Separación Doctrinal Entre Sanciones y Medidas Restablecedoras de La Legalidad (Ojo)

DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES, RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
REFLEXIONES A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 22/2009, DE 26 DE MARZO
Por IGNACIO RODRGUEZ FERNNDEZ Fiscal Seccin de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscala Provincial de Granada Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Administrativo 22 (2009)
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La separacin doctrinal de las medidas de restablecimiento de la legalidad y las sanciones. 3. Las medidas reaccionales de cesacin y remocin del estado ilcito como sanciones inadecuadas. El artculo 130.2 LPA como marco procedimental de una posible acumulacin de actuaciones administrativas heterogneas. 4. La demolicin de obras ilegales como medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo. 5. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las medidas de restablecimiento de la legalidad. 6. La demolicin como concreta medida de restablecimiento de la legalidad en la jurisprudencia constitucional. La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por la suspensin o dilacin de su ejecucin. La sentencia 22/2009, de 26 de marzo. 7. Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad a raz del problema de la ponderacin de los intereses del titular de la obra ilcita. 8. Una reflexin final sobre la necesaria elaboracin doctrinal y jurisprudencial de la teora del restablecimiento de la legalidad.
1. INTRODUCCIN La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo

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, ha puesto fin a
un expediente que empezaba a proliferar en la prctica contencioso-administrativa: la suspensin de la ejecucin de la orden de demolicin acordada en sentencia firme a la espera de la aprobacin de una innovacin de planeamiento que puede suponer la legalizacin de las obras. El acierto y la trascendencia de esta reciente resolucin no puede comprenderse sin una somera referencia a la slida y reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el rgimen jurdico de la medida de demolicin; resulta tambin preciso un paralelo repaso de la doctrina elaborada por el propio Tribunal Constitucional sobre las medidas de restabl ecimiento
Ponencia del magistrado Pablo PREZ TREMPS.
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de la legalidad, gnero en el que se incardina normativamente la demolicin de edificaciones y construcciones ilegales. No obstante, conviene realizar una referencia previa a la elaboracin terica que ha tenido en nuestra doctrina administrativa la teora del restablecimiento de la legalidad, a efectos de entender mejor la jurisprudencia que despus va a ser comentada. 2. LAS SEPARACIN DOCTRINAL DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS RESTABLECEDORAS DE LA LEGALIDAD Y LAS SANCIONES En la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 se realiza una breve referencia a la naturaleza jurdica de la demolicin de obras ilegales: se trata de una medida que pretende la restauracin de legalidad conculcada. En la doctrina espaola existen algunas aportaciones relevantes que nos pueden ayudar a entender qu significa esta calificacin normativa. Para empezar, en la Parte General del Derecho Pblico espaol comienza a vislumbrarse con nitidez el lugar especfico que corresponde al restablecimiento del orden jurdico, fuera del mbito puramente represivo . As, se acepta con naturalidad que no todo acto del poder pblico de contenido desfavorable para el particular tiene carcter sancionador. Igualmente, la doctrina comprende sin dificultad que ni siquiera todos los actos desfavorables de carcter reaccional frente a una actuacin ilcita tienen naturaleza sancionadora, singularizndose como sanciones las medidas que atienden a una pura finalidad represivo-preventiva; no seran tales, por tanto, las que sirven a un fin primario de restauracin del orden alterado .
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Ms all de la cuestin formal de la anulacin de los actos jurdicos que pueden amparar formalmente la accin ilcita, pues precisamente la teora de las nulidades ha sido el aspecto particular de la doctrina del restablecimiento de la legalidad que ms atencin ha suscitado en la literatura cientfica. Reaccionales seran los mecanismos sucesivos y negativos. En palabras de Lus Mara DEZ-PICAZO GIMNEZ, [p]uede decirse que las sanciones son uno de los diferentes mecanismos de que un ordenamiento puede disponer para forzar la observancia de sus normas. Dichos mecanismos pueden clasificarse en preventivos (o de vigilancia) y sucesivos (o de reaccin a la violacin de una norma), as como en negativos y positivos (o de incentivacin del cumplimiento). Las sanciones en sentido propio pertenecen a la esfera de los mecanismos sucesivos y negativos, ya que constituyen una respuesta del ordenamiento a una infraccin ya cometida. Aun as, dentro del grupo de mecanismos sucesivos y negativos, hay que diferenciar, a su vez, dos categoras de medidas: la reparacin y la retribucin. Las primeras tienden a restaurar, directamente o por equivalente, el estado de cosas existente con anterioridad a la infraccin, en tanto que las segundas tienen una naturaleza puramente aflictiva, es decir, consisten en la imposicin de un castigo (o privacin de un bien) al infractor. Slo las medidas retributivas o aflictivas son, en puridad, sanciones, en cuanto slo aislndolas es posible hallar ciertas caractersticas comunes (Derecho comunitario y medidas sancionadoras, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 78, abril-junio de 1993, Civitas, Madrid, p. 263. Esto es apreciable en algunos de los manuales al uso. As, en uno de ellos, caracterizado por su rigor conceptual, puede leerse que [l]a sancin se caracteriza inicialmente, frente a los
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Rodrguez Fernndez Demolicin de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva...
Superando el silencio tradicional sobre la cuestin , los estudios de Derecho sancionador comienzan a abordar esta importante labor delimitadora. En esta lnea, se ha tratado de esbozar un concepto constitucional y material de sancin que permita distinguir esta institucin de otros tipos de actos y medidas desfavorables que no necesitan para su aplicacin de un rgimen de garantas tan extremadamente exigente . En la doctrina espaola un protagonista fundamental de esta necesaria delimitacin dogmtica ha sido el profesor REBOLLO PUIG . Para este autor, las sanciones administrativas pueden definirse como el castigo previsto por el Ordenamiento para ser impuesto por la Administracin . Los dos elementos de la definicin son suficientes para
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restantes actos de contenido desfavorable, por su carcter reaccional respecto de una conducta ilcita. [] Pero tampoco pueden considerarse sanciones cualesquiera formas de reaccin frente a conductas ilcitas. Ante ellas, el Ordenamiento puede prever, meramente, un mecanismo de restauracin del orden normal de las cosas alterado por dicha conducta: as sucede en el caso de las medidas resarcitorias [] o de las medidas de reposicin de las cosas a su situacin legal (p, ej. el cierre de un local carente de licencia de apertura). Sancin en sentido estricto existe solamente cuando a la conducta ilcita se anuda la imposicin de una privacin de derechos con una finalidad represiva (de castigo) de la infraccin, y preventiva o disuasoria de conductas similares, sin que dicha privacin deba guardar una relacin cuantitativa exacta con el volumen del dao causado (que muchas veces no es valuable: p. ej. la construccin de un edificio con un piso de exceso al autorizado por el plan y la licencia) (vid. SANTAMARA PASTOR, Jua n Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General (II) , Iustel, Madrid, 2004, pp. 380 y 381). En otro autorizado manual se afirma que [s]lo es sancin administrativa, pues, la que constituya en el ejercicio de la potestad correspondiente- retribucin tpica de una infraccin asimismo legalmente tpica. Consecuentemente, es rechazable, por incorrecta, la tendencia doctrinal (con algn reflejo jurisprudencial) a extender la nocin a toda incidencia administrativa desfavorable en la situacin subjetiva del administrado, unilateral o contractual []. El Tribunal Constitucional ha desautorizado la identificacin de incidencia desfavorable y sancin (PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo. Instituciones Generales: Bases, Fuentes, Organizacin y Sujetos, Actividad y Control, Ariel, Barcelona, 2003, p. 781). En cambio, en el manual de GARRIDO FALLA se sigue haciendo mencin a medidas restauradoras como la clausura de un establecimiento como otras medidas sancionadoras (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto, LOSADA GONZLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General: Conclusin , Tecnos, Madrid, 2006, pp. 209 y 210), conforme a un planteamiento ya formulado por el insigne administrativista en su artculo Los medios de polica y la teora de las sanciones administrativas, en Revista de Administracin Pblica, nmero 28, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (edicin electrnica facsmil de 2003), Enero-Abril 1959, p. 50. Muestra paradigmtica de este silencio es la falta de referencia al problema en la obra clsica de NIETO sobre la potestad sancionadora de la Administracin, que slo en su ltima edicin y muy escuetamente alude a esta necesaria delimitacin (vid. NIETO GARCA, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, 2005, cuarta edicin, Madrid, pp. 196 a 199). Vid. HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 209 a 239. Especialmente importante es su artculo El contenido de las sanciones , en Justicia Administrativa, nmero extraordinario 2001 dedicado a infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador, Lex, Nova, Valladolid, 2000, pp. 151 a 206. No obstante, la distincin entre las sanciones propiamente dichas y las medidas de restablecimiento del orden jurdico ha estado siempre presente en su obra, ya desde su fundamental monografa Potestad sancionadora, alimentacin y salud pblica, MAP, Madrid, 1989, pp. 676 y 678. En concreto, entiende que la sancin se define c omo el castigo impuesto por la Administracin o como el castigo previsto por el ordenamiento para ser impuesto por la Administracin (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 154.
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caracterizar institucionalmente a la sancin . El carcter punitivo la asimila en su esencia y presupuestos a la pena judicial, de la que no puede diferenciarse sustantivamente por lo que ambas han de proceder de una verdadera infraccin, en cuanto conducta tpica, antijurdica y culpable, y deben estar sujetas a los principios constitucionales bsicos que fundamentan el castigo de los ciudadanos (legalidad, presuncin de inocencia) -; la imposicin gubernativa determina, por su parte, que las sanciones se materialicen a travs de un procedimiento de ndole administrativa que finaliza con una resolucin que pertenece al gnero de los actos administrativos, de lo que resultan las diferencias adjetivas con la imposicin de las penas que se realiza a travs de un procedimiento jurisdiccional y una sentencia condenatoria- . A su vez, el castigo que caracteriza a la sancin aparece como un mal querido como tal, es decir, buscado deliberadamente como perjuicio al ciudadano
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. El carcter
punitivo se aprecia cuando la medida impuesta supone un perjuicio constituido ex novo sobre el afectado y que, por tanto, no consiste en el cumplimiento de un deber preexistente desatendido ni en la simple reparacin del mal causado-, cuyo contenido no est necesariamente relacionado con la conducta ilcita realizada, siendo adems esta alteracin negativa de la situacin del ciudadano la deliberada y consciente finalidad de
Ambos elementos imposicin administrativa y carcter punitivo- no slo justifican los principios y reglas del Derecho Administrativo sancionador (incluido el concepto de infraccin administrativa), sino que los justifican por s solos suficientemente. Por eso tambin son suficientes como elementos definitorios. Por su carcter punitivo, las sanciones administrativas se aproximan a las penas y se distinguen de otras medidas administrativas. Por corresponder a la Administracin imponerlas, la potestad sancionadora se aproxima a las dems potestades administrativas y las resoluciones sancionadoras a los dems actos administrativos y se diferencian de las penas judiciales. Los dems elementos de la infraccin estn implcitos en la definicin dada, sobre todo, en la nocin de castigo (de la que se desprende la idea de retribucin de una accin ilcita, expresando una reprobacin de esa conducta y un reproche al culpable) ( ibidem, pp. 154 y 155). Hay, pues, una plena identidad en el fin normativo de las penas judiciales y administrativas que permite sustentar la pertenencia de ambas a una nica potestad punitiva de los poderes pblicos que slo queda sujeta a diferencias procedimentales. En palabras de DEZ-PICAZO GIMNEZ (Derecho, cit. p. 264): [e]s sumamente importante, a efectos del presente estudio, subrayar que no existe diferencia funcional alguna entre sanciones penales y sanciones administrativas. Ambas categoras son expresin del ius puniendi o potestad del poder pblico de castigar ciertos comportamientos antijurdicos de los particulares, y ambas tienen idntica finalidad aflictiva, e, indirectamente, disuasoria. La nica diferencia radica en el procedimiento a travs del cual se impone la sancin, que, en el caso de las penas, es jurisdiccional. No cabe duda de que la judicializacin de las sanciones y, por consiguiente, la tendencia a convertir todas ellas en sanciones penales son una de las grandes conquistas del constitucionalismo, en cuanto implican la garanta de que la sancin se impone por una autoridad independiente e imparcial a travs de un procedimiento contradictorio; pero todo ello no representa una diferencia de sustancia, sino de los valores que inspiran cada ordenamiento dado. Para que realmente se trate de un castigo, es necesario, primero, que altere la situacin jurdica de quien los sufre perjudicndole y, segundo, que ese perjuicio sea precisamente buscado como tal, directa y deliberadamente (quiz no exclusivamente) (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 155).
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la medida impuesta, que no es til por s misma para satisfacer el inters general ni el particular de la Administracin . En definitiva, de acuerdo con la lnea del Tribunal Constitucional y de la legislacin internacional
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, esta doctrina considera que la sancin en sentido estricto se identifica
por la finalidad puramente represiva y no por el grado de perjuicio que supone para el ciudadano. En las medidas de gravamen no sancionadoras, la causacin de un dao al particular es un efecto colateral de la necesaria satisfaccin de un inters pblico esencial, que constituye el fundamento y la finalidad de la medida
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. En cambio, propio
de la sancin es buscar directamente la imposicin del mal o sufrimiento al particular, para que colateralmente pueda contribuirse al inters pblico en la prevencin de conductas antisociales . Otros beneficios derivados del castigo como el ingreso de las multas en el Tesoro Pblico, e incluso la destinacin expresa de su importe a determinados fines de inters social- siempre han de ser puramente accesorios, sin que, por ejemplo, pueda encubrirse con la norma sancionadora un inters puramente recaudatorio. La sealada unidad esencial de las penas administrativas y judiciales supone que los poderes pblicos slo pueden ejercer lcitamente esta funcin represivo-preventiva
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No basta simplemente que alteren negativamente la situacin del sancionado con carcter constitutivo, ex novo- sino que adems es preciso que las previsiones sancionadoras del ordenamiento y los actos administrativos que imponen una sancin determinada buscan directa, precisa y deliberadamente causar el mal en que consisten: el concreto mal que se causa es intil para los intereses generales, en el sentido de que no los satisface o no los realiza, como tambin es intil para los intereses especficos de la Administracin como persona jurdica o de cualquier administrado aunque se haya visto personalmente lesionado; por eso el ordenamiento poda haber previsto otra sancin de contenido distinto y, de hecho, a veces para un mismo tipo de infraccin permite a la Administracin elegir entre varias sanciones por completo diferentes (ibidem, p. 156). Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M., Derecho, cit., pp. 251 a 271 y HUERGO LORA, A, Las sancionescit., pp. 226 y 227. [L]as medidas de restablecimiento de la legalidad, aunque se dirigen inmediatamente contra el infractor (imponindole obligaciones o privndole de bienes y derecho), afectan de forma directa a los intereses pblicos, puesto que hacen que las normas se cumplan y que se logren objetivos perseguidos por ellas, y tambin a intereses de terceros, cuando el incumplimiento de las normas les perjudicaba []. La imposicin de una multa tambin sirve a esas finalidades, pero slo de modo indirecto, a travs de la prevencin general y especial. En una sancin, lo que sirve para tutelar los intereses pblicos es la amenaza de imponerla en caso de que se cometa la conducta ilegal, no el contenido mismo de la sancin (HUERGO LORA, Las sancionescit., p. 229). Es evidente que esta finalidad principal de castigo nada tiene que ver con la clsica discusin sobre los fines de la pena o la sancin, ni puede identificarse con una concepcin retribucionista, hoy claramente superada. Cuando se alude a la finalidad principal de castigo de la sancin no se hace referencia al sentido de sta ni al efecto deseado sobre la sociedad y el individuo con la amenaza e imposicin del mal, sino al objeto de una actividad estatal reaccional. En el caso de la sancin dicho objeto de la actividad estatal consiste justamente en la imposicin del mal al individuo. Cuando el Estado sanciona realiza una actividad directamente encaminada a provocar una prdida o dao al individuo autor del ilcito, por ms que el efecto perseguido sea puramente preventivo; no puede decirse que la actividad estatal implique un mal colateral para el individuo sino que la actividad estatal se encamina justamente a la causacin de ese mal.
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cumpliendo las garantas materiales y procedimentales bsicas de relevancia constitucional. Es siempre preciso, por tanto, un comportamiento humano externo y voluntario tipificado legalmente, antijurdico y culpable, estando el posible responsable protegido frente a la accin sancionadora estatal por el principio de presuncin de inocencia
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. El presupuesto de la sancin es, de este modo, la infraccin, en cuanto

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accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable sancionada por la Ley

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. Las
definiciones sectoriales que contemplan slo alguno de estos elementos han de completarse interpretativamente con el resto , y la falta de cualquiera de los citados
requisitos (voluntariedad, tipicidad, culpabilidad, antijuricidad) ha de impedir el castigo. Finalmente, el procedimiento judicial o administrativo- tendente a la imposicin del mal debe estar regido por el principio de presuncin de inocencia, siendo variable el resto de la dinmica procedimental en funcin de la naturaleza jurisdiccional o gubernativa de los actos que la componen. Con estos antecedentes podemos distinguir las medidas sancionadoras de las restablecedoras del orden jurdico, entre las que se encuentra la demolicin de obras ilegales. 3. LAS MEDIDAS REACCIONALES DE CESACIN Y REMOCIN DEL ESTADO ILCITO COMO SANCIONES INADECUADAS. EL ARTCULO 130.2 LPA COMO MARCO PROCEDIMENTAL DE UNA POSIBLE ACUMULACIN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS HETEROGNEAS Segn lo expuesto, y en palabras del propio REBOLLO, el mal en que consiste la sancin no sirve para restablecer la realidad fsica alterada o los bienes jurdicos lesionados por la infraccin ni para compensar el dao que haya causado ni para imponer al infractor la conducta conforme al ordenamiento o conveniente para los intereses generales . A estos fines responden otros actos administrativos de gravamen para los que el rgimen particularmente garantista de las sanciones es por completo inadecuado pues supondra crear obstculos injustificados para la realizacin de los
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Vid. CANO CAMPOS, Toms, El rgimen jurdico administrativo del trfico. Bases histricas y constitucionales, tcnicas de intervencin y sanciones , Civitas, Madrid, 1999, pp. 685 y 686. Vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Las infracciones administrativas en la Ley General de Subvenciones, en FERNNDEZ FARRERES, Germn, El rgimen jurdico de las subvenciones. Derecho espaol y comunitario, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 302; del mismo autor, Propuesta de regulacin general y bsica de la inspeccin y de las inspecciones y sanciones administrativas, en VV. AA., Estudios para la reforma de la Administracin Pblica, INAP, Madrid, 2004p. 464.
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Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., p. 302. Vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 156.
intereses generales . De hecho, este autor acua el concepto de sancin inadecuada

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en referencia a ciertos casos en los que el legislador, movido por la incuria tcnica o la
inercia sancionadora, somete al especial rgimen garantista de las sanciones ciertas medidas que se limitan a imponer al ciudadano afectado la conducta exigida por el ordenamiento o que simplemente persiguen poner fin al estado de cosas ilcito. Algunas de estas medidas deben ser concebidas como puras formas de restablecimiento del orden jurdico conculcado . Para empezar, las medidas administrativas de restablecimiento del orden jurdico tienen, en realidad, un presupuesto mucho ms simple y bsico que el de las sanciones: la mera ilegalidad de la conducta o de los efectos de sta, o, ms genricamente, la produccin de un estado de las cosas hechos, actos o normas- contrario a las exigencias del ordenamiento vigente. Dichas medidas tienden al cese y eliminacin de los elementos contrarios a Derecho para que resulte, as, un nuevo estado de cosas compatible con el orden jurdico vigente. El propio REBOLLO ha hecho referencia en sus diversas obras a ciertos sectores del Derecho administrativo en los que se aprecian claramente las diferencias estructurales entre las medidas sancionadoras y las restablecedoras. Nada se dir por ahora sobre el caso paradigmtico del ordenamiento jurdico urbanstico, donde, en el seno de la llamada Disciplina Urbanstica, se da la que quiz sea la ms depurada distincin entre las medidas restablecedoras y las sancionadoras. Los mbitos sectoriales aludidos por el catedrtico de Crdoba son: 1. En el campo de la salud pblica y el consumo, REBOLLO ha destacado la posibilidad de adoptar como puras medidas policiales no sancionadoras clausuras
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[N]o debera preverse como sancin aquella medida que impone a un administrado la conducta correcta, que simplemente obliga a indemnizar el dao causado o a reponer la realidad fsica alterada, que obliga a devolver la subvencin indebidamente cobrada o no aplicada a sus fines o de cualquier forma es imprescindible y est derechamente encaminada a proteger los intereses pblicos. Pero a veces el legislador por burda tcnica, por obsesin sancionadora o por otras razones- configura tales medidas como sanciones. Eventualmente, al menos, aade algn mal al perjuicio que ya cabra imponer con otra finalidad y naturaleza (v. gr. aumenta el tiempo de cierre de un establecimiento ms all de lo necesario para garantizar el inters pblico), pero, en otras ocasiones, ni eso. Con tal error, no slo no consigue imponer realmente un nuevo mal, sino que dificulta con requisitos impropios y excesivos (culpabilidad, tipicidad, procedimiento sancionador, inexistencia de prescripcin, etc.) lo que debera poder acordarse con otra naturaleza y sin tales obstculos. Pero, en general, es difcil luchar contra estas errneas calificaciones legislativas y sus funestas consecuencias (ibidem, p. 162).
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Ibidem, p. 156.
El autor tambin acua el concepto de sancin imposible para aquella medida que no supone mal alguno para el destinatario. Para el autor hay lmites al contenido de las sanciones derivados de la naturaleza de las cosas y, en esa lnea, no hay sancin sin perjuicio constituido por sta; as no ser sancin la negacin de un derecho que no se tena ni la imposicin del deber que ya exista (vid. REBOLLO PUIG, M., El contenido, cit., p. 162).
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y cierres de establecimientos, suspensiones de actividades, retiradas de productos todas ellas basadas en el simple incumplimiento de los requisitos legales . 2. En el Derecho de subvenciones, el citado autor ha utilizado esta perspectiva para separar tajantemente el mbito de los procedimientos sancionadores y el propio de los de reintegro, al no tener esta ltima medida una funcin represiva obedeciendo exclusivamente al incumplimiento objetivo de los requisitos legales . As, no son aplicables al reintegro de las subvenciones las garantas materiales estrictamente sancionadoras -como la culpabilidad
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ni
tampoco
las
procedimentales -como la presuncin de inocencia

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-. Por este motivo, la propia
Ley General de Subvenciones declara la independencia del reintegro de las sanciones eventualmente exigibles . 3. Tambin en materia de Disciplina ambiental, las Leyes autonmicas suelen hacer referencia a ciertas medidas, como el cierre de establecimientos o industrias contaminantes, o las medidas restauradoras del equilibrio ecolgico, afirmando expresamente su carcter no sancionador aun en los casos en que han de ser impuestas en el seno de un procedimiento de esta naturaleza. Justamente en este mbito, REBOLLO ha sealado la apremiante necesidad de configurar autnomamente ciertas medidas como formas de restablecimiento independientes de cualquier procedimiento represivo incluso en aquellos casos en que la Ley se limita a contemplarlas exclusivamente como sanciones. As, en la actividad administrativa frente al ruido ilcito el mencionado autor ha distinguido el mbito especfico de cada una de las vas de reaccin administrativa
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. En su autorizada
opinin, la lucha frente a la contaminacin acstica requiere de medidas
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Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., p. 679.
Como explica REBOLLO PUIG (Las infracciones, cit., p. 388), La Ley General de Subvenciones parte de la separacin entre el procedimiento sancionador y el de reintegro. Esa separacin procedimental es trasunto de la diferencia material que existe entre sancin y reintegro.
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Vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 392 y 393. Ibidem, p. 393.
Artculo 40.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. Sobre esta independencia material y procedimental, vid. REBOLLO PUIG, M., Las infracciones, cit., pp. 388 a 393. En cuanto son necesarios cauces y medios para reaccionar contra el ruido ilcito, esto es, ante el eventual incumplimiento de la prohibicin general de molestar con ruidos evitables y de todos y cada uno de los deberes y limitaciones en que se traduce (vid. REBOLLO PUIG, Manuel, Inspeccin, cit., p. 294).
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administrativas basadas en la mera ilicitud del ruido generado
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, procurando el
cese y remocin de la situacin de hecho contraria a las exigencias legales, sin pretensin alguna de castigo y sin necesidad de formular un reproche personal al autor. En cambio, las sanciones proceden exclusivamente cuando el ruido ilcito se realiza a travs de una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable motivo, propone superar la previsin legal como sanciones provisionales del procedimiento sancionador
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. Por este
o simples medidas
de ciertas medidas contempladas
en la Ley del Ruido como la clausura definitiva o temporal, total o parcial, de instalaciones y el precintado de equipos y mquinas que son foco emisor del ruido ilcito-, y entiende posible su adopcin como medidas definitivas de carcter restablecedor, sin exigencia, pues, en el caso concreto, de los requisitos especficos de la sancin. Basta, en definitiva, la simple ilicitud del ruido producido para acordar las oportunas medidas restablecedoras . Los casos estudiados por REBOLLO son significativos. Se podran aadir otros muchos. Pero ms all del concreto examen de las normativas sectoriales, en mi opinin, el fin de restablecimiento de la legalidad se aprecia en elementos transversales de
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la
tutela
administrativa,
como
la
anulacin
de
actos
administrativos
De una parte, existe la posibilidad de adoptar medidas administrativas para evitar que la situacin ilegal permanezca o, dicho de otra forma, para imponer o restablecer la legalidad y, en nuestro caso, la tranquilidad para que cese el ruido ilcito. Se trata de medidas administrativas no sancionadoras que no pretenden en absoluto castigar a quien las sufre sino imponerle el cumplimiento de sus deberes y, a la postre, de su deber fundamental de no molestar con ruidos evitables. Aunque comportan un gravamen para su destinatario, no pretenden propiamente causarle un mal sino, como se ha dicho, simplemente restablecer la legalidad e impedir que contine la lesin al inters pblico. Tampoco son de ninguna forma expresin de reproche por una conducta antijurdica y culpable ni retribucin por ello. A fuer de exactos, ni siquiera exigen como presupuesto lgico la comisin de una infraccin en sentido estricto ni, por tanto, tipicidad, culpabilidad y dems requisitos de las infracciones punibles: basta con que exista una situacin contraria a la legalidad; en nuestro caso, una contaminacin acstica debida a un emisor que depende del sujeto a quien se dirige la medida administrativa (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 294). Pues, en este caso, el gravamen se impone como tal, esto es, para causar dao al responsable de la infraccin como retribucin por su co nducta antijurdica y culpable (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., pp. 294 y 295). De hecho, REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 295) aplica a esta previsin el concepto acuado por l mismo de sanciones inadecuadas en cuanto el gravamen para e l administrado, como aparente sancin, no es ms que la imposicin de la conducta correcta. Y es que, como bien seala REBOLLO (Inspeccin, cit., p. 296) su previsin como medidas provisionales es una solucin a medias, artificiosa y transitoria, qu e volver a poner de relieve el problema si en el supuesto concreto no se dan todos los requisitos para sancionar (por ejemplo, no hay culpabilidad o el responsable ha muerto o es inimputable o la infraccin ha prescrito) pero s resulta imprescindible mantener el cierre del establecimiento o el precintado de los aparatos para combatir la contaminacin acstica Con el simple fin, por tanto, de restablecer la legalidad y la tranquilidad (vid. REBOLLO PUIG, M., Inspeccin, cit., p. 296).
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(anulabilidad/cesacin y nulidad/remocin) o la suspensin imperativa de actividades realizadas clandestinamente, sin la preceptiva autorizacin. El juicio restablecedor de la legalidad que sostiene estas figuras jurdicas es estructuralmente idntico.
Efectivamente, en el juicio determinante de las medidas reaccionales restablecedoras podemos apreciar los mismos elementos configuradores del juicio de reintegracin civil
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, que aqu se presentan en oposicin al juicio sancionador: 1.- El presupuesto de la tutela administrativa restablecedora es la mera ilicitud de la conducta o sus efectos, o, ms generalmente, el estado de cosas contrario a las exigencias legales. En cambio, el juicio sancionador responde a la existencia de una autntica infraccin, como conducta tpica, antijurdica y culpable. 2.- El juicio restablecedor es un juicio actual, pues se funda en el contraste apreciable entre la realidad existente y el Derecho vigente, frente al juicio sancionador, que es esencialmente histrico, p ues versa sobre el reproche que merece una conducta pasada. 3.- La accin de restablecimiento se ejercita frente a la persona o entidad que est en la posicin jurdica adecuada para la remocin del estado de cosas ilcito, lo que supone la transmisibilidad de la obligacin de cumplimiento de la medida a la persona que se subroga en esa posicin jurdica (por ejemplo, el nuevo titular de establecimiento clandestino o de la edificacin ilegal). Esto en oposicin al carcter personalsimo, y la consiguiente intransmisibilidad, de la responsabilidad punitiva. 4.- El contenido de la tutela restablecedora es la cesacin y remocin del estado de cosas hechos, actos y normas- contrario a las exigencias del Ordenamiento
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. El de la tutela sancionadora, como se ha visto, consiste, en
Estos rasgos son sealados por Fernando PANTALEN PRIETO en Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual. (Tambin de las Administraciones Pblicas), en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio , Dykinson, 2000, p. 440. En este punto, se puede incluso distinguir un juicio formal y otro material de restablecimiento que se relacionan respectivamente con las medidas de cesacin y las de remocin. As, basta el incumplimiento de las condiciones legales para que cese la conducta, aunque el afectado est en situacin de cumplirlas. Esto es claramente visible en los supuestos en los que el interesado en llevar a cabo una actividad, aun disponiendo de todos lo elementos necesarios para desarrollarla, no cumple con el deber legal de obtener una autorizacin administrativa para ello, debiendo cesar en la realizacin de la actividad hasta que cumpla con este requisito previo. En cambio, el juicio material supone algo ms que la mera omisin de una medida de control preventivo y arranca de una discordancia sustantiva con la legalidad que ha de impedir la autorizacin de la conducta incluso en el caso de que el interesado trate de obtenerla. En estos supuestos entran tambin en juego las medidas de remocin, adicionales al mero cese. Pero, en realidad, esto no es distinto de lo que ocurre en el juicio de reintegracin de Derecho privado, que, en ciertos casos puede tambin desdoblarse en una vertiente formal y otra material. As, la restitucin de la posesin de un
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cambio, en un mal aadido impuesto para conseguir la prevencin de infracciones futuras. 5.- Destaca la doctrina
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que las medidas restablecedores se rigen por
principios completamente distintos a los propios de las sancionadoras. La ilegalidad que las sustenta es genrica y no necesita de tipificacin en cuanto, en realidad, no se refieren tanto a comportamientos prohibidos como a los estados de cosas generados por esos comportamientos-; en el procedimiento no juega la presuncin de inocencia; no es aplicable el principio non bis in idem por lo que resultan compatibles con las sanciones; adems, no tiene sentido aplicarles tcnicas de eleccin de la medida menos restrictiva ni consideraciones de proporcionalidad para atemperarlas a las circunstancias del afectado -al menos en el mismo sentido que en el Derecho sancionador-, en cuanto aqu lo fundamental es desarrollar una actividad idnea para el cese y remocin de los efectos ilcitos. A diferencia de la sancin, que es un mal constituido ex novo para castigar el acto ilcito -y que, por tanto, puede crearse ponderadamente, dentro de los lmites y tcnicas de la norma sancionadora, segn los intereses en presencia en el momento aplicativo-, la medida restablecedora supone la adecuacin de la realidad a exigencias legales predeterminadas que han sido incumplidas, por lo que la ponderacin nunca puede alterar los lmites del mandato legal que se acta, ya que de otra forma se estara constituyendo una legalidad alternativa en el momento aplicativo. 6. Finalmente, tambin en las medidas administrativas restablecedores, cuando concurre un dao resarcible o una infraccin punible, la interferencia puede resolverse mediante una acumulacin de tutelas. De hecho, a esta concurrencia de remedios se refiere el artculo 130.2 de la Ley de Rgimen Jurdico y
Procedimiento Administrativo Comn (30/1992, de 26 de noviembre). El citado precepto pone de manifiesto la distinta naturaleza de las potestades sancionadora,
bien tiene como presupuesto la ilegalidad de la adquisicin de ste. Esta ilegalidad puede determinarse mediante un juicio formal fundado en la mera alteracin del estado posesorio actual, prescindiendo de la obligada mediacin del juez. A tal efecto puede utilizarse una accin sumaria restitutoria de la posesin por el cauce de un juicio verbal, sin efecto de cosa juzgada sobre el fondo del asunto quin es realmente propietario del bien-. Pero tambin se puede constatar mediante un juicio material de ilegalidad, que supone una verdadera decisin sobre la restitucin del bien a su legtimo titular en atencin a esta titularidad. En el primer caso, se pone a disposicin del afectado una accin de tutela sumaria frente al despojo que se limita a constatar la alteracin ilcita del estado posesorio, sin prejuzgar ninguna titularidad jurdico-material estamos, pues, ante una reaccin frente a la violacin formal del deber legal de acudir al juez, que no afecta a la cuestin material de fondo-. En el segundo caso, hay una accin plena de restitucin, la reivindicatoria, que supone un juicio material sobre la verdadera titularidad, con efecto pleno de cosa juzgada.
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Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., pp. 678 y 679.
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restauradora y resarcitoria, estableciendo lo siguiente: Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados, que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial correspondiente. En realidad, la norma reproducida tiene eficacia fundamentalmente procedimental, admitiendo la acumulacin de reacciones administrativas heterogneas en un nico procedimiento. La concreta solucin queda, en cualquier caso, deferida a la legislacin sectorial, que puede optar por la acumulacin de procedimientos sancionadores y restablecedores, la coordinacin entre stos mismos . Ya estamos, pues, en condiciones de aproximarnos a la jurisprudencia sobre el rgimen jurdico de la medida de demolicin desde la ptica del restablecimiento de la legalidad y de los rasgos caractersticos que le son propios. 4. LA DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO Al afirmar la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009 que la demolicin es una medida restauradora de la legalidad, viene a fortalecer la interpretacin que, desde antiguo, ha elaborado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de la medida de demolicin de obras ilegales contemplada en la normativa urbanstica
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, o la absoluta independencia de los
Esta jurisprudencia es una muestra destacable de calidad tcnica y lucidez prctica que, por desgracia, no ha llegado a plasmarse suficientemente en el terreno de los hechos. La razn puede estar en una fatal combinacin de grandes dosis de deslealtad de las
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Como se ver que ocurre con la Disciplina Urbanstica, al menos en la Ley andaluza 7/2002, de 17 de diciembre . La absoluta separacin se establece, por ejemplo, en la Ley General de Subvenciones para los procedimientos sancionadores y de reintegro (vid. REBOLLO, PUIG, M., Infracciones, cit., p. 391). Fundamentalmente relativa a los antiguos artculos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (hoy da, legislacin estatal supletoria del Derecho urbanstico de las comunidades autnomas tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo #( 103326)# [RUIZ VADILLO y GARCA MANZANO]) y a la anloga regulacin del artculo 248 del Texto Refundido de 1992.
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administraciones implicadas y de una seria falta de confianza de los propios tribunales del orden administrativo en sus capacidades de ejecucin forzosa. Los principales puntos de esta jurisprudencia se exponen a continuacin de forma analtica, como compendio de las cuestiones esenciales que suscita la demolicin como forma de reintegracin del orden jurdico: 1. La demolicin no es una sancin sino una medida de restablecimiento de la legalidad La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido categrica al afirmar que la demolicin no es una sancin . Se trata, en realidad, de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada , gnero en el que la demolicin aparece como una especie tendente a la reposicin fsica de las cosas a su estado originario . Como tal medida restablecedora de la legalidad es compatible, y distinta, de la imposicin de sanciones a los responsables, previa tramitacin del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio incluso de las posibles responsabilidades de orden penal, sin posibilidad alguna d e alegacin del principio non bis in idem
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ni del principio de culpabilidad
Tampoco cabe la invocacin del principio de tipicidad que rige en materia sancionadora . La diferencia sustancial entre la sancin y el restablecimiento de la legalidad determina igualmente una dualidad de procedimientos, cada uno regido por principios propios y diferenciados . No son, por tanto, de aplicacin al expediente de proteccin y restablecimiento de la legalidad urbanstica las garantas
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Vid ex multis las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de febrero de 2000 [y de 25 de julio de 2001. En el mismo sentido vid. las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 25 de noviembre de 2002 y de 3 de abril de 2000. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003. La coercibilidad de la norma urbanstica se disoc ia en dos mecanismos de proteccin conectados entre s y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja el principio non bis in idem (sentencia de 30 de junio de 2000). Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 28 de abril de 2000, de 19 de mayo de 2000, de 30 de junio de 2000 y de 19 de febrero de 2002).
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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004.
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 4- de 5 de mayo de 1999, y seccin 2- de 1 de marzo de 2001, y -Sala de Mlaga, seccin 1- 224/2005, de 15 de marzo.
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especiales del procedimiento administrativo sancionador, ni, en particular, la presuncin de inocencia . 2. La demolicin es la respuesta ordinaria y exclusiva del ordenamiento frente a las obras no legalizables, estn o no amparadas en una licencia. Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la demolicin es la solucin reglada y exclusiva prevista por el ordenamiento en caso de obras que no se ajustan a la normativa aplicable y que, por tal motivo, resultan ilegalizables
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. As, frente a la alegacin en casacin de la supuesta
excepcionalidad de la medida, el Tribunal Supremo responde que la demolicin no es una respuesta excepcional en el caso de obras ejecutadas sin licencia y no susceptibles de legalizacin sino la sancin ordinaria impuesta por el ordenamiento jurdico
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. Es ms, la administracin que, bien porque las obras no

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son legalizables, bien porque ha transcurrido el plazo de legalizacin, deja de acordar la demolicin acta de manera contraria a Derecho, vulnerando la Ley . Como seala igualmente el Tribunal Supremo, la demolicin ha de alcanzar del mismo modo a las obras amparadas en una licencia cuando la autorizacin concedida es contraria al planeamiento aplicable, de forma que la anulacin de la autorizacin lleva implcita la necesidad de demoler lo construido. De este modo, el derribo se erige en consecuencia directa e inseparable de la anulacin. Es, por tanto, parte del fallo jurisdiccional y debe ser acordada, primero, y ejecutada, despus, aunque en principio la demanda slo se refiera a la ilicitud del acto
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 28 de marzo de 2006 , de 4 de noviembre de 2002, de 5 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2001. Y tambin para aquellas obras que, siendo legalizables, no son objeto de legalizacin en el plazo por el que se requiere a su titular. Refiere la unanimidad de criterio del Tribunal Supremo al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de octubre de 2002. En el mismo sentido puede verse las sentencias de 20 de junio de 2001, de 2 de octubre de 2001, de 24 de diciembre de 2001, de 19 de enero de 2002 y de 28 de enero de 2002 y la del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Granada, seccin 2- 413/2003, de 17 de febrero. En el captulo III nos ocuparemos de distinguir ambas hiptesis de demolicin desde la perspectiva de la teora del restablecimiento. Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 49 22 de febrero de 2000, de 20 de julio de 2000 , 23 de noviembre de 2000, de 10 de marzo de 2001 y de 15 de junio de 2004 y en el mismo sentido del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin 1- 706/2007, de 30 de marzo, -Sala de Granada, seccin 2- 824/2003, de 24 de marzo - y Sala de Sevilla, seccin 4- de 5 de mayo de 1999. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 24 de junio de 2000, de 6 de julio de 2000 y de 8 de mayo de 2001.
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administrativo. En las palabras de la sentencia de 22 de julio de 2005 : tratndose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbansticas, la anulacin de sta comporta la obligacin de demolicin de aqullas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda sta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del ttulo ejecutivo cuando se ordena tal demolicin en la fase de ejecucin pese a que el ttulo slo contuviera explcitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia. Expresivamente ha dicho la sentencia de 28 de abril de 2004
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que la
inherencia de la demolicin a la anulacin de la licencia deriva de la plenitud de las facultades jurisdiccionales de los tribunales del orden contencioso-administrativo. As: el Tribunal de instancia tena plena jurisdiccin y competencia para hacer lo que hizo, es decir, decretar la demolicin de las obras, una vez constatada su ilegalidad, y no remitir otra vez la cuestin al Ayuntamiento para hacer lo que ya tuvo oportunidad de realizar cuando, al no hacerlo, dio lugar a la desestimacin presunta. Si las cosas fueran como el Ayuntamiento recurrente quiere, le bastara a la Administracin con guardar silencio para que todas las sentencias estimatorias tuviesen slo el efecto de volver a dar a la Administracin una segunda oportunidad para hacer lo que no hizo, con grave quebranto de las facultades jurisdiccionales (artculo 67.1 de la Ley Jurisdiccional) y del derecho de los demandantes a una efectiva tutela judicial (artculo 24 CE). Por tanto, en los supuestos de obras contrarias al planeamiento amparadas en licencia ilegales, ha de anularse la autorizacin concedida y ordenarse necesariamente la demolicin de las obras realizadas
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. Excepcin hecha
evidentemente de las obras que se ejecutan ms all del contenido de la autorizacin, que pueden ser objeto de demolicin directa, sin necesidad de previa anulacin de la licencia, ya que el acto administrativo no las ampara . El tribunal ha de ordenar, en definitiva, la demolicin como consecuencia legal inherente a la
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Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5. Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 2 de noviembre de 2000, de 11 de mayo de 2001, de 20 de octubre de 2001, de 29 de noviembre de 2001 y de 3 de junio de 2003 . Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2002 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005.
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anulacin de la licencia, sin que esto suponga ninguna incongruencia respecto a una pretensin puramente anulatoria ni la sustitucin ilegtima de las potestades de la administracin, pues sta vulnerara el ordenamiento jurdico no acordando la demolicin, que es una consecuencia puramente reglada
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.
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Ha recapitulado esta posicin la sentencia de 28 de marzo de 2006 que:
al sealar
hemos expresado tambin que la demolicin de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada , y [] declaramos que toda anulacin de licencia comporta el derribo de la edificacin a la que sirve de cobertura. El carcter excepcional de la demolicin, a que alude la recurrente con base en las sentencias de esta Sala que cita, est en relacin directa con la posibilidad de legalizacin, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la impugnacin de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por consiguiente, la ha anulado, cuya anulacin comporta, segn hemos indicado, la demolicin de lo construido a su amparo. En definitiva, slo las obras legalizables pueden sustraerse del necesario restablecimiento del orden jurdico. La nica diferencia real del caso de obras indebidamente autorizadas con el supuesto de demolicin sin licencia se encuentra fuera del mbito propio del restablecimiento de la legalidad y dentro del radio de accin de la responsabilidad civil extracontractual. En este punto, es viable la indemnizacin por parte de la Administracin de los daos y perjuicios derivados de la confianza legtima del promotor en la autorizacin de las obras ilcitas. Como ha dicho la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo : La restauracin del orden jurdico conculcado por la concesin de una lic encia
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Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 24 de junio de 2000 y de 18 de enero de 2002. De hecho, el Tribunal Supremo, en interpretacin del artculo 184.4 del Texto Refundido de 1976, ha admitido la subrogacin de la Comunidad Autnoma en la potestad restablecedora, como mero control reglado de legalidad, con el solo transcurso del plazo de dos meses de legalizacin dado por el Ayuntamiento, sin necesidad de requerimiento a ste (sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 22 de enero de 2007, de 2 de noviembre de 2005, de 29 de octubre de 2004 y de 5 de junio de 2003).
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Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5. sentencia de 15 de octubre de 2001.
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ilegal no se produce por la simple anulacin formal de la licencia sino que exige la demolicin de toda la parte de la obra que no sea susceptible de legalizacin, tal como ha ordenado el tribunal a quo. La diferencia entre aquellos preceptos estriba en que si se trata de obras no amparadas por licencia la demolicin tendr lugar sin indemnizacin, mientras que si el administrado ha actuado autorizado por una licencia queda a salvo su derecho a reclamar de la Administracin concedente la indemnizacin que pudiera proceder conforme a las reglas generales. 3. La legalizacin de las obras ilegales y los subterfugios de la administracin renuente a ejecutar el fallo que acuerda la demolicin. La jurisprudencia apenas citada conforme a la cual la anulacin de la licencia implica por s misma la demolicin de las obras ilegales, adems de fundarse en una lgica jurdica elemental ya que la licencia es nula precisamente porque las obras no son conformes a la normativa aplicable-, responde a un fenmeno prctico que se repite continuamente ante los tribunales del orden contenciosoadministrativo. As, es frecuente que la Administracin obligada a la ejecucin del fallo incluso cuando ella misma ha instado la nulidad de la licencia- trate despus de evitar el derribo, poniendo toda suerte de obstculos a la ejecucin de la sentencia que lo acuerda. De hecho, ha sido el uso ciudadano de la accin popular administrativa el que ha propiciado que con la impugnacin del acto denegatorio presunto restablezca
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- sean los tribunales contencioso-administrativos los que
suplan esta ostensible pasividad municipal para lograr que la legalidad se . No obstante, justo es reconocer que tambin ha proliferado la
utilizacin simblica de los procedimientos judiciales tendentes al derribo de obras ilegales, como medio exclusivo de desgaste de rivales polticos. De este modo, no son extraos los casos en que se pierde todo inters en el sostenimiento de la pretensin que pasa sbitamente a ser de imposible ejecucin- cuando ya ha cambiado el partido en el gobierno de la administracin implicada . El ltimo medio utilizado por la administracin interesada en dejar sin ejecutar la demolicin decidida por los rganos del Poder Judicial es la utilizacin del ius variandi de las normas de planeamiento municipal con el nico fin de amparar las
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Ver al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de diciembre de 2001. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2002. Vase el clebre caso de la demolicin de la reconstruccin del teatro romano de Sagunto (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007).
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obras declaradas ilegales. Estamos, en tal caso, ante la llamada legalizacin ex post facto por innovacin de planeamiento. Puesto que la legalidad de la licencia ha de evaluarse conforme a la normativa vigente al tiempo de otorgarse
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y la de
las obras clandestinas, conforme a la normativa que le era aplicable al tiempo de acometerse-, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha abordado la
modificacin del planeamiento como una situacin de inejecucin de la sentencia, que en nada afecta al fallo de sta y que ha de valorar cuidadosamente el tribunal sentenciador . De hecho, el fenmeno generalizado de hostilidad municipal al cumplimiento de los fallos que acuerdan la demolicin ha obligado a la jurisprudencia contenciosoadministrativa a establecer con claridad los lmites a la legalizacin. Lmites que en primer lugar son temporales, pues [n]o se puede aceptar la interpretacin que pretende que la posibilidad de legalizacin de las obras est abierta de modo permanente cualesquiera que sean los incidentes que en la ejecucin de sentencia se hayan producido . Rechaza por ello el Tribunal Supremo cualquier peticin de suspensin de rdenes de demolicin emanadas de los tribunales en ejecucin de lo resuelto . Y afirma con contundencia que la legalizacin exige un verdadero cambio normativo, no una mera expectativa, por lo que ha de evaluarse conforme a las coordenadas fcticas y jurdicas existentes. As, entiende la Sala de lo Contencioso-Administrativo que la inejecucin de la demolicin por la expectativa de una modificacin del planeamiento supone un concepto de legalizacin radicalmente contrario al previsto en nuestro ordenamiento
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Siguiendo esta clara postura de nuestro ms alto tribunal ha dicho expresivamente
Recogiendo una consolidadsima doctrina, vid por ejemplo la sentencia de 28 de marzo de 2006. No obstante, algunos tribunales han tratado de atajar una dilacin selectiva de la concesin de la licencia para conseguir la aplicacin de un planeamiento distinto exigiendo la aplicacin de la normativa vigente al tiempo de la solicitud. Vid. la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 3 de julio de 2000. Seala esta resolucin que [l]as obras contrarias al planeamiento no son susceptibles de legalizacin y, en consecuencia, el xito de la impugnacin ha de determinar, como inevitable consecuencia, la condena a la demolicin de todo lo que no se ajuste al planeamiento. Otra cosa es que la existencia de una modificacin en aqul pueda determinar la posterior adecuacin de lo construido al mismo, y originar un supuesto de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada que ha de ser planteado en trmite de ejecucin de sentencia y resuelto por el propio tribunal sentenciador.
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sentencia seccin 5- de 13 de diciembre de 2000. sentencia de 12 de junio de 2000.
En referencia al artculo 184.3 TRLS. Vid sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
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el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en la sentencia 2006 que:
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de 22 de mayo de
resulta intil a los efectos de la resolucin del presente, especular con el desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento y desde luego resulta antijurdica la conducta del Ayuntamiento, que en lugar de actuar conforme a Derecho y salvaguardar la legalidad urbanstica, deja caducar el expediente de restauracin del orden urbanstico, con el pobre argumento jurdico de futuros instrumentos de planeamiento que pudieran contemplar dichas obras. Por tanto, que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en funcin del desarrollo del planeamiento, en nada empec a la correccin de la resolucin recurrida en cuanto declara la ilegalidad de las obras y su demolicin; lo que interesa es comprobar si en atencin al planeamiento vigente y aplicable son posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego en este caso la respuesta ha de ser rotundamente negativa. En realidad, en la invocacin municipal de las futuribles innovaciones de planeamiento, los tribunales contencioso-administrativos han observado una burda tapadera de la total dejacin de las funciones regladas de restablecimiento de la legalidad por parte de los ayuntamientos. En las lucidsimas palabras de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 31 de mayo de 2005
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: resulta desalentadora la actitud municipal, que ante una vulneracin de la
legalidad urbanstica, parece actuar meramente a efecto formales, sin intencin alguna del ejercicio sincero de las competencias y obligaciones otorgadas, consolidando situaciones fcticas ilegales que no encuentran amparo en Derecho, pretendiendo justificar la falta de ejecucin de sus propios actos respecto de futuras e hipotticas legalizaciones sobre interpretaciones disparatadas de un texto legal no vigente al tiempo de dictarse la resolucin, y en consideraciones a futuros cambios del planeamiento. Lo cual, si no valen los planeamientos vigentes, si de futuro toda actuacin ilegal tiene arreglo con el simple mecanismo de adaptar el planeamiento a las situaciones ilegales, es igual que hacer lisa y llanamente
Sala de Sevilla, seccin 1. En el mismo sentido la sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de septiembre de 2005 y Sala de Mlaga, seccin nica- de 2357/2003, de 11 de julio, esta ltima relativa a la irrelevancia de la dotacin de servicios necesarios para su posible consideracin como suelo urbano en una futurible modificacin del planeamiento, lo que, ms que la posibilidad de legalizacin, pone de manifiesto la gravedad de la conducta realizada contra la ordenacin del suelo.
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Sala de Sevilla, seccin 2.
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tabla rasa con el urbanismo . En definitiva, son las normas y circunstancias fcticas consolidadas y efectivas las que, por tanto, permiten evaluar en la va jurisdiccional las posibilidades legalizadoras. En ningn caso puede utilizarse para este fin una hipottica modificacin, est o no en trmite, pues precisamente por futura todava no es un mandato jurdico dotado ya de eficacia social organizadora . Pero la modificacin del planeamiento que ampara las obras inicialmente ilegales no basta para evitar la demolicin. Ahondando en esta posicin jurisprudencial, no toda innovacin de planeamiento puede tener un efecto impeditivo de la demolicin. En este punto, el tribunal sentenciador ha de evaluar si la variacin del plan no pretende ms que sortear la obligacin municipal de ejecutar la sentencia que acuerda el derribo. As lo ha recordado recientemente el Tribunal Supremo al recapitular los requisitos de la legalizacin en la sentencia de 9 de noviembre de 2006
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. Esta resolucin -en una nueva muestra de la
problemtica que encierra la ejecucin contencioso-administrativa de los fallos que acuerdan la demolicin de obras ilegales- se refiere una vez ms a la posible inejecucin de un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de licencia que va acompaado de una orden de demolicin -nuevamente ante la actitud renuente de un ayuntamiento a ejecutar la medida acordada-. Recogiendo la jurisprudencia previa, la sentencia estima bsicamente que para que la legalizacin opere ha de existir un verdadero cambio normativo seguido de la peticin por el interesado y la correlativa concesin por la administracin municipal de una nueva licencia basada en la innovacin de planeamiento ya consumada. Estima el Tribunal Supremo que esta circunstancia no es ms que una causa de inejecucin de sentencia (pues la licencia original sigue siendo ilegal) y que, an en este caso, el tribunal que declar la ilegalidad inicial puede regular los efectos del cambio normativo, descartando su eficacia si la modificacin efectuada por la Administracin no tiene ms fundamento que la intencin de sta de eludir sus responsabilidades (posibilidad que la legislacin vigente sanciona adems con
En la misma direccin, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 6 de mayo de 2005 denuncia que la pasividad municipal amenaza con generar una situacin de hecho que avanza con indudable progresin con voluntad cierta de consolidarse contra el ordenamiento siendo as que es el Ayuntamiento el primer obligado a garantizar su observancia, de tal suerte que es esa actitud, indolente al menos, del Ayuntamiento la que principal y precisamente legitima la actividad que luego combate. sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica2570/2003, de 31 de julio.
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Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
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nulidad de pleno derecho). En esta lnea, los tribunales recuerdan repetidamente que el deber de la Administracin, conforme al artculo 104 #(000165) 104# de la Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, es practicar estrictamente lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y que adems, el cambio normativo legalizador queda vedado cuando slo persigue dejar sin ejecutar una sentencia tendente al restablecimiento de la legalidad, de acuerdo con el artculo 103.4 #(000165) 103# de la citada Ley de Jurisdiccin, que tajantemente seala que: Sern nulos de pleno derecho los actos y disposiciones co ntrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. 4. La inexigencia de requerimiento de legalizacin cuando las obras no son legalizables. Completando este somero examen de la legalizacin, cabe aadir que, al estudiar la normativa estatal supletoria contenida en los artculos 184 y 185 del supletorio y revivido Texto Refundido de 1976, el Tribunal Supremo ha afirmado que el requerimiento de legalizacin al promotor de las obras es un requisito superfluo cuando se trata de obras ilegalizables , pues en tal caso estamos ante un trmite claramente intil . Ha sealado la sentencia 21 de octubre de 2002
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que:
como bien tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en los que parece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su legalizacin, puede decretarse la demolicin de la misma, sin necesidad de requerimiento ni del transcurso de los dos meses referidos. En cualquier caso, deferida la interpretacin procedimental actual a la concreta norma autonmica sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal Superior de Justicia correspondiente- lo trascendental, a los efectos que nos interesan, es
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 11 de octubre de 2001, de 7 de noviembre de 2001 y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 8 de abril de 2000, y Sala de Granada, seccin 2- 1248/2002, de 30 de septiembre. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2002.
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Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.
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poner de manifiesto la tramitacin breve y sencilla del expediente de restablecimiento en todas las regulaciones vigentes, ajena en todo caso y sin perjuicio de la debida coordinacin con otros expedientes paralelos tendentes al castigo del infractor- a la dinmica propia del procedimiento sancionador, con el que, como se ha dicho, no guarda ningn parentesco. En definitiva, en caso de obras ilegalizables, aunque la normativa autonmica exija el requerimiento de legalizacin en todo caso, no estaremos ms que ante un cumplimiento formal del derecho general de audiencia que no prejuzga la evitabilidad de la medida repristinatoria verificado su presupuesto. 5. La inaplicabilidad del principio de proporcionalidad. De acuerdo con la doctrina referida a la necesariedad de la demolicin en caso de obras ilegalizables, el Tribunal Supremo ha descartado la aplicacin del principio de proporcionalidad a los efectos de evitar esta medida restablecedora. De este modo, recuerda la Sala de lo Contencioso-Administrativo que el principio de proporcionalidad tiene aplicacin cuando el ordenamien to admite la posibilidad de elegir entre uno o varios medios utilizables, y esto no es posible en materia de restablecimiento de la legalidad urbanstica, pues: en los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el planeamiento urbanstico la Administracin resulta obligada a restaurar la realidad fsica alterada o transformada por medio de la accin ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o ms medios distintos por lo que no resulta de aplicacin el principio de legalidad. []. La vinculacin positiva de la Administracin Pblica a la Ley obliga a sta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolicin . En la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad ha insistido recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2006
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al sealar que:
Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanstico es imprescindible restaurar la realidad fsica alterada o transformada por la accin ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o
Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 28 de abril de 2000 , de 23 de octubre de 2001 , de 15 de enero de 2002 y de 2 de octubre de 2002 . En los supuestos de hecho de estas sentencias (y las de las dos notas siguientes) se observa con claridad que nunca pueden considerarse como ilegalidades mnimas pautas bsicas del planeamiento como la superficie mxima edificable, la unidad mnima de actuacin o la distancia a linderos.
76 75
Seccin 5 .
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ms medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad. En realidad, el principio de proporcionalidad slo puede evitar la demolicin como forma de restablecimiento del orden jurdico cuando la ilegalidad cometida es insignificante segn tiene declarado la jurisprudencia
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. En estas hiptesis de
ilegalidades absolutamente mnimas s cabe la invocacin del mencionado canon, que se suele recibir en este concreto mbito el nombre de principio de menor demolicin. Fuera de estos casos excepcionales ha de regir la procedencia de la demolicin como forma general de restablecimiento, pues de otro modo se resentira irremediablemente todo el orden jurdico urbanstico, ya que: inducir, de modo general, que el restablecimiento del ordenamiento urbanstico no puede comportar la demolicin supone consagrar la ineficacia de normas urbansticas de reaccin ante las transgresiones, normas cuyas previsiones constituyen un pilar indispensable de todo el sistema . 6. El desplazamiento de los intereses de los terceros de buena fe al mbito de la responsabilidad civil. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2006
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la demolicin, como medida restablecedora del orden jurdico -y, en tal

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concepto, como cuestin de orden pblico
-, no queda obstaculizada por los
intereses de terceros de buena fe, cuya situacin jurdica ha de observarse desde la ptica de la responsabilidad civil, en cuanto eventuales acreedores de una indemnizacin a satisfacer, en su caso, por la Administracin que haya concedido la licencia ilegal
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. Es ms, los terceros adquirentes deben subrogarse en las

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cargas urbansticas, incluida la de demoler lo ilegalmente edificado
, y esto
Vid. sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5de 2 de junio de 2000 , de 26 de septiembre de 2000 , de 24 de mayo de 2001 , de 27 de diciembre de 2001 , de 22 de febrero de 2002 y de 28 de febrero de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 5 de enero de 1999, de seccin 4- 4 de abril de 2000. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 19 de febrero de 2001 .
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Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .
Hacen hincapi en el carcter cogente de las normas de planeamiento las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2000 , de 15 de enero de 2002 . Sistema que ha recogido expresamente el artculo 319.3 del Cdigo penal, como despus se ver. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 30 de junio de 2000 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 11 de junio de 2001 y de 31 de enero de 2002 .
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nuevamente al margen de quien deba asumir finalmente el coste econmico conforme a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, de la imputacin por culpa. 7. Inoperancia del principio de igualdad en la ilegalidad. Para completar esta rpida visin hay que referirse finalmente a la repetida invocacin del principio de igualdad. La jurisprudencia contencioso-administrativa tambin ha recordado en esta materia la inoperancia del principio de igualdad en la ilegalidad, recogiendo la doctrina constitucional al efecto, por lo que resulta irrelevante para la resolucin del concreto caso la tolerancia por la administracin de otras situaciones ilcitas . En palabras del Tribunal Supremo : En lo que se refiere a la alegacin de vulneracin del principio de igualdad hay que poner de relieve, una vez ms, que la vulneracin de la norma no est protegida por el principio de igualdad. De este modo, las infracciones urbansticas de terceros nunca justifican las propias. El recurrente tiene un mecanismo para hacer efectivo el principio de igualdad y es denunciar la ilegalidad en la que, segn l, se encuentran otras edificaciones. El efecto ser, si las condiciones son las mismas, y no operan mecanismos de justificacin, el mismo que el que en este litigio se ha declarado. Lo que, desde luego, no puede pretenderse es que el incumplimiento generalizado de la norma, justifique el propio, y que ese incumplimiento est constitucionalmente protegido En otras palabras tambin utilizadas por nuestro ms alto tribunal ordinario: el principio de igualdad puede ser invocado para que el planeamiento se aplique a todos pero no para que se inaplique . Los mismos trminos se encuentran en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia. As, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca considera tajantemente que la obra ilegal no puede: venir justificada por la realidad circundante de numerosas construcciones
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Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo seccin 5- de 18 de junio de 2002 y de 3 de junio de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Sevilla, seccin 2- de 1 de marzo de 2001 .
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Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 20 de junio de 2001 .
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 8 de mayo de 2001 , que rechaza igualmente la invocacin del principio de seguridad jurdica para consolidar un efecto contrario al ordenamiento. Sentencias Sala de Sevilla, seccin 1- de 22 de mayo de 2006 y de 6 de septiembre de 2005.
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ilegales, que lo nico que demuestra es la falta de compromiso de los poderes pblicos responsables con los deberes que le vienen impuestos, y desde luego nadie puede pretender con xito que jurdicamente se ampare la igualdad en la ilegalidad. Es la actitud del actor la que nos descubre una conducta dirigida a conseguir por la va de los hechos consumados lo que jurdicamente era inviable, un alarde de antijuricidad urbanstica cuyas consecuencias legales eran previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros del Derecho. [] [L]a generalizacin de conductas como la que nos ocupa conllevara la negacin de principios elementales en un Estado de Derecho y la destruccin de las condiciones mnimas que permiten la convivencia pacfica y la preservacin de unas condiciones medioambientales adecuadas . Estos son los criterios jurisprudenciales que rigen la prctica contenciosoadministrativa. Si se observa con detenimiento la reiterada y firme posicin del Tribunal Supremo se advierte enseguida que toda la consistencia de su construccin jurisprudencial est fundada en una afirmacin de principio tomada del texto legal: no estamos ante una sancin sino ante una medida de restablecimiento de la legalidad. Evidentemente, el xito de la impugnacin de esta base implicara la demolicin del conjunto. Por tanto, la pregunta es obligada es la idea del restablecimiento una invencin legislativa y jurisprudencial ad hoc para el mbito de la Disciplina Urbanstica con la que se sortea indebidamente un rgimen jurdico ms exigente- o, por el contrario, estamos ante una institucin con sitio propio y necesaria en nuestro ordenamiento jurdico como sostiene la doctrina que antes se ha expuesto? Como se va a comprobar de inmediato, la respuesta la ha dado el Tribunal Constitucional dando carta de
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En el mismo sentido afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca Sala de Mlaga, seccin nica- 2570/2003, de 31 de julio que tampoco hay vulneracin del principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en manos de la recurrente est exigir el mismo tratamiento que recibe en todos los casos en que se den idnticas circunstancias fcticas, sin que pueda invocarse el principio de igualdad para que no se aplique el planeamiento, que es lo que sugiere la recurrente, sino justamente lo contrario, para que se aplique en todos los casos. Resulta por ello irrelevante cual haya podido ser la actuacin de la Administracin en otros supuestos, nuevamente tampoco acredita nada al respecto, amn de que no cabe en el seno de este procedimiento enjuiciar la legalidad de aquel otro actuar administrativo y de que no consta que las circunstancias en uno y otro caso sean las mismas al desconocerse el parmetro de comparacin. En definitiva el principio de igualdad, slo se hace operativo dentro de la legalidad como bien ha sealado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, y ms cuando nos hallamos ante mbitos, como el urbanstico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionalidad discrecional, siendo esencialmente regladas debiendo someterse los rganos administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbansticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al inters pblico que debe imperar en la Ordenacin Urbanstica del Territorio.
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naturaleza a estas medidas reintegradoras o restablecedoras del orden jurdico en muy diversos supuestos. 5. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD En plena coherencia con la elaboracin doctrinal antes expuesta, el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda consecuencia jurdica gravosa impuesta por un poder pblico a un sujeto puede conceptuarse sin ms como una sancin
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. En este
sentido, considera que el carcter sancionador de un acto, ms all del nomen iuris que formalmente le atribuya el legislador, depende de la funcin que la medida restrictiva o gravosa pretende alcanzar . Caracterstico de las sanciones sera, segn esta jurisprudencia, la finalidad represiva, retributiva o de castigo , apreciada en la irrogacin de un mal aadido al que de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligacin ya debida o la imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que se tena derecho
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. Precisamente la
ausencia de esta finalidad retributiva determina que no puedan entenderse como sanciones las medidas restrictivas que constituyen un medio para la ejecucin forzosa de los actos administrativos (caso de las multas coercitivas), ni las que cumplen una funcin fundamentalmente disuasoria o persuasiva de conductas privadas (como ocurre con los tributos extrafiscales y los recargos
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), ni, finalmente, las que suponen un . En alguno de estos supuestos estamos,
restablecimiento de la legalidad infringida
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pues, ante medios para el cumplimiento forzoso de una obligacin o deber preexistente y en otros ante el cese de la conducta que se realiza materialmente sin cumplir los requisitos legalmente exigidos, no implicando un mal aadido del que pueda colegirse una especfica finalidad represiva.
SSTC Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO] y 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA]. SSTS Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [DELGADO BARRIO], 276/2000, de 16 de noviembre [VIVES ANTN], y 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].
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STC -Sala 2- 239/1988, de 14 de diciembre [GARCA-MON GONZLEZ REGUERAL]. STC 48/2003, de 12 de marzo [JIMNEZ DE PARGA CABRERA].
Del caso de los tributos extrafiscales se ocupa la STC 37/87 , y de los recargos la mencionada STC 164/1995 , que considera que no tienen carcter sancionador, salvo que por su cuanta deban equipararse a una verdadera sancin segn aclar la citada STC 276/2000 . En estas dos ltimas sentencias hay un interesante voto particular de MENDIZBAL ALLENDE que, desde un primer momento, defendi la naturaleza sancionadora de los recargos.
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STC -Sala 2- 119/1991, de 3 de junio [RODRGUEZ BEREIJO].
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Por otra parte, la consecuencia gravosa no sancionadora no puede llevarse sin ms al cajn de sastre de la responsabilidad civil. El Tribunal de garantas se muestra contrario a que sancin y resarcimiento constituyan una summa divisio, entendiendo perfectamente posibles otras figuras que, suponiendo un gravamen para un ciudadano, tienen una finalidad propia, ni represiva ni resarcitoria. Segn la STC 164/1995, de 13 de noviembre : [N]o puede aceptarse el reduccionismo que invita a pensar que lo que no es sancin se transforma automticamente en indemnizacin, o, a la inversa, que lo que no es indemnizacin ha de ser necesariamente una sancin, es decir, que excluye la posibilidad de que entre la indemnizacin y la sancin propiamente dicha pueda haber otro tipo de figuras con finalidades caractersticas que, aunque en parte coincidentes, no lo sean por entero con las propias de aquellos dos tipos. Por tanto, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha identificado, adems de las figuras sancionadoras y resarcitorias, una serie de medidas que, siendo gravosas para los ciudadanos singularmente afectados, por el hecho de perseguir un fin primordial de restablecimiento de la legalidad conculcada no pueden equipararse a esas dos formas de tutela. Dichas medidas, caracterizadas por una funcin de reintegracin del orden jurdico perturbado (que slo puede producirse con el cese de la actividad ilcita y sus efectos), ocupan, pues, un lugar institucional propio y sirven para impedir los desajustes entre las exigencias legales y la realidad material (una conducta o los efectos de sta), de forma que, aplicada la medida, rige de nuevo el imperativo legal infringido. El Tribunal Constitucional ha apreciado este fin restablecedor en supuestos como la interrupcin de la emisin y la clausura de los equipos de una emisora de radiodifusin que emite clandestinamente sin haber obtenido la previa y preceptiva concesin administrativa . En este caso, segn razona el Tribunal, el derecho del particular queda condicionado a una serie de exigencias y requisitos legales que, de no cumplirse, obligan a restablecer el orden jurdico reajustando la realidad a los dictados de las normas, para que slo se verifique la conducta en el caso de que las condiciones y requisitos, finalmente, se cumplan. Esta doctrina del restablecimiento de la legalidad quiz haya tenido su ms impactante aplicacin hasta el momento en el supuesto de ilegalizacin de partidos polticos. Efectivamente, el Tribunal Constitucional se ha apoyado en la finalidad reintegradora del orden jurdico para avalar la posible ilegalizacin de partidos polticos al margen de las disposiciones del Cdigo penal. As, la STC 48/2003 , al examinar la
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SSTC 116/1991 , ya citada, y 144/1987 .
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constitucionalidad de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos, consider que las causas de disolucin e ilegalizacin fijadas en la citada Ley eran en realidad las condiciones esenciales definidoras del partido poltico que sirven para garantizar que ste efectivamente atiende a la funcin constitucionalmente asignada de expresin del pluralismo. La ausencia de esas condiciones definidoras se pondra de manifiesto cuando la conducta de la formacin -envuelta en la cobertura formal del partido- se descubre como un simple apndice de una organizacin terrorista a la que slo pretende favorecer, apoyando y justificando polticamente sus acciones criminales. En estos supuestos actuara la garanta de la disolucin como un medio de restablecimiento del orden constitucional conculcado. Sin embargo, en nuestro Ordenamiento podemos encontrar ejemplos mucho menos controvertidos y ms claramente identificables con este puro fin restablecedor del orden jurdico, sin contenido aflictivo adicional. Uno de ellos es, precisamente, la demolicin de obras ilegales. 6. LA DEMOLICIN COMO CONCRETA MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. LA VIOLACIN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR LA SUSPENSIN O DILACIN DE SU EJECUCIN. LA SENTENCIA 22/2009, DE 26 DE MARZO Expuesta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las medidas de
restablecimiento de la legalidad, no se requiere un especial esfuerzo interpretativo para concluir que la demolicin es una de ellas -no slo, por tanto, porque los textos legales le otorguen este nomen iuris-; acierta, en definitiva, la jurisprudencia de la Sala 3 del Tribunal Supremo al realizar esta calificacin normativa y extraer de ella, segn se ha expuesto, importantes consecuencias en orden a la aplicacin de la medida. En cualquier caso, el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de disipar cualquier duda al efecto. Ya en el auto 214/2000, de 21 de septiembre el Tribunal de garantas dijo sin ambages que la demolicin es una medida de restauracin o restablecimiento del orden jurdico conculcado a la que no es de aplicacin el principio de legalidad en materia sancionadora. Un ejemplo reciente de esta jurisprudencia es la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de enero. Merece la pena un examen detenido de esta resolucin pues ha puesto su justo y necesario fin a uno de los ms criticables expedientes alumbrados por nuestra justicia contencioso-administrativa y protagonizado por algunos Tribunales Superiores de Justicia, con flagrante desconocimiento por su parte de la reiteradsima jurisprudencia del Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia-. Ha consistido este
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proceder en la suspensin de la ejecucin de demolicin ordenada en sentencia firme ante la expectativa de una futurible modificacin del planeamiento aplicable. En el caso resuelto por la sentencia constitucional aludida, se impugnaban ante el Tribunal de garantas dos resoluciones jurisdiccionales. Por una parte, el auto de 4 de noviembre de 2005 de la seccin primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por el que se desestimaba el recurso de splica interpuesto contra la segunda resolucin discutida, el auto de 27 de septiembre de 2005. Este ltimo, dictado en la ejecutoria 22/2005, suspenda parcialmente el cumplimiento de la sentencia del mismo tribunal de 28 de noviembre de 2001, dictada en el procedimiento ordinario 1451/1997. En este procedimiento se haba solicitado la declaracin de ilegalidad de la construccin de una vivienda y de la licencia que la amparaba. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia declar la ilegalidad de las obras y de la licencia otorgada, debiendo demolerse aqullas. Tras ganar firmeza el pronunciamiento el 16 de octubre de 2003 por la inadmisin del recurso de casacin interpuesto por el Ayuntamiento-, en fecha 20 de enero de 2005 el demandante inst la ejecucin de la sentencia. El Ayuntamiento, mediante escrito de fecha 21 de abril pidi la suspensin parcial de la demolicin de las obras ilegales: hasta tanto se apruebe la revisin del Plan General de Ordenacin Urbana de Siero, actualmente en tramitacin, que puede dar lugar a la legalizacin de lo ilegalmente construido, debido a los graves e irreparables perjuicios que se podran irrogar en caso de su ejecucin inmediata. Mediante el citado auto de 27 de septiembre de 2005 el Tribunal Superior acord la suspensin parcial del cumplimiento de la sentencia en lo relativo a la orden de demolicin durante el plazo que se fije en ejecucin de la presente resolucin. El tribunal argumentaba que: no puede obviarse que en el juicio ponderado y equitativo que debe presidir toda solucin, las graves consecuencia que para el titular de las obras conllevara el cumplimiento inmediato de la ejecutoria sin esperar durante un plazo prudencial que concilie los intereses enfrentados, a discernir, con todos los datos sobre su acomodacin a las determinaciones urbansticas que se proponen revisar a efectos de su posible legalizacin. El recurso de splica del demandante fue rechazado, por lo que ste present demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional. El recurso de amparo presentado aduca la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el articulo 24.1 CE . A juicio del demandante, la resolucin impugnada chocaba con la intangibilidad de
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las resoluciones judiciales firmes, puesto que, infringiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, dispona la inejecucin de la demolicin acordada sin que hubiera mediado ninguna modificacin normativa que hiciera imposible la efectividad de la medida. Por otra parte, consideraba igualmente infringido el deber de motivacin en la desestimacin del recurso de splica. El recurso fue admitido por providencia de 9 de enero de 2008 de la seccin segunda del Tribunal Constitucional. En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal apoy la pretensin del recurrente en amparo. Mediante escrito registrado en fecha 9 de octubre de 2008, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interes que se otorgara el amparo por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y que, en consecuencia, se anularan los autos impugnados. Solicitaba as la retroaccin del procedimiento y el dictado de una nueva resolucin que respetara el derecho fundamental violado. El Fiscal argument que se haba dejado de ejecutar lo resuelto en sentencia firme sin la concurrencia de alguna de las causas que permiten la inejecucin o la suspensin de su cumplimiento, otorgndose de este modo ms valor a los posibles perjuicios de quien construy infringiendo el ordenamiento jurdico-urbanstico y al propsito de la Administracin demandada de legalizar tan irregular construccin [] que a quien, como el demandante de amparo, pretende la completa efectividad de la legalidad declarada por los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional estima en la sentencia 22/2009 el recurso interpuesto y utiliza para ello dos rdenes de argumentos. La lnea argumental principal se refiere a la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la intangibilidad de la resolucin judicial firme. A esta razn fundamental se une en la valoracin del Tribunal otra accesoria, pues se opone al juicio ponderativo esgrimido por el rgano judicial apelando a la naturaleza jurdica de la medida objeto de ejecucin como forma de restauracin de la legalidad que no puede eludirse atendiendo al gravamen que supone para el sujeto pasivo de la misma. De este modo, los fundamentos jurdicos de la sentencia comienzan acotando la impugnacin a la posible vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de su ejecucin en sus propios trminos: por haber acordado el rgano judicial la suspensin parcial de la ejecucin de una sentencia, en cuanto a la demolicin de una construccin ilegal, con el argumento de la existencia de una propuesta normativa que podra afectar a la posible legalizacin de la construccin. En este objeto procesal queda subsumida la problemtica relativa a la falta o defecto de motivacin de la resolucin, pues, careciendo de sustantividad propia, este motivo se
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ve absorbido por la violacin del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. El Tribunal recuerda su propia jurisprudencia conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecucin de las sentencias y de las dems resoluciones firmes: lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lgico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurdicas por ellas declaradas. De este modo: [e]l derecho a que la ejecucin de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios trminos, es decir, con sujecin al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, as, en un derecho que acta como lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y dems resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley. No es admisible, por tanto, la pretensin de privar de efectos al pronunciamiento judicial emitido con carcter firme en un momento posterior: tal circunstancia excepcional queda reservada exclusivamente a los casos en que el legislador ha previsto expresamente un mecanismo al efecto, como ocurre por ejemplo en el supuesto del artculo 105.2 LJCA. Recuerda el Tribunal Constitucional que, precisamente, una de las hiptesis en que puede resultar imposible la ejecucin de lo resuelto consiste en: la modificacin sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecucin de que se trate o, si se quiere, una alteracin de los trminos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecucin slo puede oponerse una alteracin del marco jurdico de referencia para la cuestin debatida en el momento de su resolucin por el legislador. Insiste la sentencia en que cuando la ejecucin de lo resuelto implica una actividad auxiliar de un ente pblico, ste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo as el artculo 118 de la Constitucin; en caso de que tal obstaculizacin se produzca el tribunal ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecucin sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopcin de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental. Aplicando la doctrina expuesta al caso planteado, y siguiendo el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal, el Tribunal estima en la resolucin comentada que:
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debe concluirse que la decisin judicial de suspender la demolicin acordada en sentencia firme, en expectativa de una futura modificacin de la normativa urbanstica que, eventualmente la legalizara , supone una vulneracin del artculo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes en sus propios trminos. En efecto, tomando en consideracin que el principio general es la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes y que slo, de forma excepcional, cuando, en los trminos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposiblidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteracin alguna de los trminos en que la disputa procesal fue planteada y resuelta. De particular inters es la conclusin que extrae el Tribunal Constitucional de la naturaleza jurdica de la medida que deba ejecutarse, descartando cualquier relevancia de la gravosidad de sus consecuencias para el afectado, pues se trata de restaurar la legalidad conculcada: Del mismo modo, tomando en consideracin que haba transcurrido un dilatado perodo de tiempo desde que alcanz firmeza la orden judicial de demolicin de la obra, tampoco cabe sostener, como se hace en la resolucin impugnada, que frente a la exigencia constitucional de ejecucin de las resoluciones judiciales firmes en sus propios trminos, cabe ponderar, a los efectos de su inejecucin, las consecuencias que para el condenado conllevara el cumplimiento inmediato de una orden cuyo objeto es la restauracin de la legalidad. El Tribunal Constitucional concluye que los dos autos del Tribunal Superior de Justicia de Asturias vulneraron el derecho a la tutela judic ial efectiva desde la perspectiva del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes en sus propios trminos por lo que procede a su anulacin y a la retroaccin de las actuaciones para que se dicte una nueva resolucin con respeto al derecho fundamental reconocido. Esta escueta -pero enjundiosa- resolucin del Tribunal Constitucional tiene una importancia de primer orden, por motivos bien distintos, relacionados con otros pronunciamientos del mismo rgano y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 1. Por una parte, la sentencia 22/2009 pone fin a un lamentable expediente que estaba empezando a extenderse en la prctica de algunos tribunales contenciosoadministrativos. Estos, como ltima forma de sortear su obligacin de ejecutar las
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rdenes de demolicin dictadas, han procedido en ciertos casos a suspender la efectividad de estos pronunciamientos invocando una simple expectativa de futura modificacin del planeamiento aplicable. La hipottica norma pasara a amparar las construcciones ilegales. Esta forma de eludir la ejecucin de la incmoda medida repristinatorio es difcilmente comprensible, y no slo por la lgica jurisprudencia constitucional expuesta y aplicada ahora al caso concreto, relativa a la intangibilidad de la resoluciones judiciales firmes. Bastara recordar a los miembros de rganos jurisdiccionales que presumen de especial prurito tcnico como suele ocurrir con los de este orden jurisdiccionalque las herramientas de trabajo de los jueces y tribunales son las normas vigentes y no las futuribles. Norma vigente y resolucin firme son conceptos asequibles a tan cualificados juristas. De ah la sorpresa que causa el recurso a la norma futurible para eludir la ejecucin una resolucin firme. Mxime cuando la propia Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa obliga al juez a examinar la modificacin normativa efectuada no se plantea la Ley, evidentemente, la virtualidad de una norma meramente hipottica- a fin de evaluar si sta constituye un mero fraude de la obligacin de ejecucin del mandato judicial. La Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es contundente (artculo 103.4 ): en tal caso el nuevo planeamiento es nulo de pleno derecho y la resolucin judicial ha de ejecutarse en sus estrictos trminos. La eficacia legalizadora de una modificacin normativa consumada es, por tanto, limitada. Una norma que slo est en tramitacin sobre todo si persigue la legalizacin de una obra ilegal con el solo fin de eludir el obligatorio cumplimiento de una sentencia- no ha de tener eficacia alguna, no ya porque una disposicin inexistente no pertenece al ordenamiento jurdico, sino porque tiene claros visos de incurrir, si llega a ver la luz, en la citada nulidad. Adems, no puede pensarse que los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia adeptos al expediente de la suspensin desconozcan la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de legalizacin y la correspondiente imposibilidad sobrevenida de ejecucin de la demolicin, pues conforme a esta slida y repetida doctrina, carece de relevancia cualquier invocacin de una modificacin en trmite. En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, para desconcierto de todos, es el propio juez el que parece alentar que sobrevenga la causa de imposibilidad de ejecucin, que es slo hipottica, y es tambin el juez el que -con lamentable desconocimiento de los mandatos de restablecimiento de la legalidad contenidos en la normativa urbanstica, de las
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mnimas exigencias de seguridad jurdica y del propio derecho del justiciable a obtener una tutela judicial que exceda de lo puramente simblico- se escuda en el procedimiento en tramitacin para incumplir sus deberes. Quiz la razn de este desconcertante proceder -al que el Tribunal Constitucional ha puesto fin con toda razn- sea la tradicional aversin de los tribunales del orden contencioso-administrativo a cualquier modificacin de la realidad y, por tanto, a toda forma de autntica ejecucin de lo resuelto. En todo caso, esta causa por triste que sea- resulta ms comprensible que otras motivaciones imaginables. 2. Desde el punto de vista de la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional tiene un antecedente evidente en materia de demolicin de obras ilegales en una resolucin dictada hace ya veinte aos: la sentencia 149/1989, de 22 de septiembre . sta censur el proceder de un tribunal contencioso-administrativo que mediante un ardid dilatorio se negaba a ejecutar la demolicin previamente acordada. En el supuesto examinado por esta clarividente resolucin, la entonces Audiencia Territorial de Sevilla, mediante sentencia de 26 de mayo de 1982, haba anulado una licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Chipiona ordenando la demolicin de lo ilegalmente construido. Una vez firme la resolucin, y ante su falta de ejecucin por parte del Ayuntamiento, el demandante interes del tribunal la ejecucin. Tras varios requerimientos, el Ayuntamiento aleg la legalizacin de las obras por la entrada en vigor del nuevo plan general, argumento que fue rechazado por el tribunal en varias ocasiones. Con posterioridad, ante la solicitud de ejecucin del demandante y tras un nuevo incumplimiento de un requerimiento al efecto, la Sala modific su criterio y recab de oficio dictmenes periciales para determinar si las obras haban quedado legalizadas con la nueva normativa. El Tribunal Constitucional estim que este proceder del tribunal de ejecucin era contrario al derecho a la tutela judicial efectiva al contradecir lo acordado en previas resoluciones firmes del mismo rgano judicial y al impedir, al introducir elementos dilatorios no previstos en la Ley la ejecucin de una sentencia firme dictada con una anterioridad de cinco aos. Recabando informes acerca de la eventual legalizacin, ya rechazada previamente, la Sala vuelve sobre una cuestin sobre la que ya se haba pronunciado, resolvindola ahora de forma claramente diferente. El Tribunal Constitucional consider vulnera do el derecho del recurrente a obtener tutela judicial efectiva y orden al tribunal ordinario que procediera a
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Ponencia del magistrado Lus LPEZ GUERRA.
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adoptar las medidas precisas para la ejecucin sin ms dilacin. 3. Este planteamiento relativo a la violacin del derecho al proceso por inejecucin de la orden de demolicin firme es el mismo que puede observarse en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ejemplo citable es el de la sentencia de 22 de mayo de 2003 (caso Kyrtatos contra Grecia) . En este caso, los demandantes haban impugnado las licencias concedidas por el Prefecto griego por tratarse de terrenos pantanosos en los que la legislacin protectora del medio ambiente prohiba el establecimiento de asentamientos urbanos por el riesgo que suponan para el hbitat de diversas especies. En 1995, el Tribunal Supremo de Grecia anul las licencias. En 1996, el prefecto dict dos resoluciones excluyendo la demolicin de los edificios afectados. En 1997 el Tribunal Supremo Administrativo de Grecia entendi que no se haba cumplido su sentencia al no demolerse las obras ilegales y al continuar la autoridad administrativa concediendo licencias de construccin en la zona. En este asunto, la argumentacin de la contienda ante el Tribunal Europeo era muy similar a la que se desarrolla normalmente ante los tribunales contenciosoadministrativos espaoles. Por una parte, los demandantes consideraban que a la anulacin de las licencias sigue necesariamente la demolicin de lo construido de forma ilegal como efecto jurdico implcito. El Gobierno griego se opona argumentando que la demolicin es una medida extrema que debe ser evitada cuando el propietario del edificio acta de buena fe. El Tribunal Europeo resuelve la contienda entendiendo que el derecho al proceso sera ilusorio si las resoluciones firmes dictadas por los tribunales permanecieran inoperantes. La ejecucin de las resoluciones firmes es una parte integrante de ese derecho previsto en el artculo 6 del Convenio de Roma. Por tanto, ste se viola cuando las autoridades administrativas se niegan, incumplen o retrasan las medidas necesarias para la ejecucin de lo resuelto. Por tanto, las autoridades griegas, al no proceder durante ms de siete aos a adoptar las medidas necesarias para la demolicin de las edificaciones ilegales haban violado el derecho previsto en el artculo 6.1 del Convenio. El mismo artculo haba sido igualmente vulnerado por la duracin manifiestamente excesiva del proceso, contraria a la garanta del plazo razonable contenida en el precepto. 4. Pero, como incidentalmente se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, el derecho a la tutela judicial efectiva no es la nica
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Seccin 1, RJ 25.
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violacin constitucionalmente relevante que se deriva de la inejecucin de la orden de demolicin. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha dejado claro que los nicos intereses patrimoniales valorables a la hora de demoler son los de los perjudicados por la obra ilegal; en ningn caso los del propio titular de la construccin ilcita. La ineludible preeminencia del Derecho excluye cualquier ponderacin del inters del titular de la obra ilegal desde el punto de vista del artculo 1 del Convenio de Roma. En cambio, puede suponer una violacin de la garanta de respeto a los bienes del ciudadano perjudicado la inejecucin de la obra contraria a la normativa urbanstica. As lo ha recordado recientemente el Tribunal de Estrasburgo en la sentencia de 24 de mayo de 2007, caso Paudicio contra Italia . Merece la pena una somera referencia a esta interesantsima resolucin. El origen del pleito estaba en la demanda del ciudadano italiano Camillo Paudicio contra el Gobierno italiano. El asunto de fondo se refera la demolicin de una edificacin realizada por los vecinos del demandante. Por razones de urgencia el Alcalde de Agerola haba dado licencia para construir un establo con la prevencin de que fuese demolido tras veinticuatro meses, dada la prohibicin absoluta de construir que afectaba a ese terreno en virtud del plan urbanstico aplicable. Los vecinos del demandante construyeron un establo que exceda del volumen autorizado. Los acusados fueron absueltos en la instancia; sin embargo, el tribunal de apelacin de Npoles conden a uno de ellos al pago de una multa y adems orden al Alcalde la demolicin de lo construido, corriendo los gastos de sta a cargo del condenado. La Oficina para la ejecucin de sentencias de la Fiscala de Npoles notific la resolucin al Alcalde de Agerola al objeto de que procediese a la demolicin de la obra. Entre tanto, en 1995, el condenado haba presentado al Ayuntamiento una solicitud de regularizacin, que segua pendiente al tiempo de la resolucin del TEDH. Segn se expone en los antecedentes de la sentencia, la obra nunca fue demolida. El demandante se quejaba ante el Tribunal Europeo de la inejecucin de la orden de demolicin como forma de injerencia en el respeto a sus bienes contraria al artculo 1 del Convenio de Roma. Alegaba la prdida de valor en el mercado de su vivienda derivada de la proximidad de la construccin ilegal realizada por sus vecinos. La falta de ejecucin gubernativa del deber legal de demoler la obra ilcita incida negativamente en su derecho. El Gobierno italiano arga en contra que la demolicin de una construccin ordenada por los tribunales responde a la
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Seccin 2, RJ 36.
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exigencia de proteccin de los intereses de la colectividad, y no de un particular. Para el ejecutivo cisalpino, como medida que persigue el inters general, su incumplimiento no constituye una violacin de un derecho individual y no puede considerarse una injerencia en el respeto a los bienes. Con carcter subsidiario, el Gobierno alegaba la pendencia del procedimiento de regularizacin. Finalmente, en el caso de que se considerase que la inejecucin de la demolicin supona una injerencia en el derecho del demandante, el Gobierno italiano estimaba que estaramos en todo caso ante un gravamen inferior al que habran de sufrir los bienes del afectado por la orden de demolicin, titular de la edificacin ilegal. Para el TEDH la negativa de las autoridades municipales a acatar la sentencia de los tribunales penales haba tenido como consecuencia el mantenimiento de la obra ilegal, por lo que las autoridades italianas seran responsables de la injerencia en el derecho a la propiedad del demandante. Adems, considera el TEDH que la preeminencia del Derecho es uno de los principios fundamentales de una sociedad democrtica y, como tal, es inherente al conjunto de artculos del Convenio. En este sentido, juzga esencial que la demolicin se acordara porque la obra se haba realizado en violacin de las normas de urbanismo y que en consecuencia se ordenara su ejecucin al Alcalde de Agerola, que tena el deber de proceder as, sin que hiciera nada al efecto. Adems el p rocedimiento de regularizacin llevaba doce aos en trmite y, segn el propio informe del Alcalde de Agerola, no tena posibilidad de prosperar por la clara prohibicin aplicable. Por tanto, la negativa u omisin de la administracin municipal del proceder a la demolicin de la obra en litigio careca de fundamento en la legislacin interna. Tal conclusin dispensa al Tribunal de indagar si se ha mantenido un equilibrio justo entre las exigencias del inters general de la comunidad y los imperativos de la proteccin de los derechos individuales. El Tribunal concluy, en definitiva, que la inejecucin de la demolicin haba supuesto la violacin del artculo 1 del Convenio de Roma. Por otra parte, tambin en este caso se alegaba la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el demandante denunciaba la imposibilidad de obtener la ejecucin de la sentencia firme de los tribunales penales que ordenaba la demolicin de la obra en litigio, infringindose as el artculo 6.1 del Convenio. El Tribunal de Estrasburgo recuerda en este punto que, segn su jurisprudencia, el derecho a un tribunal sera ilusorio si el ordenamiento interno de un Estado contratante permitiese que una sentencia judicial firme y obligatoria permaneciese inoperante en detrimento de una parte. Se debe considerar que la ejecucin de una resolucin o sentencia
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judicial de cualquier tribunal forma parte integrante del <<proceso>> en el sentido del artculo 6. A pesar de esto, no estim procedente examinar esta cuestin separadamente de la violacin del artculo 1, en la que qued subsumida. Reconoci, eso s, un dao moral derivado de la frustracin provocada por la negativa u omisin de la Administracin a proceder a la demolicin de la construccin en litigio pese a la resolucin firme de los tribunales penales; concedi en equidad al demandante una indemnizacin de 5.000 euros. Este es, por tanto, el nico inters privado amparado por el Derecho, el del perjudicado por la falta de demolicin de la obra ilegal. 5. Esta lnea de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es plenamente acorde con la STC 22/2009 . Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional supone una reciente confirmacin de la naturaleza jurdica de la demolicin de obras ilegales y de los efectos jurdicos que entraa. La irrelevancia del juicio ponderativo de los intereses del afectado se explica precisamente en el carcter restaurador del orden jurdico conculcado que tiene esta medida de orden pblico. En este caso, el criterio del Tribunal no es novedoso. Ya con anterioridad haba situado la demolicin de las obras ilegales entre las medidas
restablecedoras del orden jurdico. As lo hizo en el auto 214/2000, de 21 de septiembre. En este caso la recurrente en amparo alegaba la infraccin del principio de legalidad en materia sancionadora. Se le haba impuesto una multa pecuniaria y la obligacin de demoler la obra ilegalmente realizada, medidas confirmadas en va contenciosoadministrativa. El Tribunal Constitucional encabez los razonamientos del auto con una declaracin contundente: De entrada, conviene precisar que slo la sancin de multa impuesta al recurrente queda sujeta al principio de legalidad en materia sancionadora (artculo 25.1 CE). No as la orden de demolicin del cerramiento a costa del interesado, por no ser las obras susceptibles de legalizacin, ya que, como se afirma en la sentencia impugnada, se trata de una medida de proteccin de la legalidad urbanstica, no de una sancin. En efecto, reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia que ante una vulneracin de la legalidad urbanstica hay que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar aquella vulneracin, si est tipificada como infraccin urbanstica (como exige el artculo 25.1 CE) y la potestad administrativa para restaurar el ordenamiento urbanstico conculcado , en cuanto el interesado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtencin de licencia municipal necesaria y suficiente para la realizacin de las obras que est
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llevando a cabo indebidamente. De este modo, la orden de demolicin es una medida de restablecimiento del orden urbanstico infringido que no tiene carcter sancionador, por lo que respecto de la misma no cabe hablar en ningn caso de lesin del principio de legalidad en materia sancionadora al amparo del artculo 25.1. En esta misma lnea, la sentencia del Tribunal Constitucional 98/2006, de 27 de marzo
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anul la multa impuesta por infraccin del derecho a la legalidad
sancionadora, pero mantuvo la indemnizacin civil y la obligacin de reponer las cosas al estado anterior, en concreto mediante la demolicin del invernadero ejecutado, al no tratarse de una consecuencia represiva, retributiva o de castigo, nota que singulariza a las sanciones administrativas dentro del conjunto de los denominados actos de gravamen. 6. Finalmente, el Tribunal Constitucional tambin incide en la sentencia 22/2009 en la importancia que tiene la pronta ejecucin de lo resuelto y, en concreto, la materializacin de la orden de demolicin en un tiempo razonable. El expediente de la suspensin de la medida a los efectos de esperar una norma futura que bendiga la ilegalidad cometida y evite su remocin se proyecta negativamente en el derecho del justiciable a obtener tutela judicial sin dilaciones indebidas. Es difcil, nuevamente, pensar que los cualificados juristas que ocupan los asientos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ignoren las reiteradas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a Estados miembros del Consejo de Europa por la dilacin inaceptable en la ejecucin de pronunciamientos de demolicin. Es notorio, por ejemplo, que el Tribunal Europeo constat en cuatro sentencias de 28 de julio de 1999, la existencia en Italia de una prctica contraria al Convenio resultado de una acumulacin de incumplimientos de la exigencia del plazo razonable y que a esta constatacin ha seguido una larga sucesin de resoluciones modelo en las que el Tribunal de Estrasburgo ha condenado reiteradamente a la repblica cisalpina por violacin del artculo 6.1 del Convenio de Roma derivada de la excesiva dilacin en la ejecucin de la medida de demolicin de construcciones ilegales
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. Las condenas siguen recayendo y no se
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Ponencia del magistrado JIMNEZ SNCHEZ.
Pueden citarse, entre otras muchas las resoluciones siguientes: sentencia de 25 de enero de 2000 seccin 3, caso Tarsia contra Italia, por dilacin de ms de trece aos y dos meses; sentencia de 15 de febrero de 2000 seccin tercera, caso Roselli contra Italia (nmero 1), que considera lesionado el artculo 6.1 del Convenio por dilacin en la ejecucin de la orden de demolicin en un tiempo de diecisiete aos y diez meses; sentencia de 26 de noviembre de 2000
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contraen, no obstante, al caso italiano
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Es evidente que la suspensin por el tribunal de la ejecucin de la demolicin acordada en sentencia firme a la espera de la eventual aprobacin de una futurible modificacin de planeamiento es una deliberada incursin en dilaciones indebidas que no puede ser aceptada. En definitiva, la sentencia 22/2009 dictada por el Tribunal Constitucional supone un paso ms en la lnea de superacin de la tradicional dejacin de las potestades urbansticas de restablecimiento de la legalidad. La decisin fortalece la responsable y lcida jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre la imperatividad de la demolicin. La efectividad de las medidas de restablecimiento de la legalidad es un ingrediente imprescindible para superar la situacin de descontrol urbanstico generalizado -que tanto desprestigia nuestro pas ante el resto de naciones de nuestro entorno jurdico y cultural, como recientemente ha puesto de manifiesto el impresionante informe Auken aprobado por el Parlamento Europeo el 26 de marzo de 2009. 7. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A RAZ DEL PROBLEMA DE LA PONDERACIN DE LOS INTERESES DEL TITULAR DE LA OBRA ILCITA Como se ha visto, el Tribunal Constitucional en la misma lnea que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo- ha rechazado en la sentencia 22/2009 que el rgano judicial pueda ampararse en los perjuicios que la medida de restauracin del orden jurdico supone para el titular de la obra ilegal a efectos de evitar o suspender su cumplimiento. Estamos, en realidad, ante una nueva llamada de atencin sobre el exceso en el uso judicial del principio de
seccin 4, caso F. L. S. contra Italia, por una dilacin de ocho aos y diez meses; sentencia de 16 de enero de 2001 seccin 3, caso Berto contra Italia, por dilacin de ms de ocho aos y dos meses; sentencia de 27 de febrero de 2001 seccin 1-, caso Salzano contra Italia, por dilacin de once aos y siete meses; sentencia de 1 de marzo de 2001 seccin 4, caso P. B. contra Italia, por una dilacin de once aos y tres meses; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 2, caso Vairano contra Italia, por la dilacin de la demolicin por tiempo de doce aos y diez meses; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 4-, caso Bartolini contra Italia, por dilacin de diez aos y cinco meses; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 2-, caso Venturino contra Italia (nmero 2), por dilacin de cinco aos y cuatro meses; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 4-, caso Lilla Santini contra Italia, por dilacin de diez aos y ocho meses; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 4, caso DAmassa y Frezza contra Italia, por dilacin de ms de diez aos; sentencia de 25 de octubre de 2001 seccin 2, caso Servodidio contra Italia, por una dilacin de ms de ocho aos y cuatro meses. Un ejemplo reciente de condena por ejecucin dilatoria de una orden de demolicin es el caso Stukus y otros contra Polonia, sentencia de 1 de abril de 2008 seccin 4. En este caso se trataba de la resolucin firme de demolicin de un dique ilegal que no se llega a ejecutar durante ms de siete aos.
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proporcionalidad, cuya invocacin lleva incluso a la desatencin de elementales mandatos legales por parte de los rganos del Poder Judicial. Puede ser interesante realizar una apostilla a la mencionada sentencia en lo relativo a la inaplicacin del canon de proporcionalidad en el caso de la demolicin de obras ilegales. Hay que tener presente que en el supuesto de la demolicin, la eficacia del principio de proporcionalidad puede ser abordada mediante un doble tratamiento. Por una parte, ha de estudiarse la discutible virtualidad del principio de proporcionalidad a la hora de decidir sobre la procedencia de la tutela reintegradora, especialmente cuando bajo esta denominacin tratan de encubrirse consideraciones pretendidamente pietistas sobre la gravosidad de la medida. Por otra parte, ha de determinarse si, en ciertos casos, el sujeto obligado a reintegrar la legalidad tiene la posibilidad de elegir legalmente entre formas ms o menos gravosas, y todas ellas idneas, para reintegrar completamente el orden jurdico vulnerado. a) Inaplicabilidad del canon de proporcionalidad a la hora de decidir sobre la procedencia de la medida. No cabe duda de que el principio de proporcionalidad es uno de los elementos vertebradores del Derecho pblico espaol actual. A ello ha contribuido fundamentalmente el influjo ejercido por el Derecho comunitario
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, fuertemente
determinado, a su vez, por la elaborada construccin que de dicho principio ha realizado la dogmtica publicista alemana .
En cualquier caso, lo fundamental a los efectos de este estudio es advertir que este principio representa una tcnica jurdica de seleccin de una actuacin idnea para alcanzar un fin entre varias medidas alternativas, precisamente porque existe un margen de apreciacin subjetiva para el operador jurdico. En este sentido, el canon de proporcionalidad es de aplicacin precisamente en aquellos supuestos en que el poder pblico (legislador, ejecutivo o judicial) tiene atribuido un cierto margen de libertad
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. De ah que se haya convertido en uno
de los criterios fundamentales de control de la discrecionalidad administrativa, pues en caso de potestades regladas la violacin del principio de proporcionalidad
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El de proporcionalidad es uno de los llamados principios generales del Derecho comunitario, aunque tambin ha sido introducido en el Derecho originario desde el Tratado de Maastricht, en la dimensin parcial de necesidad, como parmetro de actuacin de las instituciones comunitarias (vid. GALETTA, Diana-Urania, El principio de proporcionalidad en el Derecho Comunitario, Cuadernos de Derecho Pblico, nmero 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 76 a 79). Vid. BARNS VZQUEZ, Javier, Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, Revista de Administracin Pblica, nmero 135 (septiembre-diciembre 1994), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 499.
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Vid. BARNS VZQUEZ, Javier, Introduccin, cit., p. 501.
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slo puede proceder de las normas legales aplicables, no de los actos de aplicacin. Por esta razn, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha descartado que el canon de proporcionalidad pueda utilizarse para decidir si proceden las medidas de restablecimiento de la legalidad, al operar stas por imperativo legal, al margen de toda discrecionalidad, como ya se ha puesto de manifiesto. Conforme a esta idea, segn una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya aludida
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, no cabe, precisamente por su naturaleza puramente
restauradora del orden legal y no sancionadora, la invocacin del principio de proporcionalidad para evitar la demolicin. El Tribunal Supremo entiende que, en la medida en que estamos ante una consecuencia jurdica derivada
automticamente de la ilegalidad de la obra, no existe posibilidad de optar entre diversas alternativas, alguna de las cuales pueda resultar menos gravosa para alcanzar el fin restablecedor del orden jurdico
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. Distinto, claro est, es que la
demolicin no sea la forma adecuada de reposicin de la realidad al estado previo compatible con la legalidad. Por supuesto, estn de ms todas las consideraciones sobre la gravosidad de la medida, pues la obra ilegalizable, conforme al ordenamiento jurdico,
Evidemente podemos hacer mencin a sentencias muy anteriores a las aludidas en el apartado 4, que ponen de manifiesto que esta es una lnea doctrina reiteradsima. Vid. as SSTS 3 de julio de 1990 [BARRIO IGLESIAS], 2 de octubre de 1991 [BARRIO IGLESIAS], 27 de abril de 1993 [GARCA-RAMOS ITURRALDE], 11 de noviembre de 1993 [BARRIO IGLESIAS], 27 de julio de 1994 [GARCA-RAMOS ITURRALDE] y 30 de octubre de 1995 [ESTEBAN LAMO]. Vid. sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 [, YAGE GIL], 28 de abril de 2000 [, RODRGUEZ-ZAPATA PREZ], 23 de octubre de 2001 [, RODRGUEZ-ZAPATA PREZ], 15 de enero de 2002 [, RODRGUEZ-ZAPATA PREZ], 2 de octubre de 2002 [, YAGE GIL]). Interesante es el caso de la STS 15 de marzo de 1997 [RODRGUEZ-ZAPATA PREZ]. Se haba recurrido en apelacin conforme al sistema de recursos entonces vigente- la sentencia pronunciada en instancia slo en lo relativo a la demolicin, que dicha resolucin acordaba por la totalidad de la obra. El Ayuntamiento haba legalizado las obras atendiendo a un simple croquis presentado por la solicitante, sin tramitar expediente al respecto. La prueba pericial en la primera instancia demostr que las obras presentaban los siguientes defectos: 1) se haba segregado una parcela sin cumplir los mecanismos establecidos en la legislacin urbanstica (en concreto por ser su superficie inferior a la exigida en el planeamiento y carecer de licencia municipal de segregacin), 2) la parcela sobre la que se construy no tena la superficie mnima exigida por el Plan Parcial, y 3) la superficie de ocupacin o aprovechamiento de la parcela para la edificacin era superior a la permitida. La ampliacin de la edificacin super el mximo permitido de edificabilidad y se acord por la sentencia de instancia la demolicin total de las obras, confirmando este pronunciamiento en apelacin la aludida sentencia del Tribunal Supremo. La apelante peda en su recurso que se dejara sin efecto esta medida restauradora invocando el principio de proporcionalidad, peticin que el Tribunal Supremo rechaz con los siguientes argumentos: no tiene en cuenta la parte apelante, en cuanto al principio de proporcionalidad, que se ha apreciado en el caso no slo una infraccin urbanstica de naturaleza material, sino tambin vulneradora del ordenamiento jurdico urbanstico, que exige una restauracin de la realidad fsica y del ordenamiento urbanstico infringido [] de manera que en estos casos la demolicin aparece como la nica medida restauradora.
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sencillamente no debe existir; tampoco cabe alegar que la riqueza generada desde el punto de vista privado o mercantil
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. El verdadero gravamen adicional
para el infractor no es la restauracin (efecto debido conforme a las normas) sino la sancin. Acordada sta por la Administracin o por el juez criminal, no podra comprenderse cmo, imponindose un mal aadido semejante, le puede est vedada, en cambio, la tutela primaria del restablecimiento de la legalidad, prius de
No cabe, pues, la invocacin de la conservacin de la riqueza generada como inters pblico mensurable, pues precisamente el inters pblico a mantener radica en la preservacin del suelo (como recurso natural escaso) de su utilizacin para fines que lo sustraigan a su utilidad social, por ms que estos puedan generar riqueza desde un punto de vista privado. Esto es particularmente visible en el Suelo No Urbanizable, para el que al realizacin de edificaciones viene sujeta tradicionalmente a la acreditacin de la existencia de un inters pblico (vid. v. gr. artculo 42 LOUA). Pues bien, para este caso, la jurisprudencia contencioso-administrativa afirma rotundamente que la demolicin ha de proceder sin que pueda oponerse la utilidad industrial o mercantil generada por el uso implantado en la edificacin ilegal. As, la STS de 30 de octubre de 1995 razona que [e]l legislador ha perseguido en tales preceptos [los limitadores de las edificaciones en suelos no urbanizables] una finalidad patentemente tuitiva del suelo no urbanizable []. De ah que en los artculos 85 de la Ley (derogado) y 144 del Reglamento de Gestin se distinga casusticamente las construcciones que se podrn realizar y se restrinja las que se pueden autorizar, entre stas, aqullas que cumplan conjuntamente dos requisitos: que sean de utilidad pblica o inters social y que hayan de emplazarse en el medio rural siempre respetando las prohibiciones o incompatibilidades derivadas del plan. La utilidad pblica o inters social exigido por estas normas limitativas no puede consistir en la escasez de suelo industrial disponible ni en la falta de desarrollo de la infraestructura necesaria, penuria en el espacio y transitoriedad en el tiempo nunca justificantes de la necesidad de emplazamiento en el medio rural, mxime cuando este medio est especialmente protegido por la Ley, como el caso que nos ocupa. Esta necesidad viene exigida por la naturaleza y finalidad del uso a que se va a destinar la construccin que se pide; por tanto no viene aconsejada por factores externos a aquella exigencia. Para la sentencia, no viene al caso la irreparabilidad de los efectos de la demolicin para el supuesto de que se quisiera modificar el uso de la construccin en el futuro, porque un futuro cambio de destino o uso permitido de lo edificado no pueden conducir al mantenimiento de la infraccin ante este hipottico cambio, entre otras razones porque la obra llevada a cabo es ilegalizable, por lo que mantiene la demolicin. No cabe invocar, pues, el principio de proporcionalidad para evitar la demolicin por razones de inters puramente privado, negocial ni mercantil. En el mismo sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Sala de Mlaga), invocando la STS de 23 de diciembre de 1996, al enjuiciar la demolicin de un hotel rural en suelo rstico, afirma que tales excepciones a la regla general de no edificabilidad en suelo no urbanizable presuponen y requieren en razn de esa excepcionalidad, una interpretacin de carcter restrictivo, exigindose que las edificaciones o instalaciones proyectadas en suelo no urbanizable sean de utilidad pblica o inters social. As, [e]n razn del carcter restrictivo que ha de dotarse a la interpretacin de estos trminos, hemos de precisar que el inters social o utilidad pblica no puede identificarse sin ms con cualquier actividad industrial, comercial o negocial en general de la que se derive la satisfaccin de una necesidad de los ciudadanos con la contraprestacin de un lcito lucro o ganancia, pues es evidente que ello desnaturalizara la finalidad perseguida, dada su excesiva generalidad, ya que la extensin de la excepcin legal a todo este tipo de instalaciones o actividades que claro est suponen una mayor creacin de empleo y riqueza, supondra la conversin de la excepcin en regla general . Establece, despus, como criterio indisponible la necesaria ubicacin en el medio rural y no en otro- de la concreta actividad y que se reporte un efectivo beneficio a la colectividad, rechazando que razones de mercado puedan ser suficientes, de modo que no pueden incluirse aquellas actividades que tienen de manera principal y directa la obtencin de un beneficio indubitado para la colectividad, pero slo a travs del mecanismo del mercado, no siendo suficiente, por tanto, para justificar la utilidad pblica o inters social, los motivos o razones abstractos alegados, de atractivo para el turismo rural, de estmulo para el desarrollo econmico de la Comarca, etc. . Condena, en definitiva, a la Administracin al restablecimiento de la legalidad urbanstica.
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la sancin segn ha quedado expuesto. La invocacin, pues, del principio de proporcionalidad para sortear la aplicacin de potestades regladas es, por tanto, una muestra de su uso deproporcionado e ilegtimo, denunciado por la doctrina por socavar las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica b) El llamado principio de menor demolicin.
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Las alabanzas de que ha sido objeto [el principio de proporcionalidad] y las esperanzas en l depositadas no impiden advertir de los graves riesgos que su uso <<desproporcionado>> encierra, como consecuencia del eventual <<deslizamiento>> clandestino del poder a favor del juez, que impondra as una suerte de <<legislacin sustitutoria>>, y de la inercial <<homogeneizacin>> del abigarrado y variado conjunto de garantas, criterios y reservas que la Constitucin ha diseado de forma diferenciada en beneficio de cada uno de los derechos fundamentales si la proporcionalidad se convirtiera en sntesis de todos los parmetros del control de constitucionalidad o, en fin, los no pocos peligros que encubre el principio como factor corrector de la justicia del caso concreto por lo que pudiera suponer de disolucin del propio Derecho positivo y de la seguridad jurdica, entre otros posibles impactos. Si la resolucin de cualquier conflicto o colisin se resolviera con la simple apelacin al principio de proporcionalidad convirtindolo en una suerte de ponderacin de bienes que todo lo matiza y cuestiona segn el caso concreto de que se trate, al margen de otros mltiples parmetros objetivos y generales, tcnicas y garantas singulares [], se acabara por pervertir el sistema mismo y comprometer gravemente la seguridad jurdica todo dependera del caso concreto- con independencia de lo que estableciera la norma- y la propia divisin de poderes al invadir el judicial la esfera constitucionalmente reservada a los restantes poderes- (vid. BARNS VZQUEZ, Javier, Introduccin, cit., pp. 511 y 512, la cursiva, como suele decirse en estos casos, es ma). El mismo autor ha insistido en otro lugar (El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, Cuadernos de Derecho Pblico, nmero 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 43 y 44) en el peligro de abuso de la proporcionalidad que representa un arma en manos del aplicador con la que introduce su propia apreciacin subjetiva en la norma, como si de un caballo de Troya se tratara; la reblandece al administrar en cada caso los rigores de la ley, atentando as contra el principio de seguridad jurdica. Efectivamente, el entusiasmo principialista ha llevado a un cierto abuso en la utilizacin del principio de proporcionalidad, y, ms globalmente, de los llamados principios generales del Derecho. Este exceso ha sido justamente criticado. As, para NIETO GARCA (Alejandro): [L]a Ciencia Jurdica espaola vigorosamente impulsada en este punto por DE CASTRO y GARCA DE ENTERRA- ha acogido en los ltimos aos los principios generales del Derecho con un entusiasmo no exento de peligros . Los Tribunales ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodsima la redaccin de las sentencia, de la misma forma que los autores tejen sus obras con ramos de principios tan ambiciosos como evanescentes (Derechocit., p. 43). Existe, as, un riesgo de desvinculacin de los mandatos legales, bajo la excusa de la tcnica principial, y un peligro de debilitamiento de la igualdad ante la Ley; tambin se advierte una prdida de perspectiva de los fines generales de la Ley, especialmente los que persigue a travs de la actuacin administrativa de intervencin, al sobredimensionarse el papel de los intereses individuales. En palabras de SCHMIDT-ASSMAN, [l]os controles de proporcionalidad de las decisiones administrativas pueden as convertirse fcilmente, en vez de en juicios de adecuacin de una determinada medida al fin por ella perseguido, en juicios orientados fundamentalmente a verificar el nivel de satisfaccin de los intereses individuales de los demandantes, sin tener en cuenta la labor global de la Administracin, ni reconocer el carcter tpico de su actuacin ( La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP y Marcial Pons, Madrid, 2003). Es compresible, pues, que parte de la mejor doctrina, sin renunciar al papel esencial que han de cumplir los principios generales del Derecho, propugne una prudente retirada al positivismo: [m]e parece irrenunciable, por ello, emprender una recuperacin franca y decidida de los valores propios del positivismo jurdico frente a esta marea de iusnaturalismo laico: sustituir un supuestamente obsoleto legicentrismo por un principialismo me parece una soberana muestra de irresponsabilidad cientfica y poltica; tras el <<derecho dctil>> que algunos justifican o preconizan no hay ms que la pura y simple arbitrariedad (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General (I), Iustel, Madrid, 2004, p. 10).
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Parcialmente distinto del problema analizado en la letra anterior es el que se conoce bajo el nombre de principio de menor demolicin. A mi juicio, bajo esta denominacin se hace referencia a dos realidades distintas, a las que podemos aludir como hiptesis de uso legtimo y de uso ilegtimo del mencionado principio. En los casos de uso ilegtimo, estamos ante la utilizacin del principio de proporcionalidad bajo otra denominacin (menor demolicin)- para evitar la aplicacin de una regla legal imperativa; en los de uso legtimo, ante la lgica adaptacin de las medidas ejecutivas de una demolicin debidamente acordada a lo estrictamente necesario para restablecer la legalidad infringida. Desde luego, resulta inadecuado apelar a este principio para supuestos en los que, claramente, la demolicin no procede porque el hecho determinante de la ilegalidad urbanstica no estriba en la alteracin ilcita de la realidad fsica del terreno. En este sentido, es obvio que no es adecuada la demolicin como medida restauradora frente a la mera implantacin de un uso prohibido, pues puede obtenerse esta tutela mediante el restablecimiento forzoso del uso legal o la simple cesacin coactiva del no permitido
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En realidad, el principio aludido comprende supuestos muy concretos en los que la ejecucin de la medida restauradora puede sufrir una modulacin: extralimitaciones en la construccin para las que ha de evitarse en lo posible que la demolicin alcance a la parte de obras legalmente ejecutadas- e ilegalidades nfimas ajenas a los parmetros fundamentales de la normativa urbanstica
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8. UNA REFLEXIN FINAL SOBRE LA NECESARIA ELABORACIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA TEORA DEL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD Como se desprende de lo expuesto, el problema de la demolicin de obras ilegales es un ejemplo cualificado de desajuste entre las exigencias del Derecho y la realidad creada ilcitamente que ha de resolverse desde la perspectiva del restablecimiento de la legalidad. Como se ha visto, as lo viene haciendo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Es preciso que esta lcida interpretacin jurisprudencial del alto tribunal pase por fin al terreno de los hechos con la debida actividad jurisdiccional ejecutiva. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26
Vid. ARREDONDO GUTIRREZ, J. M., Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Comares, Granada, 2000, p. 41. Vid. LPEZ GONZLEZ, Jos Ignacio, El principio de proporcionalidad en el Der echo administrativo, Cuadernos de Derecho Pblico, nmero 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 151 y 152, y ARREDONDO GUTIRREZ, J. M. Demolicincit., pp. 39 a 51.
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de marzo , ha supuesto un paso importante en este sentido. La inejecucin de la orden de demolicin firme viola el derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incidido igualmente en esta perspectiva. Probablemente, la actual crisis del sector de la construccin sea una buena oportunidad para un nuevo comienzo. Si el mandato legal sigue siendo ignorado, la recuperacin econmica llevar consigo el retorno a los mismos males del pasado. La legislacin urbanstica volver a ser un marco simblico, exclusivamente aplicable a casos puntuales de personas desafectas a las autoridades locales. No es momento, por tanto, de ser ms laxos si es que esto es posible- sino de ser ms eficaces. Desde el punto de vista jurdico, la demolicin de obras ilegales es un supuesto cualificado que pone de manifiesto la necesidad de ahondar en la teora del restablecimiento de la legalidad precisamente para hacer ms eficaz y real nuestro Derecho pblico. En trminos generales, la teora del restablecimiento afirma que la reintegracin sea de una posicin subjetiva violada o, ms generalmente, del orden jurdico conculcado- es una tutela jurdica autnoma que procede de una institucin independiente y transversal que, por tanto, se manifiesta con los mismos rasgos definidores en las distintas ramas del Derecho-. Esta tutela no se puede confundir con el resarcimiento del dao la llamada responsabilidad civil extracontractual- ni con la sancin al culpable de una infraccin. El restablecimiento tiene su propio presupuesto y funcin. Es evidente que la importancia esencial que tiene esta institucin exige una atencin doctrinal muy superior a la que ha tenido hasta el momento presente. Lo cierto es que un estudio profundo de la teora del restablecimiento obliga a remontarse a debates fundamentales de la Teora General del Derecho. Una labor de este calibre excede notablemente del objeto de este estudio y de las posibilidades materiales e intelectuales de su autor. No obstante, como simple apunte, puede hacerse -como colofn a este trabajo- una referencia casi telegrfica a la perspectiva terica general que, a mi juicio, puede servir para recorrer con xito la senda propuesta. Muy sintticamente, a mi modo de ver, de la perspectiva jurisprudencial utilizada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional para afrontar el rgimen jurdico de la demolicin y, en general, de las medidas restablecedoras, hay que destacar dos importantes aciertos tericos. Por un lado, se apartan del dctil y malentendido principialismo que, mediante la invocacin de permanentes juicios ponderativos en el caso concreto, sacrifica todos los mandatos del Derecho vigente en aras de un interesado e incontrolable decisionismo selectivo. Por otra parte, este afortunado planteamiento positivista no lleva a los tribunales citados a caer en un simplismo
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sancionista, pues, con gran acierto tcnico, captan que la materia jurdica no puede explicarse exclusivamente desde el prisma de la estructura de la norma sancionadora. En relacin con esto ltimo, uno de los males entre muchos beneficios- que cabe achacar al predominio normativista en la teora general del Derecho del siglo XX es la hipertrofia del concepto de sancin y la utilizacin de la regla sancionadora como modelo general de norma jurdica
110
. De hecho, entiendo que han sido los propios normativistas

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los que han atribuido esa trascendencia fundamental al problema de la sancin. Sirvan como muestra estas palabras de Norberto BOBBIO :
Sobre el problema de la sancin los clsicos han gastado ros de tinta; casi que podra agruparse a los filsofos del Derecho, del pasado y del presente, en dos grandes corrientes, de las cuales una es la de los <<sancionistas>> y la otra la de los <<no sancionistas>>. Quiz no haya problema de la teora general del Derecho que haya tenido un atractivo mayor, que haya dado lugar a las ms encarnizadas discusiones y que haya sido objeto de mayores indagaciones y reflexiones Cabra contestar a BOBBIO y, ms generalmente, a la corriente formal o lgica del positivismo haber hecho de esos ros de tinta un autntico mar interior de la teora general del Derecho, que, al modo de los romanos, se convirtiera en un mare nostrum desde el que dominar el pensamiento jurdico universal. No obstante, a la postre, puede decirse sin demasiado atrevimiento que, en general, tenan razn los no sancionistas. Y, a mi juicio, uno de los campos que demuestra esa insuficiencia estructural de la norma sancionadora como modelo general es precisamente la teora del
restablecimiento de la legalidad. La funcin restablecedora o reintegradora se funda, en mi opinin, en otro tipo de regla, que cabe identificar inicialmente con lo que por oposicin a las normas de mandato- han llamado RUIZ MANIERO y ATIENZA
112
normas que confieren poderes. Como expresivamente han dicho estos tericos del Derecho, estas normas hacen las veces de un manual de instrucciones con el que crear situaciones amparadas por el Derecho. Si este manual se cumple se consigue el efecto jurdico deseado, o lo que es igual, se puede alcanzar la situacin querida con el amparo del ordenamiento jurdico. El incumplimiento de las instrucciones supone, por el
Esto es muy visible en las teoras normativistas de KELSEN y BOBBIO, y ms matizado en la de HART -cuya obra es precisamente el mejor portillo para que el normativismo siga enganchado al tren de la realidad jurdica.
111 112
110
Teora general del Derecho, Debate, Madrid, 1993, p. 127 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, 2004, pp. 69 a
99.
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contrario, que el efecto deseado no se obtiene lcitamente, lo que obliga a una respuesta del ordenamiento tendente a que cese la situacin ilcita hasta que el interesado subsane el requisito o paso omitido, o, si esto no es posible, orientada a que se elimine el efecto indebidamente obtenido. El cese fundado en la simple ausencia de un requisito relevante- y la remocin basada en la ausencia de un presupuesto fundamental o en la no subsanacin de la omisin de un requisito relevante- de esa situacin no amparada por el Derecho no constituye, por tanto, una sancin, sino el efecto que permite dar sentido al manual de instrucciones y dar coherencia al ordenamiento jurdico. En definitiva, slo si el manual se cumple se obtiene el efecto pretendido. Y en esto consiste precisamente la teora del restablecimiento de la legalidad y sus particulares acciones de cesacin y remocin de estados ilcitos que, cuando no son estados de cosas sino de actos o normas jurdicas se manifiestan como acciones de anulabilidad y nulidad, respectivamente-, al margen de toda pretensin de castigo o de resarcimiento y de cualquier reproche culpabilstico. De acuerdo con esta perspectiva, en el mbito urbanstico la suspensin imperativa de las obras clandestinas por omisin del requisito de licencia previa- y la demolicin de las no legalizables por incompatibilidad sustancial con la ordenacin aplicable- son expresiones puntuales de las acciones de cese y remocin, respectivamente, en las que se articula la teora del restablecimiento de la legalidad. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo , constituye un paso ms al efecto de que cunda y se consolide en nuestro Derecho urbanstico la idea del restablecimiento de la legalidad y su necesaria efectividad mediante la debida, puntual y pronta ejecucin de las resoluciones jurisdiccionales que la acuerden. Como queda dicho, es el momento idneo para un nuevo comienzo en esta direccin.
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Separación Doctrinal Entre Sanciones y Medidas Restablecedoras de La Legalidad (Ojo)

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DEMOLICIN DE OBRAS ILEGALES, RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

REFLEXIONES A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 22/2009, DE 26 DE MARZO

1. INTRODUCCIN La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo

Ponencia del magistrado Pablo PREZ TREMPS.

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, esta doctrina considera que la sancin en sentido estricto se identifica

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. El presupuesto de la sancin es, de este modo, la infraccin, en cuanto

accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable sancionada por la Ley

intereses generales . De hecho, este autor acua el concepto de sancin inadecuada

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procedimentales -como la presuncin de inocencia

-. Por este motivo, la propia

opinin, la lucha frente a la contaminacin acstica requiere de medidas

Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., p. 679.

administrativas basadas en la mera ilicitud del ruido generado

de ciertas medidas contempladas

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. El de la tutela sancionadora, como se ha visto, consiste, en

que las medidas restablecedores se rigen por

Vid. REBOLLO PUIG, M., Potestadcit., pp. 678 y 679.

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, o la absoluta independencia de los

ni del principio de culpabilidad

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004.

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. As, frente a la alegacin en casacin de la supuesta

. Es ms, la administracin que, bien porque las obras no

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5. Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .

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Ha recapitulado esta posicin la sentencia de 28 de marzo de 2006 que:

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5. sentencia de 15 de octubre de 2001.

- sean los tribunales contencioso-administrativos los que

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Siguiendo esta clara postura de nuestro ms alto tribunal ha dicho expresivamente

sentencia seccin 5- de 13 de diciembre de 2000. sentencia de 12 de junio de 2000.

el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca en la sentencia 2006 que:

: resulta desalentadora la actitud municipal, que ante una vulneracin de la

Sala de Sevilla, seccin 2.

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. Esta resolucin -en una nueva muestra de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5.

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la demolicin, como medida restablecedora del orden jurdico -y, en tal

concepto, como cuestin de orden pblico

-, no queda obstaculizada por los

. Es ms, los terceros adquirentes deben subrogarse en las

cargas urbansticas, incluida la de demoler lo ilegalmente edificado

Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 5 .

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Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo seccin 5- de 20 de junio de 2001 .

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), ni, finalmente, las que suponen un . En alguno de estos supuestos estamos,

restablecimiento de la legalidad infringida

STC -Sala 2- 119/1991, de 3 de junio [RODRGUEZ BEREIJO].

SSTC 116/1991 , ya citada, y 144/1987 .

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Ponencia del magistrado Lus LPEZ GUERRA.

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