La Tutela Romana

Ao de la unin nacional frente a la crisis externa
UNIVERSIDAD NACIONAL
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLTICAS
TEMA
LA TUTELA ROMANA

CATEDRA : DERECHO ROMANO
DOCENTE : JUVENAL GUTIRREZ ZEA
GRUPO : 04
INTEGRANTES :
MELENDEZ TAIPE, HERLESS
GUTIERREZ TATAJE, EDDER . A
LURITA QUISPE, PIERRE . H
AO Y SECCIN : 1ERO !A"
SEMESTRE : II
ICA PER
2009
1
DEDICATORIA
A nuestros abnegados padres y a toda
nuestra familia por el apoyo incondicional
que nos brindan para poder llegar alcanzar
todos nuestros objetivos y metas.
INDICE
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CAPITULO I
LA TUTELA
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CAPITULO II
2
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CAPITULO III
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CAPITULO IV
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CAPITULO V
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CAPITULO VI
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3
INTRODUCCIN
A continuacin se presenta un claro resumen de la tutela dentro del derecho romano
como principal fuente histrica de nuestro derecho actual.
4
La proteccin y defensa no solo de los bienes materiales, sino tambin de los seres
humanos como tales, distinguiendo su clase y situacin socio - econmica fue un tema
muy bien desarrollado y diferenciado dentro de las fuentes escritas del derecho
romano.
Los puntos que sern claramente e!presados en la presente investigacin son"
concepto, caracter#sticas, clases, capacidad, incapacidad, funciones, poderes,
pluralidad, e!tincin, acciones, semejanzas y diferencias entre las clases, de la tutela.
CAPITULO I

LA TUTELA
1. E&,2.(.34#:
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, el vocablo tutela dentro del vocabulario jur#dico,
tiene diversas acepciones. As#, dice (os Luis Aguilar en su interesante obra )*eor#a
+eneral de la *utela de ,enores en el -erecho .enezolano/" )aunque se aplica a
objetos distintos con significaciones diversas, se conserva fiel a su etimolog#a ya que
en una u otra forma, sus acepciones se relacionan con la idea central de proteccin. $i
nos circunscribimos al campo jur#dico podemos afirmar que el objeto propio y
principalmente significado por la voz en cuestin, situacin lograda como se dir#a en la
lgica tradicional en una institucin de proteccin creadas para determinadas
categor#as de personas que por una razn o por otra, el derecho considera
necesitadas de especial proteccin. *utela proviene del sustantivo latino, tutela as# que
de manera general significa proteccin o defensa. A su vez, )tutela ae/ proviene de
)tutor-aris ari/ verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar,
sostener, sustentar, socorrer.
/. N#&'$#(*6#:
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, conforme a la legislacin romana, esta institucin
as# como la patria potestad e!periment los mismos cambios que la institucin de la
familia. As#, por ejemplo, asienta 0odolfo $hom, inicialmente, la )tutela impuberum
respond#a a una finalidad diametralmente opuesta a la que persigue nuestra tutela de
menores. 1n efecto, la tutela impuberum lejos de aparecer con la finalidad de proteger
al pupilo de su propia incapacidad, naci con la finalidad de proteger los intereses
patrimoniales de la familia del pueblo, especialmente los intereses patrimoniales de
sus presuntos herederos contra el riego de que los actos jur#dicos del imp%ber
mermaran su propia fortuna y por v#a de consecuencia el caudal hereditario que pod#a
transmitir. 2or esta razn la tutela de imp%ber otorgaba el tutor un derecho que se ha
caracterizado como una presucesin/.
5
1sa primitiva concepcin de la institucin, permite e!plicarse un conjunto de
caracter#sticas de la institucin de la tutela, dentro del antiguo derecho romano. *ales
ser#an"
3nicialmente, las funciones del tutor se reduc#an a ejercer, en su propio inters, el
derecho de prestar o no su asentimiento a los actos jur#dicos patrimoniales de su
pupilo, so pena de invalidarlos, sin estar obligado a gestionar su patrimonio ni a cuidar
de su persona.
1l tutor, en el ejercicio de su cargo, no compromet#a su responsabilidad frente al
pupilo, sino en el caso de actuar dolosamente, y
&uando se lleg a admitir la tutela testamentaria, se fundament el poder del
padre, para designar tutor, en su libertad de testar.
La evolucin de las ideas y de las costumbres romanas modific la familia y, por
consiguiente, las instituciones familiares. La idea de que el cargo de tutor no slo
implicaba derechos sino obligaciones frente al pupilo, se plasm en normas jur#dicas
durante la poca de ,arco Aurelio.
$i la tutela primitiva antigua presentaba todos los caracteres de un poder, anlogos a
los otros que le proporcionaban unidad a la familia antigua, fundamentada en la
agnacin y sostendr ms al inters personal del tutor, que a la defensa del incapaz, al
evolucionar la familia, por la lucha de la cognacin, la repercusin del cristianismo y el
triunfo de la familia consangu#nea, evoluciona la tutela, atendiendo a la utilidad y
proteccin del pupilo y creando obligaciones para el tutor. 1ra un cargo p%blico
oneroso y al 1stado le interesaba la gestin del tutor.
=. D*7,0,-,10:
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, dada la definicin atribuida a $ervio $ulpicio y
reproducida en las 3nstitutas de (ustiniano, la tutela )era una potestad establecida
sobre una persona a libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al
que, en razn de su edad, no pod#a defenderse por s# mismo/.
1sta definicin de la tutela, no era cierta para la poca primitiva, pues, en esa poca
no era inters del hijo como se hab#a establecido esta potestad, sino en inters de la
familia, para salvaguardar la conversacin de los bienes a favor de sus presuntos
herederos.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, que tambin se refiere a la definicin de esta
institucin seg%n el jurisconsulto $ervio $ulpicio, indicando que sta aparece en las
fuentes, y dice" )5ue es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el
derecho civil, par proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por s#
mismo/.
Anlisis" -e la misma se desprende" a6 que la tutela, as# concebida, prevalece en el
derecho justinianeo7 b6 que el hecho de considerar la tutela como un ius ac potestas,
nos hace pensar en ella como un derecho del tutor y que son los de proteccin y
salvaguarda del incapaz" c6 que al considerar al pupilo como una cabeza libre, se le
asigna el status de sui iuris7 d6 que comprende tanto a las mujeres, como a los
imp%beres7 e6 que los objetivos que se persiguen, a travs de la tutela, son los de
proteccin y salvaguarda del incapaz7 f6 que la tutela, se instituy como medio para
subsanar la incapacidad del imp%ber -por su edad- ya que no pod#a defender sus
6
derechos por s# mismo, y7 g6 que la tutela es reconocida por el derecho civil y
discernida por la ley.
CAPITULO II
TUTELA DE LOS IMPUBERES
3.- &onsideraciones generales"
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, las personas sometidas a tutelas eran los imp%beres
sui iuris de uno u otro se!o, a los cuales se llamaba )pupilos/, los cuales continuaban
en esa situacin hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a
7
los doce a8os7 en e tanto que para los varones, fue finalmente adoptada la opinin de
los proculeyanos que establec#a la edad de catorce a8os.
La institucin de la tutela difiere de la patria potestad" en primer lugar., porque la
persona sometida a tutela es una persona sui iuris7 y en segundo lugar, porque el tutor
no tiene, es un alieni iuris7 y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el
paterfamilias, el derecho de correccin, ni autoridad algunos sobre la persona del
pupilo.
La tutela se abr#a siempre que un acto cualquiera hac#a sui iuris a un imp%ber7 lo cual
normalmente ten#a lugar cuando ocurr#a la muerte del paterfamilias o la emancipacin
de un hijo en estado de impubertad.
$eg%n el manual sobre apuntes de derecho romano 3 de la 9niversidad de &arabobo,
por la misma ley de las :33 *ablas son tambin confirmados los tutores dados
nominalmente en un testamento, por estas palabras" como dispusiese sobre el dinero
y la tutela de su patrimonio, as# es derecho7 tutores que son llamados dativos.
2ueden darse tutor a la mujer que est en la manus del hijo, as# como a la nieta.
2erfectamente puede darse tutor de esta manera" -oy para mis hijos al tutor L. *icio. ;
tambin si est escrito as#" 2ara mis hijos, o bien para mi mujer. *icio sea tutor, se
entiende dado rectamente.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, la tutela impuberum fue una institucin espec#fica,
creada por el derecho romano, con la finalidad de proteger a todas las personas sui
juris imp%beres, quienes en la sociedad romana se encontraban desprovista de las
satisfacciones, que la familia lograba hacer de las necesidades fundamentales del ser
humano.
Las personas seg%n su edad se clasifican en p%beres e imp%beres. *oda persona que
dentro del status familias era alieni iuris, aun en caso de incapacidad por edad o se!o,
gozaba, seg%n la doctrina roman#stica, de la proteccin de la patria potestad, la manus
o el mancipium, seg%n el caso. 2or lo tanto, dichas personas no necesitaban para
ejercer su capacidad jur#dica, de formas legales que cubrieran la satisfaccin de sus
necesidades.
CLASES DE TUTELAS
8
3.- &onsideraciones generales :
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, la designacin del tutor, que tambin se llamaba
delacin de la tutela, correspond#a en primer lugar al paterfamilias, quien pod#a
designar tutor al imp%ber en su testamento" en segundo lugar, a los agnados llamada
tutela leg#tima7 y ms tarde, fue cuando se reconoci al magistrado la facultad para
nombrar tutores.
'ab#a por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas"
La tutela testamentaria, la tutela leg#tima y la tutela deferida por el magistrado o tutela
dativa7 teniendo entre ellas primac#a, la tutela testamentaria, pues era slo a falta de
tutor testamentario cuando se abr#a la tutela leg#tima y a falta de tutor leg#timo, cuando
correspond#a de designacin al magistrado, o sea cuando ten#a lugar la tutela dativa.
debemos aceptar tambin como tutores dados por testamento a los que designados
en codicilos confirmados en testamento.
1l padre puede dar tutor al hijo, instituyndole heredero o desheredndolo7 pero la
madre no puede drsele sino al instituido, como si pareciese que ms bien se da tutor
para los bienes que para la persona. 2ero, adems, deber practicarse informacin
respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre, mientras que el dado por
el padre, aunque haya sido dado con menos requisitos legales, se confirma, no
obstante, sin informacin, salvo, si la causa por la cual parec#a habrsele nombrado
hubiere cambiado en relacin con l, como si de amigo se hubiese hecho enemigo, o
de rico se hubiese hecho pobre.
-e aquellos a los que por testamento no se les ha dado un tutor, son tutores, con
arreglo a la ley de las :33 *ablas, los agnados, los cuales son llamados tutores
leg#timos.
Las tutelas leg#timas, por la ley de las :33 *ablas, fueron deferidas a los agnados y a
los consangu#neos y a los patronos, es decir, aquellos que pueden ser admitidos a la
herencia leg#tima.
1llos con suma previsin, para que los mismos que esperan esta sucesin cuiden de
que los bienes no se dilapiden.
-e lo dicho y dispuesto en relacin con la herencia, se infiere manifiestamente lo
relativo a la tutela. 2orque mandamos que cada cual tome a su cargo tambin la
funcin de la tutela, con arreglo al grado y orden con que es llamado a la herencia7 ya
slo, ya junto con otros, sin que tampoco en esta parte se haya introducido diferencia
alguna entre el derecho de los agnados y el de los cognados, sino debiendo ser
llamados todos igualmente a la tutela, as# los que, unidos al menos, descienden de
prole masculina, como los que descienden de la femenina.
,s esto lo decimos siempre que los varones sean de edad cumplida, y no se les
haya prohibido por ninguna ley encargarse de la tutela, ni utilicen e!cusa que les
competa. A las mujeres, pues, tambin les prohibimos nosotros desempe8an el cargo
de tutela, a no ser a la madre o a la abuela.
$i alguien no tiene tutor alguno, en la ciudad de 0oma, la es dado por el pretor urbano
y la mayor#a de los tributos de la plebe con arreglo a la ley Atilia, el cual es llamado
9
tutor Atilianao7 en las provincias, en cambio, por los presidentes de las mismas, con
arreglo a la ley (ulia y *icia.
4bservamos la norma de que en 0oma, el prefecto de la ciudad o el pretor, seg%n
jurisdiccin, y en las provincias los presidentes, nombran los tutores en virtud de
informacin, o bien los magistrados por mandato de los presidentes7 si no son
cuantiosos los bienes del pupilo.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, 2e8a +uzmn Arguello manifiesta, en su -erecho
0omano, que )desde el antiguo derecho,e la tutela pod#a ser deferida por voluntad del
jefe de familia e!presada en un testamento vlido o por disposicin de la ley naciendo
as# la tutela testamentaria y la tutela leg#tima. ,s adelante hac#a el siglo 3. de 0oma
al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, naci la tutela
dativa/.
1sta cita nos permite considerar tres clases de tutela" la testamentaria, la leg#tima y la
dativa, o sea, la deferida por el magistrado. 1ntre ellas, e!iste un orden de aplicacin
preferencial y e!cluyente, es decir, que e!istiendo la tutela testamentaria, no tiene
cabida la leg#tima y que si, en efecto de la testamentaria se tiene la leg#tima, no hay
lugar para la dativa.
<.- *utela testamentaria :
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, el paterfamilias, era principio, el %nico que pod#a
designar tutor a su hijo, ya que esto constituida un atributo de su potestad paterna.
1l nombramiento del tutor deb#a hacerse en el testamento en trminos imperativos y
despus de la institucin de heredero, pues si la designacin hab#a sido por otra
persona o en forma irregular, esa designacin era nula7 pero, posteriormente, en razn
del favor con que se mir la tutela testamentaria, en las que el nombramiento se hac#a
con pleno conocimiento de causa, se acab por apartarse del rigor de las antiguas
reglas para su designacin.
$e admiti entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado,
hab#a que reconocer como vlida la designacin del tutor contenida en un testamento
que fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los
parientes maternos y a%n de un e!tra8o, siempre que en estos casos la designacin
fuera aprobada por el magistrado despus de una informacin sobre la honradez y
honorabilidad del tutor designado, y en este %ltimo caso siempre que el imp%ber, no
teniendo fortuna, hubiera sido instituido heredero en el testamento en el cual se le
designa un tutor.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, la tutela testamentaria es aquella, discernida por el
paterfamilias en un testamento vlido, para aquellos hijos, que, estando en patria
potestad, se convert#an al morir el pater, en sui juris. 1sta forma de delacin en la
tutela, fue consagrada, desde la Ley de las :33 *ablas, con la finalidad de prever en
caso de muerte del padre y de e!tincin de la patria potestad sobre los hijos a ella
sometidos, su paso de alieni juris a sui iuris imp%beres. &on este propsito, el pater, el
hacer su testamento produc#a, efectos, por ser acto mortis causa, despus de su
muerte.
1l logro de esta finalidad requer#a"
9n testamento vlido.
10
La asignacin, en el testamento, de un tutor para el hijo sometido a su potestad.
La confirmacin del magistrado7 la cual daba validez a la designacin del tutor, a%n
cuando el testamento presentare vicios de forma.
2osteriormente se modific el principio, que permit#a e!clusivamente al pater la
designacin del tutor. $e e!tendi este atributo al padre natural, a la madre, a los
parientes pr!imos, o al patrono, a condicin, por una parte, de que el imp%ber fuera
de signado heredero en el mismo testamento y, por la otra, de que la designacin del
tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigacin del tutor hubiere
sido confirmada por el magistrado, previa investigacin de su moralidad y
responsabilidad econmica.
$e dio capacidad tambin al padre, de designar tutor testamentario a sus hijos
naturales y a los pstumos, pero siempre bajo la condicin de que el nombramiento
fuere confirmado por el magistrado.
La designacin del tutor deb#a ser e!presada, en forma tal, que no dejara dudas
sobre la persona que iba a ejercer tal poder.
1l nombramiento pod#a estar sujeto a trmino o a condicin.
La designacin envolv#a la administracin del patrimonio del pupilo y no de un acto
individual.
1l autor testamentario estaba obligado a aceptar el cargo salvo justa e!cusa.
1l tutor testamentario no pod#a renunciar en forma arbitraria, caprichosa o
injustificada. 1n tales circunstancias, pod#a sancionrsele, por ejemplo, con la prdida
de lo que, en el testamento, lo beneficiara.
=.- *utela leg#tima"
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, por disposicin de la ley, a falta de tutor testamentario
era tutor el heredero resultando del pupilo, por aplicacin de la regla de que la carga
de la tutela debe caer en donde est el provecho de la sucesin7 principio muy prctico
por tener el heredero presunto, ms que ninguna otra persona, inters en la buena
gestin de los bienes que habr#an de ser suyos si el pupilo llegada a morir siendo
imp%ber.
2or consiguiente, de acuerdo con la ley de las :33 *ablas, la tutela correspond#a" en
primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado ms pr!imo, y si fueran
varios los que estaban en el mismo grado, todos ser#an tutores7 y en segundo lugar, a
falta de agnados, eran llamados a la tutela leg#tima los gentiles.
1n el derecho de (ustiniano era, llamado a la tutela el paciente ms pr!imo, fuera
agnado o cognado7 y la madre y el abuelo del imp%ber eran preferidos a los
colaterales.
&uando se trataba de un liberto imp%ber, la tutela le correspond#a a su >patrono" y
respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela correspond#a
al autor de la emancipacin o sus descendientes y entonces se llamaba tutela
11
fiduciaria por alusin al pacto de ficucia, salvo en el caso de que fuera el padre, que
por deferencia se designaba con el nombre de tutor leg#timo.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, la tutela leg#tima ha sido considerada, como
aquellas que la ley, a falta de tutela testamentaria, confer#a al agnado ms pr!imo del
imp%ber o a los gentiles. &abe destacar, que la tutela leg#tima respond#a al tipo de
organizacin de la familia antigua, basada en el parentesco de agnacin. 1n la poca
de (ustiniano, durante la cual predomin la tutela leg#tima, correspond#a a los
parientes de sangre, de conformidad con las ?ovelas <<@ y <=A.
4tros tipos de tutelas leg#timas :
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, e!isten otros tipos de tutela leg#tima, tales como la
del patrono y d sus hijos, la del ascendiente emancipador y la tutela fiduciaria,
aparecieron como consecuencia de la recta interpretacin del dispositivo legal,
contenido en la Ley de las :33 *ablas, saben la tutela leg#tima. 1stos nuevos tipos
persegu#an resolver los casos que no aparec#an en forma e!presa en la ley, aunque s#
envest#an en forma impl#cita.
*utela del patrono :
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, la tutela patronarum deriv del derecho de
patronato, o sea, de los derechos y obligaciones e!istentes entre el due8o o amo y el
esclavo manumitido o liberto. Bue consecuencia, adems, de la interpretacin de los
prudentes, quienes consideraron que, si la ley de las :33 *ablas llamaba al patrono y a
sus hijos a la sucesin o herencia de intetato Cleg#tima6 del liberto, resultaba justo que
a los primeros les fuera concedida la tutela del liberto. 1l patrono entonces, pasaba a
sur tutor del imp%ber manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos
sobre el incapaz manumitido, con los derechos de patronato.
*utela del emancipador :
$eg%n &hibly Abauhamad 'obaica, la tutela del ascendiente emancipador se produc#a
cuando, al emancipador, al hijo imp%ber, ste sal#a de la patria potestad y quedaba
como hijo sui juris imp%ber. A los fines de su proteccin, se le confer#a la tutela al
ascendiente emancipador.
*utela fiduciaria :
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, en caso de que falleciera el ascendiente, que
emancipaba al imp%ber, correspond#a la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces,
se denominaban tutores fiduciarios. $i quien emancipaba al imp%ber era un e!tra8o,
ste, Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en
este caso, se llam tambin fiduciaria. 1sta forma de tutela desapareci con
(ustiniano.
12
D.- *utela deferida por el magistrado o dativa"
$eg%n Agust#n 'urtado 4liviero, a falta de tutor testamentario y de tutor leg#timo la
designacin correspond#a al magistrado.
1n 0oma e 3talia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la
mayor#a de los tributos de la plebe7 y las leyes (ulia y *icia, concedieron esa facultad
de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. -espus, en la poca de
&laudio, la facultad de nombrar tutor pas a los cnsules, y bajo ,arco Aurelio, se
cre para este cargo un pretor especial, que se llam el pretor tutelaris. Binalmente,
bajo (ustiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores
a los pupilos de condicin pobre y los magistrados superiores par los pupilos que
pose#an fortuna.
La designacin de los tutores por los magistrados deb#a hacerse previa informacin
sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica, a falta de tutor testamentario o tutor leg#timo, era
al magistrado a quien le correspond#a la designacin del tutor. 1ste tipo de tutela fue
consagrado por la le! Atilia7 esta le!, dio facultad e!presa al pretor urbano y a los
tribunos de la plebe, para nombrar en 0oma tutores para los menores imp%beres.
2osteriormente, las leyes (ulia y *itias e!tendieron este derecho a los gobernadores
de provincia, dentro de sus jurisdicciones. Luego, se facult concretamente a los
cnsules. Eajo el reinado de &laudio y con ,arco Aurelio, se facult al pretor tutelaris
para nombrar tutores dativos y, con (ustiniano, al efecto de la ciudad, a los
magistrados municipales y a los obispos en provincia.
Los gobernadores acostumbraban realizar investigaciones sobre la capacidad de los
posibles tutores, par el desempe8o del cargo, antes de su nombramiento, pero los
magistrados municipales no sol#an hacerlo, de all# que el tutor dativo tuviera que
prestar fianza.
13
CAPITULO III
CAPACIDAD PARA SER TUTOR
R*0'0-,# B *?-'9#9
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, la tutela estaba considerada en el derecho romano
como un cargo p%blico, siendo necesario para cumplirla" ser persona libre, ciudadano
romano y del se!o masculino. Luego se admiti la posibilidad de que ejercieran el
cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna slo ten#a efecto en el
orden privado.
1n el derecho post-clsico la madre y la abuela pudieron tambin ser tutoras de sus
descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo
matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo
una declaracin solamente ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llam la
)abdicatio tutelae/. 1l tutor leg#timo puede transferir la tutela a un e!tra8o, mediante la
in iure cessio, pero si el cesionario muere, o sufre una capitis deminutio, se reintegra
de pleno derecho a sus funciones de tutor. 1l tutor slo puede e!imirse de ejercer la
tutela aduciendo razones graves que le impiden ejercer el cargo.
14
1l rgimen de las e!cusas fue e!tendido en la poca clsica a la tutela testamentaria y
ms tarde a la leg#tima, entre las numerosas e!cusas figuran como ms importantes
las siguientes"
1l ejercicio de cargos p%blicos o de oficios de utilidad p%blica, como el magistrado,
miembro del consilium principlis, profesor, sacerdote.
0azones personales, como l haber cumplido setenta a8os de edad, la pobreza
e!trema, una enfermedad grave, la ignorancia.
?umerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o ms, el ejercicio de tres
cargos de tutor o de curador
0azones de privilegio, como ser veterano del ejercicio, atleta coronado, etc.
-iferentes de las e!cusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de e!cusa, tales
fueron seg%n los te!tos (ustinianeos" los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos
graves y crnicos personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
1l derecho justinianeo declar adems incapaces para desempe8ar las funciones de
tutor a los menores de veinticinco a8os, que en la poca clsica pod#an e!cusarse, a
los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con e!cepcin de
la madre y de la abuela.
que habla de incapacidades y e!cusas, se8ala que" 1l mundo no puede ser dado
como tutor porque no puede prestar su auctoritas.
,uchos, y 2omponio en el libro se!agsimo noveno de sus comentarios al 1dicto,
opinan que el sordo no puede ser dado como tutor, ya que el tutor no slo debe hablar,
sino tambin o#r.
'an sido acordados muchos senados-consultos, a fin de que se den otros tutores en
vez de uno que sea loco, mudo o sordo.
*ambin el mayor de setenta a8os puede e!cusarse de la tutela y de la cura, los
menores de veinticinco a8os tambin se e!cusaban en otro tiempo7 pero, como por
una constitucin nuestra, se les proh#be aspirar a la tutela o curatela7 no hay
necesidad de e!cusa. 1n cuya constitucin se dispone que ni l publico ni los
adolescentes sean llamados a tutela leg#tima, pues era improcedente que los que se
sabe que necesitan de au!ilio ajeno para administrar sus bienes y sol gobernados por
otros, soportaran la tutela o cura de los dems.
Al que quiere e!cusarse, si tuviese muchos motivos y no hubiese probado algunos, no
se le proh#be valerse de los dems dentro del debido trmino, ms los que quieren
e!cusarse no apelan de la designacin, sino que, de cualquier clase que sean, esto
es, de cualquier manera que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben
e!cusarse dentro de los cincuenta d#as continuos desde que lo supieron, si se hallan a
menos de cien millas del lugar en que fueron nombrados tutores7 pero si habitan a ms
de cien, hacindose la cuenta a razn de veinte millas por d#a y treinta d#as ms, lo
que, sin embargo, como dec#a $cavolo, ha de computarse de modo que no resulten
menos de cincuenta d#as.
15
Las madres que, perdidos sus maridos, piden la tutela de sus hijos para administrar los
negocios, antes de que legalmente les llegue la confirmacin en tal cargo, manifiesten
en actas, prestando juramento, que no pasarn a otras nupcias.
APLICACION DE LA AUCTORITAS Y DE LA GESTIO
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, la aplicacin de la auctoritas o de la gestin no era
arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable hab#a
que tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. As#, si se trataba de un infans, o
sea de un menor de A a8os, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la
gestio, puesto que el menor de siete a8os carece de discernimiento. 4tro es el caso
cuando se trata de un mayor infante, o sea de un pupilo entre siete y catorce a8os,
que como ya tienen discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es
completar su personalidad por medio de la auctoritas.
1s de recordar que el tutor slo intervienen en aquellos actos en los cuales pueda
resultar lesionada o perjudicada la condicin del mayor infante, ya que l puede
realizar por si slo, sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jur#dicos que mejoren su
condicin. ,ejorar su condicin no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su
condicin no consist#a en realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del
resultado material o econmico del acto sino de su efecto jur#dico7 de all# que, mejorar
su condicin implicada" adquirir, volverse acreedor, dejar de ser deudor7 en tanto que,
empeorar su condicin consist#a en" enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser
acreedor.
1l pupilo no pod#a recibir el solo, no obstante que era un buen negocio, pero por el que
l dejaba de ser acreedor. &uando el pupilo celebraba un contrato sinalagmtico, por
ejemplo, una venta, en rigor se volv#a acreedor del comprador por el precio, sin que
resultara deudor de la cosa vendida7 pero el pretor consider que ese resultado era
inicuo y, por medio de rodeos en el procedimiento, lleg a satisfacer la equidad
suprimiendo la operacin por una y por otra parte, o hacindola ejecutar por ambas
partes.
compete al pretor el derecho de se8alar alimentos a los pupilos, a fin de que se
modere por el mismo la cantidad que los tutores o curadores deban prestar para
alimentos a pupilos o adolescentes.
Los tutores de los pupilos y pupilas gestionan los negocios e interponen su auctoritas7
los tutores de la s mujeres, en cambio solamente enterponen su auctoritas.
La auctoritas del tutor en unos casos es necesaria al pupilo7 en otros no. 2or ejemplo,
si estipulan Cse hacen prometer6 que se les dar algo, no es necesaria a la auctoritas
del tutor7 en cambio, es necesaria si los pupilos prometiesen, a otras personas7 su
concisin aun sin la auctoritas del tutor7 pero no empeorarla, a no ser con dicha
auctoritas. -e donde resulta que en aquellos casos de los cuales nacen obligados
rec#procas" compraventas, arrendamientos, mandatos, depsitos, si no intervienen la
auctoritas del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan, pero, a la
inversa, los pupilos no se obligan.
,s el tutor presente en el mismo negocio, si juzgase que es ventajoso para el pupilo,
debe al punto prestar su auctoritas Cauctor fieril67 la auctoritas interpuesta pasado el
tiempo, o por carta, 1$ 3?1B3&AF.
16
Lo que hemos dicho respecto al pupilo es e!acto solamente referido a aquel que ya
tiene alguna inteligencia. 2ues el infante y el pr!imo al infante no se diferencian
mucho del demente, ya que a esa edad los pupilos no tienen inteligencia alguna7 pero,
en cuanto a estos pupilos, se ha efectuado una interpretacin jur#dica ms benigna por
razn de utilidad.
&uantas veces el tutor preste a inters con dinero del pupilo se ha de hacer la
estipulacin de la forma siguiente" debe estipular Chacerse prometer67 bien el pupilo o
bien un esclavo del pupilo de edad tal que pueda estipular, ni tuviese esclavo,
entonces el mismo tutor o el que estuviera bajo su potestad7 en cuyo caso escribi
muchas veces (uliano que se ha de dar al pupilo la actio utilis. $i el pupilo estuviera
ausente, no es en manera alguna dudoso que el tutor haya de estipular en su propio
nombre.
1l tutor puede, en utilidad del pupilo, novar y pleitar sobre una cosa. 2ero las
donaciones hechas por l no perjudican al pupilo.
>ACULTADES O PODERES DEL TUTOR
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, en el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los
bienes del pupilo, fueron ilimitados7 se dec#a que el tutor era como propietario de los
bienes del pupilo.
$in embargo, se establecieron entonces, tres restricciones a las facultades del tutor"
1n lo relativo a las donaciones7
2ara los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo" y,
2ara los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que pod#a al pupilo hacer que se
anularan. 1l pretor vino a aportar una importancia limitacin a las facultades del tutor,
17
permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la )in
integrum restitutio/, demostrando que esos actos le hab#an lesionado.
Eajo $ptimo $evero, un senado-consulto conocido con el nombre de )oratio $ever/
prohib#a al tutor enajenar a los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la
ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas e!cepciones determinadas
limitativamente. &onstantino ampli la prohibicin a los inmuebles urbanos y a los
muebles preciosos7 y bajo (ustiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta
del pupilo, sino con autorizacin del magistrado.
por una oratio Cpropuesta al $enado6 del emperador $evero se les prohibi a los
tutores y curadores enajenar predios r%sticos y suburbanos.
&uya oratio fue recitada en el $enado en el d#a de los idus de junio, siendo cnsules
*ertulio y &lemente, y cuyas palabras son as#"
)Adems, patres conscriptos, prohibir a los tutores y a los curadores que enajenen
predios r%sticos o suburbanos, a no ser que los ascendientes, en testamento o en
condicilos, hubiesen dispuesto que esto se hiciera. $i acaso las deudas fueran tantas
que no se pueden pagar con los dems bienes, vyase entonces al pretor urbano,
varn esclarecido, quien con arreglo a su conciencia, estime cuales puedan
enajenarse o deban gravarse, quedndole accin al pupilo si despus hubiera podido
probarse que se enga8 al pretor. $i la cosa fuese com%n y el copropietario provocase
la divisin, o el acreedor que, del descendiente del pupilo, hubiera recibido en pignus
un campo, ejercitase su derecho7 entiendo que nada a de ser innovado/.
La Ley que constri8e a tutores y curadores con la obligacin de vender el oro, la plata,
las perlas y las dems cosas, muebles preciosos y tambin los esclavos urbanos7 las
casas, los ba8os, los graneros y todo lo que se halla dentro de la ciudad, y de reducirlo
todo a dinero menos los predios y los esclavos r%sticos, es muy contraria a la utilidad
de los menores.
As#, pues, mandamos que a ning%n tutor o curador le sea licito vender ninguna de
estas cosas, a no ser, si acaso, por la necesidad, o dar en donacin por causa de
nupcias, o en dote, un predio r%stico, o un esclavo, si bien mediante indagacin del
juez, pruebe de la causa e interposicin del decreto, para que no haya lugar a fraude.
PLURALIDAD DE TUTORES
$eg%n Agust#n 'urtado 4liveros, no slo se pod#a designar un tutor par uno o para
varios imp%beres sui iuris, sino que se pod#an designar y era frecuencia varios tutores
para un solo pupilo, o sea que pod#an haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera
el origen de la tutela.
1n la %ltima etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgar uno solo de los
varios tutores que tuviera un imp%ber para que el acto jur#dico realizado por ste
tuviera validez.
2or lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de
administrar bajo su responsabilidad com%n, pero habida consideracin de las ventajas
de la administracin unipersonal, el pretor pod#a permitir que uno solo administrara, y
tambin por acuerdo entre los tutores o por disposicin del testador, pod#an aquellos
dividirse la tutela en al forma ms conveniente, o sea, en razn de la naturaleza de los
18
trabajos o por la ubicacin de los bienes7 pero todos los dems tutores quedaban
como vigilantes y responsables subsidiarios de la gestin del administrador.
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica se8ala que la pluralidad de tutores fue un hecho
frecuente en 0oma, a pesar de los inconvenientes que produc#a. $e estableci, con
(ustiniano, que cualquiera que fuere el origen de la tutela, testamentaria, leg#tima o
dativa era suficiente la autorictas de uno solo de los tutores, para la realizacin de los
actos de disposicin durante la etapa de la semi - infancia CA a <G a8os de edad6. 1n
caso de pluralidad de tutores en la gestio, es decir, en la infancia, el derecho
pretoriano permiti que uno solo de ellos administrara, quedando los otros en calidad
de vigilantes, aunque todos respond#an solidariamente por los da8os que pod#an
ocasionar. 1n muchas circunstancias, ya que por la ubicacin de los bienes o por
imposicin del testador, los diversos tutores se divid#an la administracin.
EXTINCION DE LA TUTELA
La tutela, se e!tingu#a por causas referentes al pupilo y al tutor.
1ntre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos"
1l arribo del pupilo a la pubertad.
La muerte del pupilo.
La capitis deminutio del pupilo, m!ima, media y m#nima.
La llegada del trmino o de la condicin resolutoria.
1ntre las causas de e!tincin de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos"
La muerte del tutor.
La capitis deminutio m!ima y media.
La remocin del tutor.
La renuncia del tutor.
1!cusas tales como, l haber cumplido AH a8os, pobreza del tutor o posesin de
un n%mero de hijos superior a tres.
ACCIONES DE LA TUTELA
A fin de proteger y amparar a%n ms al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela7
se entend#a por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido
cuando el derecho hab#a sido lesionado.
1spec#ficamente, esas acciones fueron"
L# #-'9#&,. 9'9:*-&, &'&.$,9. $e proced#a contra el tutor, durante la tutela, cuando
se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A travs de esta accin se
19
requer#a la remocin del tutor incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por
considerar que no cumpl#a con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz.
1sta accin, se caracterizaba por ser de tipo popular, en el sentido de que pod#a ser
ejercitada por cualquier tercero.
L# #-&,. $#&,.0,<'9 +,9&$#G*0+,9. 1sta accin, se ejercitaba en caso de que el
tutor hubiere sustra#do fraudulentamente bienes del pupilo. 1ra transmisible a los
herederos y el tutor era sancionado, obligndosele a pagar el doble del valor de la
cosa sustra#da.
L# #-&,. &'&*(# +,$*-&#. ,ediante esta accin, se obligaba al tutor a rendir cuentas.
$u finalidad era la de proteger a%n ms al pupilo.
L# #-&,. &'&*(# -.0&$#$,#. 1sta accin era ejercida por el tutor contra el pupilo, con
la finalidad, por una parte, de reclamar a ste los gastos realizados y, por la otra, para
liberarse de las obligaciones contra#das en inters del pupilo. 1ra considerada una
accin de buena fe y de amplia interpretacin por el magistrado.
>UNCIONES DEL TUTOR.
$1+I? Agust#n 'urtado 4livero, el tutor no ten#a por que ocuparse de la persona
f#sica del pupilo. $u guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los
parientes del pupilo, porque se hab#a pensado que era muy peligroso encargar al tutor,
que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se
produjera su muerte.
1l tutor por lo tanto est dado, para completar la personalidad jur#dica del imp%ber o
para administrar el conjunto de su patrimonio. 1n el primer caso, se dice que el
procedimiento que se utiliza es el de la )auctoritas/7 y l utilizando en el segundo caso
es el llamado de la )gestio/.
1. L# #'-&.$,&#9:
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, era el complemento de la personal del pupilo que
procuraba el tutor, asistindolo a los actos jur#dicos que ste deb#a realizar. La palabra
auctoritas viene de )augere/ que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su
presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. 1ra la funcin
principal y esencial del tutor.
La auctoritas supon#a varias condiciones"
-eb#a darse en el momento mismo del acto, no pod#a darse antes ni despus de
realizado el acto.
$upon#a la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que
contrataba con l y del tutor.
?ecesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con
el pupilo dirigindose al tutor, inquir#a si ste daba auctoritas, y el tutor deb#a
responder afirmativamente.
La auctoritas deb#a ser otorgada pura y simplemente, o sea que no deb#a estar
sometida a ninguna modalidad.
20
1s un acto voluntario del tutor acordar a no la auctoritas para la realizacin de un
determinado acto, no pudiendo ser obligado a conferirle ni siquiera por el magistrado.
1l acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, produc#a sus efectos en la
persona misma del pupilo, directamente, pues era l que resultaba acreedor, deudor o
propietario, seg%n el caso.
/. L# 3*9&,.:
$eg%n Agust#n 'urtado 4livero, sta consist#a, en la ejecucin de un acto por el tutor
sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente7 y en este caso, era la persona del
tutor en al que el acto produc#a sus efectos, pues era l y no el pupilo, el que resultaba
sus efectos o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de
la tutela, har#a pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. 1ra eso
consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.
CAPITULO IV
LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce a8os, no se
liberaba de la tutela, puesto que sal#a de la tutela de los imp%beres sui iuris para caer
en la tutela perpetua de sus agnados. La justificacin de esta tutela se ha querido ver
en la ligereza del nimo o esp#ritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en
su ine!periencia para los negocios. 1l jurisconsulto +ayo anota que tales razones son
especiosas y que el objeto de esta tutela es controlar el patrimonio de la mujer por
parte de sus parientes agnaticios, por esta razn la mujer no pod#a actuando por si
sola, llevar a cabo ning%n acto que pusiera en peligro los intereses econmicos de su
21
grupo familiar, tales como enajenar cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar
una herencia, asumir obligaciones, constituir la dote y manumitir esclavos.
&on la disolucin de la familia agnaticia, con la relativa emancipacin de la mujer
romana la desvalorizacin de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi
inercia, su importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del
antiguo derecho civil a algo que no-tenia contenido ni valor en las prcticas. .asta
pensar que la mujer pod#a recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar
su autori#tas. 1n la tutela testamentaria a la mujer se le permit#a la optio tutoris o sea
elegir un tutor, que siempre era naturalmente persona amiga y por dems
complaciente.
*ambin mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer
obten#a un tutor fiduciario de su confianza.
1n los tiempos de Augusto, por las leyes (ulia y 2appia 2opea se cre el ius liberorum
que permit#a a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro,
desvinculares as# para siempre de la tutela. 1sta institucin desaparece en la poca
del 1mperador &laudio.
SEMEJANZAS Y DI>ERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
$eg%n &hibly Abouhamad 'obaica
a. Ambas eran instituciones del derecho de familia.
22
b. 2orque ten#an igual naturaleza y fundamento.
2ero difieren en relacin"
a. $us conceptos.
b. Los status del incapaz. 1ran sometido a la patria potestad era alieni juris y se
convert#an en sui iuris, al e!tinguirse la patria protestad. 1l sometido a la tutela era suir
juris imp%ber, condicin que no perd#a ni por estar bajo tutela ni al e!tinguirse sta.
c. $us caracteres.
d. $lo e!ist#a una patria potestad, en cambio, e!ist#an diversos tipos de tutela.
e. 1l pater administraba, 1n la tutela, un e!tra8o pod#a administrar.
f. 1l pater administraba su patrimonio. 1l tutor administraba un patrimonio ajeno.
g. 1n las acciones.
h. Las causas de e!tincin
SEMEJANZAS Y DI>ERENCIAS ENTRE LA TUTELA DE LOS IMPUIERES Y LA
PERPETUA DE LAS MUJERES
Analog#as"
a. $on semejantes, por ser instituciones de proteccin.
b. $on semejantes en su forma de delacin
-iferencias"
a. 1n su naturaleza
b. 1n su justificacin
c. 1n lo que respecta a las personas sometidas a dichas instituciones.
d. 1l tutor de la mujer es fiscal de sus actos, el tutor del menos es un administrador y,
por consiguiente, rinde cuentas.
e. 1n las acciones. 1n la tutela de las mujeres no proced#a la acusatio suspecti tutoris
y la actio tutela.
f. 1n la autoritas, porque en esta slo pod#a ser impuesta, en aquellos actos o
negocios, que perjudicasen a la mujer.
23
CAPITULO V
ASPECTOS DE LA TUTELA
24
Quin haca la desinaci!n del "u"#$%
La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la
tutela pudo ser testamentaria, leg#tima, fiduciaria y dativa.
1l derecho de nombrar tutor testamentario lo ten#a el paterfamilias, quien, por ser
poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes
inmediatos y que despus de su muerte vendr#an a ser sui iuris. La Ley de las :33
*ablas, sobre la base de que el jefe de familia pod#a hacer escogencia de un heredero,
le concedi igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento7 y la misma
ley, para el caso de falta de tutor testamentario, se8al que a la tutela ser#an llamados
en primer trmino los agnados ms pr!imos y luego los gentiles, en el entendido de
que esa carga p%blica deb#a estar en donde estaba el inters de la herencia, porque
nadie ms indicado para la conservacin del patrimonio -el del pupilo- que aqul con la
esperanza de heredarlo. 1sa tutela subsidiaria era la llamada leg#tima por ser
conferida por la propia ley.
$i el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho
civil ese acto era nulo, pero el pretor pod#a confirmarlo aun sin conocimiento de causa.
S#&$e 'uin (#da $ecae$ el n#)&$a)ien"# de "u"#$ "es"a)en"a$i#%
Las fuentes indican que, en principio, pod#a ser tutor testamentario todo romano capaz
con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban e!cluidos de esa
posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. ,s a%n, no
pod#an desempe8arse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda
tutela y los latinos junianos por ms que unas y otros pudieran ser instituidos
herederos.
2ero s# pod#a ser nombrado tutor un hijo de familia p%ber, por ser apto para los
puestos p%blicos. *ambin un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento
implicaba manumisin7 y, as# mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera
dejado libre.
25
$i el testamento resultaba ineficaz por alg%n motivo, igualmente quedaba sin efecto el
nombramiento de tutor. 1sa designacin pod#a ser hecha por el paterfamilias al
principio del testamento, antes de la institucin de heredero, seg%n prevaleciente
criterio proculeyano7 e, incluso, ser sometida a trmino o a condicin, lo que no pod#a
hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.
Cu*nd# "ena lua$ la "u"ela le"i)a%
$u establecimiento provino de la Ley de las :33 *ablas como consecuencia del
llamamiento de los agnados a la sucesin del imp%ber sui iuris, dado que se estim
que la e!pectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administracin
cuidadosa de los bienes de ese incapaz.
La tutela en comentario slo era posible frente a la certeza de que no hab#a tutor
testamentario y se defer#a al agnado ms pr!imo o a los varios agnados ms
pr!imos para que la ejercieran de consuno7 y como bajo (ustiniano desapareci el
v#nculo civil de agnacin, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el
parentesco natural o cognacin, la tutela de los cognados reemplaz a la de los
agnados.
1n el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela leg#tima era deferida a los
gentiles que ten#an un llamamiento hereditario.
Cu*l la "u"ela le"i)a del (a"e$ e)anci(ad#$ + cu*l la "u"ela ,iducia$ia%
4peraba respecto del imp%ber ingenuo que adquir#a la calidad de sui iuris en virtud
emancipacin. &orrespond#a al manumissor e!traneus Ctercero manumitente6, o al
pater a quien ese tercero volv#a a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia,
para que el pater pudiera manumitirlo en %ltimo trmino. $i faltaba el emancipador, la
tutela se discern#a entonces a sus descendientes capaces y mayores de =J a8os. La
referida tutela, en un principio, se denomin fiduciaria y no leg#tima por no devenir de
la Ley de las :33 *ablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la
emancipacin7 y durante (ustiniano la emancipacin pas a hacerse por declaracin
ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia,
aunque %nicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la
tutela.
Cu*nd# ha&a lua$ a la "u"ela da"i-a # de,e$ida (#$ el )ais"$ad#%
$e afirma que hacia el $iglo .3 de 0oma, al hacerse obsoleto el v#nculo de la
gentilidad Centre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que
estaban ligados con derechos especiales de sucesin, de tutela y de curatela6, se hizo
patente el criterio jur#dico nuevo de que incumb#a a la sociedad tomar partido
insoslayable en la proteccin de los intereses econmicos del imp%ber incapaz si
acaso la familia de ste no era suficiente7 y fue por ello que en ausencia de tutor
testamentario o tutor leg#timo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor,
facultad que tambin estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razn aquellos
tutores no pod#an desempe8ar el cargo, o cuando resultaba %til proveer al imp%ber de
un tutor ad hoc para un caso determinado.
Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual
se deriv el nombre de tutor atiliano7 y, por la otra, la Ley (ulia y *itia, del a8o A=D de
0oma.
2rescribi la Ley Atilia, que rigi en la pen#nsula itlica, que el nombramiento del tutor
26
le pertenec#a al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. ,as en el imperio, &laudio
orden que esa facultad quedara radicada en los cnsules, en tanto que ,arco Aurelio
dispuso que fuera propia de un pretor especial Cpraetor tutelaris6. $e consagr, por
%ltimo, que la designacin corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos
de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que
en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores
previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempe8ar la tutela.
1n las provincias romanas, a tenor de la Ley (ulia y *itia, el nombramiento de tutor
dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y,
bajo ,arco Aurelio, incluso del delegado del presidente.
1l emperador (ustiniano, en sus 3nstitutas, recogi la definicin que de la tutela hab#a
sido dada por el jurisconsulto $ervio $ulpicio, quien de la misma dijo que era )la fuerza
y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a
aqul que por causa de su edad no puede defenderse a s# mismo/.
1l que, por razn de su edad, ten#a necesidad de un protector era el imp%ber, bien
porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio leg#timo, ora porque habiendo
nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.
1l poder dado al tutor en nada coincid#a con el acordado al paterfamilias, puesto que el
imp%ber sometido a tutela segu#a siendo sui iuris7 y el tutor carec#a de facultad
correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de ste, tanto
ms cuanto que solo deb#a ocuparse de lo atinente a la fortuna del pupilo y no de sus
intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervencin tutelar llegaba a su
fin al hacerse p%ber el protegido.
27
0oma no fue e!cepcin a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar proteccin
a los imp%beres. 2or eso, a%n siendo la tutela originaria del -erecho de +entes, el
-erecho &ivil la consagr como imprescindible institucin llamada a mantener unidos
los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial,
dado que los miembros de la familia civil ten#an la vocacin hereditaria en caso de
muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las :33 *ablas
estableci que la tutela deb#a estar en cabeza de los agnados prioritariamente.
La tutela fue considerada carga p%blica, para cuyo ejercicio se requer#a ser varn
romano p%ber. 2od#a ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad apenas ten#a
efectos en el orden privado. 1l nombrado tutor no pod#a rehusar la funcin asignada,
aunque le estaba permitido hacer valer las causales de e!cusas previstas por la ley7 y
si bien en un principio %nicamente el varn, por ser quien pod#a desempe8ar cargos
p%blicos, era el apto para el desempe8o de la tutela, en el %ltimo estado del derecho
las constituciones imperiales y las novellas hicieron factible que la madre o la abuela, a
falta de tutor testamentario, pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando
renunciaran a la celebracin de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto
.eleyano que prohib#a a las mujeres obligarse por otro.
L# L*B +* (#9 D.-* T#<(#9 JL*? EII T#<'(#$'2K
Le! :33 *abularum
1l 0elato *radicional"
Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la
interpretacin y aplicacin de un derecho no escrito. 1l tribuno *erentilo Arsa propuso
en el GK= a. &. la constitucin de una comisin de cinco miembros para redactar un
cuerpo de normas. 1l $enado se opuso, pero la plebe persisti en elegir durante ocho
a8os seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el a8o GJG a. &. en la
eleccin por los comicios centuriados de una magistratura e!traordinaria de diez
patricios investidos del imperium consulare con espec#fico cargo escribir las leyes"
durante su desempe8o quedaban suspendidas todas las garant#as ciudadanas y no
ser#an elegidos cnsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en prctica lo
acordado se envi una delegacin a Atenas y tal vez a la ,agna +recia para estudiar
la legislacin de $oln y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros,
que presidir#an la civitas en el GJ< a. &.
&on suma dedicacin compusieron un cuerpo de leyes que aprobado por las
centurias, se e!pusieron en diez tablas de bronce o madera. 2ara el pr!imo a8o se
designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio &laudio, y por primera
vez figuraron plebeyos. 1l segundo decenvirato redact otras leyes y pretendi
perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio &laudio que
cost la vida de la joven .irginia, se sublev y restableci el consulado y el tribunado.
Los cnsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo
decenvirato y las publicaron en dos tablas que a8adieron a las otras diez. 1sas doce
tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de 0oma en DLH a.&.
&ontenido"
$eguramente el te!to desaparecido en DLH a. &. ha sido reconstruido, no sin cambios
28
a la vez, y una edicin con interpretacin y comentario publicada por $e!to Aelio 2aeto
- cnsul en el <L@ a. &.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la
posteridad inmediata. -e todos modos, las :33 tablas deben haberse difundido por todo
el 3mperio. &icern nos dice que en las escuelas las aprend#an de memoria7 $an
&ipriano, que todav#a en =JG d.&. se las pod#a ver fijadas en el foro de &artago. Los
compiladores de (ustiniano seguramente las han tenido a la vista... 2ero desde
entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo" hasta
nosotros no ha llegado de ellas ning%n ejemplar en obras de literatos, gramticos y
jurisconsultos romanos aparecen citas ms o menos te!tuales, alusiones y
comentarios. &on este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta
coincidencia, una reconstruccin - necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca
podremos precisar- del orden y contenido de la :33 tablas. 2or cierto que la distribucin
y numeracin y numeracin de las disposiciones es en su mayor parte incierta y
conjetural, pues debe basarse solamente a6 en que cinco de los fragmentos
tradicionales la han sido con alusin a las tablas que los habr#an contenido y b6 en la
hiptesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las :33 tablas. -de los que
poseemos solo diecinueve fragmentos- +ayo haya seguido en la secuencia de sus
e!plicaciones el mismo orden en que las instituciones aparec#an en el te!to legal.
$e transcribe sintticamente el contenido -naturalmente, seg%n lo que ha llegado hasta
nosotros- de la ley de las :33 tablas, de acuerdo con la distribucin hecha en <@=G por
-irMsen, base de las actuales ediciones.
*abla 3 - &itacin y comparecencia en juicio.
*abla 33 - Acciones de la Ley. 4bligaciones de testimoniar.
*abla 333 - 1jecucin contra el deudor.
*abla 3. - 2atria 2otestad.
T#<(# V D,9:.9,-,.0*9 &*9&#2*0&#$,#9L 9'-*9,10 #< ,0&*9&#&,.L &'&*(# B -'$#&*(#.
*abla .3 - ?e!um, mancipatio, usucapio, trinoctium7 reivindicacin.
*abla .33 - 0elaciones de vecindad7 servidumbres reales.
*abla .333 - -elitos y represin" compensacin.
*abla 3: - 2rohibicin de leyes que entra8en privilegios7 apelacin de las condenas
capitales ante los comicios7 delitos de homicidio, concusin y alta traicin.
*abla : - -isposicin sobre funerales y sepulcros.
*abla :3 - 2rohibicin de connubium entre patricios y plebeyos.
*abla :33 - &asos en que es l#cita la toma de prenda7 responsabilidad de los due8os
por hurtos o da8os cometidos por esclavos7 indemnizaciones debidas por quien ha
obtenido sin razn la posesin de una cosa y por quien ha consagrado al culto una
cosa en litigio7 el principio de que la ley posterior deroga la anterior.
La ley de las :33 tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto
29
tenia en 0oma -derecho propio de la civitas-" derechos de familia, patrimoniales,
procedimiento judicial, sanciones penales, garant#as del ciudadano, principios de
derecho p%blico, etc. 2ero no era un cdigo como los modernos, cuerpos
sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su mbito jur#dico7 en la
Ley de las :33 tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban
el ius quiritium.
*anto las normas particulares como los principios generales e!pl#citos en la ley de las
:33 tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni
a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- As# un
precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar
ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada a8o para interrumpir el usus anual. ?o
se e!plica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. *odo eso estada en
el derecho consuetudinario.
LA TUTELA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
TITULO II I09&,&'-,.0*9 9':(*&.$,#9 +* #2:#$.
CAPITULO PRIMERO . Tu"ela
A$&,-'(. C0/M. >,0#(,+#+ +* (# &'&*(#
Al menor que no este bajo la patria potestad se le nombrara tutor que cuide de su
persona y bienes.
A$&,-'(. C0=M. >#-'(&#+*9 :#$# 0.2<$#$ &'&.$
*ienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura publica"
30
1. 1l padre o la madre sobreviviente, para los hijos que esten bajo su patria potestad.
/. 1l abuelo o la abuela, para los nietos que esten sujetos a su tutela legitima.
=. &ualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de
tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legitimo y la cuantia de la herencia o
del legado bastare para los alimentos del menor.CN6
CN6 2or medio de la $egunda -isposicion Binal del -ecreto Ley ?O =K<H=, publicado el
=L-<=-L=, se modifica el presente articulo, sin embargo, el referido -ecreto Ley no
propone el te!to modificatorio, manteniendose por tal motivo el te!to original.
A$&,-'(. C04M. N.2<$#2,*0&. +* &'&.$ :.$ '0. +* (.9 :#+$*9
$i uno de los padres fuere incapaz, valdra el nombramiento de tutor que hiciere el otro,
aunque este muera primero.
A$&,-'(. C0CM. P('$#(,+#+ +* &'&.$*9
$i fueren nombrados dos o mas tutores en testamento o por escritura publica, el cargo
sera desempe8ado en el orden del nombramiento, salvo disposicion contraria. 1n este
ultimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las
atribuciones de la tutela, esta sera mancomunada.
A$&,-'(. C05M. T'&.$ (*3,&,2.
A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura publica, desempe8an el cargo
los abuelos y demas ascendientes, prefiriendose"
1. 1l mas pro!imo al mas remoto.
/. 1l mas idoneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al
consejo de familia.
A$&,-'(. C0DM. T'&*(# +* G,A.9 *?&$#2#&$,2.0,#(*9
La tutela de que trata el articulo JHK no tiene lugar respecto de los hijos
e!tramatrimoniales si no la confirma el juez.
A$&,-'(. C08M. T'&.$ +#&,F.
A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo, el consejo de familia
nombrara tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor.
1l consejo de familia se reunira por orden del juez o a pedido de los parientes, del
,inisterio 2ublico o de cualquier persona.
A$&,-'(. C0@M. P(#6. :#$# $#&,7,-#$ &'&.$ +#&,F.
1l tutor dativo sera ratificado cada dos a8os por el consejo de familia, dentro del plazo
de treinta dias contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de
pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificacion.
31
A$&,-'(. C10M. T'&*(# E9&#&#(
Los e!positos estan bajo la tutela del 1stado o de los particulares que los amparen.
La tutela del 1stado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.
A$&,-'(. C11M. T'&*(# +* 2*0.$*9 *0 9,&'#-,.0 ,$$*3'(#$
La tutela de los menores en situacion irregular, moral o materialmente abandonados o
en peligro moral, se rige ademas por las disposiciones pertinentes del &odigo de
,enores y de las leyes y reglamentos especiales.
A$&,-'(. C1/M. D*$*-G. # +,9-*$0,$ *( -#$3.
1l tutor tiene la obligacion de pedir el discernimiento del cargo. $i no lo hace, el juez
debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del ,inisterio 2ublico o de
cualquier persona.
A$&,-'(. C1=M. C.0F#(,+#-,.0 :.$ +,9-*$0,2,*0&. :.9&*$,.$
1l discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del
tutor.
A$&,-'(. C14M. M*+,+#9 -#'&*(#$*9
,ientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del
,inisterio 2ublico, dictara todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
A$&,-'(. C1CM. I2:*+,2*0&.9 :#$# *A*$-*$ &'&.$,#
?o pueden ser tutores"
1. Los menores de edad. $i fueran nombrados en testamento o por escritura publica,
ejerceran el cargo cuando lleguen a la mayoria.
/. Los sujetos a curatela.
=. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracion, ni los
fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo
esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
conyuge, interes contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres.
C. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
5. Los e!cluidos e!presamente de la tutela por el padre o por la madre.
D. Los quebrados y quienes estan sujetos a un procedimiento de quiebra.
32
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ri8a, aborto, e!posicion o
abandono de personas en peligro, supresion o alteracion del estado civil, o por delitos
contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
@. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
A$&,-'(. C15M. I2:'30#-,.0 +* 0.2<$#2,*0&. +* &'&.$
&ualquier interesado y el ,inisterio 2ublico pueden impugnar el nombramiento de tutor
efectuado con infraccion del articulo J<J.
$i la impugnacion precediera al discernimiento del cargo, se estara a lo dispuesto en el
&odigo de 2rocedimientos &iviles.
A$&,-'(. C1DM. O<(,3#&.$,*+#+ +*( &'&.$
1l cargo de tutor es obligatorio.
A$&,-'(. C18M. P*$9.0#9 N'* :'*+*0 *?-'9#$9* +*( -#$3. +* &'&.$
2ueden e!cusarse del cargo de tutor "
1. Los e!tra8os, si hay en el lugar pariente consanguineo idoneo.
/. Los analfabetos.
=. Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta a8os.
C. Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades.
5. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
D. Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
@. Los que desempe8an funcion publica que consideren incompatible con el ejercicio
de la tutela.
A$&,-'(. C1@M. P(#6. :#$# *?-'9#$ *( -#$3.
1l tutor debe proponer su e!cusa dentro del plazo de quince dias desde que tuvo
noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si esta ejerciendo el cargo.
?o puede proponerla vencido ese plazo.
A$&,-'(. C/0M. R*N',9,&.9 :$*F,.9 #( *A*$-,-,. +* (# &'&*(#
33
$on requisitos previos al ejercicio de la tutela"
1. La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este si
tiene dieciseis a8os cumplidos. 'asta que se realice esta diligencia, los bienes quedan
en deposito.
/. La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al
tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion.
*ratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo G=K.
=. 1l discernimiento del cargo. 1l tutor en el discernimiento del cargo esta obligado a
prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, asi como a declarar si
es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es su deudor o
fiador del deudor.
A$&,-'(. C/1M. D*:.9,&. +* (.9 F#(.$*9 +*( 2*0.$ *0 ,09&,&'-,.0 7,0#0-,*$#
Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, seran depositados
en instituciones de credito a nombre del menor.
A$&,-'(. C//M. D*:.9,&. +*( +,0*$. +*( :':,(. *0 ,09&,&'-,.0 <#0-#$,#
1s de aplicacion al dinero del menor lo dispuesto en el articulo GJ<.
A$&,-'(. C/=M. A'&.$,6#-,.0 :#$# $*&,$. +* F#(.$*9 B +,0*$.
Los valores y el dinero a que se refieren los articulos J=< y J==, no pueden ser
retirados de las instituciones de credito sino mediante orden judicial.
A$&,-'(. C/4M. I0F*$9,.0 +*( +,0*$. +*( 2*0.$
1l dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, sera invertido conforme a lo
dispuesto en el articulo GJD.
A$&,-'(. C/CM. R*9:.09#<,(,+#+ +*( &'&.$ :.$ ,0&*$*9*9 (*3#(*9
1l tutor responde de los intereses legales del dinero que este obligado a colocar,
cuando por su negligencia quede improductivo durante mas de un mes, sin que esto lo
e!ima de las obligaciones que le imponen los articulos J== y J=G.
A$&,-'(. C/5M. D*<*$*9 +*( &'&.$
1l tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger
y defender su persona.
1stos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la
vigilancia del consejo de familia.
&uando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor demandara el
pago de una pension alimenticia.CN6
34
A$&,-'(. C/DM. R*:$*9*0&#-,.0 +*( :':,(.
1l tutor representa al menor en todos los actos civiles, e!cepto en aquellos que, por
disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo.
A$&,-'(. C/8M. C#:#-,+#+ +*( :':,(. <#A. &'&*(#
La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria
potestad.
A$&,-'(. C/@M. O<(,3#-,.0 +* #+2,0,9&$#$ -.0 +,(,3*0-,#
1l tutor esta obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.CN6
CN6 0ectificado por Be de 1rratas publicado el =G-HA-@G.
A$&,-'(. C=0M. D*$*-G.9 +*( #-'+,$ #( A'*6
1l menor que ha cumplido catorce a8os y cualquier interesado puede recurrir al juez
contra los actos del tutor.
A$&,-'(. C=1M. A'&.$,6#-,.0 :#$# +,9:.0*$ +* (.9 <,*0*9 +*( :':,(.
Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacion
judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. $e
e!ceptuan de esta disposicion los frutos en la medida que sean necesarios para la
alimentacion y educacion del menor.
A$&,-'(. C=/M. A-&.9 N'* $*N',*$*0 #'&.$,6#-,.0 A'+,-,#(
1l tutor necesita tambien autorizacion judicial concedida previa audiencia del consejo
de familia para"
1. 2racticar los actos indicados en el articulo GG@.
/. 'acer gastos e!traordinarios en los predios.
=. 2agar deudas del menor, a menos que sean de peque8a cuantia.
4. 2ermitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupacion,
industria u oficio, dentro de los alcances se8alados en el articulo GJA.
C. &elebrar contrato de locacion de servicios.
5. &elebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a titulo oneroso.
D. *odo acto en que tengan interes el conyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o
alguno de sus socios.
35
A$&,-'(. C==M. I0&*$F*0-,.0 +*( 2*0.$ :#$# #-&.9 N'* $*N',*$*0 #'&.$,6#-,.0
A'+,-,#(
1n los casos de los articulos JD< y JD=, cuando el menor tenga dieciseis a8os
cumplidos, si fuera posible, el juez debera oirlo antes de prestar su autorizacion.CN6
A$&,-'(. C=4M. A:(,-#-,.0 9':(*&.$,# +*( #$&,-'(. 44@
1s de aplicacion a la autorizacion judicial lo dispuesto en el articulo GGL.
A$&,-'(. C=CM. V*0&# 7'*$# +* (# 9'<#9&#
La venta puede hacerse, e!cepcionalmente, fuera de subasta, con aprobacion del juez
y previa audiencia del ,inisterio 2ublico, cuando lo requiera el interes del menor.
A$&,-'(. C=5M. A-&.9 $*#(,6#+.9 9,0 #'&.$,6#-,.0 A'+,-,#(
Los actos practicados por el tutor sin la autorizacion judicial requerida por los articulos
JD< y JD=, no obligan al menor sino dentro de los limites del segundo parrafo del
articulo GJK.
A$&,-'(. C=DM. A--,.0 +* 0'(,+#+ +* :':,(. :.$ #-&.9 9,0 #'&.$,6#-,.0
La accion del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades
legales prescribe a los dos a8os. 1ste plazo se cuenta a partir del dia en que ceso la
incapacidad.
A$&,-'(. C=8M. A-&.9 :$.G,<,+.9 # (.9 &'&.$*9
$e prohibe a los tutores"
1. &omprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
/. Adquirir cualquier derecho o accion contra el menor.
=. -isponer de los bienes del menor a titulo gratuito.
4. Arrendar por mas de tres a8os los bienes del menor.
A$&,-'(. C=@M. >,A#-,.0 A'+,-,#( +* (# $*2'0*$#-,.0 +*( &'&.$
1l tutor tiene derecho a una retribucion que fijara el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracion
en cada periodo.
?unca e!cedera dicha retribucion del ocho por ciento de las rentas o productos
liquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados.
A$&,-'(. C40M. O<(,3#-,.0 +*( &'&.$ # +#$ -'*0&#
36
1l tutor esta obligado a dar cuenta de su administracion"
1. Anualmente.
/. Al acabarse la tutela o cesar en el cargo.
A$&,-'(. C41M. E?.0*$#-,.0 +*( &'&.$ (*3,&,2. +* +#$ -'*0&#9
*ratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo G=A en lo que
concierne a la obligacion que impone el inciso < del articulo JGH.
A$&,-'(. C4/M. P$.-*9. +* $*0+,-,.0 B +*9#:$.<#-,.0 +* -'*0&#9
La rendicion, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecucion de
sentencia del proceso abreviado. La presentacion, en audiencia que el (uez se8alara
al efecto y con presencia del menor si tiene mas de catorce a8os, se hace por escrito,
adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios
probatorios. 1n la audiencia, el tutor proporcionara las e!plicaciones que le sean
solicitadas.
La demanda de desaprobacion se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
caducidad de sesenta dias despues de presentadas las cuentas y se tramita como
proceso de conocimiento.CN6
CN6
A$&,-'(. F,3*0&* -.07.$2* # (# 2.+,7,-#-,.0 *9&#<(*-,+# :.$ (# P$,2*$#
D,9:.9,-,.0 M.+,7,-#&.$,# +*( T*?&. U0,-. O$+*0#+. +*( C.+,3. P$.-*9#(
C,F,(, #:$.<#+. :.$ R*9.('-,.0 M,0,9&*$,#( NM 10@=JUS, :'<(,-#+# *( /=
0. @=.
?ota" La 0esolucion ,inisterial ?O <H-LD-(9$, recoge la modificacion hecha
anteriormente a este articulo por la 2rimera -isposicion ,odificatoria del -ecreto
Legislativo ?O AK@, publicado el HG-HD-L=.
A$&,-'(. C4=M. P(#6. +*( &'&.$ :#$# $*0+,$ -'*0&#
0endida la cuenta del primer a8o, el juez podra resolver que las posteriores se rindan
bienal, trienal o quinquenalmente, si la administracion no fuera de entidad.
A$&,-'(. C44M. A'2*0&. . +,92,0'-,.0 +* (# 3#$#0&,# +*( &'&.$
La garantia que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de
la tutela.
A$&,-'(. C4CM. D*:.9,&. * I0F*$9,.0 +*( 9#(+. # 7#F.$ +*( :':,(.
$on aplicables los articulos GJ< y GJD al saldo que resulten de la cuenta anual en favor
del menor.
A$&,-'(. C45M. A-&.9 :$.G,<,+.9 +*( :':,(. #0&*9 +* $*0+,-,.0
37
1l menor, llegado a la mayoria, no podra celebrar convenio alguno con su antiguo tutor
antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias
del menor en favor del tutor tampoco tendran efecto sin tal requisito, salvo las
referentes a la legitima.
A$&,-'(. C4DM. I0&*$*9 (*3#( +*( 9#(+. -.0&$# *( &'&.$
$on aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones contenidas
en el articulo GDH.
A$&,-'(. C48M. P$.G,<,-,.0 +* +,9:*09# # .<(,3#-,.0*9 +*( &'&.$
Las obligaciones que impone este capitulo a los tutores no son susceptibles de
dispensa.
A$&,-'(. C4@M. >,0 +* (# &'&*(#
La tutela se acaba"
1. 2or la muerte del menor.
/. 2or llegar el menor a los dieciocho a8os.
=. 2or cesar la incapacidad del menor conforme al articulo GK.
4. 2or cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo J@H.
C. 2or ingresar el menor bajo la patria potestad.
A$&,-'(. CC0M. C#'9#(*9 +* *?&,0-,.0 +*( -#$3. +*( &'&.$
1l cargo de tutor cesa "
1. 2or muerte del tutor.
/. 2or la aceptacion de su renuncia.
=. 2or la declaracion de quiebra.
4. 2or la no ratificacion.
C. 2or su remocion.
A$&,-'(. CC1M. E7*-&.9 +* (# 2'*$&* +*( &'&.$
Los herederos del tutor, si son capaces, estan obligados a continuar la gestion de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor.
A$&,-'(. CC/M. >#-'(&#+ +* $*0'0-,# +*( &'&.$ +#&,F.
1l tutor dativo que haya desempe8ado el cargo seis a8os puede renunciarlo.
38
A$&,-'(. CC=M. C.0&,0',+#+ +* (# &'&*(#
1l tutor que renuncie la tutela, asi como aquel cuyo nombramiento sea impugnado,
debe ejercer el cargo hasta que se le releve.
A$&,-'(. CC4M. C#'9#(*9 +* $*2.-,.0 +*( &'&.$
$era removido de la tutela"
1. 1l que incurra en alguno de los impedimentos del articulo J<J, si no renuncia al
cargo.
/. 1l que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
A$&,-'(. CCCM. S'9:*09,.0 :$.F,9,.0#( +*( &'&.$
1l juez, despues de presentada la demanda de remocion, puede suspender
provisionalmente al tutor, si e!iste peligro en la demora.
A$&,-'(. CC5M. P$.&*--,.0 +*( 2*0.$ B +* 9'9 <,*0*9 *0 *( A',-,.
&ontestada la demanda por el tutor testamentario o legitimo, se encargara del menor y
de sus bienes, durante el juicio, un tutor legitimo y, a falta de este, uno dativo.
A$&,-'(. CCDM. R*2.-,.0 +*( &'&.$ # :*+,+. +*( :':,(.
1l menor que ha cumplido la edad de catorce a8os puede pedir al juez la remocion de
su tutor.CN6
A$&,-'(. CC8M. O<(,3#+.9 # 9.(,-,&#$ $*2.-,.0 +*( &'&.$
Los parientes del menor y el ,inisterio 2ublico estan obligados a pedir la remocion del
tutor.
A$&,-'(. CC@M. D*0'0-,# #( &'&.$
&ualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocion.
A$&,-'(. C50M. C.0F.-#&.$,# #( -.09*A. +* 7#2,(,#
$i el juez tiene conocimiento de algun perjuicio que el tutor cause al menor, convocara
de oficio al consejo de familia para que proceda, segun las circunstancias, a usar de
sus facultades en beneficio de aquel.
A$&,-'(. C51M. A--,.0*9 $*-,:$.-#9 +*( :':,(. B &'&.$
1s aplicable a las acciones reciprocas del menor y del tutor lo dispuesto en el articulo
GD=.
39
A$&,-'(. C5/M. P$*9-$,:-,.0 +* (# #--,.0 -.0&$# A'*6
Las acciones de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescriben a los seis meses
contados desde el dia en que se hubieran podido interponer.
A$&,-'(. C5=M. T'&.$ .7,-,.9.
La persona que se encargue de los negocios de un menor, sera responsable como si
fuera tutor. 1sta responsabilidad puede serle e!igida por el ,inisterio 2ublico, de oficio
o a pedido de cualquier persona.
1l juez, a solicitud del ,inisterio 2ublico, puede ordenar que se regularice la tutela. $i
ello no fuera posible, dispondra que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
CAPITULO SE/UNDO 0 Cu$a"ela
A$&,-'(. C54M. P*$9.0#9 9'A*&#9 # -'$#&*(#
1stan sujetas a curatela las personas a que se refieren los articulos GD, incisos = y D, y
GG, incisos = a @.
A$&,-'(. C5CM. >,0*9 +* (# -'$#&*(#
La curatela se instituye para"
1. Los incapaces mayores de edad.
/. La administracion de bienes.
=. Asuntos determinados.
A$&,-'(. C55M. R*N',9,&.9 ,0+,9:*09#<(*9 :#$# (# -'$#&*(#
?o se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracion judicial
de interdiccion, salvo en el caso del inciso @ del articulo GG.
A$&,-'(. C5DM. C'$#+.$ :$.F,9,.0#(
1l juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de
los derechos civiles a la persona cuya interdiccion ha sido solicitada y designarle un
curador provisional.
A$&,-'(. C58M. N.$2#9 9':(*&.$,#9 #:(,-#<(*9 # (# -'$#&*(#
0igen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidas en este capitulo.
A$&,-'(. C5@M. P$*(#-,.0 :#$# (# -'$#&*(# (*3,&,2#
La curatela de las personas a que se refieren los articulos GD, incisos = y D, y GG,
incisos = y D, corresponde"
40
1. Al conyuge no separado judicialmente.
/. A los padres.
=. A los descendientes, prefiriendose el mas pro!imo al mas remoto y en igualdad de
grado, al mas idoneo.
La preferencia la decidira el juez , oyendo al consejo de familia.
4. A los abuelos y demas ascendientes, regulandose la designacion conforme al inciso
anterior.
C. A los hermanos.
A$&,-'(. CD0M. C'$#+.$*9 (*3,&,2.9 ,0&*$,0.9
Los directores de los asilos son curadores legitimos interinos de los incapaces
asilados.
A$&,-'(. CD1M. C$,&*$,.9 :#$# #:$*-,#$ (# ,0-#:#-,+#+
2ara que esten sujetos a curatela los incapaces a que se refiere el articulo JKL, se
requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena.
A$&,-'(. CD/M. D*9,30#-,.0 +* -'$#+.$ :.$ (.9 :#+$*9
Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura publica, para sus hijos
incapaces comprendidos en el articulo JKL, en todos los casos en que puedan darles
tutor si fueren menores, salvo que e!istan las personas llamadas en el articulo
mencionado.
A$&,-'(. CD=M. D*9,30#-,.0 +* -'$#+.$ :.$ *( -.09*A. +* 7#2,(,#
A falta de curador legitimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela
corresponde a la persona que designe el consejo de familia.
A$&,-'(. CD4M. E?.0*$#-,.0 +* ,0F*0&#$,. B $*0+,-,.0 +* -'*0&#9
$i el curador es el conyuge, esta e!ento de las obligaciones que imponen los articulos
J=H, inciso <, y JGH, inciso <.
A$&,-'(. CDCM. C'$#&*(# +* (.9 :#+$*9
&uando la curatela corresponde a los padres se rige por las disposiciones referentes a
la patria potestad.
A$&,-'(. CD5M. >'0-,.0*9 +*( -'$#+.$
1l curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso
necesario, a su colocacion en un establecimiento adecuado7 y lo representa o lo
asiste, segun el grado de la incapacidad, en sus negocios.
41
A$&,-'(. CDDM. D*9&,0. +* 7$'&.9 B <,*0*9 +*( -'$#+.$
Los frutos de los bienes del incapaz se emplearan principalmente en su sostenimiento
y en procurar su restablecimiento. 1n caso necesario se emplearan tambien los
capitales, con autorizacion judicial.
A$&,-'(. CD8M. A'&.$,6#-,.0 A'+,-,#( :#$# *( ,0&*$0#2,*0&. +*( ,0-#:#6
2ara internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita
autorizacion judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos medicos, y, si no
los hubiere, con audiencia del consejo de familia.
A$&,-'(. CD@M. E?.0*$#-,.0 +* 3#$#0&,#9
Los curadores legitimos estan e!entos de la obligacion de garantizar su gestion, salvo
lo dispuesto en el articulo G=K.
A$&,-'(. C80M. T'&*(# +* (.9 G,A.9 +*( ,0-#:#6
1l curador de un incapaz que tiene hijos menores sera tutor de estos.
A$&,-'(. C81M. E?&*09,.0 B (,2,&*9 +* (# -'$#&*(#
1l juez, al declarar la interdiccion del incapaz, fija la e!tension y limites de la curatela
segun el grado de incapacidad de aquel.
1n caso de duda sobre los limites de la curatela, o si a juicio del curador fuere
necesario e!tenderla, el juez resolvera observando los tramites prescritos para
declarar la interdiccion.
A$&,-'(. C8/M. A0'(#<,(,+#+ +* #-&.9 #0&*$,.$*9 # ,0&*$+,--,.0
Los actos anteriores a la interdiccion pueden ser anulados si la causa de esta e!istia
notoriamente en la epoca en que se realizaron.
A$&,-'(. C8=M. >#-'(&#+.9 # 9.(,-,&#$ ,0&*$+,--,.0
2ueden pedir la interdiccion del incapaz su conyuge, sus parientes y el ,inisterio
2ublico.
A$&,-'(. C84M. P$.+,3.
2uede ser declarado prodigo el que teniendo conyuge o herederos forzosos dilapida
bienes que e!ceden de su porcion disponible.
A$&,-'(. C8CM. I0-#:#-,+#+ :.$ 2#(# 3*9&,.0
2uede ser declarado incapaz por mala gestion el que por esta causa ha perdido mas
de la mitad de sus bienes, teniendo conyuge o herederos forzosos.
5ueda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestion.
A$&,-'(. C85M. C'$#+.$ :#$# *<$,.9 B &.?,-.2#0.9
42
$era provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de
sustancias que puedan generar to!icomania o de drogas alucinogenas, se e!ponga o
e!ponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace
la seguridad ajena.
A$&,-'(. C8DM. >#-'(&#+.9 # 9.(,-,&#$ -'$#&*(# :#$# :$.+,3. . 2#( 3*9&.$
2ueden pedir la curatela del prodigo o del mal gestor, solo su conyuge, sus herederos
forzosos, y, por e!cepcion, el ,inisterio 2ublico, de oficio o a instancia de algun
pariente, cuando aquellos sean menores o esten incapacitados.
A$&,-'(. C88M. >#-'(&#+.9 # 9.(,-,&#$ ,0&*$+,--,.0 :#$# *<$,.9 B &.?,-.2#0.9
$olo pueden pedir la interdiccion del ebrio habitual y del to!icomano, su conyuge, los
familiares que dependan de el y, por e!cepcion, el ,inisterio 2ublico por si o a
instancia de algun pariente, cuando aquellos sean menores o esten incapacitados o
cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena.
A$&,-'(. C8@M. C'$#+.$ +#&,F.
La curatela de los incapaces a que se refieren los articulos J@G, J@J y J@K
corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia.
A$&,-'(. C@0M. P$.&*--,.0 +*( *<$,. G#<,&'#( B &.?,-.2#0.
1l curador del ebrio habitual y del to!icomano debe proveer a la proteccion de la
persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitacion conforme a las reglas
contenidas en los articulos JAK, JAA y JA@.
A$&,-'(. C@1M. A-&.9 :$.G,<,+.9 #( ,0&*$+,-&.
1l prodigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el to!icomano no pueden litigar ni practicar
actos que no sean de mera administracion de su patrimonio, sin asentimiento especial
del curador. 1l juez, al instituir la curatela, puede limitar tambien la capacidad del
interdicto en cuanto a determinados actos de administracion.
A$&,-'(. C@/M. R*:$*9*0&#-,.0 +* (.9 G,A.9 +*( ,0-#:#6 :.$ *( -'$#+.$
1l curador de los incapaces a que se refiere el articulo JL< representa legalmente a los
hijos menores del incapaz y administra sus bienes, a menos que esten bajo la patria
potestad del otro padre o tengan tutor.CN6
A$&,-'(. C@=M. V#(,+*6 * ,0F#(,+*6 +* (.9 #-&.9 +*( ,0-#:#6
Los actos del prodigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccion no pueden
ser impugnados por esta causa.
Los del ebrio habitual y del to!icomano pueden serlo si la causa de la incapacidad
hubiese sido notoria.
A$&,-'(. C@4M.
43
A$&,-'(. C@4M. A--,.0 +* #0'(#-,.0 +* #-&.9 :$.G,<,+.9 #( ,0&*$+,-&.
Las personas que pueden promover la declaracion de interdiccion y el curador pueden
demandar la anulacion de los actos patrimoniales practicados en contravencion del
articulo JL<.
A$&,-'(. C@CM. C'$#&*(# +*( :*0#+.
1jecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdiccion civil, el fiscal pedira, dentro
de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. $i no lo hiciera,
sera responsable de los da8os y perjuicios que sobrevengan.
*ambien pueden pedir el nombramiento el conyuge y los parientes del interdicto.
A$&,-'(. C@5M. P$*(#-,.0, (,2,&*9 B 7'0-,.0*9 +* -'$#&*(# (*3,&,2#
La curatela a que se refiere el articulo JLJ se discierne por el orden establecido en el
articulo JKL y se limita a la administracion de los bienes y a la representacion en juicio
del penado.
1l curador esta tambien obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores o
incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto hasta que se les provea de
tutor o de otro curador.
A$&,-'(. C@DM. C'$#&*(# +* <,*0*9 +*( #'9*0&* . +*9#:#$*-,+.
&uando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorandose su
paradero segun lo establece el articulo GA, se proveera a la curatela interina de sus
bienes, observandose lo dispuesto en los articulos JKL y
CD=. A falta de las personas llamadas por estos articulos, ejercera la curatela la que
designe el juez.
A$&,-'(. C@8M. C'$#&*(# +* <,*0*9 +*( G,A. :.9&'2.
A pedido de cualquier interesado o del ,inisterio 2ublico los bienes que han de
corresponder al que esta por nacer, seran encargados a un curador si el padre muere
estando la madre destituida de la patria potestad. 1sta curatela incumbe a la persona
designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su
defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido
declarada incapaz, caso en el que su curador lo sera tambien de los bienes del
concebido.
A$&,-'(. C@@M. C'$#&*(# *9:*-,#( +* <,*0*9
1l juez de primera instancia, de oficio o a pedido del ,inisterio 2ublico o de cualquier
persona que tenga legitimo interes, debera proveer a la administracion de los bienes
cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente"
1. &uando los derechos sucesorios son inciertos.
/. &uando por cualquier causa, la asociacion o el comite no puedan seguir
funcionando, sin haberse previsto solucion alguna en el estatuto respectivo.
44
=. &uando una persona sea incapaz de administrar por si misma sus bienes o de
escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.
A$&,-'(. 500M. C'$#&*(# +* <,*0*9 *0 '9'7$'-&.
&uando el usufructuario no preste las garantias a que esta obligado conforme al
articulo <HHA el juez, a pedido del propietario, nombrara curador.
A$&,-'(. 501M. J'*6 -.2:*&*0&* B :('$#(,+#+ +* -'$#+.$*9
La curatela a que se refiere los articulos JLA a KHH, sera instituida por el juez del lugar
donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes.
2ueden ser varios los curadores, si asi lo e!ige la administracion de los bienes.
A$&,-'(. 50/M. R*:$*9*0&#-,.0 (*3#( :.$ -'$#+.$ +* <,*0*9
1l curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia
y conservacion, y los necesarios para el cobro de los creditos y pago de las deudas.
$in embargo, los actos que le son prohibidos seran validos si, justificada su necesidad
o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia.
A$&,-'(. 50=M. R*:$*9*0&#-,.0 :.$ *( -'$#+.$
&orresponde al curador de bienes la representacion en juicio. Las personas que
tengan creditos contra los bienes podran reclamarlos del respectivo curador.
A$&,-'(. 504M. A:(,-#-,.0 +* 0.$2#9 :$.-*9#(*9 # (# -'$#&*(#
1l curador instituido conforme a los articulos JLL, incisos < y =, y KHH esta tambien
sujeto a lo que prescribe el &odigo de 2rocedimientos &iviles.
CN6 La referencia al &odigo de 2rocedimientos &iviles debe entenderse efectuada al
&odigo 2rocesal &ivil.
A$&,-'(. 50CM. >#-'(&#+*9 B .<(,3#-,.0*9 +*( -'$#+.$ 9*O#(#+#9 :.$ *( A'*6
$in perjuicio de lo establecido en los articulos KHD y KHG, el juez que nombra al curador
puede se8alarle sus facultades y obligaciones, regulandolas, segun las circunstancias,
por lo que esta previsto para los tutores.
A$&,-'(. 505M. S':'*9&.9 *0 N'* 9* $*N',*$* -'$#+.$ *9:*-,#(
$e nombrara curador especial cuando"
1. Los intereses de los hijos esten en oposicion a los de sus padres que ejerzan la
patria potestad.
/. Los hijos adquieran bienes cuya administracion no corresponda a sus padres.
=. Los padres pierdan la administracion de los bienes de sus hijos.
45
4. Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela esten en oposicion a los de sus
tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo
un tutor o curador comun.
C. Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser
convenientemente administrados por el tutor o curador.
5. 'aya negocios que e!ijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
curador, o una administracion separada de la que desempe8a aquel.
D. Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clausula de no ser
administrados por su tutor o curador general.
8. 1l representante legal este impedido de ejercer sus funciones.
@. 9na persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
A$&,-'(. 50DM. D*9,30#-,.0 +* -'$#+.$ :.$ :#+$* *?&$# 2#&$,2.0,#(
1l padre e!tramatrimonial puede nombrar curador en testamento o por escritura
publica para que administre, con e!clusion de la madre o del tutor nombrado por ella,
los bienes que deje a sus hijos. 3gual facultad tiene la madre e!tramatrimonial.
A$&,-'(. 508M. >'0-,.0*9 +*( -'$#+.$ *9:*-,#(
Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargaran de
la administracion de estos en el tiempo y forma se8alados por el testador o el donante
que los designo.
A$&,-'(. 50@M. N.2<$#2,*0&. +* -'$#+.$ *9:*-,#(
1n los casos de los incisos < y L del articulo KHK, el curador sera nombrado por el juez.
1n los demas casos lo sera por el consejo de familia.
A$&,-'(. 510M. C*9* +* -'$#&*(# :.$ $*G#<,(,&#-,.0
La curatela instituida conforme a los articulos GD, incisos = y D, y GG, incisos = a A,
cesa por declaracion judicial que levanta la interdiccion.
La rehabilitacion puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.
A$&,-'(. 511M. D'$#-,.0 +* (# -'$#&*(# +*( -.0+*0#+.
La curatela del condenado a pena que lleva ane!a la interdiccion civil acaba al mismo
tiempo que la privacion de la libertad.
1l liberado condicionalmente continua bajo curatela.
A$&,-'(. 51/M. R*G#<,(,&#-,.0 +*( ,0-#:#6
La rehabilitacion de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere los
articulos GD, incisos = y D, y GG, incisos = y D, solo se concede cuando el juez
46
compruebe, directamente o por medio de un e!amen pericial, que desaparecio el
motivo.
A$&,-'(. 51=M. R*G#<,(,&#-,.0 +*( *<$,. G#<,&'#(, :$.+,3., &.?,-.2#0. B 2#(
3*9&.$
La rehabilitacion de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere el
articulo GG, incisos G a A, solo puede ser solicitada cuando durante mas de dos a8os
no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos analogos a los que
determinaron la curatela.
A$&,-'(. 514M. R*(*F. +* -'$#+.$ +*( 2#B.$ ,0-#:#6
1l curador de un mayor incapaz, no siendo su conyuge, ascendiente o descendiente,
sera relevado si renuncia al cargo despues de cuatro a8os.
A$&,-'(. 51CM. C*9* +* -'$#&*(# +* <,*0*9
La curatela de los bienes cesa por la e!tincion de estos o por haber desaparecido los
motivos que la determinaron.
A$&,-'(. 515M. C*9* +* -'$#&*(# +* <,*0*9 +*( +*9#:#$*-,+.
La curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le
declara ausente o presuntamente muerto.
A$&,-'(. 51DM. C*9* +* -'$#&*(# +* (.9 <,*0*9 +*( -.0-*<,+.
La curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.
A$&,-'(. 518M. >,0 +* (# -'$#&*(# *9:*-,#(
La curatela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron.
CAPITULO TERCERO
A$&,-'(. 51@M. P$.-*+*0-,# +* (# -.09&,&'-,.0 +* C.09*A. +* >#2,(,#
'abra un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de
los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre.
*ambien lo habra aunque viva el padre o la madre en los casos que se8ala este
&odigo.
A$&,-'(. 5/0M. T'&.$ 0. 9'A*&. #( -.09*A. +* 7#2,(,#
1l tutor legitimo de un menor, que ejerce la curatela sobre el padre o la madre de este,
no se hallara sujeto a consejo de familia sino en los casos en que lo estarian los
padres.
A$&,-'(. 5/1M. O<(,3#+.9 # 9.(,-,&#$ 7.$2#-,.0 +*( -.09*A.
47
1l tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legitima y los
miembros natos del consejo, estan obligados a poner en conocimiento del juez de
menores o del juez de paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga necesaria la
formacion del consejo, quedando responsables de la indemnizacion de da8os y
perjuicios si asi no proceden.
A$&,-'(. 5//M. >.$2#-,.0 A'+,-,#( +*( C.09*A. +* >#2,(,#
1l juez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formacion del consejo,
de oficio o a pedido del ,inisterio 2ublico o de cualquier persona.
A$&,-'(. 5/=M. C.2:.9,-,.0 +*( C.09*A. +* >#2,(,#
1l consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en
escritura publica el ultimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su
curatela7 y, en su defecto, por las personas designadas por el ultimo de los abuelos o
abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tios y
tias, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del
consejo que se forme para el.
A$&,-'(. 5/4M. C#9.9 *0 N'* :#+$*9 ,0&*3$#0 C.09*A.
&uando los padres no tienen la administracion de los bienes de sus hijos seran
miembros natos del consejo que se conforme.
A$&,-'(. 5/CM. P#$&,-,:#-,.0 +* G*$2#0.9 *0 C.09*A. +* >#2,(,#
&uando, entre las personas habiles para formar el consejo, hubiera menos hermanos
enteros que medio hermanos, solo asisten de estos igual numero al de aquellos,
e!cluyendose a los de menor edad.
A$&,-'(. 5/5M. P$*(#-,.0 :#$# 7.$2#-,.0 +* C.09*A. +* >#2,(,#
$i no hay en el lugar donde debe formarse el consejo ni dentro de cincuenta
Milometros, cuatro miembros natos, el juez de menores o el de paz, segun el caso
completara ese numero llamando a los demas parientes consanguineos, entre los
cuales tiene preferencia el mas pro!imo sobre el mas remoto, y el de mayor edad
cuando sean de igual grado.
*ambien llamara a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de
preferencia, cuando no hay ningun miembro nato.
1n defecto del numero necesario de miembros del consejo, este no se constituira, y
sus atribuciones las ejercera el juez, oyendo a los miembros natos que hubiere.
A$&,-'(. 5/DM. P*$9.0#9 0. .<(,3#+#9 # 7.$2#$ :#$&* +*( C.09*A.
?o pueden ser obligadas a formar parte del consejo las personas que no residen
dentro de los cincuenta Milometros del lugar en que funciona7 pero son miembros si
48
aceptan el cargo, para lo cual debe citarlos el juez, si residen dentro de sus limites de
su jurisdiccion.
A$&,-'(. 5/8M. C.09*A. +* >#2,(,# :#$# G,A. *?&$# 2#&$,2.0,#(
1l consejo de familia para un hijo e!tramatrimonial lo integran los parientes del padre o
la madre, solamente cuando estos lo hubieran reconocido.
A$&,-'(. 5/@M. S'<9#0#-,.0 +* ,0.<9*$F#0-,# *0 (# 7.$2#-,.0 +* C.09*A. +*
>#2,(,#
1l juez puede subsanar la inobservancia de los articulos K=D a K=@, si no se debe a
dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes de sujeto a tutela o curatela. 1n caso
contrario, es nula la formacion del consejo.
A$&,-'(. 5=0M. I2:$.-*+*0-,# +*( C.09*A. :#$# G,A. *?&$# 2#&$,2.0,#(
?o habra consejo de familia para un hijo e!tramatrimonial, cuando el padre o la madre
lo hayan prohibido en su testamento o por escritura publica. 1n este caso, el juez de
menores o el de paz, segun corresponda, asumira las funciones del consejo, oyendo a
los miembros natos que hubiera.
A$&,-'(. 5=1M. >#-'(&#+*9 +* 9':*$,.$*9 9.<$* *?:.9,&.9 B G'*$7#0.9
Los superiores de establecimientos de e!positos y huerfanos tienen sobre estos todas
las facultades que corresponden al consejo.
A$&,-'(. 5=/M. P*$9.0#9 ,2:*+,+#9 +* ,0&*3$#$ *( -.09*A.
?o pueden ser miembros del consejo"
1. 1l tutor ni el curador.
/. Los que estan impedidos para ser tutores o curadores.
=. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
e!cluido de este cargo en su testamento o por escritura publica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacion.
C. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en
el articulo K=G.
A$&,-'(. 5==M. C#$#-&*$ 3$#&',&. * ,0*?-'9#<(* +*( -#$3.
1l cargo de miembro del consejo es gratuito e ine!cusable y debe desempe8arse
personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representacion
mediante apoderado.
1l apoderado no puede representar a mas de un miembro del consejo.
A$&,-'(. 5=4M. >.$2#(,+#+*9 :#$# (# 7.$2#-,.0 +*( C.09*A.
49
La persona que solicita la formacion del consejo debe precisar los nombres de quienes
deban formarlo. 1l juez ordenara publicar la solicitud y los nombres por periodico o
carteles.
-urante los diez dias siguientes a la publicacion, cualquier interesado puede observar
la inclusion o e!clusion indebida. 1l juez resolvera dentro del plazo de cinco dias
teniendo a la vista las pruebas acompa8adas.
La reclamacion no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que
el juez disponga lo contrario.
$i el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el
aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho . 1l juez dispondra la
publicacion de los nombres de quienes se presenten, observandose lo dispuesto en
los parrafos segundo y tercero de este articulo.
A$&,-'(. 5=CM. I09&#(#-,.0 +*( C.09*A.
*ranscurrido el plazo se8alado en el articulo KDG sin que se haya producido
observacion alguna, o resuelta esta, el juez procedera a instalar formalmente el
consejo, dejandose constancia en acta.
A$&,-'(. 5=5M. C,&#-,.0 # 2,*2<$.9 +*( C.09*A.
3nstalado el consejo, sus miembros seran citados por esquela, cada vez que sea
necesario.
A$&,-'(. 5=DM. R**2:(#6. +* 2,*2<$.9 +*( C.09*A.
&uando por causa de muerte, impedimento sobreviniente o ausencia sin dejar
apoderado, no queden cuatro miembros habiles para asistir al consejo, se completara
este numero guardandose las mismas reglas que para su formacion.
A$&,-'(. 5=8M. C.09*A. # 7#F.$ +* #'9*0&*9
*ambien se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de los ausentes.
A$&,-'(. 5=@M. P$*9,+*0-,# +*( C.09*A.
1l juez de menores preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o, en su
caso, a los padres. 1l juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores
de edad.
1l juez ejecuta los acuerdos del consejo.
A$&,-'(. 540M. C.0F.-#&.$,# +*( C.09*A.
1l juez convocara al consejo a solicitud del tutor, del curador, o de cualquiera de sus
miembros, y cada vez que, a su juicio el interes del menor o del incapaz lo e!ija.
A$&,-'(. 541M. Q'.$'2 B 2#B.$,#
50
1l consejo no puede adoptar resolucion sin que esten presentes en la deliberacion y
votacion por lo menos tres de sus miembros, ademas del juez, y sin que haya
conformidad de votos entre la mayoria de los asistentes. 1l juez solamente vota en
caso de empate.
A$&,-'(. 54/M. M'(&# :.$ ,0#9,9&*0-,#
&ada vez que algun miembro presente en el lugar deje de asistir a reunion del consejo
sin causa legitima, el juez le impondra una multa equivalente a no mas del veinte por
ciento de sueldo minimo vital mensual. 1sta multa es inapelable y se aplicara en favor
de los establecimientos de beneficencia.
A$&,-'(. 54=M. J'9&,7,-#-,.0 :.$ ,0#9,9&*0-,#
$i es justificada la causa que alegue algun miembro del consejo para no asistir a una
reunion, el juez podra diferirla para otro dia siempre que lo crea conveniente y no se
perjudiquen los intereses del menor o incapaz.CN6
A$&,-'(. 544M. I2:*+,2*0&. +* #9,9&*0-,# B F.&#-,.0
?ingun miembro del consejo asistira a su reunion ni emitira voto cuando se trate de
asuntos en que tenga interes el o sus descendientes, ascendientes o conyuge, pero
podra ser oido si el consejo lo estima conveniente.
A$&,-'(. 54CM. A9,9&*0-,# +* &'&.$ B -'$#+.$ 9,0 +*$*-G. # F.&.
1l tutor o el curador tienen la obligacion de asistir a las reuniones del consejo cuando
sean citados. *ambien podran asistir siempre que el consejo se reuna a su solicitud.
1n ambos casos careceran de voto.
A$&,-'(. 545M. A9,9&*0-,# +*( -'$#+.
1l sujeto a tutela que sea mayor de catorce a8os puede asistir a las reuniones del
consejo, con voz pero sin voto.
A$&,-'(. 54DM. >#-'(&#+*9 +*( C.09*A. +* >#2,(,#
&orresponde al consejo"
1. ?ombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a
este &odigo.
/. Admitir o no la e!cusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.
=. -eclarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y
removerlos a su juicio.
4. 2rovocar la remocion judicial de los tutores y curadores legitimos, de los
testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
51
C. -ecidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que debera invertirse
en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administracion de sus
bienes, si los padres no la hubieran fijado.
5. Aceptar la donacion, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en
su caso, al incapaz.
D. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o mas
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el
juez.
8. -eterminar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, segun el caso,
la obligacion de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
@. 3ndicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de
utilidad manifiesta.
10. 1jercer las demas atribuciones que le conceden este &odigo y el de
2rocedimientos &iviles.
A$&,-'(. 548M. A:*(#-,.0 +* $*9.('-,.0*9 +*( C.09*A. :$*9,+,+. :.$ J'*6 +* P#6
-e las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden apelar el juez de
primera instancia"
1. &ualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayoria al votarse el
acuerdo.
/. 1l tutor o el curador.
=. &ualquier pariente del menor.
4. &ualquier otro interesado en la decision.
1l plazo para apelar es de cinco dias, salvo lo dispuesto en el articulo KJH.
A$&,-'(. 54@M. A:*(#-,.0 +* $*9.('-,.0*9 +*( C.09*A. :$*9,+,+. :.$ A'*6 +*
M*0.$*9
-e las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores pueden apelar a la
$ala &ivil de la &orte $uperior, dentro del mismo plazo y con la misma salvedad, las
personas indicadas en el articulo KG@.
A$&,-'(. 5C0M. I2:'30#-,.0 +* $*9.('-,.0*9 +*( C.09*A.
Las resoluciones en que el consejo de familia declare la incapacidad de los tutores o
curadores, acuerde su remocion, o desestime sus e!cusas, pueden ser impugnadas,
ante el juez o la $ala &ivil de la &orte $uperior, en su caso, en el plazo de quince dias.
A$&,-'(. 5C1M. R*9:.09#<,(,+#+ 9.(,+#$,# +* (.9 2,*2<$.9 +*( C.09*A.
52
Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los da8os y perjuicios
que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que hubiesen
disentido del acuerdo que los causo.
A$&,-'(. 5C/M. A-&.9 +* (#9 9*9,.0*9
-e las sesiones del consejo se e!tendera acta en el libro de consejos de familia del
juzgado y en un libro especial que conservara el pariente mas pro!imo. 1n ambos
libros firmaran todos los miembros asistentes. $i alguno de ellos no puede o no quiere
firmar el acta, se dejara constancia de este hecho.
A$&,-'(. 5C=M. S#0-,.0*9 +* J'*6 +* P#6 :.$ ,0-'2:(,2,*0&. +* 7'0-,.0*9
2or falta, impedimento u omision del juez de paz en todo lo relativo a las atribuciones
que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del
menor, del mayor incapaz o del ausente, puede pedir al juez de primera instancia que
el mismo desempe8e esas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo.
1l juez, sin otro tramite que el informe del juez de paz, removera de inmediato todo
inconveniente y le impondra a este, segun las circunstancias, una multa equivalente a
no mas del treinta por ciento del sueldo minimo vital mensual.
La remocion de inconvenientes e imposicion de multa corresponden a la $ala &ivil de
la &orte $uperior cuando se trate del juez de menores.
1n ambos casos, la multa no e!ime de responsabilidad funcional al juez negligente.
A$&,-'(. 5C4M. >#-'(&#+*9 *9:*-,#(*9 +*( J'*6 B S#(# C,F,(
&orresponde tambien al juez de primera instancia o, en su caso, a la $ala &ivil de la
&orte $uperior, dictar en situacion de urgencia, las providencias que favorezcan a la
persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya
retardo en la formacion del consejo u obstaculos que impidan su reunion o que
entorpezcan sus deliberaciones.
A$&,-'(. 5CCM. J'*-*9 -.2:*&*0&*9
1n las capitales de provincias donde no haya juez de paz letrado, los jueces de
primera instancia ejerceran las atribuciones tutelares a que este &odigo se refiere.
A$&,-'(. 5C5M. A:*(#-,.0
-e las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar al juez de primera instancia
y de las de los jueces de menores a la $ala &ivil de la &orte $uperior.
A$&,-'(. 5CDM. >,0 +*( -#$3. +* 2,*2<$. +*( C.09*A. +* >#2,(,#
1l cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracion de quiebra o
remocion.
1l cargo termina tambien por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento
legal para su desempe8o.
53
Las causas que dan lugar a la remocion de los tutores son aplicables a los miembros
del consejo de familia.
A$&,-'(. 5C8M. C*9* +*( C.09*A. +* >#2,(,#
1l consejo de familia cesa en los mismo casos en que acaba la tutela o la curatela.
A$&,-'(. 5C@M. D,9.('-,.0 A'+,-,#( +*( C.09*A. +* >#2,(,#
1l juez debe disolver el consejo cuando no e!ista el numero de miembros necesario
para su funcionamiento.
R#e$ 1e$$ei$a 2ild#3#la + la "u"ela 4u$isdicci#nal e,ec"i-a
.0oger Berreira .ildozola nos dice que el -erecho a la *utela (urisdiccional 1fectiva es
la manifestacion constitucional de un conjunto de instituciones de origen
eminentemente procesal, cuyo proposito consiste en cautelar el libre, real e irrestricto
acceso a todos los justiciables a la prestacion jurisdiccional a cargo del 1stado.
1l -erecho a la *utela (urisdiccional 1fectiva debe realizarse a traves de un debido
proceso que revista los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del
derecho contenido en la norma juridica vigente o la creacion de nuevas situaciones
juridicas, que culmine con una resolucion final ajustada a derecho y con un contenido
minimo de justicia.
-icha resolucion debe ser suscetible de ser ejecutada coercitivamente y que permita
las consecucion de valores fundamentales sobre los que se cimienta el orden juridico
en su integridad.
0oger Berreira .ildozola manifiesta que ms que diferencias entre el debido proceso y
la tutela jurisdiccional efectiva, e!iste una indeslegable relacion e!istente entre ambos
institutos juridicos.
$iendo que ambos conceptos, configuran las garantias fundamentales que engloban y
especifican los mecanismos mas eficaces de proteccion de los derechos de los
justiciables, tanto a traves de la funcion jurisdiccional del 1stado, como de otras
formas procesales a las que resultan plenamente aplicables.
2ues, como derechos fundamentales que son, ?4 corresponde reducir su efectividad
unicamente al animo del proceso judicial-jurisdiccional sino que resultan eficaces para
tutelar a todos los individuos, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los ambitos
en que desarrollen relaciones con alguna relevancia juridica al amparo de la
&onstitucion o normas fundamentales.
L# .$3#0,6#-,10 +* (# &'&*(# -.2. &'&*(# +* 7#2,(,# . &'&*(# +* #'&.$,+#+: '0
+,(*2# G,9&1$,-.

54
Ta&la de c#n"enid#s
3ntroduccin
La organizacin de la tutela en las partidas como rgimen jur#dico aplicable hasta la
entrada en vigor del cdigo civil
1l sistema de tutela de familia en la regulacin primitiva de la tutela en el cdigo civil
La ley <DP<L@D, de =G de octubre, de reforma del cdigo civil en materia de tutela
La ley =<P<@LA, de << de noviembre, por la que se modifican determinados art#culos
del cdigo civil y de la ley de enjuiciamiento civil en materia de adopcin y la ley
orgnica <P<LLK, de <J de enero, de proteccin jur#dica del menor.
&onclusiones
Te5"# in"e$al
I0&$.+'--,10
<9na de las razones de presentar esta comunicacin< es la de ser la tutela una
institucin jur#dica muy presente en la historia, desde prcticamente los comienzos de
nuestra era. $e encuentra ya, ampliamente regulada, en el -erecho 0omano, se
puede rastrear sin e!cesiva dificultad a lo largo de todo nuestro -erecho 'istrico
,edieval=, se recoge en las 2artidas, llegando despus al &digo civil de <@@L, cuya
primitiva regulacin fue objeto de modificacin con posterioridad. -ada la acotacin
temporal del &ongreso, siglos :.-::, a aqullas y a ste nos dedicaremos en
e!clusiva. $in embargo, y atenindonos al t#tulo del propio &ongreso, el hecho de que
la tutela sea un producto histrico no parece justificacin suficiente a los fines de
defender esta comunicacin. 1s por ello que debemos a8adir dos consideraciones"
9na de ellas vinculada al tema de la familia y la otra a la cuestin de la organizacin
social, circunscritas, eso s#, ambas al estado de la cuestin en el ordenamiento jur#dico
espa8ol de los siglos referidos.
< 1l art#culo, que a continuacin se e!pone, ha sido presentado en el
&ongreso 3nternacional C...6
= $irvan como ejemplo las cuatro leyes del *#tulo 333 del Libro 3. del Buero
(uzgo7 las cuatro C...6
D 1stas personas, muy posiblemente, hace tiempo que salieron de la patria
potestad de sus C...6
G 2rats Albentosa, L., en Derecho de Familia, 2. ed., Valencia: Tiran lo
!lanch, "99#, 2gs. C...6
J 1n este sentido, basta una simple comparacin entre la redaccin de los
art#culos <JG y C...6
K 1n la patria potestad este control reviste un carcter ms e!cepcional,
siendo tericamente C...6
A 1n cualquier caso, este calificativo puede resultar un poco dif#cil de aplicar a
la tutela C...6
@ 1stimamos los sistemas de tutela de familia y de tutela de autoridad como
las dos orientaciones C...6
=1n este sentido, por un lado, la doctrina parece estar bastante conforme en cuanto a
la similitud o paralelismo que guarda la institucin tutelar con la patria potestad, pese a
su distinto origen. 'emos de precisar, no obstante, que la semejanza de la patria
potestad con la tutela es ms evidente con relacin a los menores, o a las personas
con un retraso mental de cierta entidad, que lo que puede ser, en cambio, en cuanto a
los mayores de edad que sufren alguna enfermedad o deficiencia f#sica o ps#quica
incapacitante a lo largo de sus vidasD. $in perder de vista lo anteriormente e!puesto,
55
lo cierto es que el paralelismo entre ambas instituciones e!iste y el n%cleo del mismo
se ha cre#do encontrar en la finalidad por ellas perseguida, esto es, tanto una como
otra se dirigen a la necesaria guarda y proteccin de personas que no pueden
ocuparse de s# mismas ni actuar vlidamente en el trfico jur#dico al carecer de la
suficiente capacidad de obrar, persiguindose en ambas la satisfaccin del inters del
menor o incapacitado, cuyo beneficio es principio rector fundamental de patria
potestad y tutelaG. A ello se suman las innegables coincidencias en algunos puntos del
contenido personal y patrimonial de tutela y patria potestadJ. Ahora bien, esta
comparativa sirve tambin para evidenciar que es mucho mayor el control p%blico que
se ejerce sobre la tutela, tanto por la Autoridad judicial como por el ,inisterio Biscal,
que el que se lleva a cabo sobre la patria potestadK. 1sta mayor desconfianza hacia el
tutor se justifica doctrinalmente por el origen propio de cada una de las instituciones.
La patria potestad tiene un origen natural y surge de un modo automtico de una
relacin familiar, mientras la tutela tiene su fundamento en el ordenamiento jur#dico y
requiere de un previo acto p%blico de investidura del cargo o toma de posesin en la
persona nombrada para desempe8ar el cargo de tutor. 0esulta muy interesante la
opinin que mantiene en este punto 0oca *r#as C<L@K" ==A y =DD-=DG6, quien entiende,
y en ello nos mostramos conformes, que no $%ede ideni&icar'e la %ela con la $aria
$oe'ad7 s# puede afirmarse que la $aria $oe'ad $ro$orciona, $or lo meno', el
modelo de e'r%c%raci(n de la %ela, modelo en el )%e 'e e&ec%ar*n la'
modi&icacione' nece'aria' $ara ada$arlo a la' di&erene' nece'idade' $re+i'a' en el
'i'ema de inere'e' $roe,ido' $or la %ela. Binalmente, y esto es lo que nos interesa
tener presente en esta comunicacin, este paralelismo con la patria potestad es, junto
con otras razones ms accesorias, lo que ha llevado a calificar a la tutela como
$oe'ad &amiliar o c%a'i &amiliar CLete del 0#o, <L@J" =GH7 +arc#a &antero, <L@K" @@7 y
+il 0odr#guez, <LLD" KAG6A. 2or otro lado, y en lo que a organizacin se refiere en
directa relacin con la tutela y con la familia, una de las cuestiones ms debatidas por
la doctrina, como e!pondremos ms detalladamente a continuacin, ha sido
determinar cul de los dos sistemas tutelares, el de familia o el de autoridad, alcanza
un mayor grado de perfeccin@ y, en consecuencia, es preferible su instauracin en los
ordenamientos positivos.
L# .$3#0,6#-,10 +* (# &'&*(# *0 (#9 :#$&,+#9 -.2. $H3,2*0 A'$4+,-. #:(,-#<(*
G#9&# (# *0&$#+# *0 F,3.$ +*( -1+,3. -,F,(
D1l &digo de Las 2artidas se publica en el reinado de Alfonso : el -a.io, alrededor
del a8o <=KJ, y constituye la obra ms clebre de ste, quien se propuso darlo como
56
un cdigo general si bien circunstancias independientes de su voluntad le impidieron
llevar a cabo este propsito. Las 2artidas no alcanzar#an fuerza legal obligatoria hasta
una poca posterior debido a las e!igencias de los nobles que hab#an impedido
tambin la vigencia general del Buero 0eal7 concretamente, gozar de sta bajo el
reinado de Alfonso :3 con la promulgacin del 4rdenamiento de Alcal en <DK@ en el
que se fij el orden de preferencia que deb#an tener las leyes entre s#L. La 2artida
$e!ta, en sus *#tulos :.3, :.33, :.333 y :3:, regula la tutela y la curadur#a<H. La Ley de
1njuiciamiento &ivil de <@JJ complet la regulacin de estas instituciones contenida
en Las 2artidas. -espus, con la Ley de 1njuiciamiento &ivil de <@@< se reprodujeron,
con retoques ms de redaccin que de fondo, las disposiciones de aqulla en materia
tutelar. $er la regulacin de la tutela en las Leyes de 2artidas, junto con la contenida
en las referidas Leyes de 1njuiciamiento &ivil, la que constituya el -erecho vigente
hasta la elaboracin y publicacin del &digo &ivil, a fines del siglo :3:.
L 1l *#tulo ::.333, en su ley <.Q, estableci la prelacin de los cdigos,
mandando que los C...6
<H Las Leyes posteriores no modificarn sustancialmente la regulacin de la
tutela contenida en C...6
GLas instituciones de guarda, que son objeto de una amplia y completa regulacin, se
diversifican en dos, tutela y curatela, siguiendo el precedente romano y quedando
sujetos a la primera los hurfanos menores de catorce a8os y las hurfanas menores
de doce a8os Rimp%beres- CLey 3, *#tulo :.3, $e!ta 2artida6, y a la segunda los
hurfanos p%beres menores de veinticinco a8os y los incapaces" /'e0endo loco' o
de'memoriado' CLey :333, *#tulo :.3, $e!ta 2artida6. 1l orden de llamamiento de los
tutores es el mismo que en el -erecho 0omano con una delacin testamentaria,
leg#tima y dativa CLey 33, *#tulo :.3, $e!ta 2artida6. ,s espec#ficamente"
La tutela testamentaria" *anto el abuelo como el padre pueden dar guardador a
su nieto o a su hijo, respectivamente, siempre y cuando se cumpla el requisito
de que el menor se encuentre en su poder, y en el supuesto concreto del
abuelo que, a su muerte, no quede el menor en poder de su padre CLey 333,
*#tulo :.3, $e!ta 2artida6. Asimismo, la madre que instituye herederos a sus
hijos, carentes de padre, puede nombrarles tutor, que ha de ser, y esto es lo
relevante a los efectos de esta comunicacin, confirmado por el (uez, que
puede tambin confirmar el nombramiento de guardador hecho por la madre
que no instituye como heredero al hijo CLey .3, *#tulo :.3, $e!ta 2artida6. 2or
%ltimo, si alg%n hombre nombra heredero en su testamento a un hurfano
e!tra8o, puede darle tutor en el mismo testamento, si bien debe ser tambin
confirmado por el (uez. 2uede que sean designados uno o varios tutores
57
testamentarios, pero la administracin corresponde a aqul que al efecto ha
sido nombrado por el testador7 en defecto de este se8alamiento, son de
aplicacin las reglas establecidas para el supuesto de pluralidad de tutores
leg#timos, que sern e!aminadas a continuacin.
o << La Ley de matrimonio civil de <@AH conceder, a falta de padre, la

patria potestad a la madre.
La tutela leg#tima" 1sta tutela entra en juego en defecto de la testamentaria y
para ella son preferidas, en primer lugar, la madre<< y la abuela del menor, y,
slo a falta de stas, se llama a los parientes ms cercanos CLey 3:, *#tulo :.3,
$e!ta 2artida6. $i e!iste una pluralidad de tutores porque son varios los
parientes del mismo grado con capacidad legal, cualquiera de ellos puede
solicitar del (uez ser el guardador si los dems lo estiman adecuado7 y si todos
quisieran hacerse cargo de la guarda del menor y de la administracin de los
bienes, ser el (uez el encargado de escoger aqul que entienda lo har mejor
y ser ms provechoso al menor, y le e!igir, previo al desempe8o del cargo, la
fianza.
La tutela dativa" 1sta opera en defecto de las dos anteriores, dejando aqu# que
sea el (uez el que d al menor ,%ardador/ CLey :33, *#tulo :.3, $e!ta 2artida6.
J$in querer entrar en las obligaciones del tutor en el desempe8o de su cargo, interesa
ver de quin es el papel principal en su control o supervisin, si de la familia o de la
autoridad p%blica. 2odemos afirmar que se trata de %n 'i'ema de a%oridad, e' decir,
i,norada en el mi'mo c%al)%ier '%$er+i'i(n &amiliar, 'e a$recia %na in,erencia m%0
inen'a de la A%oridad 1%dicial, la c%al e'* $re'ene a lo lar,o de oda la normai+a 0
de'arrollo de la %ela: en el inicio, en el e1ercicio 0 en la ce'aci(n de la mi'ma
C,erchn Slvarez, <LAK" =DL-=GH6, aparte del relevante papel, ya visto, del (uez en el
orden de llamamientos a la tutela. Antes de iniciarse el ejercicio de la tutela, el tutor
deb#a redactar el inventario de los bienes del pupilo, solemne y en presencia del (uez
CLey :., *#tulo :.3, $e!ta 2artida6. 2or su parte, la fianza CLey 3:, *#tulo :.3, $e!ta
2artida6 aparece recogida tambin con claro carcter previo y judicial" /ane' )%e
%'en de lo' .iene' de lo' mo2o', de%en dar &iadore' +alio'o' al 1%e2 del l%,ar, )%e
$romean e 'e o.li,%en $or lo' ,%ardadore' 3/4, as# como el juramento CLey 3:, *#tulo
:.3, $e!ta 2artida6, derivado, quiz, de ser la tutela un cargo p%blico C-omingo de
,orat, <@AA" ===6. 0esulta interesante la obligacin que se impon#a a la madre y a
los parientes de promover, lgicamente ante el (uez, el nombramiento de tutor dativo7
obligacin cuyo incumplimiento llevaba aparejada una sancin que en la Ley :33, *#tulo
:.3, $e!ta 2artida, era la prdida del derecho a heredar al menor.
<= 3/4 enderecar la' ca'a' del h%er&ano, )%e non ca0an: e &a2er la.rar la'
heredade', e criar lo' C...6
<D $e se8ala la necesidad de autorizacin judicial en los pagos que se hacen
al menor CLey 3., C...6
<G 1l -erecho posterior a Las 2artidas modificar este punto hasta llegar a
prohibir cualquier C...6
K-urante el ejercicio del cargo, las Leyes :. y :.33 impon#an al guardador varias
obligaciones" conservar y administrar los bienes del menor como un diligente padre de
familia, buscando satisfacer los intereses del pupilo<=7 intervenir en los negocios del
menor de los cuales puedan derivrsele alguna obligacin o alg%n perjuicio para que
stos puedan gozar de validez7 y la representacin del menor en juicio o fuera de l,
valindose de todos los medios legales para que sean respetados y asegurados los
58
derechos del pupilo. La enajenacin de los bienes del menor se regulaba en la Ley
:.333, *#tulo :.3, $e!ta 2artida, en la que se establece para el guardador la prohibicin
de dar, +ender, ena,enar nin,%na de la' co'a' del h%5r&ano )%e 'ea ra02. Ahora bien,
esta prohibicin ten#a sus e!cepciones que la propia ley establec#a Cdeudas del padre,
casamiento de la hermana o del propio menor o $or ora ra2(n derecha6. 1n cualquier
caso, para llevar a cabo estas ventas se establec#a una prevencin y era que el
guardador deb#a tener la autorizacin del (uez que hab#a de valorar si la enajenacin
se deb#a a alguna de las razones legales<D. 2or su parte, el tutor pod#a comprar los
bienes del pupilo siempre que contase con consentimiento del (uez y de los otros
cotutores en el supuesto de que hubiera una pluralidad de tutores CLey 3., *#tulo .,
5uinta 2artida6<G.
<J La Ley ::333, *#tulo :333, 5uinta 2artida, vino a establecer una hipoteca
general y tcita a C...6
AAl concluir en el ejercicio del cargo, dos eran las obligaciones fundamentales del
tutor" la rendicin de cuentas y la entrega al pupilo o su curador de los bienes que
integran su patrimonio seg%n inventario, vinculando aquella obligacin no slo a los
bienes del tutor, sino tambin a los de sus fiadores y a los de sus herederos CLey ::3,
*#tulo :.3, $e!ta 2artida6. 1l tutor respond#a con sus bienes de la integridad del
patrimonio del hurfano7 de los bienes y derechos que fueron incluidos por l en la
escritura de inventario<J.
@$e hace precisa una breve referencia a la remocin C*#tulo :.333, $e!ta 2artida6 como
sancin impuesta al tutor sospechoso. 1n este punto, debe destacarse el importante
papel de la Autoridad judicial en orden a dicha remocin del guardador frente a la
posible intervencin de los parientes del hurfano Las causas por las cuales pod#a ser
removido pueden resumirse en la sospecha de que ese guardador puede causar alg%n
da8o a los hurfanos en su persona, en su educacin, o en sus bienes. $e trataba de
una accin popular, si bien ciertas personas -la madre, la abuela, la hermana y la
nodriza- estaban obligadas a denunciar al tutor por sospechoso ante el (uez, e incluso
ste, de oficio, pod#a removerle CLey 33 y Ley 333, *itulo :.333, $e!ta 2artida6. La Ley 333
dispon#a que, una vez que el pleito se hab#a iniciado contra el tutor sospechoso, el
(uez deb#a dar a otro hombre bueno en &ieldad la guarda del mozo y de sus bienes
hasta que se ponga fin al procedimiento. $i la acusacin es confirmada, uno de sus
efectos, junto a la separacin del tutor de la guarda del menor por sospechoso CLey
3.6, es que aqul, que debe rendir cuentas de la gestin realizada, es responsable de
los da8os que hubiera ocasionado al pupilo, quedando la determinacin de los mismos
al libre albedr#o del (uez.
E( 9,9&*2# +* &'&*(# +* 7#2,(,# *0 (# $*3'(#-,10 :$,2,&,F# +* (# &'&*(# *0 *( -1+,3.
-,F,(
L*ras varios proyectos inacabados de &digo civil<K, en cuyo anlisis no podemos
entrar aqu#, la Ley de Eases de << de mayo de <@@@ antecede a la promulgacin, por
0eal -ecreto de =G de julio de <@@L, del vigente &digo civil. La tutela se encuentra
regulada ampliamente en los *#tulos 3: C-e la *utela6 y : C-el &onsejo de familia6 del
Libro 3 del &digo civil y comprende los art#culos <LL a D<D, superando en e!tensin la
de los 2royectos que le precedieron. La regulacin de la tutela intent seguir el
esquema fundamental del 2royecto de <@J<<A y las directrices del &digo francs y
otros europeos. 1sto se percibe en el marcado carcter familiar de esta normativa del
&digo acerca de la tutela, en la que un rgano integrado fundamentalmente por
parientes del pupilo como es el &onsejo de familia se convierte en el eje del organismo
tutelar, aunque sin dejar totalmente a un lado la intervencin del (uez. $e aparta as# de
59
los precedentes de nuestro -erecho histrico, que, como hemos podido ver en las
2artidas, eran de tradicin romanista, y en los que la tutela estaba organizada
mediante el tutor y la Autoridad judicial. 1l art#culo =H< delimita los rganos que
integran el mecanismo tutelar cuando dispone que la %ela 'e e1ercer* $or %n 'olo
%or .a1o la +i,ilancia del $ro%or 0 del Con'e1o de &amilia, sin mencionar, como puede
verse, a la Autoridad judicial, lo que no implica que sta no tenga una intervencin
importante en el desarrollo de la tutela. -e este precepto podemos deducir dos
principios de la normativa derogada del &digo cuales son el de unidad de ejercicio en
la tutela Cun solo tutor6 y el de la tutela colectiva u orgnica en la medida que act%an
conjuntamente tres rganos, dos unipersonales, tutor y protutor, y uno colectivo, el
&onsejo de familia. ?os centramos a continuacin en lo que supuso la introduccin de
estos dos %ltimos rganos tutelares, de corte familiar, tan novedosos como polmicos.
<K 1l proyecto de &digo civil de <@=<, los *rabajos de &ambronero, el de
<@DK, el de <@J<, y el de C...6
<A As# se ordena e!presamente en la Ley de Eases de << de mayo de <@@@,
Ease <Q" )El C(di,o C...6
<@ $u primera aparicin tuvo lugar en el 2royecto de <@J< procedente del
&digo ?apolenico. $in C...6
<H2or un lado, el protutor constituye absoluta novedad en nuestro -erecho
'istrico<@. $u procedencia tiene un marcado carcter familiar, puede ser
testamentaria Cnombramiento hecho por el padre o, en su caso, por la madre Cart#culo
=HK &.c.66 o dativa Cen defecto de la anterior, designacin por el &onsejo de familia
Cart#culo =DD &.c.66, pero en ning%n caso leg#tima, y su nombramiento no puede recaer
en pariente de la misma l#nea del tutor Cart#culo =DJ &.c.6. $e trata de un cargo
obligatorio Cart#culo =H= &.c.6 y gratuito, lo que incide en su falta de funcionamiento y
eficacia en la mayor parte de las ocasiones porque a lo ani$*ico de su funcin se une
la falta de medios, particularmente cuando el tutor es una persona muy cercana al
pupilo Cpadre, madre, cnyuge6, y la carencia de gratificacin o ventaja alguna por su
tarea fiscalizadora C&lemente de -iego, <L=H" JG=7 y 0odr#guez-Arias, <LJG" =<D-=<G6.
La pauta general a seguir por el protutor se marca ya en el citado art#culo =H< &.c.
cuando se8ala que la tutela se ejercer por el tutor .a1o la +i,ilancia del $ro%or. 2or
tanto, se trata de un rgano bsicamente de fiscalizacin, si bien cumple tambin
funciones de sustitucin del tutor Cpor ejemplo, en el supuesto de conflicto de intereses
con el tutelado6, de intervencin Cen la formacin del inventario y en la constitucin de
la fianza, entre otras6 e informativas del &onsejo de familia.
<L 1l 2residente del &onsejo es aquel vocal que resulta elegido por los dems
Cart#culo DHG &.c.6, C...6
<<2or otro lado, el &onsejo de Bamilia es, sin duda, el rgano tutelar que, ms
notablemente, responde al sistema de tutela de familia que busc implantar el &digo
civil de <@@L. 1ste rgano, cuya introduccin estuvo acompa8ada de una fuerte
polmica doctrinal C&oderch, <@LD" KD-@G6, se convirti en el eje de la primitiva
normativa del &digo acerca de la tutela y a su regulacin se dedica un *#tulo
espec#fico7 en concreto, el *#tulo : del Libro 3. 1l &onsejo se compone por un m#nimo
de cinco miembros o +ocale' designados por el padre o la madre en su testamento,
por la Ley Cascendientes, descendientes, hermanos6, o por el (uez Cart#culo =LG &.c.6,
ninguno de los cuales puede ser el tutor o el protutor Cart#culo =LL &.c.6<L. &omo
rgano rector de la tutela son de su competencia todas las decisiones importantes que
ata8en a la persona o a los bienes del tutelado, debiendo el tutor solicitar su
autorizacin para llevar a cabo los actos ms relevantes de la gestin tutelar. 1llo,
60
adems de ser el &onsejo el que decide sobre las incapacidades, e!cusas y remocin
del tutor y protutor, y el que los nombra, cuando proceda la tutela o protutela dativas, y
el que tiene a su cargo la vigilancia y la alta fiscalizacin de la gestin tutelar C.alverde
y .alverde, <LD@" JLD-JLJ6, lo que est en directa relacin con el escaso margen de
autonom#a que, tericamente, deja el &digo civil a la actuacin del tutor.
=H 1n este sentido, vid. la &ircular de la Biscal#a del *ribunal $upremo de =L
de noviembre de C...6
=< &uando el (uez tenga conocimiento de que e!iste en el territorio de su
jurisdiccin alguna C...6
== .id. al respecto los diversos pareceres que sobre este art. =LK sostienen la
$*$ de K de abril de C...6
=D 1l incumplimiento de esta obligacin de tutela provisional que han de
ejercer los (ueces C...6
<=1l &digo civil de <@@L pretendi instaurar un sistema de tutela de familia, pero no
puede decirse que lo fuera en su estado puro porque, si bien las competencias de la
Autoridad judicial en el -erecho previo al &digo hab#an sido en su mayor#a
absorbidas por el &onsejo de Bamilia, no es menos cierto que aqulla contaba a%n con
algunas facultades y poderes de relevancia, aunque definidos de forma poco precisa
en el ordenamiento. Adems, tanto la doctrina C&oderch, <@LD" AL-@G7 1scobar de la
0iva, <LGD" <A-=<7 y +onzlez-Alegre, <LJK" <AJ-<AA6 como la jurisprudencia=H
hicieron frente com%n para destacar el papel del (uez y considerarlo un elemento ms
integrante del organismo tutelar como forma de salvar el rgimen establecido en el
&digo civil y los inconvenientes del sistema de tutela de familia. -e hecho, la misma
e!istencia del &onsejo de familia necesita de la Autoridad judicial encarnada en el
(uez ,unicipal que ha de convocar a las personas que deben integrarlo en la (unta
para la formacin del &onsejo=<, que l mismo presidir, y constituirlo como entidad
Cart#culos =LD, =LG y DHH &.c.6, as# como reparar todo error cometido en la formacin
del mismo Cart#culo =LK &.c.6==. Asimismo, es relevante el papel de este (uez
,unicipal en la fase de constitucin de la tutela en tanto proveer al cuidado de las
personas que hayan de ser sometidas a guarda y de sus bienes muebles hasta el
nombramiento de tutor, cuando por la Ley no hubiese otras personas encargadas de
esta obligacin Cart#culo =HD &.c.6=D.
=G 0ecursos, todos ellos, que espec#ficamente el &digo concede al tutor
Carts. =GH, =GD, =GL, C...6
=J 2ueden alzarse ante el (uez de 2rimera 3nstancia los vocales que hayan
disentido de la mayor#a C...6
=K 1n el orden jurisprudencial, la $*$ de <L de febrero de <LKH C0( <LKH,
<KGD6 dispuso que 3/4 el C...6
=A Los art#culos <.=A< y <.=A= L1& <.@JJ y art. <.@AK L1& <@@< regulaban
tambin estos e!menes C...6
=@ 1ste precepto deja un notable margen de iniciativa a la Autoridad judicial
dentro de la gestin C...6
=L 1ste es el sentido tambin de la $$ *$ de <A de junio de <LGD C0(A, n%m.
A=L6 y de =@ de abril C...6
<D?o cabe duda que tambin es importante la labor que desarrolla la Autoridad judicial
dentro del funcionamiento propio de la tutela, que va desde la ms simple de imponer,
si as# lo estima oportuno, una multa a los vocales del &onsejo de familia que no
asistan a las reuniones de ste sin alegar e!cusa leg#tima, previa comunicacin de
esta ausencia por el 2residente del &onsejo Cart#culo DHK &.c.6, hasta la ms decisiva
de revisar los acuerdos del &onsejo de familia concernientes a materias como la
61
incapacidad para el desempe8o del cargo de tutor, la remocin, la desestimacin de
e!cusas, la fijacin de la cuant#a y calificacin de la fianza, la retribucin del tutor, la
rendicin de cuentasT=G. -e hecho, los acuerdos del &onsejo pueden, con carcter
general y con una sola e!cepcin relativa a las resoluciones favorables al tutor
adoptadas por unanimidad Cart#culo =G= &.c.6, recurrirse en alzada ante el (uez de
2rimera 3nstancia Cart#culo D<H &.c.6=J con lo que ello supone de control de la
actuacin del que se quiso fuera el rgano soberano del mecanismo tutelar C&oderch,
<@LD" AL-@=7 y 0oyo ,art#nez, <LGL" DDA-DD@6=K. 1n este punto, no podemos dejar de
lado la carencia de la fuerza coercitiva necesaria por parte del &onsejo para obligar al
cumplimiento de sus acuerdos, para lo que, una vez ms y ante el incumplimiento de
los mismos por terceros, se debe acudir a la Autoridad judicial. Adems, en virtud del
art#culo =L= &.c., los (ueces de 2rimera 3nstancia, en funcin de los resultados
derivados de su e!amen anual del 0egistro de las *utelas=A que estn funcionando en
el partido judicial respectivo, adoptarn las medidas que estimen necesarias para
proteger los intereses de las personas sometidas a tutela=@, de donde puede
deducirse, una vez ms, el carcter activo de la participacin de la Autoridad (udicial
en la tutela C+onzlez-Alegre, <LJK" <@H-<@=6=L.
<G&oncluyendo, si bien es cierto que el sistema instaurado por el &digo civil de <@@L
se calific de tutela de familia, hemos demostrado que nuestro cuerpo legal no pareci
seguir un punto de vista e!clusivamente familiar ya que la pretendida suprema
autoridad del &onsejo de familia quedaba un tanto mediatizada por las funciones que
se atribu#an a la Autoridad judicial.
<JLa normativa reguladora de la tutela fue desde el momento de su entrada en vigor
objeto de toda suerte de cr#ticas, en las que no vamos a entrar, y en la prctica su
funcionamiento, en los escasos supuestos en que ste se ajustaba a derecho,
resultaba ineficaz para tutelar adecuadamente los intereses de las personas
necesitadas de esta proteccin. 2or ello la doctrina, si bien con orientaciones distintas,
fue prcticamente unnime a la hora de entender necesaria una reforma de las
normas de nuestro &digo en lo que a las instituciones de guarda se refer#a. Al
momento de plantearse la reforma de la regulacin de la tutela en el &digo civil,
precisamente una de las cuestiones clave fue decidir qu sistema resultaba ms
eficaz, si el de tutela de familia o el de autoridad. 9na minor#a de autores, dentro de la
generalidad de la doctrina, parec#an estar a favor de una tutela de familia C,ucius
$caevola, <LGD" DGH-DK<7 y Eorrell, <LJG" =H@-=HL6, pero la mayor parte eran
partidarios de un sistema de tutela de autoridad, pudiendo distinguir dentro de esta
corriente planteamientos ms radicales C,enndez-2idal y -e ,ontes, <L=L" <@D y
=H<7 &astn *obe8as, <LDD" <LL7 Eonet 0amn, <LGH" =G-=J7 Eercovitz 0odr#guez-
&ano, <LAK" =H@6 de otros ms moderados, que ceden mayores parcelas de
intervencin a la Autoridad judicial al tiempo que, o bien ampl#an la autonom#a del tutor
con el fin de remediar el e!ceso de la normativa vigente con el &onsejo de Bamilia
como rgano supremo de la tutela C&oderch, <@LD" @G-@K6, o bien mantienen la
participacin de la familia en el mecanismo tutelar como &onsejo asesor del *ribunal
encargado de la tutela C&arretero, <LAA" <HJ 7 y 1scobar de la 0iva, <LGD" =G-=L6.
62
L# (*B 1=P1@8=, +* /4 +* .-&'<$*, +* $*7.$2# +*( -1+,3. -,F,( *0 2#&*$,# +* &'&*(#
<KLa direccin seguida en la reforma de la regulacin de la tutela ya se puso de
manifiesto en las correspondientes 1!posiciones de ,otivos que precedieron a los dos
2royectos de Ley de reforma del &digo civil en materia de tutela, donde se declararon
como nuevos principios bsicos que la Ley adopta el de pluralidad de guarda legal y el
de tutela judicial o de autoridad, y se se8al que las nuevas normas de la tutela no
hac#an sino traducir este sistema en el que se otorgan ampl#simas facultades al
(uezDH -no, sin embargo, un (uez especializado en materia tutelar-, lo que en cierto
modo ha supuesto un regreso al sistema de nuestro -erecho anterior al &digo civil de
<@@L, en el que la Autoridad judicial ten#a un relevante papelD<. &on la reforma de
<L@D, el art#culo =<K &.c. ha venido a establecer con rotundidad que la' &%ncione'
%elare' e'ar*n .a1o la 'al+a,%arda de la a%oridad 1%dicial, lo que constituye la
denominada por 0oca *r#as C<L@K" =DG6 cl*%'%la de 'al+a,%arda 1%dicial tambin
presente en la patria potestad-, que atribuye un mayor protagonismo al (uez al estar
configurada la tutela como un oficio que comporta un deber y al no e!istir el control
familiar presente, al menos en teor#a, en la anterior regulacin. 1l sistema instaurado
en <L@D es el de una tutela de autoridad, en su versin judicial, atendiendo no slo a
las atribuciones propias de los rganos tutelares, sino, sobre todo, al inters
predominante en la necesidad de proteger a los menores e incapacitados, que ya no
se configura como un inters e!clusivamente familiar, sino que e!iste un determinante
63
inters p%blico que justifica la atribucin de fundamentales funciones tutelares a
rganos p%blicos.
DH .id. Eolet#n 4ficial de las &ortes +enerales, &ongreso de los -iputados, 3
Legislatura, n%m. C...6
D< &iertamente no fue tan radical el cambio de directriz en lo que al papel del
(uez se refiere, que C...6
D= Los familiares ms pr!imos tienen especiales deberes y facultades en
relacin con la C...6
DD 1ste precepto, que, te!tualmente, dice" )Los padres podrn en testamento
o documento p%blico C...6
DG 1l art. ==G &.c. dispone que la' di'$o'icione' al%dida' en el ar6c%lo
anerior +inc%lar*n al C...6
DJ Los citados preceptos se completan con lo previsto en los art#culos
subsiguientes Carts. ==J-==K C...6
<A$i bien es cierto que con la reforma llevada a cabo en materia de tutela por la Ley
<DP<L@D se puso un mayor acento en la intervencin de la Autoridad judicial y del
,inisterio Biscal, esta %ltima, sobre todo, a partir de la Ley =<P<L@A, de << de
noviembre, la familia de la persona sujeta a tutela sigue teniendo una relativa
importancia en la organizacin de la tutelaD=, la cual se manifiesta de forma notable en
el art#culo ==D &.c.DD, eso s#, siempre condicionada a la aceptacin por el (uez de sus
disposiciones hechas en testamento o documento p%blico notarial en relacin con la
tutela de sus hijos menores o incapacitados Cart#culo ==G6DG. ?o cabe duda de la
importancia de las disposiciones hechas por los progenitores acerca de la tutela de
sus hijos menores o incapacitados, pero debemos tener presente que su eficacia no es
absoluta. Aqullas no vinculan, a la hora de constituir la tutela y nombrar tutor, de la
misma forma que lo hac#a la designacin de tutor testamentario en el rgimen
derogado de la tutela, sino que se supedita su efectividad al superior criterio del
(uezDJ. 1n cualquier caso, este respeto y vinculacin inicial por parte del (uez
respecto a las disposiciones de los progenitores es, a la par, la solucin ms lgica y la
que viene impuesta por el art#culo ==G &.c., que slo permite a la Autoridad judicial
rechazar las disposiciones maternas o paternas si el inters del menor o incapacitado
demanda otra cosa - la conveniencia del tutelado es el criterio rector de la decisin del
(uez-, en c%0o ca'o lo har* mediane deci'i(n moi+ada. 2recisamente, se e!ige la
decisin motivada en garant#a de que se respeten lo ms posible estas disposiciones
de los padres.
L# (*B /1P18@D, +* 11 +* 0.F,*2<$*, :.$ (# N'* 9* 2.+,7,-#0 +*&*$2,0#+.9
#$&4-'(.9 +*( -1+,3. -,F,( B +* (# (*B +* *0A',-,#2,*0&. -,F,( *0 2#&*$,# +*
#+.:-,10 B (# (*B .$3%0,-# 1P1@@5, +* 1C +* *0*$., +* :$.&*--,10 A'$4+,-# +*(
2*0.$.
<@2rocedemos a hacer una breve referencia conjunta a ambas normas por lo que se
refiere a la introduccin, desastrosa y enormemente criticada por su indeterminacin y
ambigUedadDK, en la Ley =<P<L@A de la tutela administrativa sobre menores
desamparados, que fue, ms tarde y necesariamente, perfeccionada por la
denominada Ley del ,enorDA. La importancia de esta nueva modalidad tutelar sobre
menores que se encuentran en una situacin de desasistencia material o moral
C3glesias 0edondo, <LLK" <GL-DD=7 Eallesteros de los 0#os, <LLA" <K<-D=G7 y Eenito
Alonso, <LLK" ==@-=JH6 est en que la misma es asumida automticamente por la
entidad p%blica a la que en el respectivo territorio est encomendada la proteccin de
los menores, sin necesidad de intervencin judicial ni para la declaracin del
64
desamparo Rlo aprecia la propia entidad- ni para el nombramiento de tutor, provocando
esta declaracin de desamparo y la consiguiente asuncin de tutela por el ente
p%blico, tambin de forma automtica, la suspensin de la potestad legal pree!istente
que se viniese ejerciendo sobre el menor, fuera esta patria potestad o tutela
ordinariaD@. &onsecuencia de lo dicho es el reconocimiento a las entidades p%blicas
de facultades muy amplias y variadas, desde la guarda temporal y la tutela de los
menores en situacin de desamparo, hasta intervenir para otorgar su consentimiento
en los acogimientos y proponer adopciones al (uez. -e ah# el gran protagonismo que
la Ley otorga a los entes administrativos con competencia en proteccin de menores,
que asumen e7 no+o potestades y atribuciones antes confiadas a los sujetos privados
familiares, siendo aqullos, en muchos casos, los que tienen ahora el importante papel
de definir los intereses de los menores C.argas &abrera, <LLG" L-<H6.
DK A estas cr#ticas por la indeterminacin en relacin al carcter, mbito y
consecuencias de C...6
DA A la controversia doctrinal que se suscit tras la Ley =<P<L@A vino a poner
trmino, al menos C...6
D@ $in perjuicio de un control judicial a $o'eriori de la legitimidad de esta
tutela C...6
DL 1n esta norma lo que hace el legislador es incrementar el intervencionismo
de los poderes C...6
<L,ayor gravedad, en lo que a esta comunicacin interesa, reviste el enunciado del
art#culo <=.=. L2(,DL, que pone de manifiesto la falta de confianza del legislador
frente no slo a los tutores, lo que ven#a siendo habitual, sino tambin frente a los
padres u otros guardadores, y parece atribuir a los poderes p%blicos el papel de
garantes %ltimos de los derechos e intereses de los menores. -e este modo, cierto es
que la enidad $8.lica +iene a con'i%ir la ma,na in'i%ci(n )%e reem$la2a, +i,ila 0
coad0%+a a la reali2aci(n de lo' cl*'ico' o&icio' &amiliare'. Como 'i %n Derecho de
Familia 9admini'rai+o: 'e '%$er$%'iera o 9$ara'i%ara: al lado del radicional Derecho
&amiliar. ;n n%e+o 9Derecho de Familia: iner+iniene, celo'o, de'con&iado 0
'%.ro,ai+o CAlonso 2rez, <LLA"=K6.
65
CAPITULO VI
C.0-('9,.0*9
&omo hemos podido apreciar en esta limitada e!posicin, ning%n sistema tutelar, ni el
de familia ni el de autoridad, se manifiesta en la realidad de los ordenamientos
jur#dicos con una pureza absoluta Ren el -erecho &omparado, puede apreciarse sin
ms el predominio en la organizacin de la tutela de uno u otro de los dos criterios en
juego C2e8a Eernaldo de 5uirs, <L@L" JJL6-7 la falta de esta pureza en la prctica
convierte a estas categor#as de tutela de familia y de autoridad en meros
convencionalismos, o en simples pautas orientativas en tanto su contraposicin resulta
e!cesivamente 'im$li&icadora CLacruzP$ancho y otros, <LLH" DA y J<6, ya que cuando
la tutela es de familia, en mayor o menor medida, siempre se da entrada a la autoridad
administrativa o judicial, y cuando lo es de autoridad, la familia tiene tambin su
parcela ms o menos importante de intervencin.
GH La solucin a este dilema no puede ser %nica para todos los ordenamientos
del mundo, ya que la C...6
=<?o hay sistemas tutelares con ventajas absolutas y soluciones incontrovertibles
para toda la problemtica que conlleva la guarda y proteccin de la persona y de los
bienes de los menores e incapacitados, de forma que la institucin tutelar pueda
contar con las necesarias garant#as y con el suficiente control, pero, al mismo tiempo,
con una libertad de movimientos que la convierta en un mecanismo gil, rpido,
sencillo, poco costoso y seguro. A lo anterior debemos a8adir que ninguno de ellos
ofrece una solucin definitiva y perdurable. $e trata de buscar cul sea el ms viable y
el que mejor se adapta a un conte!to determinadoGH y es cierto que las actuales
circunstancias socio-econmicas, familiares y demogrficas parecen hacer ms viable,
en principio, un sistema de tutela de autoridad, sobre todo si atendemos a la cada vez
mayor proliferacin de tutelas encomendadas a personas jur#dicas p%blicas y privadas.
==2ese a la inicial satisfaccin por el establecimiento de un sistema de tutela de
autoridad, es ahora cuando se alzan importantes voces cr#ticas que abogan por un
cambio sustancial en la normativa reguladora de la tutela. -e hecho, hay autores,
particularmente en el mbito notarial, que buscan una mayor intervencin de la familia
en la configuracin de la tutela a travs de dar una interpretacin amplia, o un valor
absoluto, a los art#culos ==D y siguientes a fin de que los padres, como personas que
ms inters tienen en que la tutela del incapaz se realice con las mayores garant#as,
sin perjuicio del inters que tiene el propio incapaz, puedan organizar la misma de la
forma ms pr!ima, personalizada y eficaz posible, supliendo las deficiencias puestas
de relieve, a su juicio, en el sistema de tutela establecido por la Ley de reforma de
<L@D C-e 2rada +uaita, <LLJ" <LK-<LA7 Le8a Bernndez, <LLA" <A=-<AD, =HHH" <AH-
<A<7 y 'eredia 2uentePBbrega 0uiz, <LL@" <A-<@6. $e pretende as# una )restauracin/
en nuestro ordenamiento jur#dico del derogado sistema de tutela familiar de manera
que tanto la persona que ha de desempe8ar el cargo de tutor, como los rganos de
fiscalizacin u otros Ren definitiva, la fijacin de la estructura del rgano tutelar- y el
funcionamiento mismo de la tutela Restablecimiento de garant#as respecto al ejercicio
de la tutela, y de facultades que han de tener los rganos tutelares- puedan tener su
origen en la voluntad de los padres Ro, a8adimos, del futuro incapacitado, una vez
admitida la autotutela por la Ley G<P=HHD, de <@ de noviembre, de 2roteccin
2atrimonial de las 2ersonas con -iscapacidad, que es clara muestra de la entrada de
la voluntad particular del individuo en materia tutelar- manifestada en testamento o
documento p%blico notarial. $e pretende, sobre todo, sustituir la preceptiva
autorizacin del (uez por la prestada por un rgano de fiscalizacin de origen familiar.
66
1llo se completar#a con una regulacin por el &digo civil de la tutela de autoridad, que
tendr#a el carcter de supletoria respecto a la familiar, para lo no e!presamente
establecido por los padres, sobre todo en el mbito patrimonial, sin perjuicio de que se
establecieran tambin en el &digo algunas medidas imperativas. CLe8a Bernndez,
=HHH" <AH-<A<6.
IIILIOGRA>QA
- A!<;=A>AD =<!AICA, C=I!?@:
- Anotaciones y comentarios sobre -erecho 0omano 3. C9.&..., &aracas,
<LL@6
67
- ARTI?E-, -E!A-TIAA:
- 3ntroduccin al -erecho 0omano. C&aracas, <LKJ6
- CAR><AA ;RDAAETA, BI?>ER A?ECAADR<:
- ,anual de -erecho 0omano. C,c+raV-'ill, &aracas, <LL@6
- =;RTAD< <?IVER<, AD;-TIA:
- Lecciones de -erecho 0omano, .olumen 3. C1diciones (ustiniano $0L,
&aracas, <L@D6
- <ATIVER<- PA<?IAI, DERARD<:
- -erecho 0omano 3 y 33. C,arga 1ditores $0L, &aracas, =HHG6
- Alonso 2rez, ,. C<LLA6, )La situacin jur#dica del menor en la Ley
4rgnica <P<LLK, de <J de enero, de 2roteccin (ur#dica del ,enor, de
modificacin del &digo civil y de la Ley de 1njuiciamiento &ivil" luces y
sombras/, Ac%alidad Ci+il, <, <A-GH.
- Eallesteros de los 0#os, ,.Q C<LLA6, El de'am$aro 0 la %ela a%om*ica de
la' enidade' $8.lica', ,adrid.
- Eenito Alonso, B. C<LLK6, )Actuaciones frente a situaciones de riesgo y
desamparo de menores" tutela por ministerio de la ley y guarda/, en
+onzlez 2oveda, E. C-irector6" C%ri'dicci(n Vol%naria, ,adrid, <L<-=A@.
- Eercovitz 0odr#guez-&ano, 0. C<LAK6, ?a mar,inaci(n de lo' loco' 0 el
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- Eorell y $oler, A.,. C<LJG6, Derecho ci+il e'$aEol, tomo cuarto, Earcelona.
- &arretero, A. C<LAA6, ?a $ro.lem*ica 1%r6dica de lo' '%.normale' en
E'$aEa, ,adrid.
- &astn *obe8as, (. C<LDD6, )'acia un nuevo -erecho civil/, Re+i'a Deneral
de ?e,i'laci(n 0 C%ri'$r%dencia, <=<-=<H.
- &lemente de -iego, B. C<L=H6, C%r'o elemenal de Derecho ci+il e'$aEol,
com8n 0 &oral, tomo K.Q, -erecho de Bamilia, ,adrid.
- &oderch ,anau, $. C<@LD6, El Con'e1o de Familia en E'$aEa, Earcelona.
- -e 2rada +uaita, &. C<LLJ6, )4rganizacin de la tutela de hijos incapaces
mediante documento p%blico notarial/, Academia -e+illana del Aoariado,
3:, <@A-=<A.
68
- -omingo de ,orat, -. C<@AA6, El Derecho ci+il e'$aEol con la'
corre'$ondencia' del romano, tomo 3, .alladolid.
- 1scobar de la 0iva, 1. C<LGD6, ?a T%ela, ,adrid.
- +il 0odr#guez, (. C<LLD6, )&omentario al art#culo =<K &.c./, en Comenario
del C(di,o ci+il, tomo 3, ,adrid.
- +onzlez-Alegre Eernardo, ,. C<LJK6, Teor6a de la %ela 0 &orm%lario' de
'% $r*cica, *eruel.
- +ulln Eallesteros, A. C<LLK6, )$obre la Ley <P<LLK, de 2roteccin (ur#dica
del ,enor/, ?a ?e0, <, <.KLH-<.KLD.
- 'eredia 2uente, ,. y Bbrega 0uiz, &.B. C<LL@6, Proecci(n le,al de
inca$ace', ,adrid.
- 3glesias 0edondo, (. 3. C<LLK6, D%arda a'i'encial, %ela e7 le,e 0
aco,imieno de menore', Earcelona.
- Lacruz EerdejoP$ancho 0ebullida Wcon Luna $erranoP-elgado
1cheverr#aP0ivero 'ernndezX C<LLH6, El n%e+o r5,imen de la &amilia, III.
T%ela e in'i%cione' a&ine', ,adrid.
- Le8a Bernndez, 0. C<LLA6, El Aoario 0 la $roecci(n del di'ca$aciado,
,adrid.
- Lete del 0#o, (.,. C<L@J6, )&omentario a los art#culos =<J a =@J &.c./, en
Albaladejo, ,. Cdirector6" Comenario' al C(di,o ci+il 0 Com$ilacione'
&orale', tomo 3., ,adrid, =DJ-G=D.
- ,ars .ancells, 2. C<LKK6, )Y*utela de familiaZ Y*utela de autoridadZ/,
Re+i'a C%r6dica de Caal%Ea, D, AHL-A=K.
- ,enndez-2idal y de ,ontes, B. C<L=L6, )La mala fe en las relaciones
tutelares/, Re+i'a Deneral de ?e,i'laci(n 0 C%ri'$r%dencia, <@H-=H<.
- ,erchn Slvarez, A. C<LAK6, La tutela de los menores en &astilla hasta fines
del siglo :., $evilla.
- ,oreno-Luque &asariego, &. C<L@J6, )Y*utela de familia o tutela de
autoridadZ/, ?a ?e0, =, <.=LA-<.DH<.
- ,ucius $caevola, 5. C<LGD6, C(di,o ci+il comenado 0 concordado
e7en'amene 0 oalmene re+i'ado 0 $%e'o al d6a $or F. <re,a ?orca,
tomo ., ,adrid.
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-
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