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TEMA 10: LA PUBLICIDAD ENGAOSA

1. INTRODUCCIN: LEYES APLICABLES

El da 30 de Diciembre de 2010, entr en vigor la Ley de Competencia desleal [29/2009], que
modifica la Ley General de Publicidad, y por la que se remodela el rgimen legal de la competencia
desleal y de la Publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios.

La nueva versin mantiene prcticamente los mismos contenidos, pero altera el orden de algunos
puntos.

La Publicidad engaosa es una modalidad muy importante dentro de la Publicidad ilcita y conlleva
la mayora de controversias de la Publicidad ilcita. Se regula en todos los ordenamientos jurdicos
publicitarios: el Estatuto de la Publicidad en su Art. 8, tambin en la LGP en su Art. 4 (matizado en
el Art. 5), y en el Cdigo Penal, catalogndolo como delito publicitario.

La Ley de Competencia desleal tambin regular la Publicidad engaosa en sus Art. 5 y 7
(corresponden a los Art. 4 y 5 de la LGP). Estos artculos proceden de los principios recogidos en
las directivas comunitarias, como ya ocurra en la LGP: la Directiva sobre Publicidad engaosa de
2006 y la Directiva de prcticas comerciales desleales de 2006.

Art. 5: Se prohbe la Publicidad engaosa con carcter general por accin. Tambin se
considerara incluida la Publicidad encubierta.

Art. 7: Se prohbe la Publicidad engaosa por omisin o silencio del anunciante.

La Ley de Competencia desleal tiene como intereses proteger a los consumidores y a los
competidores, y en segundo plano, al conjunto del mercado en general.

En cuanto a los consumidores, no solo hay que entenderlos como los receptores de los bienes y
servicios intercambiados, sino tambin los competidores, revendedores, industriales, etc. Por lo
que deberamos utilizar la terminologa de destinatarios, como todos aquellos sujetos que se
puedan ver afectados por la Publicidad.

Solo si el sujeto no es inducido a error podr cumplir su papel en el funcionamiento del mercado,
el de tomar una decisin sobre una transaccin econmica segn la oferta. Por ello la Publicidad
engaosa debe estar prohibida.

En cuanto a los competidores, todos buscan ampliar su oferta, y desde el punto de vista del
competidor honesto, no buscar la informacin falsa.

Como conclusin, esta prohibicin garantiza que los elementos del mercado cumplan
correctamente su funcin: idea recogida en prembulo II de la Ley de Competencia desleal.

ANLISIS DEL RGIMEN VIGENTE:

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En la Ley de Competencia desleal se incluye un Art. 5 dedicado a los actos de engao (se
correspondera con el Art. 3 de la LGP, con ciertas modificaciones).
Contiene una clusula general por la que se prohbe no solo la Publicidad engaosa, sino cualquier
acto de engao:

Se considera desleal por engaosa cualquier conducta que contenga informacin falsa o
informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir
a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico ()

Hay ciertas manifestaciones publicitarias que se consideran fuera de la prohibicin del Art. 5:

Juicio estimativo publicitario: esta modalidad se caracteriza por no ser comprobable de
forma objetiva. Expresa gustos o preferencias hacia un bien o servicio. Ejemplo: Testimonio
de una figura conocida Para m, el mejor que existe.

Incitacin publicitaria: carece de contenido informativo. Son mensajes, expresiones que
tampoco se puede comprobar su veracidad. Ejemplo: Ven ya!

Exageracin publicitaria.- muestra un ncleo de realidad que aparece exagerado, alterado,
y debe ser tomado como tal por el pblico para que no pueda inducir a error.

Excepto estas modalidades, todo tipo de actividades de Publicidad son susceptibles de ser
Publicidad engaosa (publicidad escrita, oral, la utilizacin de determinados sonidos, elementos
grficos, fotografas, envoltorios). Ser tambin irrelevante el medio o soporte usado. En
principio, tambin es irrelevante el tamao de la empresa anunciante, pero la dimensin s que se
tendr en cuenta para considerar la Publicidad que exagera.

Adems de la prohibicin del Art. 5, tambin se prohbe la Publicidad encubierta como una
modalidad de Publicidad engaosa, en la idea recogida en el Art. 7.1:

Se considera desleal la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario
adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido
conocimiento de causa. Es tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara,
ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propsito
comercial de esa prctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

En el contexto del Derecho privado, afirmaciones que sean correctas en abstracto pueden ser
consideradas como engaosas si pueden inducir a error. Ejemplo: un fabricante de ordenadores
porttiles que en su Publicidad declare No hay batera que dure ms; Si la duracin de estas
bateras es igual para cualquier fabricante, la afirmacin no es falsa, pero da a entender que es
superior al de sus competidores. Es irrelevante si existe o no dolo, es decir, que sea por
negligencia o intencionado, si la publicidad puede inducir a error estamos igualmente en un
supuesto de publicidad engaosa.

Pautas para determinar si una Publicidad puede inducir a error

1. Los anuncios no se pueden interpretar de forma gramatical o literal. Hay expresiones que
gramaticalmente son correctas, exactas, pero inducen a error. Ejemplo: Producto
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recomendado por el Instituto/Laboratorio. Estos casos son muy comunes, y seran lcitos
si el Instituto o Laboratorio en cuestin no fuera propiedad de la marca que lo anuncia,
como suele ocurrir.

2. La intencin o propsito del anunciante: Es irrelevante el sentido que el anunciante haya
querido dar a la Publicidad. Nos interesar lo que interpretara el consumidor. Al
mencionar al consumidor, nos referimos al consumidor medio, definicin que aparece
recogida en el prembulo II de la nueva Ley.

El concepto de consumidor medio ha sido acuado por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas no en trminos estadsticos, sino como la reaccin
tpica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz-dentro
del grupo del caso particular-, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y
lingsticos. En consecuencia, no es un trmino que la ley haya de definir, sino que han de
ser los tribunales los que van a efectuar su concrecin en cada caso concreto.

3. Es indiferente el que exista en el anunciante la intencin de engaar al destinatario.
No se precisa concurrencia de dolo
Habr engao incluso si el anunciante actu diligentemente

4. El pblico presta una atencin fugaz a la Publicidad. El anunciante no puede pretender
interpretaciones artificiosas o forzadas, sino que deber contar con el significado ms
inmediato para el destinatario.

5. Los anuncios se analizan en su conjunto. Los anuncios de una misma campaa se analizan
unos respecto de otros, cumpliendo con lo que se conoce como Principio de integridad de
la campaa publicitaria.
Sin embargo hay una parte del anuncio, la parte captatoria, que se considerar como la
ms importante, y habr que darle especial importancia. Inducir a error el mensaje que
introduzca limitaciones esenciales o restricciones relevantes en las partes menos
destacadas.

El ltimo prrafo del Art. 7.2 de la Ley, matiza la permisibilidad de la letra pequea en la
parte captatoria de la Publicidad.

6. Hay que tener en cuenta el tipo de bien o servicio ofertado, sus caractersticas y las de los
de los competidores, y tambin el medio y soporte utilizado, principio recogido en el Art. 5
de la Ley en las letras A-H, diferenciando 2 grupos: las caractersticas de los bienes o
servicios y las del anunciante. En los medicamentos, por ejemplo, hay que ofrecer ms
informacin; en los productos/servicios financieros la publicidad no est sometida a los
mismos requisitos que otros, ya que estos productos suponen un riesgo para el patrimonio
de las personas que no tiene el detergente, por ejemplo.
En el caso de las caractersticas de los anunciantes, a modo de ejemplo aclaratorio
podemos mencionar el Toys R us que dice La tienda ms grande del mundo y el chino de
la vuelta de tu casa que pone lo mismo; est claro que el chino no es la ms grande y es una
exageracin publicitaria.

En el artculo 5.1 existe una lista de pautas que establecen qu tipo de comportamiento son
engaosos. stos se pueden resumir en tres grupos, los referidos a:
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a. Caractersticas de los productos y servicios anunciados
b. Condiciones jurdicas y econmicas de la contratacin de ese bien/servicio: el precio,
modo de fijacin, si hay postventa, garanta
c. Persona del anunciante: Premios, denominacin de origen, volumen de negocio de la
empresa

Definicin:
por su contenido o presentacin

El Derecho espaol prohbe una modalidad especfica de Publicidad engaosa: la Publicidad
engaosa por silencio u omisin del anunciante. Ha suscitado cierta polmica ya que se ven
enfrentados los intereses de los consumidores (les conviene que el anunciante aporte toda la
informacin posible del objeto o servicio publicitado; es decir, que se respete el carcter
informativo de la Publicidad), y de los anunciantes (no les interesa que se les obligue a revelar
todas las caractersticas de sus bienes u servicios ofertados, por inters estratgico y por
inviabilidad econmica limitacin de espacio y de tiempo de los medios y soportes).

Esta modalidad de Publicidad engaosa tiene su origen en el Derecho estadounidense.
Existan 2 teoras:
a. Una que pretenda que se mostraran todos los datos de los bienes o servicios ofertados, y
catalogaban a la Publicidad como engaosa por omisin a toda aquella que no respetara
este principio, y no hiciese pblico todas sus caractersticas.

b. Otra ms permisiva, que deca que habr Publicidad engaosa por omisin cuando se
omitan datos esenciales, y esto pueda provocar error en el consumidor.

El Art. 7 de la Ley de Competencia desleal (3/1991) refleja esta segunda teora ms moderada,
segn la cual no toda omisin causar Publicidad engaosa, sino solo aquellas que se consideren
fundamentales. Es decir, que falte aquella informacin necesaria para que el consumidor pueda
tomar una decisin comercial con el debido conocimiento de causa.

sta proviene de la directiva sobre prcticas comerciales desleales, del ao 2005, la cual modific
la ley de competencia desleal y la LGP.

As ser complicado establecer a priori cuando una Publicidad es engaosa por omisin.
Los expertos en la materia distinguen 2 tipos de omisiones:

1. Alegaciones publicitarias incompletas: en el mensaje publicitario se hace referencia a
alguna cuestin pero se ocultan otras circunstancias relacionadas con sta y que
precisamente por no darse a conocer se pueden crear falsas expectativas en el mensaje.

2. Omisiones en sentido estricto o simples omisiones: el mensaje publicitario no hace
referencia (directa o indirecta) a determinadas caractersticas, con independencia de la
importancia que la misma pueda tener para los destinatarios.


Lo habitual ser que haya Publicidad engaosa por omisin en las alegaciones publicitarias
incompletas, pero excepcionalmente tambin puede darse por simples omisiones, cuando genere
falsas expectativas en el consumidor.
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En el Art. 7.1 tambin se equiparan a omisin los supuestos en los que la informacin sea
ambigua, no sea clara, inteligible o que no se ofrezca en el momento adecuado.

En el Art. 7.2, se dice que para establecer si efectivamente se est dando Publicidad engaosa por
omisin, hay que atender a las caractersticas, contexto fctico, circunstancias y lmites del medio
(limitaciones de espacio/tiempo). Tambin se tendr en cuenta las medidas que toma el
anunciante para salvar esas limitaciones (documentos adjuntos, letra pequea a pie de pgina,
vnculos de pginas Web en casos de anuncios de Internet, etc.).


EJEMPLOS:
Alegaciones publicitarias incompletas:
Sentencia de un juzgado: Consider engaosa la publicidad de un banco Barkleys, de un depsito
que se destacaba los intereses que daba el depsito, pero se omita que esos intereses se obtenan
al introducir un depsito mnimo inicial de un milln de pesetmenes.

Cuando se destaca el precio de un producto, pero no se comenta que es un producto de segunda
mano o que tiene algn tipo de tara/defecto.

Omisiones en sentido estricto o simples omisiones:
Cuando no se habla en un anuncio de una caracterstica del producto, por ejemplo, del precio. En
principio es ms difcil que se d un supuesto de publicidad engaosa; se da en casos
excepcionales, pero no quiere decir que no existan.
Una sentencia del ao 96, de un tribunal de Alemania, consider que era engaosa la publicidad de
una empresa que venda coches nuevos Alfa Romeo, pero no se adverta en la publicidad que la
empresa no perteneca a la red oficial de concesionarios Alfa Romeo. Eso se consider publicidad
engaosa por silencio del anunciante. Al no ser oficial, no se beneficiaba de la garanta de Alfa
Romeo y por lo tanto el cliente se crea falsas expectativas al respecto de los servicios/beneficios de
adquisicin del producto en dicho establecimiento.

Art. 6: Publicidad confusionista / Actos de confusin. Luego, ms concreto los art.20 y 25 de la ley
de competencia desleal hablan de prcticas engaosas por confusin. Sin embargo, lo veremos
ms adelante en el tema de publicidad desleal.















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TEMA 14: LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA

1. INTRODUCCIN: FORMAS DE MANIFESTACIN DE LA PUBLICIDAD
ENCUBIERTA

Es una modalidad de publicidad engaosa (aquella que induce o puede inducir a error en cuanto a
la naturaleza del mensaje). Se da cuando el pblico no identifica una determinada comunicacin
como publicidad. Con esto distinguimos la publicidad encubierta de la indirecta (que se califica
como aquella modalidad publicitaria que utiliza la marca, el nombre, los signos distintivos de un
producto o servicio conocidos por el pblico para hacer publicidad de otro producto cuando la
publicidad esa est sometida a restricciones como el tabaco y el alcohol).

Diferencias entre Publicidad Encubierta y Publicidad Indirecta
Por tanto en la publicidad indirecta cuando es ilcita o prohibida, se induce o se puede inducir a
error sobre el producto o servicio objeto de publicidad. En cambio en la publicidad encubierta, el
error al que se induce o puede inducir se refiere a la naturaleza del mensaje, se hace aparecer
como informacin o comunicacin de otro tipo cuando en realidad es un mensaje publicitario.
Tambin podemos distinguirla de la Publicidad Subliminal( modalidad publicitaria en la que los
destinatarios ni siquiera son conscientes de estar recibiendo un mensaje de ningn tipo)

La Publicidad encubierta puede adoptar distintas formas de manifestacin, algunas de las cuales
generalizables a todos los medios de comunicacin (como la presentacin de supuestas noticias
periodsticas que son realmente mensajes publicitarias en televisin, radio, prensa, etc.)
Sin embargo, otras formas son propias de medios en concreto:


Publicidad encubierta en Prensa escrita:

Se manifiesta en los artculos redaccionales en los que la Publicidad aparece como un
artculo de informacin general. El profesor Fernndez Novoa deca no es nada ms que un
anuncio que por su configuracin externa se presenta como un artculo informativo.

Utilizan los mismos caracteres redaccionales que los artculos (letra pequea, larga redaccin,
estructura en ttulo y subttulo, localizacin geogrfica, firma del supuesto periodista redactor,
etc.)
Tambin en algunas ocasiones adopta la forma de entrevista a un tercero aparentemente
imparcial este recurso tambin es usado en la radio -.

En la prensa escrita es tambin comn camuflar esta Publicidad como colaboraciones
periodsticas, redacciones de gente ajena a la redaccin del medio y que normalmente se
dan en el sector servicio y por determinados profesionales liberales. Estas colaboraciones o
bien son artculos de fondo o bien adoptan la forma de pregunta/respuesta.
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La Publicidad encubierta en estos casos se dan cuando estas redacciones buscan
principalmente dar a conocer el nombre de las personas que estn realizando estas
colaboraciones o la empresa colaboradora, no ofrecer informacin objetiva.
- Ej: sentencia del 10 de Noviembre del 87 con el caso nuestro jurista contesta
donde se confirma la condena a un abogado de Mallorca al considerar que la
seccin de consulta jurdica que inclua ese peridico, que era suyo, era para hacer
publicidad de su propio despacho de abogados.

Publicidad Encubieta en Medios Audiovisuales (sobre todo la Televisin): es posible, y el medio
lo fomenta, que se manipule con mayor facilidad la apariencia o la configuracin externa de un
mensaje publicitario y por tanto es ms fcil hacer publicidad encubierta en este tipo de medios.
Adems de este aspecto, la publicidad es un medio pensado para el entretenimiento y ocio y por
sus propias caractersticas amplan los supuestos que pueden ser catalogados como publicidad
encubierta.
- Supuesto tradicional que consiste en presentar la publicidad como si fuera
informacin en vez de un mensaje publicitario (igual que en prensa).
- Tcnica que consiste en colocar un producto o su marca en un determinado lugar
especialmente visible para el pblico (emplazamiento de producto).
- Retrotransmisin de determinados espectculos o acontecimientos,
fundamentalmente los deportivos mediante la captacin de productos o marcas
colocados en vallas, en ropa, en canastas, sillas Para este tipo de publicidad hay
una serie de normas que si no se respetan ser publicidad encubierta.
- El patrocinio de programas es admisible bajo determinadas circunstancias (que se
identifique al principio o al final del programa) si no se hace ser publicidad
encubierta.
Otras formas de publicidad encubierta:
- La venta a domicilio: tambin se pueden usar tcnicas para disfrazar la publicidad y
sera la publicidad encubierta. Ej: EEUU con la enciclopedia britnica, una comisin
federal entendi que era publicidad encubierta porque los que la vendan decan
que iban a hacer una encuesta para en realidad vender la enciclopedia.
- Ventas telefnicas: lo mismo que la venta a domicilio
- Ventas por Internet: lo mismo que la venta a domicilio
- Participaciones en sorteos
2. LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y LA MENCIN INFORMATIVA
Es evidente que no todas las manifestaciones en los medios en relacin con productos, servicios
o empresas deben ser consideradas publicidad encubierta. Puede ser que estos nicamente
tengan un fin exclusivamente informativos. Cuando nos referimos a la mencin informativa, el
medio por propia iniciativa y por considerarlo inters general, da noticia sobre un producto,
servicio o empresa.
Esa mencin informativa tiene en comn con la publicidad que ambos informan acerca de la
empresa, producto o servicio pero se diferencian en el origen y la finalidad del mensaje.
La publicidad encubierta tiene origen en los anunciantes y como finalidad promover la
contratacin de bienes y servicios.
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La mencin informativa tiene origen en los medios de comunicacin y su finalidad es
informar acerca del producto, servicio o empresa. Parte de la propia iniciativa del medio.

REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA MENCIN INFORMATIVA:
1. Imparcialidad: que la mencin debe ser insertada por el medio de forma voluntaria
o de forma gratuita. Si el medio recibe contraprestaciones directas o indirectas ya
estamos en un caso de publicidad encubierta.
2. Objetividad: que la mencin debe resaltar el aspecto informativo frente al aspecto
persuasivo:
- el nombre de la empresa o la marca debe mantenerse dentro de los lmites de
estricta informacin (no se deben resaltar).
- la informacin que se debe ser completa incluyendo tanto ventajas como
inconvenientes del producto o servicio y en ningn caso incitar a la compra de
un producto o contratacin de un servicio.
3. La causa justificada: han de existir razones objetivas que lleven a pensar al medio
que el pblico est interesado en recibir informacin de un producto, servicio o
empresa como la apertura de un nuevo centro o lanzamiento de nuevos productos.

3. RGIMEN JURDICO PARA LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA
Se trata de una modalidad publicitaria ilcita en s misma. El fundamento de esa ilicitud se justifica
en los intereses de consumidores, competidores y del inters general en un funcionamiento
correcto del mercado. Concretando, la Publicidad encubierta es ilcita porque induce o puede
inducir a error a los consumidores y porque supone una ventaja competitiva para los anunciantes
y medios que utilizan esa tcnica frente a sus competidores, es decir, la Publicidad encubierta es
una modalidad de Publicidad engaosa y de Publicidad desleal.

La Publicidad Encubierta como modalidad de Publicidad Engaosa.
La Publicidad encubierta es una modalidad de Publicidad Engaosa. En la Directiva del 84, se dice
que es Publicidad Engaosa aquella que incluida su presentacin, induce o puede inducir a error a
sus consumidores, incluyendo aqu la Publicidad Encubierta, entendindola como una especie de
Publicidad engaosa.
La Publicidad Encubierta, atendiendo al Art. 4 de la LGP, sera engaosa si su presentacin induce
o puede inducir a error.
Esto conlleva que la Publicidad Encubierta induce o puede inducir a error sobre la clase, origen,
valor y finalidad del mensaje publicitario:
En cuanto a la clase o naturaleza del mensaje, se induce a error o se puede inducir a error
porque los destinatarios nos identifican el mensaje como anuncio.
El pblico tampoco entender que el origen est en el anunciante.
Otorgar por tanto ms valor o mayor credibilidad al mensaje.
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Tambin puede inducir a error en cuanto a la finalidad del mensaje, si el pblico no es
consciente de que se trata de influir en su conducta promoviendo la contratacin de bienes
y servicios.
No computa en el tiempo publicitario, puede emitir ms all de los lmites legales.

Todo esto, nos lleva a una conclusin muy debatida y es que la Publicidad encubierta es engaosa
aunque el contenido de ese mensaje sea verdadero, ya que el engao no est en qu se dice sino
en cmo se presenta el mensaje.

La Publicidad Encubierta como modalidad de Publicidad Desleal.
La Publicidad encubierta es una modalidad de Publicidad Desleal, ya que otorga ventajas
competitivas a los sujetos que la realizan y no solo otorga ventajas a los anunciantes, sino tambin
a los medios.
La Publicidad Encubierta en ese sentido, no solo perjudica a los consumidores sino tambin a
anunciantes y medios que no utilizan tcnicas publicitarias.
La ventaja principal que obtienen los anunciantes es que les da ms credibilidad. Por su parte, los
medios consiguen con la Publicidad Encubierta aumentar los lmites temporales que se imponen
en la publicidad. Esto les lleva a cobrar ms y que el medio se acabe aprovechando del
anunciante.
La Publicidad encubierta se considera ilcita porque es Publicidad engaosa y desleal (se
considera una modalidad de Publicidad engaosa).

El Art. 5 de la Ley de Competencia desleal recoge la definicin de Publicidad engaosa que rene
una de las caractersticas de la Publicidad encubierta ( por su presentacin)

El Art. 7 recoge la definicin de Omisin engaosa, y de nuevo rene otra caracterstica de la
Publicidad encubierta ( o no se da a conocer el propsito comercial cuando no es evidente por
el contexto)

Finalmente, el Art. 26 LCD recoge la definicin de Prcticas comerciales encubiertas, y ser la que
mejor encaje con todas las caractersticas de la Publicidad encubierta:

Se considera desleal por engaoso incluir como informacin en los medios de comunicacin,
comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por
dicha promocin, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imgenes y
sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido
publicitario.

NORMAS:

- Las que prohben la publicidad encubierta como supuesto de publicidad engaosa:
Podemos ir a la directiva del artculo 2 que prohbe la publicidad engaosa (inclusive su
presentacin). En su da podamos ir al artculo 4, pero ahora al artculo 5 de la ley de competencia
desleal (LCD), punto 1 (en concreto)
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La publicidad encubierta no es ilcita por la presentacin sino por lo que afirma

- En la misma ley (LCD), en el artculo 7 vemos Omisiones engaosas, donde vemos que es
verdad que la publicidad engaosa tiene algo de omisin. En la ltima parte del art 7 punto 1, se
dice que tambin es desleal si la mencin de una determinada comunicacin es poco clara,
ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propsito
comercial de esa prctica cuando no resulte evidente por el contexto

La ley de competencia desleal, en la parte de actos ilcitos, est estructurada como la directiva
sobre actos desleales.

Art 26 de la LCD: Prcticas comerciales encubiertas: Se considera desleal por engaosa incluir
informacin en los medios de comunicacin artculos con inters comercial pagando al empresario
de los medios, sin que quede claramente especificado para el consumidor o usuario.

La publicidad encubierta, es tambin ilcita por ser publicidad desleal (1,2 y 3). La utilizacin de la
publicidad encubierta es perjudicial para los competidores.
Publicidad encubierta no es igual a publicidad desleal.
(1)Art. 3 de la LGP, letra E: Donde est la lista. Dice La publicidad engaosa, la desleal y la agresiva
tendr carcter de acto de competencia desleal en cuanto a la Ley de competencia desleal
El (2) artculo 18 de la LCD: La publicidad considerada ilcita por la LGP se considerar desleal.

El principio de identificacin publicitaria: A da de hoy est en el (3) artculo 9 de la LGP. Ese
artculo est mal colocado en el ttulo 3 de la ley porque no tiene nada que ver con la contratacin,
con los contratos. Dice: Los medios de difusin los anunciantes deben dejar claro el carcter de
sus anuncios. Los medios deben separar la informacin de los anuncios. Obligacin para los medios
y obligacin para los anunciantes.
Obligacin de Identificar estas prcticas

Segn el Art. 9 de la LGP, los anunciantes tienen la obligacin de identificar inequvocamente
sus prcticas comerciales. Este mandato deben acatarlo tanto los medios como los anunciantes.

















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TEMA 15: LA PUBLICIDAD DESLEAL

Para saber qu es publicidad desleal, hay que saber qu es competencia desleal, y en un sentido
ms general lo que significa competencia.

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA COMPETENCIA

Competencia: La competencia supone una situacin de lucha, de tensin, de rivalidad entre dos
o ms sujetos para alcanzar una misma meta.
Desde un punto de vista empresarial, la competencia tiene lugar cuando varios empresarios
luchan por hacerse con el mayor nmero de clientes para sus bienes o servicios. En esta
competicin, el rbitro es el consumidor, usuario o cliente y ser el que decida cul es la mejor
oferta.

Derecho de la competencia: Sector del ordenamiento jurdico relativamente reciente en el
tiempo (finales del S.XIX). Es el conjunto de normas que regulan el sector de la competencia.

La actividad de empresa tiene su origen en la Edad Media, en el norte de Italia, donde surgi el
comercio. Era una actividad inminentemente libre, haba libertad absoluta para la iniciativa
econmica individual. En el S. XIX, se pensaba que de modo automtico, sin que el derecho
interviniera, se conseguira un ejercicio responsable de esa actividad. Pese a esto, a finales del
S.XIX, se experimenta un cambio donde aparecen restricciones a la libertad econmica individual.
Parte de estas restricciones, tienen como fundamento fomentar y proteger la iniciativa
empresarial privada. Esto lleva a que determinados mbitos de la actividad empresarial se
reserven a determinados sujetos, es decir, se le conceden determinadas exclusivas (patentes).
Otra restriccin, es la prohibicin de determinados actos desleales.

Derecho de la competencia desleal: Tambin nace en esta poca, y tiene origen jurisprudencial
(tribunales). Consiste en la prohibicin de determinadas conductas con el fin de proteger la
iniciativa empresarial privada.
En estas restricciones hay una intervencin del Estado en la economa. Esta intervencin tiene a
veces una finalidad correctora, como el derecho laboral por ejemplo, y otras veces, la
intervencin del
Estado se justifica para apoyar institucionalmente el sistema de mercado.
Hay dos tipos de fenmenos que amenazan al mercado y que justifican la intervencin del Estado
para que regule:
La Concertacin (pactos y acuerdos, prcticas restrictivas de la competencia por acuerdos)
La Concentracin (para evitar que las empresas de fusionen).Las empresas se quedan a
otras empresas yse puede llegar al monopolio. No se prohibe pero se somete a sistemas de
control. El rgano ms importante es la Comisin Nacional de la Competencia.

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El Art. 38 de la Constitucin, consagra la libertad de empresa en el marco de una economa de
mercado. No hay economa de mercado si no hay competencia. El derecho por tanto, garantiza la
competencia y lo hace de la siguiente manera:
Se asegura o garantiza la existencia de competencia. Se garantiza, prohibiendo las prcticas
restrictivas de la competencia (concertacin) y controlando los procesos de concentracin.
Garantiza una cierta calidad de la competencia.

Estos dos objetivos (existencia y calidad) de la competencia, dan lugar a dos ramas dentro del
derecho de la competencia:
1. Derecho de defensa de competencia, que est en la ley de defensa de la
competencia, ley 15/2007 del 3 de Julio (concertacin y concentracin).
2. Derecho de la competencia desleal, que se encuentra en la Ley de competencia
desleal, ley 3/1991 del 10 de Enero.

2.DIVERSAS MODALIDADES DE COMPETENCIA Y PUBLICIDAD DESLEAL
Recordemos la publicidad engaosa. En la letra E se consideraba de publicidad engaosa la
publicidad engaosa, la subliminal, la ilcita, y comentaban todos los actos remitiendo a la LCD.
El artculo 18 de la LCD dice que la publicidad que sea ilcita ser considerada desleal. No obstante,
en la LCD se ven distintos actos:

21.LOS ACTOS DE CONFUSIN Y LA PUBLICIDAD CONFUSIONISTA(MIRAR SI EL ARTICULO 6 ES DE LCD O LGP)

Se prohben tanto en la LGP como en la Ley de Competencia desleal. El Art.6 de LCD dice as: Se
considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad,
las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociacin por parte de los consumidores
respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una
prctica. Este Art. 6, no se refiere especficamente a la publicidad, sino a los actos de confusin.

Tambin, en un segundo prrafo el art. 6 dice que es suficiente para que exista confusin que haya
riesgo de asociacin por parte de los consumidores. As en el Art.6b de la LGP que dice: es
publicidad desleal la que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, nombres,
marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga uso injustificado de la
denominacin, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones y, en general, la que
sea contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles. En este Artculo de la LGP, no
se consideran todos los actos en general, sino la publicidad.

En el primer prrafo se prohben los actos de confusin. En el segundo se reconoce el riesgo de
asociacin; es una figura tomada de la Ley de marcas* para referirse al riesgo de confusin en
cuanto a la procedencia de determinados productos o servicios.
En la actualidad se ve en la Ley de Marcas del artculo 34.2 letra D.

Siguiendo con LCD hay dos artculos nuevos que tienen que ver con los actos de confusin:20 y 25.
20: Prcticas engaosas por confusin de los consumidore.
25: Prcticas engaosas por confusin
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El art. 34 de la ley de marcas regula los derechos que tiene la marca: El titular de una marca
(registrada) tiene el derecho a prohibir su utilizacin sin su consentimiento, en varios supuestos:
De signos idnticos para productos o servicios idnticos.
Prohibir la utilizacin de signos idnticos o semejantes para productos o servicios
idnticos o similares, cuando ello genere confusin.
Signos idnticos o similares para productos o servicios no similares en los casos de
las marcas renombradas (ropa coca-cola? Nop)
Ejemplos: Sentencia del tribunal de Vitoria. Frigo contra Conelsa. Conelsa tena una
tarta llamada Princesa. Frigo deca que generaba confusin con la Contesa. El
tribunal deca que no haba publicidad confusionista, que el envase era muy tpico,
que tena slo la foto.
Otro ejemplo: Madrid. Anuncio ilcito en el 96, luego lcito en el 2005. En este caso,
era la publicidad de Igloo, le demandaba Pescanova. Decan que en el spot,
utilizaban la misma imagen, el capitn Igloo y el capitn Pescanova. Y adems,
lanzaba el producto igualmente en dados, fichitas etc. Generaba confusin. En un
primer momento dijeron que haba confusin, luego que no.


2.2.LOS ACTOS DE DENIGRACIN (Aplicado a la publicidad sera publicidad denigratoria)

Primer prrafo del artculo 9 de la LCD. Hasta hace poco, tambin exista un prrafo en el artculo 6
(era en el 2010, pero ya no)

Actualmente solo el Art. 9 de la Ley de Competencia desleal lo regula:

Se considera desleal la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas
para menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes.
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la
nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales del afectado.

La Publicidad denigratoria aludira al descrdito de la oferta empresarial de un competidor, pero
tambin se incluyen ciertas alusiones que no se considera comparacin en sentido estricto: la de
tono personal (alusin a circunstancias personales del competidor que pueden guardar cierta
relacin con su actividad empresarial) y estrictamente personal (alusin a circunstancias
personales que no tienen nada que ver con su actividad empresarial).

La publicidad de tono personal: Tiene alguna relacin con la oferta de productos o servicios
del consumidor. CASI SIEMPRE PROHIBIDA
La publicidad de tono estrictamente personal: No tiene ninguna relacin con la oferta de
ese competidor: La nacionalidad, la ideologa. SIEMPRE PROHIBIDA

2.3.ACTOS DE APROVECHAMIENTO DE LA FAMA AJENA
(Aplicado a la publicidad sera Publicidad Adhesiva o parasitaria)
14

Pretende aprovecharse de la fama o de la buena prestacin de servicios o productos de un
competidor. No busca una comparacin. Tampoco induce a error al consumidor. Adems, ser
independiente de la exactitud del contenido del mensaje publicitario (este tipo de Publicidad ser
desleal igualmente). Tambin ser desleal incluso cuando el competidor no pertenezca al mismo
mercado, es decir que no sea un competidor directo.
Estos actos se prohben en el art. 12 de la Ley de Competencia desleal:

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las
ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el
mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsas acompaados de la indicacin acerca de la verdadera
procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo,
clase y similares.

Tambin dice que, aparte de los signos distinttivos o la denominacin de origen, tambin cuando
se utilizan signos de tipo o clase (es Rioja, es de clase Ipod)
Son muy frecuentes en el caso de explotacin entre relaciones comerciales, entre empresarios,
que se terminan, y no obstante, una de las partes utiliza la reputacin que se deriva de la antigua
cooperacin con el otro. Distribuidores de la marca Apple hasta 2005. Los actos de
aprovechamiento tambin engloban los casos en los que el aprovechamiento se de por parte de
un producto o servicio distinto del original del que se est sacando provecho. Normalmente se
pretende equiparar los productos o servicios al de un competidor aprovechndose de su fama.
Destacarn las caractersticas en comn de ambos productos o servicios (se encuadrara en la
Publicidad parasitaria, una modalidad de Publicidad adhesiva).

En la mayora de los casos, el aprovechamiento es por los signos distintivos del consumidor. Sera
la ley 17/2001 de marcas: Se concede el derecho en exclusiva al titular del adscrito, para impedir
que otros competidores usaran esas marcas para productos similares.

Excepciones para poder utilizar o mencionar los signos distintivos de un competidor:

- En la Publicidad comparativa (siempre y cuando se cumplan los requisitos de licitud).
- En los folletos promocionales de supermercados, hipermercados, etc.
1
- En la Publicidad de recambios o piezas sueltas, y la Publicidad de empresas que se dedican a
la reparacin.
2

1 En todos estos supuestos se parte del principio de que el consumidor debe estar
informado. No obstante, se aprecia una diferencia entre las sentencias del Tribunal de
Justicia de las Juntas Europeas de las Espaolas.

2 La informacin debe ser veraz en un doble sentido. El mensaje publicitario no podr decir
que el producto o bien ofertado sustituye a otro con el mismo fin o destino. En segundo
lugar, para aquellos accesorios no-originales del fabricante, la Publicidad debe dejar claro
que la empresa no tiene ninguna vinculacin con el fabricante del producto original - [El Art.
37 letra C de la Ley de marcas dice que ser lcito el nombramiento de un tercero para
explicar el funcionamiento o fin de accesorios o piezas sueltas].

15

Clasula General Prohibitiva de la Competencia y la Publicidad Desleal


En la Ley de Competencia desleal, Art. 4.1 1 prrafo, hay una primera clusula de carcter
general:

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de
la buena fe.

(En las relaciones con consumidores y usuarios se entender contrario a las exigencias de la buena
fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional,
entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prcticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar
de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro
medio del grupo destinatario de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un
grupo concreto de consumidores.)
Esa clusula se concreta con los ejemplos de las pequeas clusulas generales
No tiene nada que ver la buena fe de las exigencias con la tica o con la moral (no religiosa), ni con
la tica o moral de los empresarios. Esta clusula lo que pretende es englobar de una forma
amplia aquellos supuestos que pudieran no estar recogidos de forma especfica en las normas
posteriores.

Otro supuesto de publicidad desleal:
Cualquier supuesto de publicidad ilcita es desleal. El tema de la venta con regalos: el artculo 22
habla de prcticas con seuelo

Cualquier supuesto de publicidad ilcita es automticamente supuesto de publicidad desleal
(artculo 18 de la leu de competencia desleal) y artculo 3 de la LGP (hay equivalencia entre
desleal e ilcita). La ley de la venta de regalos en el artculo 22 (prctica de seuelos o engaosas).
El artculo 11 (actos de imitacin: punto primero). Si no se dijera nada de las rplicas en el artculo
de actos de imitacin se aplicara el de confusin. Ej: si en un mercadillo no se dice que son
rplicas puede dar lugar a confusin, sin embargo puede haber explotacin de la fama ajena.
3.MODALIDADES DE COMPETENCIA DESLEAL

1) PRCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS:
Recogidas en los Art. 28 y 29 de la Ley de Competencia desleal.

- Prcticas comerciales agresivas POR COACCIN: (Art. 28) hace entender al consumidor que
no puede abandonar el establecimiento sin comprar hace referencia a la distribucin del
local.

Prcticas comerciales agresivas POR ACOSO: (Art. 29) engloba los actos de visitas a domicilio
no deseadas por el consumidor, as como su acoso va e-mail, correo postal, fax, telfono,
etc.
16





TEMA 16: LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
DELIMITACIN DE LA FIGURA DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
Ya expusimos anteriormente lo que el Derecho de la Publicidad entenda como Publicidad
comparativa. El artculo 2 letra C de la Directiva de 2006 , redactaba el concepto como:

Aquella que alude explcitamente o implcitamente a un competidor o a los bienes o servicios
ofrecidos por un competidor.

Otro concepto dado para la Publicidad comparativa era:
Aquellas expresiones publicitarias que con el fin de resaltar la propia oferta empresarial
incluye una referencia directa o indirecta a las ofertas ajenas
Tambin hablbamos de ciertas prcticas que no se consideran publicidad comparativa en sentido
estricto , y a las que podramos referirnos como publicidad alusiva que seran la publicidad de
tono personal, estrictamente personal y la adhesiva/parasitaria.
Publicidad Parasitaria: Aprovecharse de los beneficios de un competidor y compararlos con la
intencin de sacar partido a las propias caractersticas. Pretende que la fama de un producto
redunde en beneficio de nuestro propio producto. Se equiparan ambos productos.
Publicidad de tono personal: Aquella que se refiere a la persona del competidor, se hacen alusiones
a circunstancias que tienen que ver con aquel pero que tienen alguna relacin con sus productos o
servicios. Esta publicidad suele estar prohibida en la mayor parte de las ocasiones, la publicidad de
tono estrictamente personal esta siempre prohibida, aparece cuando las criticas al competidor se
cien a su figura personal, dejando a un lado su oferta, un ejemplo claro sera su nacionalidad o
vecindad civil
Publicidad de tono estrictamente personal:
Publicidad de tono excluyente: El anunciante dice ser el mejor del sector lo que implica que el
consumidor tenga una idea negativa del resto de productos del sector. Se hace alusin al propio
producto.
Distinguamos entre la publicidad comparativa directa o indirecta(mencionando algunas de las
ciscunstancias que deban de darse en el mercado para que fuera posible la identificacin del
competidor aludido cuando la mencin es indirecta: pocos competidores o que el competidor en
cuestin tuviese vinculado un signo distintivo no registrado por el que se le reconocera, como por
ejemplo una meloda)

17

Actualmente el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal recoge lo que define comoActos de
confusin(es prcticamente igual que lo que se recoga como publicidad comparativa en el
artculo 6 de LGP)
La comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusin explcita o
implcita a un competidor estar permitida si cumple los siguientes requisitos:

1. Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o satisfacer las
mismas necesidades.
2. La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales,
pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podr
incluirse el precio.
3. En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen o indicacin
geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicional garantizada, la comparacin
slo podr efectuarse con otros productos de la misma denominacin.
4. No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a los que se
aplique una marca o nombre comercial protegido.
5. La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5,7, 9, 12 y 20 en
materias de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena.


REGULACIN ACTUAL DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
ESPAOL

DEDICADA A LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD

El Art. 6 bis de la LGP tiene una redaccin relativamente reciente (ao 2003); anteriormente, la
Publicidad comparativa se recoga en el Art. 6 letra C de la LGP. Segn este artculo, la Publicidad
comparativa era desleal cuando no se apoyaba en caractersticas esenciales, afines u
objetivamente demostrables, o cuando se contraponan bienes o servicios con otros no similares
en
cuanto a participacin en el mercado, desconocidos o con delimitada participacin en el mercado.

Para empezar, la redaccin es inversa a la actual (ahora se redacta como: estar permitida si
cumple). No hay mucha diferencia en los criterios de las caractersticas comparadas, ni en que no
se puedan contraponer bienes o servicios no similares.

Sin embargo, hay diferencias en la especificacin de supuestos concretos en ambos artculos. Por
ejemplo, antes se especificaba que no se podan comparar bienes o servicios con diferente
participacin en el mercado (uno conocido por el gran pblico y otro no). La Ley de Competencia
desleal no lo incluye como caso especfico, pero esto no significa que no est prohibido, ya que se
considera que puede inducir a error y se encuadrara en un supuesto de Publicidad engaosa.

Adems, esta clusula por su redaccin no era demasiado clara, ya que al usar la expresin
contraponer bienes o servicios, no se sabe si la restriccin en cuanto a la limitada cuota de
mercado se refiere al producto propio anunciado o al competidor aludido:

18

- Si es la marca anunciante la que tiene una mayor participacin en el mercado en comparacin
con el competidor, se considerara como una comparacin no equitativa y por lo tanto, no leal.

- Si es el competidor aludido el que goza de una mayor participacin en el mercado en
comparacin con la marca anunciante, ser muy fcil que la marca anunciante sea sujeto de una
acusacin de Publicidad adhesiva.

3.2. REQUISITOS DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL

3.2. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Ley 3/1991 del 10 de Enero de Competencia Desleal.
En el Art. 10 de esta ley se regulan los llamados actos de comparacin:
1. Se considera desleal la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones o el
establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aqulla se refiera a extremos que
no sean anlogos, relevantes ni comprobables.
2. Se reputa tambin desleal la comparacin que contravenga lo establecido por los artculos 7 y 9
en materia de prcticas engaosas y denigrantes.
Esta definicin tiene varias diferencias con la dada por la LGP pero la ms importante es la que se
refiere a los objetos de la comparacin.
Diferencias:
- La definicin contenida en la LGP es la siguiente Toda publicidad que alude explicita o
implcitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor
En la Ley de Competencia Desleal se habla de actividades, prestaciones o
establecimientos, por tanto, es ms amplio este ultimo concepto y la forma de
expresarlo tambin es distinta.
- En el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal se habla de una comparacin de los
objetos propios o ajenos frente a los de un tercero, pero no se hace referencia que
sean los bienes propios pero si se comparan los de un tercero con los de otro tercero,
no dice nada.
- Se habla tambin de comparacin pblica, se considera desleal y plantea el problema
de si esta norma tambin afecta a los test de mercadera (por ejemplo las tablas
comparativas de las revistas). La Ley de Competencia Desleal solo habla de
comparacin pblica pero no habla del fin as que tambin parece que se aplica a este
supuesto pero en la Ley General de Publicidad no porque solo habla de publicidad. Esta
caracterstica es la ms importante.
- Tambin se reconoce como desleal la comparacin engaosa o denigratoria pero
realmente esto ya esta prohibido por otras normas.




19













TEMA 17: DOCTRINA GENERAL DE LA
CONTRATACIN PUBLICITARIA
1. LOS SUJETOS DE LA PUBLICIDAD

Los sujetos de la Publicidad son:

Anunciantes
Agencias de publicidad
Medios de publicidad

El Estatuto de la Publicidad del ao 64 estableca otros sujetos: agentes (algo distinto a las
agencias; intervenan en el contrato de mediacin), y los estudios (intervenan en el contrato de
creacin) las funciones que cumplan estos sujetos las llevan a cabo ahora las agencias.

1.1. EL ANUNCIANTE

Segn el Art. 8 de la LGP, el anunciante es la persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la
Publicidad.

Esto lleva en consecuencia que sea el responsable en ltima instancia de la Publicidad, aunque no
quiere decir que sean los nicos que respondan de una infraccin. Aunque pueden ser personas
fsicas (naturales), en la mayor parte de los casos sern jurdicas, normalmente sociedades
mercantiles. Pero tambin podran ser profesionales liberales o incluso, aunque es muy raro, una
persona fsica nicamente.


1.2. AGENCIAS DE PUBLICIDAD

Segn el Art. 8 de la LGP, la agencia de Publicidad son las personas naturales o jurdicas que se
dedican profesionalmente y de manera organizada-empresarios- a crear, preparar, programar o
ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

20

La mayora de las veces sern personas jurdicas, sobre todo empresas. Para que haya agencia, se
exige que este sujeto se dedique profesionalmente a esta actividad, excluyendo a los sujetos que
lo practiquen de forma espordica.

El anteproyecto de ley especificaba que la actividad se practique en inters de un anunciante. Esta
redaccin es ms correcta que la definitiva: por cuenta de un anunciante. Ya que puede dar a
pensar que la agencia es representante del anunciante.

En la actualidad no hay ningn requisito para estos sujetos redactados en ninguna otra ley estatal
del Derecho publicitario (ni siquiera se exige el ttulo universitario para ejercer esta actualidad).
Sin embargo las Comunidades Autnomas tienen normas especficas para el registro de las
agencias de Publicidad que funcionen en su rea geogrfica.

1.3. MEDIOS DE PUBLICIDAD

Este concepto podra tener 3 distintas acepciones:

a. Medios de comunicacin: seran por ejemplo la prensa, la radio, la TV Son medios de
Publicidad, pero no son los nicos medios que soportan Publicidad; todos los medios de
comunicacin son medios de Publicidad, pero no todos los medios de Publicidad son
medios de comunicacin (el Art. 9 de la LGP hace referencia a ellos, obligndoles a
distinguir la Publicidad de lo que no lo es).

a. Soporte publicitario: objeto o medio donde se inserta la Publicidad. Seran por ejemplo las
pginas de un peridico, un programa televisivo, vallas Hace referencia a objetos y no a
sujetos.

b. Medios de Publicidad: es la aceptacin recogida en el Art. 8 de la LGP. Las personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se
dediquen a la difusin de publicidad a travs de los soportes o medios de comunicacin
social cuya titularidad ostenten. Englobaran los dos casos anteriores (medios de
comunicacin y soportes publicitarios).

En la mayora de los casos sern tambin personas jurdicas, y se indicar el deber de ejercer esta
actividad de forma organizada y permanente.

2. CONTRATOS PUBLICITARIOS

Los contratos publicitarios son exclusivamente los que aparecen en el Ttulo III de la LGP. Consta
de dos captulos:

I. El primero, sobre las disposiciones generales;
II. y el segundo, sobre los contratos publicitarios:
1) Contrato de Publicidad,
2) Contrato de difusin publicitaria,
3) Contrato de creacin publicitaria
21

4) Contrato de patrocinio.

Por qu existen normas especiales para lo que la ley denomina contratos
publicitarios?
Espaa es de los pocos pases que las tienen. Se decidi que as fuera por tres motivos:

I. La experiencia espaola de la regulacin en los estatutos haba sido satisfactoria porque
reduca los conflictos entre operadores publicitarios, y haba sido muy til para reducir
controversias y resolver las principales cuestiones y contradicciones que se planteaban en
la prctica.

II. No pareca muy prudente dejar las decisiones en esta materia a la autonoma de la
voluntad, es decir, que sean los sujetos publicitarios los que decidiesen por criterio propio.

III. En esta poca (segunda mitad aos 80), eliminar las normas del Estatuto supona una
situacin de riesgo, ya que aun no existan otras regulaciones que actualmente s hay
como el contrato de agencia o el de arrendamiento de obra. Al no existir estas
regulaciones, tampoco podan servir de gua en la toma de decisiones sobre esta materia.

Aunque segn la Constitucin las Comunidades Autnomas tienen competencia exclusiva en
materia de Publicidad, los contratos publicitarios se encuadran en el Derecho mercantil. Ya que el
Derecho mercantil lo controla el estado, ste tendr potestad para dictar leyes sobre los
contratos publicitarios.

Diferencias entre las normas sobre contratos publicitarios del Estatuto de la
Publicidad y de la LGP:

Esta regulacin supone muchas modificaciones respecto el rgimen que contena el Estatuto, los 3
cambios ms importantes son:

1. Se elimina la Va Administrativa, y por lo tanto, la influencia de cualquier rgano administrativo.

2. Desaparecen muchas normas de carcter general, y solo habr normas especficas. Por ello,
en caso de encontrarnos con un caso no registrado en stas normas especficas, tendremos
que recurrir a otras leyes para encontrar las bases en las que basarnos para una resolucin.

3. Se suprime el contrato de comisin o mediacin publicitaria, y se crea el de patrocinio
publicitario.

Hay contratos en materia de Publicidad que no se encuadran en ninguno de los cuatro contratos
publicitarios. Por ejemplo, el de DISTRIBUCIN PUBLICITARIA (una agencia y otra empresa pactan
el deber de difusin y distribucin del mensaje), o el de las CENTRALES DE COMPRA (se
comprometen a buscar los espacios en los medios en los que insertar la Publicidad). Para resolver
o tratar estos contratos tendremos que recurrir a otras normas, ya que como hemos dicho, las
leyes de la LGP en esta materia son muy concretas.


22

CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

Son contratos CONSENSUALES: hay libertad de forma para la celebracin de los contratos.
Es decir, que se perfecciona por el mero consentimiento: se intercambia oferta y
aceptacin. Existe LIBERTAD DE FORMA en el contrato, se perfeccionan por el mero
consentimiento de ambas partes.

Son contratos MERCANTILES: ya habamos dicho que los contratos de Publicidad
pertenecan al Derecho mercantil. Esto se considera as, porque en el 99% de los casos los
sujetos que celebran un contrato publicitario son empresas (o al menos una de las partes
lo es), y ser por tanto potestad del Derecho mercantil.

Son contratos BILATERALES: todos los contratos tienen dos partes, son derechos y
obligaciones para ambas.

Son contratos ONEROSOS: por cada prestacin de una parte existe una contraprestacin
por la otra parte. (exceptuando los contratos que se realizan con las ONGs, los cuales no
entran dentro de los CONTRATOS PUBLICITARIOS, ya que no cumple con el elemento de la
contraprestacin, y por lo tanto no se aplica el rgimen de contratos publicitarios aunque
se podran aplicar ciertos puntos de los mismos)

Son contratos PRINCIPALES: son autnomos. No son accesorios respecto de ningn otro
contrato. (Los accesorios son, por ejemplo el de fianza, garanta, etc. Son contratos que
completan al principal)



TEMA 18: NORMAS GENERALES SOBRE
LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

1. APLICACIN GENERAL DE LAS NORMAS CONTRACTUALES A
FIGURAS DISTINTAS DE LA PUBLICIDAD.

En primer lugar, nos encontramos el Art. 7 de la LGP: Los contratos publicitarios se regirn por las
normas contenidas en el presente ttulo y, en su defecto, por las reglas generales del derecho
comn. Lo dispuesto en el mismo ser de aplicacin a todos los contratos publicitarios, an
cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el Art.2. Este artculo, contiene
dos reglas:

1. La primera se refiere a las normas que rigen los contratos publicitarios en la LGP. Dice que
a falta de norma, se aplicarn las reglas generales del derecho comn (Cdigo civil),
tambin conocido como derecho civil. Esto ha suscitado crticas, ya que se piensa que no es
23

acertado relacionar derecho comn y civil, sino que tena que hacer referencia al derecho
mercantil, ya que los contratos publicitarios, pertenecen a ese derecho, al incluir
comerciantes y empresarios (agencias, medios).
2. La segunda regla es que se dice que las normas que regulan los contratos, se aplican a
todos los contratos an cuando versen las actividades publicitarias no contempladas en el
Art. 2. La propaganda y la publicidad institucional, siguen normas especiales, no
contempladas en dicho artculo 2. El anteproyecto deca que si no haba normas especficas
a la propaganda poltica, se le aplicara las disposiciones relacionadas con los contratos
publicitarios. Todo esto resulta contrario y parece que la causa de que exista la
contradiccin de excluir estas actividades de la publicidad ilcita pero someterlas a las
normas de los contratos publicitarios, es que los partidos polticos no queran que se
sometiese a la propaganda las normas de publicidad ilcita del Art.2. Estas disposiciones,
son las mismas que las del ttulo III. De esta regla, tambin se deriva que las normas sobre
contratos publicitarios, se aplican a los contratos celebrados por anunciantes que no son
considerados en el Art. 2 de la LGP (particulares).


2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR: FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS
PUBLICITARIOS
En la LGP, no existe ningn artculo sobre esta cuestin. En cuanto a la capacidad para contratar,
no exiten normas especficas para ello, sino que se recurren a las normas generales:
En cuanto a la capacidad, existen tres tipos de sujetos:
Personas fsicas, se considerarn capaces para contratar los mayores de edad.

Personas jurdico-privadas (sociedades mercantiles), podr contratar quien tenga
atribuida la representacin de sta.

Personas jurdico-pblicas (ayuntamientos, etc.), podr contratar quien tenga facultad
para vincular contractualmente la institucin.

Como ya hemos dicho, los contratos de Publicidad son consensuales (tienen libertad de forma); este principio
tambin est recogido en el Art. 51 del Cdigo de Comercio.

En cuanto a la forma, tampoco hay norma especfica por lo que se aplica la regla de la Libertad de
forma (no se exige papel de por medio), que se encuentra en el Art. 51 del Cdigo de Comercio
y en el Art. 1278 del Cdigo Civil.
Antes de la LGP, el Tribunal Supremo, en una sentencia del 24 de Mayo de 1980, dej claro que los
contratos eran contratos consensuales que se perfeccionan por el mero acuerdo entre las partes
(art. 1258 Cdigo Civil). No necesitan por tanto, ningn requisito de forma.
En cuanto a la prueba, existe libertad en cuanto a los medios de prueba. Para esta norma, hay que
estar atentos a las normas del funcionamiento civil en materia de pruebas.
Por tanto, no hay ninguna especialidad de ninguna de estas materias en la LGP.

24

3. CLASULAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

Artculo 11 de la LGP: Clusulas modificativas de responsabilidad. Este artculo prohbe la
inclusin de clusulas de exoneracin, imputacin y limitacin de responsabilidad frente a
terceros, y las modificaciones que pueda haber en publicidad. No se dice nada de responsabilidad
por daos, sino responsabilidad frente a terceros, con lo cual afecta tambin a la responsabilidad
cuando no hay daos concretos, por ejemplo frente a consumidores en general.

Clusula de exoneracin: Se excluye la responsabilidad de alguna de las partes del
contrato publicitario.
Clusula de imputacin de responsabilidad: Atribuir la responsabilidad a alguien distinto a
quien correspondera.
Clusula de limitacin: Se limita la responsabilidad de una de las partes, y esa limitacin
podra ser cuantitativa (fijar un tope) o cualitativa (referida a actos de conducta, anulacin
o suspensin de la campaa).

En este artculo se recogen unas ideas que estaban en el Art. 37-53 del Estatuto de la publicidad
que hablaba de Responsabilidad por Daos. En el Art. 12 de la LGP solo se habla de
Responsabilidad.
Que se haya eliminado la palabra Daos de la LGP, responde a la idea de no limitar la
Responsabilidad por daos frente a un competidor o consumidor en concreto, sino extender la
responsabilidad a los consumidores en general.
Lo que dice la norma del Art.13 es que los contratantes no pueden alterar la responsabilidad que
les corresponda frente a terceros. Por ello, se prohbe, la liberacin de los sujetos de la
responsabilidad, la imputacin o atribucin de la responsabilidad cuando no pertenece al l y la
limitacin tanto cualitativa como cuantitativa de la responsabilidad.

Todas estas clusulas se prohben en el Art.13 y en general en el derecho de defensa de
consumidores y usuarios. El hecho de que se prohban estas clusulas, significa que si estas
clusulas se incluyen en un contrato, son ineficaces, lo que significa que la clusula es como si no
se hubiese puesto.

4. CLUSULAS SOBRE LOS RESULTADOS PUBLICITARIOS

Aparece en el Art. 12 de la LGP que dice: Se tendr por no puesta cualquier clusula por la que,
directa o indirectamente, se garantice el rendimiento econmico o los resultados comerciales de
la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.
Esto tambin se considera prohibicin aunque diga no puestas. Esta norma ha planteado
problemas, porque no se entiende que el derecho intervenga prohibiendo estas clusulas cuando
en principio hay libertad para los contratantes. En el Art. 1255 del Cdigo Civil, los contratantes
pueden incluir todas las clusulas que consideren conveniente salvo las contrarias a la moral
(libertad contractual). La razn por la que se prohbe es:

25

- La finalidad del Art. 12, es prohibir no las clusulas que garantizan los contratos, sino las
clusulas sobre resultados econmicos y comerciales. Esto significa que una agencia no
puede comprometerse a conseguir un aumento de las ventas del anunciante. Solo puede
garantizar resultados publicitarios.
- Lo nico que se puede garantizar son resultados publicitarios.

5. DERECHO DEL ANUNCIANTE A CONTROLAR LA EJECUCIN DE LA
CAMPAA

Se encuentra en el Art. 10 de la LGP que dice:
el anunciante tiene derecho a controlar la ejecucin de la campaa de publicidad. Para
garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en
forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusin podrn
comprobar la difusin de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta
de publicaciones peridicas. Esta comprobacin, se har en rgimen voluntario.
La parte de las organizaciones para controlar la difusin de la publicidad, solo tiene aplicacin en
el contrato de difusin y en el de patrocinio.

Esas organizaciones, son organizaciones que la ley obliga que estn constituidos por anunciantes y
medios. No se dice si ha de ser equitativa pero s que no puede crearse con nimo de lucro. Las
organizaciones de este tipo son la Oficina de Justificacin de la difusin y la Asociacin para la
Distribucin de los medios.
Los medios no estn obligadas al control de esas organizaciones por lo hacen para no someterse a
unos costes.








26

Revisar desde ac
TEMA 19: LOS CONTRATOS
PUBLICITARIOS
Los contratos publicitarios son:

Contrato de Publicidad: artculos 13 y siguientes de la LGP
Contrato de difusin publicitaria
Contrato de creacin publicitaria
Contrato de patrocinio
1. EL CONTRATO PUBLICITARIO
1.1 CONCEPTO DE CONTRATO PUBLICITARIO

El Art. 13 de la LGP dice:
contrato de publicidad es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de
publicidad, mediante una contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin,
preparacin o programacin de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se
aplicarn tambin las normas del contrato de creacin publicitaria.

No se utiliza la expresin orden publicitaria, sino solo contrato de publicidad. A da de hoy,
orden publicitaria se puede llamar a las instrucciones entre las partes pero no al contrato
como antes.
Se habla de anunciante y no de cliente como en el Estatuto. Se habla de agencia para
referirse a las empresas de publicidad. Por tanto hay dos partes: agencia y anunciante.
Se habla de contraprestacin que debe satisfacer el anunciante a la agencia, pero no se
dice si debe ser dineraria (puede ser en servicio). La ley tampoco establece la modalidad
de la contraprestacin, puede ser una remuneracin por honorarios o fijar una comisin
calculada sobre el valor de la campaa.
El ncleo de este contrato, es la ejecucin de la publicidad porque si no hay ejecucin, no
hay contrato. Se habla de ejecucin de publicidad y no de campaa publicitaria.
Adems de la ejecucin debe encargarse de la creacin, preparacin o programacin
de la misma.
Este Art.13, dice adems, que cuando se realicen creaciones hay que remitirse a la norma
del acto de creacin (Arts. 22 y 23).


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1.2 CONTENIDO DEL CONTRATO

Obligaciones del anunciante:

1. Su obligacin principal es pagar la correspondiente contraprestacin. Puede ser en
especies o dineraria (por honorarios o por comisin).
2. La ley no dice nada sobre los gastos que debe compensar el anunciante en la realizacin
del encargo. Hay que acudir al derecho mercantil de contratos, en concreto, al Art. 278 del
Cdigo de Comercio. En este artculo, se regula un aspecto concreto que es el contrato de
comisin, en el que intervienen el comitente (anunciante) y el comisionista (agencia). Se
establece por tanto la obligacin del comitente de compensar los gastos y reembolsos que
haya realizado el comisionista. Esta obligacin no est prevista en la LGP.
3. Otra obligacin es la de abstenerse de utilizar para otros fines diferentes a los pactados
cualquier idea o informacin suministrada por la agencia.

Obligaciones de la agencia

1. Ejecucin Y preparacin, programacin O Creacin de la Publicidad.
No se puede exigir un rendimiento ni publicitario ni econmico por la misma. Esto puede
plantear problemas en cuanto a las facultades de la agencia, poderes de representacin o la
responsabilidad de la agencia frente a terceros o frente al anunciante. Ninguno de estos aspectos
se aborda en la LGP.
Que la agencia asuma la ejecucin supone que asume la difusin de la publicidad y por lo tanto
plantea la actuacin de la agencia frente a terceros en inters o por cuenta del anunciante; esto en
muchos casos, supone que represente al anunciante en la prctica (actores, cantantes,
directores).

2-Fidelidad / confidencialidad-secreto (abstenerse a utilizar materiales o informacin publicitaria
que le suministre el anunciante). Solo se pueden utilizar estos elementos para los fines del
contrato.

1.3 CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO O INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
PUBLICITARIO

Se regula en los Arts. 17 y 18 de la ley.
El cumplimiento defectuoso y el incumplimiento por parte de la agencia:

Cumplimiento defectuoso: En este cumplimiento, no se le concede al anunciante la facultad de
resolver o denunciar el contrato que es una facultad que se considera en el Art. 1124 del Cdigo
Civil. No se considera incumplimiento porque se parte de la premisa de que incluso el
cumplimiento defectuoso puede producir alguno de los efectos que se pretenden en los
destinatarios de la publicidad. Las consecuencias ante este cumplimiento defectuoso, est en el
Art. 17 y se le concede la opcin al anunciante entre pedir una reduccin de la contraprestacin
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o bien la repeticin de la publicidad conforme a lo pactado. Este Art. 17 dice que el cumplimiento
defectuoso, tiene que afectar a elementos esenciales del contrato.

Incumplimiento del contrato: Se regula en el Art. 18 y se contempla no solo la falta de ejecucin
de la publicidad, sino tambin la presentacin fuera del plazo pactado. Las consecuencias en caso
de incumplimiento son: la facultad de resolver el contrato (se acaba), la devolucin de lo pagado
y adems, puede haber una indemnizacin por los daos y perjuicios causados.


Por parte del anunciante, tambin se puede dar cumplimiento defectuoso e incumplimiento del
contrato publicitario. Se le concede entonces a la agencia el derecho a exigir una indemnizacin
por los daos y perjuicios ocasionados en ambos casos.


2.CONTRATO DE DIFUSIN PUBLICITARIA

2.1 EL CONCEPTO DE CONTRATO DE DIFUSIN

El Art. 19 dice as: Contrato de difusin publicitaria es aquel por el que, a cambio de una
contraprestacin fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga a favor de un anunciante o
agencia a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles a
desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

-Hace mencin a una contraprestacin y no se dice que sta tenga que se dineraria. No obstante
se aade que la contraprestacin tiene que estar fijada en tarifas preestablecidas por lo que es
casi imposible que no sea dineraria. Las tarifas tienen que ser conocidas por anunciantes, agencias
y medios y la contraprestacin que tienen que pagar tambin.
-Con respecto a los sujetos, tenemos por una parte a los anunciantes/agencias y por otra a los
medios, a los que se les obliga a permitir utilizar las unidades de espacio o tiempo. Esto nos
permite distinguir el contrato de difusin de un contrato de concesin de explotacin publicitaria
en exclusiva, a favor de una agencia por ejemplo. El contrato de concesin de explotacin
publicitaria en exclusiva, es un contrato por el que se cede la explotacin publicitaria de las
unidades de tiempo a una empresa que se encarga de ceder las unidades a otros medios o
cadenas.


2.2 NORMAS REGULADORAS DE LA DIFUSIN DEL MENSAJE

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Las normas reguladoras no han establecido tarifas ni tampoco hablan sobre la informacin de
audiencias, pero si habla de que el medio est obligado a desarrollar las actividades tcnicas
necesarias para lograr el resultado publicitario.
En los contratos de difusin, tambin se puede dar el cumplimiento defectuoso o el
incumplimiento del contrato de difusin por parte de los medios:

- Cumplimiento defectuoso: El medio est obligado a difundir la publicidad en los trminos
pactados y sino fuera as, tendra que repetir el anuncio. Si no se pudiera repetir dicho
anuncio, el anunciante tendr derecho a una rebaja de la contraprestacin y a una
indemnizacin sobre los servicios prestados. En ningn caso se podr resolver el contrato y
tampoco se le da derecho a la agencia o anunciante a decidir que quiere, sino que la
consecuencia es automtica. Si no es imputable al medio, no habr lugar a los daos o
perjuicios
Se regula en el artculo 21 de la LGP: Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la
publicidad, el anunciante o la agencia podrn optar entre exigir una difusin posterior en las
mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolucin de lo pagado por la
publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deber indemnizar los daos y perjuicios
ocasionados. Si la falta de difusin fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable
vendr obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle ntegramente el precio, salvo que el medio
haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio
contratadas
Las consecuencias son las mismas que en el resto de los contratos y que aparecen en general en el
artculo 1124 del Cdigo Civil: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las
recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe .El perjudicado
podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de
daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de
haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. El Tribunal decretar la
resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo..

El salvo casos de fuerza mayor difiere de la LGP al Cdigo Civil; en el campo de la publicidad
(contrato de difusin) y teniendo en cuenta que la mayora de los medios son vehculos de
informacin, los casos de fuerza mayor conllevan acontecimientos de especial trascendencia, de
inters general que justifiquen que no se difunda la publicidad. El anunciante/ agencia entonces
puede exigir la difusin o cancelar el contrato con la devolucin del dinero invertido, el medio
estara obligado a pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Otro supuesto sera si por ejemplo el medio fuese miembro de una organizacin de autodisciplina
publicitaria (en Espaa Autocontrol) y decidiera no emitir un anuncio por ser contrario a las
normas de ese organismo, en ese caso el medio no sera responsable. Tambin puede haber
incumplimiento por parte del anunciante o la agencia, estos deben indemnizar al medio salvo que
este haya ocupado con otra publicidad las unidades de tiempo y espacio contratado.

3. CONTRATO DE CREACIN PUBLICITARIA
EL CONCEPTO DE CREACIN PUBLICITARIA

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- Artculo 22: Contrato de creacin publicitaria es aqul por el que, a cambio de una
contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga en favor de un anunciante o
agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario.
- Artculo 23: Las creaciones publicitarias podrn gozar de los derechos de propiedad
industrial o intelectual cuando renan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los derechos de explotacin de las
creaciones publicitarias se presumirn, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al
anunciante o agencia, en virtud del contrato de creacin publicitaria y para los fines
previstos en el mismo.
Las creaciones publicitarias se pueden considerar como creaciones del espritu por lo que gozan de
la proteccin que en general se ofrece para este tipo de actividades, consagradas en el artculo
20.1 B de la Constitucin Espaola: Se reconocen y protegen los derechos: b) A la produccin y
creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
De la nocin del contrato en la LGP contenida en el artculo 22, se extrae: El creativo publicitario se
define como persona fsica o jurdica por tanto una agencia, estudio, tcnico de publicidad,
diseador.La otra parte tiene que ser el anunciante o la agencia, esto es una novedad respecto al
Estatuto, donde no se deca nada de esa parte.
La funcin principal del creativo es idear y elaborar una campaa de publicidad o una sola parte de
la misma. No se ponen lmites a las formas, por lo que pueden ser tambin estudios de mercado,
presupuestos,; no tiene por qu ser algo artstico.
No se dice nada de las obligaciones del creador pero seran: seguir instrucciones de la
agencia/anunciante y cumplir los plazos pactados. Las obligaciones de la agencia serian
bsicamente satisfacer la contraprestacin pactada.
A lo que ms se parece este contrato es al de Arrendamiento de obra regulado por el Cdigo Civil.
A falta de normas especficas se aplicar el derecho comn, las normas que no encontremos habr
que buscarlas en este contrato de arrendamiento.
3.2. TITULARIDAD DE LAS CREACIONES PUBLICITARIAS
La ley se ocupa tambin de la titularidad de las creaciones publicitarias
- Proteccin: Estaran protegidas por ese artculo 20.1.B de la Constitucin.
- Explotacin: El derecho a explotar y utilizar la creacin publicitaria se considera cedido
exclusivamente a la agencia/ anunciante (salvo que se haya pactado otra cosa) El
profesor Lema entiende que esa cesin se realiza por tiempo indefinido y solo para el
fin provisto del contrato.

4. CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO
4.1. EL CONCEPTO DE PATROCINIO PUBLICITARIO
Regulado por el artculo 24 de la LGP: El contrato de patrocinio publicitario es aqul por el que el
patrocinado, a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de su actividad deportiva,
benfica, cultural, cientfica o de otra ndole, se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador. El contrato de patrocinio publicitario se regir por las normas del contrato de
difusin publicitaria en cuanto le sean aplicables
4.2. MODALIDADES DE PATROCINIO
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En otros pases se distingue entre patrocinio y mecenazgo, cuando se distingue, el primero se
refiere a actividades deportivas, mientras que el segundo a actividades culturales o cientficas.
En cuanto a la actividad del patrocinado se define en trminos muy amplios como persona fsica o
jurdica (fundaciones, clubes deportivos, etc.) la contraprestacin es una ayuda econmica, no
una contraprestacin monetaria exclusivamente, sino que tambin puede ser en especie,
material para el desarrollo de la actividad.





















TEMA 20: LA REPRESIN DE LA PUBLICIDAD ILICITA

GENERALIDADES:
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Las normas que contienen la represin de la publicidad ilcita son:
1. La LGP en el Ttulo 4 De la accin de cesacin y rectificacin de los procedimientos
2. Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Jurdico.
3. Ley 39/2002 de 28 de Octubre, parte de esta ley introduce en la LGP la publicidad
comparativa.
4. Ley Orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre de medidas de proteccin contra la
violencia de gnero.
La LGP art. 28: Las controversias derivadas de la publicidad ilcita en los trminos de los
artculos 3 a 8 sern dirimidas por los rganos de la jurisdiccin ordinaria.. Se afirma una
jurisdiccin ordinaria (va judicial) y se justifica en la ley en base al articulo 24 de la
Constitucin donde se encuentra un derecho fundamental derecho a la tutela judicial
efectiva hay algunas excepciones en torno a la proteccin de los consumidores o
productos farmacuticos en los que habr una serie de tramitaciones administrativas.

Qu se persigue ante un supuesto de publicidad ilcita?
Se puede solicitar la cesacin de la publicidad ilcita
Rectificacin de los elementos ilcitos (novedad)
Publicacin de la sentencia
Publicidad correctora.

Artculo 25
1. Cualquier persona natural o jurdica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un
derecho subjetivo o un inters legtimo, podrn solicitar del anunciante la cesacin o, en su caso,
la rectificacin de la publicidad ilcita.
25 bis. Cuando una publicidad sea considerada ilcita por afectar a la utilizacin vejatoria o
discriminatoria de la imagen de la mujer, podrn solicitar del anunciante su cesacin y
rectificacin:
a) La Delegacin Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.
b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el mbito autonmico.
c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo nico la defensa de los
intereses de la mujer.
d) Los titulares de un derecho o inters legtimo.
25.2. Cuando una publicidad ilcita afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y
usuarios, podrn solicitar del anunciante su cesacin o rectificacin:
a) El Instituto Nacional de Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las
Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de
los consumidores.
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b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos establecidos en la ley
26/1984.
c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea.
d) Los titulares de un derecho o de un inters legtimo.
25.3. La solicitud se har por escrito, en forma que permita tener constancia fehaciente de su
fecha, de su recepcin y de su contenido.

Artculo 26
1. La cesacin podr ser solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria.
2. Dentro de los quince das siguientes a la recepcin de la solicitud, el anunciante comunicar al
requirente en forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y proceder
efectivamente a dicha cesacin.
3. En los casos de silencio o negativa, o cuando no hubiera tenido lugar la cesacin, el requirente,
podr ejercitar la accin prevista en el artculo 29.

Artculo 27
1. La rectificacin podr solicitarse desde el inicio de la actividad publicitaria hasta siete das
despus de finalizada la misma.
2. El anunciante deber, dentro de los tres das siguientes a la recepcin del escrito solicitando la
rectificacin, notificar fehacientemente al remitente del mismo su disposicin a proceder a la
rectificacin y en los trminos de sta o, en caso contrario, su negativa a rectificar.
3. Si la respuesta fuese positiva y el requirente aceptase los trminos de la propuesta, el
anunciante deber proceder a la rectificacin dentro de los siete das siguientes a la aceptacin de
la misma.
4. Si la respuesta denegase la rectificacin, o no se produjese dentro del plazo previsto, o, an
habindola aceptado, la rectificacin no tuviese lugar en los trminos acordados o en los plazos
previstos en esta Ley, el requirente podr demandar al requerido ante el Juez, justificando el haber
efectuado la solicitud de rectificacin, conforme a lo dispuesto en la presente Ley.
Artculo 28
Las controversias derivadas de la publicidad ilcita en los trminos de los artculos 3 a 8 sern
dirimidas por los rganos de la jurisdiccin ordinaria.
Artculo 29
1. Podr ejercitarse la accin de cesacin contra las conductas contrarias a la presente Ley que
lesionen los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios.
2. La accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en
la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteracin futura.
3. Estarn legitimados para ejercitar la accin de cesacin:
a) El Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las
Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de
los consumidores.
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b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos establecido en la ley
26/1984..
c) El Ministerio Fiscal.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la
proteccin de los intereses de los consumidores.
e) Los titulares de un derecho o de un inters legtimo.
Artculo 30
A instancia del demandante, el Juez, cuando lo crea conveniente, atendidos todos los intereses
implicados y especialmente el inters general, incluso en el caso de no haberse consumado un
perjuicio real o de no existir intencionalidad o negligencia por parte del anunciante, podr con
carcter cautelar:
a) Ordenar la cesacin provisional de la publicidad ilcita o adoptar las medidas necesarias para
obtener tal cesacin. Cuando la publicidad haya sido expresamente prohibida o cuando se refiera a
productos, bienes, actividades o servicios que puedan generar riesgos graves para la salud o
seguridad de las personas o para su patrimonio o se trate de publicidad sobre juegos de suerte,
envite o azar.
b) Prohibir temporalmente dicha publicidad o adoptar las previsiones adecuadas para impedir su
difusin, cuando sta sea inminente, aunque no haya llegado an a conocimiento del pblico.
2. Las medidas de cesacin o de prohibicin de la publicidad se adoptarn conforme a lo previsto
en el artculo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artculo 31
La sentencia estimatoria de la demanda deber contener alguno o algunos de los siguientes
pronunciamientos:
a) Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilcitos de la publicidad.
b) Ordenar la cesacin o prohibicin definitiva de la publicidad ilcita.
c) Ordenar la publicacin total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa
del anunciante.
d) Exigir la difusin de publicidad correctora cuando la gravedad del caso as lo requiera y siempre
que pueda contribuir a la reparacin de los efectos de la publicidad ilcita, determinando el
contenido de aqulla y las modalidades y plazo de difusin.
Artculo 32
Lo dispuesto en los artculos precedentes ser compatible con el ejercicio de las acciones civiles,
penales, administrativas o de otro orden que correspondan y con la persecucin y sancin como
fraude de la publicidad engaosa por los rganos administrativos competentes en materia de
proteccin y defensa de los consumidores y usuarios.

2. ACCIONES EN LA LGP
Son fundamentalmente dos:
Accin de cesacin
Accin de rectificacin
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La LGP establece una fase previa a la judicial en la que se solicita al anunciante que cese o
rectifique su publicidad.
1. En cuanto a los sujetos legitimados activamente (los que pueden demandar) hay que
acudir a dos normas:
Art. 25: Los sujetos legitimados son cualquier persona natural o jurdica con un
derecho subjetivo o un inters legtimo afectado. Por lo que existen dos grupos de
casos en concreto que se consideran en la ley, que son:
- Art.25.1.bis: Esta dedicado a la publicidad que es ilcita por afectar a la
utilizacin vejatoria o discriminatoria de la publicidad de la mujer, y en
este caso estn legitimados:
a) Delegacin especial de gobierno.
b) Instituto de la mujer
c) Asociaciones
d) Titulares de un derecho o inters legtimo.
- Art. 25.2. Dedicado a la publicidad que afecta a los intereses colectivos o
difusos de los consumidores y usuarios y aparecen los grupos que son
legitimados:
a) Instituto Nacional de Consumo
b) Asociacin de consumidores
c) Entidades de la UE
d) Nueva clusula: Titulares de un derecho o inters legtimo.
Art.29: La legitimacin para acudir a los Tribunales. Los sujetos son los mismos que en
el Art. 25 aadindose el Ministerio Fiscal. (Art.29.3.c.)
2. En cuanto a los sujetos legitimados pasivamente (el demandado- anunciante) En el Art.
25.2/ Art. 26.2 se menciona al anunciante como demandado en las acciones de cesacin /
rectificacin de la publicidad ilcita
Se exige una fase previa antes de acudir a un juez. Esto consiste en una solicitud al anunciante
(Art. 25.3) Tiene que ser por escrito y que adems permita que conste de forma fehaciente la
fecha en que se solicit, de su recepcin y de su contenido. El nico supuesto en el que no es
necesario acudir a esa fase previa esta en el Art. 29.1 de la LGP Podr ejercitarse la accin de
cesacin contra las conductas contrarias a la presente Ley que lesionen los intereses tanto
colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, sin necesidad de haber cumplido lo
establecido en el artculo 26.
Las diferencias entre la solicitud de cesacin y rectificacin estn en los Art. 26 y 27
respectivamente. En cuanto a los plazos:
Art.26: La cesacin puede solicitarse desde el comienzo hasta el fin de la actividad
publicitaria.
Art.27: La rectificacin puede solicitarse desde el comienzo de la actividad hasta 7 das
siguientes de su finalizacin

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3. ACCIONES EN LA LEY DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Aparece en el Art.32.1 de la Ley de la Competencia Desleal y son:

- Accin declarativa de la deslealtad del acto: El juez manifiesta que el acto es desleal y
en esa medida ilcito.
- Accin de cesacin del acto desleal, o de prohibicin del mismo: Es una accin para
evitar que se realice un acto desleal antes de que se cometa.
- Accin de remocin de los efectos producidos por el acto: Pretende eliminar los actos
de competencia desleal, por tanto, devolver al perjudicado a la situacin anterior a la
comisin del acto de competencia desleal.
- Acciones de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas: Est
pensada para acciones de publicidad, aunque est prevista tambin para actos de
competencia desleal.
- Accin del resarcimiento de los daos y perjuicios: Se dirige al sujeto perjudicado que
deber ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos. Es importante ver en esa
accin una actitud negligente, ya que solo en estos dos casos habr indemnizacin.
- Accin de enriquecimiento injusto: Slo proceder cuando el acto lesione una posicin
jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico.
Cuando se lesiona una de estas acciones, derecho de patentes, marcas, diseos
industriales es posible una accin de enriquecimiento injusto.


SUJETOS ACTVOS LEGITIMADOS PARA EJERCER DICHAS ACCIONES (Art. 19 de la LCD)

Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten
directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. En el caso de la
accin de enriquecimiento injusto, el nico legitimado es el poseedor de la posicin jurdica
violada o lesionada.
Las acciones contempladas en los nmeros 1 a 4 del artculo anterior podrn ejercitarse adems
por las siguientes entidades:
Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses
econmicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.
Las asociaciones que, segn sus estatutos, tengan por finalidad la proteccin del
consumidor.
SUJETOS PASIVOS LEGITIMADOS PARA EJERCER DICHAS ACCIONES (Art. 20 de la LCD).
1. Las acciones previstas en el artculo 18 podrn ejercitarse contra cualquier persona que haya
realizado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realizacin. No obstante, la accin
de enriquecimiento injusto slo podr dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
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2. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores en el ejercicio de sus funciones,
las acciones previstas en los nmeros 1 y 4 del artculo 18 debern dirigirse contra el principal.
Respecto a las acciones de resarcimiento de daos y de enriquecimiento injusto se estar a lo
dispuesto por el Derecho civil.
4. PROCEDIMIENTO
Son las especialidades para los procesos de publicidad ilcita. Cuatro especialidades procesales:
1.Jurisdiccin competente que decide los procesos de publicidad ilcita: El Juzgado de lo
Mercantil.
2.Competencia objetiva y tipo de juicio por el que se resuelven estas acciones: Las materias de
publicidad y competencia desleal, se llevan a cabo mediante un Juicio Ordinario, exceptuando la
accin de cesacin en defensa de los intereses de los consumidores, que se decide en un juicio
verbal.
3.Carga de la prueba: consiste en saber a quin corresponde y probar qu es lo que le
corresponde. La especialidad procesal en este caso, es la inversin de la carga de la prueba, que
solo se aplica a los casos de publicidad y competencia desleal, salvo que haya una situacin que no
la justifique.
4.Medidas cautelares: Se encuentra en el Art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los
procedimientos en los que se ejercite una accin de cesacin en defensa de los intereses de los
intereses de los consumidores, el Tribunal podr dispensar al solicitante de la medida cautelar del
deber de prestar fianza, atendiendo a las circunstancias de cada caso.

5. MEDIDAS Y SANCIONES
5.1. LA PUBLICACIN DE LA SENTENCIA
Son acciones de medidas de cesacin y rectificacin. Aparecen en el Art. 31 de la LGP:
-Es necesario conceder al anunciante un plazo para que se supriman los elementos ilcitos de
la publicidad. Esta sera una accin de rectificacin.
-Ordenar la cesacin o prohibicin definitiva de la publicidad ilcita. Supone una accin de
cesacin.
-Ordenar la publicacin total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa
del anunciante. Este punto se considera una sancin. Lo normal ser la publicacin parcial del
encabezamiento o fallo en los mismos medios en los que se difundi.
-Exigir la difusin de publicidad correctora cuando la gravedad del caso as lo requiera y
siempre que pueda contribuir a la reparacin de los efectos de la publicidad ilcita. Es la ltima
sancin. Es una publicacin nueva donde se da a conocer que la publicidad anterior es ilcita.

5.2 LA PUBLICIDAD CORRECTORA
Dos circunstancias para que se lleve a cabo:
Que el caso sea especialmente grave, como que se haya publicado en sectores como el de
los medicamentos.
Que la publicidad correctora pueda contribuir a la reparacin de los efectos de la
publicidad ilcita.
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