Municipalidad Distrital de Cerro Colorado

Procuradura Pblica Municipal

EXPEDIENTE : 3957 2011

ESPECIALISTA
: Mara del Carmen Chirinos
Rodrguez.
ESCRITO N : 01
SUMILLA
: ABSUELVO TRASLADO Y CONTESTO
DEMANDA.
SEOR

JUEZ

DEL

JUZGADO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

TRANSITORIO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA:

MUNICIPALIDAD
DISTRITAL
DE
CERRO
COLORADO, representado por su Procurador
Pblico
Dr.
MARIO
WITMAN
PALOMINO
ADRIANO; en el proceso sobre Accin Contenciosa
Administrativa, seguido por KARLA YANINA
JIMENEZ RIOS; a usted Digo:

Que, mediante Resolucin N 20, de fecha 29 de setiembre de 2014, se

corre traslado a mi

representada del petitorio adecuado por la parte

demandante, por el plazo de diez das;

en mrito a ello y dentro del plazo

establecido absolvemos bajo los fundamentos

a)

siguientes:

Que, tal como se advierte del petitorio materia de absolucin y de

conformidad al artculo

5 del Decreto Supremo N. 013-2008-JUS, Texto

nico Ordenado de la Ley que regula el

Proceso

Administrativo,

demandante

las

pretensiones

del

Contencioso
se

encuentran

circunscritas a los supuestos normativos contenidos en los numerales

incisos 1) 2) y 3) de

la norma en referencia, esto es:

1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.
NULIDAD DE LA RESOLUCIN FICTA que deniega el pedido
realizado por la demandante, mediante Carta Notarial, de fecha 23 de
junio de 2011, donde solicita su reposicin, a fin de que se deje sin
efecto el acto material de despido por el que la municipalidad de manera

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arbitraria pone fin al vnculo laboral que mantena con la demandante

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters

jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
RECONOCIMIENTO a fin de que se me reconozca mi derecho a no
ser despedido de la Ley 24041, si no es por las causales establecidas en
el Decreto Legislativo 276, pues reno los requisitos mencionados al
laborar ms de un ao en labores de naturaleza permanente y en
consecuencia

SOLICITO

mi

reposicin

en

el

cargo

de

Asistente

Administrativo que vena desempeando en el rea de Liquidacin de

Obras o en otro equivalente bajo el Rgimen Laboral del Decreto
Legislativo 276
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin
material que no se sustente en acto administrativo.
IMPUGNACIN DE LA ACTUACIN MATERIAL (no sustentada en
acto administrativo) de Despido Incausado contra la Municipalidad
Distrital de Cerro Colorado, a fin de que se deje sin efecto el acto
material de despido por el que la municipalidad de manera arbitraria
pone fin al vnculo laboral que mantena con la demandante

Ahora bien, la acumulacin de pretensiones que efecta la demandante

es

una

ACUMULACIN

OBJETIVA

ORIGINARIA;

sin

embargo,

la

demandante no seala si sus pretensiones son pretensiones principales

independientes, o en su caso, especifica si se trata de una Acumulacin
Objetiva Originaria SUBORDINADA, ALTERNATIVA O ACCESORIA, cuyos
efectos son distintos; en consecuencia, la demandante una vez ms
no cumple con adecuar su petitorio de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley

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27584, debiendo de tenerse en cuenta que el Juzgador en su calidad de

director del proceso, NO PUEDE SUPLIR A LAS PARTES A EFECTO DE
SUBSANAR LAS DEFICIENCIAS EN LAS QUE PUDIERAN INCURRIR,
MENOS

AN

QUE

IMPLIQUEN,

EN

NINGN

CASO,

LA

MODIFICACIN DEL OBJETO DE LA PRETENSIN O DE LOS

TRMINOS DE LA DEMANDA.

b)

Conforme a lo expuesto en el punto precedente, y estando al

apercibimiento contenido en la Resolucin N 17, de fecha 05 de
setiembre de 2009, SOLICITO a su Despacho DECLARAR LA NULIDAD
DE TODO LO ACTUADO Y DAR POR CONCLUIDO EL PROCESO.
Sin perjuicio, de considerar que vuestro Despacho con un criterio

imparcial y conforme a

derecho, resuelva declarar la conclusin del presente

proceso; y, en el entendido de que la fundamentacin

fctica,

probatoria del petitorio de la demandante no ha variado con

jurdica

respecto

y
su

escrito de demanda, procedemos a contestar la demanda NEGNDOLA Y

CONTRADICINDOLA

en

todos

sus

extremos,

bajo

los

siguientes

fundamentos de hecho y derecho que pasamos a exponer:

I.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

I.1.

PRONUNCIAMIENTO

SOBRE

LOS

HECHOS

EXPUESTOS

EN

LA

DEMANDA:
1.1.1.

Al punto 1 y 2, no es cierto que dentro de la estructura

organizativa de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, exista una

dependencia permanente denominada liquidaciones y menos an que
exista un cargo denominado Asistente Administrativo, debiendo tenerse
en cuenta que la liquidacin de obras es un servicio externo que se
contrata y corresponde a un tramo del presupuesto de cada obra.
1.1.2.Respecto a la alegacin referida a que los servicios que prest eran
remunerados, no es cierto, al no haber existido

una remuneracin

propiamente dicha, lo que se efectu a favor de la demandante es el

pago de sus honorarios profesionales por los servicios prestados, los

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cuales son considerados como ingresos de cuarta categora, es decir,

como provenientes de trabajo independiente. De otro lado, la liquidacin
de obras no es un trabajo permanente, sta se efecta cuando concluye
una obra y este hecho no es constante en el tiempo ya que algunas
veces ocurre que muchas obras estn en ejecucin y no en liquidacin o
viceversa; asimismo, la liquidacin de una obra puede efectuarse en un
da como en varios das.
1.1.3.

Respecto a la constatacin policial, debe de analizarse con

bastante cuidado el contenido de la misma; as, como interpretar

correctamente lo que se registr en dicho documento,

ya que no

acredita ni la existencia de relacin laboral ni el despido ilegal alegado.

1.1.4.

Respecto al punto 5y 6, no es cierto, dado que, los servicios

prestados por los locadores de servicios no tienen continuidad y su pago

es afectado a servicios no a planillas de trabajadores, asimismo, tngase
en cuenta que en el tipo de servicios que prest la demandante la
municipalidad busca que se recolecte la informacin financiera, el
anlisis financiero y dems trmites necesarios

que puedan permitir,

concluir o establecer la liquidacin de una obra.

1.1.5.

Respecto al punto 7, no es cierto, pues la demandante no acredita

que las labores que realizaba fueran de naturaleza permanente, en tal

sentido, si un cargo o tipo de trabajo no se encuentra previsto dentro del
CAP, significa que dicha actividad no es permanente y por ende no
existe obligacin de destinar recursos hacia la misma; asimismo, debe
tenerse en cuenta que el sueldo de los servidores de mi representada,
Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, se pagan con ingresos
directamente recaudados, no se pueden destinar recursos del canon
para este concepto porque la ley de presupuesto le ha dado una
finalidad distinta, y cualquier transgresin significara una malversacin
de fondos en la que no podemos incurrir.
1.1.6.

Respecto al punto 8, la falta de renovacin de contrato de

naturaleza civil no implica que tal acto sea equivalente a un despido.

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1.1.7.

La demandante no se encontraba sujeta a un horario de trabajo,

por tal razn es que la misma presentaba informes sobre los servicios
prestados y sobre las obras especficas que eran objeto de liquidacin.
1.1.8.
la

Respecto a los comprobantes de pago y cheques adjuntados por

demandante

slo

demuestran

que

la

misma

perciba

una

contraprestacin variable, como se acostumbra en los contratos de

naturaleza civil.
1.1.9.

Respecto al punto 9, referido a los daos y perjuicios que la

demandante alega, se advierte que no se cumple con los elementos que

configuran una responsabilidad civil que de origen al pago de los
mismos, menos que puedan ser atribuidos a mi representada.
I.2.

DEFENSA DE FONDO: DE LOS FUNDAMENTOS EN LOS QUE SE

BASA NUESTRA DEFENSA
SOBRE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA MUNICIPALIDAD

DISTRITAL DE CERRO
1.2.1.

COLORADO.

La norma que rige nuestra organizacin es la Ordenanza Municipal

N 260-2008-MDCCC, con la que se acredita que el cargo de Asistente

Administrativo en el rea de Liquidaciones no existe, por ende, se
acredita que la misma no es un cargo o puesto de trabajo permanente.
1.2.2.

Toda entidad pblica antes de permitir el ingreso a un nuevo

personal debe sustentar que dicha contratacin es imprescindible,

verificar la existencia de la plaza en el CAP, para despus de convocar al
respectivo concurso pblico de mritos, supuesto que no se da en el
caso de autos.
1.2.3.

El marco de elaboracin del CAP se encuentra normado a travs

del D.S. N 043-2004-PCM, y conforme lo hemos venido indicando (punto

1.1.1.) el cargo al cual aspira la demandante no existe dentro de nuestra
estructura orgnica, de otro lado, no puede modificarse el CAP de mi

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representada cuando el cargo que se pretende no es uno de naturaleza

permanente que requiera mi representada.
1.2.4.Por otro lado, por mandato de la Ley Anual del Presupuesto vigente mi
representada se encuentra prohibida de crear nuevas plazas y cualquier
contratacin permanente es nula de pleno derecho, siendo tal situacin
totalmente lgica ya que para pagar una retribucin primero tiene que
definirse la fuente de financiamiento que va a solventar dichos pagos,
pues el utilizar una fuente de financiamiento distinta al destino otorgado
por ley podra significar una malversacin de fondos.
EL ACCESO AL EMPLEO PBLICO
1.2.5.

El petitorio de la demanda, no resulta claro; sin embargo, se

puede inferir que la verdadera intencin de la demandante es el acceso

al Empleo Pblico de una forma ilegal, trmino jurdico correcto cuando
se hace referencia al Decreto Legislativo N 276.
1.2.6.

El acceso al empleo pblico se encuentra regulado por la Ley

Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, ello a travs del concurso
pblico y previa plaza presupuestada, conforme lo establece el
artculo 5 y 6 de la referida ley1

Artculo 5.- Acceso al empleo pblico.- El acceso al empico pblico se realiza mediante
concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional en base a los mritos y capacidad de las
personas, en un rgimen de igualdad de oportunidades.
Artculo 6.- Requisitos para la convocatoria.- Para la convocatoria del proceso de
seleccin se requiere:
a. Existencia de un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignacin de
Personal CAP y en el Presupuesto Analtico de Personal - PAP.
b. Identificacin del puesto de trabajo.
c.__Descripcin de las competencias y mritos.
d.__Establecimiento de criterios de puntuacin y puntaje mnimo.
e. Determinacin de remuneracin.

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1.2.7.

De ah que, bajo dicho contexto no se puede entablar un proceso

que tenga por objeto el ingreso a la carrera pblica sin haber seguido el
procedimiento correspondiente, de lo contrario existira una abierta
contravencin al Ordenamiento Jurdico.

EL TEMA PRESUPUESTAL:
1.2.8.

No se debe olvidar que mi representada se rige bajo normas

presupuestales que no pueden incumplirse, tenindose en cuenta las

consecuencias derivadas por el incumplimiento de las mismas, como son la
nulidad y las responsabilidades penales o administrativas, conforme a lo
dispuesto en la Tercera Disposicin Transitoria, LEY N28411: LEY
GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO2
1.2.9. Durante el presente ao se encuentra vigente la Ley N 30114: LEY DE
PRESUPUESTO PUBLICO PARA EL AO FISCAL 20143
2

TERCERA.- En la Administracin Pblica, en materia de gestin de personal, se tomar en

cuenta lo siguiente:
a. El ingreso de personal slo se efecta cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las
acciones que contravengan el presente numeral sern nulas de pleno derecho, sin
perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autoriz tales actos, as
como de su Titular.
b. Queda prohibida la recategorizacin y/o modificacin de plazas, que se orienten al
incremento de remuneraciones, por efecto de la modificacin del Cuadro para
Asignacin de Personal - CAP y/o del Presupuesto Analtico de Personal - PAP. El
incumplimiento de lo dispuesto en el presente literal genera la nulidad de la accin de
personal efectuada, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad, as
como de su Titular.
c. La planilla nica de pago slo puede ser afectada por los descuentos establecidos por
Ley, por mandato judicial, y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante y con
visacin del Director General de Administracin o del que haga sus veces.
d. El pago de remuneraciones slo corresponde como contraprestacin por el trabajo
efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposicin de Ley expresa en
contrario o por aplicacin de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad
vigente, el pago de remuneraciones por das no laborados. Asimismo, queda prohibido
autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o
por compensacin por tiempo de servicios.
e. El paso del personal activo y cesante debe considerar nicamente a sus funcionarios,
servidores as como a pensionistas registrados nominalmente en la Planilla nica de
Pagos - PUP.
f. La incorporacin paulatina en los Cuadros para Asignacin de Personal - CAP y/o en el
Presupuesto Analtico de Personal - PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro
Pblico, de los trabajadores que vienen ejerciendo labores de carcter permanente y
propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales.

Artculo 8.- Medidas en materia de personal.

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De ah que el mandato de la ley es claro, y su incumplimiento acarrea la

sancin de nulidad y responsabilidad.

DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS POR PARTE DE LAS

MUNICIPALIDADES:
8.1 Prohbase el ingreso de personal en el sector pblico por servicios personales y el
nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:
a. La designacin en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designacin y
remocin, conforme a los documentos de gestin de la entidad, a la Ley 28175, Ley
Marco del Empleo Pblico, y dems normativa sobre la materia.
b. El nombramiento en plaza presupuestada cuando se trate de magistrados del Poder
Judicial, fiscales del Ministerio Pblico, docentes universitarios y docentes del Magisterio
Nacional, as como del personal egresado de las escuelas de las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional del Per y de la Academia Diplomtica.
c. La incorporacin en la Carrera Especial Pblica Penitenciaria de hasta el ochenta por
ciento (80%) del personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) sujeto al rgimen
laboral del Decreto Legislativo 276 que se encuentra comprendido en la Ley 29709, Ley
de la Carrera Especial Pblica Penitenciaria, lo que incluye los porcentajes establecidos
en el literal e) del artculo 8 de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para
el Ao Fiscal 2013.
d. La contratacin para el reemplazo por cese, ascenso o promocin del personal, o para la
suplencia temporal de los servidores del sector pblico. En el caso de los reemplazos por
cese del personal, este comprende al cese que se hubiese producido a partir del ao
2012, debindose tomar en cuenta que el ingreso a la administracin pblica se efecta
necesariamente por concurso pblico de mritos y sujeto a los documentos de gestin
respectivos. En el caso del ascenso o promocin del personal las entidades deben tener
en cuenta, previamente a la realizacin de dicha accin de personal, lo establecido en el
literal b) de la tercera disposicin transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto. En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor
para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos
automticamente.
e. La asignacin de gerentes pblicos, conforme a la correspondiente certificacin de
crdito presupuestario otorgada por la entidad de destino y de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil (SERVIR), con cargo al presupuesto institucional de dichos pliegos.
f. La contratacin en plaza presupuestada de docentes universitarios en las universidades
pblicas creadas a partir del ao 2007, con cargo a su presupuesto institucional y en el
marco de las disposiciones legales vigentes.
g. El nombramiento de hasta el 20% de la PEA definida a la fecha de entrada en vigencia
del Decreto Legislativo 1153, de los profesionales de la salud y de los tcnicos y
auxiliares asistenciales de la salud del Ministerio de Salud, sus organismos pblicos y las
unidades ejecutoras de salud de los gobiernos regionales, para tal efecto, mediante
decreto supremo, del Ministerio de Salud, refrendado por el ministro de Economa y
Finanzas y SERVIR se establecern los criterios y el procedimiento para llevar a cabo el
referido proceso de nombramiento.
Para la aplicacin de los casos de excepcin establecidos desde el literal a) hasta el literal f), es
requisito que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el Cuadro de Asignacin de
Personal (CAP), registradas en el Aplicativo Informtico para el Registro Centralizado de Planillas
y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Pblico a cargo de la Direccin General de
Gestin de Recursos Pblicos del Ministerio de Economa y Finanzas, y que cuenten con la
respectiva certificacin del crdito presupuestario. del Decreto Supremo N 005-90-PCM, son de
alcance a los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente que hayan

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1.2.10.

Conforme al artculo 32 de la Ley Orgnica de Municipalidades,

Ley N27972, se permite realizar la prestacin de servicios sin la

necesidad de contratar personal permanente4.
DE LA VIGENCIA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PROVISIN
PRESUPUESTARIO POR MANDATO DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIENTE N008-2005-PI/TC
1.2.11.

En efecto el Fundamento 43 de dicho precedente constitucional

establece que la carrera administrativa es un bien jurdico garantizado por

la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador.
1.2.12.

En este sentido el Fundamento 53 de este Pleno Jurisdiccional

establece que el empleador de los servidores pblicos es el Estado, a

travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias
que se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los
mbitos del Estado.5
superado el perodo fijado en el artculo 15 del Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico.
4

Artculo 34.- Contrataciones y Adquisiciones Locales.

Las contrataciones y adquisiciones que realizan los gobiernos locales se sujetan a la ley de la
materia, debiendo hacerlo en acto pblico y preferentemente con las empresas calificadas
constituidas en su jurisdiccin, y a falta de ellas con empresas de otras jurisdicciones.
Los procesos de contratacin y adquisicin se rigen por los principios de moralidad, libre
competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato
justo e igualitario; tienen como finalidad garantizar que los gobiernos locales obtengan bienes,
servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados
5
Fundamento 53.- Dicho Convenio establece en su artculo 7, que debern adoptarse, de ser
necesario medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno
desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas
competentes y las organizaciones de empleados pblicos en torno a las condiciones de empleo o
de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos
participar en la determinacin de dichas condiciones. En el caso del Per el ejercicio del derecho
a la negociacin colectiva de los servidores pblicos a travs de sus organizaciones sindicales
como cualquier otro derecho, no es absoluto v est sujeto a lmites. En efecto dentro de las
condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151, la Constitucin establece
determinadas normas relativas al presupuesto pblico. En efecto a tenor de los artculos 77" y
78" de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos y su
proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
Consecuentemente si el empleador de los servidores pblicos es el Estado a travs de sus
diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitucin
deben ser cumplidas en todos los mbitos del estado.
Por ello en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pblicos, estas debern
efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y
equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de

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1.2.13.

Como se puede apreciar no puede existir estabilidad laboral sin

tener en consideracin las normas presupuestarias, lo cual es sinnimo de

acreditar la existencia de una plaza presupuestada, lo cual no ha
demostrado la parte demandante en el caso de autos.
1.2.14.

Siendo esta opcin que ha escogido el Tribunal Constitucional debe

interpretarse en forma obligatoria por todos los Tribunales.

SOBRE LAS EXCEPCIONES DE APLICACIN DE LA LEY N 24041
1.2.15.

La Ley 24041 establece en su artculo 2 que: no se encuentran

comprendidos en los beneficios que regula la misma, los servidores

pblicos contratados para desempear trabajos para obra determinada,
labores en proyecto de inversin, proyectos especiales, en programas y
actividades tcnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando
sean de duracin determinada; labores eventuales o accidentales de corta
duracin y funciones polticas o de confianza
1.2.16.

En tal sentido, vuestro Juzgado puede verificar que los ingresos

que percibi la demandante de originaron como consecuencia de los

proyectos de inversin cuya ejecucin tiene un inicio y un fin.
II.

MEDIOS PROBATORIOS:

2.1. Los ofrecidos en una primera oportunidad en nuestra contestacin de

demanda, y los que se actuaron durante el transcurso del proceso (que
obran en autos).
POR TANTO:
A usted seor Juez, srvase tener por contestada la demanda y en su
oportunidad solicito

declararla INFUNDADA en todos sus extremos.

empleo en la administracin pblica se financian con recursos de los contribuyentes de la

Nacin.

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Arequipa, 17 de octubre de
2014
MWPA/ MRHCH
Leg-233/Lab.