, salvo que el objeto del dare sea un objeto indivisible.
También se habla de obligaciones facultativas y alternativas.
La alternativa es aquella en que se deben dos o más cosas disyuntivamente, es
decir, o uno u otro. Y la facultativa es aquella en que se debe una sola cosa
pero se permite al deudor pagar con otra. Una alternativa sería ¿prometes
darme la vaca Flavia o el perro Washington o la esclava Jennifer? En cambio la
facultativa es “prometes darme el perro Washington” “Sí” “Pero te faculto para
que me pagues con el perro Napoleón”. Pero si se muere el perro Washington,
se extingue la obligación.
21/08/08
El acreedor tiene un crédito, y un derecho personal, frente al deudor.
Obligaciones, crédito y derecho personal, son lo mismo, pero tradicionalmente
se ha mirado esta vinculación desde el punto de vista del deudor, y por eso se
llama obligación.
Las acciones civiles son perpetuas, en tanto que las honorarias duran lo que
dura el pretor respectivo. Pero, desde Constantino se les pone un plazo a las
acciones. 30 años era lo que más podía durar en el código Teodosiano.
Respecto a la derogación por la desuetudo, o desuso, Salvio Juliano, y él acepta
quelas leyes queden sin valor en razón de que no se usan.
Otra clasificación atiende en cuanto a las personas que intervienen en la
relación de acreedor deudor. Lo corriente será que haya un acreedor y un
deudor, pero también puede haber varios acreedores o varios deudores, o
varios de los dos. Cuando hay varios deudores, sino se ha establecido otra
cosa, lo normal es que la obligación sea de las que se llaman “simplemente
conjuntas”, acciones a prorrata, u obligaciones mancomunadas, lo que
significa que se divide la deuda entre los deudores en partes iguales. Ahora, si
hay varios acreedores, todos pueden exigir su parte, en divisiones iguales, y
también se llama Acción a prorrata. Pero, existen casos en los cuales
principalmente a través de una estipulatio, o a veces a través de un legado, se
puede establecer que cada deudor esté obligado al pago total de la deuda,
caso en cual hablamos de solidaridad pasiva. Y al revés, existe la solidaridad
activa cuando cualquiera de los acreedores puede pedir la totalidad de la
deuda. La pasiva implica pues que hay varios deudores e implica también que
la obligación sea divisible y, a veces, por obra de la ley, y las más veces por
obra del acuerdo de las partes, se puede establecer que se pueda exigir a
cualquiera de esos deudores la totalidad de la deuda. Es el caso de los
llamados avales, entre nosotros. Y la solidaridad activa implica que cualquiera
de los acreedores puede exigir la totalidad de la deuda, y pagándole a ese se
extingue la obligación por completo. La solidaridad entre los romanos se
verificaba fundamentalmente a través de los contratos verbales, de la
stipulatio, y la forma en que se hacía era la siguiente: “Juan, prometes darme
mil” “prometo”, y luego venía el otro que se hacía deudor solidario “diego,
prometes darme los mismos mil que Juan” “prometo”, y así sucesivamente.
La solidaridad pasiva existía y existe en el fondo como garantía para el
acreedor. Si yo contraigo una obligación con el Banco de Chile, por ejemplo, y
mí con deudor solidario es A. Edwards, obviamente que el banco cuando yo
deje de pagar, se dirigirá a A. Edwards.
Ahora, de la solidaridad, surge un problema: Si Pedro Juan y Diego deben
solidariamente, y Juan paga, Pedro y Diego se lavan las manos, entonces la
consecuencia de la solidaridad es que el que paga puede exigirle a los otros
que le devuelvan lo que él ha pagado. De ahí vienen entonces las acciones de
regreso, que tienen por objeto que el que pagó le pueda exigir a los que no
pagaron que le contribuyan de regreso. Esto también corre para la solidaridad
activa.
En principio los romanos no tenían una acción de regreso que surgiera de la
solidaridad, la cual sí va a existir desde Justiniano en adelante. Antes de eso, si
Díaz, Herrera y Pérez son socios de una sociedad, y hay una obligación
solidaria al respecto, y pagó Díaz, herrera y Pérez quedan libre de obligación.
Pues bien, Díaz se puede dirigir a los otros dos no en razón de la obligación
solidaria, sino en razón del contrato de sociedad, en razón de lo cual los socios
deberían responder.
25/08/08
La acción de regreso es la que compete a aquél deudor que pagó para que
sus codeudores le reintegren lo que le corresponden. Y también la tienen los
coacreedores. Las acciones de regreso, y como una consecuencia de la
existencia de la acción solidaria no existían, de tal manera que si alguien
pagaba no era por haber pagado en una obligación solidaria que podía
reclamar que los otros le reembolsaran, sino que aquello derivaba del contrato
que hubiera existido entre ellos. En cambio, desde Justiniano se subentiende.
Es decir, la acción de regreso emana de la obligación solidaria.
Están las obligaciones cumulativas. Estas obligaciones se dan
fundamentalmente cuando se trata de obligaciones derivadas de un delito, en
que todos los intervinientes en la comisión del delito son responsables, cada
uno, por la totalidad de la pena pertinente. Los delitos romanos privados, o sea
aquellos que afectaban a una persona en particular, se castigaban en una
forma bastante práctica, y era con una cierta suma que tenían que pagar a la
víctima equivalente al doble al trile o al cuádruplo del daño causado. Pues bien,
los intervinientes den un delito penal, tienen que pagar cada uno la totalidad
de la pena. Por consiguiente, si a mí me robaron un esclavo, tres individuos,
cada uno de ellos debería pagarme cuatro veces el valor del esclavo, de tal
manera que la acción penal sería, cuatro uno, cuatro otro, etc. es decir, 12
veces el valor del esclavo.
También se dan este tipo de obligación en ciertos legados.
 También están las Obligaciones ambulatorias o Propter Rem. Ambulatoria
es que está en movimiento. Aquí obligaciones ambulatorias significa
obligaciones cuyo responsable “va aminando”, por ejemplo, la obligación
derivada del delito que ha cometido un esclavo es ambulatoria porque
cualquiera que tenga ese esclavo tendrá que responder por el delito
respectivo. O sea si un esclavo se robó algo, y hay que pagar 4 veces el valor
del esclavo, y yo me deshice del esclavo, como la obligación es propter rem, es
decir, en razón de la cosa, quien sea que sea el que lo tenga, paga el delito. Lo
mismo sucede con el hijo. Los animales también. Lo mismo sucede con la
obligación en una de las servidumbres, por ejemplo la del pignis inmitendi, que
es de meter una viga, donde le dueño del predio sirviente tiene que hacer algo,
normalmente el dueño del predio sirviente sólo tiene que soportar la carga, el
gravamen, pero en este caso el dueño del predio sirviente, esto es del muro
que tiene que soportar la viga, tiene que mantener el muro, y esa obligación es
ambulatoria, porque, cualquiera que sea dueño de ese predio estará en la
necesidad de tener que mantener aquello en buen estado. Se habla también de
la obligación de pagar el estipendio, y es propter rem. El que tenga el predio,
debe pagar, aunque sean dueños anteriores los que deben el tributo. Entonces,
si yo adquirí un fundo provincial, y los dueños que me lo vendieron debían
tributo, yo igual tengo que responder. La obligación de restituir, por ejemplo
por que el bien fue adquirido con violencia, y ahora lo tiene otra persona, esa
persona tiene que devolverla, porque es una obligación en razón de la cosa.

Fuentes de las Obligaciones.

Son aquellos actos, hechos jurídicos, incluidos delitos, de los cuales nacen las
obligaciones. Las fuentes de las obligaciones fueron comentadas por Gayo en
la Insituta, en la cual dice que las obligaciones nacen o del contrato o del
delito, de tal manera que establece que hay dos fuentes de las obligaciones.
Pero en otra obra posterior suya, que se llama res cotidianea cibe aurea
(asuntos cotidianos o reglas de oro), donde él hace una modificación y dice que
las obligaciones nacen o de los contratos, o de los delitos, o de varias figuras
de causa, pero no señala cuáles son esas varias figuras de causa, y será
Justiniano, que es muy aficionado a las clasificaciones, como buen griego, y
muy racionalista, y a demás que le gusta que las clasificaciones sean dentro de
lo posible bien balanceadas, dos para un lado, dos para otro, estableció cuatro
fuentes del derecho, a la cuales se les denominó: Contratos, Cuasi
Contratos, Delitos y Cuasi Delitos.

– Contrato: Los contratos son ciertos acuerdos de voluntad típicos encaminados

a producir obligaciones y que están premunidos de una causa civil. Ahora bien,
es contrato sólo aquella convención encaminada a producir obligaciones. En el
sistema jurídico, no cualquier acuerdo de voluntades, aunque esté encaminado
a producir obligaciones será considerado como contrato, sino aquellos que son
típicos, es decir reconocidos por el derecho como contratos. Los demás son
pactos.
Deben estar premunidos de una causa civil, y eso nos lleva a una
clasificación de los contratos en que, en algunos, la causa civil es el
pronunciamiento de ciertas palabras, entonces son los contratos
verbales, aquellos cuya causa civil es el pronunciamiento de ciertas
 palabras, como por ejemplo, la estipulatio. Luego tenemos ciertos
contratos llamados “literales” o contratos literis, en que la obligación
nace de haberse escriturado algo. Ambos contratos corresponden a la
variedad de los contratos solemnes, porque hay que cumplir con una
formalidad. Además tenemos ciertos contratos en que la causa civil está
constituida por la entrega de una cosa, caso en el cual hablamos de
contratos reales, porque su perfeccionamiento está constituido por la
entrega de una cosa, como por ejemplo en el préstamo de consumo, o el
comodato, y es al entregar la cosa en que se produce el contrato. Lo
mismo pasa con el depósito; cuando le encargo a alguien que me cuide
una cosa, pues el depósito constituye el contrato. Y lo mismo pasa con la
prenda.
Después tenemos ciertos contratos que se perfeccionan por el mero
consentimiento, es decir basta con que las partes se pongan de acuerdo
en algo para que haya contrato, como es el caso de la compraventa, del
arrendamiento, de la sociedad, y del mandato.
Y por último hay ciertos contratos en que la obligación nace de la
circunstancia de haberse realizado una prestación previa, contratos que
originalmente no tenían nombre, y que por lo mismo se les llamó
contratos innominados, como por ejemplo la permuta; si nos ponemos
de acuerdo en que yo te doy X y tú me das Y, entonces una vez que yo
te pasé X, tú estarás obligado a darme Y. Estos contratos se clasifican en
4: Do ut des (te doy, me das), Do ut Facias (te doy para que hagas),
Facio ut Facias (hago para que hagas), y Facio ut Des. Como se ve, en
todos ellos hay una causa que va a terminar sumándose al
consentimiento de las partes.
Ahora, hay acuerdos de voluntades que sólo eran pactos. En materia de
pactos, no son contratos, no producen por regla general acción, sino que
sólo produce excepción. Por ejemplo, el pactum de non petendum. A
estos pactos que no originan acciones, se les llamó pactos desnudos,
porque estaban privados de acción. Pero hubo pactos vestidos, porque
estaban revestidos de una acción, y aquí tenemos entonces los pactos
abyectos, o adyectisios, que son pactos agregados a un contrato, como
el pacto de retroventa.
En materia de estos pactos agregados a un contrato, y que pasan a
atener las mismas acciones del contrato al cuando acceden, se
distinguen entre los pactos establecidos ex continendi, que son las que
se han hecho al momento de constituirse el contrato, y los pactos ex
intervalo, que son los que se han establecido con posterioridad al
contrato. Los primeros, pueden ser demandados a través de la acción
respectiva, de tal manera que los ex continendi son vestidos, en cambio
los pactos ex intervalo, que sólo generará excepciones.
La regla general fue que los pactos no produjeran acciones. Pero en la
época bizantina (Justiniano) se estableció algunos pactos que sí
acarreaban acciones.

– Cuasi Contrato: La palabra cuasi en Latín significa “como”, entonces, son

situaciones similares a los contratos. Y, son similares a los contratos en que
producen obligaciones, y difieren en que no hay un acuerdo de voluntades. Ahí
tenemos por ejemplo la Nevotiorum Gestio (gestión de negocios), que es
 que, cuando alguien sin autorización de otro realiza algún negocio a favor de
esa persona. Por ejemplo, x sale de viaje y deja a sus perros, e Y, vecino, se da
cuenta de que los perros están sin alimento, y se acerca a darle alimento. E ahí
una nevotiorum gestio, ya que, sin que se lo haya pedido el dueño, realiza
negocio (no ocio). Después el dueño tendrá que pagar lo que salieron los
alimentos. Otro caso de cuasi contrato es el cuasi contrato de vecindad; que yo
sea vecino de X, no lo he buscado yo, sin embargo, existirán ciertas relaciones
de vecindad, y tendremos que mantener el muro medianero en común.

– Delitos: Es un hecho antijurídico que lesiona a alguien y que está sancionado

con una pena. En materia de delitos los romanos distinguieron los privados y
los públicos. Los primeros fueron llamados maleficia, que significa actuar mal,
y son maleficia los que afectan a determinadas personas. El hurto por ejemplo
es maleficia, porque afecta sólo a la víctima. Y los segundos afectan a la
sociedad toda, como por ejemplo la traición. Los delitos privados estuvieron
premunidos de una sanción que consistía en pagar doble triple o cuádruplo,
según el caso, del daño causado, a diferencia de los públicos que tenían
sanciones como cárcel y pena de muerte.
De los delitos privados nacen las acciones penales, acciones que tienen
ciertas características:
a) Si hay varios delincuentes, hay obligación cumulativa.
b) Las acciones penales son intransmisibles pasivamente, lo cual
significa que si alguien cometió el delito, responde él por el delito y
no sus herederos. Activamente así, de tal manera que, si a mí me
robaron una vaca, yo transmito a mis herederos la posibilidad de
sobrar el valor de la vaca.

– Cuasi Delitos: La diferencia entre el delito y el cuasi delitos es que, se

consideró delitos aquellos hechos ilícitos reconocidos por el Ius Civile, y así
entonces nos encontramos con el furtum, la Rapina, el Damnum (daño) y la
Injuria. Y luego, otros delitos que han sido establecidos por el pretor,
obviamente los romanos no los llamaban delitos, sin embargo se otorgaron
acciones in factum para que se indemnizara en el caso de los delitos llamados
pretorios. Por ejemplo el Dolo, es decir un acto producido con la intención de
dañar a otro. La coacción (metus) y otros casos más, son delitos originados del
pretor, y a estos se les llamó Cuasi Delitos.
a) El furtum: El concepto de Furtum, que equivaldría a lo que nosotros
llamaos hurto, es bastante más amplio a la concepción de hurto que
tenemos nosotros. El furtum consiste en el apoderamiento de una
cosa mueble ajena considerándola como propia en contra de la
voluntad de su dueño. Originalmente el furtum estaba limitada a lo
que se llamaba Furtum Rey, que es el hurto de cosa, que implica una
substracción y un desplazamiento de la cosa de poder de su dueño o
de quien la detenta, al poder del ladrón. Pero luego se considerará
también el furtum Usus, como es el caso del depositario que hace uso
de la cosa que le fue depositada. O el acreedor prendario que hace lo
mismo. También se considera furtum usus cuando la cosa que ha
sido dada en usufructo y el nuevo propietario se apodera de la cosa,
y se habló de furtum possessionis. Ahora, para que haya furtum tiene
 que existir el ánimus furandi, que es el dolo. El furtum admite
algunas clasificaciones.
· El furtum possessionis consiste en la situación que se produce
cuando hay una acreedor prendario que retiene la cosa hasta que el
deudor le pague. Ahora bien, si el deudor, que es dueño de la cosa,
retira la cosa que está reteniendo la cosa que tiene el acreedor
prendario, entonces comete un furtum possessionis.
· El ladrón es sorprendido infraganti, o se encontraba la cosa en
manos del delincuente como resultado de la inspección ritual que
hacía el dueño no poseedor.  Furtum Manifestum. Es gravísimo
y en el caso de un ciudadano romano ocasionaba pena de azote y en
caso de un esclavo pena de muerte. El pretor sin embargo, en una
época en que las condiciones de vida eran más humanas, cambió la
pena por la pena del cuádruple.
· Nec Manifestum es cuando no se le sorprende. Se paga con el
doble del valor de la cosa.
· Furtum Conceptum. Consistía en que, si a alguien le han hurtado
algo, puede dirigirse al lugar donde presuntamente esté la cosa, sin
los requisitos de estar desnudo y con la bandeja, entonces si ha
podido ingresar a esta casa y ha encontrado su cosa, el delincuente
es castigado con el triple del valor de la cosa.
· Furtum Oblatum. Es el hurto que se produce cuando hay alguien
inocente, y entonces el delincuente lleva la cosa robada a casa del
inocente para que ese sea acusado en vez de él, entonces el inocente
tiene derecho a demandar al que ha puesto la cosa robada entre sus
bienes para que este le indemnice por el triple.
· Al que se negara a que se investigara el furtum, se le hacía pagar el
cuádruplo.

Ahora, la actio furtii origina una pena infamante, y existe además

de la acción reivindicatoria, o bien puede hacer la acción condictio
furtiva.

Por último, no hay que olvidar que la res furtiva impide que, ni el
ladrón ni cualquiera que reciba la cosa del ladrón, pueda adquirir esta
por el transcurso del tiempo.
26/08/08
b) Rapina: Originalmente el robo o hurto con violencia no se distinguía
del furtum, de tal manera que originalmente el furtum podía ser con
violencia o sin violencia, pero en razón de ciertos excesos que se
cometieron con mucha violencia durante las guerras sociales de
roma, a fines del siglo 2 A.C., entonces en razón de mucha violencia
que hubo, se creó una acción que se llama la Actio Vi Bonorum
Raptorum, lo que implica quitar las cosas a quien las tiene con
violencia. Originalmente lo que se había tomado en consideración
eran bandas armadas, que eran lo que había sucedido en las guerras
sociales (lo que hoy llamamos cuatreros) que entraban y atacaban
las casa, pero más tarde la interpretación tendió a que también un
hombre solo, si actuaba con violencia, cometía este delito. No
bastaba con que estuviese armada, sino que tenía que actuar con
 violencia. La acción referida castigaba al delito con el cuádruplo del
valor de lo robado, y se exigía lo que los romanos llamaron el dolo
malo, que es la intención específica de causar daño al otro. Esta
acción tiene un carácter infamante, igual que la actio furtiva.
c) Damnum Iniuria Datum: Significa Daño Causado Injustamente.
Este delito está contemplado en la Lex Aquilia de Damno, del año
287 A.C. Esta ley castiga dos conductas; primera conducta, es la
muerte de un esclavo ajeno, o de un animal cuadrúpedo
perteneciente a un rebaño, ajeno. Y la segunda situación es la de
cualquier clase de daño (no contemplado en la situación anterior
(heridas, por ejemplo)) producido a esclavos o a animales
cuadrúpedos de otro rebaño, así como daños causados a otros
animales o bien a cosas ajenas. En el primer caso la pena consistía
en pagar al dueño el máximo valor que hubiese tenido aquella cosa,
en particular, durante el año anterior. Y en el segundo caso, la pena
es el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días
anteriores. Bueno, el daño debe ser Iniuria, o sea injusto, y se estimó
que el daño era producido injustamente cuando se comete con la
intención de hacerlo, o bien culpablemente. Esta culpa, o negligencia,
que causa daño, recibe, hasta el día de hoy, el nombre de culpa
aquiliana o extra-contractual, para diferenciarla de la culpa que se
produce en el incumplimiento de las obligaciones, que es la culpa
extra contractual. Esta acción tiene la característica de la llamada
Litis Crecencia, que significa que, en el caso del procedimiento,
que, cuando se ha dictado una sentencia y se busca el cumplimiento
de la sentencia, sea a través de la legis actio per manos Injectionem,
o de la actio iudicatii, que es la acción que hace que se cumpla una
sentencia, si el que debe de cumplir la sentencia aduce que el juicio
fue nulo por alguna razón, y pierde el juicio, entonces se produce la
litis crecencia. Ahora, aquí la litis crecencia se produce cuando el
demandado niega el hecho, entonces será condenado al doble delo
que debería haber pagado. Para que prosperara esta acción se
necesitaba que el hecho que había causado la muerte o el daño fuera
lo que se decía en esta ley “Corpore Corpori”, cuerpo con cuerpo, o
sea, si yo mato al esclavo, yo tengo que chocar al esclavo, por
ejemplo. Y, entonces, se discutió qué sucedía si por ejemplo va una
recua de burros caminando por la calle y alguien grita y asusta a los
burros, y los burros salen disparados y se caen a un precipicio.
Entonces ahí no hubo corpore corpori. Entonces, frente a esto, el
pretor concedió una acción in factum, es decir, basada en un hecho,
cual era el hecho de que se hubiesen muerto los burros, aunque no
hubiese habido el tocamiento corporal, lo que dio origen a una
casuística grande.

d) Injuria: la injuria en roma implica los denuestos causados a otros,

pero también implica el daño físico, entonces las lesiones constituyen
injuria, de manera que entre los romanos hay injuria de hecho y de
palabra. Ahora, para que exista la injuria se necesita dolo, o sea la
intención de injuriar al otro o de causar daño al otro.
Consecuencialmente no hay injuria si se ha producido un daño a una
 persona en forma casual. Es decir, una injuria dicha por broma, no es
propiamente injuria.

En la ley de las doce tablas había una verdadera tarifa respecto de

las injurias, que es muy casuística. Luego, el pretor, dado que estas
penas resultaron ridículas por ser muy bajas, creará la actio
injuriarum, acción penal cuya condena trae consigo la infamia;
entonces aquí el pretor permite que el ofendido señale el monto de la
injuria, monto que era revisado por el juez, y este normalmente fijaba
una suma menor, pero si se trataba de una injuria grave (injuria
atrox), el mismo pretor fijaba el monto.

01/09/08

Contratos.

Respecto a los contratos, modernamente la expresión contrato es muy amplia,

e implica cualquier acuerdo de voluntades encaminado a producir obligaciones.
En los romanos esto no era así. Originalmente bastaba de un acuerdo de dos
partes encaminada a producir obligaciones. Pero, a demás, se necesitaba una
causa civil, que, originalmente, era una solemnidad –cumplir con un
determinado ritual-, en razón de la cual uno quedaba obligado respecto de la
otra persona. A veces la ritualidad consistía en utilizar ciertas palabras, como el
caso de la sponcio, que sólo los romanos podían usar esas palabras. En otros
casos había una ceremonia, en la cual se obligaba el cuerpo de uno a la otra
parte. Era como garantía, y si no se cumplía, se hacía la manus injectio. Con el
paso del tiempo las solemnidades serán o bien ciertas palabras, en cuyo caso
se habla de Contratos Verbis, que se perfeccionan por la palabra, o bien
contratos criptis, en los cuales la obligación nace de cierta escrituración.
También se llaman Líteris. Estas son las dos posibilidades de solemnidad.

Más tarde se incorporará, esta vez ya por el pretor, que haya un contrato en
razón de que se ha entregado una cosa, y la obligación nacerá de la entrega de
la cosa. Así, se llamarán contratos reales. Por ejemplo el Mutuo, el Comodato,
el depósito, la prenda.

Existirán también algunos contratos que originalmente no tenían nombre, y por

lo cual se les llamó Innominables, en los cuales hay una prestación previa, y en
razón de esa prestación, la otra parte se obliga.

Y por último hay contratos que el sólo acuerdo de voluntades genera la

obligación, y esos son los contratos consensuales, como compraventa,
arrendamiento, mandato, sociedad.

Fuera de esta clasificación de los contratos, que es la clasificación de Gayo en

la instituta, se pueden clasificar en contratos a título oneroso, o contrato a
título lucrativo o gratuito.
Es oneroso cuando la ventaja patrimonial obtenida de una parte, ocasiona una
contraprestación de la otra parte. Como el arrendamiento, cuando uno paga la
renta, y el otro le otorga el uso y goce de la cosa, entonces la ventaja
patrimonial de una parte, del arrendatario, tiene una contra prestación que es
la de pasarle el bien. Cuando la contraprestación es congruente, o equivalente,
se habla de que el contrato es conmutativo, es decir una especia de variedad
del contrato a título oneroso.

En los contratos gratuitos o a título lucrativo, no hay una contraprestación.

Como por ejemplo en el depósito.

Otra clasificación es la que distingue entre contratos unilaterales y contratos

bilaterales.
En que la razón de ser de esta clasificación está en la circunstancias de si
existen o no obligaciones para ambas partes, o sólo para una de las partes.
En los unilaterales sólo uno se obliga respecto de la otra, y en los bilaterales
ambas partes de obligan recíprocamente. En el contrato unilateral absoluto es
el mutuo, en que la única parte obligada es el mutuario, que está obligado a
devolver la cosa que se le ha dado en prenda.

En lo relativo a los contratos bilaterales, se distinguen los contratos bilaterales

o sinalagmáticos perfectos, de los contratos bilaterales o sinalagmáticos
imperfectos.
Los perfectos son aquellos en que las obligaciones recíprocas nacen desde el
primer momento, como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad.
Y los imperfectos, son aquellos que nacieron como unilaterales, que
originalmente producen obligación para una sola de las partes. Pero,
eventualmente la otra parte puede quedar obligada. Y ahí tenemos entonces,
por ejemplo, el depósito.
Y entre los contratos consensuales, el mandato es imperfecto.

Son del Ius Gentium el arrendamiento, compraventa, sociedad, y del Ius Civile
el nexum, Stipulatio, Sponcio.

De los Contratos Solemnes.

Entre ellos los hay contratos verbis y literis.
Los verbis son contratos en que la obligación nace del pronunciamiento de
determinadas palabras. Entre ellos hay uno muy antiguo del cual no se conoce
mucho, que es el nexum, y luego tenemos la sponcio, que es contrato en que
era necesario usar un verbo que era privativo de los romanos, entonces era
“Spondes mi (prometes a mi…” Y el otro contestaba “Spondio”. Entonces en
virtud de la pregunta y de la respuesta congruente, entonces nace la
obligación para el que responde. Más tarde se permitirá el uso de cualquier
otro verbo que implique lo mismo, y entonces se hablará de Stipulatio, que si
bien es un contrato del Ius Civile, producido por los romanos y de creación
romana, era sin embargo un contrato que se podía usar con y entre peregrinos.
La Stipulatio es un contrato oral, y es entonces por las palabras que se utilizan
que la persona se obliga. Pero, según va pasando el tiempo, y en la medida
que va habiendo más influencia griega, entonces se hizo corriente que la
stipulatio fuera acompañada de un documento escrito cuya finalidad era
meramente probatoria. De la stipulatio nace la actio ex stipulatio, y en el
procedimiento formulario la actio ex stipulatio da lugar a una Intentio, y
Condennatio, certae.
La stipulatio por regla general es un contrato abstracto, lo que quiere decir
que no se necesita mencionar la causa que lleva al contrato.
La stipulatio, por lo mismo que es abstracta, se la utiliza para muchísimas
cuestiones jurídicas, como por ejemplo, era tan corriente que la dote se
estableciera por medio de una estipulatio, que la acción para obtener la
devolución de la dote, en tiempos de Justiniano, se la llamó Actio Ex Stipulatio,
aunque no hubiera estipulatio. La compraventa también nació de una doble
estipulación, donde uno se comprometía a darle la posesión de una
determinada cosa, y por otra stipulatio, el otro se comprometía a pagarle un
determinado precio. Y, una de las funciones relevantes que tuvo la stipulatio,
sin perjuicio de otras, fue la de ser utilizada para constituir una fianza. Entre
otras cosas también sirve para constituir la solidaridad.

Hay otros contratos verbales más específicos como la Dotis Dictio, relacionada
con la Dote.
Esta, es una promesa solemne de dote unolocuente, que habla uno solo. Esta
Dotis Dictio sólo podía prometerla ciertas personas; la mujer, el padre de la
mujer, o un deudor de la mujer.
La fórmula en que hay stipulatio recibe el nombre de promicio dotis, y la
promicio dotis no tenía ninguna limitación en cuanto a quién podía prometerla,
a diferencia de la dotis dictio.

Otra forma de contrato verbal está constituida por una promesa de realizas
determinadas obras a favor del patrono que hace el liberto. Cuando hablamos
en su momento de la manumisión, dijimos que el que ha sido manumitido es
liberto, y el que lo manumitió es el patrón, y que el liberto tiene ciertas
obligaciones respecto de su patrono, en razón de esta libertad otorgada.
Entonces, hay ciertos compromisos que, por la sola circunstancia de habérsele
dado la libertad, el liberto tiene para con el patrón y su familia. Pero el amo,
antes de manumitirlo, le puede proponer ciertos contratos, como por ejemplo
lo de las óperas fabriles, lo que ocurría generalmente cuando el esclavo era
muy hábil en alguna materia, como la cocina. Es unolocuente, pero está
basada en un acuerdo de voluntades. Esos son entonces los contratos
verbales.

Luego, están los inscripti, líteris, o escritos.

Primero está la Nómina Transcripticia o Expensilatio.
Este es un contrato propio del Ius Civile, de tal manera que rige entre romanos.
Esta nómina se basa en una práctica que tenían los romanos de llevar una
detallada cuenta de sus ingresos y de sus gastos. Y eso lo vertían un libro de
mayor formalidad que se llama Codex Accepti et expensii. Esto lo llevaba el
páter. Pero, de qué manera esto sirve para producir obligaciones; este codex
servía para producir novación; esto es la extinción de una acción y su
sustitución por otra obligación. Y esto se hacía cuando el páter familia en la
parte de los ingresos daba por recibida la suma de la obligación que iba a
extinguir.
Hay dos formas de esta expensilatio; una es la expensilatio a re in personam,y
la otra es a persona in persona.

La persona in personam implicaba un cambio de deudor, es decir una novación

subjetiva.
Y la otra, a re in personam, significa una novación objetiva, como sería el caso
de una obligación que estuviera a punto de prescribir y entonces, antes de
prescriba, la doy por pagada y en el expensum pongo de que di la misma suma
a la otra persona, entonces, se extingue aquella obligación y nace una nueva
de la expensilatio.

02/09/08
Hablamos de los contratos, y al respecto hemos dicho que contrato es todo
acuerdo de voluntad encaminado a producir obligaciones que va revestido de
una causa civil.

Otro de los contratos literis está constituido por el chyrogapha, y syngrapha . El

primero equivale a lo que modernamente llamamos un pagaré, y es un
documento en el cual el deudor se reconoce deudor del acreedor pertinente, y
este documento de reconocimiento de deuda se le entregaba al acreedor y el
acreedor se quedaba con él. Obviamente que la obligación nace en la
escrituración, aquí ha habido un acuerdo de voluntad. Y la syngrapha es lo
mismo que el otro con la única diferencia de que se hacen dos ejemplares, uno
que queda en manos del acreedor y otro en manos del deudor.

Estas obligaciones literis están referidas siempre a sumas de dinero, y se

encuentran muy vinculadas con el mutuo que generalmente es préstamo de
dinero, y también relacionados con la stipulatio.

La nómina transcripticia ya ha desaparecido en tiempos de jurista Gayo,

entonces él habla de ella como algo remoto, y Justiniano en las institutas habla
de lo antiguo que habían sido las nóminas transcripticia; habla en pretérito de
esta institución.

Pasamos ahora a los contratos consensuales.

Estos contratos consensuales se caracterizan porque nacen de un acuerdo de
voluntades, y el sólo acuerdo de voluntades por sí mismo ya es considerado
una causa civilis.
Estos son bastante frecuentes y en gran medida han pasado a nosotros con
bastante fidelidad a lo que fue en roma, como el caso de la compraventa.

El más importante y el primero, es el contrato de compraventa. Este, que uno

pensaría que es un contrato que todos los pueblos conocen, y por lo mismo es
del Ius Gentium, pero en el caso de los romanos la mancipatio ocupó el lugar
que en algunas otras culturas ha tenido la compraventa respecto de las res
Mancipi. Y respecto de otros bienes, se utilizaban dos estipulaciones; una
stipulatio en que el comprador se comprometía a pagar tal suma, y otra
stipulatio en que el vendedor se comprometía a vender tal cosa, y por último el
pretor en su edicto y a través de las acciones que va entregando, va a terminar
configurando la compraventa, la cual no es tan antigua, sino del siglo 2 antes
de cristo.
La compraventa es un contrato consensual bilateral o sinalagmático perfecto
en virtud del cual una de las partes llamada comprador se compromete a pagar
una suma de dinero frente a lo cual la otra parte, llamada vendedor, se
compromete a darle la posesión pacífica y útil de la cosa. No es dominio, y eso
es lo que la hace distinta, la compraventa romana, de la compraventa
francesa. Napoleón no pudo entender que la compraventa no transfiriese el
dominio, de tal manera que él estableció que la compraventa transfiere el
dominio, que es lo vulgarmente entendido. Sin embargo, la compraventa
romana es un título que permite la transferencia del dominio, pero lo que
transfiere el dominio es la tradittio, no la compraventa.

Es sinalagmático perfecto porque, simultáneamente, nacen para ambas partes

las obligaciones.
Es un contrato oneroso, porque ambas partes se gravan una frente a la otra;
tienen un gravamen., Es un contrato que también se llama conmutativo,
porque el gravamen una parte es equivalente al de la otra. Es un contrato de
buena fe, y ello permite en el procedimiento formulario que sea el juez el que
determine el monto de la prestación, a diferencia de los contratos de derecho
estricto, en los cuales sólo se puede cobrar lo estrictamente establecido. Por
ejemplo en los contratos solemnes, que son propios del derecho romano, la
sponcio, la stipulatio, son de Dº estricto; sólo se puede cobrar lo establecido.

Este contrato origina acciones para el comprador y para el vendedor. En latín

compraventa se dice Emptio Venditio, de ahí entonces que la acción del
comprador se llame actio emptii y la del vendedor se llame actio venditii.

Es elemento esencial en la compraventa el acuerdo de voluntades. Tiene que

haber un precio que quede determinado, y el precio debe de estar establecido
en dinero. Hubon una discusión entre las escuelas en que los proculeyanos
establecían la necesidad indispensable de que el precio esté establecido en
dinero, en cambio los sabinianos sostenían que el precio también podía estar
establecido de otra forma. Pero la que predominó fue la de los proculeyanos. El
precio debe ser verdadero y no simulado, entonces para que haya
compraventa el precio verdadero es necesario, sino, no hay tal precio. El precio
además debe ser cierto, lo que quiere decir que debe estar determinado,
aunque también puede ser determinable. Ahora, en época muy pero muy
tardía, Justiniano estableció que, ciertas en ciertas ventas, el precio debía ser
justo, específicamente en las ventas de inmuebles. Y, el precio era injusto
cuando lo que se pagaba era inferior a la mitad del verdadero precio de la
cosa. Y, cuando se pasa a llevar esto, se llama Lesión Enorme.

Un aspecto interesante del contrato de compraventa es el relativo a los riesgos

de la cosa, lo cual significa que, si antes de hacerse tradición de la cosa, la
cosa perece o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece
para el comprador, y la explicación que se da es que la compraventa ya está
perfecta por el acuerdo de voluntades, y entonces, aunque no se haya hecha
tradición de la cosa, el contrato está perfecto y la cosa perece para el
comprador.
Ahora, como contra partida, los frutos y los incrementos de cualquier
naturaleza que tenga la cosa, antes de la tradición, pertenecen al comprador.
El vendedor se compromete a darle al comprador la posesión pacífica y útil de
la cosa, ahora, puede ocurrir que una vez dada la posesión de la cosa al
comprador, surja un tercero pretendiendo derechos sobre la cosa que se ha
comprado, manifestando que la cosa es suya o que tiene un derecho real sobre
la cosa, como un usufructo o una servidumbre, y entonces, cómo se soluciona
este problema. En la época primitiva, cuando se operaba con la mancipatio, de
la mancipatio se derivaban dos acciones, la de modo aguiris y la actio
auctoritaris, y la segunda corresponde a la situación que estamos
mencionando. Entonces, el vendedor tiene que salir en la defensa del
comprador, y si se pierde, le tiene que pagar el doble del valor de lo que se
pierda.

Ahora, en la época republicana, cuando ya la mancipatio queda reducida a las

res Mancipi, que ya no eran de las más importantes en ese momento para los
romanos, entonces no había en principio ninguna solución ni ninguna defensa
para el comprador cuando se produjese la misma situación, y se solucionaba
esto con una stipulatio accesoria al contrato de compraventa, en la que el
vendedor promete al comprador, para el caso de pérdida de la cosa por
derechos que pretende un tercero, se compromete a pagarle el doble del
precio pagado o el doble de la parte correspondiente. El fenómeno jurídico por
el cual el comprador es privado en todo o parte de la cosa, recibe el nombre de
evicción (por una sentencia judicial). Pero, después, Salvio Juliano, estableció
que aunque no se haya hecho la stipulatio accesoria, igual tenía que responder
en vendedor en caso de la evicción.

Cuando una cláusula pertenece al contrato por obra del derecho, generalmente
por obra de la ley, aunque nada se diga, se habla de que esa cláusula es de
naturaleza del contrato. La actio emptii es la que usa el comprador.

Hay que saber que se compra la cosa para que satisfaga aquella necesidad que
tiene el comprador. Si la cosa tiene un defecto oculto, conocido del vendedor y
que este no haya manifestado, se produce los vicios redidhibitorios, que son
los vicios ocultos de la cosa.
Originalmente al realizarse la compraventa, en la misma época en que se
hacían las estipulaciones dobles, se hacía también otra stipulatio en virtud de
la cual el vendedor se comprometía a indemnizar al comprador en el caso de
que la cosa tuviera un defecto o si no servía para lo que fue comprada la cosa.

Paralelamente a esto el edil curul, que era encargado entre otras cosas del
funcionamiento del mercado, en su edicto se preocupó de ciertos casos
puntuales, como el de las ventas de esclavos, y de las ventas de animales de
tiro y carga. Y entonces, dispensó una protección al comprador en estos casos,
y esa responsabilidad del vendedor se tradujo en una acción llamada acción
redhibitoria, que consistía en que, si la cosa tenía un defecto oculto que,
conocido por el vendedor, se le haya ocultado al comprador, el comprador
entonces podía obtener la restitución del precio contra la entrega de la cosa, y
para estos efectos había un plazo de 6 meses. Esta posibilidad, que
originalmente había nacido muy limitada a las ventas de esclavos y de
animales, terminó siendo efectiva de cualquier compraventa.
Podía suceder que, no siendo tan grave el vicio oculto de la cosa, al comprador
le interesase retener la cosa, pero buscara más bien que le rebajaran el precio.
Para estos efectos se le concedía la acción llamada Cuanti Minoris. Y para
ejercer esta acción tenía plazo de un año, y a través de ella obtenía que le
rebajaran el precio de la cosa manteniendo la cosa en cuestión.
Toda esta situación va a llevar ya en el periodo post clásico a que se considere
que el saneamiento de los vicios redhibitorios se considere como un elemento
natural del contrato de compraventa. Pasará lo mismo con al saneamiento de
la evicción.

Por último, hay ciertos pactos muy corrientemente agregados al contrato de

compraventa; uno es el pacto comisorio o lex comisoria, que era un pacto
abyecto al contrato de compraventa en virtud del cual el vendedor quedaba
garantizado de que le pagasen el precio, y el si precio no se pagaba dentro de
ciertos plazos, se tiene por no producida la compraventa.

04/09/08
Hablábamos de los contratos consensuales, específicamente de la
compraventa. Ahora pasamos a ver:

Contrato de Arrendamiento, que en los romanos se llama Locatio

Conductio, en que el arrendador, o sea el que da el arrendamiento, se lama el
locator, y el que recibe la cosa en arrendamiento conductor.

Dentro del cocepto de arrendamiento romano se comprende tres figuras

distintas, sin embargo ellos hablan unitariamente de Locatio Conductio, lo
consideran un solo contrato.

a) Arrendamiento de cosas (Locatio Conductio Rey)

Corresponde a lo que nosotros hoy en día llamamos arrendamiento.

Hay un arrendador, locator, el cual otorga la tenencia de una cosa a un
arrendatario llamado conductor, también llamado locatario y si se trata de un
inmueble urbano se habla también de inquilino, mediante el pago de una
renta, llamada “merx”, que se pagará en la forma se estipule entre las partes,
puede ser mensual, semanal, anual, etc. pero es fundamenta la existencia del
pago de una renta.

Este contrato de arrendamiento puede versar sobre muebles e inmuebles. El

arrendatario, locatario, conductor, inquilino, tiene que pagar la renta y tiene
que usar la cosa conforme a su naturaleza y destino, o bien de acuerdo a lo
que se haya convenido, actuando siempre de buena fe. Se parte de la base de
que tiene que usar la cosa como un buen padre de familia, y al término del
arrendamiento entonces se tendrá que devolver la cosa.
Generalmente los arrendamientos rústicos eran en especies, estimados en una
suma de dinero. Por lo que, no era como la compraventa.
El arrendamiento no requiere una habitación o uso personal del arrendatario,
de tal manera que los romanos permitieron el sub arriendo.

Jurídicamente el locatario frente a la cosa arrendada él es un mero tenedor o

poseedor natural.
El arrendador, locátor, debe entregar la tenencia de la cosa al arrendatario,
cosa que ha de estar en circunstancias de cumplir con lo que espera de ella el
arrendatario, de tal manera que sea útil.
Al arrendador le corresponden las reparaciones necesarias de la cosa, esto
es las indispensables para que la cosa preste la utilidad que se espera de ella.
Por ejemplo si arriendo un esclavo, yo arrendador debo pagar el alimento del
esclavo. El contrato de arrendamiento dura lo que las partes estimen
conveniente. Para los fundos rústicos lo normal era que durara cinco años, un
lustro, y para otros arrendamientos lo que se estimara conveniente por las
partes.

Ahora bien, si al término del contrato de arrendamiento nada se dice por

ninguna de las partes, o sea si ninguna de las partes desahucia el contrato, y
sigue el arrendatario utilizando la cosa arrendada, se entiende que se prorroga
el contrato de arrendamiento por otro plazo igual. A este fenómeno, que existe
hoy en día, se le llama Tácita Reconducción.

Existe el Mutuo Disenso, que es cuando las dos partes están de acuerdo con
dejar sin efecto el contrato.

b) Arrendamiento de obra. (Locatio Conductio Operis)

Implica que una de las partes se compromete a entregar un trabajo ya

terminado, como por ejemplo construir una casa, reparar una casa, pintar una
habitación, transportar una persona. Aquí entonces lo que se arrienda es la
obra concluida. El que hace, o está encargado de la obra, es el condúctor, y el
que encarga es el locátor.

Aquí el locátor debía proporcionar el material de la obra, y el arrendatario es el

que hace la obra completa. Por ejemplo si yo le encargo a alguien que me haga
un anillo de oro, yo le tengo que entregar el oro, para que haya arrendamiento.
Ahora, si el que hace la obra, pone él el material, nos encontraríamos en
presencia de una compraventa.

c) Arrendamiento de servicio. (Locatio Conductio Operarum).

Corresponde a lo que nosotros llamamos contrato de trabajo.

Aquí nos encontramos con que una de las partes, locátor, arrienda sus servicios
a la otra parte, la cual se obliga a pagarle un precio por este servicio, que pasa
a ser conductio. Este contrato de arrendamiento de servicio fue escaso en
Roma, porque había mucho esclavo, de tal manera que dada la abundancia de
esclavo no se necesitaba arrendar mano de obra en la forma como se utiliza
hoy en día, y este contrato era considerado indigno de personas de cierta
condición social. Un abogado, ni un doctor, no realizaban contratos de servicio.
Lo hacían por honorarios, o sea se actúa por honores, se paga, más bien el que
recibe el servicio de un profesional, como un jurista, está honrado por un
jurista, y por eso le paga. Por otro lado, los juristas no cobraban por sus
servicios, salvo en la época burocrática. Distinto es el caso de los abogado,
porque el jurista es el sabio en Derecho, que es como científico del derecho,
que se preocupa de solucionar los conflictos que le presentan a él, y entonces
los estudian científicamente, no defiende a la gente, para eso existen otro tipo
de personas, que son el equivalente a los abogados nuestros, que son los
expertos en convencer, llamados rétor.

Como es un contrato bilateral, nacen obligaciones y acciones para ambas

partes.
El Locátor tendrá la Actio Locatii, y el arrendador o conducto tendrá la Actio
Conductii.
Al igual que en la compraventa, para que prospere la acción intentada por una
de las partes frente a la otra, es necesario que la otra parte haya cumplido o
esté dispuesta a cumplir (lo del pasado, en otras palabras, tengo que estar al
día para reclamar acción). Y esto es así porque, aunque se trata de acciones
independientes, una encuentra su casa en la otra.

Pasamos al

Contrato de Sociedad.

El contrato de sociedad romano es un contrato que de alguna manera imita las

relaciones de familia. Y el antecedente del contrato de sociedad, o mejor dicho
el modelo de contrato de sociedad, fue el consorcio que se forma entre los
parientes cuando muere el páter familia.
Es un contrato consensual, es decir desde el momento en que las partes se
ponen de acuerdo en que van a formar parte de la sociedad, y en su fin, y en
cuanto a cómo se van a repartir las ganancia y pérdidas, ya existe un contrato
de sociedad.

En materia de contrato de sociedad, la más parecida a esa situación en que se

encuentran los parientes después de muerto el padre familia es la societas
ómnium bonorum (sociedad de todos los bienes). En esta sociedad los socios
aportan todo su patrimonio, es decir lo que tienen actualmente como los que
puedan obtener a futuro, de manera que se produce una comunión de bienes
entre estos socios a partir del consentimiento. También este es el modelo de
nuestra sociedad conyugal, o sea de la comunión de bienes que se produce
entre el marido y la mujer, respecto de lo que vayan adquiriendo durante el
matrimonio. Ciertos civilistas que no saben de Dº romano han criticado a Andy
Bello por usar la palabra Sociedad.

Tenemos también la sociedad de ganancia y adquisiciones. Aquí los socios

ponen en común todas las ganancias y todo lo que adquieran de su trabajo o
de algún negocio o industria que realicen; eso es lo que se aporta.

Una tercera forma de sociedad es la sociedad de algunos negocios

(alicuyus negotiationis) (actividad determinada), donde los socios realizan
aportes de algunas cosas, o de trabajo, para la realización de un negocio
 determinado, como por ejemplo ser corredor de propiedades o esclavos,
transportista, etc.
Entonces un negocio determinado en el sentido de una actividad determinada.

Y todavía existe la sociedad para un solo negocio, como para vender un

caballo.

Para que exista contrato de sociedades, y este es un elemento de su esencia,

tiene que existir lo que se llama la Affectio Societatis, que es la intención de
ser socios, que es bien importante hasta el día de hoy, y se demuestra con
pruebas. Porque efectivamente puede haber una comunidad incidental, donde
no hay intención de ser socios, como la de los vecinos que tienen en común el
muro medianero.

Una cosa muy interesante, y que hace a la sociedad romana distinta a la

nuestra, es que la sociedad no constituye una persona jurídica distinta de
los socios individualmente considerados, al revés de como sucede en la
actualidad. De manera entonces que los actos que realice un socio,
comprando, vendiendo, tomando en préstamo, afecta, desde la perspectiva del
tercero que compra, vende, presta o prenda, al socio. O sea frente a terceros la
sociedad prácticamente no existe, sino que existe entre las relaciones íntimas
entre los dos.

Ahora, durante el funcionamiento de la sociedad están los actos de

administración, que los puede realizar cualquiera de los socios, como tomar
personal, comprar cosas para la sociedad, usar bienes sociales, etc., a menos
que se le prohíba realizar algún acto.
Y en cuanto a los actos de disposición, se requiere el acuerdo unánime de
los socios.

Es fundamental que cada uno aporte algo.

Si hay ganancias, la regla general de la naturaleza del contrato es que se

repartan las ganancias por iguales partes, aunque las aportaciones hayan sido
distintas. Ahora, se puede acordar otra cosa, como diferentes proporciones.

Ahora, cómo se disuelve la sociedad.

– Muerte de uno de los socios o por su capitis diminutio, y esto es así porque
la sociedad es un contrato de los que se llaman intuito personae, lo que
quiere decir que es un contrato personalísimo, o sea si yo me asocio con X,
es porque X tiene especiales cualidades.

– Renuncia de alguno de los socios, toda vez que a través de la renuncia se

acaba la Affectio Societatis. Ahora, la renuncia no debe ser dolosa, o sea con
la intención de producir daño ni debe ser intempestiva, lo que significa que se
realiza en un momento inoportuno. Por ejemplo si se establece por 5 años y
uno quiere renunciar a los 2, o cuando están por realizar un negocio
importante. En el caso de que sea así, se acaba la sociedad pero tiene que
indemnizar a los socios.
– Cuando fue constituida por un plazo determinado y llegó ese plazo.

– Cuando quiera la sociedad,

– Cuando se ha realizado el negocio para lo cual se estableció la sociedad.

Y la acción que existe entre los socios es la actio pro socio, que es una acción
de buena fe, infamante. Los socios gozan, para los efectos del pago de las
indemnizaciones del beneficio de competencia, que significa que pagan
hasta lo que buenamente puedan pagar, sin quedar en la ruina.

*Todos los contratos de buena fe son sinalagmáticos perfectos, pero hay una
excepción, la”

Mandatos.

El mandato es un contrato consensual sinalagmático imperfecto, en

virtud del cual una de las partes, que se llama mandatario se obliga a realizar,
gratuitamente, varios negocios, o uno o varios negocios, respecto de la otra
parte llamada mandante al cual tendrá que rendir cuentas del negocio de los
de los negocios respectivos. Es un contrato gratuito, ya que si hubiese un
pago estaríamos en presencia de un arrendamiento. Ahora, tardíamente, ya en
la época del Dº post clásico, se permitió un honorario al mandatario como
reconocimiento a la labor realizada, no como un precio.

Ahora, el mandato debe tener un objeto lícito, entonces no hay mandato si yo

te encargo si cometas un hurto, o que vayas a pegarle a otro, o que injuries a
otro. Todo de acuerdo a las buenas costumbres.

El asunto encargado puede ser, de alguna manera, favorable al mandatario, en

su interés pero no en exclusivo interés del mandatario, es decir, debe ser,
en principio, en interés del mandante, pero puede ser de interés del
mandatario, pero no exclusivo. Ahí se entiende que hay un consejo, no
mandato, cuando hay exclusividad de interés del mandatario.

Ahora, en el mandato nos encontramos con el sistema romano de la

representación indirecta, lo cual significa que el negocio, o sus efectos, se
van a radicar en el patrimonio del mandatario, y luego el mandatario tendrá
que transferir esos bienes al mandante. Hoy en día es distinto, ya que, si soy
mandado a comprar una parcela, la radico a mi patrimonio, y después la
transfiero al mandante.

Es sinalagmático porque, originalmente, sólo nacen obligaciones para el

mandatario. Y se obliga a realizar el negocio o los negocios encomendados que
se comprometió a hacer. A realizarlos íntegramente, y luego a rendir cuenta de
la negociación respectiva.
El mandante tiene respecto al mandatario, para que cumpla y rinda cuentas,
tiene la actio mandatii directa, y el mandatario tiene, eventualmente, contra
el mandante, una acción llamada actio mandatii contraria, cuyo objeto es
 que le indemnice de los gastos en que ha tenido que incurrir para cumplir el
mandato.

Ahora, cómo cesa el mandato:

– Es intuito personae, o sea se realiza en consideración a la persona. Por

consiguiente si muere el mandatario, se extingue el mandato. Lo mismo
sucede si muere el mandante.
– Cuando se cumple con el negocio (s) encomendado (s).
– Revocación del mandato, cuando el mandante le quita el mandato al
mandatario.
– Y también por la renuncia del mandatario, renuncia que ha de ser fundada
en alguna causal justa, como estar enfermo, y no debe ser intempestivo.

22/09/08
El mandato es una ligación entre un deudor y acreedor, y mientras no pague,
el vínculo subsiste.
Los vínculos nacen de las fuentes de las obligaciones, que ya hemos visto.

Hemos hablado de los contrato, y dentro de ellos hemos dicho que es un

acuerdo de voluntades que ha de tener un fin determinado, que es crear
obligación. Ahora, modernamente se han creado contratos nuevos, y hay plena
libertad, pero no así como en el sistema romano, ya que ahí tenían que tener
una causa civil. Se requería solemnidad, por ejemplo.

Hoy veremos los contratos reales, que son los que, además del acuerdo de
voluntades encaminado a producir obligaciones, hay además de todo ello la
entrega de una cosa, y el contrato se origina por la entrega de la cosa. Y aquí
nos encontramos con cuatro contratos:

Mutuo o préstamo de consumo:

Es el más antiguo de los contratos reales. Es de derecho estricto, unilateral y
gratuito, y consiste en que una persona, el mutuante, entrega a otra en
propiedad uno más bienes fungibles y consumibles comprometiéndose el
mutuario, que es el que recibe estos bienes, a devolver otros tantos en calidad
y cantidad.

Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. La cosa entregada

tiene que ser fungible, o sea aquellas que se intercambian unas por otras, que
se establecen genéricamente, y también consumible, es decir, de aquellas que
se destruyen al primer uso. El mutuo más típico es el mutuo de dinero. Es de
Dº estricto porque es un contrato, muy antiguo, contemplado en el Ius civile,
en el Dº quiritario romano, y esto significa por ejemplo en el procedimiento
formulario, que el juez no puede ampliar ni disminuir lo que se ha demandado.
No está incluido en el mutuo el cobro de intereses, lo cual no quiere decir que
en el sistema jurídico romano no se puedan cobrar intereses. Se pueden cobrar
intereses por un pacto, que es un acuerdo de voluntades entre las partes que
está abyecto al contrato.
Es un contrato gratuito, porque el que presta lo hace gratuitamente, ya que,
por sí solo, no produce intereses. Es unilateral porque, en realidad, es el único
contrasto unilateral que hay. Hay otros que en principios son unilaterales pero
después devienen bilaterales.
Ahora, en todo contrato se requiere un acuerdo de voluntades, también en el
mutuo.
Que el mutuo sea unilateral significa que una sola parte se obliga, y el que
contrae obligaciones es el mutuario.

La cosa hemos dicho que debe ser fungible y consumible. Ahora, ¿quién puede
destruir una cosa? El Dueño. Entonces, la cosa que se da al mutuario se le da a
él en propiedad. Entonces, que la cosa sea consumible, implica que se traspase
la propiedad.

El mutuo tiene dos acciones para que el mutuante pueda exigir la devolución
del equivalente a lo que ha prestado, de la misma calidad y cantidad.

• Actio o Conditio Certae Creditae Pequniae:

Certae por dinero cierto, y conditio porque se trata de una acción
personal para la cual se requería el procedimiento de la legis actionis de
la legis actio percondictionem, que es donde la litis contestatio quedaba
prorrogada por 30 días, para que se solucionara el asunto.
• Actio o Condictio Certae Rey:
Es cuando eran cosas fungibles de otra especie, que no fuera dinero. Y,
es de Dº estricto, como ya se apuntó.

En materia de mutuo hay que recordar el senado consulto macedoniano,

que es un senado consulto que se dictó con ocasión de un escándalo que hubo
en roma dado que un hijo de familia había pedido mutuos a diversos
prestamistas y se había endeudado considerablemente con ellos, y estos
préstamos había sido de carácter usurario. La cuestión es que, acosado por los
acreedores, mató a su padre para heredarlo y así pagar a los acreedores. Y a
raíz de eso entonces se dictó este senado consulto macedoniano que
establecía que, si alguien prestaba dinero a un Filus familiae, se le privaba de
acción para exigir la devolución de lo prestado, y esto se refiere a dinero
solamente. Entonces nos encontramos en presencia de una obligación natural.

Comodato o préstamo de uso:

Es un contrato real, gratuito, de buena fe dentro de la concepción justinianea.

En el sistema clásico no está incluido entre los contratos de buena fe. Es
Bilateral o Sinalagmático Imperfecto., en la que un comodante permite que
otra llamada comodatario haga uso de una cosa no consumible debiendo
restituir la cosa una vez terminado el uso de la misma. Es el préstamo más
corriente de una cosa no consumible.

La cosa podía ser consumible en los Ad Pompam Et Ostentationes; que es para

pompas y ostentación. Pero lo normal es que sea una cosa no consumible.
Es bilateral o sinalagmático imperfecto, lo que significa que, en principio, hay
una sola parte que se obliga, que es el comodatario hacia el comodante, pero,
eventualmente, puede salir obligado también el comodante, (ej si me prestan
un auto con frenos cortados y no me dicen)

Hay cosas excesivas. El comodante debe hacer cargo de los gastos necesarios
del bien en comodato.

El comodatario tiene el uso de la cosa, y este uso por parte del comodatario ha
de ser de acuerdo a la naturaleza de la cosa prestada, o sea, si yo te presto un
auto para pasear, es para eso, no para que lo lleves a la feria y lo cargues con
chanchos. Y, el mal uso de la cosa constituye un delito, el Furtum Usus. El
comodatario tiene que custodiar la cosa, conservarla, y en esto de la
conservación de la cosa los romanos, aunque nunca dieron una norma general,
para ver la responsabilidad que frente a la eventual pérdida o deterioro de la
cosa tiene una persona, en este caso el comodatario, ellos tomaron en
consideración a quién aprovecha el contrato. Y, en este caso es el comodatario.
Entonces, si él se beneficia, él debe cuidar prolijamente el bien en comodato. Y
a este tipo de cuidado se dice que tiene que responder de la culpa leve (más
adelante levísima), lo que quiere decir que saldrá responsable del comodante
hasta de lo más mínimo. Respondía de la culpa leve en abstracto, que
significa que responde por cualquier deterioro o pérdida de la cosa, debiendo
de haber usado en aquella cosa aquel cuidado que un ideal padre de familia
romano, o sea cuidadoso, diligente, cumplidor de sus obligaciones, sino, tendrá
que indemnizas al comodante. Y, obviamente no responde por casos de fuerzas
mayores o fortuitas.

El comodato durará lo que acuerden las partes. En principio el uso está

determinado por la razón por la que ha sido prestada aquella cosa. Es decir, si
te presto mi auto para tu matrimonio, obviamente que durará lo que dure el ir
hasta el matrimonio, esperar la fiesta y después devolverlo. Y esto es
importante porque, por muy gratuito que sea contrato, el comodante no puede
exigir intempestivamente que se le devuelva la cosa. Y, si lo hace, tiene que
indeminzar.
Esta es la diferencia entre el precario y el comodato. En el precario se puede
pedir la restitución de la cosa intempestivamente. Aunque, todo depende de
las partes. El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende, en este
caso, la duración del derecho del comodatario.

Ahora, el comodante tiene frente al comodatario la actio comodatii directa,

entonces con esta actio él puede exigir que se le devuelva la cosa, que se le
indemnice por el mal uso de la cosa, etc. Y el comodatario, eventualmente,
tendrá frente al comodante la actio comodatii contraria.

Depósito:

Es un contrato real, gratuito, de buena fe, bilateral o sinalagmático imperfecto,

en virtud del cual una persona llamada depositante encarga a otra llamada
depositario la guarda de una cosa mueble que tendrá que ser restituida al
depositante cuando este lo solicite. Es gratuito porque si no sería un
arrendamiento. Fue creado por el pretor.

Ahora, eventualmente el depositario podrá demandar al depositante por

ejemplo por los gastos en los que ha tenido que incurrir. O bien, un caballo
puede causar prejuicios.

Bien, el depositario al guardar la cosa ha de custodiar la cosa. Está impedido

de usar la cosa, y si llegase a usarlo, comete furtum usus.
Y, el depositario tiene responsabilidad en base a los mismos criterios del
comodato. Debe ser muy prolijo, y responder de culpa leve en abstracto.
Ahora, en el caso del depósito se favorece al depositante, y por consiguiente el
depositario sólo responde del dolo o culpa grave.

El depositante tiene frente al depositario la actio depositii directa, y el

depositario tiene frente al depositante a actio depositii contraria.

Todo lo hablado es del depósito regular. Pero hay ciertos depósitos que tiene
una determinada regulación:

• Depósito necesario o miserable:

Significa que, en un estado de calamidad, como un incendio, sufragio, sunami,

etc. alguien tiene que sacar las cosas apresuradamente y se las entrega a
cualquier persona. En este caso, si el depositario, que no ha sido elegido con
toda libertad, se negaba a devolver la cosa, el Dº romano hacía que devolviera
las cosas, y haciéndolo pagar el doble del valor de la cosa.

• Depósito Irregular:

Se refiere al depósito de cosas consumibles, en concreto de dinero. En el

depósito de dinero el depositario, que normalmente eran los argentarii
(banqueros), el depositario queda facultado para usar el dinero.
Ahora, esto se parece mucho al mutuo, pero la ventaja que tiene este depósito
irregular es que es de buena fe, de tal manera de que, si hay un problema
entre depositante y depositado, el juez tendrá amplitud de criterio para saber
qué se paga en ese caso. Acá el depositario queda como poseedor dueño.

• Secuestro:

El secuestro es un tipo de depósito que se produce cuando dos personas se

están disputando una cosa, caso en el cual hablaremos de un secuestro
judicial, o evencutalmente existe una apuesta entre ellos respecto de la cosa.
Entonces, el secuestre o Secuestratario es la persona que recibe en depósito
de este bien, y se lo entregará al que gane el juicio o apuesta. Lo normal es
que el secuestro se produzca cuando hay un conflicto judicial.
Ahora, el secuestro tiene dos características que lo hace especial respecto del
depósito normal.
Lo primero es que el Secuestratario debería ser, en estricto derecho, igual que
el depositario, un mero tenedor o poseedor natural, sin embargo, el pretor le
concede su amparo a través de interdictos. O sea, si yo soy Secuestratario de
un bien que está en disputa y hay problemas en la posesión de la cosa, yo
puedo acudir al pretor para que me ampare con un interdicto. Entonces, el
Secuestratario es un poseedor ad interdicta.
Y lo segundo, que puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles, en tanto
que el depósito sólo recae frente a cosas muebles.

Prenda o pignus en latín:

27/10/08
Suseción intestada o abintestato.

Acá la ley señala quiénes son los que van a suceder al que fallece, y por esto
se le da también el nombre de sucesión legítima, en el sentido de que la ley es
la que está señalando cuál es la manera de suceder.

En este aspecto hay que distinguir la sucesión establecida por el Dº civil, que
es una sucesión basada en la familia agnaticia, de la sucesión que el pretor va
a ir señalando en su edicto, la que, en su comienzo sin separarse de lo
agnaticio, va incorporando lo cognaticio.

Los heredes sui et de quesare, herederos de los suyos y necesarios se llaman

así porque heredan aquello de lo cual en parte habían estado casi bajo su
dominio mientras vivía el padre, porque hacían uso de esos bienes, y ahí están
los impotestados, es decir, los que están bajo la herencia, y aquí están los hijos
naturales, y siempre que estén impotestati. Luego vienen los hijos adoptivos,
que se agregan, y también hereda también la cónyuge casada cum manu,
porque entra a la familia loco filiae. Ahora, eventualmente heredarán los nietos
en el caso de que haya un padre premuerto, y en ese caso se dice que heredan
por derecho de representación, y heredan lo mismo que habría heredado el
padre.

En segundo lugar, a falta de estos herederos suyos y necesarios, que se les

llama necesarios porque estos no tienen que manifestar si aceptan o repudian
la herencia. Ellos recogen la herencia por el sólo ministerio de la ley. No
pueden rechazarla, pero sí abstenerse, caso en el cual quedan liberados de
pagar las deudas heredadas. Bueno, cuando no hay de estos, son los parientes
agnatus, y en tercer lugar heredan los gentiles, los de la gens, que son los que
descienden de un tronco común, y esta gens se tomaba en cuenta del nomen
gentilicium.

El pretor en el edicto va a señalar un orden de posesión, en que él otorga, es

decir ofrece no la herencia, porque la herencia la hace el ius civile, sino que él
otorga la bonorum posessio, que es la posesión de los bienes, situación de
hecho que podrá convertirse en derecho después de un año. Esto lo hace
siguiendo el orden de la familia cognaticia, y el primer orden es undeliveri,
que se llama a todos, donde están los suyos y necesarios, los hijos
emancipados, o sea aquí ya se confirma el sistema del ius civile pero se le
corrige añadiendo a los hijos emancipados, los que para recibir los bienes
primero deben pedirlo, teniendo un plazo de un año desde que se abre la
sucesión, y segundo, necesitan hacer colación de bienes (conlatio bonorum), y
la razón es que, si estos hijos han sido emancipados, desde que han sido
emancipados han tenido la capacidad de formar fortuna propia, en cambio los
hijos inpotestate no tenían esa posibilidad, entonces el pretor consideró que
ahí había una injusticia, y es por eso que ellos tienen que colacionar, es decir
hacer partícipes a sus hermanos de los bienes que ellos han adquiridos. Ahora
esta colación de bienes de de carácter contable, no es que los pierdan, sino
que contablemente a la hora de hacer la repartición de la herencia, se tomarán
en consideración de estos bienes.

Ahora, las hijas que han sido dotadas por el padre, ellas deben hacer la
colación de la dote, toda vez que con el paso del tiempo se llegó a considerar
que, normalmente aportada por el padre, era bien de la mujer, resulta que el
padre en vida ha hecho un sacrificio, pero esos bienes después van a volver a
su hija, una vez que muera el yerno o que la hija se divorcie, de tal manera que
a la larga va a resultar que esa hija va a quedar mejorada respecto de sus
hermanos, pero eso era injusto, y se determina que haga dote.

Esto entonces es el primer orden que establece el pretor. El segundo es el

unde legitimi, y acá llama al equivalente al segundo orden de sucesión del
derecho civil, o sea al agnado más próximo.

En el tercero, entramos de lleno a la familia cognaticia, a los cognados más

próximos, hasta el sexto o séptimo grado en algún caso muy particular. Aquí
llamamos alos cognados por el lado del padre y de la madre. Y el último
llamado nos encontramos con que se llama a la mujer casada sine manu, por
eso se llama Un de vir et uxor, que es la herencia en último grado.

Según va pasando el tiempo, va teniendo cada vez más fuerza la familia

cognaticia, y así nos encontramos con que en l época del emperador Adriano,
vamos a encontrarnos con un senado consulto que se llama el senado consulto
tertuliano, senado consulto que llama a la madre que goza del llamado del ius
liberorum (Dº de los hijos) a heredar abintestato a sus hijos, lo cual quiere decir
de que esta madre que, eventualmente si no era casada cum manu no habría
tenido ninguno derecho respecto de sus hijos, sin embargo será llamada a
heredar abintestato a sus hijos.
El Ius Liberorum es el Dº establecido en tiempos de augusto para que la mujer
tuviese hijos, y entonces favorecía a la mujer ingenua que hubiese tenido tres
hijos y a la liberta que hubiese tenido 4 hijos. Esta era una garantía para ellas
en varias cosas.

Con el paso del tiempo, se eliminará el ius liberorum, bastando con que sea
madre solamente, y así tiene el derecho a suceder abintestato a sus hijos. Y,
en forma similar pero de forma contraria, en forma del emperador Marco
Aurelio, (gladiador), se dicta un senado consulto llamado orficiano, que
establece lo contrario, o sea que los hijos heredan abintestato a su madre
excluyendo a los consanguíneos y a los otros agnados.

Y en tiempos de Justiniano triunfa completamente la familia cognaticia, y

entonces él establece, a través de unas novelas (la 118 y 127), fija un orden de
sucesión totalmente basado en el Dº de la familia consanguínea, y en primer
lugar, cuando alguien muere intestado, en primer lugar lo suceden los
descendientes, donde están los hijos sin distinción de sexo ni de si son hijos
naturalmente concebidos o adoptivos, sui iuris o aliene iuris, de tal manera que
estos son los primeros en heredar. También acá procede el derecho de
representación cuando hay un padre premuerto.

El segundo orden llama a los ascendientes, es decir a los padres, abuelos, y a

los hermanos que se llaman germanos, que son los hermanos de padre y
madre.

El tercer orden de sucesión llama a los medios hermanos, es decir por el padre,
a los cuales se les llama consanguíneos, o a los de la madre, llamados uterinos.

En el cuarto orden de sucesión se llama a los colaterales, y aunque no

establece hasta qué grado, se siguió usando el sistema antiguo hasta el sexto
grado y eventualmente hasta el séptimo. Hasta aquí llega el orden que
estableció Justiniano, pero la jurisprudencia estableció en un de vi et uxor, o
sea el cónyuge sobreviviente va a heredar.

Ahora, si no hubiese ningún pariente, ahí se dice que la herencia está vacante,
ya que no hay herededor, y hereda el pópulus romano, pero sólo en cuanto a
los bienes, no se hace cargo de las deudas.

Pasamos ahora a la
Susesión Testamentaria.

Las costumbres de los romanos hacían que el sistema favorito haya sido el
sistema de herencia testada, herencia testamentaria, toda vez que por
costumbre se consideraba una verdadera desgracia que no pudiera disponer
de sus bienes. Lo corriente era que un romano a los 14 años ya testaba.

El testamento es un acto jurídico unilateral, solemne, por el cual una

persona instituye un heredero, o varios, pudiendo realizar otras
declaraciones para que tengan efectos después de sus días. Entonces,
para que haya testamento es necesario e indispensable que haya institución de
herederos, y tan importante era esto que en los tiempos antiguos se
consideraba nulo en que no se haya instituido un heredero en primer lugar.
Ahora, cuando hablamos de heredero hablamos de título universal.

En el Dº antiguo, más primitivo, hubo sólo dos formas de hacer testamento.

Una era el testamento calatis comitis, que es el testamento que se hacía en
presencia de los comicios por curias, sólo en dos ocasiones del año, precididos
por el pontifez máximo, y probablemente se debe haber pedido autorización
para dijar quién va a ser el que va a continuar con la jefatura de la familia. En
este sentido, hay que tomar en consideración que no sólo interesaban los
bienes, sino que también la continuación del culto familiar, y por eso es que
interviene el pontifex, pero esto era bastante complicado por las dos fechas.

Otro era el In Procintu, que es un testament que se hacía cuando estaban a

punto de entrar en batalla, el que testaba lo hacía verbalmente y pedía a sus
compañeros de armas que oyeran cuál era su última voluntad. Este es un
testamento que vale hasta que pasa el peligro de guerra, de la batalla.

Se va a incorporar una tercera forma de testar, a la que en definitiva se le

llamará el testamento per aest et libra, (por el cobre y la balanza), testamento
que se ideó para aquellos casos en que alguien se viese en la necesidad de
testar y se le hubiera pasado el 24 de marzo o mayo. Y lo hacía vendiendo
ficticiamente su familia, en el sentido de su patrimonio, a un familae emptor, o
sea a un comprador de familia, y este familae emptor compraba por el rito del
cobre y la balanza, todo el patrimonio, comprometiéndose bajo fiduciae,
basándose el testador en la confianza que le tiene al que ha comprado la
familia, comprometiéndose el familiae emptor a hacer con los bienes aquello
que le indique el que le mancipó los bienes. O sea, se comprometía a cumplir
con la última voluntad del que vendió.

Ahora, en fecha desconocida, pero probablemente en el 2 ac, se siguieron

aprovechando estas formalidades de la mancipatio, pero ahora el familiae
emptor va a tener un rol puramente formal, y lo que va a interesar va a ser la
declaración de voluntad que haga el mancipante, declaración que hará
verbalmente, caso en el cual se llama testamento nuncupativo, o sea que vale
lo que dice ahora, en la mancipatio. O bien, puede acompañar unas tablillas
cerradas en las cuales aparece el nombre del heredero y las demás
disposiciones que estime convenientes.

El testamento escrito se hacía en tablillas de madera y se escribía con un

punzón la voluntad del vendedor. A este se le llama el testamento per aest et
libraem, que podía ser escrito o verbal.

Bueno, el pretor, va a simplificar este testamento bastándole con que en las

tablillas se encuentre indicado el heredero y con que se hayan marcado en la
cera los sellos de siete testigos, y son siete porque, 5 de la mancipatio, el
librepens y el familiae emptor. Ahí entonces no es necesario la mancipatio.
Este es el llamado testamento pretoriano, porque es aceptado por él.

Más tarde, se va a exigir, en el periodo post clásico, la necesidad de que,

además de los sellos, se firme por los testigos el testamento, y además se
incorporó la práctica de que el testador firme el testamento, de manera
entonces que lo se hacía es que, en presencia de los 7 testigos el testador
presentaba su testamento cerrado y entonces procedía a firmarlo, y los
testigos procedían a poner sus sellos y a firmar.

Y por último, en tiempos de Justiniano, se va a aceptar lo que se llamará el

testamento tripertito, en el cual se exigían requisitos del antiguo ius civile,
cual era la unidad de acto, que se haga todo en un mismo acto, luego del
derecho pretorio la exigencia de los 7 testigos y sus sellos, y por último del Dº
imperial, la necesidad de que el testador firme y que los testigos además de
poner los sellos, firmen también. Esto para el testamento escrito.

En el caso de ser nuncupativo, se debía expresar oralmente en presencia de

siete testigos.

También hay una serie de testamentos especiales, que, en términos generales,

para la gente del campo, por ejemplo, había un testamento en el cual,
suponiéndose de que no se podían juntar los siete testigos, bastaba con que
hubiera 5 testigos. Después, para la época de peste, en que no convenía que
se juntaran porque se podía transmitir a peste, se permitía que los testigos
fueran firmando en distintos momentos, y así una serie de testamentos
especiales.

El testador, tiene que tener lo que se llama testamentii factio activa, que es
la capacidad para testar. Y los que van a recibir algún bien, van a tener que
gozar a su vez de la testamewntii factio pasiva.

La activa implica que el que otorga el testamento sea ciudadano romano sui
iuris, entonces el extranjero no puede otorgar testamento, y los aliene iuris
tampoco, y los latinos julianos tampoco. Tampoco pueden hacer lo las mujeres
sui iuris, pero eso es originalmente, ya que en tiempos de Adriano y por miedo
de un senado consulto, se les permitió a las mujeres ingenuas que tuviesen 12
años, testar con la autóritas de su tutor. Los impúberes no pueden, el loco
tampoco, y el ciego sólo si cumple con ciertas formalidades.

La pasiva corresponde a los destinatarios de alguna disposición testamentaria,

y en principio e que sea beneficiado debe ser ciudadano romano en el
momento en el que se otorgó el testamento, en el momento en que muere el
causante y en el momento en que acepta o repudia la herencia. No pueden ser
beneficiados de alguna disposición testamentaria los extranjeros. Las mujeres
no podían ser, en virtud de una ley voconia, beneficiadas, en los casos en que
perteneciesen a estratos altos de la sociedad, o sea las que preceden a familia
que tuvieran más de 100 mil ases en el censo, y la razón es que se decía que
esas mujeres gastaban mucho, entonces que iban a gastarse todo en aceites y
ropas.

Después, carecen de la pasiva las personas inciertas, que son aquellas que no
son conocidas por el testador (pópulos y personas desconocidas). Después se
permitió que el pópulus y la iglesia y el municipio se instituyeran como
herederos.

Además de la testamentii factio pasiva, en tiempos de Augusto, se estableció lo

que ha sido llamado como el Ius Capiendi, que es el derecho a tomar la
herencia. En este sentido, hay que tomar en cuenta que augusto, preocupado
porque los romanos tenían pocos hijos, o no se casaban, con lo cual el pueblo
romano había ido disminuyendo, dictó la llamadas leyes caducarías, las que
tendían a castiar a los que no contraían matrimonio, los que no podían ser
herederos o perdían parte de los derechos hereditarios, y en el caso de las
mujeres se favorece que las mujeres tengan hijos para poder ser beneficiadas.

Los célibes, es decir, los solteros, no tenían parte alguna en la herencia. Su

parte se volvía caduca y pasaba al fisco.

Después, los casados sin hijos, sólo podían adquirir por causa de muerte la
mitad de los bienes que le corresponderían, y la otra parte se volvía caduca.

Y en el caso de las mujeres se exigirá el Ius Liberorum, que significa que las
mujeres que tienen derecho de heredar son las ingenuas que habían tenido
tres hijos, y las libertas que habían tenido 4 hijos.

Estas disposiciones caducarías fueron muy impopulares y no lograron lo que se

perseguía.

De su contenido:

Debe tener por lo menos la institución de heredero, institución que tiene que
ser asertiva, es decir implicar una orden, imperativa.
Ahora, no sólo puede ser una persona, sino que también a varias personas,
caso en el cual cada uno de estos llevará una parte de la herencia, tanto en lo
positivo como en lo negativo. Ahora, la institución de heredero puede ser pura
y simple, o sujeta a condición, pero no puede ser a plazo.

Ahora, puede establecerse una sustitución de herederos, y se le llama

sustitución vulgar, cuando uno puede y queda el otro. A demás de la vulgar
está también la sustitución pupilar, que es la sustitución que ocurre cuando el
testador instituye como heredero a su hijo, y si este falleciese angtes de
alcanzar la pubertad, fuese heredero otra persona.

Y existió también la cuasi pupilar, del tiempo de Justiniano, que en el caso de

que el padre tenga un hijo que sea loco, lo puede asignar heredero señalándole
un sustituto para el caso de que muera intestado.

Si el testamento incumpliese con los requisitos de validez que hemos señalado,

el testamento entonces pasa a ser nulo.

Sin entrar en detalle, los romanos le dieron distintos nombres a los

testamentos en distintas causales de nulidad. A veces se habla de testamento
roto, otra de inútil, etc.

Ahora, siempre el testador puede revocar el testamento, de tal manera que se

pueden otorgar 20 testamentos distintos, y valdrá el último.

El testamento era confiado, cuando era escrito, normalmente a un amigo o se

depositaba en un templo, y el jurista Paulo señala que lo que había que hace
con el testamento era:
La apretura del testamento debía hacerse entre el tercero y quinto día después
de la muerte del causante. Se convocaba a los testigos testamentarios para
que estoy reconociesen los sellos que habían puesto, y en su caso las firmas, y
luego se rompía el ligamen del testamento, se leía este, se hacía una copia del
testamento, copia que llevaba un sello oficial, y se lo depositaba en archivos
oficiales.

Más tarde, la apertura se hará ante un juez, el que procederá a lo mismo que
hemos visto.

Puede suceder que haya una sucesión contra testamento, y modernamente se

habla de una sucesión formal contratestamento y una sucesión material o
sustancial contratestamento, pero eso es en lo moderno.

La formal es que, si bien es cierto que el páter tiene amplia libertad para
instituir herederos o para desheredar a sus hijos, pero lo que no puede hacer
es no nombrarlos. Él puede desheredar a todos, pero está sujeto a una
formalidad. En el caso de los hijos que están bajo potestad, hombres, el padre
tiene que, si quiere desheredarlos, tiene que hacerlo nominativamente, es
decir, uno por uno. Y si no lo hace así, el testamento es nulo. En cambio, para
los demás herederos, los puede desheredar en bloque.

Ahora, si el padre no ha instituido a un hijo varón, o no lo ha desheredado, el

testamento es nulo.

En el caso de los póstumos, es decir los que nacen después de que muere el
padre, técnicamente son personas inciertas, y se decía que el padre tenía que
instituir herederos o desheredarlos, pero no los podía no poner, de tal manera
en que en el caso de que el padre no supiera que la madre estaba
embarazada, se rompía el testamento, en el sentido de que quedaba
invalidado.

28/10/08
Hemos visto la sucesión intestada en primer lugar, y la sucesión testada en
segundo lugar, y en este último aspecto nos hemos referido a los diversos tipos
de testamentos, primero los del ius civile y más tarde los aceptados por el
pretor. Luego hablamos de cierta forma de sucesión contratestamento, y nos
referimos a ciertos casos en los cuales el testamento, o bien no logra sus
efectos en absolutos, o bien se le acepta en parte, y dijimos que había dos
tipos de sucesión contratestamento, una formal basada en criterio de forma, y
otra material o sustancial.

En el caso de la desheredación, si bien es absolutamente voluntaria del padre,

la desheredación sin embargo en el caso de los hijos inpotestate hombres,
debe ser nominativa, el resto, puede ser en bloque.

Existe la bonorum processio contratabla cuando no ha sido instituido heredero

o desheredado cualquier hijo que hubiese sido emancipado por el padre, de tal
manera que se amplía la obligación del pater familia de instituir herederos o de
preterirlos. Entonces, un hijo que no hasido nombrado por el padre, es decir
preterido, podrá pedir la bonorum posessio contratabla.

De esta manera entonces el pretor va a ir dando más espacio para la familia

cognaticia.

Ahora, en cuanto a la norma sobre la desheredación, el pretor establece que, la

desheredación de los hombres debe ser nominativa. Todo esto obedece a
criterios formales.

La otra posibilidad de que haya una herencia contratestamento es ahora por

razones de fondo, ya no de fondo, y es lo que se llama sucesión
contratestamento material o sustancial, que está basada en cuestiones de
fondo.

El páter familae tenía amplias facultades para instituir herederos o para

desheredar a sus hijos. Originalmente no debe dar razones. Pero se va a ir
introduciendo, sobre todo porque estos temas eran vistos por un tribunal de los
centinviros, ciertos criterios que originalmente podrían ser considerados un
tanto de corazón, no propiamente racionales, sino más bien emotivos, y
efectivamente, como este era un tribunal muy numeroso, los alegatos de los
abogados frente a este tribunal llamaba al interés del pueblo, e iba mucha
gente a oír a estos alegatos, y esto se prestaba para poner en evidencia
aspectos fundamentalmente sentimentales en materia de herencias, y
entonces se fue introduciendo de apoco la concepción de que un páter familia
que no instituye heredero a un hijo, es decir, lo deshereda, sin una causa
justificada, se decía que estaba incumpliendo con su oficio y la piedad que
debe tener sobre sus hijos. Lo mismo se producía cuando un pater les dejaba
una suma exigua, y se decía que en esos casos el padre estaba actuando color
insaniae, es decir con color de locura. Es como si estuviera medio loco.

El caso es que este tribunal para estas situaciones, dejando a salvo el

testamento, entraba a modificarlo asignando para cada caso concreto cuánto
es lo que debería recibir aquél hijo que había sido injustamente desheredado o
al cual se le había dejado una suma exigua, y de esta manera entonces surgió
una acción llamada la querella de testamento inoficioso, e inoficioso viene
de que el padre no ha cumplido con su oficio de padre.

Originalmente, se le asignaba al que ha sido desheredado o injustamente

heredado, en forma un tanto arbitraria, pero el mismo tribunal fue creando una
jurisprudencia que va a terminar siendo aceptada después por la legislación
imperial y esa jurisprudencia consistía en que no se podía recibir por estas
personas que hemos hablamos, menos de la cuarta parte de lo que les habría
correspondido en la herencia intestada. Ahora, cesto terminó siendo fijado por
ley, y a ese mínimo que tienen que recibir los hijos o en su caso los hermanos
frente a personas viles, a eso se le llamó la legítima.

Para impetrar esta modificación al testamento había un plazo de 5 años, y la

querella de testamento inoficioso siempre y cuando no hubiese otro medio
menos complicado para reformar el testamento. Es decir, por ejemplo, si
existía la posibilidad de pedir la bonorum posessio contratablas ante el pretor,
no cabía y era desechada la querella de testamento inoficioso. Se otorga a falta
de otros medios.

Ya en tiempos de Justiniano, y a través de la novela 115, se va a precisar por

una parte cómo debía ser destituidos o desheredados los ascendientes y los
descendientes, cuando no existe la familia cognaticia, y para hacerlo tiene que
ser nominativa, sea quien sea, y tiene que establecerse la razón por la cual se
deshereda, y establece también cuáles son las razones por las cuales se puede
desheredar, como maltrato físico al ascendiente, la injuria grave, el atentar
contra su vida, la acusación criminal, hacerse el hijo hechicero, tratar de
impedir que haga testamento, etc. Y Justiniano termina modificando la
legítima, diciendo que si el testador tiene hasta 4 hijos, la legítima es de una
tercera parte de la herencia, es decir, el padre puede disponer hasta de dos
tercios de la herencia, y un tercio es la legítima, que tendrá que distribuirse
entre ascendientes y descendientes, y si son 5 o más, la parte legitimaria es de
la mitad.

Ahora pasamos a la

Adquisición de la Herencia.

Para considerar la adquisición de la herencia hay que tomar en cuenta si se

trata de los herederos llamados necesarios y como contrapartida los herederos
llamados extraños o voluntarios.

Herederos necesarios.
Son aquellos que sí o sí aceptan la herencia, por ministerio de la ley. Aquí nos
encontramos con los herede sui et necesarii, que son los que están usando lo
que el padre tenía en vida de él. Estos herederos suyos y necesarios, son
herederos automáticos, o sea no pueden desestimar la herencia. Ahora bien,
cómo esta situación podía ser muy negativa para ellos, porque de repente sin
decir si aceptaban o no iban a quedar obligados a concurrir a las deudas del
causante, entonces se creó un medio para evitar el pago de las deudas, el ius
abstinendi, que era abstenerse de la herencia, lo que significaba que ellos
pueden no tocar los bienes hereditarios, y si así lo hacen quedan excluidos de
las deudas.

Existen también los herederos necesarios, que son esclavos que el pater
familia cuando ve que su situación económica es precaria, y ve que existe la
posibilidad de que se vendan los bienes hereditarios a través de acciones que
se ejerciten en contra de sus hijos, que serán sus herederos, y sabemos que la
venta del patrimonio traía consigo la infamia, entonces este páter viendo su
estado calamitoso económico, constituye un heredero que es su esclavo, y él
no puede ni siquiera abstenerse, y él tiene que responder de las deudas.

Con el paso del tiempo, se le va a permitir como gran cosa a este liberto que
pueda conservar algo para su mantención.
Y, los demás herederos son voluntarios o extraños, y respecto a ellos se
requiere que ellos manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar la herencia,
en razón de lo que ya se ha dicho tantas veces, que es la confusión de los
patrimonios, y al producirse esta, si había muchas deudas en el patrimonio del
difunto, el heredero va a tener que asumir esas deudas, porque la norma
romana era que el heredero asume las deudas aun más allá de las fuerzas de
la herencias (ultra vides hereditate). Y de ahí entonces la importancia de que
haya una manifestación de voluntad del heredero acerca de si acepta o no la
herencia.

La herencia se acepta por ejemplo por la pro herede gestio, que significa
gestión de herederos, y es, desde que alguien actúa como heredero, se
entiende que ha aceptado la herencia. Se trata de una aceptación tácita de la
herencia. Pero también existió una aceptación expresa de la herencia, que el
testador podía imponer al heredero, y que incluso se podía fijar un plazo para
que declarase si aceptaba o no la herencia, y ese medio es un medio solemne,
y se llama la cretio. Lo corriente era que se fijase un plazo.

Ahora, cuando en el testamento no se había fijado la necesidad de la cretio, o

bien se trataba de herederos extraños, entonces se le podía pedir al pretor que
fijase un plazo que nunca era inferior a cien días para que el heredero pudiese
analizar cómo estaba la herencia.

Los requisitos de aceptación de la herencia, como es un acto personal, se

requiere que la persona sea capaz. Ahora, en el caso de un impúber, próximo a
la pubertad, entonces actuaba el impúber aceptando con la autorización de su
tutor.

Ahora, respecto de los infantes, durante mucho tiempo, y hasta el código de

teodosiano, se estimó que no correspondía que el tutor pudiese aceptar la
herencia, pero desde Teodosio en adelante, se aceptó en el caso de que una
criatura fuese infante y heredara, el padre y el tutor pueden aceptar la
herencia.

Y respecto del loco, la opinión más corriente entre los juristas clásicos era la de
que el curador del loco no podía aceptar una herencia, aunque había juristas
que estimaban que correspondía al curador aceptar la herencia para el loco.

El que acepta la herencia tiene que tener capacidad para heredar, que se llama
Testamentii Factio Pasiva. Esta se debe tener al momento de ser instituido
heredero, al momento de fallecer el causante, y al momento en que se acepta
la herencia.

En general, la testamentii factio pasiva implica ser ciudadano romano, libre, y

no es necesario ser sui iuris toda vez que hemos visto que la aceptación debe
ser personal, se admite que el curador, tutor o padre hagan la aceptación. El
heredero tiene que ser una persona cierta, es decir, conocido por el testador.
La aceptación debe ser por el total de la cuota asignada. La aceptación es
irrevocable (semel heres, Semper heres). Y por último la decisión de aceptar la
herencia, no pasa a los herederos de los herederos.

En tiempos de Justiniano se va a introducir a favor de los herederos el llamado

Beneficio de Inventario, lo cual significa que si el heredero que ha aceptado,
hace un inventario de los bienes del causante, su responsabilidad queda
limitada al monto de los bienes inventariados. Es de la época de Justiniano.

Pero puede suceder el fenómenocontrario; que el heredero del heredero esté

acribillado de deudas, en tanto que la herencia es “sana”, económicamente
hablando, caso en cual se arbitró el beneficio de separación de
patrimonios, que es para cuando el heredero tiene muchísimas deudas y
recibe una herencia sana, con pocas deudas, caso en el cual los acreedores del
causante puede exiguir que se separen los bienes, en forma tal que los a

Un fenómeno interesante en materia hereditaria es el fenómeno del

acrecimiento, o acrecentamiento, que significa que cuando existen dos o más
herederos, sean herederos por intestado o no, si uno de ellos fallece, o se torna
incapaz de heredar, o repudia la herencia, el otro heredero acrece su cuota con
la parte que no ha podido aceptar como ha querida aceptar el otro heredero.

*Herencia Yacente.*

04/11/08
A medida que pasaba el tiempo, la herencia yacente pasó a ser cada vez más
lo que llamamos una persona jurídica. Incluso un jurista del periodo clásico,
llamado florentino, dijo que la herencia era como una persona.

La herencia vacante es aquella herencia en la que no hay herederos, porque

los que había han repudiado la herencia. La herencia vacante va a terminar
perteneciendo al pópulus romano, pero este se hace cargo de los bienes más
no de las deudas. De tal manera que en esos casos los acreedores del
causante simplemente pierden sus derechos.

¿cómo está protegido el heredero?

En principio el heredero puede ejercer todas las acciones relativas a su

situación jurídica. Él ocupa el lugar jurídico que tenía el causante, de tal
manera que tendrá las mismas acciones que competían al causante, pero tiene
ciertas defensas más específicas, como la hereditatis petitio, que es la acción
de petición de herencia, y compete al heredero cuando alguien le niega su
calidad de heredero, y entonces el objeto de esta acción es que se le declare
heredero, se le reconozca como tal, y en consecuencia se le entreguen los
bienes hereditarios, téngalos quien los tenga. Es una acción real, erga omnes.
Y tiene una fórmula muy parecida a la acción reivindicatoria. Y, debe probar su
calidad de heredero.
 También cuenta al heredero, cuando se le ha reconocido la calidad de bonorum
posesor, con un interdicto (adispisquendae posessiones), llamado quórum
bonorum, y aquí entonces el heredero pedir al pretor que expida un interdicto
ordenando que se le de la posesión de bienes corporales, que le corresponden
en su calidad de bonorum posesor y que están siendo detentados por otros.

También la acción de partición, antiquísima, y es la actio familiae ersciscundae,

a través de la cual se logra la división de la herencia, que siempre está abierta
a los herederos, es decir, no están obligados a mantenerse en una situación de
indivisión.

Hablaremos ahora de los legados:

Legados:

El legado es una disposición de última voluntad en que el testador,

habitualmente a través del testamento, aunque pueden haber en a
abintestato, entonces es el causante, atribuye a favor de u tercero cosas
determinadas. Entonces intervienen tres personas, el causante, el heredero,
que es el que tiene que cumplir con la orden del causante de atribuir ciertos
bienes determinados a una tercera persona que es el legatario.

Los legados fueron originalmente sumamente formalistas, y había que

establecerlos utilizando unas expresiones que eran las mismas según el
distinto tipo de legado que se trate, y originalmente había dos tipos de legado:

– Per Vindicationem.  Este, además del aspecto formal en que se deben de

establecer las cosas legadas, exige, en el causante, que este sea dueño civil de
aquello que está legando. Y trae consigo el que, el legatario, una vez que haya
heredero, adquiere en forma automática, ipso iure, el dominio civil de los
bienes legados, o sea aquí el heredero no tiene nada que hacer, más que
entregar los bienes al legatario.

– Per Damnationem.  Este le causa un daño al heredero. Y establece una orden

que el causante le da al heredero para que le entregue al legatario ciertos
bienes. Respecto de ellos, no es necesario que el causante sea el dueño civil.
También puede transferir bienes de terceros. Aquí no hay una acción directa
del legatario respecto de los bienes. El legatario tiene una acción personal
respecto del heredero.

Después hubo otros:

– Sinendi modo (a título de permiso o tolerancia)  Aquí la orden del causante es

que el heredero permita que el legatario mantenga una determinada situación
que ya tenía, como un usufructo o servidumbre, o bien se le permite al
legatario que tome, bajo el permiso del heredero, ciertos bienes de la herencia

– Legado Praeceptionem (legado por adelantado)  Este legado hizo que los
juristas tuviesen distintas posiciones respecto de él. Para los sabinianos este
legado sólo cabía respecto de herederos. Y, significa que, antes de que se
produzca la partición de la herencia, el legatario recibe determinados bienes.
Diversas leyes limitaron qué y cuánto se podía dejar como legado.

Lex furia testamentaria: prohibió que alguna persona pudiese adquirir por
legado una suma superior a mil ases.

Lex Voconia: Prohibió que las mujeres de cierta posición social y económica,
más alta, pudiesen ser herederas. Esta misma ley estableció que ningún
legatario podía adquirir más que lo que recibían los herederos, pero esto era
fácil de burlar.

Lex Falcidia: estableció que el testador no podía disponer en cuanto a legados

más allá de las ¾ partes de la herencia, de modo entonces que los herederos
debían recibir, por lo menos, una cuarta parte de la herencia, llamada la cuarta
falcidia. Esta pasó a ser antecedente de la parte de libre disposición.

Y por último tenemos los

Fideicomisos: Esta palabra viene de fides (fe), y trata de que, alguien, que se
ve próximo a la muerte, le confía a alguien de su confianza, encargos que le
hace. Está el causante, luego el heredero fiduciario, y por último un
beneficiario que es el fideicomisario. A diferencia del legado, el fideicomiso
carece de formalidades, y es un acto jurídico que resultaba muy útil cuando se
quería, en el fondo, instituir heredero a alguien que carecía de la testamentii
factio pasiva.

El fideicomiso no necesita mayor formalidad, y originalmente tenía como una

validez moral.
El fideicomitente, que es el causante, tiene que tener él la testamentii factio
activa, y el heredero fiduciario tiene que tener la testamenti factio pasiva.

El fideicomiso podía versar sobre la totalidad de una herencia (usualmente),

pero más tarde se permitió que se pudiesen dejar legados, y entonces esta
institución de legados tenía la ventaja de que no estaba sometida a esas
estrictas formalidades con que contaban los legados propiamente tales.