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Contralora General de la Repblica
Divisin de Coordinacin e Informacin Jurdica
Dictamen 075537N12
Estado Reactivado Nuevo NO Carcter NNN
NumDict 75537 Fecha emisin 04-12-2012
Orgenes DJU

Referencias
224822/2011

Decretos y/o
Resoluciones
-

Abogados
BGC

Destinatarios
Tesorero General de la Repblica

Texto
Sobre las garantas exigidas en las contrataciones regidas por la ley 19886 y la posibilidad de
otorgarlas mediante certificado de fianza.

Accin
Reconsidera parcialmente dictmenes 56703/2008, 8591/2009

Fuentes Legales
ley 19886 art/11, dto 250/2004 hacie art/31,
dto 250/2004 hacie art/68 inc/4, ley 20179 art/2 lt/c,
ley 20179 art/2 lt/e, ley 20179 art/2 lt/d,
ley 20179 art/11 inc/1, ley 20179 art/11 lt/f,
ley 20179 art/12 inc/1, ley 20179 art/14 inc/1

Descriptores
tesorera, ley de compras, garantas

Texto completo
N 75.537 Fecha: 04-XII-2012
Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Tesorera General de la Repblica,
solicitando un pronunciamiento que aclare la jurisprudencia contenida en los
dictmenes Ns. 56.703, de 2008 y 8.591, de 2009, segn la cual en los pliegos
de condiciones regulados por la ley N 19.886, debe requerirse a todos los
oferentes la misma garanta, sea de seriedad de la oferta o de fiel cumplimiento
del contrato.
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Al respecto, manifiesta que no existe certeza de si ello importa exigir un
instrumento nico a todos los oferentes, o si pueden solicitarse distintos
documentos que cumplan con requisitos comunes.
Asimismo, seala que la Direccin de Compras y Contratacin Pblica ha
recomendado la utilizacin del certificado de fianza -el que tendra por finalidad
apoyar el desarrollo de las pequeas y medianas empresas-, advirtiendo la
peticionaria que, para que opere la garanta estatal en su otorgamiento y para
obtenerlo, es necesario acreditar ventas anuales de hasta 150.000 unidades de
fomento, por lo que exigirlo como nico instrumento para otorgar las aludidas
garantas, sera discriminatorio y atentara contra el libre acceso de los oferentes
con ventas fuera del parmetro a que alude.
En cuanto a la exigencia de solicitar a todos los proponentes la misma garanta,
se debe tener presente que el inciso primero del artculo 11 de la ley N 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de
Servicios, prescribe que La respectiva entidad licitante requerir, en
conformidad al reglamento, la constitucin de las garantas que estime
necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y
oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo
establezcan las respectivas bases de la licitacin.
Luego, el inciso tercero del artculo 31 del decreto N 250, de 2004, del
Ministerio de Hacienda, reglamento de dicha ley, dispone que, salvo que se
establezca algo distinto en las bases, la caucin o garanta de seriedad de la
oferta deber ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del
oferente y tener el carcter de irrevocable, en tanto que su inciso cuarto seala
que Las bases podrn establecer que la caucin o garanta sea otorgada a
travs de vale vista, pliza de seguro, depsito a plazo o cualquier otra forma
que asegure el pago de la garanta de manera rpida y efectiva. Asimismo,
segn el inciso final de este artculo, La entidad licitante solicitar a todos los
oferentes la misma garanta, no pudiendo establecer diferencias entre los
distintos Oferentes.
Por su parte, respecto de la garanta de fiel cumplimiento del contrato, el inciso
cuarto del artculo 68 de ese reglamento prescribe que la entidad licitante
establecer en las bases el monto, vigencia, glosa y la unidad o moneda en que
debe ser extendida la caucin o garanta en comento, la que de acuerdo a su
inciso quinto, deber ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios
integrantes del adjudicatario y tener el carcter de irrevocable, en tanto que su
inciso final indica que las bases podrn establecer que la garanta sea otorgada
a travs de vale a la vista, pliza de seguro, depsito a plazo o cualquier otra
forma que asegure el pago de la garanta de manera rpida y efectiva.
Ahora bien, en relacin con la exigencia que impone el aludido artculo 31 del
reglamento, en el sentido que debe solicitarse a todos los oferentes la misma
garanta, los dictmenes Ns 56.703, de 2008, y 8.591, de 2009, de esta
Entidad de Control, expresaron que deba precisarse en el respectivo pliego de
condiciones, el instrumento especfico a travs del cual los oferentes deban
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constituir la exigida caucin, conclusin que procede reconsiderar.
En efecto, de las normas antes citadas, se advierte que los organismos de la
Administracin del Estado deben regular en las bases respectivas los aspectos
de detalle relacionados con la garanta de seriedad de la oferta y de fiel y
oportuno cumplimiento del contrato, pudiendo establecer que ellas sean
otorgadas por medio de los instrumentos que expresamente consignan las
citadas disposiciones o por otros, en la medida que estos aseguren su pago de
manera rpida y efectiva, como ocurre con la boleta bancaria de garanta y con
el certificado de fianza, segn se analiza ms adelante, entre otros.
De este modo, cabe entender que, cualquiera sea el instrumento que se
contemple en las bases, este resulta jurdicamente equivalente a los dems, en
la medida que asegure el pago de manera rpida y efectiva, razn por la cual las
bases administrativas pueden estipular diversos instrumentos, y cada oferente
puede optar por cualquiera de ellos para cumplir con la garanta.
En lo que concierne a la posibilidad de otorgar las garantas en comento
mediante certificado de fianza, procede manifestar que la letra c) del artculo 2
de la ley N 20.179 -que Establece un Marco Legal para la Constitucin y
Operacin de Sociedades de Garanta Recproca-, define el certificado de
fianza como el otorgado por la Institucin mediante el cual se constituye en
fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor, en tanto que
su letra e) dispone que las instituciones o entidades de garanta recproca -
tambin conocidas como IGR-, corresponden a sociedades annimas y
cooperativas de garanta recproca. Esta denominacin se deriva del
afianzamiento recproco de obligaciones, ya que, por regla general, el
beneficiario entrega cauciones como respaldo del cumplimiento de aquellas
que, a su vez, la entidad se obliga a garantizar o que les hubiese garantizado
frente a terceros acreedores, segn se desprende de la letra d) del mismo
artculo.
De acuerdo al inciso primero del artculo 11 del mismo cuerpo legal, las
personas que soliciten a la Institucin de Garanta Recproca el afianzamiento de
sus obligaciones, previamente suscribirn con sta un Contrato de Garanta
Recproca en el que consignarn, a lo menos, los aspectos que indica,
pudiendo contener, de acuerdo a su letra f), Las dems menciones que las
partes acuerden, previniendo el inciso final que el certificado de fianza que se
emita no ver afectada su validez ni sus efectos contra la entidad o terceros, por
la inexistencia del aludido contrato, su cumplimiento o incumplimiento o los
vicios o errores que ste contuviere, relativos a su formalizacin, suscripcin o
contenido.
Por su parte, el inciso primero del artculo 12 de la ley, precepta que La
garanta que la Institucin de Garanta Recproca otorgue a sus beneficiarios se
extender mediante la emisin de uno o ms Certificado de Fianza, en el cual se
consignar la individualizacin de la entidad, del afianzado y del acreedor, la
singularidad de las obligaciones afianzadas y el monto determinado o
determinable al cual se extienda la fianza, sin perjuicio de los documentos o
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menciones adicionales que las partes convengan, quedando el beneficiario
obligado frente a la entidad por los pagos que sta efecte en cumplimiento de
las obligaciones garantizadas, segn lo dispone el inciso cuarto de este artculo,
en tanto que el inciso sptimo prescribe que el certificado de fianza tendr
mrito ejecutivo para su cobro.
A su turno, el inciso primero del artculo 14 de la ley, indica que si el beneficiario
no cumple con las obligaciones afianzadas, la Institucin de Garanta Recproca
proceder al pago de ellas, pudiendo optar entre seguir con el calendario y
modalidades de pago originalmente pactadas por el beneficiario con el
acreedor, pagar el saldo insoluto anticipadamente o pactar con el acreedor otras
modalidades de pago. Para esos efectos, y de acuerdo con su inciso segundo,
el acreedor, dentro del plazo establecido, deber requerir de pago a la entidad,
lo que deber efectuarse por notario pblico o mediante carta certificada.
De lo expresado, se advierte que si bien el certificado de fianza tiene mrito
ejecutivo y es autnomo frente al contrato, por su naturaleza, no cumple con la
exigencia de asegurar el pago de la garanta de manera rpida y efectiva, en los
trminos exigidos en la ley N 19.886 y en su reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando lo prescrito en los referidos artculos 11
letra f) y 12, inciso primero, en el sentido que las partes pueden incorporar las
menciones adicionales que convengan, las mismas pueden establecer que el
certificado de fianza ser pagadero a primer requerimiento, y, en definitiva,
asegurar el pago de la garanta de manera rpida y efectiva, condiciones que
permitiran utilizarlo en los procesos de licitacin.
En cuanto al nexo del certificado de fianza con la garanta estatal y con el rango
de ventas del beneficiario, es til tener presente lo dispuesto, entre otras, en la
resolucin exenta N 1.701, de 2011, de la Corporacin de Fomento de la
Produccin (CORFO), que ejecuta el Acuerdo N 27.621, de 2011, del Comit
Ejecutivo de Crditos de esa Corporacin, que aprueba el nuevo texto de las
normas operativas que regirn el Programa Lnea de Crdito a Fondos de
Garanta (IGR III).
De acuerdo con el inciso tercero del N 5, del texto de ese programa, si las
garantas son constituidas por un fondo conformado con recursos provenientes
de la lnea de crdito dispuesta por Corfo, la beneficiaria deber corresponder a
una micro, pequea o mediana empresa, entendindose por tales, y para estos
efectos, aquellas empresas que a la fecha de emisin del certificado de fianza
tengan ventas que no sobrepasen las 150.000 unidades de fomento en el
perodo que se indica, sin perjuicio de la situacin de excepcin a que alude.
Por lo tanto, cumple con manifestar que la referida exigencia de cantidad de
ventas opera en el entendido que la caucin sea financiada por el aludido fondo,
aspecto que escapa a las atribuciones de las entidades contratantes al
momento de establecer la regulacin de las licitaciones en las bases
respectivas.
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Finalmente, reconsidrese, en lo pertinente y en el sentido indicado, los oficios N
s. 56.703, de 2008 y 8.591, de 2009, de este Organismo de Control.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
Glosario
Dictamen Cdi go que i denti fi ca al documento j urdi co. Nuevo Indi ca si el
documento es
nuevo o no.
Estado Indi ca el estados del di ctamen:
Guin (si no ha habi do pronunci ami ento posteri or)
Reactivado (si ha si do apl i cado o confi rmado)
Alterado (si ha si do acl arado, compl ementado,
reconsi derado o reconsi derado parci al mente)
NumDict Indi ca el
nmero con
que se
i denti fi ca el
di ctamen.
Caracter Conti ene el carcter de l a di sposi ci n l egal o
regl amentari a (NNN: si n connotaci n especi al , BIS:
de i gual numeraci n, RES: reservado)
Fecha
emisin
Indi ca l a fecha
de emi si n del
di ctamen.
Origen Corresponde a l a si gl a de l a o l as Di vi si ones de l a
Contral ori a emi sora del di ctamen.
Abogados Indi ca l as
i ni ci al es del
abogado
i nformante.
DestinatariosNombre de l a persona o autori dad a l a que se
di ri ge el documento.
Texto Conti ene un
extracto del
di ctamen.
Fuentes
legales
Conti ene l as di sposi ci ones l egal es y regl amentari as
asoci adas con el di ctamen.
DescriptoresTrmi nos
rel evantes y
si gl as de
organi smos
perti nentes.
Accin Indi ca todas l as acci ones que el di ctamen ej erce
sobre otros anteri ores.
Texto
completo
Conti ene el
texto compl eto
del di ctamen.