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Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
desde una perspectiva europea: un mismo problema, una misma solucin?

Von Rechtsanwalt Dr. Georg Wirtz, LL.M., Pforzheim, Mateo G. Bermejo, M.S.Sc., Barcelona*


I. Introduccin
En el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas, del 20 de diciembre de 1988
1
, las partes se
comprometieron a criminalizar la ocultacin o el
encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de
derechos relativos a tales bienes, cuando stos provienen de
un delito de trfico de drogas. As mismo, los Estados
miembro del Consejo de Europa se han comprometido, por
medio de la Convencin del Consejo de Europa sobre el
blanqueo, identificacin, embargo y decomiso de los
beneficios econmicos derivados del delito, del 8 de
noviembre de 1990, a criminalizar el blanqueo de capitales
que provienen de cualquier delito (principio all crime).
2


* Cfr. la versin en alemn de este artculo en ZIS 2007, 398.
Los autores desean agradecer al Profesor Dr. Wilfried Bottke,
de la Universidad de Augsburg, por la posibilidad de
desarrollar el presente trabajo en su Ctedra de Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal y Criminologa. As mismo,
queremos agradecer al Prof. Dr. Ramn Ragus i Valls y a
Xavier Seuba Hernndez (Becario de Investigacin) de la
Universitat Pompeu Fabra (Barcelona) por sus crticas y
sugerencias. Las ideas expresadas en el presente trabajo
reflejan exclusivamente la opinin de los autores.
1
Publicada en el BOE n. 270 de 10/11/1990.
2
Art. 6 de la Convencin del Consejo de Europa sobre el
blanqueo, identificacin, embargo y decomiso de los
beneficios econmicos derivados del delito. Ver la definicin
del art. 1 de la version inglesa, titulada Convention on Laun-
dering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds
from Crime: For the purposes of this Convention []
predicate offence means any criminal offence as a result of
which proceeds were generated that may become the subject
of an [laundering] offence as defined in Article 6 of this Con-
vention.. (traduccin al espaol: A los fines de este
Convenio [] delito base significa cualquier delito como
resultado del cual se han generado productos que puedan ser
el objeto de un delito [de blanqueo] de los definidos en el
Artculo 6 de este Convenio. El art. 6 prr. 4 permite una
reserva: Each Party may, at the time of signature or when
depositing its instrument of ratification, acceptance, approval
or accession, by declaration addressed to the Secretary
General of the Council of Europe declare that paragraph 1 of
this article applies only to predicate offences or categories of
such offences specified in such declaration (traduccin al
espaol: Cada una de las Partes podr, en el momento de la
firma o cuando deposite su instrumento de ratificacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin, mediante declaracin
dirigida al Secretario General del Consejo de Europa,
declarar que el apartado 1 de este artculo se aplicar
solamente a los delitos base o categoras de dichos delitos
que se especifiquen en aquella declaracin).
Con estos dos documentos internacionales se hace referencia
slo a las ms destacadas regulaciones internacionales para la
lucha contra el blanqueo de capitales. Por su parte, por medio
de las tres correspondientes Directivas de la Unin Europea
3
,
se produce una progresiva armonizacin del tipo penal de
blanqueo de capitales
4
.
La Directiva Europea en su art. 23.2, permite que los
abogados que actan como defensores penales se encuentren
exceptuados de la obligacin de reportar a las autoridades la
informacin que stos reciban de uno de sus clientes u
obtengan sobre l al determinar la posicin jurdica en favor
de su cliente o desempear su misin de defender o
representar a dicho cliente en procesos judiciales o en
relacin con ellos, incluido el asesoramiento sobre la
incoacin o la forma de evitar un proceso, independiente-
mente de si han recibido u obtenido dicha informacin antes,
durante o despus de tales procesos.
5
Sin embargo, esta
excepcin no libera a los abogados de ser condenados por
blanqueo de capitales.
En efecto, los abogados defensores en causas penales se
encuentran exceptuados, nicamente, del deber de compartir
con las autoridades los conocimientos adquiridos durante la
defensa penal, pero, no obstante, queda vigente la posibilidad
de que se los condene como autores del tipo penal regulado
en el 261 del Cdigo Penal alemn y en el art. 301 del
Cdigo Penal espaol. En razn de que, tanto en Alemania
como en Espaa, el delito de blanqueo de capitales es un
delito comn, conforme al tenor de la norma, los abogados
defensores en causas penales afrontan un alto riesgo en caso
de que sus servicios se empleen indebidamente a fin de
blanquear el producto de actividades delictivas.
6


3
Directiva Europea 91/308/CEE del 10 de junio de 1991
sobre prevencin del uso del sistema financiero en
operaciones de blanqueo de capitales (primera Directiva), DO
L 166 de 28.6.1991, p. 77/83; Directiva Europea 2001/97/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de diciembre de
2001 para modificar la primera Directiva (segunda
Directiva), DO L 344 de 28.12.2001, p. 76/82; Directiva
Europea 2005/60/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
del 26 de octubre de 2005 para la prevencin de la utilizacin
del sistema financiero para operaciones de blanqueo de
capitales y financiamiento del terrorismo (Tercera Directiva),
DO L 309 de 25.11.2005, p. 15/36.
4
Vogel, ZStW 109 (1997), 335 ss.; Ambos, ZStW 114 (2002),
236 ss.
5
En Alemania se hizo uso de esta excepcin en el 11 prr.
3 de la Ley de Blanqueo de Capitales (Geldwschegesetz
GwG). En Espaa esta excepcin se encuentra regulada en la
Ley 19/1993, de 28 de diciembre (modificada por la Ley
19/2003, de 4 de julio) en su art. 3 ap. 4.b.
6
Considerando 16 de la segunda Directiva Europea
2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del
4.12.2001 para la modificacin de la Directiva 91/308/CEE
Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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El presente trabajo parte de la clarificacin conceptual de
las formas tradicionales de los cnones de interpretacin,
para, luego, exponer la sentencia del Tribunal Constitucional
alemn, en la cul se restringe el mencionado tipo penal de
blanqueo de capitales, en los casos de aceptacin de
honorarios profesionales por parte del abogados defensores
en causas penales, por va de la ponderacin de intereses
(puntos 2 y 3). Nos ocuparemos especialmente de las razones
por la cuales el Tribunal Constitucional alemn ha fundado su
decisin en el derecho de defensa del autor del delito que da
origen al dinero sucio (Art. 6.3.c del Convenio Europeo de
Derechos Humanos en adelante, CEDH) (punto 4).
Finalmente, se indagar hasta qu punto los resultados de esta
ponderacin basada en el derecho europeo, que lleva a cabo
el Tribunal Constitucional alemn, pueden ser transferidos al
espacio jurdico de otro Estado europeo, como es el caso de
Espaa (punto 5).

2. Argumentos tradicionales para restringir el tipo penal
de blanqueo de capitales
1. Las distintas formas de argumentacin que proveen los
cnones de interpretacin
Para la delimitacin del tipo penal de blanqueo de capitales
se recurre a diferentes formas de argumentos. Siguiendo a
Alexy, se puede agrupar las distintas formas de argumen-
tacin en cuatro grupos: el argumento semntico o
lingustico, el argumento gentico, el argumento sistemtico
y los argumentos prcticos generales.
7
Para esta descripcin
se entender a R como una norma, W como una regla de uso
de las palabras y R como la norma concreta, que se designa
como producto de la interpretacin de R por medio de W.
8

Nos encontramos con un argumento semntico, cuando
R de R es justificada, criticada o afirmada como posible, con
referencia al uso del lenguaje. La regla W debe entenderse, a
este respecto, como una constatacin acerca del lenguaje
natural o de un lenguaje tcnico o especializado.
9
Este
tambin llamado argumento lingustico, lleva, con frecuencia,
especialmente en los, as llamados, casos fciles, a una
conclusin definitiva. Sin embargo, en los casos en que la
norma es vaga o indeterminada, la decisin slo puede
fundamentarse con ayuda de otros argumentos.
10

Se habla de un argumento gentico cuando la
interpretacin R de R se justifica en que aqulla se
corresponde con la voluntad del legislador. Se pueden
distinguir dos formas bsicas del argumento gentico: nos
encontramos frente a la primera, cuando se afirma que R

del Consejo, para prevenir la utilizacin del sistema
financiero para el blanqueo de capitales.
7
Alexy, en: Alexy/Koch/Kuhlen/Rmann (Hrsg.), Elemente
einer juristischen Begrndungslehre, 2003, p. 120.
8
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983,
pp. 288-289. Hay versin en espaol: Teora de la
Argumentacin Jurdica, (traduccin: Manuel Atienza e
Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
9
Alexy (nota 8), pp. 288-289.
10
Alexy (nota 7), p. 120.
como interpretacin de R a travs de W era objeto inmediato
de la voluntad objetiva y constatable del legislador. Nos
encontramos con la segunda variante de la interpretacin
gentica, cuando el legislador persigue, por medio de R, los
fines Z1, Z2, Z3 en la combinacin K (Z1, Z2, Z3, Zn) y la
vigencia de R de acuerdo con la interpretacin R es
necesaria para la realizacin de Z1, Z2, Z3. En los casos de
estas dos formas bsicas nos encontramos ante argumentos
teleolgicos, que, por eso, se denominan teleolgico-
subjetivos.
11
Usualmente estos argumentos no son
aprovechables, o bien porque el objetivo del legislador no es
constatable o porque resulta demasiado indeterminado o,
incluso, contradictorio. Como lo demuestra la controversia
entre las interpretaciones subjetiva y objetiva (teleolgica), la
fuerza informativa del argumento gentico es controvertida.
12

El argumento sistemtico se apoya sobre la idea de la
unidad o la coherencia del sistema jurdico.
13
Por un
argumento sistemtico se entiende tanto la referencia a la
posicin de una norma en el texto legal como la referencia a
la relacin lgica o teleolgica de una norma con otras
normas, fines y principios. Cuando entran en juego relaciones
teleolgicas, se puede hablar de un argumento teleolgico-
sistemtico. Pero la forma ms importante del argumento
sistemtico en sentido estricto es la referencia a una
contradiccin entre normas.
14
Entre los argumentos
sistemticos pueden identificarse ocho grupos: a) los de
consistencia, b) los contextuales, c) los conceptual-
sistemticos y d) los argumentos de principios, e) los
argumentos jurdicos especiales, como la analoga, f) los
prejudiciales, g) los histricos
15
y h) los argumentos

11
Alexy (nota 8), p. 293. Acerca de la validez de las distintas
formas de argumentacin y sus presupuestos, Alexy (nota 8),
p. 291 indica: las formas de la interpretacin semntica
incluyen enunciados sobre la validez de las reglas
semnticas; las de la interpretacin gentica enunciados sobre
la voluntad del legislador. Estos enunciados no son
frecuentemente explcitos. Se afirma sencillamente que una
determinada interpretacin expresa el tenor de la norma, la
voluntad del legislador o el fin de la norma. En tal caso, el
argumento es incompleto. Para completarlo son necesarios
enunciados del tipo indicado. Esto puede llamarse requisito
de saturacin. La validez de los argumentos en las diversas
formas depende de la validez de los enunciados que se
establecen para dicha saturacin. Para fundamentar la validez
de estos enunciados son necesarios argumentos de nuevas
formas. Tomo la traduccin de la versin en espaol: Teora
de la Argumentacin Jurdica, (traduccin: Manuel Atienza e
Isabel Espejo).
12
Alexy (nota 7), p. 120.
13
Alexy (nota 7), p. 120.
14
Alexy (nota 8), p. 295.
15
Se puede hablar de un argumento histrico cuando hechos
de la historia de quienes discuten problemas jurdicos son
introducidos como argumentos a favor o en contra de una
interpretacin, Alexy (nota 8), p. 294.
Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo
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comparativos.
16
A los argumentos de principios se les
atribuye un significado especial, en razn de que se apoyan
en los principios constitucionales de las constituciones de los
estados democrticos. La aplicacin de los principios
comprende normalmente en los casos difciles una
ponderacin.
17

En la cuarta categora de interpretacin se incluyen dos
formas de argumentos prcticos generales: los argumentos
deontolgicos y los argumentos teleolgicos.
Los argumentos de tipo deontolgico, expresan lo que es
conforme o contrario a derecho, de forma independiente de
sus consecuencias.
18
De este modo, la solucin correcta del
caso es independiente de las consecuencias que la misma
conlleva.
Por otro lado, se puede hablar de argumentos teleolgicos
al menos en dos sentidos. Una de estas formas ya fue descrita
en relacin con el argumento gentico: se trata de un
argumento teleolgico, cuando el que argumenta se refiere
inmediatamente a los fines del legislador histrico; a este tipo
de argumentacin teleolgica se la denomina teleolgica-
subjetiva.
Pero, tambin, existe otra forma de argumento
teleolgico, que se denomina teleolgico-objetivo. ste se
caracteriza por el hecho de que quien argumenta no se refiere
a los fines de una persona real existente en el pasado o en el
presente, sino a fines racionales o a fines objetivos
mandados por el orden jurdico vigente. Sin embargo, no se
trata de fines sujetos a comprobacin emprica, sino de fines
fundados normativamente. Este fin fundado normativamente
debe entenderse aqu como un estado de cosas o un suceso
mandado. Con el argumento teleolgico se expresa que la
interpretacin R es necesaria para lograr el fin Z en cuestin,
de modo tal que dicha interpretacin de la ley es, por lo tanto,
un medio para lograr ese fin. Esta forma de argumentacin se
corresponde con la forma teleolgico-gentica (teleolgico-
subjetiva) slo hasta el punto en que el estado de cosas Z
no se afirma como algo querido por el legislador sino como
un estado de cosas objetivamente debido. Para la descripcin
de tales estados de cosas son necesarios, por regla general,
normas de tipo general o principios: Z es, entonces, el estado
de cosas en el cual rigen los principios P1, P2, ..., Pn. La
argumentacin teleolgica se convierte en una argumentacin
a partir de principios.
19

La mencionada ponderacin teleolgico-objetiva slo
puede tener lugar entre principios, ya que los principios
tienen una dimensin que las reglas no tienen: una dimensin
de peso.
20
La diferencia entre reglas y principios consiste en
que las reglas son aplicables de un modo todo o nada.
21
Los

16
Se considera un argumento comparativo al que hace
referencia a un estado de cosas jurdico que tiene lugar en
otra sociedad, en lugar de referirse al que ha ocurrido en el
pasado.
17
Alexy (nota 7), p. 120.
18
Alexy (nota 7), p. 121.
19
Alexy (nota 8), pp. 295-299.
20
Alexy (nota 7), p. 220.
21
Alexy (nota 7), p. 219.
principios, por el contrario, no deben determinar la resolucin
del caso de forma concluyente, an cuando, conforme al
modo en que estn formulados, sean aplicables al caso, sino
que deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a
favor de una solucin u otra, permitiendo una aproximacin a
la resolucin.
22

En la ponderacin de intereses hay una situacin de
tensin, en la cual los principios representan los fundamentos
que permiten hablar en pro o en contra de una determinada
solucin, la cual no viene impuesta como definitiva.
23
El
fruto de esta ponderacin de principios puede consistir en la
constitucin de una excepcin a una regla
24
. En efecto, si los
principios pertenecen al orden jurdico, y si ste no contiene
una prohibicin estricta de incluir nuevas clusulas de
excepcin, entonces resulta posible estatuir excepciones a
reglas jurdicas con base en principios.
25

En relacin con la cuestin de qu es lo que puede entrar
en colisin como principio, no es relevante la distincin de
Dworkin entre principles (bienes jurdicos individuales) y
policies (bienes jurdicos colectivos), ya que ambos pueden
cumplir un papel como principios en la ponderacin.
26
El
bien jurdico colectivo de la prevencin del blanqueo de
capitales es un principio tanto como el derecho de defensa del
imputado o la libertad de trabajo del abogado defensor.
En lo que sigue se examinarn las descritas formas de
argumentacin en relacin con su idoneidad para limitar la
aplicacin del tipo penal de blanqueo de capitales.

2. La aplicacin de los cnones de interpretacin para la
delimitacin del tipo penal de blanqueo de capitales
La doctrina jurdico-penal alemana ha desarrollado diversas
lneas de argumentacin con el objetivo de delimitar los
resultados de la interpretacin gramatical del tipo penal de
blanqueo de capitales del Cdigo Penal alemn. Estas lneas
de argumentacin son la reduccin teleolgica,
27
la
delimitacin con base en la teora de la imputacin
objetiva,
28
la solucin por va de la justificacin
29
con base
en la presuncin de inocencia, la delimitacin a travs de la

22
Alexy (nota 7), p. 220.
23
Alexy (nota 7), p. 222.
24
Alexy (nota 7), p. 222.
25
Alexy (nota 7), p. 221.
26
Alexy (nota 7), p. 223.
27
Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer, en: Rudolphi u.a.
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
6. Aufl., 52. Lieferung, Stand: August 2001, 261 Rn. 21;
Laufhtte/Kuschel, en: Jhnke/Laufhtte/Odersky (Hrsg.),
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001,
261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV
2001, 420 (425 s.).
28
Sostenida por Mssig, wistra 2005, 204.
29
Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Lderssen, StV 2000,
205 (207); Hamm, NJW 2000, 636 ss.; Ambos, JZ 2002, 70
(80).
Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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as llamada solucin del dolo,
30
as como la reduccin
conforme a la Constitucin.
31

El argumento semntico no admite ninguna otra
interpretacin del sentido literal de los tipos penales del 261
apartados 1, 2 y 5 StGB: la aceptacin de honorarios sucios
por parte del abogado encargado de la defensa penal se
encuentra subsumido en el mismo.
32
Lo propio puede decirse
del art. 301 del Cdigo Penal espaol. Como ya se dijo, el
argumento semntico o literal lleva usualmente
especialmente en los denominados casos fciles a un
resultado definitivo. Pero, en este caso, los conceptos amplios
e indeterminados utilizados por el legislador para la
descripcin de las conductas jurdico penalmente relevantes
en el tipo penal de blanqueo de capitales y la importancia del
abogado defensor para el derecho de defensa del imputado,
induce a una parte de la doctrina y la jurisprudencia, en
cambio, a excluir del tipo penal la recepcin de honorarios
por parte del abogado penalista. Esta delimitacin intenta ser
lograda con la ayuda de diversos argumentos.
En relacin con el argumento gentico, se ha distinguido
ms arriba entre dos variantes: la primera forma, que se
sostiene sobre la voluntad directamente expresada por el
legislador, no puede, realmente, fundar una delimitacin del
tipo penal. Por el contrario, la punibilidad de la aceptacin de
honorarios sucios por parte del abogado encargado de la
defensa penal, se presenta en Alemania, incluso, como
voluntad directa del legislador: el legislador ha renunciado
conscientemente a la exclusin de punibilidad en relacin con
determinados negocios usuales desde un punto de vista social
o a derechos especiales para los abogados, prevista en
proyectos anteriores del Consejo Federal (Bundesrat). Una
voluntad tan claramente expresada del legislador no deja
ningn lugar para una reduccin subjetiva orientada por la
voluntad.
33

En segundo lugar, en la forma bsica teleolgico-
subjetiva del argumento gentico se discuten distintos
objetivos que el legislador alemn podra perseguir con el
tipo penal de blanqueo de capitales. En contra del intento de
reduccin en el mbito del tipo penal habla el hecho de que
ste se opone a la finalidad del 261 del StGB y del art. 301
del Cdigo Penal. La aceptacin, a modo de honorarios del
abogado defensor, de un objeto proveniente de uno de los
delitos precedentes atenta contra los dos fines del legislador:

30
Grner/Wasserburg, GA 2000, 430 (439); Bottke, wistra
1995, 121 (123 ss.); Krner, Kommentar zum BtMG, 5. Aufl.
2001, 29 Rn. 1892; Matt, GA 2002, 137 (145 ss.).
31
Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer (nota 27), 261 Rn.
21; Laufhtte/Kuschel (nota 27), 261 Rn. 8; Salditt, StraFO
1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 ss.).
32
Katholnigg, NJW 2001, 2041; Altenhain, en: Kindhu-
ser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch,
2. Aufl. 2005, Bd. 2, 261 Rn. 124 ss. Crtico sobre la
aplicacin del 261 ap. 1 al abogado defensor penal Ambos,
JZ 2002, 73.
33
Ambos, JZ 2002, 74; del mismo modo Katholnigg, NJW
2001, 2042. Ver BT-DrS. 11/7663, pp. 7 (27).
hacer posible el decomiso de las ganancias y aislar
econmicamente al autor del delito precedente.
34

Un argumento gentico adicional yace en que el fin
ltimo que persigue el legislador consiste en privar al autor
de todo incentivo para la comisin de hechos delictivos
tpicos de los delitos precedentes.
35
El decomiso de las
ganancias y el aislamiento del autor
36
podran entonces
interpretarse como medios para el logro de este fin ltimo. De
esta interpretacin de los fines del legislador podra inferirse
que el imputado no obtiene beneficio alguno con el pago de
los honorarios de su abogado, ya que aqul no ha cometido el
hecho delictivo previo para defenderse en el proceso penal
con lo obtenido de la comisin del delito.
37
Kai Ambos
resume este argumento del siguiente modo: No slo que el
autor del delito precedente no ha generado ilegalmente sus
bienes con ese fin; su beneficio es, incluso, de hecho,
decomisado a travs del pago de los honorarios del abogado,
ya que el delincuente no tiene la posibilidad de beneficiarse
ni de aprovecharse de los sucedneos como s ocurre con la
compra un bien de lujo.
38
Sin embargo, esta opinin soslaya
la ventaja que yace en el hecho de que el autor del delito
precedente, a travs del pago de honorarios, al menos,
aumenta la probabilidad, con un abogado bien pagado, de
sustraerse a la persecucin penal y poder disfrutar de los
restantes frutos obtenidos de la comisin del hecho punible.
39

En relacin con la argumentacin sistemtica, se debe
decir, en primer lugar, que la legislacin es demasiado
reciente como para permitir una interpretacin histrica.
40

Los ya tradicionales tipos penales de receptacin (Hehlerei)
259 del StGB y art. 298 Cdigo Penal y encubrimiento
(Begnstigung) 257 StGB y art. 451 Cdigo Penal , que
se asemejan al tipo penal de blanqueo de capitales en su
carcter de delito de referencia, pueden, tambin, ser
cometidos por cualquiera. As mismo, tal como ya se ha
indicado, tampoco las convenciones internacionales para la
prevencin del blanqueo de capitales
41
prevn reglas de
excepcin para los abogados.
En relacin con los argumentos especialmente jurdico-
penales que fueron desarrollados para restringir la aplicacin
del tipo penal de blanqueo de capitales, se puede distinguir
entre la argumentacin acerca de la imputacin objetiva, la
solucin del dolo y la solucin de la justificacin:




34
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss.
35
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 8 ss.
36
Ambos, JZ 2002, 70.
37
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 126 ss.
38
Ambos, JZ 2002, 75. Del mismo modo, Ragus i Valls, en:
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba (Editor), Nuevas Formulaciones en las
Ciencias Penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin, La
Lectura/Lerner, 2001, p. 651.
39
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 126 ss.
40
Ambos, JZ 2002, 74; Katholnigg, NJW 2001, 2042.
41
Ver arriba notas al pie 1, 2 y 3.
Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo
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a) Imputacin objetiva
Para excluir la imputacin objetiva en los casos de cobro de
honorarios de los abogados penalistas se pueden mencionar
tres tipos de argumentos:

aa) Adecuacin social
Como primer argumento, se debe discutir la cuestin de la
adecuacin social. Segn ello, la aceptacin de un objeto de
origen delictivo para la prestacin de servicios bagatelarios y
usuales de la vida cotidiana para cubrir necesidades vitales,
as como para el asesoramiento legal y financiero, debe
excluirse del tipo penal del 261 StGB
42
o del art. 301 del
Cdigo Penal. No obstante, la limitacin de la punibilidad en
estos casos a travs de la teora de la adecuacin social no
resulta convincente.
43
Por un lado, el legislador alemn,
conscientemente, no ha aceptado esta solucin en el ya
mencionado proyecto del Bundesrat.
44
Por otro lado, los
representantes de la solucin del tipo rechazan la teora de la
adecuacin social, mayoritariamente, por ser demasiado
indeterminada.
45


bb) Consideraciones acerca del bien jurdico
Otra posibilidad yace en la aplicacin de la teora de la
imputacin objetiva en sentido amplio, es decir, en la
apelacin a reflexiones de carcter teleolgico-normativas.
Por consiguiente, la conducta del abogado como una
prestacin de servicios usuales socialmente o estndar, no
afectan el fin de proteccin de la norma, porque la aceptacin
de honorarios no representa la entrada de los bienes en la
circulacin econmica legal. No obstante, el intento de
concretar o restringir el tipo penal a travs de consideraciones
normativas destaca el problema ms importante: no existe un
criterio nico acerca de cul es el bien jurdico protegido,
cuestin que constituye el punto de partida de una
interpretacin teleolgico-normativa en el mbito jurdico
penal.
46


cc) Adecuacin al rol
El punto esencial de la argumentacin de Mssig es la
adecuacin al rol de un acuerdo de honorarios en el contexto
normativo de la defensa penal. La aceptacin, de una defensa
penal, por parte del abogado, en razn de que el defendido ha
cometido un hecho punible catalogado en el 261 StGB
como uno de los delitos previos del blanqueo de capitales, no
debe afectar el carcter adecuado al rol de un acuerdo de
honorarios y de su recepcin.
47
El defensor penal slo acta

42
Lwe-Krahl, wistra 1993, 135.
43
Katholnigg, NJW 2001, 2042.
44
Vase el proyecto del Consejo Federal alemn (Bundesrat),
arriba nota al pie 35.
45
Ambos, JZ 2002, 75.
46
Vase Stree en: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 27. Aufl. 2006, 261 Rn. 1 con ms argumen-
tos.
47
Mssig, wistra 2005, 204: El contexto normativo indicado
por el Tribunal Constitucional alemn proporciona criterios
fuera de los lmites de su rol cuando acta con dolo directo:
Segn principios generales, la regla de presuncin de
adecuacin al rol no slo se pone en cuestin cuando la
conducta se adapta al contexto delictivo, sino, tambin,
cuando la conducta, en razn de su forma adecuada
socialmente (estereotipada) lleva en s misma de forma
general el estigma de un contexto delictivo [...] Como un
criterio objetivo puede considerarse tambin el conocimiento
claro, por parte del abogado defensor, del origen delictivo de
los honorarios.
48
La propuesta de Mssig es una aplicacin
en la teora del delito de la interpretacin conforme a la
Constitucin, que se analiza ms abajo, y que fue utilizada
por el Tribunal Constitucional alemn para resolver este caso.

b) La solucin del dolo (Vorsatzlsung)
Quienes sostienen la solucin del dolo, consideran posible la
punibilidad del abogado defensor slo con dolo directo, pero
no en los casos en que acte con dolo eventual o de forma
imprudente. Desde esta perspectiva, el problema consiste en
que para fundar dicha delimitacin, se recurre a los ya
mencionados argumentos del derecho constitucional o de la
adecuacin al rol,
49
de modo que el argumento carece de
novedad.
Un intento de fundamentacin sistemtica en la
legislacin alemana, yace en una interpretacin analgica del
quebrantamiento de condena (Strafvereitelung) segn el
258 StGB, del cual se deriva tambin para el 261 StGB el
requisito de un conocimiento positivo del origen delictivo de
los bienes.
50


c) La solucin de la justificacin
Bernsmann funda la, as llamada, solucin de la
justificacin con base en la presuncin de inocencia. La idea
es que, as como las autoridades encargadas de las
investigaciones penales pueden, con la mera sospecha de un
hecho punible, proceder a imponer medidas coactivas de
carcter procesal penal, y la realizacin del tipo penal que la
acompaa queda justificada con base en dicha sospecha, es
decir en una presuncin de culpabilidad, del mismo modo,
con base en la presuncin de inocencia, se concede al

objetivos (la adecuacin al rol) para diferenciar entre el
sentido socialmente adecuado y el sentido delictivo de la
recepcin de honorarios. Aqu se encuentran los
planteamientos dogmticos jurdico-penales de la imputacin
objetiva con las directrices constitucionales del examen de
proporcionalidad, con las siguientes consecuencias provi-
sionales: la asuncin de una defensa penal a causa de un
hecho punible previsto como delito precedente del blanqueo
de capitales no afecta en principio el carcter adecuado al rol
de un acuerdo de honorarios y de su recepcin; el abogado
defensor no se encuentra obligado a investigar acerca del
origen legal o ilegal de los ingresos de su cliente.
48
Mssig, wistra 2005, 204.
49
Katholnigg, NJW 2001, 2043.
50
Ver Ambos, JZ 2002, 76; Grner/Wasserburg, GA 2000,
430 (440).
Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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455
abogado defensor una justificacin extraordinaria (Rechtferti-
gungsbonus).
51

A este argumento le subyace una analoga poco slida,
pues no puede traerse a colacin una ponderacin de intereses
que el legislador ha desarrollado en otro contexto, con la
pretensin de realizar una comparacin, para contestar a la
cuestin de la punibilidad de la aceptacin de honorarios por
parte del abogado defensor. Ante esta analoga poco clara,
que no tiene presupuestos y lmites claros, resulta preferible,
segn nuestra interpretacin, una ponderacin directa de los
intereses que estn en juego en el caso especial de la
aceptacin de honorarios. Esta idea se corresponde tambin
con el camino que ha elegido el Tribunal Constitucional
alemn y que se describe, luego, en el punto 3.

3. Conclusin acerca de estos intentos de reduccin del tipo
penal
Como consecuencia de estos anlisis, se puede coincidir con
el Tribunal Constitucional alemn, en que el amplio tipo
penal del 261 StGB no puede ser restringido a travs de una
interpretacin gramatical, sistemtica, histrica o teleolgi-
ca.
52

Ninguna de estas diferentes interpretaciones tiene un peso
decisivo, ya que contra una voluntad expresa y tan clara del
legislador apenas se puede dar apoyo a una interpretacin
teleolgico-objetiva.
53
La delimitacin a travs de la
reduccin teleolgica y la aceptacin de un riesgo permitido
o una conducta socialmente adecuada o la pretensin de una
solidarizacin con el autor del delito precedente, as como
una delimitacin del dolo a los casos de conocimiento seguro,
es incompatible con el tenor y el origen de la ley.
54
Por otro
lado, una interpretacin conforme a la Constitucin, a travs
de la ponderacin de intereses, s posee una legitimacin
suficiente para restringir el tipo penal, a pesar de la voluntad
del legislador histrico y el sentido literal de la ley.

51
Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Ambos, JZ 2002, 70
(80).
52
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss. Tribunal
Constitucional alemn, Sentencia del 30 de marzo de 2004, 2
BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01, BVerfGE 110, 226. La
sentencia se encuentra publicada en Internet en www.bundes
verfassungsgericht.de. Todas las citas se refieren a los
prrafos numerados de la publicacin en Internet, aqu n. 93-
100.
53
Para el Tribunal Constitucional alemn, debe fracasar una
refutacin de los resultados interpretativos hallados a travs
de los mtodos tradicionales, en razn de la amplitud y
vaguedad de los bienes jurdicos posiblemente protegidos por
medio de las prescripciones penales, Tribunal Constitucional
alemn del 30 de marzo de 2004 n.100. En sentido similar
Ambos, JZ 2002, 74: no hay cabida para una interpretacin
correctiva teleolgico-objetiva.
54
Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss.
III. Fundamentacin de una excepcin a travs de la
ponderacin de intereses: la sentencia del Tribunal
Constitucional alemn
En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional alemn, el
tribunal regional (Landgericht) de Frankfurt haba condenado
a dos abogados defensores alemanes por blanqueo de
capitales doloso conforme el 261 ap. 2.1 StGB, los cules
haban aceptado la defensa de dos clientes que haban sido
condenados por fundar una asociacin criminal, en concurso
ideal con estafa a una pena privativa de libertad de varios
aos. Los clientes haban obtenido ingresos por un importe de
casi dos millones de marcos, con un sistema de estafa
piramidal que afect a ms de 94.000 inversores.
Los jueces del caso dieron por probado que ambos
abogados haban cobrado, luego de que sus clientes fueran
detenidos en diciembre de 1994, una suma de 200.000
marcos en efectivo en concepto de adelanto de honorarios
para la representacin en el proceso que dio lugar a la orden
de detencin, a pesar de que saban con certeza que el dinero
provena de las estafas cometidas por sus clientes. El
Tribunal Supremo alemn
55
(Bundesgerichtshof) confirm,
en ltima instancia, la condena por blanqueo de capitales. En
contra de esta decisin, los abogados condenados
interpusieron un recurso de queja constitucional ante el
Tribunal Constitucional, el que juzg que la condena
impuesta a los abogados por blanqueo de capitales era
compatible con las normas constitucionales.
En su resolucin, el Tribunal Constitucional confirma, en
primer lugar, que la recepcin de honorarios, o de un
adelanto de los mismos, por parte de un abogado defensor en
causa penal puede ser punible como blanqueo de capitales en
el sentido del 261 ap.2.1 StGB, sin que la interpretacin
judicial de la ley exceda los lmites establecidos en la
Constitucin.
56
Sin embargo, el 261 ap. 2.1. StGB significa
para el abogado defensor una intromisin en su derecho
fundamental al libre ejercicio de su profesin (art. 12, ap. 1,
1parte de la Constitucin alemana), porque en el grupo de
clientes de un abogado defensor en actividad [...] se
encuentran, usualmente, personas que son asesoradas en la
sospecha de que han cometido un hecho punible descrito
como precedente del blanqueo de capitales y contra los cuales
se lleva adelante, por esa razn, un proceso penal. El abogado
debe defender a su cliente contra la sospecha de este hecho
punible. [...] La salvaguarda de esta actividad laboral y de la
circunstancia de que el abogado defensor en el ejercicio de la
defensa puede obtener informacin tanto sobre las
circunstancias vitales, que sirven de base al reproche por el
hecho, as como sobre la situacin patrimonial de su cliente,
pueden llegar a elevar significativamente el riesgo de

55
Sentencia del 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, BGHSt 47,
68. La sentencia tambin se encuentra publicada en Internet
en www.bundesgerichtshof.de.
56
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n.
89. Una descripcin detallada de la sentencia del Tribunal
Constitucional alemn en espaol puede hallarse en Prez
Manzano, en: Barreiro (Editor), Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodriguez Mourullo, Civitas, 2005, p. 791 ss.
Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo
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ZIS 11/2007
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blanqueo de capitales para el defensor penal, incluso desde la
sospecha inicial simple (Anfangsverdacht).
57

Para el Tribunal Constitucional alemn, ms all de la
libertad de trabajo, se deduce del Estado de Derecho el
derecho de defensa del imputado a una defensa penal efectiva
en un proceso justo, que le garantiza hacerse defender en el
proceso penal por un abogado de su eleccin y su confianza
[...] art. 6 parr. 3.c Convencin Europea de Derechos
Humanos
58
. La imposicin de una defensa de oficio se
excluye por dos razones: por un lado, no puede exigirse
ilimitadamente que los abogados defensores resuelvan una
situacin de riesgo creada por el legislador penal renunciando
a su cargo de defensor elegido, para ser designado defensor
de oficio.
59
En segundo lugar, antes de que se dicte una
sentencia condenatoria firme, un imputado que
presuntamente slo dispone de dinero sucio, no debera ser
tratado sin ms de igual modo que aqul que carece de
medios.
60

El Tribunal Constitucional alemn consigue restringir la
aplicacin del tipo penal de acuerdo con una interpretacin
conforme a la Constitucin, por medio de una ponderacin de
los principios de la libertad de trabajo y del fair trial con la
importante causa comunitaria de la prevencin del
blanqueo de capitales, al que el Estado Federal Alemn se ha
obligado internacionalmente a travs de los Convenios ya
mencionados.
61
El principio de proporcionalidad no ordena, a
decir verdad, una exencin completa para el defensor penal
de la amenaza de pena del 256 apartado 2 Nro. 1 del
Cdigo Penal alemn. Pero el ejercicio de la libertad de
trabajo del abogado defensor penal y la institucin de la
eleccin del defensor permiten slo la imposicin de pena
cuando el defensor penal sepa con seguridad en el momento
de la recepcin de los honorarios (o de un anticipo de los
mismos) que stos provienen de la comisin de un delito. La
transmisin de bienes de origen delictivo bajo el amparo de la
relacin de confianza protegida constitucionalmente es un
abuso de la posicin privilegiada del defensor, que no merece
ninguna proteccin constitucional. Si el defensor penal
conoce, al momento de recibir los honorarios, con seguridad,
que los bienes obtenidos provienen de un hecho delictivo, el

57
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n.
112. Nota: Anfangsverdacht es el nivel ms bajo de
sospecha requerido por la Ordenanza Procesal Alemana
(StPO) para iniciar la persecucin penal. As la StPO hace
referencia en su 152 ap. 2 a que existan puntos de partida
objetivos (zureichenden tatschlichen Anhaltspunkten). Ver
Roxin, Derecho Procesal Penal, (Trad.: Gabriela Crdoba y
Daniel Pastor), Editores del Puerto, 2000, p. 329.
58
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 106.
59
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 127.
60
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 129.
61
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 133, 134, 135.
abogado se coloca, entonces, fuera de su rol de rgano de la
Administracin de Justicia.
62

El Tribunal funda esta delimitacin entre el dolo directo y
el dolo eventual en que el significado de la defensa penal
para un proceso penal justo y conforme al Estado de Derecho
y la responsabilidad que le corresponde al abogado defensor
en salvaguarda de esta misin prohben que el abogado
defensor abuse de su posicin hasta el punto de una
actuacin conjunta con su cliente y de evadir a sabiendas el
mandato de la Ley.
63


IV. El artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos (CEDH): el contenido del derecho de defensa
A nuestro entender, en el caso de la aceptacin de honorarios
por parte del abogado defensor, el derecho de defensa tiene
un significado decisivo en la interpretacin del 261 StGB.
64

Aunque el Tribunal Constitucional alemn aborda slo
brevemente este derecho para fundamentar su decisin, este
principio debera tener un peso ms importante que la libertad
de trabajo del defensor.
En efecto, la libertad de trabajo no alcanza para proteger
al abogado defensor de la amenaza de pena, pues tambin
podran apelar a este principio los bancos, abogados de
derecho civil, asesores tributarios y cualquier otro sujeto
obligado a prevenir el blanqueo de capitales, de acuerdo con
las Directivas europeas para la prevencin del blanqueo de
capitales.
65
El abogado defensor se distingue de estos otros
trabajos en razn del derecho de defensa del imputado. Es
este principio el que funda la excepcin a la regla de la
punibilidad de todos los ciudadanos, que proviene del 261
del Cdigo Penal alemn.
Los lmites de esta excepcin pueden hallarse, tal como lo
ha hecho el Tribunal Constitucional alemn, en la distincin
entre dolo directo y eventual del tipo subjetivo. Pero este
lmite tambin puede ser rechazado completamente o
ampliado, de modo tal que se excluya del tipo penal todos los
casos de punibilidad del abogado. El mtodo del Tribunal
Constitucional es, por consiguiente, comprensible, an
cuando los resultados de la ponderacin de principios pueda
ser criticada y no pueda derivarse sin ms de la CEDH.

V. Interpretacin conforme al Derecho internacional de los
derechos humanos (Vlkerrechtskonforme Grundrechts-
auslegung). La ponderacin de intereses a travs del
CEDH: el caso de Espaa
El artculo 301 del Cdigo Penal espaol sanciona en sus
apartados 1, 2 y 3 el blanqueo de capitales tanto en su forma
dolosa como imprudente.
66
El amplio tipo penal resulta

62
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 142, 143.
63
Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004
n. 145.
64
As tambin Wohlers, JZ 2004, 678 (679 ss.).
65
Wohlers, JZ 2004, 678 (680).
66
El artculo 301.1 del Cdigo Penal espaol dice: El que
adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que stos
Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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aplicable al caso de la recepcin de honorarios por parte del
abogado defensor, aunque en Espaa, hasta el momento, no
ha sido condenado ninguno de stos por blanqueo de
capitales
67
: cuando su cliente le paga con dinero sucio, el
abogado penalista adquiere bienes que provienen de una
actividad delictiva, y su conducta se subsume, por lo tanto, en
el tipo penal de blanqueo de capitales del Cdigo Penal
espaol.
68

A nuestro juicio, el tipo penal de blanqueo de capitales
debera ser restringido en Espaa del mismo modo que en
Alemania, pues la ilimitada aplicacin de las formas dolosa e
imprudente del tipo penal lesiona, de acuerdo con los
fundamentos del Tribunal Constitucional alemn, el derecho
de defensa del imputado, vigente en todos los Estados parte
del CEDH.
En Espaa, el derecho de defensa se encuentra contem-
plado en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola.
69

Adems, se encuentra garantizado a travs del artculo 6
apartado 3.c del CEDH. En relacin con la vigencia de esta
norma en el Derecho espaol, el artculo 10.2 de la
Constitucin espaola dice: Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos

tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la
persona que haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del
tanto al triplo del valor de los bienes. El art. 301.2 dice:
Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la
ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza,
origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que
proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participacin en ellos. El art. 301.3
afirma: Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la
pena ser de prisin de seis meses a dos aos y multa del
tanto al triplo. En Espaa es muy discutido si el tipo penal
de blanqueo de capitales en su forma dolosa puede ser
cometido con dolo eventual. Vase Caparrs, El Delito de
Blanqueo de Capitales, 1998, pp. 397 (407); Palma Herrera,
Los Delitos de Blanqueo de Capitales, 1999, p. 581 ss.; Del
Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Bienes en el
Nuevo Cdigo Penal, 1997, p. 310 ss.
67
Resultado de una bsqueda en la base de datos Westlaw.es
(www.westlaw.es) del 12.8.2006.
68
As tambin Ragus i Valls (nota 38), p. 623.
69
Art. 24.2 CE: Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin
formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones
indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si
mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de
inocencia..
internacionales sobre las mismas materias ratificados por
Espaa.
El CEDH cuenta, claramente, entre los tratados de
derechos humanos a los que se refiere el artculo 10.2 de la
Constitucin, ya que fue suscrito por Espaa el 24 de
noviembre de 1977 y ratificado el 4 de octubre de 1979. En
razn del artculo 96.1 de la Constitucin espaola,
70
las
disposiciones de la CEDH son directamente aplicables en el
ordenamiento jurdico espaol.
71

As mismo, las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos son obligatorias, porque los Estados parte
se han comprometido a acatarlas en los litigios en que sean
partes (art. 46.1 del Convenio) y tienen dos efectos: el de
cosa juzgada respecto del Estado demandado y el de cosa
interpretada con efectos erga omnes. Las autoridades
nacionales, por lo tanto, deben tomar en consideracin la
interpretacin del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo a
travs de su jurisprudencia ya que dicha interpretacin les
vincula jurdicamente. Sin embargo, las sentencias tienen
naturaleza declarativa, pero no ejecutoria: esto significa que,
si bien los Estados parte estn obligados a ejecutar las
sentencias del TEDH, los medios para dar cumplimiento
sern los previstos en el ordenamiento jurdico interno de
cada Estado.
72

Las convenciones de derechos humanos (entre ellas, el
CEDH) son vigentes como criterio hermenutico para
interpretar las normas de la Constitucin espaola.
73
Por ello,
se puede hablar de una interpretacin conforme a los
derechos fundamentales reconocidos en el derecho interna-
cional (Vlkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung) a
travs de la cual la Constitucin se adhiere a un estndar
mnimo para la proteccin de los derechos fundamentales en
el mundo y, particularmente, en Europa, que continuamente
se ampla y perfecciona.
74

Aunque los tratados de derechos humanos se encuentran
subordinados a la Constitucin, rige en la jurisprudencia y
doctrina espaola consenso acerca de que los tratados

70
Art. 96.1 CE: Los tratados internacionales vlidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional. As mismo el
art. 1.5 del Cdigo Civil espaol afirma: Las normas
jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern
de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado..
71
Ver Carrillo Salcedo, Archiv des Vlkerrechts 1994, 188.
72
Ver Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derecho
Humanos, Tecnos, 2003, pp. 63 y 64.
73
De la Sierra, Die Europische Menschenrechtskonvention
im innerstaatlichen Recht Spaniens, Informaciones I/01, 25;
Carrillo Salcedo, Espaa y la proteccin de los derechos
humanos, 187-190.
74
De la Sierra (nota 73), 24-25.
Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo
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458
internacionales gozan de primaca en su aplicacin en
relacin con las Leyes, como el Cdigo Penal.
La prctica jurdica toma el contenido de los derechos
humanos reconocidos en la CEDH para determinar el
contenido de los derechos fundamentales contenidos en el
Ttulo I Captulo II de la Constitucin Espaola.
75
En el caso
Bult, el Tribunal Constitucional acept la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una nica
verdad formal y material y tom su propia decisin, acerca de
la violacin de derechos fundamentales, con base en aquella
decisin. La totalidad de la fundamentacin del Tribunal
Constitucional espaol se sostiene sobre la voluntad de
satisfacer los compromisos internacionales contrados por
Espaa.
76

El Tribunal Constitucional espaol ya ha sustentado una
interpretacin conforme a la Constitucin, en las sentencias
136/1999 y 88/2003, tal como lo ha hecho el Tribunal
Constitucional alemn, para restringir la aplicacin de un tipo
penal, basndose, igualmente, en una ponderacin de
intereses por la colisin de derechos fundamentales. En la
primera resolucin, el tribunal espaol tuvo que decidir un
caso en el cual los imputados haban sido condenados por
colaboracin con banda armada, en razn de que haban
intentado difundir un video de la banda terrorista ETA. La
amplitud del tipo penal del art. 174 bis en el Cdigo Penal de
1973 hizo posible la condena de conductas conectadas con el
ejercicio del derecho a la libertad de expresin. El Tribunal
Constitucional analiz el caso desde una perspectiva similar a
la utilizada por el Tribunal Constitucional alemn: en primer
lugar, examin si la subsuncin del caso en el tipo penal era
compatible con el principio de legalidad, luego analiz el
contenido del derecho fundamental afectado y, finalmente,
reflexion acerca de las exigencias del principio de
proporcionalidad y lo aplic como criterio decisivo para el
examen de la legitimidad de la sancin penal.
Un anlisis similar llev a cabo este tribunal en la
segunda sentencia (STC 88/2003), en la cual trat el caso de
un grupo de bomberos y policas que haban sido condenados
en razn del allanamiento del domicilio de una persona
jurdica, durante una movilizacin en defensa de sus
demandas laborales. Tambin en este caso, el tenor del tipo
penal del art. 635 del Cdigo Penal espaol de 1995 permite
la condena de conductas conectadas con el ejercicio de
derechos fundamentales (derecho de reunin y libertad
sindical). El Tribunal Constitucional exigi en este caso que
aquel tribunal realizara una ponderacin especfica de los
derechos, tomando en consideracin todas las circunstancias
del caso, si no poda deducirse del sentido literal de la ley que

75
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC
36/1991, citada en Carrillo Salcedo, Espaa y la proteccin
de los derechos humanos, 190-191.
76
Escobar Hernndez, Revista de Instituciones Europeas,
FET 19, Nr.1, enero-abril 1992, 157; citado en De la Sierra
(nota 73), op. cit., p. 29.

ya se haba llevado a cabo una ponderacin expresa y
especfica de dichos derechos fundamentales.
77

El estado de la cuestin en Espaa y Alemania en relacin
con el blanqueo de capitales es, en gran parte, idntica: en
ambos pases se encuentra vigente un tipo penal cuyo sentido
literal comprende la recepcin de honorarios por parte de los
abogados defensores penales, ambos Estados se encuentran
obligados por la CEDH y tambin se han comprometido a la
lucha contra el blanqueo de capitales a travs de convenios
internacionales. La afirmacin del Tribunal Constitucional
alemn de que los argumentos tradicionales no bastan para
restringir el tipo penal de blanqueo de capitales, vale tambin
para el caso de Espaa. Finalmente, el Tribunal Constitucio-
nal espaol ya ha utilizado la ponderacin de intereses en
caso de lesiones a derechos fundamentales para restringir la
aplicacin de tipos penales. Por ello, creemos que la situacin
de tensin entre la prevencin del blanqueo de capitales y
derechos fundamentales tambin debera resolverse en
Espaa a travs de una ponderacin de los mismos.
Si la CEDH tiene en Espaa un significado comparable al
que tiene en Alemania, el Tribunal Constitucional espaol
debera, al menos, tomar en consideracin la resolucin del
Tribunal Constitucional alemn. No obstante, el precedente
alemn no permite una prognosis inequvoca acerca de la
cuestin de si resulta aplicable y, en todo caso, de qu modo,
una delimitacin del Art. 301 apartados 1, 2 y 3 del Cdigo
Penal espaol en los casos de recepcin de honorarios por
parte de los abogados penalistas.

VI. Conclusin
Tanto en Alemania como en Espaa se encuentran vigentes
tipos penales de blanqueo de capitales de amplia redaccin,
cuyo tenor incluye la aceptacin de honorarios por parte de
los abogados defensores en procesos penales. En ambos
pases existen opiniones crticas que reclaman una
delimitacin del sentido literal de los tipos penales.
Las formas tradicionales de argumentacin no alcanzan
para delimitar el sentido literal de los tipos penales en
cuestin. El Tribunal Constitucional alemn ha constatado
que el tipo penal de blanqueo de capitales no poda ser
delimitado a travs de una interpretacin literal, sistemtica,
histrica o teleolgica. Por ello, argumenta en pos de una
solucin por la va constitucional, en la cual los intereses en
juego se ponderan unos contra otros. Adems, el derecho de
defensa tiene un peso tan importante que permite fundar una
excepcin a la regla de la punibilidad por blanqueo de
capitales. Con esta fundamentacin, la excepcin obtiene una
legitimacin que los otros criterios de interpretacin no
pueden proveer.
Con fundamento en el derecho internacional, la solucin
del Tribunal Constitucional alemn tambin es posible en
Espaa. Si bien el Tribunal Constitucional espaol no se
encuentra vinculado por la resolucin de su homnimo

77
Seguimos en este punto a Prez Manzano, Los Derechos
Fundamentales al ejercicio de la profesin de abogado, a la
libre eleccin de abogado y a la defensa y las conductas
neutrales, op. cit., pp. 808-809.
Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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459
alemn, s puede decirse que las sentencias del Tribunal
Constitucional alemn y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tienen una fuerte influencia sobre la jurisprudencia
espaola.
El mtodo de la ponderacin se encuentra determinado en
la argumentacin del Tribunal Constitucional alemn. Como
ya hemos afirmado, el resultado de una ponderacin, no
obstante, queda siempre abierto, ya que la solucin de la
ponderacin depende de la valoracin jurdica de los
principios.
La internacionalizacin del derecho penal encuentra en la
lucha contra el blanqueo de capitales un ejemplo claro. Desde
la perspectiva de los derechos humanos garantizados
internacionalmente la punicin del blanqueo de capitales
representa un problema universal, que existe independiente-
mente de los legisladores nacionales. El hecho de que exista
un idntico problema no impone necesariamente llegar a la
misma solucin, pero el problema debera ser reconducido
por la misma va argumental de solucin.