Está en la página 1de 502

DIGITALIZADO POR:

jorgemen
para uso particular.
PROHIBIDA LA IMPRESION PARA FINES COMERCIALES
Mas libros jurdicos paraguayos, internacionales
y temas varios...
www.directumparaguay.blogspot.com
Salvador Villagra Maffiodo
PRINCIPIOS DE
DERECHO
ADMINI8TRATNO
Revisin y actualizacin normativa de
JAVIER PARQUET VILLAGRA
Asuncin, Paraguay
2008

Segunda Edicin: Abril de 2008


SALVADOR VILLAGRA MAFFIonO
SERVILIBRO
Pabelln "Serafina Dvalos"
25 de Mayo y Mxico - Plaza Uruguaya
Telefax: (595 21) 444-770
E-mail: servilibro@highway.compy
Pgina web: www.servilibro.com.py
Asuncin, Paraguay
Direccin Editorial: Vidalia Snchez
Diseo de tapa: Patricia Eulerich
Diagramacin interior: Gilberto Riveros Arce
Edicin al cuidado de Javier Parquet Villagra
Tirada: 1.000 ejemplares
Asuncin, Paraguay, abril de 2008
Hecho el depsito que marca la Ley N 1328/98
Objetoy contenido de la revisin
En su introduccin a la obra el Prof. Villagra Maffiodoseala las
dificultades de a... glosar cada una de las leyes administrativas vigen-
tes", dada su variabilidad y relativa inestabilidad. Se "... dan ejem-
plos de la legislacin vigente... ", como puntos de comparacin con
disposiciones anteriores ofuturas. Su exposicintiene fundamental-
mente fines ilustrativos y explicativos, como instrumento didctico
valioso para la instruccin doctrinaria de la materia. "Se pretende de
este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan teniendo
algn valor. an con las transformaciones que lleguen a operarse en
el Derecho Positivo", concluye el autor.
Los trabajos realizados para la reedicin de la obra "Principios
de Derecho Administrativo", del Prof. Salvador Villagra Maffiodo,
han tenido comoobjetola revisin y actualizacin de las normas cons-
titucionales, legales y reglamentarias citadas en la misma.
Los principios generales del Derecho Administrativo, la doctri-
na, las teoras, el criterio y las enseanzas expuestas por el autor no
han sufrido alteracin o modificacin alguna, mantenindose intac-
tas sus reflexiones y disquisiciones que, en definitiva, constituyen la
contribucin sustancial de la obra.
Javier Parquet Villagra
5
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
j
A mi esposa Mara Elena
este libro
vivido en su compaa
escrito en su ausencia.
Introduccin
Este libro viene del aula universitaria y est destinado a volver
a la misma. En largos aos de enseanza es mucho lo que el profesor
ha aprendido con sus alumnos, probablemente mucho ms de lo que
ellos con l. Qui docet, discet. En consecuencia, tena el deber de retri-
buir tan grande privilegio con un libro que sirviera de texto, que
estuviese basado en la legislacin nacional y enfocado hacia los pro-
blemas de nuestro medio.
La primera condicin, que parece fcil de cumplir, no lo es, sin
embargo, debido a que no habralugar ni tiempo para glosar cada una
de las leyes administrativas vigentes y, adems, porque an si ello
fuera posible, no valdra la pena hacerlo, dada la variabilidad y rela-
tiva inestabilidad de las leyes administrativas que hacen correr el
riesgo de invalidar, con su eventual derogacin o modificacin, el co-
nocimiento que podamos tener de ellas. En cambio, se dan ejemplos
de la legislacin vigente, los cuales puedan servir de puntos de com-
paracin con las nuevas disposiciones que lleguen a dictarse, lo mis-
mo que sirven respecto de otras anteriores ya derogadas. Se pretende
de este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan te-
niendo algn valor, an con las transformaciones que lleguen a ope-
rarse en el Derecho positivo.
Con la jurisprudencia ocurre algo similar, aunque por razn
contraria: la exposicin no puede fundarse en ella por ser muy raros
los casos ejemplares y, entonces, la misin de la doctrina es mas bien
la de promoverla y orientarla.
9
DIGITALIZADO POR:
jorgemen
para uso particular.
PROHIBIDA LA IMPRESION PARA FINES COMERCIALES
SALVAIlOlt VlI.LAlillA MAFFIOI)IlI PltlNC:II'IOH 111,: .1 h:1I I':C: 110 AIIMINIH'I'IIA'I'IVO
Otra de las condiciones que se trata de satisfacer es que el Dere-
cho administrativo se ponga al alcance de la comprensin no slo del
estudiante, sino tambin de las autoridades y del ciudadano comn.
Precisamente, para la efectiva vigencia del Derecho administrativo,
cabe esperar ms de su conocimiento generalizado que de la eficacia
de los recursos que puedan ejercer los particulares afectados. Con
mucha frecuencia las autoridades incurren en transgresiones, ms
por ignorancia que por intencin dolosa, y las cuestiones que se sus-
citan no justifican, por su escaso monto, que se recurra para su solu-
cin a los tribunales. En estos casos, la importancia del Derecho ad-
ministrativo radica ms bien en el carcter masivo de su incidencia,
que hace necesariala difusin tambin extensiva de su conocimiento.
Con el mtodo de los ejemplos y de los casos que, an no habiendo
llegado a los tribunales, son reales y suficientemente explicativos,
esperamos que este Derecho adquiera vida y se presente como fami-
liar y comprensible para todos.
La constante invocacin y acatamiento de la ley, tanto de la
fundamental de la Constitucin comode la formal del Poder Legisla-
tivo, que resuma todo el contenido del libro, quizs requiera una ex-
plicacin. No es fetichismo, desde luego, sino conciente adhesin a lo
que la ley significa dentro del ordenamientojurdico: ella es la norma
general, impersonal y objetiva. Aunque pueda impugnarse su
representatividad y su valor intrnseco de justicia, es evidente que
siempre sermejor de loque ocurrira si no existiera. "La injusticiade
lo injusto es slo relativa, en razn de la justicia de la seguridad". Y,
por otra parte, la confusin de la norma a ser ejecutada y la de su
ejecucin en manos de un mismo rgano, slo puede conducir al des-
potismo, segn la imperecedera enseanza de Montesquieu. Aunque
ms no fuera que comoregla del juego, hay razn suficiente para que
la ley sea siempre acatada, salvo eljuicio sobre su mrito onecesidad
de su reforma.
Por ltimo, que el libro se titule "Principios de Derecho Adminis-
trativo" no quiere decir que todo l sea elemental. Contiene, si, los
10
IN'I'IUIIIII(:I:IN
n101lWIl LOH consideradosfundamentales, de suerte que quien los estu-
dia adquiera ideas que, aunque fuesen pocas, sean claras y bien defi-
nidas, para 01 posterior estudio en tratados y monografas especiali-
zadas. Nopuede pretenderse que el egresado de un breve curso osten-
te un conocimiento acabado y definitivo de la disciplina. Como en
ninguna otra rama jurdica, el estudio debe ser continuado fuera de
las aulas, no slo por la exigidad del tiempo, sino porque el inters
y la urgencia para hacerlo slo se harn sentir a medida que se pre-
senten los problemas en todo el curso de la vida profesional. En este
sentido, todo el contenido del libro puede ser considerado slo como
"introduccin" al estudio del Derecho administrativo, que debe que-
dar con todas las ventanas abiertas para su renovacin y enriqueci-
miento.
Esto es as especialmente en ciertas cuestiones en que el autor
intenta aportar puntos de vista nuevos, como la definicin del Dere-
cho administrativo que apunta deliberadamente al necesario deslin-
de de lajurisdiccin contencioso-administrativa, la tipificacin de las
diversas formas de descentralizacin, las ideas sobre personalidad
del Estado y otras cuestiones en que ha seguido su personal criterio.
Que sus conclusiones no inhiban al estudiante a ejercitar el suyo
propio, sino ms bien sean un acicate para emprender renovadoras
investigaciones. No expresaba Scrates una mera metfora cuando
deca que un dios le dictaba los imperativos dela Justicia. Al dotarnos
de conciencia, Dios nos ha dado la excelsa facultad de discernir lo que
es justo y propugnar su realizacin, cualesquiera sean las relaciones
del hombre con la comunidad en que vive.
S.v.M.
Junio de 1981.
11
Captulo I
DEFINICiN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. IMPORTANCIA DE LADEFINICIN. 2. CRITERIOS CLSICOS. 3. UBICA-
CIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
GENERAL. 4. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIN INTE-
GRAL. 5. LEGISLACIN, ADMINISTRACINY JURISDICCIN. 6. DERECHO
ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO. 7. DERECHO POSITIVO Y SISTE-
MTICA JURDICA. 8. NOCIN INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATI-
VO.
1. Importancia de la definicin del Derecho administrativo
La exposicin del Derecho Administrativo tropieza con el pro-
blema de su propia definicin y existencia como disciplina jurdica
autnoma. La falta de una definicin generalmente aceptada se debe,
no slo a las diferencias del Derecho positivo de uno a otro pas, sino
a la divergencia de puntos de vista y elementos internos al parecer
inconciliables.
Aparte del inters puramente terico o acadmico que pueda
ofrecer el problema, ste es de granimportancia prctica paralos pa-
Sesque tieneninstituida unajurisdiccin especial paralas cuestiones
regidas por el Derecho administrativo, comoocurre en el nuestro.
Es as como se ha formado en su pas de origen esta rama jur-
rlica conocida como Derecho administrativo. La separacin de Pode-
1'01'1 ha sido siempre entendida en Francia como"autonoma de pode-
13
DIGITALIZADO POR:
jorgemen
para uso particular.
PROHIBIDA LA IMPRESION PARA FINES COMERCIALES
www.directumparaguay.blogspot.com
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
res", considerados por consiguiente la revisin judicial de los actos
administrativos comointerferencia del Poder Judicial en las funcio-
nes propias del Poder Ejecutivo. De ah la llamada 'jurisdiccin rete-
nida" en manos del Poder Ejecutivo yla creacin del Consejode Esta-
do que, de simple rgano consultivo en sus comienzos, pas a ser
paulatinamente tribunal de competencia especial en materia conten-
cioso-administrativa, pero dentro siempre del Poder Ejecutivo. Y es
la fecunda jurisprudencia de este alto Tribunal, teorizada y siste-
matizada por los autores franceses, la que ha llegado a constituir el
Derecho administrativo en aquel pas (1).
En tanto que en los Estados Unidos la separacin de Poderes es
considerada ms bien como"especializacin de funciones". En este
sentido, se considera funcin exclusiva del Poder Judicial la de inter-
pretar las leyes y decidir toda cuestin que surja con motivo de su
aplicacin, an la que se suscite entre los particulares y la Adminis-
tracin. Y lo que es an ms importante: que la Administracin es
considerada, al igual que los particulares, sin privilegios o derechos
especiales. Por esta razn y porque los mismos jueces los que resuel-
ven toda clase de cuestiones, ha sido dificil reconocer la existencia de
un Derecho Administrativo en los Estados Unidos, lo mismo que en
Inglaterra. Estaramajurdicava confundida oequiparada al common
law. Pero es evidente, comola hace notar Waline'", que alguna atri-
(1) Cf. M. Waline: DroitAdministratif, Introduction Gnrale, Chapo11, Editions
Sirey, Pars, 1959. Es a todas luces infundada la opinin de este autor cuando
dice: "... all (los pases) donde tales reglas existen y presentan diferencias
esenciales con las del Derecho privado, es por imitacin, por copia (ms o me-
nos libre) del ejemplo francs" (p. 18 N22). En lo que toca al Derecho adminis-
trativo latinoamericano la semejanza y no "copia", proviene del fondo comn
de cultura jurdica al que ha contribuido no sloel Derecho francs. El sistema
de justicia administrativa dentro del Poder Judicial nos viene del Derecho
constitucional de los Estados Unidos de Amrica, y as nos hemos separado del
Derecho francs en otras varias materias comola creacinjurisprudencial del
rgimen de "servicio pblico", que nunca tuvo cabal recepcin en los pases
latinoamericanos, como no la tuvo tampoco en otros pases europeos.
(2) Cf. Waline, cit. pg. 4.
14
CAPTULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
bucin O derecho especial tendrn que reconocerle a la Administra-
cin, como por ejemplo, la facultad de prohibir el acceso a la zona de
peligro en caso de incendio ode tomar otras medidas en caso de urgen-
cia, por razones de seguridad, sanidad, orden pblico, etc. Actual-
mente es admitida la existencia de un Derecho administrativo norte-
americano, aunque de contornos menos definidos que en los pases
latino'".
En nuestro pas, desde que la Constitucin de 1940 incorpor el
Tribunal de Cuentas al Poder Judicial y le atribuy competencia ex-
clusiva en materia contencioso-administrativa, lomismo que la Cons-
titucin vigente, es decisivo saber si la cuestin que se plantea est
regida por el Derecho administrativo y, por consiguiente, inexcusable
la definicin de este Derecho.
2. Criterios clsicos para su definicin
Puede verse en la bibliografa citada al pie la exposicin de los
criterios seguidos por la generalidad de los autores y la crtica ms
rigurosa de todos ellos en AdolfoMerkl'". Se los puede agrupar del
modo siguiente:
(3) John Clarke Adams: "El Derecho administrativo norteamericano", Ed.
EUDEBA, Buenos Aires, 1964. Tambin es de notar que el gran incremento
que ha tomado en losEstados Unidos la cienciade la administracin, ha infludo
preponderantemente en la exposicinde ciertos autores, comoLeonard White,
quien aborda la materia considerando al Poder Legislativo comoel Directorio
(regido por el Derecho Constitucional) y el Poder Ejecutivo como el Gerente
(regido por el Derecho administrativo) ("Introduccin al estudio de la Adminis-
tracin Pblica", edicin revisada Macmillan, New York, 1940).
(4) Enrique Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo,
1933, pg. 40 y sgtes.
Gabino Fraga: "Derecho Administrativo", Mxico, 1960, pg. 52 y sgtes.
Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, "Principios Gerais de Direito Administra-
tivo", Sao Paulo, 1969, pg. 112 y sgtes.
Jos Cretella Junior: "Direito Administrativo de Brasil", Sao Paulo, pg. 19 Y
sgtes.
AdolfoMorkl: "Teora Gral. de Derecho Administrativo". Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1935.
15
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Por el sujeto u rgano competente para la ejecucin o aplica-
cin de las normas de Derecho administrativo: el Poder Ejecutivo. La
objecin ms obvia es que tambin, aunque excepcionalmente, los
Poderes Legislativo y Judicial aplican normas consideradas comoad-
ministrativas, como las relativas al personal y aplicacin de sus re-
cursos presupuestarios y el poder presupuestario y el poder discipli-
nario dentro del recinto legislativo. Y, por otra parte, el Poder Ejecu-
tivo aplica tambin normas del Derecho privado, en medida cada vez
ms amplia en las empresas pblicas.
b) Por la materia regida:
1)Enla expresin adjetivada"DerechoAdministrativo", supuesto
que se conoce al sustantivo "Derecho" que es el gnero, slo faltara
conocer la diferencia especfica connotada en el adjetivo "administra-
tivo". Lamentablemente, esta vocablotiene diversos significados que
no convienen al concepto que se trata de definir. En sentido amplio,
no slovulgar sino para la moderna ciencia de la administracin que
lo toma por objeto de estudio, la administracin comprende toda la
actividad estatal, incluso la legislativa y la judicial. Pinsese, por
ejemplo, en la sancin de la ley de presupuesto y en la llamada Admi-
nistracin de Justicia. En este sentido amplio suele emplearse, no sin
propiedad, la denominacin de "Administracin Pblica" como si-
nnima de Estado, la cual excede evidentemente del campo propio del
Derecho administrativo, puesto que el Estado en su totalidad se rige
tambin por el Derecho constitucional y las dems ramas del Dere-
cho.
Ysi lo restringimos a la"administracin" del Poder Ejecutivo, la
definicin pecara por defecto, porque no llegara a cubrir materias
como las de polica, sanidad, educacin, etc. que no son propiamente
"administracin", al menos en el sentido usual del vocablo. La "admi-
nistracin" implcita en el concepto del Derecho administrativo tiene
ciertamente un significado especfico, ajeno a la economa del lengua-
je comn, como se tratar de demostrar en este mismo captulo.
2) Actividad libre del Estado. Ms adelante encontraremos que
la ley confiere confrecuencia a las autoridades administrativas facul-
16
CAPITULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
tades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar. Yes esta
actividad discrecional o "libre" a la que aluden ciertos autores como
materia propia del Derecho administrativo. Pero se olvida que conno
menos frecuencia las autoridades administrativas tienen rigurosa-
mente regladas sus facultades, en materia de tributos y de sanciones,
por ejemplo; y, por otra parte, entre los tres Poderes, es el Legislativo
el que tiene ms amplia actividad "libre", limitada solamente por el
amplio marco de la Constitucin. Tampoco dejan de tener facultades
discrecionales los jueces, como la de conceder en caso de divorcio la
tenencia de menores de ms de cinco aos al cnyuge que consideren
ms indicado para ello y, lo que parecera extrao, an la facultad de
graduar las penas atendiendo a circunstancias agravantes y atenuan-
tes. Aunque sometido a rigurosas limitaciones de la ley, existe "arbi-
trio" o "facultad discrecional" bien entendida, an en estos casos.
3) Relaciones del Poder pblico con los particulares. Si estas
relaciones se refieren a la sujecin de las personas al poder sanciona-
dor del Estado, quedara finalmente comprendida dentro del Derecho
administrativo la totalidad de las relaciones jurdicas entre particu-
lares, comolade stos conel Estado, igualmente sujetas a dicho poder
sancionador. Y, por otro lado, las relaciones jurdicas entre el Estado
y los particulares, entendidas en un sentido estricto, son regidas tam-
bin por el Derecho privado.
4) Derecho administrativo es el Derecho por el cual se rigen los
servicios pblicos. Remitindonos al captulo XIVen que se expone la
doctrina del servicio pblico y su crtica, la objecin ms obvia que
pueda adelantarse a esta definicin es que los servicios pblicos se
rigen tambin, en medida cadavez ms amplia, por el Derecho priva-
do; y por su parte, los servicios privados regularmente se rigen igual-
mente por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentacin, cada vez ms acentuada.
e) Por el carcter dual del Estado: Derecho administrativo cuan-
do obra como poder o potencia pblica, y Derecho privado cuando
acta como persona jurdica. Esta definicin cae fcilmente en una
17
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
peticin de principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado
como Poder pblico y cuando como persona jurdica. La nica res-
puesta a mano es que el Estado acta como poder pblico en tanto
cuanto aplica el Derecho administrativoycomopersonajurdicacuan-
do lo hace conforme al Derecho privado.
Adems, hay cierto resabio de ideas anacrnicas en el concepto
de poder o potencia pblica, comoalgo superior oque est por encima
de los particulares, posicin de la cual ha de descender el Estado para
regirse por el Derecho; cuando que todo el "poder" que tienen el Esta-
do y sus rganos, es "poder jurdico" instituido por la Constitucin y
las leyes, esencialmente idntico al "poder jurdico" que tienen los
particulares para hacer efectivos sus derechos. Una expresin ms
correcta de la distincin aqu subyacente, es que los actos estatales en
general y los administrativos en particular, se "perfeccionan" por el
"pronunciamiento" del rgano estatal, en tanto que los actos jurdicos
privados, por consenso.
d) Siguiendo un mtodo por exclusin, Derecho administrativo
sera el que resta luego de eliminar del total ordenamientojurdico el
Derecho privado y todas las dems ramas que han adquirido autono-
ma y delimitacin propias.
No se comprende comoun mero residuo, por el solohecho de no
ser otra cosa, pueda constituir una disciplinajurdica autnoma. Para
ello, hara falta un corpus juris constituido por normas y principios
propios, consagrados en el Derecho positivo o admitidos en la doctri-
na'",
(5) Todos los criterios expuestos reflejan puntos de vista que se entrecruzan y
superponen parcialmente. Son comocrculos secantes que no coinciden total-
mente pero concurren a delimitar un rea comn que ser el conceptointegral
del Derecho administrativo. Cuando se dice que son Derecho administrativo
las leyes orgnicas, el estatuto del funcionario, la ley de presupuesto, etc., se
est tomando un punto de referencia material: la administracin. Si conside-
ramos comotal al Derecho policial es porque, aparte de otras distinciones, no
se lo puede identificar conel Derecho privado. Si incluimos en el mismo Dere-
cho los "reglamentos", es porque los dictan rganos administrativos y no el
legislativo ni el judicial ysi excepcionalmente lohacen estos ltimos, es porque
18
CAP1TULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRA'rIVO
3. Ubicacin del Derecho administrativo enel ordenamiento Ju-
rdicogeneral
Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un
proceso de creacin y ejecucin de las mismas, estn estatuidos en el
ordenamiento jurdico estatal.
No es ste un descubrimiento, puesto que ese proceso y el orden
de prevalencia entre las normas se manifiestan en todas las Consti-
tuciones modernas y en definitiva no es ms que el resultado de la
divisin del trabajo y especializacin de funciones en los Estados que
han alcanzado algn desarrollo; pero s ha sido objeto de riguroso
anlisis cuyos logros no pueden ser desconocidos'".
actan como rganos administrativos. La clasificacin no sigue un criterio
nico porque el creador del Derecho tampoco se cie a una sistemtica forzosa
sino que persigue fines prcticos. En definitiva, estamos en presencia de obje-
tos de cultura y no de la naturaleza.
Por esta razn, tampoco puede resolverse el problema enumerando
taxativamente las materias jurdico-administrativas, como lo hace para el
Derecho administrativo francs Andr de Laubadere ("Trait lmentaire de
Droit Administratif', Pars, 1953, pg. 11), porque el legislador puede llevar
una materia del Derecho adIninistrativo al privado oviceversa. Yno solamen-
te que puede sino que es aconsejable que lo haga en ciertas cuestiones que
sern estudiadas ms adelante. En conclusin, en un enfoque comprensivo del
problema habr que tener en cuenta necesariamente esta relatividad resul-
tante de la "intencin" del creador del Derecho que, por lodems, es propia del
obrar cultural en generaL
(6) Hans Kelsen: "Teora General del Estado", Editorial Labor, 1934.
AdolfoMerkl: op. cit. Carr de Malberg, Thorie de la Formation du Droit par
Degrs, Pars.
La teora pura del Derecho de Kelsen, comoes sabido, ha sido objeto de
la ms diversa crtica, fundada mayormente en la incomprensin que no en la
debilidad intrnseca de la misma teora. Parcenos que su riguroso formalis-
mo, si no refutado, s puede ser superado: el silogismo a que se reduce la
creacin y ejecucin de las normas y estas Inismas normas, no son un mero
juego del intelecto, sino instrumentos para la proteccinde fines humanos que
son los valores les dan justificacin y sentido. Si al complejo de estos valores
llamamos Justicia, entonces se comprende que sta sea el fin del Derecho cuyo
valor, a su vez, es meramente instrumental, "valor franciscano" como dice
Miguel Reale ("DeDignitatejurisprudentiae", SaoPaulo, 1956),es decir, valor
que sirve con su nota esencial sancionadora a todos los dems valores.
19
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DER:CHO ADMINISTRATIVO
Tomando el vocablo "ejecucin" en un sendo muy amplio (ejer-
cicio de facultades, aplicacin o cumplimientojs la norma superior),
la Constitucinno es ejecucin sino puracreacn de normasjurdicas
generales consideradas fundamentales; la legslacin es ejecucin de
la Constitucin por un lado y al mismo tiemjo creacin de normas
jurdicas todava generales, aunque menos fenerales que las de la
Constitucin; la administracin a su vez ejecita la ley tanto cuando
dicta reglamentos como cuando aplica directanente la ley o sus pro-
pios reglamentos, que es tambin ejecutar la hy a travs de los regla-
mentos, creando normas jurdicas individuahs mediante los llama-
dos "actos administrativos". Ylajurisdiccin ~ tambin ejecucin de
la ley, si bien de especial cualidad como se vei enseguida, mediante
la cual se establece una norma individual queha de ser observada por
las partes intervinientes en el juicio'",
(7) Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilistrar el proceso descrito: La
Constitucin establece de manera muy general ~ u "Para el cumplimiento de
sus fmes, el Estado establece impuestos, tasas, Contribuciones y dems recur-
sos...". No dice qu impuestos, tasas ocontribucimes. Son las leyes de impues-
tos internos, aduaneros, inmobiliario, a la renta, etc., las que establecen los
diferentes tributos. Para la mejor ejecucinde eltas leyes se dictan reglamen-
tos que todava son generales, aunque menos generales que la ley, puesto que
se limitan a detallarla o llenar determinados vatos de la misma. En ejecucin
de estos reglamentos -o directamente de la ley si no hay reglamentos-la
autoridad recaudadora liquida el tributo, liqui<lacin que consiste en concre-
tar en el caso individual la norma que ha de SEr observada por determinado
contribuyente. Y lo mismo se har con la jurisdiccin si eventualmente la
cuestin es llevada ante los tribunales.
20
CAP{TULO I: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El ordenamiento jurdico y su dinmica pueden ser representa-
dos con el siguiente grfico:
Poder Constituyente: CONSTITUCIN
t
P. Legislativo: LE GIS LA CI N _________
DERECHO JUDICIAL DERECHO ADMINISTRATIVO
-
-

!
reglamentos
!
actos administrativos indi-
viduales (resoluciones
Leyes en materia de fun-
cin pblica, financiera,
tributaria, econmica, mo-
netaria, industrial, pol.tica,
sanitaria.educacin.rnuni-
cipal, etc.
Penal-Procesal-Internacio-
nal <Priv.-PbLl
actos judiciales
(sentencias)
Derecho privado
(Civil, Com., Lab.)
4. Diversos enfoques para unaconfiguracin integral
En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos
que deben ser contemplados para una configuracin integral del
Derecho Administrativo.
a) En primer lugar, el Derecho administrativo es un Derecho
sub-constitucional, en tanto que su ejecucin, la llamada "adminis-
tracin" una funcin jurdica sublegal, sometida no soloa la Cons-
titucin sino a la ley formal.
b) Es relevante no slo la diferenciacin del Derecho privado,
que es la que suele ser comnmente destacada, sino tambin la sepa-
racin del restante Derecho llamado 'judicial", en el sentido de "De-
21
HAI.VAIJOll VII.I ,Allll.A MAI'I"IOIlO f I'IlINClII'\lIM J)1r.ltllt:lltl AllMINI""\'lIA'I'IVtl
recho aplicado por los jueces". El Derecho administrativo tambin
ser aplicado por los jueces, pero sloaposteriori de la ejecucin de la
ley por los rganos ejecutivos. En qu consiste este privilegio llamado
del "pralable" en el Derecho francs, est grficamente demostrado
en el cuadro. Es simplemente una prelacin, no exclusin de los actos
administrativos de la jurisdiccin de los jueces.
El Derecho internacional est en ambos lados de la lnea diviso-
ria. Ser Derecho internacional judicial o internacional administra-
tivo segn sean competentes para su aplicacin rganos judiciales o
administrativos o, no hallndose definida la competencia en los tra-
tados, sean normas pertenecientes o complementarias del Derecho
judicial o, por el contrario, extraas al mismo.
e)Estn agrupadas comopertenecientes al Derecho administra-
tivo, segn se las considera generalmente en el Derecho positivo yen
la doctrina, las ms heterogneas leyes. Qu hay de comn entre
leyes en materia de polica, economa, sanidad, educacin, etc.? Nada,
evidentemente, comono sea la competencia de rganos administrati-
vos para la ejecucin de todas ellas. Derecho administrativo es en
rigor slo el conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos
tales rganos para la correcta ejecucin de dichas leyes y slo por
extensin del concepto se consideran comopertenecientes al Derecho
administrativo las mismas leyes cuya ejecucin compete a rganos
calificados como administrativos. Buena prueba de ello es que en las
obras de Derecho administrativo no se estudia, al menos sistem-
ticamente, cada una de dichas leyes, sino las normas positivas y los
principios jurdicos generales para la correcta ejecucin de ellas. Ylo
que es an ms importante: incluso en el caso de leyes que han llega-
do a constituir un Derecho autnomo, su ejecucin sigue pertenecien-
do al Derecho administrativo. Tal es el caso del Derecho tributario o
del Derecho financiero, en que el acto de determinacin individual del
tributo y 01 acto de erogacin siguen siendo tpicos "actos administra-
tivos", regidos por el Derecho administrativo.
Puede as integrarse el Derecho administrativo en la sistemti-
ca general del Derecho, no por su materia, la de las diversas leyes (po-
lica, sanidad, tributacin, administracin en el sentido de actividad
22
1l1\1'1'1'1I1.1I 1: III/ll, AIlMININ'I'IIA'I'IVlI
econmica, etc.) sino por su funcin jurdica y los rganos a los que
sta es asignada. Paraevitartodoequvoco, bien podra denominrselo
"Derecho ejecutivo", Derecho al que deben ajustar sus actos los rga-
nos que por su propio cometido se llaman justamente "ejecutivos".
Muchas de las leyes llamadas administrativas y sus reglamen-
tos se dictan para que sean cumplidas por los particulares, estable-
ciendo incluso derechos y obligaciones entre ellos, como por ejemplo
los que fijan precios mximos para artculos de primera necesidad;
pero en defecto de cumplimiento, son rganos del Poder Ejecutivo a
los que compete proceder a su ejecucin compulsiva, con lo que se
vuelve a la funcin y rganos propios sealados como del Derecho
administrativo (8).
(8) El autor mexicano Gabino Fraga le dedica detenida crtica (op, cit. pgs. 53-62)
a la nocin de ejecucin de la ley comocriterio definitorio del Derecho adminis-
trativo. La ms seria de sus objeciones nos parece ser la que opone a la acep-
cin amplia de "ejecucin"de la ley, en el sentido de ejercicio de la autorizacin
que sta concede; "porque si as lohiciramos -dice-tendramos que afirmar
que los particulares estn ejecutando las leyes civiles o comerciales, cuando
celebran un contrato o realizan cualquier acto que ellas prevn". Y as es, en
efecto, como puede entendrselo en rigor, puesto que, dejando a salvo las con-
cepciones de Derecho natural, los particulares ejercitan, aplican o utilizan el
Derecho privado para sus propios fines, Pero aparte de que el lenguaje comn
no comprende en el concepto de "ejecucin" la utilizacin del Derecho privado
por los particulares, an comprendindola, la objecin no alcanza a nuestra
definicin por cuanto no es "ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecuti-
vo", como en sta se postula.
Podra ser cuestin de palabras, comolo estima el autor citado, al deno-
minar l "administracin" a lo que nosotros llamamos "ejecucin de la ley'.
Pero queda en pie la utilidad de referir esta "ejecucin" a rganos del Poder
Ejecutivo, porque entonces la cuestin se reduce a la determinacin de la
competencia que viene a ser un criterio simple y cierto para el deslinde de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, que es el problema que yace en el
fondo. El concepto de "funcin administrativa" adoptado por el citado autor y
otros varios, no ofrece un mejor criterio definitorio, porque adems de lo que ya
.se ha apuntado ms arriba acerca de lo que se entiende por "administracin"
no slo en el concepto vulgar sino para la moderna ciencia de la administra-
cin, es evidente que existe "funcin administrativa" y "administracin" priva-
das en las empresas particulares, no regidas por el Derecho adminisl.rn.ivo,
23
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
5. Legislacin, jurisdiccin y administracin
Queda sealada en el cuadro Iladistincin entre la "legislacin"
comofuncin creadora de normas juirdicas generales (leyes), por una
parte, y la "jurisdiccin" y "admimistracin", por otra parte, como
funciones concretizadoras de las nomnas, mediante actos administra-
tivos y sentencias. La distincin no> es radical en lo que respecto a la
"administracin", porque los reglamentos administrativos tienen de
comn con las leyes su carcter de generalidad; pero subsiste la dife-
rencia en cuanto a su ubicacin sistemtica: son el desarrollo y ejecu-
cin de la ley, contienen normas menos generales que ella, y -la
diferencia ms cierta y decisiva- tienen valor subordinado y estn
condicionados por la misma ley.
La distincin que no est precisada es la que puede sealarse,
entre "administracin" y "jurisdiccin".
Habra que empezar por fijar el significado conque sernusados
estos dos vocablos. Es comn que se confunda 'jurisdiccin" con"com-
petencia" y as se habla de lajurisd.iccin de autoridades administra-
tivas, lo mismo que de la de los jueces. Aqu se llama "jurisdiccin" a
la funcin ejercida por los jueces y "administracin" a la de los rga-
nos administrativos,
Cules son las notas diferenciales de estas dos funciones?
a) Una antigua distincin es la que se consideraba exista entre
la "ejecucin" de la ley (administracin) y la "aplicacin" de la misma
(jurisdiccin) (9).
b) Otraposible distincin es la. implcita en laterminologa adop-
tada: administracin, competencia de los rganos ejecutivos; jurisdic-
cin, de los jueces.
(9) Esta distincin era conocidadel presiidente don Carlos A.Lpez,quien lnndup-
t expresamente en la Constitucim de 1844: "Art. 3.- La facultad de hnror
ejecutar las leyes y reglamentarlas para su ejecucin, reside en el HIlPI'I'1I10
Poder Ejecutivo". "Art. 4.- La facultad de aplicar las leyes reside en 10H jlll'('I'H
Ytribunales establecidos por la ley".
24
CAPITULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
e)Por su materia: administracin sera ejecucin no contenciosa
de la ley, y jurisdiccin la contenciosa.
d) Por su finalidad: cumplir y hacer cumplir laley por una parte
y hacer justicia por la otra; o con una variante (Fleiner), que el Dere-
cho es slo un medio para la administracin, en tanto que para la
jurisdiccin constituye su propio fin.
Hace falta sin duda un ms fino anlisis para penetrar el senti-
do de la diferencia entre administracinyjurisdiccin, diferencia que
de otro modo aparece comoesfumada y hasta grotesca, como cuando
se atribuye la finalidad de justicia solo a la jurisdiccin, como si la
administracin pudiera desentenderse de ella.
Tanto la ejecucin de la ley por la autoridad administrativa como
la de los jueces, llmese ejecucin o aplicacin y sea en casos no con-
tenciosos comocontenciosos, se ajusta a idnticaestructurasilogstica:
La ley establece una norma general para una situacin de hecho
contemplada tambin de manera general (premisa mayor); un sujeto
se encuentra en la situacin prevista (premisa menor); luego, debe
serle imputada la consecuencia en la forma de una norma individual
(conclusin).
Pero esta forma lgica que es comn e inexcusable en el proceso
tanto administrativo comojudicial, es slo un instrumento que va a
ser utilizado por cada una de las funciones jurdicas en ciertas condi-
ciones y con ciertos objetivos que les dan su sentido propio.
En la administracin, la ejecucin de la ley se realiza normal-
mente, sin tropiezos, al punto de que ella pasa pocomenos que des-
apercibida en el mundo jurdico. Es curioso que para la mayor parte
de los juristas, el Derecho surge o se manifiesta slo cuando es viola-
do. Pero lo mismo existe, conmayor plenitud an, cuando es observa-
do cumplidamente por el obligado. Por ejemplo, cuando el agente de
trnsito dirige el fluir de los vehculos conforme a los reglamentos, sin
obstruccin alguna de parte de los conductores, o cuando el recauda-
dor de tributos liquiday percibe el impuesto sin protesta del contribu-
yonto,
25
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATrvO
En el caso de una infraccin o de una controversia sobre la apli-
cacin de la norma, el rgano ejecutivo no puede dejar de ejecutar la
ley, salvo que la misma ley le inhiba hacerlo remitiendo desde un
comienzola controversia aljuez. Engeneral, tendr que ser superado
el obstculo expeditivamente por el mismo rgano ejecutor, sin mayo-
res garantas para una correcta ejecucin de la ley, no porque lajus-
ticia sea indiferente en el caso sino porque no estn dadas las condi-
ciones para asegurarla. Ejecucin "no cualificada" de la ley, podra
llamrsele, por esta falta de cualidades esenciales de una verdadera
justicia, especialmente por estar sometido el rgano de ejecucin a
rdenes e instrucciones del superior jerrquico.
En tanto que en la jurisdiccin concurren estas tres cualidades
o condiciones:
a) Unjuez imparcial, independiente del rgano ejecutivo impli-
cado en la controversia y no sujeto a rdenes e instrucciones del supe-
rior. Dentro de la divisin de poderes, eljuez gozade laindependencia
del Poder Judicial (Art. 248 C.N.). Bien es cierto que la autoridad
administrativa que tiene por ley exclusiva competencia para deter-
minada materia, est tambin, o puede estar, a cubierto de rdenes
de sus superiores que la desven de su cometido, proteccin legal que
es an ms acentuada para las instituciones llamadas autnomas.
Pero an as no deja de ser parte en la cuestin suscitada por su
propia actuacin y evidentemente no es un tercero imparcial como
slo puede serlo un juez independiente.
b) Un procedimiento que d lugar a la ms amplia defensa, ge-
neralmente el del juicio ordinario. Tambin es cierto que para laeje-
cucin de la ley en determinadas materias, especialmente tratndose
de aplicacin de sanciones, el procedimiento administrativo ofrece
medios ms o menos adecuados para la defensa del inculpado. Pero
de cualquier manera, an el ms amplio procedimiento administra-
tivo no bastara para suplir la falta del tercero juzgador que es esen-
cial para un "debido proceso". Por otra parte, hay procedimientos
judiciales breves y sumarios, pero generalmente dejan abierto el or-
26
CAPTULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO AoMINI8TnA'I'IVO
dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdiccin de los jueces
es el procedimiento amplio y exhaustivo.
e) Como consecuencia, solamente la sentencia dictada en las
condiciones apuntadas puede hacer cosajuzgada, como se colige de
las disposiciones constitucionales (10).
El que la cosajuzgada sea propiedad exclusiva de la resolucin
judicial, explica que comnmente se atribuya a los jueces la funcin
de interpretar las leyes. En realidad todos nos vemos precisados a
interpretarlas, comenzando por el legislador que interpreta la Cons-
titucin para dictar las leyes ordinarias; stas ltimas son interpreta-
das por las autoridades administrativas para ejecutarlas y nosotros
los particulares para cumplirlas, Pero mediante la fuerza de cosajuz-
gada es la interpretacinjudicialla que prevalece, y es ste el sentido
de la afirmacin cuando se atribuye dicha funcin a los jueces.
Para la distincin que estamos buscando, la jurisdiccin de los
jueces ejercida conforme a las indicadas condiciones, que son las esen-
ciales del llamado "debido proceso", es ejecucin "cualificada" de la
ley, a diferencia de la "nocualificada" de las autoridades administra-
tivas.
6. Derecho administrativo y Derecho privado
La aplicacin cada vez ms amplia del Derecho privado en los
servicios pblicos tiene ubicacin sistemtica dentro de la "adminis-
tracin" entendida comoejecucin de la ley, puesto que las normas e
institutos del Derecho privado son medios adecuados para ejecutar,
cumplir orealizar los fines que la ley ha tenido en vista al instituir un
servicio o empresa pblica.
Se requiere, sin embargo, en los pases que tienen organizada
una jurisdiccin de competencia especial para cuestiones contencio-
(10) Estas son las garantas propias del Estado de Derecho consagradas expresa-
mente entre nosotros en las Constituciones de 1870, 1940, 1967 Yen la vigente
de 1992 en sus artculos 16 y 17".
27
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
so-administrativas, una ms precisa distincin a fin de decidir en el
caso si es sta la jurisdiccin que corresponde, o la ordinaria. Ycomo
los criterios de definicin del Derecho administrativo que se han dado
hasta ahora no son satisfactorios, segn se ha visto, o no son aptos o
de utilidad prctica parafundar una decisin, lajurisprudencia suele
fijarse en la competencia conferida para la ejecucin de la ley: si ella
ha sido atribuida a rganos ejecutivos, su revisin corresponder a la
jurisdiccin contencioso-administrativa y no a la ordinaria.
O bien la distincin suele fundarse en un concepto puramente
negativo: si las normas oinstitutosjurdicos sub-examen son "diferen-
tes o desconocidos" en el Derecho privado, o"no son los aplicados por
los particulares en sus mutuas relaciones", afirmacin que tiene el
mismo significado, entonces el Derecho aplicado es el administrativo.
En definitiva, Derecho administrativo sera lo que no es Derecho pri-
vado. Ms, comoel Derecho que nos ocupa tampoco es Derecho penal,
procesal ordinario, etc., Derecho aplicado por losjueces; AdolfoMerkl
propone oponerlo a lo que l denomina "Derecho judicial", oposicin
real pero igualmente inexacta porque eventualmente los jueces apli-
carn tambin el Derecho administrativo, justamente en ocasin de
la revisin judicial de los actos administrativos.
La sealada distincin, de carcter puramente negativo, puede
tambin destacarse con notas diferenciadas positivas, comolo hacen
ciertos autores franceses que se separan de ladoctrinatradicional del
servicio pblico: Derecho administrativo es un Derecho"exorbitante"
del Derecho Privado (11). La diferencia consiste en que los actos admi-
(11) La calificacin de "exorbitante" significa que est fuera de la rbita del Dere-
choprivado, considerado al parecer comoel Derecho por excelencia. Con ellose
est a un paso de significar que el Derecho administrativo es un Derecho
defectuoso o al menos excepcional, cuando que ambos son "Derecho" al mismo
ttulo. Por esta razn sera preferible calificarlo simplemente de "diferente",
cuando se ponen en oposicin el uno al otro.
y an esta diferencia no puede ser radical oabsoluta. Hay corresponden-
cias y analogas, si no identidad, en ciertos aspectos de uno y otro Derecho, las
28
CAPTULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
nistrativos se perfeccionan por la declaracin unilateral del agente
estatal (en virtud de la ley, se entiende, y no por un supuesto "poder
pblico" por s mismo dominante); en tanto que los actos jurdicos
privados (contratos principalmente) son consensuales. Hay tambin
en el Derecho privado actos unilaterales, comolas resoluciones y re-
glamentos internos de una empresa privada, obligatorios para sus
empleados, pero no pueden tener el mismo alcance que los de la Ad-
ministracin pblica, puesto que en aqulla la obligatoriedad se fun-
da exclusivamente en el consentimiento, en tanto que en sta slo
puede estar fundada en la ley, comoen el caso de los conscriptos. E
igualmente en Derecho administrativo, para los que sustentan la
teora de los llamados "contratos administrativos", si estos contratos
han de ser considerados comodiferentes de los del Derecho privado,
slo podran serlo admitiendo su modificabilidad por decisin unila-
teral del Estado (como se ver en el cap. correspondiente), conlo que
vuelve a manifestarse, diramos, el aire de familia del Derecho admi-
nistrativo. En definitiva, este carcter unilateral o autoritario (en-
tindase bien, en el sentido de "perfeccionamiento por decisin unila-
teral autorizada por ley") es el parecer la mejor piedra de toque para
el deslinde de jurisdicciones. An en el caso de leyes de fomento que
no obligan sino que requieren la adhesin voluntaria de los destina-
tarios, los rganos administrativos las ejecutan mediante la conce-
sin de las correspondientes franquicias, licencias, etc. y cancelacin
de las mismas, que son tpicos actos administrativos.
que se irn sealando oportunamente, comola de "competencia", y no precisa-
mente "capacidad", de que pueden estar revestidos los rganos de una persona
juridica privada, lo mismo que las resoluciones y reglamentos internos, etc.,
que tienen para la misma persona juridica privada igual validez que para la
Administracin pblica. Restablecer la unidad por sobre la diversidad, podra
llegar a ser urgente reclamo para la teora general del Derecho.
29
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7. Derecho positivo y sistemtica jurdica
El Derecho positivo no encaj a exactamente en el esquema hasta
ahora esbozado, sino que existen evidentes desajustes, comolos hay
respecto de todas las teoras que se han intentado para definir el
Derecho administrativo. Pueden citarse a ttulo de ejemplos, los si-
guientes:
a) El Derecho constitucional no se cie exactamente a la doctri-
na de la separacin de poderes. Al Poder Legislativo atribuye funcio-
nes de administracin interna y judiciales Quicio poltico). Al Poder
Judicial, tambin administracin interna y colegislativas (declara-
cin de inconstitucionalidad de las leyes). Al Ejecutivo, funciones
colegislativas (proyectos de ley, promulgacin, veto), cuasilegislativas
(reglamentos externos), judiciales (conmutacin de penas) y
cuasijudiciales (resolucin de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa). Subsiste sin embargo comoprincipio la funcin eje-
cutiva en el Poder Ejecutivo y slo por excepcin en los dems Pode-
res.
b) Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de las
funciones que llamamos "cuasi-judiciales", es frecuente que la ley las
someta a un procedimientoms omenos amplio, semejante aljudicial
(sumarios administrativos); en tanto que para el ejercicio de lajuris-
diccin por los jueces, instituye procedimientos sumarsimos (asun-
tos voluntarios, habeas corpus, peticin de amparo, etc.), Queda sin
embargo subsistente, comoha sido ya sealado ms arriba, el princi-
pio de que estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordi-
nario, y que por su parte el acto administrativo, an sometido a un
procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa juzgada.
e) La administracin no es siempre ejecucin de la ley, sino que
puede ser ejecucin directa de la Constitucin (instrucciones y regla-
mentos del P. Ejecutivo en virtud de sus atribuciones constituciona-
les). De otro lado la jurisdiccin puede ser tambin ejecucin directa
de la Constitucin (declaracin de inconstitucionalidad de la ley). Yla
30
CAPTULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
funcin legislativa puede consistir en la ejecucin o aplicacin de una
ley genrica o de un reglamento (sancin del presupuesto anual con-
forme a la Ley General de Presupuesto, aplicacin del reglamento in-
terno en la sancin de las leyes, etc.).
d) No es raro que la ejecucin de normas que debieran incluirse
en el Derecho privado segn el conceptotradicional, la atribuya laley
a rganos del P. Ejecutivo (derechos intelectuales, de marcas y paten-
tes, etc.) y, por el contrario, que otras de competencia general de
rganos ejecutivos, la confiera por excepcin al juez (liquidacin de
impuesto a la herencia).
Fcil sera explicar las razones que pueden tener el Poder Cons-
tituyente y el Poder Legislativo para apartarse de una determinada
sistemtica jurdica y quizs de toda posible sistemtica. Ello es as
porque las normas e instituciones jurdicas no estn dadas por s mis-
mas, como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador
del Derecho y su finalidad no es "hacerciencia" sino atender las exi-
gencias de la vida individual y comunitaria. Por eso, un sistema de
conocimientos jurdicos no puede pretender que se cia a l necesa-
riamente el Derecho positivo, sino que es la sistemtica jurdica la
que ha de ajustarse a las modalidades del Derecho positivo. Ella pue-
de ser considerada correcta y cumple su funcin, aparte de los juicios
de valor que tambin le corresponden, si ha llegado a captar por abs-
traccin los lineamientos generales del Derecho positivo.
8. Nocin integral del Derechoadministrativo
Del precedente anlisis se desprende, si no una definicin unita-
ria, s una nocin integral, comprensiva de todo lo que se ha venido
entendiendo como Derecho administrativo. Puede ser ella as enun-
ciada: conjunto de normas positivas y principiosjurdicos que rigen la
ejecucin de laley por rganos del Poder Ejecutivo y de las institucio-
nes pblicas autnomas, excepcionalmente por rganos de los Pode-
ros Legislativo y Judicial, en cuanto a su administracin interna; y
31
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
por extensin, el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecu-
cin compete a tales rganos ejecutivos, excluidas las normas e insti-
tutos jurdicos considerados comopertenecientes al Derecho privado,
respecto del cual se diferencia por la nota formal del carcter autori-
tario o unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto
jurdico privado que es consensual o bilateral.
Como puede verse, la nocin est centrada en la ejecucin de la
ley (criterio funcional) por rganos del Poder Ejecutivo (criterio org-
nico), apoyndose paraelloen las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder (Art, 238 CN) (12).
La excepcin referente a los rganos de los Poderes Legislativo
y Judicial, en cuanto ejecutan oaplican normas de su administracin
interna, tiene por objeto incluir en la nocin un sector considerado
como de indudable carcter administrativo, no en razn del rgano
sino de la materia: rgimen del personal y financiero y tambin el
(12) En esto coincide la nocin adoptada con la de A. Merkl: "El Derecho adminis-
trativo se presenta como aquella fraccin del orden jurdico que ha de ser
aplicada por rganos administrativos, esto es, rganos ejecutivos con derecho
a dar instrucciones u obligados a obedecerlas" (op. cit., pg. 106),ejecucinque
hemos denominado "no cualificada", en razn de la subordinacin del rgano
yotras condiciones, en contraposicin a la ejecucin"cualificada" de los jueces
que son independientes y cuyas decisiones pueden, por esta razn y otras,
hacer cosa juzgada. La diferencia est en que nuestra definicin vincula el
Derecho administrativo a rganos predeterminados: los del Poder Ejecutivo,
que son los que normalmente estn sujetos a rdenes e instrucciones. De ser
condicin suficiente la de que sean rganos sujetos a instrucciones, no sera
administrativo el Derecho aplicado por rganos descentralizados y autno-
mos, en creciente nmero en la Administracin moderna, sin embargo de ser
indudable su carcter administrativo. Por otra parte, si en la aplicacin del
Derecho privado, el rgano no estuviera sujeto a instrucciones, como ocurre
confrecuencia conlas entidades autrquicas, tal Derechodejara de ser priva-
dopara convertirse en administrativo, loque es inadmisible. Parecida objecin
podra hacerse a nuestra definicin, en el sentido de que al ser aplicado el
Derecho privado por rganos del P. Ejecutivo, se convertira en administrati-
vo; pero en la misma definicin se destaca la nota diferencial excluyente del
Derecho privado. Ya hemos dicho que este Derecho, cuando es aplicado por la
Administracin, es un instrumento para la ejecucin de la ley, pero no es
Derecho adIninistrativo.
32
CAPTULO 1: DEFINICIN DEL DERECHO AoMlNISTRATIVO
disciplinario, fundado tambin en prescripciones constitucionales
sobre atribuciones de dichos Poderes (Arts. 202 y 259 C.N.).
Paralainclusin en el Derecho administrativo de las ms diver-
sas y heterogneas leyes, se da el fundamento que no puede ser otro
sino el del elemento comn de la competencia de rganos del P. Eje-
cutivo para la ejecucin de todas ellas (criterio extensivo) (13).
y por ltimo, comoque lacalificacin de Derecho administrativo
depende en definitiva de lacompetencia de los rganos, y confrecuen-
cia el legislador no los designa, en la inteligencia de que compete a
rganos del Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes que no sean del
Derecho privado, se da la nota diferencial del acto jurdico adminis-
trativo y del acto jurdico privado que decide la exclusin de ste del
concepto del Derecho administrativo (criterio formal).
(13) Ya escrito el presente captulo hemos encontrado que el profesor Oswaldo R.
Bandeira de Mello, de la Universidad Catlica de Sao Paulo (op, cit. pg. 52)
ha llegado a la conclusin, el primero que sepamos, de excluir del Derecho
administrativo la "materia legislada" o "ejecutada", vale decir, el "derecho de
seguridad pblica, econmico, sanitario, educacional, tributario y hasta del
trabajo" segn sus palabras, fundado en razones que coincidenen parte conlas
expuestas en el texto (supra N 4 e), "De Derecho administrativo -agrega el
autor citado-s- es la accin de legislar y ejecutar y no la materia legislada o
ejecutada, como de Derecho judicial es la accin de juzgar y no la materia
juzgada". Poda esperarse que nuestro razonaIniento all expuesto nos condu-
jera tambin a la exclusin de las citadas ramas jurdicas. Pero es que todas
ellas tienen de comn que su ejecucin compete a rganos administrativos,
sujeta adems a las Inismas reglas, y entonces se justifica, como tambin ya
hemos explicado en el texto, que por extensin del concepto se las considere
comoDerecho administrativo. Por lodems, sonDerecho administrativo para
la generalidad de los autores (entre ellos Merkl comoacaba de verse) y para
nuestra propia legislacin(cuando la ley 1462prescribe comocausa contencio-
so-administrativa la "lesin de derecho administrativo", comprende sin duda
alguna tanto el Derecho adjetivo como el sustantivo, vale decir, no slo el
proceso de ejecucin sino el Derecho ejecutado). En cuanto al Derecho laboral,
es administrativo en nuestro Derecho positivo sloen la parte cuya ejecucin
compete a la Direccin del Trabajo, y en todo lo dems, Derecho privado, de
competencia judicial.
33
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer
opuestos o contradictorios, encuentran as en la nocin descrita una
ubicacin ordenada y coherente. Lo que por ltimo hay que poner de
resalto es que, por encima de su intrincada trama, el Derecho admi-
nistrativo apunta al cumplimiento del mandato segn el cual ''los
rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Hacer
que se cumpla este precepto en lo que concierne a los rganos del
Poder Ejecutivo, que son los ms propensos a caer en desviaciones:
ese es el gran objetivo que confiere valor y sentido propios al Derecho
administrativo.
34
Captulo 11
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. SIGNIFICADO JURDICO DEL VOCABLO"FUENTE". 2. CONSTITUCIN,
LEY, REGLAMENTO. 3. CONDICIONES DE SUBORDINACINYVAUDEZ. 4.
ESPECIAL IMPORTANCIADE LOS REGLAMENTOS EN DERECHO ADMINIS-
TRATIVO. 5. DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS. 6. AMBITO DE
VIGENCIA EN EL ESPACIO. 7. LMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO. 8.
LEYES DE ORDEN PBLICO. 9. DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO. 10. DERECHO SUPLETORIO. 11. JURISPRUDENCIA. 12. EFI-
CACIADE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO ADMINISTRATIVO. 13.
ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES. 14. RELACIONES CON OTRAS
DISCIPLINAS JuRDICAS. 15. RELACIONES CON LA CIENCIA DE LA ADMI-
NISTRACIN. 16. CODIFICACIN GENERAL o PARCIAL. 17. MTODO DE
ESTUDIO Y EXPOSICIN.
1. Significadojurdicodel vocablo"fuente"
El vocablo "fuente" notiene en Derecho el sentido usual de "prin-
cipio" u "origen" sino que significa el Derecho mismo o sus modos de
manifestarse. Cuando decimos que laleyes fuente del Derecho admi-
nistrativo, lo que queremos significar es que la ley misma es tal De-
recho.
Es curioso que la doctrina tradicional no considere ''fuente'' la
normajurdica individual establecida en una resolucin administra-
tiva oen una sentencia, cuando que se trata a no dudar de una norma
jurdica, comolaestablecida por ley, conla diferencia -que no afecta
35
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
su carcter jurdico esencial- de que aquella est predeterminada
en esta ltima, como la consecuencia en la premisa. Que se use el
vocablo"fuente" en un sentido tan especial, slopuede explicarse por
el hecho de que la autoridad administrativa y el juez en su caso,
recurren a la ley comoa una "fuente" para resolver una determinada
cuestin. En realidad, tanto aquello a que se recurre, la "fuente",
como tambin la resolucin administrativa y la sentencia constitu-
yen Derecho.
2. Constitucin, ley, reglamento
La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la
ley, teniendo presente que para adquirir vigencia un tratado, debe ser
aprobado por ley; y en cuanto a la doctrina, se requiere que ella no
contrare sino que se conforme con los principios constitucionales y
legales bajo los cuales ser recibida.
Bajo la denominacin de "ley" comprendemos en Derecho admi-
nistrativo no solamente la ley en sentido formal, dictada por el Poder
Legislativo, sino tambin la Constitucin que es la ley fundamental,
y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas, que
son leyes en sentido material por cuanto establecen mandatos, obli-
gaciones y prohibiciones de carcter general lo mismo que la ley.
3. Condiciones de subordinacin y validez
Segn se ha visto en el captulo anterior, las diferentes normas
jurdicas estn sometidas a un riguroso ordende prevalencia, el que
constituye al mismo tiempo condicinde validez de cada una de ellas.
Condicin de validez de la ley y del reglamento es su conformidad con
la Constitucin (Art, 137) y del reglamento y las resolucionesadmi-
nistrativas en general, su observancia de la misma Constitucin y de
la ley.
36
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4. Especial importanciade los reglamentosen Derecho AdmI-
nistrativo
El estudio de las fuentes pertenece a la teora general del Dere-
cho. Si se las estudia aqu, referidas especialmente a los reglamentos,
es slo por la importancia que stos tienen en la Administracin p-
blica moderna que se rige en gran parte por ellos y no precisamente
por leyes formales. Es justamente el uso extensivo de esta fuente
reglamentaria el que confiere al Derecho administrativo su caracte-
rstica adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho priva-
do y an del restante Derecho pblico.
Los reglamentos contienen normas obligatorias parala genera-
lidad de los agentes de la Administracin o de los habitantes. Esta
generalidad, como la de la ley, se da por ser dictadas las normas in
abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas resul-
ten de hecho ser unos pocosoninguno. Es la generalidad implcita en
la frmula "a todos a quienes concierna", osea a todos aquellos que se
encuentren en las condiciones definidas en el reglamento (1).
Aveces resulta dificil distinguir una norma de carcter general
de una particular, comola de una orden policial para la disolucin de
una manifestacin violenta. La distincin tiene importancia en nues-
tro Derecho positivo porque el reglamento puede ser dictado slopor
el rgano confacultad reglamentaria, comose expondr en el Captu-
lo IV, y por otra parte el recurso contencioso administrativo procede
slo contra un acto administrativo individual, de lo que se tratar
tambin en el captulo correspondiente.
Aqu se estudian los reglamentos comonormas estatuidas, con
los principios y reglas aplicables a toda clase de "fuentes", y no desde
(1) No hay que confundir reglamentos administrativos de que aqu se trata, con
las leyes "reglamentarias". Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan
disposiciones legales, del mismo modoque las leyes "reglamentan" disposicio-
nes constitucionales. La diferencia radica no sloen los rganos que los dictan
sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos administrativos
a las leyes.
37
SALVADORVILLAGRA MAFFlODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el punto de vista de los actos administrativos que los generan, en
particular la"facultadreglamentaria", lo que ser objeto de un poste-
rior captulo.
5. 'Diferentesclasesde reglamentos
Se distinguen tres clases de reglamentos:
a) Los reglamentos internos, as llamados porque contienen nor-
mas de conducta para los agentes de la Administracin. Es una curio-
sidad que los autores alemanes en general no los consideran "jurdi-
cos" sino como"ruedas en el gran aparato del organismo pblico" (2).
No puede desconocerse el carcterjurdico de estos reglamentos des-
de el momento que contienen normas obligatorias, aunque limitadas
a los agentes de la Administracin y no para los habitantes oparticu-
lares comotales, que es otra cosa.
Denominaciones tambin usadas para distinguirlos son las de
"reglamento orgnico", "rdenes generales': "instrucciones generales
de servicio", segn sea su contenido; y se caracterizan porque no van
dirigidas a un agente o grupo concretamente determinado de agen-
tes, designados por sus propios nombres, sino a la generalidad de
ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un Mi-
nisterio o de toda la Administracin pblica.
El reglamento interno no necesita ser publicado. Basta hacerlo
llegar a conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en
tableros, etc. Es claro que si el reglamento va dirigido a toda la Admi-
nistracin o a gran nmero de agentes, el medio ms adecuado ser
su publicacin por la prensa, radio, etc.
b) Los reglamentos externos, que establecen mandatos, obliga-
ciones y/o prohibiciones para la generalidad de los habitantes. La
denominacin que les dan los autores vara segn el rgano que los
(2), F. Fleiner, op. cit., pg. 53. Emst Forsthoff: "Tratado de Derecho administra-
tivo", ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, pg. 193.
38
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
dicta: reglamentos autnomos, por unainstitucin autnoma comola
Municipalidad; reglamentos delegados por emanar de una delega-
cin legislativa; reglamentos de polica, sanitario, econmico, etc.,
segn la materia; y tambin segn el uso de los pases. En el nuestro
se llaman ordenanzaslos dictados por las Municipalidades, edictossi
los dictala policade seguridad, decretos los del P. Ejecutivo, osimple-
mente resoluciones, como son denominados los del Banco Central,
todos los cuales son tcnicamente reglamentos siempre que conten-
gan mandatos para la generalidad de los habitantes, sea de todo el
territorio nacional, de una circunscripcin territorial opara una ma-
teria omaterias determinadas. Alo que hay que atender cuando lle-
van los nombres genricos de decretos, resoluciones, disposiciones,
etc., es al contenido y no a dichos nombres. Slo por uniformar la
terminologa y confines puramente didcticos, se los denomina aqu
"reglamentos externos", para diferenciarlos de los reglamentos inter-
nos.
Son, con mucho, los reglamentos ms importantes, pues con
ellos la Administracin regula determinadas materias, en lugar del
legislador mediante leyes. Aunque subordinados a stas, constituyen
a su vez verdaderas leyes en sentido material, puesto que estatuyen
en materia reservada a la Leyy por consiguiente, en nuestro rgimen
constitucional, slo pueden ser dictados por expresa delegacin o
autorizacin legislativa. Esta clase de reglamentos se extiende cada
vez ms en todos los pases, siquiera sea conlimitaciones y garantas
en aquellos de rgimen democrtico-liberal. Constituyen la ms co-
piosa fuente del Derecho administrativo en nuestro tiempo y estn
llamados a adquirir, sin duda, un desarrollo an mayor en el futuro.
En el Captulo IV al tratar de la "facultad reglamentaria" se destaca-
r mejor su creciente importancia.
Los reglamentos externos deben ser publicados. Mas, comoque
no son leyes en sentido formal comolas dictadas por el Poder Legis-
lativo, no hay necesidad de que lo sean en la Gaceta Oficial que, por
lo dems, se edita en nuestro pas con excesivo retraso y no es un
instrumento idneo para poder exigir el cumplimiento del reglamen-
39
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
to en tiempo oportuno, al da siguiente de su publicacin, por aplica-
cin supletoria del Cdigo Civil, si el mismo reglamento no establece
otro trmino.
Pueden ser publicados por todos los medios de comunicacin:
prensa, radio, televisin y toda clase de signos. La publicacin alcan-
za ms cumplidamente sus fines si se la hace en el lugar y momentos
oportunos. Tal es, por ejemplo, la funcin pocomenos que indispensa-
ble de la "sealizacin" para el trnsito en las calles de las ciudades
yenlas carreteras. Las seales son entonces medios de publicidad del
reglamento de trnsito: velocidad mxima en ciertos lugares, sentido
del trnsito en determinada calle, etc., que de otro modo sera impo-
sible recordar aunque hubiesen sido publicados por la prensa o la
radio.
e)Reglamentos de ejecucin. En realidad, todos los reglamentos
ejecutan laley: el reglamento interno lohace reglando la conducta de
los agentes para dar cumplimiento a sus cometidos legales; el regla-
mento externo, al regular la actividad de los habitantes en ejerciciode
una autorizacin legal. Pero el reglamento de ejecucin lo hace en
forma an ms notoria y estricta: detalla, explica el texto legal y
adopta las providencias necesarias para la mejor ejecucin de la ley.
Nopuede crear obligaciones oprohibiciones nuevas oextender oagra-
var las establecidas en la ley, a ttulo de reglamentacin. Son esta
clase de reglamentos los que puede dictar el P. Ejecutivo en virtud de
las atribuciones que le asigna el Art. 238 inc. 3 de la Constitucin:
''participarenlaformacin delas leyes, deconformidadconestaCons-
titucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y contro-
lar su cumplimiento".
6. Ambitode vigencia en el espacio
Lo que se expone bajo este tpico y el siguiente se refiere a la
"ley" en todo concepto, tanto a la ley fundamental como a la formal y
la material (reglamento).
40
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tiene laley vigencia dentro del territorio, si bien puede alcanzar
a las personas domiciliadas en el extranjero por los bienes que tengan
o la actividad que desarrollen en el pas (ejs.: impuesto inmobiliario,
impuesto a la renta). Pueden tener aplicacin en el pas leyes extran-
jeras y las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y
acuerdos internacionales que vienen a constituir un Derecho admi-
nistrativo internacional (ej.: reglamento de navegacin de ros inter-
nacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la
vida internacional admitidos en la Repblica segn el Arto 141 de la
Constitucin (ejs.: documentos de identidad personal regidos por la
ley de la nacionalidad o del domicilioan para aquellos pases conlos
que no existen tratados).
Con la integracin econmica y de otro orden, regional y conti-
nental, intentada en nuestro tiempo, est llamado a adquirir un gran
desarrollo lo que podra llamarse un "Derecho administrativo con-
vencional internacional".
En lo que tiene gran importancia prctica ahora mismo la deli-
mitacin del mbito espacial de vigencia, es en la solucin de los con-
flictos que pueden suscitarse y se suscitan con frecuencia dentro del
propio territorio nacional, en razn de la competencia territorial de
ciertas instituciones como las Municipalidades. Estos conflictos se
resuelven con criterios parecidos a los del Derecho internacional pri-
vado: por ejemplo, patente de automvil segn la ordenanza de la
Municipalidad del domicilio de su propietario (lex domicilii); patente
comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situa-
cin de los bienes (lex rei sitae); formalidad de los actos y documentos,
comopor ejemplo registro de conductor, segn la ordenanza del lugar
en que se emitan o celebren dichos actos y documentos (locus regit
actum), etc. Anlogas soluciones deben buscarse para los posibles
conflictos entre edictos emanados de diferentes circunscripciones po-
liciales. El principio constitucional a que deben ceirse en cualquier
caso dichas soluciones, es el de la libre circulacin de las personas yde
efectos dentro del territorio nacional (Arts, 41 y 108 CoN.). A esta
41
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
razn fundamental y otras de carcter tcnico, obedece la tendencia
a centralizar y someter a reglamentacin nacional y no local gran
parte de lo referente a trnsito, documentacin personal, etc., como
por ejemplo expedicin de licencia de conductor, certificados de buena
conducta, etc.
7. Lmites de vigencia en el tiempo
Tiene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada
por el Congreso como para los reglamentos que son, como ya se ha
explicado, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibicin
de retroactividad consagrada en la Constitucin: "Ninguna ley ten-
dr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al
condenado", segn el Art. 14 de la actual Constitucin.
Por tanto, no hay cuestin acerca de qu leyes pueden ser retro-
activas y cules no. "Ninguna" dice el texto constitucional, como lo
prescriban tambin las Constituciones de 1870, 1940 y 1967.
La excepcin para las leyes penales ms favorables, expresa-
mente establecida en la de 1967 yen la vigente se consideraba impl-
cita en las anteriores porque, siendo la prohibicin de retroactividad
una garanta para los derechos individuales, lo que se confirma por
estar ella incluida en el captulo de "derechos y garantas", si la nueva
ley no perjudica sino beneficia a las personas, no hay razn o motivo
para la prohibicin. Por el contrario, mencionar como excepcin sola-
mente las leyes penales, parece restringir esta interpretacin amplia
que, sin embargo, seguira apoyada en la razn antedicha, sobretodo
con el texto adoptado en la Constitucin vigente.
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia,
es el de saber cundo una ley oreglamento es retroactivo y cundo en
rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la leyes retro-
activa cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime
o modifica derechos de mera expectativa, no resuelve el problema
porque no puede darse una distincin precisa entre una y otra clase
42
CAPTULO Il: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
de derechos y no es raro que en el afn de definirlos se incurra en el
crculo vicioso de afirmar que son derechos adquiridos aquellos que
no pueden ser afectados por una nueva ley y los de mera expectativa
los que s pueden serlo.
Mucho ms clara y fecunda en soluciones prcticas es la distin-
cin adoptada por M. Planiol de "efectos de un derecho ya realizados"
y "efectos futuros" (3J. No suelen mencionarse sino derechos, pero de-
ben tenerse presentes tambin las obligaciones, sobre todo en Dere-
cho administrativo. Las variadas situaciones que se presentan en
esta disciplina exigen mayores precisiones, conforme se intenta ilus-
trar con el siguiente grfico:
L
h
retroactiva
derechos ejercidos
o perfeccionados,
obligaciones extinguidas
L'
h'
no retroactiva
derechos an no ejercicios
operfeccionados, efectos an no
producidos, obligaciones
pendientes
Si un hecho o acto jurdico (h) agota sus efectos jurdicos, sean
derechos u obligaciones, sin prolongacin en el tiempo, no hay duda
que debe regirse por laLeyLbajo la cual se haproducido yterminado.
Una LeyL' posterior que pretendierarevivir lasituacinya consuma-
da de hecho y de Derecho, sera evidentemente retroactiva. Un ejem-
plo sera el del voto, vlido segn la ley o reglamento vigente en el
momento de su emisin, aunque una ley posterior exigiera nuevos
requisitos.
Pero si el hecho oacto jurdico, prolonga sus efectos en el tiempo,
al ser dictada una nueva LeyL', pueden existir derechos ya ejercidos
o perfeccionados y obligaciones extinguidas, que son definitivamente
: ~ Mnrcol Plnniol: "Trait Elmntaire de Droit Civil", t. 1, N 243.
43
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
del pasado. Ejemplo de derecho ejercido sera el permiso de edifica-
cin llevado a efecto con la construccin de la obra; de derecho perfec-
cionado el de la jubilacin cumplida por el transcurso del tiempo y
otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado an su
derecho; y de obligacin extinguida, el impuesto pagado.
La nueva ley que afectara las situaciones descritas sera eviden-
temente retroactiva. En cambio, si ella afectara derechos an no ejer-
cidos (ej.: permiso de edificacin an no ejercido con la construccin
de la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilacin an no opera-
da por falta de tiempo) u obligacin an no extinguida (impuesto no
pagado), no sera en realidad retroactiva, pues slo alterara derechos
y efectos pendientes de realizacin u obligaciones que, mientras no
sean pagadas, existen en el presente.
El legislador tiene un margen para dar mayor omenor amplitud
de vigencia a la nueva ley: puede disponer que rija exclusivamente
para los hechos o actos jurdicos que se produzcan en adelante; y as
debe entenderse cuandolaintencinlegislativa no es expresa. Opuede
disponer que la nueva ley rija tambin paralos derechos an no ejer-
cidos o perfeccionados y obligaciones no cumplidas, emergentes de
hechos anteriores. Pero es el legislador, no el intrprete, el que puede
extender as el mbito de vigencia de laley, que si no llega a ser de este
modo retroactiva, confina con la retroactividad, y requiere por consi-
guiente razones justificativas extraordinarias que slo el legislador
tiene facultad para evaluar y decidir: por ejemplo, restablecimiento
del principio de la igualdad en materia tributaria, exigencias de or-
den pblico sobre competencia, nuevas formas procesales, etc. (4). Esta
mayor amplitud de vigencia se dar probablemente en las llamadas
(4) En contra de la opinin sustentada en el texto: F. Fleiner, op. cit., pg. 74, para
quien "la interpretacin debe decidir en cada casosi una nueva norma jurdica
ha de tener vigencia nada ms que para el futuro, o si hay que aplicarla tam-
bin a situaciones ya existentes". Ms fundado nos parece el criterio expuesto
en el texto, pues la ratio legis, por supuesto, la debe dar el legislador, no el
intrprete.
44
CAPTULO JI: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
leyes de orden pblico y as se explica que para ciertos autores estn
clase de leyes debe poder ser retroactiva, cuando que es evidente que
elloseramucho ms peligrosoque en las leyes meramentepermisivas.
Si, comopuede resultar necesario, se da a una ley de orden pblico la
mayor amplitud de vigencia posible sin traspasar el sealado tope de
irretroactividad, cual es el de los derechos ya ejercidos u obligaciones
cumplidas, no ser en realidad retroactiva, y es en este concepto y no
porque sean leyes de orden pblico que pueden tener tal mbito de
vigencia (5).
Una excepcinradical a la solucin aqu preconizadaes la que se
deriva de la disposicin constitucional segn la cual "toda persona
tiene derecho a que no se le condene sin juicio previo fundado en una
ley anterior al hecho del proceso". Esta prescripcin no permite dar
vigencia a la nueva ley sobre penas osanciones an no cumplidas oen
curso de cumplimiento, sino que la misma debe ser anterior al hecho
en s. En otras palabras no hay margen alguno para dar mayor o
menor amplitud de vigencia a disposiciones legales y reglamentarias
de carcter punitivo.
Fuera de esta importante excepcin, puede darse ejemplos de
nuestra legislacin que apoyan e ilustran el criterio expuesto como
solucin general.
1) Las leyes de impuesto a la herencia anteriores a la vigente,
nada disponan acerca de si regiran para las sucesiones de los que
fallecieran despus de sancionadas dichas leyes osi tambin para las
sucesiones de los que haban fallecido antes pero no haban pagado
an el impuesto o abierto siquiera el juicio sucesorio. Ante el silencio
del legislador, los jueces aplicaron invariablemente las leyes que re-
(5) UI). criterio mucho ms estricto de la irretroactividad parece tener el Dr. Juan
J. Soler cuando en su opsculo "Un palique en la Comisin N. de Codificacin",
pgs. 205 y sgtes. afirma que "en el Paraguay se dictan desaprensivamente
leyes con efecto retroactivo ilimitado". Habra que ver si esas leyes son real-
mente retroactivas o lo son slo en apariencia, por regir efectos pendientes o
futuros de situaciones preexistentes.
45
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
gan al tiempo del fallecimiento del causante, con el resultado de que
en los ltimos tiempos se llegaba a pagar impuestos reducidsimos
por sucesiones de fines del siglo pasado y comienzos del presente en
que los impuestos y valuaciones fiscales eran tambin bajsimos: una
desigualdad y un premio para la negligencia en el cumplimiento de
laley en el debidotiempo. Enstadispone: "Todoslosjuicios sucesorios
que se inicien a partir del 1 de febrero de 1965, se regirn por las
prescripciones de la presente ley aunque sus causantes hubieran fa-
llecido con anterioridad a dicha fecha". Y esta ltima disposicin es
aplicada por nuestros tribunales sin que sea ella impugnada de retro-
activa.
2) Antes de la sancin de la Constitucin de 1940, el Tribunal de
Cuentas era slo de apelacin en la instancia administrativa, pero
habindosele conferido competenciaparaasuntos contenciosos admi-
nistrativos en dicha Constitucin, se dict el Decreto Ley N 8.723
disponiendo que "losque hubiesendeducido recursode apelacin ante
el Tribunal de Cuentas en asuntos que se hallaren en tramitacin y
en estado de fallo podrn promover juicio contencioso administrativo
dentro del plazo de cinco das contados desde el siguiente de la noti-
ficacin del emplazamiento respectivo". Se dejaba sin efectoun proce-
dimiento en trmite, an no terminado, y se lo sustitua por el de la
nueva Constitucin, pero sin perder el derecho a iniciar el juicio con-
tencioso. Hubiera sido evidentemente retroactivo el Decreto-Ley si
implicara la prdida de este derecho por nohaber sido ejercido confor-
me al nuevo procedimiento.
Con todo, hay situaciones pocomenos que insolubles, an con el
criterio propuesto y menos con el de los "derechos adquiridos". Por
ejemplo, una ordenanza municipal que convirtiera una calle comn
en avenida, con obligacin para los propietarios de dejar una franja
sin edificar enel frente. Se aplicara sin obstculos paralas edificacio-
nes que se iniciaran en adelante, pero podra alcanzar tambin a las
edificaciones en construccin, con el argumento, especioso en este
caso, de que no sera afectado lo ya construido, cuando lo afecta en
46
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
realidad al dejar inconclusa e intil la obra en construccin. Una
solucin a medias para las edificaciones antiguas es la de prohibir
refacciones en las mismas, esperando que conel tiempo se rectifiquen
conforme a las nuevas exigencias, como ha ocurrido con la avenida
Rodrguez de Francia y otras calles de la Capital. Si hubiera urgencia
en demolerlas, como asimismo si se paralizara una edificacin en
virtud de una nueva ley u ordenanza, habra lugar a indemnizacin
conforme a la prescripcin del Art. 39 de la Constitucinvigente, que
ser estudiada en su oportunidad.
Otro caso: en los impuestos de pago peridico comoel inmobilia-
rio, si una nueva ley no se aplica, comoes de rigor, a los que ya han
pagado y s solamente a los que todava no lo han pagado pero que
tienen plazos an no vencidos para efectuar el pago, se incurrira en
un trato desigual nojustificado, puesto que los ltimos estaran en su
derecho al no pagar mientras no les vencieran los plazos; y si para
restablecer laigualdad se aplicara la nuevaley tanto a los que no han
pagado todava el impuesto como a los que ya lo han pagado, la ley
tendra evidente efectoretroactivo paraestos ltimos, pues impuesto
pagado es definitivamente del pasado. Para evitar estos conflictos, el
modelode Cdigotributario paraAmricaLatinapreparadopor OEA-
BID, establece que los impuestos peridicos regirn desde el primer
da del perodo siguiente al de su promulgacin. Si el Fisco tiene
urgencia en aumentar impuestos, lo menos que puede pedirse es que
el P. Ejecutivo presente a tiempo al Congreso los respectivos proyec-
tos de ley (aduaneros, al consumo interno, ete.), el aumento dispuesto
por una ley posterior puede ser aplicado a los artculos que ya han
pagado.
Hay una situacin an ms extraordinaria que puede presen-
tarse en relacin a la prohibicin constitucional de irretroactividad.
Se adniite generalmente que en materia de impuestos indirectos el
impuesto bajo una ley anterior. Aeste efecto la nueva ley suele obli-
gar a importadores, fabricantes y comerciantes a declarar la existen-
cia de artculos que han pagado ya el impuesto pero que no han sido
47
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
vendidos a los consumidores. La alternativa es sta: si se aplicara el
aumento slo sobre los artculos que se importen ofabriquen en ade-
lante, se infringira el principio de igualdad enfavor de los que ya han
pagado el impuesto, los que obtendran ms ganancias, dado que el
precio de venta se fijara sobre la base del impuesto ms alto; y si se
extiende el aumento a los que ya han pagadoel impuesto, habra una
evidente retroactividad. Hay una colisin, diramos, de dos preceptos
constitucionales: el de la igualdad y el de la prohibicin de
retroactividad, y la nica justificacin posible de la aplicacin exten-
siva es que en esta situacin se da prevalencia al principio de la igual-
dad. Pero el legislador debe disponerlo conprecauciones, porque pue-
de ocurrir que en vez de restablecer la igualdad, la viole de otra ma-
nera, como por ejemplo en el caso del comerciante que hubiese con-
trado compromisos de venta a un costo fijado sobre la base del im-
puesto ya pagado.
8. Leyes de orden pblico
Se definen comnmente comoleyes de orden pblico aquellas en
que prima el inters general sobre el particular y, en este concepto, se
incluyen entre ellas todas las leyes administrativas. No es satisfacto-
ria la definicin porque no hay una diferencia radical entre inters
general el inters privado: el inters general est constituidotambin
por la suma de los intereses privados. Ypor otra parte, las leyes que
organizan empresas de servicios e industrias estatales, se remiten en
granmedida al Derecho privado yno puede afirmarse por consiguien-
te que sean en su totalidad de orden pblico, siendo sin embargo su
finalidad de indudable inters general.
No es ms satisfactoria la definicin segn la cual son de orden
pblico las leyes que establecen la organizacin administrativa y la
competencia de los rganos, as comolas que ataen al orden pblico
en su sentido ms amplio, no slode la seguridad sino tambin de la
salud pblica, del rgimen econmico, monetario, financiero, etc.
48
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Subsiste el problema de saber cundo est interesado el buen orden
sanitario, econmico, etc., si la ley o el reglamento no lo dice.
El Prof. Guillermo A. Borda identifica las leyes de orden pblico
con las imperativas que, por ser tales, seran irrenunciables; en tanto
que las de orden privado seran las permisivas, por tanto renuncia-
bles (6). Sin ahondar en esta distincin que fcilmente puede conducir
a una peticin de principio, definiendo comoleyes de ordenpblico las
que son irrenunciables y lo contrario las de orden privado, es de ad-
vertir que las leyes permisivas seran renunciables slo de parte de
los particulares, y an para stos sera vlida la renuncia a derechos
concretos, nunca la renuncia general de derechos. Yen cuanto a los
agentes de la Administracin, an cuando se diga que en ciertos casos
la ley les "permite" adoptar o no determinadas medidas, actuar o no
segnlas circunstancias, si no lohacen no es porque "renuncian" a to-
mar tales medidas sino porque dentro del arbitrio que les concede la
ley, no estn dadas a sujuicio las condiciones para adoptarlas. No se
trata paralos agentes de laAdministracin de la autonoma de volun-
tad reconocida a las personas en el Derecho privado.
Para evitar dudas en cuanto a la renuncia de derechos adminis-
trativos por los particulares, debiera el legislador establecer su posi-
bilidad y alcance. Todo lo ms que podra hacer el intrprete es razo-
nar del siguiente modo: que teniendo en cuenta los fines del rgimen
creado en una ley o reglamento y en la hiptesis de que la renuncia,
an limitada a un caso particular, pudiera generalizarse dejando sin
aplicacin la ley y frustrados sus fines, conclusin fundada en la mis-
ma ley sera que la renuncia no puede ser admitida. Tal sera por
ejemplo el caso de los precios mximos de artculos de primera nece-
sidad establecidos en favor de los consumidores. Si se admitiera la
renunciaindividual los vendedores podranforzar a los consumidores
a aceptar renuncias similares que, generalizadas, conduciran prc-
ticamente a la anulacin del rgimen de precios mximos.
(6) Guillermo A. Borda: Tratado de Derecho Civil Argentino, T. 1, pg. 60.
49
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
9. Doctrina
Se entiende por doctrina la enseanza de los autores de obras y
profesores de jurisprudencia. Tiene especial importancia y frecuente
aplicacin en Derecho administrativo en razn de que, no estando
ste codificado, existen en l muchas lagunas que deben ser llenadas
con normas que sean consideradas, como las ms justas, en cuanto
sean compatibles con los principios fundamentales de nuestro Dere-
cho pblico. "Precisamente, dice Fleiner (ob. cit. pg. 250) la falta de
precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de Derecho lo que es justo en todas las circunstancias de la
vida, cualquiera sea su importancia".
10. Derecho supletorio
Aunque parezca raro, puede ocurrir que una cuestin no est
resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los autores de Derecho
administrativo. Uno de estos casos lotenemos en nuestra legislacin
fiscal que, al autorizar la prescripcin liberatoria de ciertos tributos,
nada dispone acerca de la interrupcin y suspensin de la preserip-
cin.Ias que generalmente tampoco son tratadas en las obras de De-
recho administrativo. Se comprende que as ocurrateniendo presente
que esas materias han sido ampliamente elaboradas en Derecho pri-
vado. Entonces, puede tener aplicacin como Derecho supletorio el
Derecho comn, en cuanto este ltimo se concilie con las especiales
exigencias de las cuestiones jurdico-administrativas.
11. Jurisprudencia
Consiste en ladecisin constante yuniforme de los tribunales en
laaplicacin de las leyes administrativas. Noes en realidad una fuen-
te autnoma porque, aparte de que las decisiones judiciales pueden
variar en el tiempo, lajurisprudencia debe estar siempre apoyada en
50
CAPITULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales de Derecho.
Comofuente coadyuvante podra considerrsela, ya que sirve al mis-
mo tiempo que las otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe compren-
derse la prctica administrativa consistente en la aplicacin fundada
y razonada de las mismas leyes por las autoridades administrativas.
Ha de distingursela de la rutina administrativa que es la prcticasin
razn valedera, mera inercia de la accin administrativa.
12. Eficacia delosusos ycostumbre enDerecho administrativo
El Derecho moderno est monopolizado, podra decirse, por la
ley, de suerte que en principio los usos y costumbres no pueden tener
eficacia creadora o derogatoria, salvo que la misma ley les atribuya
tales efectos.
En Derecho administrativo no pueden crear derechos en favor
de los particulares, dado que no puedenimpedir que el legislador ylas
autoridades administrativas ejerciten sus propias facultades para
dictar normas que contraren los usos y costumbre existentes, a me-
nos que se trate de "derechos adquiridos", lo que no constituira una
excepcin puesto que estos derechos deben estar fundados en ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, comocon-
secuencia de la prescripcin constitucional segn la cual "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no
prohbe" (Art. 9 CN).
Derogacin aparente puede ocurrir en Derecho administrativo,
especialmente en polica de las costumbres, cuando por desaparicin
de las circunstancias que se han tenido en vista o por cambio de
criterio, dejan de tener aplicacin edictos uordenanzas anacrnicas.
Pero no es en puridad derogacin sino inaplicabilidad por desapari-
cin de las circunstancias que les dieron origen.
51
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Orden de prelacinde las fuentes
La autoridad administrativa, lo mismo que el juez, no puede
negarse a resolver las cuestiones que le plantean los particulares, so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Es la consecuencia necesa-
ria del derecho constitucional de peticinque de otra suerte no ten-
dra vigencia o sentido alguno.
Si no existe textoexpreso de la ley que resuelva la cuestin, debe
investigarse si existen disposiciones anlogas, en otras leyes admi-
nistrativas se entiende, y si tampoco las hay, debe recurrirse a la doc-
trina de Derecho administrativo y a los principios generales del Esta-
do de Derecho.
Prescrito este orden de prelacin en el CdigoCivil, rige en todas
las dems disciplinas jurdicas el mismo orden, que es en lo que con-
siste la autonoma de cada una de dichas disciplinas, conla excepcin
ms importante de que no cabe crear penas ni tributos mediante
disposiciones anlogas o doctrinales.
La jurisprudencia y la prctica administrativa tienen, podra
decirse, aplicacin paralela a las indicadas fuentes, por cuanto concu-
rren parafijar la interpretacin del texto legal expreso, decidir acerca
de cules sean las disposiciones anlogas o aplicar la doctrina ms
autorizada.
14. Relacionescon otras disciplinas jurdicas
Queda explicada ms arriba la relacin que guarda con elDere-
cho constitucional, al que el Derecho administrativo est subordina-
do. Es estajerarqua de valor y de subordinacin la que se expresa en
la conocidametfora de Berthelemyde que "los preceptos constitucio-
nales constituyen los ttulos de captulos del Derecho administrati-
vo". Es su ejecucin y desarrollo, pero formando un contexto que no
puede escindirse, al punto de que a menudo se resuelven cuestiones
jurdico-administrativas, sin mediacin de la ley, con la aplicacin
52
CAPTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
directa de los preceptos constitucionales, comoel de la igualdad ante
la ley, no retroactividad, el derecho de peticin, la inviolabilidad de la
defensa, etc.
El Derecho civil, de ms antigua y acabada elaboracin, le ha
servido en mucho de modelo al Derecho administrativo. La teora del
acto jurdico administrativo, dejando de lado su semejanza con el acto
judicial, est calcada sobre la teora del acto jurdico privado.
Como que hay un Derecho penal administrativo y tambin un
Derecho procesal administrativo, sus relaciones con el Derecho penal
y el procesal penal y civil comn son obvias, salvo la excepcin, ya
apuntada, de que no se puede crear oagravar sanciones por analoga.
15. Relaciones con la cienciade la administracin
Como ciencia econmica aplicada que es, la ciencia de la Admi-
nistracin ensea el mejor modo de aplicacin de los medios con que
se cuenta (medios jurdicos, personal, bienes materiales, tecnolgi-
cos, etc.) para obtener el mayor resultado til. Sus principios son apli-
cables tanto a la administracin privada comoa la pblica, excepto en
ciertos aspectos de esta ltima, como por ejemplo la delegacin de
autoridad que no es admisible sin expresa autorizacin de la ley.
Salta a la vista la relacin existente entre esta ciencia de la
administracin y el Derecho administrativo, que debe acoger y con-
formar sus normas a las recomendaciones de aqulla. En este sentdo
es una fuente pre-juridica para la creacin de las normas jurdico-
administrativas; y an creadas que sean stas, puede servir de fuente
de interpretacin para aplicarlas de modoque resulte ms acorde con
las enseanzas de la ciencia econmico-administrativa.
16. Codificacingeneral o parcial
No es dificil convencerse de que una codificacin general de le-
YOH admi nistrativas no sera posible ni recomendable. Imposible, dada
53
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, y no
deseable porque una codificacin general paralizara su necesaria
adecuacin a las transformaciones econmicas ysociales yhasta a los
cambios tecnolgicos e ideolgicosde nuestro tiempo.
Codificaciones parciales s son posibles y convenientes, comoun
Cdigo de procedimiento administrativo que sera de evidente utili-
dad y no sujeto a cambios constantes, pues servira cualesquierafue-
sen las transformaciones que experimenten las leyes administrati-
vas de fondo.
17. Mtodode estudioy exposicin
En las materias codificadas los estudiosos pueden seguir el or-
den sistemtico de la legislacin positiva, con las variantes que les
parezcan conveniente introducir. Pero en Derecho administrativo, en
que no hay cdigogeneral y existe la ms grande heterogeneidad en
las leyes, el que lo toma comoobjetode estudio crea supropio sistema
o adopta el generalmente seguido en las obras de los autores, valin-
dose de la legislacin positiva como apoyatura y ejemplificacin de
sus conclusiones, tal comose demuestra enla exposicin de este mis-
mo captulo.
54
Captulo 111
ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
1. ACTIVIDAD JURDICAADMINISTRATIVA. 2. FASES ESTTICAr DINMI-
CADEL DERECHO. 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO YLANORMA JURDICA
RESULTANTE. 4. CONDICIONES DEREGULARIDAD YVALIDEZ. 5. CONDI-
CINDE FONDO. 6. PRESUPUESTO DE HECHO: MOTIVACIN DELACTO
ADMINISTRATIVO. 7. COMPETENCIA. 8. FORMA. 9. PROCEDIMIENTO.
10. PRONUNCIAMIENTO. 11. CAUSA. 12. HECHOS y ACTOS JURDICOS
ADMINISTRATIVOS.
1. Actividad jurdica administrativa
En la Administracin Pblica se realiza toda clase de actos:
materiales (losejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.);
intelectuales (las lecciones de un catedrtico); tcnicos (los de un in-
geniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que
prepara el presupuesto, etc.); y actos jurdicos, es decir, con"fuerzade
obligar", generadores de normas jurdicas (ejs.: los de una autoridad
administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos,
aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son actos administrativos en el
sentido de que se realizan en la Administracin; pero solamente los
actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho Admi-
nistrativo y debe entenderse que slo a stos se refiere la expresin
"acto administrativo" que se emplear en adelante.
Haca falta este esclarecimiento para evitar la confusin en que
55
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
caen autores de los ms reputados, como1. Fleiner, que comprende en
la "administracin" que interesa al Derecho Administrativo el "con-
junto de funciones de naturaleza tcnica, intelectual y jurdica", in-
cluyendo entre ellas la "construccin de caminos y puentes" (ll. Si el
objeto de estudio es "derecho", como lo es segn lo indica su propio
nombre "Derecho Administrativo", su contenido debe ser necesaria-
mente normas jurdicas. La construccin de puentes y caminos inte-
resa a la tcnica de la construccin y la nica relacin que guarda con
el Derecho es que constituye la ltima ejecucin material o cumpli-
miento de reglamentos, instrucciones de servicio y rdenes de agen-
tes de la Administracin. Noes restar importancia a estos cometidos
y otros muchos de contenido econmicoy social de la Administracin
pblica moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el contrario, se
les ubica adecuadamente y se destaca su importancia al mostrar que
son el resultado buscado y la conducta querida por las normas jurdi-
cas dictadas justamente para su realizacin.
2. Fases esttica y dinmica del Derecho
Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero
decir que es esttico no significa que no est sujeto a un proceso din-
mico de creacin y ejecucin. Las normas son creadas empezando por
la sancin de la Constitucin que es pura creacin; son ejecutadas por
las leyes en el sentido de que stas ponen en ejercicio las facultades
(l) F. Fleiner,op. cit., pg. 4. Una visin ms amplia del tema se tendr al tratar
de los "hechos" en este mismo Captulo.
Gabino Fraga, "Derecho Administrativo", Mxico, 1960, pg. 61, incluye ex-
presamente en su concepto de "funcin administrativa" los actos materiales y
tcnicos de enseanza y de asistencia, formacin de planos y proyectos, de
investigacin, de transporte, etc., con la evidente consecuencia de que la "ad-
ministracin" de que se ocupa el Derecho Administrativo se confundira con la
actividad privada en que los particulares estipulan en sus contratos y realizan
exactamente las mismas prestaciones.
56
CAPTULO II!: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
otorgadas por aqulla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas,
en loque el DerechoAdministrativo se refiere, mediante reglamentos
y actos administrativos individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio
bajo su faz esttica: las normas establecidas yen suproceso dinmico,
que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas normas. El mo-
mento dinmico se da precisamente en el acto administrativo. Este
va a ser el ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es
claro que esta actividad jurdica no puede ser estudiada con prescin-
dencia de las normas por ella ejecutadas, pero es significativo, como
se ha sealado ya en el Captulo 1, que en las obras de Derecho Admi-
nistrativo no se estudian en particular las leyes yreglamentos llama-
dos administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correc-
ta ejecucin, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuacin
de los agentes ejecutivos y sus consecuencias (2).
3. El acto administrativo y la norma jurdica resultante
Por otro lado, comose viene explicando repetidas veces, el acto
administrativo crea a su vez normas jurdicas generales (reglamen-
tos) e individuales (resoluciones, rdenes, etc.).
(2) En el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas jurdicas, el acto
jurdico administrativo desempea la misma funcin que el acto constitucio-
nal, el legislativo y el acto jurdico privado, con la diferencia de los rganos y
de la jerarqua y extensin de las normas por ellas creadas, y la particularidad
adems, en lo que respecta a los actos jurdicos privados, de que los sujetos no
se llaman "rganos" sino "personas". Son vlidos los contratos celebrados por
las personas en ejercicio de la autorizacin general contenida en la ley y, en
este sentido amplio, son ejecucin de la misma, lo mismo que el acto adminis-
trativo, y no es una objecin el que as pueda ser considerado, como para
Gabino Fraga, su ms acrrimo impugnador (op. cit., pg. 53, N" 43), sino ms
bien la confirmacin de que son conceptos coherentes dentro de la teora gene-
ral del acto jurdico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. 1,N"
G, es la unilateralidad del acto administrativo en contraposicin a la con-
sensualidad del acto jurdico privado.
57
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La denominacin de "acto administrativo" destaca el momento
dinmico del proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto
jurdico resultante. Ha de tenerse en cuenta esta deficiencia termino-
lgica para entender que lo que se quiere significar es no slo el acto,
sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la impro-
piedad, comn en las obras de los autores, de designar comoacto ad-
ministrativo el reglamento, que evidentemente no es un "acto", sino
su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido quizs ms apropiado un nombre de significacin
dual, como el de "resolucin" administrativa, que es el ms comn-
mente usado en la prctica y que designa gramaticalmente tanto la
accin como el efecto de resolver. La mayor dificultad para familiari-
zar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la
generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es
precisamente la denominacin de "acto administrativo"que nunca se
ve escrita ni se escucha en las oficinas de la Administracin. "Resolu-
cin", en cambio, es un trmino ms inteligente y comprensivo, con
el nico inconveniente de designar tambin actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adopta-
do es el de "acto administrativo" y slo restar atender el sentido en
que es empleado, comocuando se trata de la forma odel procedimien-
to que son propios del "acto", o de la ejecutoriedad que slo puede re-
ferirse a la norma por l creada (3).
(3) Uno de los analistas ms rigurosas de las teoras jurdico-administrativas,
AdolfoMerkl (op. cit., Parte Especial, Seco 3", pg. 231 Ysgtes.) comienza su
exposicin del acto administrativo con una afirmacin paradjica: "Al enun-
ciar acto administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el
trabajo, sino la obra". Vale decir, que loque interesa es la norma jurdica yno
el acto que la genera. Nos parece que no puede soslayarse la consideracin del
acto, no slo porque ste es un prius lgico respecto de su resultado, sino
porque en l radica, segn la concepcinexpuesta en el texto, la mdula del
Derecho Administrativo, su momento dinmico. La prueba de que esta concep-
cin refleja mejor la doctrina tal comogenerahnente se la ensea, es que en su
exposicin no se incluye necesariamente la relacin exhaustiva, por lo dems
imposible, de los innumerables reglamentos y preceptos individuales vigen-
58
CAPTULO IlI: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
4. Condiciones de regularidad y validez
El acto administrativo es regular y, por consiguiente, vlido, si
se conforma con las normas reglamentarias, legales y constituciona-
les. La misma Constitucin lo prescribe en el Art. 257 que dice: "Los
rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Se en-
tiende que tambin a las disposiciones reglamentarias que no son
sino desarrollo y ejecucin de las leyes.
La exigencia de regularidad as enunciada de manera general,
puede ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presen-
tados comolos elementos orequisitos del acto administrativo yque en
realidad son las condiciones de su regularidad y validez.
5. Condicin de fondo
La primera condicin es la relativa a lo que comnmente se
llama fondo, contenidou objeto del acto. Con una terminologa ms
clara aunque pocotcnica, se trata de la medida que la autoridad ad-
ministrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye
justamente supoderjurdico. Sin ella nohaytal poder. En este punto
el agente estatal se encuentra en posicinradicalmente diferente a la
delas personas del Derecho Privado, para las que rige la regla "est
permitido todo lo que no est prohibido". En cambio, la autoridad no
puede limitarse a examinar si el acto no le est prohibido, sino que
debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado.
En esto consiste el principio fundamental de la legalidadde la Admi-
nistracin, distinta, como acaba de verse, de la licitud de los actos
jurdicos privados.
tes, sino a los ms comoejemplos, y s se analizan detenidamente las condicio-
nes de juridicidad de los actos administrativos que los origina. Puede llegarse
as a una sntesis de la concepcin "normativista" con la "conductista" del
Derecho Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la norma y la con-
ducta del agente estatal y de los particulares, cuya importancia, no sloterica
sino prctica, parece obvia.
59
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La autorizacin legal puede ser expresa oimplcita. En determi-
nadas materias, comopor ejemplo para imponer sanciones, recaudar
tributos, etc., as como para dictar cierta clase de reglamentos me-
diante la llamada facultad reglamentaria que ser estudiada en el
captulo siguiente, la autorizacin tiene que ser necesariamente ex-
presa, en virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia
rige siempre que se trata de materias reservadas a la ley. En muchos
otros casos la autorizacin puede ser implcita, como la que tiene el
superior jerrquico para dar rdenes de servicio, comprendida en el
poder jerrquico; o la del directorio de una institucin autrquica
para celebrar actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan
autorizados con slo atribuir la ley la calidad de personajurdica a la
institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una
ley, como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las
diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de presu-
puesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad sanitaria, pre-
vistas en el Decreto-Ley N 2.001, etc., etc. Que la fuente directa sea
la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291
artculos de la Constitucin vigente, casi un tercio de ellos se remiten
expresamente a lo que dispongan las leyes del Congreso. Todas estas
previsiones constitucionales pueden resumirse en la prescripcin del
Art. 9, que dice: "Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena
ni privado de lo que ella no prohbe". Esta prescripcin fundamental
define precisamente como materia reservada a la ley, el imponer
obligaciones y prohibiciones a los habitantes, lo que se extiende en
general a la reglamentacin legal de los derechos y garantas consti-
tucionales. Reglamentar el ejercicio de los derechos comporta siem-
pre limitaciones, consistentes en obligaciones yprohibiciones, las que,
conforme a la citada prescripcin constitucional, deben estar estable-
cidas o autorizadas en alguna ley.
Es cada vez ms frecuente, sin embargo, que las medidas que
podrn adoptar las autoridades administrativas, estn previstas en
60
CAPITULO III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdadorns
delegaciones legislativas, segn se explica en el siguiente captulo.
En cambio, son contados los casos en queel acto administrativo
consiste en la aplicacin directa de una autorizacin contenida en 111
misma Constitucin, Son los actos de gobiernoque sern estudiados
ms adelante.
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucio-
nal que acaba de verse, se refiere a las medidas que puedan afectar 11
los "habitantes" que dice el citado Art. 9. Si dichas medidas concior-
nen a los agentes de la Administracin, ellas estn comprendidas
entre las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo que H(\
examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del
Poder Ejecutivo, la exposicin de las disposiciones legales y regla"
mentarias se contiene en el apartado del "Considerando", Enlos actea
administrativos formales basta con una indicacin somera, o ningu-
na, si la cita es obvia.
6. Presupuesto dehecho: motivacin delacto administrativo
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad
en relacin a ciertos hechos ocircunstancias. Este elemento fctico OH
tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica no rofori-
da a hechos que constituyen su fundamento, tanto comola autoriza-
cin legal misma. Damihi factum, dabatibiius es el imperativo tanto
deljuez comode la autoridad administrativa. La nica diferencia, pOI'
lo dems relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamcnto do-
terminados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmon-
te regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su penal; (In
tanto que a la autoridad administrativaselepresentantambinhochr
de ia misma manera inexcusables, o se le contra la estimacin do 111M
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo)
como en la sentenciajudicial, la relacin de hechos est contcnidu (1/1
61
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el "resultando". Se lo denomina con propiedad "motivacin" del acto,
porque es el conjunto o complejode "motivos" que obliga a la autori-
dad, fundada en laley oreglamento, a emitir el acto. Respecto del acto
administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito
si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo
mismo debe considerarse inexcusable y estar en todo cas supuesta
o tcita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser
contestada (4).
7. Competencia
No basta que la autorizacin est dada, sino que es necesario
que quien la ejercite sea el rgano autorizado. Generalmente ambos
requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar
medidas sin sealar al mismo tiempo cul es el rgano autorizado.
Una cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa
la competenciaque tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso
se dice "materia de la competencia de tal rgano".
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite desig-
nar al rgano competente para la ejecucin de sus disposiciones.
Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio fun-
damental es la divisin constitucional de poderes que consiste justa-
mente en una distribucin de competencias, correspondindole al
Poder Ejecutivo laejecucin de las leyes yla administracin que tiene
ese mismo objeto. Dictainstrucciones yreglamentos paralaejecucin
de las leyes y tiene a su cargo la administracin general del pas, dice
el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitucin. As comohay materia re-
servada a la ley que ha sido sealada ms arriba y la reservada al
Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de carcter con-
(4) cf Luis Enrique Chase Plate: "La motivacin del Acto Administrativo", Asun-
cin,1978.
62
CAPITULO III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
tencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (5), que es la sintetiza-
da en las atribuciones constitucionales citadas.
La distribucin de competencia entre los Ministerios est esta-
blecida, segn las materias, en el Decreto-Ley W 17.511 del 22 de
enero de 1947 y sus modificaciones por leyes que han creado nuevos
Ministerios. Hay que fijar con precisin el alcance de esta distribu-
cinde competencias, porque si ha de interpretrselaliteralmente, se
habra atribuido a los Ministerios pocomenos que todas las materias
reservadas a la ley. En materias comola de proteccin, estmulo ofo-
mento de actividades privadas, que no comporten obligaciones o pro-
hibiciones para los habitantes, basta que los Ministerios tengan asig-
nacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que
en esa ley se las asigna. En tanto que si las medidas a adoptar consis-
ten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de
materias correspondientes a" cada Ministerio significa simplemente
que, dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la
competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la
competenciaparalaejecucinde la ley no puede estar centralizada en
los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud de
rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y rela-
tivamente autnomos yautrquicos otros. Losintrincados problemas
que todo ello suscita, sern estudiados en el captulo correspondiente
a la teora del rgano y en el de organizacin administrativa.
(5) "Reserva de la Administracin" la llama Miguel S. Marienhoff, para quien la
competencia constitucional del Poder Ejecutivo comprende la "distribucin o
imputacin de funciones entre los distintos entes o reparticiones administra-
tivos" ("Tratado de Derecho Admi:itistrativo", t. 1, pg. 558, N 195, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1970).Esta reserva constitucional tiene para nosotros el
alcance de que la ley no puede designar para su aplicacin otros rganos que
no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que ste puede distribuir las
funciones y competencias entre sus propios rganos sloen ausencia de desig-
nacin legal. Generalmente lo hace el legislador en las llamadas leyes orgni-
cas, como la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en forma
somera pero suficientemente indicativa.
63
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
8. Forma
Forma es la manifestacin exterior del acto. Comoque tiene que
haber un pronunciamiento, segn se ver en el tpico siguiente, re-
sulta que todo acto administrativo tiene suforma, cualquiera fuese
sta (6). Es, por consiguiente, una particularidad del lenguajejurdico
que slo se llamen formales los actos que tienen prescrita una forma
determinada y no formales los dems.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el
actojudicial, en que la regulacin de la forma es el principio y la adop-
cin de una forma adecuada no prevista, la excepcin. Hay tambin
matices de diferenciacin con el acto jurdico privado en que el prin-
cipio es el de la libertad de forma y la excepcin la prescrita, sea ad
solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativono tiene mayor impor-
tancia esta ltima distincin, no puede afirmarse que el principio sea
el de la libre eleccin.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea
sta necesaria yposible. aunque la ley olos reglamentos no la prescri-
ban, la forma escrita se impone por obvias razones de certeza y segu-
ridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista
es la de la orden escrita para la detencin de las personas, segn el
Art. 12 de la Constitucin. Esta es la forma necesaria, pero que no
ser siempre posible, comoen el caso de urgencia para evitar la fuga
del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir
una orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an
ms rara. La tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resolu-
ciones ministeriales en el Decreto N 3.229 del 28 de setiembre de
(6) Francisco Camelutti. "Sistema de DerechoProcesal Civil",ed. Uteha, Buenos
Aires, t. III, N" 353 Ysgtes.
64
CAPTULO III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
1940, que prescribe: nmero del decreto o resolucin, lugar y fecha,
relacin del expediente o de los hechos, las disposiciones legales apli-
cables yla parte dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque
no exista ninguna disposicin que as lo establezca, si no de requisito
al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolu-
cin administrativa definitiva que decida sobre derechos u obligacio-
nes de los particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones
anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios. Especialmente en el ejercicio de las facultades discre-
cionales, ser de gran valor que el acto sea motivado y fundado, es
decir, que la autoridad aprecie siquiera someramente los hechos que
le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su arbitrio, a fin de
que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan du-
das acerca de la "razonabilidad" yjuridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, comola
de las rdenes que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados
o las de la polica en el trfico callejero. Puede ser tambin implcita,
como en el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de
gasolina que comporta al mismo tiempo la autorizacin exigida por
ordenanza municipal para tener en depsito inflamables, o el cobro
de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo
que implica permiso de ocupacin del dominio pblico.
No es dable afirmar lomismo acerca de la posibilidad de un acto
administrativo tcito. Este sera dado con el silencio de la Adminis-
tracin, sea comotolerancia de determinada conducta de los particu-
lares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos de los
mismos. Si, como se afirma ms arriba, no hay acto jurdico sin ma-
nifestacin exterior, el silencio no puede constituir un acto jurdico
administrativo. Constituye s una omisin, es decir, un hecho de con-
ducta ycomo tal puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurdi-
cas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho de conducta de los
particulares ode la propia Administracin. Este es el sentido que hay
qlit) dar a los efectos jurdicos imputables al silencio de laAdministra-
65
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin por disposicin de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no
se producen sino en los casos en que la ley los vincula a la obligacin
de manifestarse que tenga la persona, conms razn paralos rganos
estatales cuya voluntad no es libre, sino sujeta a laley. Comoque hay
que darle un nombre al efectojurdico de un hechoy no propiamente
de un actoadministrativo, comoqueda dicho, se lo denomina comn-
mente resolucin ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislacin actual
es el efecto denegatorio atribuido a la falta de resolucin del Ministe-
rio de Hacienda dentro de veinte das, en el recurso de reconsideracin
contra resoluciones de laoficina recaudadora, segn lodispone el Art.
234 de la Ley 125/91.
9. Procedimiento
El acto administrativo cabe, podra decirse, en un solo molde
formal, pero una serie o secuela ms o menos simple o compleja de
actos preparatorios paraconcluir en el definitivo, requiereformalida-
des que constituyen el procedimiento.
Se comprende as que, si dificil resulta que haya una regulacin
completa de forma para el acto administrativo, lo sea tanto o ms
para un procedimiento administrativo general uniforme, en materias
tan heterogneas comopueden ser, por ejemplo, la licitacin pblica
para la contratacin de obras y la adjudicacin de lotes coloniales a
beneficiarios de la reforma agraria.
Es s posible, como existe ya en diversos pases y es deseable
tambin para el nuestro, un procedimiento general que prescriba los
requisitos fundamentales del acto administrativo, los medios para su
ejecucin, las consecuencias de su irregularidad, su revocabilidad, la
intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc.
Un procedimiento general o bsico como el bosquejado no slo es
posible, sino necesario para el buen orden de la Administracin y la
seguridad y garanta de los particulares.
Es tambin posible regular procedimientos en materias especia-
66
CAPTULO III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
les, comolotenemos en nuestro propio pas para cada una de las leyes
tributarias, especialmente para la comprobacin de infracciones y
cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los ms variados
y diferentes que requieren, por cierto, unificacin y uniformidad en
cuanto sea posible, que lo es en gran medida. Nohay ninguna razn,
por ejemplo, para que los recursos y sus trminos sean diferentes
para cada ley u oficina, al punto de hacerse dificil su conocimiento no
ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
La falta de reglas procesales especiales ylas lagunas ovacos de
las existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes del
Cdigode Procedimientos Penales, comoloautoriza expresamente el
Art. 380 del Cdigo Aduanero. No solamente en estas materias sino
en general, segn se ha visto al estudiar las fuentes, puede recurrirse
al procedimiento civil y al penal comosupletorios del administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin
embargo, mucho ms variada y compleja de lo que pueda preverse y
entonces el principio general tendr que ser el mismo anteriormente
enunciado para la forma del acto: que no existiendo procedimiento
prescrito, anlogo o supletorio aplicable, la autoridad administrativa
puede optar por el que considere ms adecuado para los fines que la
ley tiene en vista. De no ser as, se dara el absurdo de que la autori-
dad llamada a ejecutar la ley, no pueda hacerlo por falta de procedi-
miento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo
acto administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es
el de la inviolabilidad de la defensa. Comoque nuestro texto constitu-
cional dice: "es inviolable la defensa enjuicio", se ha pretendido algu-
na vez que la regla rige para los tribunales y no para las autoridades
administrativas, lo que conducira tambin al absurdo de suprimir la
garanta constitucional con slo negar la calificacin de "juicio" a
cualquier procedimiento. Debeentendrselo evidentemente en el ms
lato sentido: todo procedimiento o actuacin que pueda afectar a la
persona o sus derechos; yes as como el llamado "debido proceso"
67
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lojudicial comoen
lo administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad
ejecutiva es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensaprevia a la medida dispuesta, comoen el caso de secuestro de
artculos alimenticios en mal estado sanitario, la incautacin de mer-
caderas en contrabando o la detencin de un ebrio en la va pblica.
En estos casos, el precepto constitucional se cumple condar lugar a la
defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas
mediante comunicacin al juez competente tratndose de detencin
de las personas, segn lo prescribe la misma Constitucin.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin
moral, ya que no siempre por su importancia material, es que existen
los ms variados medios a ser empleados an antes de aplicar sancio-
nes, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en
infracciones por mera inadvertencia o el de pedir explicaciones a un
subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones
debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva
consiste el derecho a la defensa.
(7) Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y
proclamadas en el congreso internacional reunido en 1962, en Ro de Janeiro,
con la participacin de abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 pases,
las cuales reglas pueden servir de gua para la elaboracin de un procedimien-
to administrativo bsico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la
ms autorizada.
"Conclusiones". Clusula II. La primera garanta de buena administracin y
de proteccin para los individuos son las formas de procedimiento observadas
por el Ejecutivo para tomar decisiones que afecten sus derechos. El procedi-
mientojudicial para la proteccin de los individuos ha evolucionado a travs de
largo perodo, pero en las sociedades modernas el Ejecutivo acta por interme-
dio de agencias que no tienen reglas uniformes de procedimiento y en las que
la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las conclusiones
que siguen sientan los principios y procedimientos que deberan ser observa-
dos. Clusula IlI. En casi todos los pases, un tipo de accin de agencias admi-
nistrativas y rganos administrativos tiene naturaleza jurisdiccional, y las
decisiones tomadas son similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera
68
CAPTULO IlI: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
10. Pronunciamiento
Nopueden servir de mucho para esclarecer el papel de la volun-
tad en el acto administrativo, las teoras civilistas acerca del elemen-
to voluntario en el acto jurdico privado, tanto la teora psicolgica
que atiende a la voluntad real como la objetiva que se atiende a la
declaracin de voluntad. Esto es as, en primer lugar porque en Dere-
cho Privado sigue vigente, contodas las limitaciones que se quiera, la
autonoma de la voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la
autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de modo que, por ms
amplio margen de accin que sta le confiera, no puede querer sino lo
que la ley quiere. Adems, la declaracin de voluntad es consensual
en el uno y unilateral, al menos comoregla general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurdico, el
privado y el administrativo, que podra drsele al de este ltimo un
nombre ms significativo, el de pronunciamiento, que justamente
destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad: pronunciamiento
cmo accin y efecto de pronunciarse, de manifestarse. De este ele-
mento o requisito s puede afirmarse que es esencial para el acto ad-
ministrativo. No puede ste existir sin pronunciamiento de la autori-
dad administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque an con los caracte-
res de exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad
variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de
accin ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser observa-
dos si la Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son: 1) adecuada noti-
ficacin a las partes de la naturaleza y objeto del procedimiento; 2) adecuada
oportunidad para preparar la defensa y para el acceso a la informacin nece-
saria; 3) su derecho a ser escuchadas, y adecuada oportunidad para presentar
sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan
a sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra persona
calificada; 5) adecuada notificacin de la decisin y de los fundamentos de la
misma; 6) su derecho a recurrir a una ms alta autoridad administrativa o al
Tribunal". cf. "Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962.
69
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en el agente, si nola real del fuero interno, al menos la depronunciar-
se (8). Pero su eficacia jurdica es mucho menor que en Derecho Priva-
do, al punto de que hay autores para quienes sera "vlidoy correcto,
si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por
un funcionario enfermo mental" (9), lo que sera inadmisible para el
acto jurdico privado.
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irre-
levante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser la cre-
ciente automatizacin de la administracin tributaria en que la de-
terminacin del impuesto, recargos, multas, etc., los da la computa-
dora. En parecida situacin, aunque por ahora sin la espectaculari-
dad de la automatizacin electrnica que no se sabe hasta dnde
llegar -ya se entrev la posibilidad de fallos y dictmenes electr-
nicos- se encuentran los actos administrativos rigurosamente re-
glados, en los que la autoridad no hace ms que aplicar, sin otra
opcin, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.
(8) Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teora de
"declaracin de voluntad", es evidente desde el momento que los mismos admi-
ten, comoes forzoso, la nulidad del acto jurdico privado por los vicios de error,
doloyviolencia que afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno,
no solamente su mera declaracin. todo lo ms que puede afirmarse es que la
declaracin de voluntad presume la real. Pero la presuncin cede ante los
mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que est en cuestin.
(9) E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad
del acto administrativo por "viciosde la voluntad", elemento ste cuya eficacia
ha negado para el mismo acto (op. cit., pgs. 291 y 331). Ms congruente con
la teora objetiva es la solucin que segn Guido Zanobini ha dado la jurispru-
dencia de su pas, de "extender el excesode poder de modo a hacer entrar en l
los vicios de la voluntad que, expresamente contemplados en el Cdigo Civil
para el acto de Derecho Privado, no encuentran correspondencia en el Derecho
Administrativo" ("Corso di Diritto Amministrativo", Miln, 1958, t. 1, pg.
313, N 7). La figura a que se refiere el autor es ms bien la "desviacin de
poder", en la que puede incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En
estos casos en que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto
y apartado ste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podra sostener
que "es legal y objetivamente justo", para admitir su validez.
70
CAPTULO III: ACTOS J1JRDICOS ADMINISTRATIVOS
En cuanto a los actos discrecionales -recurriendo otra vez a la
distincin utilizada ms arriba- en los que la ley ha confiado al dis-
cernimiento y libre eleccindel agente la adopcin de la medida ade-
cuada, hay indudablemente mayor margen de voluntad para el mis-
mo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho
determinados. Noes unavoluntad autnoma comoen Derecho Priva-
do, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de vohmtad de
que pueda adolecer el acto, comolos de error ydolopropios del agente
y los de violencia, engao y soborno de parte de terceros, son causas
que conducirn a un exceso o desviacin de poder que son defectos
objetivos, mucho ms accesibles a la comprobacin que los subjetivos
de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha
de tenerse en cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicol-
gica -valga el adjetivo, ya que no existe otra voluntad que la psico-
lgica- sino el poderjurdico que ha sido ya estudiado comoprimera
condicin de regularidad.
Por anlogas razones, una vez producido el pronunciamiento no
cabe averiguar cul ha sido la intencin psicolgica -por lo dems
inverificable, sobre todo si es de un rgano colegiado- sino la inten-
cin lgica oms bien fenomenolgica, nsita en el acto yla normaju-
rdica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva (10).
11. Causa
No tendra mayor inters entrar a investigar la causa del acto
administrativo si nofuera porque una de sus posibles irregularidades
(] O) Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurdico.
Otra cosa es la voluntad como motor de la Administracin, de la que depende
que sta sea eficaz o ineficaz, dbil Q) enrgica, y en la que se vuelca toda la
energa psquica de que sean capaces los administradores. De esta ltima se
ocupa la ciencia y el arte de la administracin, en tanto que aqu, en Derecho
Admiuistrativo, slo interesa su encuadre y valor jurdicos.
71
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
consiste en la llamada desviacin de poder que gira precisamente
alrededor de la causa o motivo del acto.
Habra que dejar de lado las teoras causalistas y anticausalistas
del Derecho Privado que, aparte de complicar enormemente el pro-
blema, no seran aqu pertinentes, e intentar en su lugar una teora
de la causa en el acto administrativo. De ser causado el acto, hay que
darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sin causa. El proble-
ma consiste en identificar qu especie de causa es, y decidir la cues-
tin de si es ella condicin de validez del acto (11).
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o
concausas que seran las condiciones de fondo, de motivacin, de com-
petencia, la de forma y de procedimiento en cuanto estn prescritas,
comoindispensables, segn se ha explicado precedentemente. Todas
ellas son causas, en el sentido de condiciones de regularidad yvalidez
del acto administrativo. Este es el sentido implcito de causa que se
tiene en mente cuando se exponen los fundamentos jurdicos del acto.
Es una transposicin de la ley fisica de la causalidad a la esfera de la
cultura. La diferencia radica en que en la primera las causas y sus
efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el
creador del Derechopone las causas y les atribuye efectosjurdicos (12).
La razn, el fundamento del acto, consistir justamente en haberse
cumplido todas las mencionadas condiciones.Conotras palabras, estas
mismas condiciones constituiran las premisas necesarias para lle-
gar a la conclusin de la validez del acto, que es en lo que consiste el
juicio jurdico.
b)Todas estas causas, condiciones,premisas opresupuestos estn
contenidas explcita o tcitamente en la ley, de modo que, no sin
(11) v. en Jos Ferrater Mora: "Diccionario de Filosofa, las diferentes acepciones
y teoras filosficas acerca de la causa".
(12) Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: "Esto no puede
quedar as!", Yel agresor le contesta: "Claro que no, le va a producir una hin-
chazn". Esta es la ley fsica; lajurdica consiste en que el hecho est calificudo
como delito, con efecto penaL
72
CAPTULO Ill: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
razn, se afirma que es la ley y la sancin a ella inherente, la causa de
todo obrar jurdico.
e) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de
manera general se resume en el bien comn y cada uno de sus insti-
tutos y disposiciones responde a un fin especfico que es la llamada
legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia del obrar cul-
tural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideracio-
nes. Para realizar cada uno de sus fines la ley provee los medios
jurdicos, que son las medidas arriba explicadas, relacionadas con los
hechos y circunstancias de la vida real, utilizando dos posibles mto-
dos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos
tambin rigurosamente definidos, o la opcin de medidas convenien-
tes y oportunas frente a hechos y circunstancias librados a la aprecia-
cin de la autoridad administrativa.
En la primera situacin someramente descrita, se encuentran
los actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al
presupuesto de hecho, de manera que ste viene a ser el motivo deter-
minante, el disparador del aeto podra decirse, puesto que producido
el hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible
con respecto al acto administrativo de recaudacin y la de los hechos
ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no
habra nada ms que averiguar acerca de su causa.
Distinta es la situacin en que se encuentran los actos discrecio-
nales, en que la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la
medida a adoptar y/ola oportunidad de obrar. Es evidente que seme-
jante facultad o es concedida porque s, para que la autoridad obre a
su capricho, sino para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas
para cumplir con los fines que expresa oimplcitamente laley tiene en
vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre
111\ mnimo y un mximo que es sin duda alguna para graduar la
xnncin conforme a la gravedad de la infraccin, aunque la ley no lo
73
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
diga; ola de ordenar la detencin de las personas durante el estado de
excepcin, que segn texto constitucional expreso debe ser" en caso
de grave conmocininterior que ponga en inminente peligro el impe-
rio de esta Constitucin o el funcionamiento regular de los rganos
creados por ella", vale decir por motivos polticos. Si la autoridad im-
pone la sancin con otra finalidad que la de adecuarla a la gravedad
de la trasgresin o arresta con otros fines que los constitucionales,
incurre en lo que los franceses llaman"dtornement depouooir", en la
Argentina "irrazonabilidad"del acto y en Amrica Latina, general-
mente, "desviacin de poder"(13). Si se quiere, el acto adolece de falta
de causa o de falsa causa. Por esta razn, es til y necesaria la moti-
vacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que
sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prcticas que, a nuestro juicio, pue-
den obtenerse de una investigacin somera acerca de la causa del acto
administrativo.
12. Hechos y actos administrativos
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y
actos administrativos comosi fueran cosas separadas e independien-
tes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de
algn autor que considera como hechos administrativos nada ms
que la prescripcin y las vasdehecho de la Administracin, conviene
analizar la relacin estructural que liga a unos con otros. El ordena-
miento jurdico consiste en un deber ser: en presencia de determina-
dos hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el
antecedente condicionante de la norma contenida en el acto adminis-
trativo (o resolucin, para mejor inteligencia) debe observarse una
(13) Jos Cretella Junior: "Dodesvio de poder". Ed. "Revista dos Tribunais". J.tdn.,
Sao Paulo, 1964.
74
CAPTULO III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
conducta correlativa especfica, sea por los agentes estatales, sea por
los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son la
consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la conducta (14). La norma
jurdica enlaza el hecho antecedente con la conducta consecuente,
relacin jurdica de causa y efecto, como la hemos presentado bajo el
N 11 de este mismo captulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilcito
como lcito: el hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas
est calificado y sancionado comocontrabando, y lo mismo el introdu-
cirlas legalmente por las aduanas est calificado comohechoimponible
a los efectos del pago del impuesto. O puede ser un acto jurdico: el
hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es tam-
bin un hecho imponible; o una condicin jurdica: el hecho de ser
nacional y haber cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad
de ciudadano con derecho al voto. O una omisin: el hecho de no
explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar lugar a la
expropiacin de las mismas. O un hecho accidental producido dentro
de la Administracin, no imputable a culpa o negligencia de sus agen-
tes, como en el caso del dao causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnizacin
de parte del Estado.
En fin, pueden tener inters jurdico relevante todos los hechos
de la vida social y an de la privada (en los actos privados que no
ofendan el orden pblico olamoral deben abstenerse de intervenir las
autoridades, Art. 33 eN).
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesan al
Derecho Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita
011 la teora del acto administrativo, de modo que el estudio de cada
norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la condicio-
nnn, 11Iif como de los que son su consecuencia o cumplimiento.
(14) 11. !{pIH('n: op, cit., pg. 61.
75
Captulo IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
1. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN GENERALES E
INDMDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN. 3. COMPETENCIA
PARA DICTAR ACTOS REGLAMENTARIOS. 4. FACULTAD PARA DICTAR RE-
GLAMENTOS INTERNOS. 5. EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS IN-
TERNOS. 6. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE EJECUCIN. 7.
POSIBILIDADDE DESCENTRALIZACIN. 8. REGLAMENTOS EXTERNOS. 9.
POSIBILIDAD DE DELEGACIN LEGISLATIVA EN LA CONSTITUCIN VI-
GENTE. 10. EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASI-LEGISLATIVAS.
11. RGANOSE INSTITUCIONES CONFACULTADES REGLAMENTARIAS EN
NUESTRA ADMINISTRACIN.
1. Clasificacin delosactos administrativos engeneralese indi-
viduales
Una primera clasificacin de los actos administrativos distin-
gue los generales oreglamentarios por una parte, de los individuales
o particulares por la otra. Comoha sido indicado ya, se emplea una
terminologa notoriamente impropia, porque evidentemente el regla-
mento no es un acto sino la norma o conjunto de normas jurdicas
generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems, el acto
en s nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que
puede ser de alcance general oindividual. El nombre correcto debera
Her"acto reglamentario" o"acto generador de normas jurdicas gene-
77
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
rales". Yas debe entenderse si, llevado por el hbito o comodidad del
lenguaje, se usa eventualmente en esta exposicin la expresin "acto
administrativo general".
Hay que tener en cuenta, adems, que esta terminologa es usa-
da slo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con fre-
cuencia lo es, mucho menos precisa. Si bien los nombres de reglamen-
to, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos de los actos
reglamentarios que los generan, otros comolos de resolucin, dispo-
sicin, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos in-
dividuales como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de
"resolucin", el Banco Central crea recargos de cambio yobligacinde
depsitos previos para importaciones, establece prioridades para la
concesin de crditos, etc., "resoluciones" que son tcnicamente "re-
glamentos".
2. Importancia de la distincin
Noson ociosas estas advertencias acerca de los nombres comn-
mente empleados, porque la caracterizacin de acto reglamentario o
individual que puede estar como escondida en ellos, es de la mayor
importancia.
Dicha caracterizacin interesa al rgimen contencioso-adminis-
trativo. En nuestro Derecho positivo, sloel acto individual puede ser
objeto directo del recurso contencioso, de modo que para impugnar el
de carcter general, el reglamento, comoser explicado en su oportu-
nidad, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso individual.
y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en pri-
mer lugar, para destacar las diferencias podra aludirse a sus
implicaciones extremas: que por la va del acto reglamentario que
deviene "cuasi-legislativo", la Administracin llega a sustituir a la
Legislatura en esferas cada vez ms amplias; en tanto que mediante
actos administrativos individuales que resuelven asuntos contencio-
sos y que por esta razn pueden calificarse de "cuasi-judiciales", la
78
CAPTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Administracin se adelanta a la jurisdiccin de los tribunales. Estas
son sloproyecciones posibles de las respectivas competencias, pero
demuestran hacia dnde ellas apuntan y pueden afectar, cada una
por su parte, el principio de la separacin de poderes.
3. Competencia para dictar actos reglamentarios
Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de regla-
mentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo, corres-
ponde examinar ahora los actos que los generan, especialmente des-
de el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es
claro que las conclusiones en esta materia afectarn directamente al
reglamento, de modo que podr decirse de ste, por acaso, que es
irregular por defectode competencia. Pero parece evidente que 10 que
s se califica en realidad se predica del acto que es el que puede haber-
se realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor
complejidad.
4. Facultad para dictar reglamentosinternos
La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes genera-
les oinstrucciones de servicio, compete al que en el orden jerrquico
tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cspide con el Presi-
dente de la Repblica quien, a tenor del, Art. 238 inc. 1 de la Consti-
tucin, representa al Estado, que implica la representacin del Esta-
do en las relaciones internacionales y de la persona jurdica estatal
centralizada, en el Derecho interno. Por "administracin general del
pas" se entiende la propia del Poder Ejecutivo, exceptuada la admi-
nistracin interna que la misma Constitucinreserva al Poder Legis-
lativo yal Judicial comogaranta de su independencia.
La administracin general que el texto constitucional asigna al
Poder :mi ecutivo, puede ser tambin limitada, aunque no suprimida y
79
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
s sustituida por medios de control, en las instituciones descentraliza-
das como las Municipalidades, cuya autonoma relativa consagra la
misma Constitucin y los dems que pueden ser creadas por ley.
Aniveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la
tiene el Ministro, jefes de departamentos, directores de divisiones y
secciones, etc. y todos aquellos que tienen subordinados a sus rde-
nes. Si dicha facultad noestexpresa en laley oreglamento orgnico,
ella proviene del mero orden jerrquico.
Aunque frecuentemente el reglamento puede regir relaciones
que no sean de superiores a subordinados, como las acordadas que
puede dictar la Corte Suprema para el ejercicio de la profesin de
abogado olos reglamentos de las instituciones pblicas de enseanza
para sus alumnos. En estos casos no se trata de "subordinados" sino
de miembros incorporados a una institucin bajo un rgimen acepta-
do por el acto de la matrcula o admisin administrativa.
5. Efectos indirectos de reglamentos internos
Dada la propensin de las autoridades a extender el mbito de
vigencia de sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los
efectos indirectos que pueden tener los reglamentos internos sobre
los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de
reglamentos. Un notario de oficinarige solamente paralos agentes de
la Administracin, pero tiene por consecuencia que los particulares
no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario esta-
blecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra
ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los agentes de
recaudacin que perciban el pago de los tributos, a) en moneda de
curso legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; e) con
aditamento de intereses. En el primer caso el efectodel reglamento no
ira ms all del que la ley monetaria atribuye al "curso legal" y, por
. consiguiente, incidira legalmente sobre los contribuyentes slocomo
efecto indirecto de un reglamento interno; en el segundo, si bien el
80
CAPTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
pago en cheque u otros valores puede ser considerado como forma de
recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerira facul-
tad para reglamentar la recaudacin que, si no ha sido concedida a
otro rgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el ter-
cero, a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyen-
tes una obligacin nueva que requerira expresa delegacin legislati-
va, segn se explica en esta misma leccin (1).
6. Facultad para dictar "reglamentos de ejecucin"
Se ha explicadoya al tratar de las fuentes (supra, Cap. U) en qu
sentido especfico hay que entender el calificativo "de ejecucin" apli-
cado a cierta clase de reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase
que fueren, "ejecutan" la ley de alguna manera, sea regulando la con-
ducta de los agentes de la Administracin para el cumplimiento de su
cometido (reglamento interno), sea estableciendo paralos habitantes
normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en sta
(reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento "de eje-
cucin" lo es en sentido ms estricto y con nombre ms apropiado, si
se quiere. Este carcter y hasta el nombre, estn expresados inequ-
vocamente en el texto constitucional que se repite en nuestras tres
Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las atribuciones
del Presidente de la Repblica: "dicta... reglamentos para su ejecu-
cin" (de la ley).
La Constitucin actual no lo dice expresamente pero se entiende
que comprende la ejecucin de la Ley, dada la amplitud de situacio-
nes contenidas en el citado Art. 238.
(1) El modelo de cdigotributario para Amrica Latina, preparado por EA-BID,
Unin Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: "Las rdenes o instruccio-
nes internas de carcter general impartidas por los rganos administrativos a
BUBsubordinados, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y
responsables". La cuestin consiste en saber cundo se trata solamente de
efectos indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cundo de
obligucionos lluevas no respaldadas en la ley, como se explica en el texto.
81
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba
de verse, le viene al P. Ejecutivo de la misma Constitucin. No nece-
sita autorizacin legal, pero es evidente que tiene que haber una ley
que reglamentar. Esta reglamentacin consiste precisamente en de-
sarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean
necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos,
ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y dems coinci-
dencias establecidas en la ley. "No puede querer sino lo que la ley
quiere", suele afirmarse de esta clase de reglamentos, pero lo mismo
puede decirse de los dems, que tampoco pueden querer otros fines.
Lo que caracteriza a estafacultad de dictar reglamentos de ejecucin,
es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad yest ms
ceida a la ley que la de dictar reglamento externo o autnomo que
crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitacin es, en los hechos, el
ejerciciode la facultad de dictar reglamentos de ejecucinque, a ttulo
de reglamentar, fcilmente niega derechos, crea obligaciones exnovo
o altera conceptos legales. Un mtodo notoriamente vicioso es el de
repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones de la ley con
una nueva redaccin, vocablos y hasta conceptos distintos, multipli-
cndose extraordinariamente de este modo las posibilidades de con-
tradiccin entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su insegu-
ridad y litigiosidad. Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra
cosa que proveer los medios necesarios, fijar trmites y, en todo caso,
llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar
el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto ltimo es el
Decreto N 10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 "De Tele-
comunicaciones" impone la obligacin de pago por derecho de explo-
tacin del espectro radioelctrico por cada renovacin del periodo de
concesin, pretendiendo imponer nuevas exigencias no contempla-
das en la Ley 642/95 "De Telecomunicaciones", la cual prescribe que
la obligacin de pago es por una nica vez al momento de conferirse.
82
CAPTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Otra aberracin creciente es lade negarselas autoridades admi-
nistrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a
las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mis-
mo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar
los derechos y garantas constitucionales (Art. 45 eN), la ausencia de
reglamentos de ejecucin no empece la vigencia de los derechos reco-
nocidos en las leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condi-
cin necesaria para su aplicacin ciertas disposiciones reglamenta-
rias previas.
7. Posibilidadde descentralizacin
Hay en nuestro Derecho pblico posibilidad de descentralizar
la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del
Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos subordinados
del Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera asignado dicha
facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la Repblica, no
hubiera habido cuestin, puesto que, no estando designado un rgano
determinado, podra serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero
an con el texto actual, existen razones suficientes para una solucin
positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pue-
den ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecu-
tivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a ttulo
de reglamentarIa. Yno se le niega si dicha facultad es atribuida a un
rgano dependiente del P. Ejecutivo que no est constituido slo por
el Presidente de la Repblica sino por los Ministros ytodalaAdminis-
tracin que aqul tiene a su cargo. La llamada"reservade laAdminis-
tracin" que segn el texto constitucional comprende la facultad de
dictar reglamentos de ejecucin, es respetada y se mantiene en el P.
con los medios de control que no pueden ser totalmente
eliminados por la ley descentralizadora, segn se explica en el captu-
lo referente a organizacin administrativa.
83
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Adems, comopauta general de interpretacin, siempre que un
texto constitucional expreso y categrico no lo impida, ha de optarse
por las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias
surgidas con la complejidad de la Administracin pblica moderna.
Una de estas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria
sino inevitable.
Lo que quedara por resolver es si, reglamentada la ley por el
rgano designado en la misma, loreglamenta a su vez el P. Ejecutivo,
como ocurre en algn caso en nuestro Derecho positivo, cul de estos
reglamentos prevalecera. Si se acepta la posibilidad constitucional
de la descentralizacin, comola hemos aceptado, la solucin no puede
ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del rgano descen-
tralizado, por razn de competencia establecida en la ley.
8. Reglamentos externos
En el Captulo Il, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qu
consisten los reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la
competencia para dictarlos. Hayque tener presente unavez ms que,
a diferencia de los de mera ejecucin que slo especifican o comple-
mentan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley, los que
denominamos "reglamentos externos" creantales obligaciones y pro-
hibiciones, en virtud de una autorizacin legal, se entiende, pero re-
gulando de este modo, autnomamente, las ms variadas actividades
dentro de la colectividad.
La cuestin fundamental consiste en dilucidar cmo y en qu
condiciones puedenllegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus rga-
nos en una materia reservada a la ley, comoes la de crear todaclase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divi-
sin de poderes y el Estado de Derecho. Adems de prescripciones
especiales en materia de impuestos yservicios personales (Art, 44 CN)
la Constitucin vigente repite la frmula general, muy expresiva, de
las que la precedieron y que dice:"Nadie est obligadoa hacer lo que la
84
CAPTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe" (Art. 9 CN). Para
darse cuenta de la importancia de este principio, basta imaginar lo que
ocurrira de regir el principio contrario: que los habitantes estn suje-
tos a lo que manden o prohiban a su arbitrio las autoridades adminis-
trativas, siempre que no haya alguna ley que los libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Consti-
tucin es que el P. Ejecutivo y sus rganos no pueden crear obligacio-
nes y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa. Hay en
ello una verdadera delegacin de poder y es por ende tambin apro-
piado el nombre de reglamentos delegados, que suele darse a los que
de este modo se dictan (2).
9. Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vi-
gente
Por extraa a una rigurosa separacin de poderes, semejante
delegacin sigue encontrando resistencia no slo en ciertos autores
sino en las Constituciones que, sin rechazarla, simplemente la sosla-
yan, con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican
cada vez ms bajo el imperio de las mismas Constituciones.
Tal es lo que ocurri con nuestra Constitucin de 1967, que su-
primi sin ms la previsin contenida en el Art. 30 de la Constitucin
de 1940 que deca: "La Ley podr autorizar al P. Ejecutivo o a deter-
minadas autoridades administrativas a dictar reglamentos genera-
les de polica y a imponer las sanciones correspondientes dentro de
las materias y lmites que fije la misma ley". La Constitucin de 1992
tampoco incluye disposicin similar alguna.
Con todas sus imperfecciones -por ejemplo, en vez de decir que
"fije" ~ o significando que los lmites pueden ser o no fijados, deba
(ll) Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin de la V Repblica
francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustradas a la competencia del P.
I,oJ{iHlntivo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley.
85
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
decir que "fijar", imponiendo categricamente lafijacin de los lmi-
tes en la ley-, dicha previsin constitucional era no slo necesaria
sino que resulta ahora insuficiente, dada la creciente necesidad de
regulacin mediante reglamentos en materias que no son propiamen-
te de "polica". No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el
concepto de polica, por ejemplo las disposiciones del Banco Central
que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin de
crditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economa,
o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben la impor-
tancia de ciertos productos en beneficio de la industria y la agricultu-
ra nacionales o limitaciones a la exportacin de materia prima a fin
de que sea industrializada en el pas. Yes justamente en estas mate-
rias que se acenta la necesidad y se extiende de hecho la reglamen-
tacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funcio-
nes pblicas son indelegables salvo expresa autorizacin de la norma
superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los edictos que
dictan los rganos de polica de seguridad sino tambin las resolucio-
nes del Banco Central que reglamentan el rgimen monetario, credi-
ticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio fijando
precios, cupos, etc. yen general los reglamentos dictados por delega-
cin legislativa sin expresa autorizacin constitucional.
Ante la eventualidad de tamao desmoronamiento jurdico, la
solucin que se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente
formalista sino otra que concilie los principios constitucionales con
las exigencias del bien comn y la razn suprema de la permanencia
y seguridad del ordenamientojurdico. En este afn deben 'ser consi-
deradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitucin de 1967, Y
del Art. 30 de la Constitucin de 1992, que prohiben a todo poder
estatal otorgar a otro poder las llamadas facultadas extraordinarias
por las cuales, tal cual expresaba la Constitucin de 1967 "la vida, la
libertad, el honor yla propiedad de las personas queden a su arbitrio"
o se otorgue la "suma del poder pblico" segn lo prescrito por la
86
CAPITULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Constitucin de 1992. Acontrario sensu, estara permitida la delega-
cinlegislativa al Poder Ejecutivo oa sus rganos, dentro de materias
definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que ladelegacin
de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresa-
mente autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus
funciones so pretexto de que no le est prohibido hacerlo). Sin negar
la fuerza de este argumento, hay que confesar que no hay otro funda-
mento que el expuesto para apoyar la constitucionalidad de los regla-
mentos delegados en nuestro Derecho pblico vigente.
Enmateria de polica de seguridad deben considerarse el Art. 45
de la Constitucin de 1967y 175de la Constitucin de 1992, los cuales
atribuyen objetivos especficos, para concluir que, fundado directa-
mente en esta disposicin constitucional, est autorizado el P. Ejecu-
tivo o sus rganos especializados a dictar reglamentos de polica, sin
necesidad de autorizacin legislativa. Aparte de que la misma citada
disposicin constitucional se remite expresamente a la reglamenta-
cin por ley de la organizacin y atribuciones de la polica, tal argu-
mento nos llevara a admitir anloga reglamentacin por el P. Ejecu-
tivo a ttulo de polica, de los captulos de la Constitucin que consa-
gran los derechos individuales, de la familia, de educacin y cultura,
de la salud, econmicos, de los trabajadores, derechos polticos, etc.,
todos los cuales se remiten expresamente a su reglamentacin por
ley. Admitir reglamentos administrativos sin autorizacin legal en
todas estas materias sera trastocar por completo las atribuciones de
los poderes Legislativo y Ejecutivo. Mucho de esto ocurre en diversos
pases en que, a falta de celodel Poder Legislativo en la defensa de sus
atribuciones, han desaparecido prcticamente las lneas definitorias
delPoder Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias poco
menos que ilimitadas.
10. El problema delasfacultades cuasi legislativas
J.a atribucin cada vez ms extendida de facultades para regu-
1111' mutorias reservadas a la ley -por esolas llamamos cuasi-legisla-
87
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PIINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tivas- constituye uno de los cruciales del Derecho pblico
de nuestro tiempo. Materias de las ms importantes no son ya regu-
ladas por ley sino por reglamentes, sin embargo de que un revalo de
la moneda, una fijacin de precies de artculos y servicios de primera
necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan ms directa e
intensamente a la gran mayorade los habitantes que muchas leyes
ordinarias.
La tendencia observada Pltede desembocar en una burocracia
omnipotente. Tomando los voca1los en su prstino sentido, la regula-
cin por rganos administrativos es autocrticaen tanto que la del
Legislativo es democrtica. An con todos los defectos de
representatividad que pueden al P. Legislativo, una cosa es
sancionar una ley mediante debqte pblico y otra muy distinta dictar
un reglamento de los ms importantes desde un gabinete, sea de un
rgano unipersonal o el de un CCmsejo administrativo.
Nose trata de un tema puramente acadmico sino de problemas
reales a los que hay que encontJ'
ar
solucin con conocimiento de las
dificultades y de los riesgos. Por un lado el Congreso no tiene tiempo
para ocuparse permanentemente en adecuar la legislacin a circuns-
tancias cambiantes, ni la compel;enciatcnica requerida ni el mbito
apropiado para dar la solucin ()portuna y acertada. Imagnese por
ejemplo la especulacin que se de ser presentado al Congre-
so un proyecto de ley de devaluacin de la moneda, asunto que por
esta razn debe ser resuelto de la noche a la maana y en cuanto sea
posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que se ha conferido
competencia para el efecto. Y P()r otro lado, no puede atribuirse sin
limitaciones y sin controles efectlvos a un rgano ejecutivo lafacultad
de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida econ-
mica del pas.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejer-
cicio de la facultad reglamentarjj, son, en primer lugar, los tradicio-
nales existentes en nuestro proIpio Derecho positivo (slo que deben
ser mejorados y ejercitados) consistentes en:
88
CAP!TULO IV: ACTOSREGLAMENTARIOS
1) La designacin de comisiones legislativas de investigacin.
2) El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para
lajusta y pronta decisin de los reclamos de particulares lesionados
por la reglamentacin administrativa.
y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institucin del "ombudsman" para la atencin de quejas y
sugerencias del pblico en general.
4) La participacin directa y autntica, en las funciones de regu-
lacin, de los sectores afectados, para paliar el poder burocrtico, con
un instrumento de democratizacin de la Administracin (3).
11. rganos e instituciones con facultades reglamentarias en
nuestra Administracin
Siendo sta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes
cambios, llamada sin duda a adquirir mayor extensin en el futuro,
slo cabe dar ejemplos que tengan algn valor por su relativa estabi-
lidad o porque sean pasibles de una crtica ilustrativa.
(3) El Congreso Internacional de Juristas en Rode J aneiro, 1962, acerca del tema
principal de "Accin ejecutiva y la regla de Derecho", adopt las siguientes
recomendaciones: "Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moder-
na puede necesitar la delegacin de poder legislativo por la Legislatura al
Ejecutivo, particularmente donde los requerimientos prcticos demandan fre-
cuentes cambios o donde no puede esperarse razonablemente que la legislatu-
ra provea los detalles tcnicos. 2. El acto por el cual los poderes legislativos son
delegados, debe cuidadosamente definir la extensin, el propsito y si fuere
posible la duracin de la delegacin y proveer el procedimiento por el cual
podr ser ejercida. 3. La delegacin legislativa debe ser siempre ejercida recta
y razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia po-
dr desviarse de los principios generales de la legislacin o de las directrices
delineadas por la legislatura. 4. Para asegurar que el Ejecutivo ejerza recta-
mente el mandato legislativo, la legislatura debera encomendar a rganos
adecuados, tales como comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legis-
ladn delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus observa-
ciones". (cf Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962, pg.
\lH).
89
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N17.511, que
asigna originalmente materias de competencia a los Ministerios,
enumerndolas de manera general amplia, sin limitaciones, no debe
interpretarse con el alcance de delegacin legislativa en dichas mate-
rias, porque si es as el P. Legislativo se habra despojado de la tota-
lidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de faculta-
des extraordinarias, lo que est expresamente prohibido en el Art. 3
CN. La distribucin de funciones contemplada en dicho decreto-ley y
en las cartas orgnicas vigentes slo puede significar que, dictada
una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su aplicacin co-
rresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en la materia.
a) Como institucin con facultad reglamentaria tpica hay que
citar en primer lugar a la Municipalidad, cuya autonoma consagra-
da en la Constitucin vigente significa precisamente facultad para
dictar sus propias normas, "ordenanzas" en nuestra terminologa le-
gal.
La autonoma municipal y su indispensable facultad reglamen-
taria vienen impuestas por la necesaria descentralizacin adminis-
trativa, para la mejor atencin de las necesidades locales, y poltica,
para el ejercicio del gobierno propio. Haba sido ya reconocida, con la
muy importante limitacin del nombramiento del intendente por el
Poder Ejecutivo, tanto en la Ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley
222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.
sta y otras cuestiones relativas a la autonoma municipal se-
rn estudiadas en el captulo correspondiente. Aqu se enumeran
simplemente las materias sealadas en la Constitucin comode com-
petencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultu-
ra, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de
crdito, cuerpos de inspeccin y de polica (Art. 168 C.N.). Como que
para casi todas estas materias han sido creadas instituciones nacio-
nales con facultades si no exclusivas, coincidentes, la competencia
reglamentaria municipal puede quedar muy disminuida si no se la
coordina con la de los organismos nacionales tales como SEAM,
ERSSAN, ANDE, etc.
90
CAPTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
b) En materia de polica de seguridad ha sido siempre admitida
la concesin de facultades para dictar reglamentos, en nuestra termi-
nologa legal "edictos", a rganos especializados dotados de fuerza
material parahacerlas cumplir caactivamente en casonecesario. Esta
delegacin est fundada en la peculiaridad de las funciones policiales
que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y requieren con
frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecua-
damente la legislatura.
La actual Ley Orgnica Policial N 222 del 9 de julio de 1993,
atribuye a la "polica" en general la facultad de "dictar y aplicar edic-
tos para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a sus facultades
regladas". Estas "facultades reglamentadas" seran las materias de
su competencia enumeradas en la misma ley y que en resumen son:
"preservar el orden pblico, la seguridad de las personas y sus bienes
y la prevencin de los delitos".
e) La Ley 836/80 "De CdigoSanitario" que regula las funciones
del Estado en lo relativo al cuidado integral de la salud del pueblo y
los derechos y obligaciones de las personas en la materia. La misma
contiene disposiciones referidas a las siguientes materias: salud, ali-
mentos, de la salud de las personas, de los recursos parala salud, del
bienestar social, de las relaciones internacionales en materia de sa-
lud, de las infracciones, sanciones, procedimientos y gerencias" (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco
Central del Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan
amplias que prcticamente ponen en sus manos las medidas claves
para regular la economa nacional.. Entre las ms importantes se
cuentan: circulacin de monedas extranjeras y autorizacin para
(4) Anteriormente rega en la materia el Decreto Ley N 2001136. Se atribuye al
esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la autora del citado Decreto-Ley de salud
pblica. Su defecto consista en atribuir la facultad reglamentaria a un Con-
sejo General de Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo
nunca se reuni, de modoque los reglamentos sanitarios fueron dictados por
01 Ministro, con evidente viciode competencia.
91
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRI\[CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
operar en cambios, fijacin de tasageneral de redescuento e intereses
bancarios, fijacin de encajes legales y regulacin y distribucin del
crdito bancario, etc.
e) En otras materias econmicastales comoindustria y comer-
cio, agricultura y ganadera, el rgimen jurdico es menos estable y
est llamado sin duda a experimentar cambios cadavez ms avanza-
dos que, es de esperar, respondan al mismo tiempo a una tcnica
jurdica ms depurada.
Con el Decreto-LeyN13.681de14 de agosto de 1950 que crea los
Ministerios de Agricultura y Ganadera y de Industria y Comercio,
ocurre lo que ya dijimos del Decreto-Ley N 17.511/47de asignacin
de competencias a los Ministerios. que contiene clusulas tan am-
plias como la de "regulacin y coordinacin econmica de la produc-
cin agraria y ganadera", la de "monopoliodel Estado y las interven-
ciones reguladoras de la produccin industrial", el "rgimen de im-
portacin y exportacin", el "control de la distribucin y precios de los
artculos de primera necesidad", "las cuestiones relativas al comer-
cio", etc., que si se interpretaran literalmente nos llevaran a la con-
clusin de que los mencionados Ministerios estaran autorizados a
regular a su arbitrio y sin limitacin alguna toda la economa nacio-
nal, lo que constituira sin lugar a dudas una "delegacin de faculta-
des extraordinarias" que prohibe el Art. 3 de la Constitucin. Ya diji-
mos que tales clusulas deben interpretarse en el sentido de que es la
ejecucin de las leyes dictadas en las indicadas materias la que com-
pete a los respectivos Ministerios yno, sin ms, lafacultad de regular
las mismas materias, para lo que necesitan expresa y limitada dele-
gacin legislativa.
Con laleyposterior N904 de130de agosto de 1963 que "estable-
celas funciones del Ministerio deIndustria y Comercio"ha sido supe-
rada en cierta medida aquella defectuosa tcnica legislativa, subsis-
tiendo todava algn resabio de generalidad y vaguedad en la defini-
cin de ciertas atribuciones, comola de adoptar las medidas necesa-
rias para "el normal abastecimiento de materias, productos interme-
92
CAPITULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
dios y artculos terminados", con el objeto de "evitar combinaciones
que tiendan a suacaparamiento, a la especulacin indebida sobre sus
precios" y para "hacer frente a eventuales situaciones de escasez de
los mismos, regulando su produccin y su comercializacin internas,
su importacin y/osu exportacin", atribuciones conferidas en el Art.
2, inc. j) de la citada ley, a cuyoamparo el Ministerio fija precios para
ciertos productos, prohibe la importacin o somete al rgimen de cu-
pos la exportacin de otros, sin la previa declaracin de emergencias
por el P. Ejecutivo comolo prescribe la disposicin legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadera, el Servicio
Nacional de Salud Animal (SENACSA)tiene la facultad de disponer
las medidas sanitarias para el cumplimiento de los planes nacionales
de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y "todo tenedor de animales
sensibles estar obligado a cumplir estrictamente" dichas medidas
(Ley 2426/04).
f) Las empresas pblicas en general, incluso el Instituto de Pre-
visin Social, no tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes ("reglamentos externos"), en
nuestra terminologa y s solamente ''reglamentos de servicio" que
son reglamentos internos, comolo prev expresamente la Ley 966/64
de ANDE que en su Art. 5, inc, 3) le faculta a "reglamentar todo lo
pertinente a la energa elctrica que genere, transforme, transmita,
distribuya y/o suministre".
g) La Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)
tiene a su cargo la regulacin de las telecomunicaciones nacionales
(Art. 6Ley 642/95). El Art. 16de la Ley de Telecomunicaciones pres-
cribe que la CONATEL dictar los reglamentos en materia de teleco-
municaciones.
93
Captulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1. ACTOS ADMINISTRATIVOSINDMDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LADIS-
TINCIN. 3. ACTOS-CONDICIN. 4. CLASIFICACIN. 5. ACTOS REGLA-
DOS Y DISCRECIONALES. 6. DECLARATIVOS y CONSTITUTIVOS. 7. PRE-
PARATORIOS Y DEFINITIVOS. 8. DECISORIOS, REGISTRALES y OTROS. 9.
ACTOS DE GOBIERNO. 10. CUMPLIMIENTO DEL ACTOADMINISTRATIVO.
11. EJECUTMDAD. 12. EJECUTORIEDAD. 13. FuERZA EJECUTIVA. 14.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN. 15. MEDIOS DE EJECUCIN.
1. Actos administrativosindividuales
De conformidad conel proceso gradual de creacin y ejecucin de
las normas jurdicas, las de carcter general se aplican por ltimo al
caso individual. A veces es la ley la que se aplica directamente, por
ejemplo, unaliquidacindeimpuestoen aplicacinde laleyimpositiva;
otras veces el reglamento, osi se quiere la ley, por ejemplo, un permi-
so de edificacin en aplicacin de la ordenanza municipal dictada de
conformidad con la ley orgnica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplica-
cin de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea natu-
ralo jurdica, o a un grupo determinado de personas. La determina-
cin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser regla-
mentario y no individual. Un decreto dictado para empresas indus-
95
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
trializadoras de carne, an sabiendo que son cuatro o cinco las exis-
tentes, es un acto reglamentario, con la consecuencia de que regir
tambin para cualquier otra empresa que se establezca en el futuro.
Noimporta el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms
.variado; decreto, resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin,
concesin, etc. A lo que hay que atender es al contenido: que est
designado el destinatario del acto.
2. Importancia de la distincin
Acto administrativo individual es el acto administrativo por
antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es
administrativo sino legislativo, en tanto que respecto del acto admi-
nistrativo individual el consenso es unnime, al punto de que si se
habla de "acto administrativo" simplemente debe entenderse que se
trata del individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que
debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No es
una excepcin el que, en caso de no ser hallado o no tener domicilio
conocido, la ley oel reglamento exija que se publiquen "edictos", como
se llama en nuestra jerga procesal la notificacin por este medio. Es
siempre el cumplimiento de la exigencia de notificacin y no de publi-
cacin.
La mayor importancia radica, a nuestrojuicio, enla posibilidad
de sustituir el requisito de "derecho subjetivo" para la interposicin
de recursos, con la sola condicin de que se trata de un acto adminis-
trativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los ms diversos
conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser conceptuado
como el correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del indi-
viduo, o el derecho consustanciadocon la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el derecho
que puede hacerse valer ante los tr:bunales. Con este ltimo criterio,
al parecer el ms simple ycierto, si se pregunta cul es el derecho que
96
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
puede hacerse valer ante los tribunales, ser forzosocontestar que es
el derecho subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insu-
ficiencia del criterio de "derecho subjetivo" como requisito para la
interposicin de recursos se hace anms evidente teniendo presente
que el acto administrativo con la mayor frecuencia no confiere dere-
chos, sino que impone "obligaciones". En busca de cul sea el derecho
que puede invocar el particular en el caso de que se.le imponga obli-
gaciones, habr que recurrir al derecho general que tiene de exigir
que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no hace falta recurrir
a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el acto administrativo
individual ofrece en s mismo una solucin cierta, sin complicaciones.
Tal acto contiene siempre una norma referida a una determinada
persona; en el caso de que se le confiera oreconozca un derecho la nor-
ma existe para los terceros, incluidas las autoridades, paraque respe-
ten el ejercicio del derecho por su titular, yen el caso de una obliga-
cin, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber
duda alguna en ningn caso acerca de quin sea la persona titular del
derecho opasible de la obligacin, puesto que debe estar nombrada en
el mismo acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin
procesal en la accin orecurso, que se trate de un acto administrativo
individual, como se explicar ms ampliamente en el captulo refe-
rente a proteccin jurdica en Derecho Administrativo.
3. Actos-condicin
Gastn -Ieze ha configurado el acto-condicin como aquel por el
cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un con-
junto de derechos y obligaciones (2). Este acto-condicin estara ubica-
(1) Una crtica exhaustiva de los ms diversos conceptos de "derecho subjetivo"
puede verse en H. Kelsen, op. cit., pgs. 72 y sgtes.
(2) G. Jze. "Los principios generales del Derecho Administrativo", edcin espa-
ola, Madrid, 1928.
97
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE ~ R E H O ADMINISTRATIVO
do en una situacin intermedia entre los actos administrativos de
alcance general y los de carcter individual. De un lado es general,
porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y obligaciones
y de otro lado individual, porque el investido es una persona determi-
nada. El caso tpico es el nombramiento de un funcionario, acto que
hace de condicin paraque unapersona determinada quede investida
de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando
al mismo tiempo en el orden jerrquico administrativo, con superio-
res y subordinados a su cargo. Por esta ltim.a razn el destino de un
oficial a una unidad de las Fuerzas Armadas se efecta mediante
ordengeneral y noparticular, a pesar de que el designado es un oficial
determinado.
Esta categora de actos-condicin, aparte de la caracterstica
que le atribuye Jeze de poder ser modificados en la parte general, de
lo que se tratar en el captulo referente a revocabilidad de los actos
administrativos, no tiene importancia ms que a los efectos de la
exigencia de notificacin a los que queden involucrados bajo el poder
jurdico investido por el acto, como en la memcionada prctica de las
Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesin del cargo por el
titular cumple la misma funcin de notificacin a todos quienes
concierna el acto.
En todo lo dems, el rgimen del acto-comdicines el mismo que
el del acto administrativo individual.
4. Clasificacin
Se encuentran en los autores las ms rdiversas clasificaciones,
fundadas en distintos criterios que se entrecmizan o superponen: por
el rgano que los dicta (simples o complejosu, por las facultades ejer-
cidas (reglados y discrecionales), porel contemdo(declarativos y cons-
titutivos), por sufuncin dentro del proceso aidministrativo (prepara-
torios y definitivos), por su carcter (imperatiivos ypermisivos) y otros
varios.
93
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Todos ellos caben dentro de la teora del acto administrativo yse
ajustan al rgimenjurdico general, teora y rgimen expuestos en el
Cap. III, con la advertencia de que algunas de las mencionadas clasi-
ficaciones son tambin aplicables al acto reglamentario.
Aqu se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nues-
tro juicio tienen alguna importancia prctica.
5. Actos reglados y discrecionales
Usando la denominacin poco cientfica pero muy ilustrativa
que ya hemos empleado en el Cap. III, N 5, para explicar que la
condicin de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en
que la "medida" que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en
la ley, cabe que esta medida est sealada taxativamente o quede a
opcin de la autoridad elegirla segn sea conveniente u oportuno,
conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que
la autoridad acta conforme a facultades regladas o vinculadas, en
tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discreciona-
les. La calificacin de vinculada no es muy acertada, porque tambin
en la facultad discrecional la autoridad est vinculada a la ley, en el
sentido de que le viene de sta y no puede actuar sino conlafinalidad
que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningn modo po-
der obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje
comn. Hubiera sido deseable encontrar un vocablo que designara
inequvocamente el sentido tcnico jurdico con que se le emplea en
Derecho Administrativo, no slo por prurito acadmico sino por el
inters practico de evitar el engao ylos excesos a que suele dar lugar
al mala inteligencia de la denominacin. Pero no hay otra ms ade-
cuada: la de arbitrio administrativo, que tambin suele usarse, tiene
el mismo inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad proviene
de ella.
No hay, pues, ms remedio que tratar de precisar el concepto y
fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene limita-
99
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ciones que podramos llamar externas, que deben ser necesariamente
establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos rganos adminis-
trativos, conforme as se coligedel precepto del Art. 3 de la Constitu-
cin, que prohbe la delegacin de facultades extraordinarias, vale
decir, ilimitadas. Y aunque la ley no establezca limitaciones expre-
sas, juegan como tales los derechos y garantas consagrados en la
Constitucin, los que no pueden ser alterados por las leyes, reglamen-
tos u otros actos de autoridad (Art. 137). Los actos discrecionales que
exceden de estos lmites se tipifican exactamente comoextralimita-
cin, exceso o abuso de poder.
Tiene tambin condicionamiento interno la discrecionalidad. La
ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera, obrando
a su gusto obuen talante, sino para la proteccin de ciertos valores o
fines que son siempre discernibles an cuando la ley no los seale
expresamente. Si dice simplemente que la autoridadpuede tomar tal
medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla, segn sea con-
veniente u oportuno parala seguridad, el bienestar, la salud pblica,
etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mnimo y un mximo, no
puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad de la
infraccin. Ahora bien, si la autoridad hace uso de su poder discrecio-
nal con otro motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre enfalta
de razonabilidad segn la terminologa empleada por autores argen-
tinos, dtournement de pouvoir por los franceses y su traduccin des-
viacin de poder por los latinoamericanos en general.
La admisibilidadde la revisin judicial de los actos reglados y su
negacin para los discrecionales, se funda en principio en la misma
esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida que la
fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegiti-
midad y revocarla; en tanto que si de las medidas Ao B, alternativas
de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el
tribunal no puede decidir que debi haber adoptado la otra. Pero
acabamos de ver que el acto discrecional tiene limitaciones y
condicionamientos cuya violacin lo hace, a no dudar, justificable,
como se expondr ms ampliamente en el captulo correspondiente.
100
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Por lo dems, no hay diferencia radical sino de grados entre acto
reglado y discrecional. An el acto ms rigurosamente reglado no
puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si los
hechos que tiene en vista sonrealmente aquellos paralos cuales la ley
ha fijado una norma determinada; y an en los ms ampliamente
discrecionales hay siempre limitaciones y condicionamientos, frente
a los cuales el acto es realmente reglado. Aveces, haypautas expresas
oimplcitas en laley para el ejerciciode la facultad discrecional, como
las de las atenuantes y agravantes a las que la autoridad debe nece-
sariamente atenerse para la aplicacin de penas, al punto de que
puede dudarse que haya lugar a discrecionalidad en materia de san-
ciones. Algunos la llaman "discrecionalidad condicionada", que es
como decir "discrecionalidad reglada".
Lo definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales
deben subordinarse a la ley. Unos y otros deben ajustarse a ella segn
su propia modalidad.
La facultad discrecional no se concede solamente para actos
administrativos individuales, para optar por una u otra medida con-
creta, sino tambin y ms frecuentemente al conferir la ley a rganos
administrativos facultad reglamentaria, a fin de que adopte de mane-
ra general la reglamentacin que considere conveniente u oportuna.
Comoque la concesin de facultades reglamentarias a la Administra-
cin se ve cada vez ms apremiada por la variabilidad de las circuns-
tancias econmicas y sociales y por los requerimientos tcnicos para
hacerle frente, es entonces que el problema de la discrecionalidad
adquiere mayor importancia y ms justificada la necesidad de some-
terla a prudentes lmites, segn se ha explicado en el captulo prece-
dente.
6. Actos declarativos y constitutivos
El acto es declarativo cuando no hace ms que expresar el dere-
choola obligacin preexistente, por cumplimiento de las condiciones
101
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
legales y reglamentarias. En tanto que en elacto constitutivo el dere-
cho u obligacin nace con el pronunciamiento de la autoridad.
Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede
(debiera decirse se declara adquirida) jubilacin a una determinada
persona por haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso,
olaliquidacin odeterminacin individual del tributo por concurren-
cia del hecho imponible. Yde acto constitutivo, el permiso o autoriza-
cin para el ejercicio de un derecho, lafijacin de una multa dentro de
lmites mnimo y mximo. En nuestra Ley de Marcas de comercio
existen los dos tipos de actos: declarativo, cuando por razones de
seguridad y certidumbre se solicita y obtiene el registro de un nombre
o razn social que por la misma ley pertenece en propiedad al titular
del nombre; y constitutivo, el registro de cualquier marca comercial
cuya propiedad slo se obtiene por su registro.
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasifica-
cin y la de reglados y discrecionales. Un'acto ser declarativo en la
medida en que est reglado yconstitutivo en cuanto sea discrecional.
Por consiguiente, existe en esta distincin la misma relatividad que
hemos observado en la anterior. Un acto administrativo es slorela-
tivamente declarativo, en lamedida en que estpredeterminado en la
normajurdica general y el constitutivo tambin en la medida en que
no est predeterminado. Uno y otro estn contenidos, podra decirse,
in nuce en la norma general yen este sentido los dos estn predeter-
minados. La diferencia slo puede consistir en el grado de
predeterminacin.
Apesar de estarelatividad, en cuanto seaposible identificaruna
y otra clase, la distincin tiene cierta importancia que puede resultar
decisiva. Salvo disposicin contraria del legislador para dar mayor
margen de aplicacin a una nueva ley, sin transgredir la prohibicin
constitucional de retroactividad, conforme lo hemos visto en el cap-
tulo correspondiente, el acto declarativo se rige por la ley vigente en
el momento en que se perfeccion el derecho ola obligacin. En tanto
que el acto constitutivo se rige por la ley vigente en el momento do Hu
102
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a lajubilacin y la pres-
cripcin liberatoria del tributo se rigen por la leybajo cuya vigencia se
han perfeccionado; el permiso municipal de edificacin, por la orde-
nanza bajo la cual es otorgado.
7. Actos preparatorios y definitivos
Actos preparatorios e interlocutorios son los que indican o im-
pulsan y dan lugar a las sucesivas fases del procedimiento adminis-
trativo, como la resolucin por la cual se ordena la instruccin de un
sumario ola recepcin de pruebas dentro del mismo; y definitivos son
los que ponen fin al procedimiento, como la resolucin por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que nuestra Ley N
1462 vigente en materia contencioso-administrativa concede el re-
curso solamente contra las resoluciones que "causen estado", enten-
dindose que causan estado en la instancia administrativa las reso-
luciones "definitivas". Yes una cuestin delicada la de decidir si son
tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las "interlocutorias
que decidan algn artculo o causen gravamen irreparable" como lo
dispone el Cdigo Procesal Civil. Un caso tpico sera la negacin de
"precalificacin" o de la recepcin de la oferta, en el procedimiento de
la licitacin pblica. Se ve por un lado que la ley no ha querido conce-
der el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones
interlocutorias, para no entorpecer el procedimiento administrativo.
Pero, de otro lado, se violara el precepto constitucional de la defensa,
y es ste el argumento que a nuestro parecer debe prevalecer en el
caso. Otra cosa es que sea necesario reformar la ley, en forma que
permita un procedimiento judicial breve y sumario, como el de la
peticin de amparo, si el casolorequiere, oel procedimiento ordinario
amplio siempre que sea posible.
De lo que estamos tratando es del recurso contencioso-adminis-
trativo. Aparte de ste, caben los recursos administrativos de
103
S,LVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
recomideracin y jerrquico contra las resoluciones interlocutorias,
si la leya su vez no los ha limitado.
8. Actos decisorios, registrales y otros
Decisoriosson los actos administrativos que definen, declaran o
consttuyen derechos u obligaciones para una persona determinada o
un grupodeterminado de personas. Tiene importancia a los efectos de
saberquines son partes en el procedimiento administrativo y con-
tencicso, Cuando la resolucin administrativa decide sobre mejor
dereao entre dos o ms personas, debe considerrselas partes a los
efectos procesales a todas ellas, conforme lo tiene resuelto la Corte
Suprema de Justicia.
Los registrales son, como su nombre lo indica, anotaciones en
registros pblicos que pueden tener diferentes efectos jurdicos: los
que cmstituyen derechos a favor del registrante comola propiedadde
una narca comercial que se confiere con su registro, y los que son
solamente constatacin o documentacin de hechos relevantes para
el ordenjurdico, sea con efecto ad solemnitatemo ad probationem,
comoson los del registro civil en general, los del registro cvico, etc.
Entrelos de efecto probatorio hay que incluir los registros de contra-
tos chiles y comerciales, con la particularidad de que el registro, que
es um funcin pblica, est a cargo de agentes no estatales que 'son
los esrribanos pblicos.
Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos por los
cualesse cumple el requisito parael ejerciciode un derecho ose allana
para el caso concreto una prohibicin de carcter general. Usados
indistintamente como sinnimos, puede sin embargo hacerse entre
ellos ma distincin de gran importancia para el Derecho policial,
comose explicar en su oportunidad.
Dictmenes e informes, no son actos jurdicos administrativos,
sino retos tcnicos omateriales que se realizan, sea en cumplimiento
de aqillos, sea como requisitos previos para su pronunciamiento.
104
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Una vez comprendida larelacin de hechosy normajurdica, se escla-
rece al funcin de los dictmenes e informes para la produccin del
acto jurdico o para su ejecucin. El estudio de "prefactibilidad" es un
hecho condicionante para el llamado a licitacin, en tanto que los
dictmenes e informes posteriores a la adjudicacin son ordenados
para el control de ejecucin de la obra adjudicada.
Ciertos autores se preguntan si son actos administrativos y qu
valor tienen las ceremonias, invitaciones y otros actos protocolares
celebrados dentro de la Administracin. Son, o el cumplimiento de
deberes si los impone lafuncin pblica ejercida, osimplemente actos
privados no oficiales si el funcionario los realiza por mera cortesa.
9. Actosde gobierno
El inters que radica en la cuestin de los llamados "actos de
gobierno", de la que tratan la doctrina y el Derecho comparado, es el
de saber si podrn ono ser justiciables comolos actos administrativos
comunes y originar, en su caso, responsabilidad por daos imputa-
bles al Estado (3).
Se sostiene a este objeto que, desde luego, no son actos adminis-
trativos y, por consiguiente, no estn sujetos al rgimen aplicable a
stos. Tal argumento se refuta por simple mtodo de eliminacin,
porque partiendo del principio de la divisin tripartita de poderes, si
el acto de gobierno no es legislativo nijudicial, comono lo es, tiene que
ser necesariamente administrativo. Si se dejara de lado dicho princi-
pio, conla misma omayor razn que para los actos de gobierno, podra
sostenerse que hay otros, comolos militares, policiales, diplomticos,
etc., en nmero ilimitado, que no son actos administrativos sino actos
ostatales provenientes de otros tantos poderes no reconocidos en la
Constitucin.
1:1) K Sayagus Laso, op. cit., pgs. 247 y sgtes. E. Garca de Enterra y T.R.
Fornnndoz. "Curso de Derecho Administrativo". Madrid, 1975, pgs. 369 y
Hf.{Ll!H.
105
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DFRECffO ADMINISTRATIVO
El acto de gobierno es, en nuestro Derecho Publico, acto admi-
nistrativo y no hay necesidad de atribuirle notas diferenciales
excluyentes para llegar a la conclusin de que no es pasible del recur-
so contencioso-administrativo. No lo es, porque proviene de faculta-
des discrecionales. Esta es, en efecto, su caracterstica principal, ade-
ms de ser generalmente dictado por rganos superiores yen aplica-
cin directa de disposiciones de la Constitucin, tales como la decla-
racin de estado de excepcin, convocatoria a elecciones, negociacin
de tratados, etc., por el Presidente de la Repblica, acuerdo del Sena-
do para la designacin de miembros de la Corte Suprema de Justicia
y de sta para el nombramiento de los dems jueces, etc.
Pero en la medida en que el acto de gobierno est reglado en la
Constitucin o llegue a serlo por ley, como lo prev expresamente
para el estado de excepcin ( Art. 288) y para la expulsin de extran-
jeros (Art, 41), podr ser objeto del recurso de inconstitucionalidad y
del contencioso-administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno por su propia
naturaleza o por algn motivo mayesttico escapa a la revisin judi-
cial, cuando que est sometido a ella el acto legislativo que es de ms
alto rango jurdico.
Particularmente la expulsin de extranjeros, considerada en el
Derecho Internacional como facultad propia de los Estados, no slo
puede sino que debe ser reglada por ley (4). Yentonces no habr razn
alguna paranegar los mencionadosrecursosjidiciales contra los actos
de gobierno, a ttulo de ser tales.
En cuanto a la responsabilidad por daos, imputable al Estado,
que pueden causar los actos de gobierno como los dems actos admi-
nistrativos, se la estudia en el captulo correspondiente,
(4) Las causales para la expulsin de extranjeros estn previstos en la Loy do
Migraciones N 978/96.
106
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDMDUALES
10. Cumplimiento del acto administrativo
Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que
en l se establece. Toda norma jurdica tiene la pretensin de ser
ejecutada o cumplida, de modo que bajo este punto de vista no hay di-
ferencia entre el acto legislativo, eljudicial y el administrativo, inclu-
so el acto jurdico privado. Pero el acto administrativo presenta cier-
tas particularidades bajo otros aspectos: por su prelacin frente al
acto judicial, por la facultad de la Administracin de hacerla cumplir
por s misma (ejecutioidad), por el estado hbil para ser ejecutado
(ejecutoriedad) y por la fuerza ejecutivadel instrumento en que est
consignado.
La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial, no
atae a su cumplimiento sino a su pronunciamiento con prelacin a
lajusticia. Esta posicin del acto administrativofrente aljudicial est
destacada ntidamente en el esquema bajo el numeral 3 del Cap. 1y
en el comentario del 4 inc. e) del mismo captulo. Es el llamado en
Derecho francs "prioilge du pralable"y que no es en realidad "pri-
vilegio" sino simple efecto de la competencia que tiene la autoridad
administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Si
ste fuera privilegio, loserantambin el de sancionar leyes del Poder
Legislativo y el de dictar sentencias del Poder Judicial. Es simple-
mente la competencia de los rganos del Poder Ejecutivo de "ejecutar"
las leyes administrativas, entendiendo por tales (si la calificacin y la
asignacin de la respectiva competencia no estn expresadas en las
mismas leyes) aquellas que no son consideradas como del Derecho
Privado, segn el concepto que hemos dado del Derecho Administra-
tivo.
El). aplicacin del Derecho Privado la Administracin no tiene la
facultad de tomar por s misma sus decisiones sino que debe hacer
valer sus derechos ante losjueces comolos particulares. Sin embargo,
He admite que an en los contratos de Derecho privado celebrados por
InAdministracin, sta pueda rescindir el contrato, declararlo nulo y
107
SP.LVADOR VILIAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
aplicar multas previstas en el mismo, unilateralmente, en virtud
tambin de sus facultades ejecutivas para hacer cumplir los fines de
laley implicados en el contrato. Pero an as no puede hacer efectivas
las consecuencias de la rescisin o declaracin de nulidad o percibir
compulsivamente la multa. Esta es otra cuestin.
11. Ejecutividad
Una cosa es que la autoridad administrativa adopte su decisin
en ejerciciode su competencia, comoacaba de sealarse, y otra distin-
ta la de hacerla cumplir coercitivamente por sus propios medios. Esto
ultimo no es ya prelacin sino ejecutividad. La distincin se hace
patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargohacerla efectiva
mediante el embargo yventa de bienes del deudor. Autores franceses
llaman a la facultad de la Administracin de hacer cumplir por s
misma sus decisiones, "ejecucinde oficio" (5), denominacin que no es
aceptable dentro de nuestra terminologa procesal en que significa lo
contrario de "a peticin de parte", que no es el caso. Sayagus Laso lo
denomina "ejecutoriedad", que tampoco es aceptable en nuestro De-
recho Procesal en que esta denominacin designa una condicin o
estado enteramente diferente. Por esta razn usamos la denomina-
cin de "ejecutividad" para identificar la cualidad del acto adminis-
trativo que estamos tratando yreservamos la de "ejecutoriedad" para
lo que viene' despus.
La diferencia de sistema jurdico-administrativo existente en-
trelos pases continentales europeos ylatinoamericanos de una parte
ylos anglosajones por laotra, radica sin dudaen esto dela ejecutividad,
(5) M. Waline. "Trait de DroitAdministratif', 8" edicin, Pars, 1958, pg. 401Y
especialmente Andr de Laubadere: "Trait Elmntaire de Droit
Administratf", Pars, 1953, pg. 176 Ysgtes., en que aparece destacada la
distincin.
108
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATrvOS INDrvIDUALES
admitida generalmente por los primeros y no por estos ltimos para
quienes es de rigor que las autoridades administrativas soliciten
autorizacin judicial no slopara adoptar las medidas del caso, sino
para ejecutarlas. Sin embargo, la diferencia no puede ser absoluta,
dado que existen situaciones en que es imposible recurrir previamen-
te a los tribunales paraemplear medidas coactivas, comoen el caso de
una manifestacin callejera tumultuaria que, calificada como tal y
dada la orden de disolucin por la autoridad policial, no cabe otra al-
ternativa en defecto de acatamiento voluntario que recurrir al em-
pleo de lafuerza pblica, comoes notorio que procedentambin en los
pases anglosajones; y, por otra parte, no puede afirmarse que en los
dems pases puedan las autoridades administrativas hacer cumplir
por s mismas, coercitivamente, sus propias resoluciones en todos los
casos. Lo ms que podra decirse es que en los pases anglosajones
prevalece el sistema que podramos llamar "justicialista" y en los
dems el "administrativista" (6).
El argumento de las facultades ejecutivas de la Administracin
sera vlido al parecer no slopara la toma de decisiones por la mis-
ma, en aplicacin de la ley cuya ejecucin le compete, sino tambin
para forzar el cumplimiento de dichas decisiones conmedidas coerci-
tivas. Pero las situaciones son muy diferentes: en la primera, antes
del cumplimiento compulsivo de la resolucin administrativa, me-
(6) La diferencia tuvo una dramtica demostracin durante la guerra de Viet-
nam, cuando los diarios "The Washington Post" y "The NewYork Times" de los
Estados Unidos comenzaron a publicar documentos secretos del Pentgono y
el Poder Ejecutivo de aquel pas recurri a los tribunales, demandando la
suspensin de la publicacin y el secuestro de los documentos. La autoridad
militar tena sin duda la facultad de calificar como secretos los documentos y
prohibir su publicacin; lo que no poda era emplear medios coercitivos para
hacer efectiva la prohibicin de publicacin. En los pases latinoamericanos, a
ms de declarar secretos los documentos y prohibir su publicacin, la autori-
dad hubiera procedido al secuestro de lopublicado y de los documentos, dejan-
do a los particulares afectados que recurran ellos, y no la Administracin, a los
tribunales.
109
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
diante los recursos correspondientes, la proteccinjudicial puede lle-
gar a tiempo para amparar al particular en sus legtimos derechos.
En tanto que en la segunda, ejecutada la resolucin mediante el uso
directo de la coaccin, la proteccin judicial dispensada a posteriori
sera poco menos que ilusoria. El uso indiscriminado de la coaccin
administrativa nos conducira a extremos sin duda alguna apartados
de principios constitucionales bsicos: el del debido proceso, el de que
"sloel Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carcter
contencioso"y, en definitiva, el de la defensa de los derechos humanos
ms entraables.
Por esta razn no se admite que la Administracin pueda ejecu-
tar ohacer ejecutar por la fuerza de sus propias resoluciones, sino en
determinadas condiciones:
a) Que la ley no prescriba para el caso la intervencin judicial,
comopara el cobro compulsivo de crditos fiscales y el allanamiento
de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin crimi-
nal.
e) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que com-
peten a la jurisdiccin ordinaria y aunque fueran del Derecho Admi-
nistrativo, siempre que tenganlos mismos oanlogos efectos, comola
desocupacin forzada de bienes el dominio pblico yla ocupacin in-
mediata de bienes expropiados. En estos casos, dada la oposicin del
ocupante o del propietario expropiado, la Administracin debe de-
mandar el desalojo y la posesin judicial del inmueble, respectiva-
mente (7).
(7) El Estatuto Agrario (Ley 1863/02) autoriza al Poder Ejecutivo a proceder la
expropiacin de tierras, en aplicacin del mismo estatuto que declara de utili-
dad social, para la colonizacin, las que se encuentran en determinadas condi-
ciones y su ocupacin inmediata en caso de urgencia. Un propietario expropiu-
dorecurri a los tribunales por la va de peticin de amparo contra la ocupacon
violenta y habiendo prosperado el recurso, la autoridad administrativa pidi
la posesin judicial del inmueble expropiado.
110
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
d) Que el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya
otro medio que el uso de la fuerza para hacer frente a la situacin,
comola demolicinde edificiosen peligro inminente de derrumbe oen
caso de incendio.
c)En otros casos, cuando la misma ley autoriza expresamente el
uso de la coaccin administrativa, comoel comiso de mercaderas en
contrabando y de artculos de comercio declarados daosos para la
seguridad, la salud o la moralidad pblica.
12. Ejecutoriedad
Llamamos ejecutoriedad a la condicin o estado que permite la
ejecucin ocumplimiento de una sentencia ouna resolucin adminis-
trativa (8).
Es regla general en el Derecho Procesal comn que la ejecu-
toriedad de la resolucin judicial se opera slo por el consentimiento
En otro caso, la Junta Municipal de emby decidi que los cercados, plantacio-
nes y mejoras de los colindantes de una calle haban avanzado sobre la lnea
de edificacin y procedi sin ms a demoler construcciones y eliminar cerca-
dos, rboles y plantaciones a todo lo largo de la calle. Acusados los concejales
por los vecinos por el delito de abuso de autoridad, el juez lleg a dictar auto de
prisin preventiva contra ellos.
(8) Nuestra definicin de "ejecutoriedad"reposa en nuestro propio Derecho Proce-
sal comn, para el cual la resolucin alcanza "ejecutoria"conel consentimiento
de las parles o la confirmacin del superior. Es la condicin o estado que hace
ejecutable sin ms dilacin la resolucin sea por el rgano que fuese, por el
administrativo opor eljudicial, comoen el caso de una liquidacinde impuesto
consentida que ser ejecutada judicialmente. En tanto que la ejecutividad,
segn queda expuesto bajo el nmero precedente, es la cualidad de ser ejecu-
table el acto por el rgano administrativo con sus propios medios coactivos.
Pero es preciso advertir que existe en los autores la ms grande diversidad de
conceptos y de terminologa. Ya hemos visto que Sayagus Laso denomina
"ejecutividad" a lo que nosotros llamamos "ejecutoriedad", y parece que tam-
bin Jos R. Dromi cuando dice: "La ejecutoriedad del acto administrativo
significa que la misma Administracin por medios propios lo pone en prctica
y lo hace efectivo" (Jos R.Dromi: "ActoAdministrativo, ejecucin, suspensin
y recursos". Buenos Aires, 1973).
111
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PIuNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de las partes o, en caso de ser recurrida, por la confirmacin del supe-
rior, siendo muy pocas las excepciones, comolas medidas precautorias
y la resolucin recada en juicio de prestacin de alimentos.
En tanto que respecto del acto administrativo es general la opi-
nin de que la ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta ade-
ms por el inters general implcito en todo acto de laAdministracin.
Cabe recordar que con anterioridad a la Ley 125/91 rega inclusive la
regla solve et repete.
Es nuestra opinin que esta doctrina tradicional debe ser some-
tida a una radical revisin. Por qu razn, en efecto, ha de ser ejecu-
tada una resolucin administrativa si el afectado ha interpuesto re-
cursos contra la misma y su ejecucin no es urgente, pudiendo lesio-
nar gravemente el derecho a la defensa y causar daos irreparables?
Por el inters general implcito en el acto administrativo? Tambin
la defensa de los legtimos derechos de los particulares es de inters
general. Por la mera especulacin terica de que la ejecutoriedad es
de la esencia del acto administrativo?
Ya hemos dicho que tanto el actojudicial comoel administrativo
tienen la pretensin de ser ejecutados o cumplidos. En esto consiste
la obligatoriedad de la norma jurdica contenida en ellos (9). Para que
se suspenda su ejecucin debe existir alguna disposicin legal que as
lo imponga. Para el acto judicial existe esta disposicin cuando el
Cdigo Procesal Civil concede el recurso de apelacin contra las sen-
tencias definitivas y las interlocutorias que decidan algn artculo o
causengravamen irreparable, en ambos efectos,vale decir, sus-pensivo
y devolutivo. Ysi admitimos comofuente supletoria el procedimiento
comn, cabe que la interposicin de recursos contra la resolucin
administrativa tenga tambin efecto suspensivo. En la prcticajudi-
cial, a veces por aplicacin supletoria del procedimiento comn yotras
veces por disposicinexpresa de laley, comoen la peticin de amparo,
los jueces suelen disponer la suspensin a ttulo de "no innovar".
(9) cf Forsthoff, op. cit., pg. 346.
112
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Ala misma conclusin se llega conla aplicacin de disposiciones
anlogas. El Art. 233 de la Ley Orgnica Municipal dispone: "No se
admitir ante las autoridades judiciales oadministrativas accin que
tenga por objeto impedir o suspender el cumplimiento de las resolu-
ciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, mora-
lidad pblica y bienes del dominio pblico comunal. Los particulares
perjudicados por ella debern ejercitar su derecho en laforma previs-
ta en el artculo anterior". Acontrario sensu, cabe admitir efecto sus-
pensivo de recursos administrativos y judiciales en materias que no
sean las sealadas en la ley, a las que hay que agregar otras en el
orden nacional, comola del orden pblico y perturbacin grave enlos
servicios pblicos.
Enconclusin, parala ejecutoriedaddel acto administrativo debe
regir la misma regla general que parala del actojudicial, conla nica
diferencia de que las excepciones sern ms numerosas: las que aca-
ban de indicarse y las que la ley establezca expresamente, como la
normatributaria anteriormente vigente que prescriba la necesidad
del pago previo del impuesto para recurrir a la va contencioso-admi-
nistrativa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 125/91 la regla
"salve et repete" no es aplicable a cuestiones tributarias. En su Art.
254 inc. 1)se deroga expresamente elinciso edel Art. 3 de laLey1462/
35 (lO).
(lO) Varias resoluciones judiciales han seguido el criterio expuesto en el texto. En
un caso, a pedido de las vendedoras de carne del mercado municipal N 4, que
alegaban ser perjudicadas por la competencia desleal de los "mercaditos" ins-
talados alrededor del mismo mercado, la Intendencia Municipal de la Capital
orden la clausura de dichos mercaditos y al disponer su cumplimiento e inter-
poner sus propietarios el recurso contencioso-administrativo, el Tribunal or-
den "no innovar", suspendiendo la ejecucin de la orden municipal hasta
tanto se resolviera el recurso. Muy distinta hubiese sido la situacin si la
clausura estaba funda en la falta de higiene de los "mercaditos",
En otro caso la cooperativa agrcola "Bello Horizonte" de Santa Elena interpu-
HO01 recurso contencioso y obtuvo la suspensin de la ejecucin de una "toma
113
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Fuerza ejecutoria
El instrumento en que consta el acto administrativo es instru-
mento pblico (art. 375, del Cdigo Civil vigente).
Comoinstrumentopblico que es, trae aparej ada ejecucin (Art,
448 del Cdigo Procesal Civil).
Ahora bien, el instrumento pblico prueba la existencia del acto
administrativo y hace fe enjuiciomientras no sea redargido de falso.
Pero no prueba la validez del acto contenido en el mismo. Este debe
haber llenado los requisitos de regularidad y validez que hemos ex-
puesto en el Cap. IV. Estadistincin es importante a los efectos de las
excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio ejecu-
tivo.
14. Procedimiento de ejecucin
Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecucin y
cumplimiento. El procedimiento es obvio si el obligado lo cumple vo-
de agua" concedida por la comisin de aguas pblicas, en el curso superior de
la que la cooperativa tena para el regado de sus arrozales, con el argumento
de que si se proceda a abrir imnediatamente el nuevo canal de regado, que-
daran sin agua sus propios arrozales.
Otro caso que no lleg a los tribunales pero que ilustra an ms dramtica-
mente la gravedad de atribuir comoprincipio la ejecutoriedad al acto adminis-
trativo, es el siguiente: en unos desrdenes estudiantiles, fue arrestado un
estudiante a quien la autoridad militar le anul la "baja" que se le haba
concedido en virtud de la exoneracin legal de ser hijo de militar muerto en
accin de guerra y remitido al Chaco a prestar el servicio por dos aos. La
autoridad militar tena competencia para aplicar la ley concediendo, denegan-
do o anulando la "baja" (prelacin del acto administrativo en relacin al judi-
cial); tena tambin facultad para "reclutar" por sus propios medios a los remi-
sos (ejecutividad del acto administrativo). Lo que poda estar en cuestin oru
la ejecutoriedad: si el afectado interpona el recurso contencioso y no solodnhn
efecto suspensivo, comoel juicio iba a durar no menos de dos aos comoocurro
generalmente, an sindole favorable la sentencia, llegara a reconocerlo In
legalidad de su "baja" al tiempo de terminar de cumplir el servicio.justamento
cuando no la necesitaba...
114
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
luntariamente, como en el caso del pago de un tributo, para lo que
basta que el pagador se fije si lo hace al rgano competente.
Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habr necesidad de al-
gn procedimiento, por ms grave y expedito que fuese (Il).
Cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proce-
der por s misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsi-
vo de sus resoluciones, hemos llamado "ejecutividad" a esta cualidad
del acto administrativo. Entonces el procedimiento ser propiamente
administrativo. Un ejemplo lotenemos en el arto300 del CdigoAdua-
nero que autoriza a la autoridad aduanera a llevar a remate pblico
mercaderas que se encuentran en depsito o por algn otro concepto
en poder de la Aduana, para el cobro de derechos aduaneros. Este
procedimiento administrativo se explica y justifica porque en todos
los casos contemplados en la ley, las mercaderas estn en poder de la
Aduana y, por consiguiente, no hay necesidad de embargo y desapo-
deramiento previo de bienes, actos que se reservan a lajusticia ordi-
naria.
El procedimiento es judicial cuando por disposicin de la ley o
por otras razones fundadas que hemos expuesto bajo el N 12 de este
captulo, se requiere laintervencin de losjueces parala ejecucin del
acto administrativo. El ejemplo ms importante en nuestra legisla-
cin es el del procedimientojudicial ejecutivo para el cobrode crditos
fiscales, establecido en las diversas leyes impositivas, con restriccin
de las excepciones admisibles en algunas de ellas, sirviendo de ttulo
ejecutivo el certificado de deudafiscal suscrito por los rganos compo-
nentes.
(11) Caso tpico es el del oficial de polica que ante la negativa de un particular de
entregar su arma, ordena a su subordinado: "proceda", y ste sabe muy bien de
lo que se trata.
115
SALVADOR VILI.AGRA MAFFltDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Medios de ejecucin
Lodispuesto en el acto administrativodebe cumplirse en el tiempo
y forma que en l se establecen, incluso con las modalidades de con-
dicin suspensiva oresolutoria y cargos, tratndose de la adquisicin
o ejercicio de ciertos derechos, lo miso que en el Derecho comn.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay cuestin: el o los
obligados lo hacen con sus propios medios u observando la conducta
ordenada. Corno en el Derecho Privado, caben tambin el pago con
subrogacin y ia compensacin.
El pago por subrogacin puede hacerlo un tercero obligado por
ley, comoen el caso del deudor solidario, o voluntariamente siempre
que no sea necesaria la prestacin personal del obligado.
La compensacin debe estar expresamente autorizada en la ley,
comolo est etla Ley 125/91, que faculta a la Subsecretara de Esta-
do de tributacin a devolver al contribuyente lo pagado de ms o
indebidamente o acreditarle para futuros pagos de impuestos (Arts,
163 y 222 de le. Ley 125/91). Requiere expresa autorizacin legal por-
que sin ella el recaudador no puede dejar de percibir el tributo en
efectivo, tal como es la prestacin tributaria.
Pasando a los medios compulsivos, el medio ms comn en De-
recho Administrativo para obligar al cumplimiento de las resolucio-
nes administrativas es la multa. Como toda otra sancin, debe estar
prevista en laley o por autorizacin expresa de sta, en reglamento
administrativo, en virtud de la prescripcin constitucional segn la
cual "ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo que se
funde en ley anterior al hecho del proceso". Es frecuente que la ley o
reglamento faculte a la autoridad administrativa a graduar la multa
entre un mnimo y un mximo, facultad que, an cuando comporta el
arbitrio de estimar la levedad o gravedad de la infraccin, es discuti-
ble que pueda calificarse de "discrecional", puesto que no se trata de
determinar sila multa es conveniente" u oportuna", lo que es propio
de la discrecionalidad, en tanto que la pena est impuesta y condicio-
nada en la misma ley.
116
CAPTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Otros medios de ejecucin son la clausura de establecimientos,
inhabilitacin, comiso de mercaderas, arresto, uso de lafuerza pbli-
ca, de los que trataremos con algn detenimiento en el captulo co-
rrespondiente al Derecho policial.
117
Captulo VI
NULIDAD Y REVOCABILIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. SANCIN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 2.
INAPLICABlLIDAD DELAREGLA DEDERECHOPRIVADO: NOHAYNULIDAD
SIN LEY. 3. CATEGORAS DE NULIDADES. 4. NULIDAD: CAUSAS Y EFEC-
TOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD. 6. ANULABlLIDAD: CAUSAS Y
EFECTOS DELAANULACIN. 7. NULIDADMANIFIESTAYNOMANIFIESTA.
8. INAPLICABILIDAD DELAPRESUNCIN DE REGULARIDAD. 9. REVOCA-
CIN EN SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO. 10. REVOCACIN POR
RAZN DE CONVENIENCIA UOPORTUNIDAD OCAMBIO DECRITERIO ENLA
APLICACIN DELALEY. 11. DIVERSASOPINIONES. 12. PRINCIPIOS REC-
ToRES PARA LA REVOCACIN. 13. ENSAYO DE ESQUEMA DE LA
REVOCABILIDAD. 14. TRASVARIANTES RELATIVASALAREVOCABILIDAD.
15. CADUCIDAD.
1. Sancin de las irregularidades del acto administrativo
Contrariamente a lo que hemos dicho del acto regular en el Cap.
III N4, el acto administrativo es irregular cuando viola la Constitu-
cin, la ley o el reglamento. Para no decir que es inconstitucional,
ilegal,. antirreglamentario, decimos simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurdico que su violacin sea sancionada.
Aqu la sancin consistir en la invalidez del acto. Esta invalidez
puede ser de diversos grados omodalidades, segn seala gravedad de
la transgresin. En rigor lgico, cualquiera falta, por pequea que
119
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
fuese, de los requisitos del acto, tendra por consecuencia lainvalidez
del mismo, como en el orden fsico en que cualquier deficiencia de la
causa basta paraque desaparezca el efecto. En Derecho, sin embargo,
la consecuencia no puede ser tan rgida, por gravitacin de ciertas
razones comola de orden pblico, la proteccin del inters colectivoy
del particular afectado, la necesidad de certidumbre jurdica, etc.,
que tienen tanta vigencia comolalgicaformal, omejor, que son cons-
titutivas de la lgica jurdica. La invalidez tendr, por tanto, necesa-
riamente matices y grados para plegarse a la realidad de la vida
social.
2. Inaplicabilidad delaregla deDerecho privado: nohaynulidad
sinleyquelaestablezca
10 mismo ocurre con el acto jurdico del Derecho privado, con
una diferencia fundamental: rige para ste la regla de que no puede
ser sancionado de invalidez si la sancin no est prevista en la ley, sea
de manera especial comoen el caso de incapacidad prevista en el Art.
104 del anterior Cdigo Civil, sea de manera general comola sancin
para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres (Arts. 299 y
319 del actual Cdigo). Esto es as porque el Derecho privadoreconoce
la autonoma de la voluntad dentro de los lmites prescritos en la ley,
vale decir que estpermitido todo lo que no estprohibido y, entonces,
el acto jurdico privado no puede ser sancionado de invalidez o nuli-
dad si no ha violado alguna prohibicin.
Al paso que el acto administrativo, como10 expusimos ya en el
citado Cap. III, N4, requiere comocondicin esencial, no que no est
prohibido, sino que est autorizado expresa o implcitamente en la
Constitucin, en laley o en el reglamento, que es en 10 que consiste ni
principio fundamental de legalidad de la Administracin. Por consi-
guiente, la sancin de invalidez del acto administrativo no necesiu.
estar prevista: le viene de su propio esencia. Por el contrario, paru ll"O
no sufra la sancin tendra que estar eximida de ella, sea en virl.uddI'
120
CAPTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
disposicin especial, sea por aplicacin de principios generales de
Derecho.
3. Categoras de nulidades
La invalidez se traduce en diferentes clases o categoras de nu-
lidades, acerca de las cuales existe en la legislacin comparada y en
las obras de los autores lams grande diversidad, tanto en el concepto
como en la terminologa (1).
Tratando de simplificar una materia asaz complicada, puede
reducirse el estudio a las categoras ms relevantes, las que, bajo dis-
tintas denominaciones, comprenden, si no totalmente, al menos lo
ms importante de las comnmente mencionadas en la legislacin y
en la doctrina.
Comencemos por eliminar lacategora de "actosinexistentes", ya
que si nos vamos a ocupar de ellos es porque existen de alguna mane-
ra. Slopodran ser aquellos que por carecer de elementos esenciales
del acto administrativo son nulos como si no existieran, y entonces
caben en la categora de actos nulos. Verdaderamente inexistentes
seran por ejemplo los actos de un "usurpador" que slo caben bajo la
consideracin de delito pero no de acto administrativo.
Lo mismo puede soslayarse la distincin de nulidad absoluta y
relativa que, si se refiere a quienes pueden alegarla, consiste en la
impugnabilidad, que es de carcter procesal y no es una cualidad del
acto; y si se intenta acoger en ella la discriminacin entre inters ge-
(1) Para la doctrina francesa del "acto inexistente" se puede citar a G. .Ieze, op. cit.
pg. 75 Ysgtes. Para los que solo toman en consideracin las categoras de
"nulidad" y "anulabilidad", E. Forsthoff op. cit. pg. 314 Ysgtes., G. Zanobini,
op. cit. pg. 202 Ysgtes. Entre los latnoamericanos Sayagus Laso op. cit. pg.
499 Ysgtes., Julio A. Prat, Derecho Admnistrativo, t. 3 pg. 159 Ysgtes. Y
entre los argentinos Bartolom A. Fiorini, Teora Jurdica del Acto Adminis-
trutivo, pgs. 149 y sgtes.; Juan Carlos Casagne, El Acto Administrativo, cap.
11, Pf.{H. 235 y sgtes.
121
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
neral e inters particular, es insegura yriesgosa, puesto que la protec-
cin de los intereses particulares es tambin de inters general y en
todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distincin de nulidad
y anulabilidad que son las categoras ms aceptadas en la doctrina y
constituyen el eje del rgimen de las nulidades en nuestro Cdigo
Civil (2).
Hay que mantener tambin la distincin de nulidad manifiesta
y no manifiesta que, aunque de difcil verificacin en los hechos, tiene
en nuestra legislacin efectos de especial importancia.
4. Nulidad: causas y efectos
La sancin mxima para la irregularidad del acto administrati-
vo es la nulidad, reservada para los defectos ms graves. La nulidad
puede ser declarada a peticin de parte o de oficio, y si es manifiesta
ni siquiera necesita ser declarada. La declaracin de nulidad tiene
efecto ex tune: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto
fuese posible y razonable, se entiende. Por ejemplo, la adjudicacin
del contrato de pavimentacin de una calle a un contratista sin licita-
cin pblica, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sera
absurdo y mantener sin ninguna retribucin al contratista, a ms de
injusto, constituira un enriquecimiento sin causa para los propieta-
rios linderos de la calle. Ms, como que no existe precio porque la
adjudicacin de la obra es nula, lo razonable es que se fije el precio
mediante peritos. Por lo dems, a pesar de la prohibicin constitucio-
nal de retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensiva
(2) El rgimen de las nulidades est prescrito en los Arts. 355 al 365 del Cdi.:o
Civil. No es que el rgimen de las nulidades en Derecho administrativo VlIYII
a ser el mismo que en Derecho Civil, pero hay ciertas correspondencins qllll
hay que destacar, aunque ms no fuese sino para la mejor comprensin ele11110
y otro instituto. Por la misma razn conviene adoptar la misma terminologtn.
para mantener en lo posible la uniformidad de nuestro total ordcnnmiunln
jurdico,
122
CAPITULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
al acto administrativo individual, el efecto retroactivo de la declara-
cin de nulidad se justifica en razn de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legti-
mos derechos.
Adems, el acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar
de confirmacin, la autoridad administrativa debe volver a pronun-
ciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Yen cuanto
a que no son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cual-
quier tiempo por el afectado, siempre que nohaya pasado al estado de
cosa juzgada, en cuyo caso debe entenderse, quieras que no, que no
haba habido causa de nulidad.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad,
interesa sobremanera saber cules son sus causas. Nobasta condecir
que son las irregularidades ms graves, lo que no sera cientfico ni
suficiente para la certidumbre y seguridad que requiere el Derecho.
y comoque no existe ley administrativa que enuncie ysistematice las
nulidades, de lo que no hay que extraarse, cuando el Derecho civil,
mucho ms antiguo y elaborado, tampoco contiene un ordenamiento
satisfactorio, y de ste slo algunas disposiciones son aplicables par-
cial y supletoriamente, hay que recurrir a la doctrina que general-
mente indica las siguientes causas de nulidad:
a) Sancin expresa
Cuando la misma ley prev la sancin de nulidad para el acto
administrativo dictado sin el cumplimiento de determinadas condi-
ciones orequisitos, salvo que haya empleadoconimpropiedad eviden-
te la calificacin de "nulo" en lugar de "anulable", el acto es nulo, con
todas sus consecuencias.
b) Prohibicin legal
El acto administrativo dictado contra la expresa prohibicin de
1111ey, es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho comn es
123
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tambin nulo el acto jurdico privado, con mayor razn en Derecho
administrativo cuando la ley, a ms de no conferir la autorizacin
requerida, veda expresamente un acto determinado.
e) Falta de autorizacin legal
Bajo la denominacin de "condicin de fondo" hemos destacado
en el Cap. III N 5, el requisito de la autorizacin legal, que distingue
al acto administrativo del acto jurdico privado. Si no est autorizado
expresa oimplcitamente y si no es en la ley, en alguna de las fuentes
admitidas en Derecho administrativo, est viciado de nulidad, como
en el caso de la percepcin de impuesto o de aplicacin de sancin sin
ley.
En el caso de que exista la autorizacin pero se ha excedidoen su
aplicacin, el acto no sera nulo sino simplemente anulable, mediante
su reforma.
y si la autorizacin ha sido dada con un margen de discre-
cionalidad para la apreciacin de la conveniencia u oportunidad de la
medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona ejer-
cindola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista,
entonces habr "extralimitacin" o "desviacin de poder", segn los
casos, pasibles de nulidad si no pudieran ser corregidos mediante su
reforma.
d) Falta del presupuesto de hecho
Anloga a la causa de nulidad precedente es la de falta del pre-
supuesto de hecho, comoen el caso de inexistencia del hecho gencru-
dar de impuesto ode la infraccin punible. En el caso de que cxistieru
el hecho y slo se ha incurrido en una apreciacin defectuosa 111'\
mismo, el acto sera meramente anulable.
124
CAPTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTIIATIVO
e) Incompetencia
En correspondencia conla causal de nulidad por incapacidad en
el Derecho civil, lo es tambin la incompetencia del rgano en el De-
recho administrativo y an ms grave en ste, porque puede llegar a
configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razn de la materia como en la
territorial, constituyen vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en
relacin a los rganos de una mismainstitucin administrativa, como
en el caso de la resolucin dictada por un j efe de departamento, siendo
el rgano competente el director de la institucin, pensamos que pue-
de ser considerado como anulable, sujeto a la confirmacin del supe-
rior (3).
f) Forma y procedimiento
La inobservancia de la forma prescrita en la leyes causa de nu-
lidad, aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dic-
tado de nuevo con la formalidad prescrita.
(3) Cuando nos referimos al acto administrativo damos por supuesto el rgano
que lodicta, el cual debe ser, segn el conceptode Derecho administrativo que
hemos adoptado en el Cap. 1, un rgano centralizado o descentralizado del P.
Ejecutivo, o del Legislativo oJudicial en funcin administrativa. Pero el rga-
no yel agente que desempea su funcin no son elementos del acto administra-
tivo. Por esta razn no lo hemos incluido entre las condiciones o requisitos de
validez del acto (Cap. !II N4), comotampoco ahora su inexistencia comocausa
de nulidad. Tomamos a este efectola incompetencia del rgano, porque a falta
total de ste no habra acto administrativo y no ya solamente defectos del
mismo. Sin embargo, encontraremos ms adelante una situacin en que la
investidura irregular del agente ser, no causa de invalidez sino de convalida-
cin del acto en determinadas condiciones, y es la del llamado funcionario de
hecho. Loque en dicha situacin se toma en cuenta es la investidura del agente y
no precisamente su competencia.
125
SALVADORVILLAGRA MAFFIOD / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento esta-
blecido en la ley. Para dictar resoluciones que afecten a la persona o
sus derechos oagraven sus obligaciones, es inexcusable dar lugar a la
defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en
virtud de la "inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus
derechos" (Arts. 16 y 17 C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad
opta por el que considera ms adecuado para los fines de la ley cuya
ejecucin le compete y ste es considerado aposteriori inconveniente
o inoportuno, no sera necesariamente nulo, a nuestro parecer, sino
simplemente anulable.
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia, moralidad
Si, como hemos expuesto en el Cap. Il, N9, en el acto adminis-
trativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe
pronunciarse conforme a la ley, el dolo, error y violencia que vician
dicha voluntad no pueden tener el mismo efecto que en Derecho pri-
vado. Sern causas de nulidad del acto administrativo en tanto cuan-
to fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraramos mas bien en presencia de vicio de
dicho pronunciamiento y no de la voluntad. Si, a pesar del dolo o
violencia a que ha estado sometido el agente o del error a que se ha
intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cum-
ple con su finalidad conforme a la ley, aunque la hiptesis valga slo
tericamente, el acto administrativo sera vlido. No sera ms que
admitir el aforismo de Derecho procesal judicial de que "no hay nuli-
dad por la nulidad misma".
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado
del dolo, ejercido la violencia oinducido otratado de inducir a error al
agente. Y salvo tambin que por tales medios se haya obtenido un
pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad que, si no expresamente prevista en leyes administrati ..
126
CAPITULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
vas, estinequvocamente consagrada en el CdigoCivil, que prescri-
be en el Art. 299 que no podrn ser objeto de los actos jurdicos los
hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres y que la inob-
servancia a tal regla causa la nulidad del acto. Yen la doctrina, como
bien lo dice E Forsthoff, "nadie debe permanecer en el disfrute de una
situacinjurdico - administrativa que haya logrado por medios des-
honestos" (4).
6. Anulabilidad: causas y efectos
Caracterizar la anulabilidad es ms difcil que la nulidad, que
tiene causas tpicas, comoacaba de verse. Ya al analizar estas causas
de nulidadhemos vistoque haycasos en que lairregularidades menos
grave, a los que sera excesivo aplicar la rigurosa sancin de nulidad
con sus drsticos efectos. Hay evidentemente una gradacin de gra-
vedad en los posibles casos de irregularidad, siendo relativamente
fcil caracterizar los ms graves y pocomenos que imposible tipificar
los que sern considerados leves. Para esto ltimo habra que descen-
der a un casuismo que sera ocioso,porque de cualquier manera sera
necesario reservar a la autoridad administrativa y del juez, en su
caso, la estimacin de las circunstancias yla gravitacin que se les ha
de reconocer a los diversos intereses enjuego: los de la colectividad y
el buen orden administrativo por una parte, y la seguridadjurdicay
proteccin del particular por la otra.
La anulacin del acto tiene efecto ex nunc: en principio los efec-
tos ya producidos quedan firmes; y la irregularidad del acto es subsa-
nable sea por confirmacin, sea por decaimiento de los recursos que
procedan contra el mismo. Pero estos mismos efectos no pueden apli-
carse mecnicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de
juicio. Por ejemplo, hemos dicho bajo el numeral precedente que la
(4) Op. cit., pg. 333.
127
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
liquidacin de un impuesto legalmente existente pero percibido de-
ms, no sera nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por
el efecto ex nunc de la anulacin lo pagado dems no sera recupera-
ble, lo que sera manifiestamente injusto. Por lo dems, el derecho a
repetir lo pagado indebidamente est expresamente reconocidoen la
Ley Orgnica Municipal y la Ley 125/91.
La subsanacin por confirmacin puede ser efectuada a peticin
de parte interesada, por la misma autoridad que dict la resolucin o
por el superior. En cuanto a la subsanacin por decaimiento de los
recursos, ella obedece a una razn especial. Hemos dicho ms arriba
que en rigor bastara el ms pequeo defecto para que el acto admi-
nistrativo sea anulable, lo que de mantenerse sin solucin constitui-
ra permanente inseguridadjurdica, tanto para el inters particular
comopara el de la colectividad. Por esta razn se consideran subsana-
dos los actos anulables por decaimiento de los recursos que procedan
contra el mismo, que no otra cosa significa, desde luego, el que dichos
recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cues-
tin diferente es la de si, an despus de quedar firmes de este modo,
las mismas resoluciones pueden ser revocadas, lo que sera objeto de
estudio en la segunda parte de este mismo captulo.
La falta de mrito no es causa de nulidad, siguiendo tambin un
aforismo del Derecho procesal judicial, segn el cual no hay lugar a
nulidad cuando la revocacin o reforma de la resolucin puede
obtenerse por otros medios que no sean la declaracin de nulidad ()
anulacin.
7. Nulidad manifiestay no manifiesta
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente, sin necesidad do
investigacin de hecho ode Derecho; y no manifiesta es la que requio-
re dicha investigacin.
El carcter de manifiesta ono manifiesta puede existi r In11 1.0011
la nulidad como en la anulabilidad. En esta ltima no internsu mil
128
CAPTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
yormente, puesto que hasta el momento de su anulacin el acto surte
efectos y debe ser cumplido. El inters principal radica en el acto nulo
que, con la declaracin de su nulidad, debe ser considerado como si
nunca hubiera existido y por consiguiente cabe plantearse a su res-
pecto la cuestin de si puede dejarse de cumplirlo an antes de dicha
declaracin.
8. Presuncin de regularidad
La mayor parte de los autores sostiene que el acto administra-
tivo lleva consigo la presuncin de regularidad y, por tanto, debe ser
cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta asercin no es consecuencia lgica de la nulidad que,
por el contrario, invalida el acto desde su origen. Lo que est en cues-
tin en realidad es una razn prctica, la de no enervar el cumpli-
miento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los
obligados fundada en la afirmacin de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere tambin importancia la cues-
tin por cuanto que, de admitirse la presuncin de regularidad, ser
a cargo del obligado la prueba y demostracin de la nulidad, aunque
sta fuese manifiesta, en lo que tambin hay notoria incongruencia,
porque, qu prueba y demostracin haran falta en el supuesto de
que la nulidad sea evidente?
En relacin a los funcionarios pblicos, la cuestin est resuelta
en nuestro Derecho positivo con el Art. 57 de la Ley 1.626/00 "De la
Funcin Pblica", que prescribe: "Son obligaciones del funcionario
pblico, sin perjuicio de las que se establezca en loreglamentos inter-
nos de los respectivos organismos o entidades del Estado, las
siguientes: ...d)acatar las instrucciones de los superiores jerrquicos
relativas al trabajo que realiza cuando ellas no seanmanifiestamente
contrarias a las leyes y reglamentos;". Quiere decir que si es manifies-
tn In arbitrariedad e ilegalidad del mandato, y podemos agregar de
eunlquier resolucin administrativa que mande hacer ono hacer algo,
129
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
no hay presuncin de regularidad que valga y el obligado puede dejar
de cumplirlo. Conrespecto al administrado, el anterior CdigoPenal
estableca que cometan delito de desacatolos que desobedecan abier-
tamente los mandatos de la autoridad, siempre que estos no sean
clara e incontestablemente arbitrarios e ilegales.
Hay que advertir sin embargo que, pudiendo a su vez ser dudosa
la calificacin de ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e
incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es onojustifica-
da, lo que decidirn los tribunales en ltima instancia, la perspectiva
es bastante seria comopara que el obligado no obre con ligereza.
9. Revocacin en sentido amplio y sentido estricto
Revocacin en sentido amplio significa retiro ocancelacintotal
o parcial de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase
que fuese, reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto que, en sentido estricto, se reserva la denominacin
para designar la cancelacin total o parcial de los efectos del acto
administrativo por razn de conveniencia u oportunidadopor cambio
de criterio en la aplicacin de la ley, sin que el acto sea en s mismo
irregular. Es en esta ltima acepcinque ser tomada aqu la revoca-
cin.
Por consiguiente, dejamos de lado la revocacin del acto irregu-
lar que acabamos de estudiar, la que se denomina declaraci6n de
nulidad si se trata de un acto nulo y anulacin si del anulable. Hay
que retener solamente para el presente estudio que la declaracin do
nulidad tiene efecto retroactivo, ex-tune, en tanto que la anulacin,
efecto pro-futuro, ex-nunc.
Tampoco nos ocuparemos de la revocacin del acto reglamenta-
rio, que se denomina, como la de la ley, derogacin si es genernl .Y
abrogacin si es parcial. Acerca de la posibilidad jurdica de la doro-
gacin o modificacin del reglamento por el mismo rgano quo lo hn
dictado, no hay duda alguna. Est implcita en la facultad rtw1a.mt'lI
130
CAPiTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
taria concedida por ley a la autoridad administrativa y responde jus-
tamente a la ratio legis de dicha concesin, para adecuar las normas
Jurdicas a las necesidades cambiantes y urgentes de la vida social,
finalidad que se cumple mejor con el reglamento, que con la ley for-
mal, segn lo expuesto en los Caps. II y III (5). Recordemos nicamen-
te que la derogacin o modificacin del reglamento slo puede tener
efecto ex-nunc, por la prohibicin constitucional de la retroactividad
de la ley.
Eliminamos tambin la revocacin total o parcial por defecto de
mrito, que puede ocurrir conmotivodelos recursos de reconsideracin
yjerrquico en la instancia administrativa y del recurso contencioso
en la instancia judicial. Tales reformas hacen parte, podra decirse,
del proceso de perfeccionamiento del acto, para su ajuste con los su-
puestos de hecho y las disposiciones legales del caso.
10. Revocacin porrazn deconveniencia uoportunidad ocam-
biode criterio en laaplicacin de la ley
El problema consistejustamente en saber si el acto administra-
tivo, una vez que cause estado en la instancia administrativa y en la
judicial, puede ser ono revocado posteriormente; en otras palabras, si
el acto administrativo as perfeccionado goza ono de lafuerza de cosa
juzgada. Habr cosajuzgadaformal, en el sentido de que el particular
afectado no podr ya impugnar el acto, puesto que nos ponemos en el
supuesto de haberse agotado los recursos; y resta por saber si habr
tambin cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad
administrativa y la judicial en su caso quedarn atadas a su propia
(lj) Gastn Jze dedica una brillante pgina (op, cit., pg. 11) a las consecuencias
nefastas que pueden sobrevenir de no cambiar a tiempo ciertas normas legales
y reglamentarias. Entre nosotros se podran citar los famosos edictos del jefe
de polica Elas Garca, que pretendan reformar arraigadas costumbres popu-
laros y cuya obstinacin en mantenerlos fue una de las causas del golpe de
)'}sLlldo do12 de julio de 1908.
131
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
resolucin sin poder revocarla total o parcialmente. Esta es en defini-
tiva la cuestin en estudio.
11. Diversas opiniones
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones, contn-
dose entre ellas algunas tan extremas comola de Fleiner para quien
"oo. una situacin que va contra el inters pblico no puede subsistir
ni siquiera un da ms" (6). Yde otra parte J. C. Cassagne segn el cual
"oo. existe ya coincidencia al menos en nuestro pas (la Argentina) en
que la regla en el acto administrativo unilateral es la de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores
prefieren titularla" (7).
Sin embargo, la contraposicin es ms aparente que real, al
punto de que pudiera consistir simplemente en que lo que para unos
es la regla para otros es la excepcin.
12. Principios rectores para la revocacin
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca delos
principios que deben atenderse en la bsqueda de la solucin para
cada situacin concreta.
a) En primer lugar, la prevalencia del inters pblico sobro el
inters privado, teniendo sin embargo presente que la seguridad ju-
rdica de este ltimo, la estabilidad de las resoluciones que reconocen
algn derecho o imponen alguna obligacin, es tambin de ir.tor(IH
general. Apesar de la simplicidad aparente de la prescripcin mnHU
tucional de que "en ningn caso el inters particular prevalocrrri HO
bre el inters general", la calificacin de qu inters ser consldcnulo
particular a los efectos de someterlo al supuesto inters gonornl, ('Il
(6) Fritz Fleiner, op. cit., pg. 158.
(7) Juan C. Cassagne, op. cit., pg. 385.
132
CAPTULO VI: NUliDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley. Pero como
sta no podr hacerlo porque las situaciones que debe contemplar se
multiplicaran al infinito, la autoridad administrativa o eljuez en su
caso, llamado a sopesar el inters particular y el general para darle
primaca a este ltimo, tendr que ayudarse conotros principios igual-
mente relevantes.
b) La identidad entre la situacininvariable de la resjudicata en
Derecho comn, ceida a los trminos de la demanda y la contesta-
cin, y la de ciertos actos administrativos dictados tambin para si-
tuaciones invariables, como la de una determinacin individual de
impuesto resuelta definitivamente con el Fisco, debe llevar a acoger
esta ltima bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y ma-
terial, que tiene la misma razn de ser y protege a la vez la seguridad
jurdica de las partes y el inters general de dar trmino definitivo a
toda clase de litigios (8).
e)La diferencia de situaciones provenientes de la facultad regla-
da y de la discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta,
porque hallndose la Administracin vinculada estrictamente a la
ley en la primera, no es procedente que pueda cambiar sus resolucio-
nes, al menos con la misma amplitud que en la segunda, en que ella
tiene justamente el arbitrio de acomodar sus actos a razones de opor-
tunidad o conveniencia (9).
(8) Aesta situacin se refiere E. Forsthoffcuando seala (op. cit., pg. 352); "Otra
cosa ocurre cuando el acto administrativo, al modo de la sentencia judicial, se
refiere a un acto circunscrito y por ende, invariable".
(!J) Para M. S. Marienhoff la distincin de actos reglados y discrecionales nada
tiene que ver con la irrevocabilidad o revocabilidad (op. cit., pg. 576). De
nuestra parte no es que creamos que los actos reglados son necesariamente
irrevocables y los discrecionales revocables. Hay otros elementos de juicio que
inciden para que en algn caso pueda ocurrir lo contrario. Pero no puede
negarse que la revocabilidad es ms propia de la facultad discrecional, dentro
de In cual la autoridad administrativa puede cambiar de criterio segn las
circunstancias, que de la reglada en que la ley impone que ella adopte una
modidu determinada y no otra.
133
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
d) La distincin entre actos administrativos de ejecucin nica,
vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los de ejecucin
sucesiva, que se prolonga en el tiempo (10), es tambin operante, por-
que si se trata de un acto de ejecucin nica, su revocacin posterior
ser necesariamente retroactiva, en tanto que si la ejecucin es suce-
siva la revocacin puede afectar solamente los efectos futuros y no los
ya cumplidos. Estrecha relacin tiene con esta discriminacin la de
ejecucin comenzada y no comenzada, porque an cuando la revoca-
cin tuviera la intencin de regir slopara el futuro, si la ejecucin del
acto no pudiera concluirse a causa de ella, en realidad tendra efecto
retroactivo. Ej.: permiso de edificacin comenzado a ejercer.
13. Esquema de la revocabilidad
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el
acto administrativo sea revocable ono revocable. Hay que hacer dis-
tinciones y distinciones. Teniendo presente los principios o reglas
generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema
de la revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo
siguiente:
(10) cf. Sayagus Laso, op. cit., pg. 523.
134
CAPTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Revocabilidad del acto administrativo
Actos
regla-
menta-
rios
revocables (derogacin o modificacindel reglamento)
efecto: ex-nune
Actos
indivi-
duales.
-irregu-
lares
-regula-
res.
-nulos: revocables (declaracin de nulidad)
efecto: ex-tune
-anulables: revocables (anulacin)
efecto: ex nunca.
-de ejecucin nica: irrevocable.
ej.: liquidacin de impuesto pagada.
-reglados
-de ejecucin sucesiva: irrevocable.
ej.: jubilacin concedida.
-de ejecucin nica
para situacin invariable: irrevocable.
ej.: multa por infraccin considerada leve.
-discre-
cionales
-de ejecucin sucesiva
para situacin invariable: recovable.
ej.: licencia para exhibicin de pelcula.
-para circunstancias cambiantes:
revocable.
ej.: permiso de ocupacin del
dominio pblico.
135
SALVADORVILLAGRA MAFFlOO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Slo por completar el cuadro incluimos en el esquema los actos
reglamentarios y los individuales irregulares(nulos oanulables), que
hemos eliminado del problema de la revocabilidad que en sentido
estricto se plantea nicamente respecto de los actos administrativos
individuales regulares.
1) Comencemos con la revocabilidad de los actos individuales
reglados. Dentro de esta categorahay que considerar los deejecucin
nica y sucesiva.
a) Los de ejecucin nica, cuyoejemplo tpico es la liquidacin de
impuesto que una vez pagada ha agotado sus efectos. Deben ser irre-
vocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho y el carcter
definitivo de la decisin administrativa, exactamente comoen la res
judicata del Derecho comn. As loestableci el Tribunal de Cuentas
en AS N 37/34, confirmada por la Corte S. de Justicia, en un casoen
que la Direccin de Aduanas expidiuna "contraliquidacin", que as
lo llaman en nuestra prctica administrativa al suplemento de pago
exigido al contribuyente. La sentencia rechaz la modificacin par-
cial y agravacin de la liquidacin primitiva por mero cambio de cri-
terio de la autoridad aduanera (reaforo de la mercadera importada),
sin que haya influido para el cambioninguna omisin ofalsa declara-
cin del importador que, de ser as, hubiera viciado de irregularidad
la primitiva liquidacin, hiptesis distinta del casojuzgado en que no
se impugnaba suregularidad. Se entiende que la autoridad aduanera
poda cambiar de criterio o interpretacin en casos posteriores, pero
no para el pasado en que la revocacin tendra efecto retroactivo,
comoexpresamente el Tribunal sent en su sentencia. Podra argir-
se en contra que la prohibicin constitucional se refiere a la
retroactividad de la ley; pero de qu servira esta garanta si pudiese
ser retroactivala misma ley en su aplicacin al caso particular que es
el acto administrativo? La conclusin no parece ofrecer duda alguna.
b) Los actos reglados de ejecucin sucesiva, como la jubilacin
otorgada por haberse llenado los requisitos legales para lamisma,
deben ser tambin irrevocables porque habindose pronunciado 111
136
CAPTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
autoridad sobre la procedencia de lajubilacin, la seguridadjurdica
exige que no pueda cambiar posteriormente de criterio o de interpre-
tacin sobre lo ya resuelto. Sin embargo podran darse situaciones en
que el inters pblico sea de tal modo relevante, que llegara a exigir
una solucin contraria. Tal sera el caso de un permiso de edificacin
que aunque regularmente concedido, conforme a la ordenanza res-
pectiva, presentara graves riesgos de seguridad en el curso de su
ejecucin. Pensamos que el permiso serarevocable omodificable, por
inters pblico, con indemnizacin si hubiese lugar para esto ltimo.
2) Actos discrecionales. Pueden presentarse a lo menos tres si-
tuaciones.
a) Acto de ejecucin nica para situacn invariable. Los ejem-
plos son raros. Si la autoridad administrativa resuelve devolver al
contribuyente un pago indebido y no acreditarlo para futuras deudas
fiscales como le falta la ley de impuesto a la renta, no podra revocar
loya resuelto y menos si la devolucin ha sido ya efectuada. Lomismo
si se considera discrecional la facultad de graduar unamulta entre un
mnimo y un mximo, no se podra por simple cambio de criterio
agravar la multa ya fijada y pagada. En los dos casos la ejecucin es
nica, de una sola vez (el pago) yla situacin es invariable (la circuns-
tancia tenida en cuenta para optar por la devolucin y no por el
acreditamiento, o la gravedad de la transgresin sancionada con la
multa que permaneceinvariable), La razn de irrevocabilidad es tam-
bin la misma: la seguridadjurdica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido firme.
b) Acto para situacin fija tambin, pero de ejecucin sucesiva.
Ejemplos: licencia para la exhibicin de una pelcula que por cambio
de criterio de la autoridad, es retirada; permiso para instalar un sa-
natorio que por lamisma causa opor exigencia de nueva tecnologa no
puede ser mantenido sin el cumplimiento de ms requisitos. En am-
bos casos, an cuando el permiso ha sido obtenido legtimamente, el
inters que tiene el particular de mantenerlo no podra prevalecer
sobre el inters pblico. Ni podr pretenderse que la autoridad, por
137
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINIH'I'IlA'I'IVO
haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional
cuando la situacin contemplada se prolonga en el futuro. Estos actos
deben ser revocables, con efecto ex-nunc.
Una excepcin sin embargo habra que admitir y es cuando el
acto, siendo discrecional, lleva no obstante la intencin inmanente de
continuidad, de permanencia en el tiempo. Por ejemplo: la califica-
cin dada en un examen segn sus mritos, en el que, terminada la
prueba, la situacin permanece invariable y la calificacin se da de
una vez para siempre. El Estatuto de la Universidad Nacional lo
declara expresamente irrevocable, salvo caso de error material debi-
damente comprobado. Oel ejemplolamentable del permiso concedido
libremente por la Municipalidad para edificar con salientes sobre la
calle, contan mal acuerdo que no hay edificiode alguna importancia
que no se construya excediendo los lmites de propiedad de los
inmuebles, restando aire y luz a las estrechas calles de la ciudad
capital. Como que estos permisos han sido concedidos por actos dis-
crecionales para ocupar el espacio areo municipal, podran ser revo-
cados como tales, por inters pblico; pero no se dan permisos para
edificar por un tiempo determinado y el carcter de permanencia que
les es inherente los pone a cubierto de revocacin. Podran ser revo-
cados y demolidas en consecuencia las salientes, pero conindemniza-
cin, lo que equivale a decir que el mal es irreparable.
c) Actos discrecionales dictados para circunstancias variables.
Aqu la discrecionalidad se halla en plena vigencia. Ejemplo tpico es
el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico que se concede
en vista de que no slo no perturbar su uso, sino que acaso lo mejo-
rar o facilitar, como las estaciones de servicio al margen de las
autopistas, muelles yembarcaderos en los ros, balnearios en las aguas
pblicas, etc. Estos permisos son de carcter precario, porque llevan
la condicin implcita de subsistir mientras no perturben el buenuso
del dominio pblico y son esencialmente revocables, sin indemniza-
cin, con efecto ex-nunc, se entiende.
Comoque estaprecariedadpodraresultar prohibitivaparacier-
tas empresas de inters econmico y social, como la instalacin do
138
CAI'I'I'ULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
una fbrica cooperativa para la utilizacin de la energa hidroelctri-
ca de una corriente de agua, haran bien los promotores en gestionar
la autorizacin con plazo determinado. Podra ser revocada tambin
antes del fenecimiento del plazo, por inters pblico, pero conindem-
nizacin por haber dado lugar la Administracin a una inversin
importante y prometido su disfrute por un tiempo determinado.
El esquemanopuede suministrar solucionescategricas, en razn
de la relatividad de la oposicinya apuntada entre inters general y
particular, as como de la distincin entre facultad reglada y discre-
cional. Slo puede servir de gua, para ejercitar el sentido jurdico y
hallar la solucin que sea justa en cada caso. Una conclusin sin
embargo parece cierta: en todo los casos en que hemos admitido la
revocacin, ella slo puede tener efectoex-nunc, vale decir que es un
nuevo acto dictado pro-futuro. Tanto es as que la revocacin debe
reunir todos los requisitos exigidos para la regularidad del acto admi-
nistrativo. Entonces, con la nica excepcin de la declaracin de nu-
lidad que tiene efectoex-tune, la regla general es que el acto adminis-
trativo es irrevocable, en el sentido de no poder ser suprimido de raz,
con todos sus efectos ya producidos.
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad
Hay todava otras variantes que pueden influir decisivamente
en el problema de la revocabilidad y deben ser analizadas aunque
ms no fuese sino someramente.
a) Todas las hiptesis del esquema precedente contemplan sola-
mente la revocacin en perjuicio del particular. Si es en su favor el
acto administrativo es en principio revocable, siempre que no concu-
rran algunas condiciones comolas siguientes:
1) Que no se trate de facultades vinculadas, no renunciables de
la Administracin, como el cobro de tributos e imposicin de sancio-
nes.
2) Que lo que se concede conla revocacin a uno, no se le niegue
n otro, en violacin del principio de igualdad.
139
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3) Que la revocacin no afecte derechos de terceros (11).
b) La revocacin puede proceder tambin por cambio
sobreviniente en la legislacin, incluso con efectoretroactivo en favor
del particular, ya que la prohibicin constitucional de retroactividad
rige slosi la aplicacin de la nueva leyes ms gravosa y no si es ms
favorable, conforme lo hemos sostenido en el Cap. Il.
e) De lo que tratamos hasta aqu es de la revocabilidad de los
actos administrativos unilaterales. Delos actos adininistrativos bila-
terales, si pueden ser considerados comotales los llamados "contratos
administrativos", nos ocuparemos de su revocabilidad en el captulo
correspondiente.
15. Caducidad
Otra causa de extincin del acto administrativo, que no debe
confundirse con la revocacin, es la caducidad. Esta puede sobreve-
nir por acaecimiento de una condicin extintiva o el incumplimiento
de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo, comoel hecho
de no efectuar las inversiones prometidas para la concesin de bene-
ficios de la Ley de inversiones de capital, ola caducidad de la adjudi-
cacin de lote de terreno, concedida bajo el rgimen del estatuto agra-
rio, por no cumplir el beneficiario la obligacin asumida de ocuparlo
y cultivarlo personalmente.
(11) Un caso ilustrativo de esta situacin lo tenemos en la revocacin por la Junta
Electoral Central de su propia negativa de inscripcin solicitada por un sector
del Partido Liberal, por haber contrado compromisos considerados revolucio-
narios con otros partidos, negativa que fue confirmada por la Corte S. de ,rUH-
ticia: ydesaparecido dicho compromiso poltico la Junta Electoral estuvo el iH"
puesta a retirar la negativa y conceder la inscripcin, pero habiendo entrotn11 "
1,0 obtenido otro sector del mismo partido su inscripcin con el nombro dl\
"Partido Liberal", la inscripcin del primitivo sector slo pudo hacerse con 01
nombre de "Partido Liberal Radical". Una demostracin de cmo la intorloron
cia de un tercero puede influir en la revocacin y, sobre todo, do cmo 111111
resolucin administrativa an despus de confirmada por la COitoRllpn
l
l1l1l
de Justicia puede ser revocada si cambian las circunstancias.
140
CAP1TULO VI: ~ U U y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no
requerir declaracin expresa cuando ella surge sin necesidad de in-
vestigacin alguna de hecho o de Derecho.
La caducidad tendr normalmente ex-nunc, pero puede ser ex
tune, comoen la declaracin de nulidad, si la ley, en vista de la grave-
dad de la transgresin, ha querido darle ese efecto, comoen el caso del
Art. 336 inc. k) del CdigoAduanero que no slo cancela la liberacin
de derechos aduaneros por la venta o disposicin de mercaderas
importadas con otros fines que aquellos para los cuales haba sido
obtenida la liberacin, sino que sanciona el hecho comodelito de con-
trabando. Nopuede hablarse aqu de retroactividad del acto adminis-
trativo de cancelacin, puesto que el infractor conoca de antemano la
sancin establecida en la ley.
141
Captulo VII
RGANOS y AGENTES ESTATALES
1. TEORA DEL RGANO. 2.!MPUTACIN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL
RGANO. 3. LA TCNICA DE LA IMPUTACIN PARA RESOLVER PROBLE-
MASJURDICOS. 4. SIMILITUD y NO IDENTIDAD CONORGANISMOS NATU-
RALES. 5. ORGANO, CARGOy AGENTE. 6. JERARQUA DE LOS RGANOS,
PARALELA A LA DE LAS NORMAS. 7. DESIGNACIN y COMPETENCIA DE
LOS RGANOS. 8. LEYES y REGLAMENTOS ORGNICOS. 9. CMO SE
IDENTIFICA AL RGANO. 10. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. 11. CLASIFI-
CACIN. 12. IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL. 13. DIFERENTES
CLASES DE AGENTES Y SU RGIMEN JURDICO. 14. FUNCIONARIO PBLI-
CO: CRITERIO DE DEFINICINYELEMENTOS NODEFINITORIOS. 15. AGEN-
TES CONTRATADOS. 16. AGENTES RECLUTADOS. 17. AUTORIDAD y
EMPLEADO.
1. Teora del rgano
En los primeros captulos ha sido enfocado el ordenamiento ju-
rdico bajo un aspecto esttico (conjunto jerarquizado de normas:
Constitucin, ley, reglamentos, normas individuales); y el mismo or-
denamiento bajo suaspecto dinmico (proceso gradual de creacin y
ejecucin de las normas).
Cabe ahora examinar quin crea o ejecuta las normas, o ms
bien cul es el mecanismo por el cual son creadas y ejecutadas dichas
normas. La respuesta ms aparente es la que sealara al ser huma-
no, en AU actuacin individual o colectiva.
143
SALVADORVILLAGRA MAFFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la actuacin lhumana, para que surta efecto en Derecho
tiene que estar calificadla y autorizada por el mismo ordenamiento
jurdico. La actuacin dre un usurpador o de una banda de forajidos,
aunque sea capaz de nnponerse por la fuerza, no puede crear Dere-
cho. Vale decir que parar crear y ejecutar vlidamente las normas, el
hombre debe actuar en uncin de un instrumento que es el llamado
"rgano", creado por el propio ordenamiento jurdico.
Esta teora del rgano es vlida para la totalidad de la actividad
jurdica estatal, legislattiva, administrativa y judicial (1). Pero es en
Derecho administrativo que se la expone especialmente, acaso por-
que es en la Administrarcin que se encuentran los ms numerosos y
variados rganos.
2. Imputacin de acttos del serhumano al rgano
Decamos que una. visin ingenua o superficial tiende a identifi-
car el rgano conel ser hmmano. Pero bastael ms ligero anlisis para
demostrar que no hay 1tal identidad. En los rganos colegiados, por
ejemplo el P. Legislativo, el rgano no es cada uno de los legisladores,
ni la mayora, ni siquiera la totalidad de ellos, puesto que stos pue-
den cambiar y se suceden peridicamente, en tanto que el P. Legisla-
tivo, como rgano creado en la Constitucin, permanece idntico a s
mismo. Ylomismo ocurre conun rgano unipersonal: en la expresin
usual de que una persona "ejerce u ocupa tal cargo", est implcita
usual de que una perso:
na
"ejerce u ocupa tal cargo", est implcita la
distincin. Esta misma distincin se pone de manifiesto cuando HP
dice que no se obedece a la persona sino a la ley que la inviste de tal
funcin o cargo. Lo cual no quiere decir que no tenga importancia 111
personalidad del que ejerce la funcin del cargo. Por el contrario, 111
tiene en grado eminente, pues en definitiva son la inteligencia .Y 111
(1) H. Kelsen, op. cit., CalP. 8.
144
CAPTUW VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
personalidad humanas las que alcanzarn a realizar los fines para
los cuales el rgano es nada ms que un instrumento. No se subesti-
ma este aspecto que atae a la poltica, a la administracin como arte,
a la sociologa y otras especialidades. sino que solamente se lo deja
entre parntesis al tratar el mismo objeto bajo su aspecto jurdico.
3. Latcnica delaimputacin para resolver problemas jurdicos
El rgano es, como ya se loha definido, una creacinjurdica, de
existencia ideal, lo mismo que la norma. Instituir un rgano equivale
a prescribir: tngase por nonnajurdica vlida, o por ejecucin auto-
rizada de la misma, lo actuado por tal rgano. Es claro que no es el
rgano el que acta por s mismo, sino que es su agente, el ser huma-
no, cuyos actos son imputados al rgano.
Dentro del Derecho, que es culturaybusca realizar sus fines con
los medios de su propia creacin, cabe perfectamente una construc-
cin que d solucin adecuada a problemas tales como el del mandato
y representacin en Derecho pblico, el de la voluntad y responsabi-
lidad del Estado, entre otros, que no pueden resolverse satisfactoria-
mente con las frmulas del Derecho privado.
En efecto, no puede explicarse el status del agente en funcin del
rgano con la figura del mandato, porque el Estado, las instituciones
administrativas que designan sus propios rganos y las personas ju-
rdicas en general, incluso las del Derecho privado, no pueden otorgar
mandatos porque no tienen voluntad propia.
Tampoco con la de representacin, porque los actos del represen-
tante se consideran actos del representado, en tanto que los actos de
IOH agentes estatales son considerados actos estatales y no actos de
quienes los han nombrado, lo mismo que los actos de los directores de
unu Hodedad annima son considerados actos de la sociedad y no de
IOH accionistas que los han designado.
En cuanto a la voluntad estatal, ella es todava ms problem-
\ I ~ l l . I'orq ue no hay ninguna seguridad, y tampoco necesidad, de que
-145 -
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la voluntad real del agente coincida con lo que la ley exige de l para
actuar en funcin el rgano. Menos todava se puede hablar de volun-
tad estatal cuando el rgano es colegiadoporque no hayms voluntad
real que la individual, psquica.
Por la misma razn, la responsabilidad del Estado, de las Muni-
cipalidades y de las personasjuridicas en general, nunca podr fun-
darse en la "culpa" de sus agentes. Aunque hubiera culpa in eligendo
o in vigilando, sta sera siempre culpa de sus agentes y no de la
persona jurdica que no tiene voluntad propia.
Con la imputacin del acto del agente al rgano, no comoacto de
volicin real sino como acto condicionante de la creacin y ejecucin
de las normas jurdicas, desaparecenlas dificultades sealadas. Enlo
que toca a la responsabilidad del Estado, dela que nos ocuparemos en
un posterior captulo, no hay ms razones para admitirla que la de
que sea objetivamente justa. Su imputacin al Estado es cuestin de
mera tcnica jurdica que no ofrece dificultad alguna.
De lo que no cabe duda alguna es que la teora del rgano ofrece
soluciones obvias y ms satisfactorias que las tradicionales. Sloque,
a su vez, esta teora ha desatado verdaderas fantasas como la de
identificar al Estado, las instituciones pblicas y an las privadas
como las personas jurdicas, con los organismos naturales.
4. Similitud y noidentidad con organismos naturales
El nombre de rgano, tomado de la biologa, soslayando su pri-
mitivo significado de instrumento (2), es lo que ha llevado de un mero
smil a una indebida identificacin. Si se habla de organismo estatal
o de cualquiera otra institucin jurdica como"organismo", debe en-
tenderse que se trata de un sistema de rganos, vlido lgicamente
como sistema y no realmente comoorganismo.
(2) v. Jos Ferrater Mora: Diccionario de Filosofa, vocablo "orgunismo".
146
CAPTULO VII: RGANOS Y AGENTES ESTATALES
A riesgo de caer en parecidas fantasas, quizs ayude a com-
prender el sistema de rganos y su dinmica, de suyo dificil de ima-
ginar por tratarse de objetosideales, un smil material bastante aproxi-
mado. Si comparamos el ordenamiento jurdico total con la red de
fluido elctrico que sirve a todo el pas, la usina central podra ser
parangonada conla Constitucin que, unavez sancionada (conectada
la llave principal, diramos) abre la posibilidad de satisfacer las nece-
sidades jurdicas de la comunidad. El rgano legislativo es una llave
maestra que extiende el fluido (cdigosy leyes en general) a sectores
pblicos y privados. Otros numerosos rganos subalternos conectan
otras tantas llaves que originan reglamentos y normas de aplicacin
individual. Es posible que algunos de estos sectores tengan rganos
autnomos (sub-usinas conectadas de algn modo a la central: las
Municipalidades, por ejemplo) y hasta cabe integrar en el sistema los
innumerables rganos que conectan sus propias llaves (mediante
contratos y actos jurdicos individuales) parasuuso privado. Sloque
estos ltimos no se llaman ya "rganos" sino "personas". Pero sera
curioso llegar a la conclusin de que tampoco la "persona" se identifi-
ca en Derecho con el ser humano, lo cual sera muy fcil de demostrar:
si fueran idnticos, comolas "personas" son iguales, tambinloseran
los seres humanos entre s, en contradiccin patente con la realidad
de estos ltimos. Ylo que es an ms decisivo, que nuestra propia
experiencia ontolgica nos dice que como seres humanos somos algo
ms que simples titulares de derechos y obligaciones, que son las
"personas" en Derecho.
Se dir que la concepcinjurdica que venimos desarrollando es
asaz estrecha, normativista oformalista. Dado, sin embargo, que las
normas y los rganos se nos presentan comomedios elaborados por la
culturajurdica para la proteccin de toda clase de valores humanos,
puede esta posicin ideolgica ensearnos a poner nuestra devocin
on ms altos fines que en los meros instrumentos que estn a su
Horvicio.
147
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
5. Organo, cargo y agente
Lo que complica extraordinariamente esta materia es que el
agente conserva su propia individualidad, que no es absorbida por el
rgano. Slo una parte de su actividad es imputada al rgano y lo
dems sigue siendo ajeno a ste. Para l, adems, la funcin del rga-
no, de donde quizs pas el vocablo a designar tambin al rgano
como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin de
"empleo","oficio", etc. Todas estas denominaciones designan parigual
al rgano, pero ya con referencia personal al agente, a quien se le ha
confiado el ejercicio de la funcin del mismo.
De ah, entre otras consecuencias, la distincin que hay que
hacer entre deberes del cargo, faltas de servicio yfaltas personales y,
por ltimo, el conjunto de derechos y obligaciones del agente en razn
del ejercicio del cargo, como carrera profesional. De esto ltimo nos
ocuparemos en el captulo pertinente de la funcin pblica. Aqu se
limita el estudio a lo que es el rgano en s mismo.
6. Jerarqua de los rganos, paralelaa la de las normas
Al orden jerrquico de las normas (Constitucin, ley, reglamen-
tos, sentencias y resoluciones administrativas) corresponde una je-
rarqua de los rganos, conforme se ilustra en el esquema siguiente:
1'18
CAPTULO VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
Poder Constituyente: Constitucin
(creacin de normas fundamentales).
t
P. Legislativo: ejecucin de la Constitucin por un lado y creacin de
normas jurdicas generales mediante leyes.
P. Ejecutivo: ejecucindela leypor
un lado y creacin de nuevas nor-
mas mediante reglamentos y reso-
luciones administrativas individua-
les.
Organos del P. Ejecutivo (centra-
lizados y descentralizados).
P. Judicial: ejecucin (aplicacin)
de la ley por un lado y concrecin de
las normas a casos individuales
mediante sentencias y resoluciones.
rganos del P. Judicial: C. S. de
Justicia y tribunales y juzgados in-
feriores.
Comopuede verse grficamente, el P. Legislativo est sometido
al Poder Constituyente que lo ha creado y puede en cualquier tiempo
reformarlo. Los rganos administrativos y judiciales estn subordi-
nados al P. Legislativo en el sentido de que deben ajustar sus actos a
las leyes. Pero este orden lgico se rompe en virtud del principio cons-
titucional de la separacin e independencia de los poderes, que pone
en pie de igualdad al Poder Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial.
Aparte de la excepcinindicaday atenindonos a la esfera admi-
nistrativa' todos los rganos pertenecientes al P. Ejecutivo guardan
entre s un orden jerrquico en cuya cspide est el Presidente de la
Repblica que segn nuestra Constitucin, tiene a su cargo;"..dirigir
la administracin general del pas" y en la ultima escala inferior los
rganos de mera ejecucin, que no tienen ya subordinados a sus rde-
nos. La relacin de subordinacin entre los rganos del P. Ejecutivo es
mH o menos rgida o laxa, y los mismos rganos estn agrupados en
reparticiones, instituciones odepartamentos ms omenos descentra-
149
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
lizados, segn se los describe en el captulo referente a las diversas
formas de organizacin administrativa.
Los rganos judiciales, comotales, gozan de una situacin espe-
cial, pues la independencia que garantiza la Constitucin al P. Judi-
cialla tiene cada uno de sus jueces y tribunales.
7. Designacin y competencia de los rganos
Son elementos esenciales del rgano su designacin y la deter-
minacin de su competencia. Normalmente los dos elementos se dan
al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un rgano sin
que se determine su competencia. Sin embargo, puede ocurrir que
hallndose definida una esfera de competencia, como la necesaria
para la aplicacin de una ley, no est designado el rgano ejecutor.
Por esta razn hay que considerar los dos elementos por separado.
El principio fundamental es que ningn rgano puede designar-
se a s mismo y determinar su propia competencia. Si as ocurriera,
sera un acto revolucionario, lo que bajo el eufemismo de acto
institucional no es infrecuente en nuestro tiempo.
El rgano debe estar designado y determinada su competencia
en la norma superior que ser por l ejecutada o aplicada. Examine-
mos las diversas situaciones que pueden presentarse:
1) Los rganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la
<
Constitucin, que son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
con sus respectivas competencias, deben estar y estn designados en
la misma Constitucin.
2) Los rganos de ejecucin o aplicacin de la ley deben estar
designados en la misma ley, conestas limitaciones derivadas de pres-
cripciones constitucionales:
a) La ley no puede designar rganos con competencias que no
sean las reservadas para cada uno de los poderes: la reservada al 1'.
Judicial en materia contenciosa ("slo l puede conocer y decidir en
actos de carcter contencioso")y la del P. Ejecutivo cual eH la do"pnr
150
CAPITULO VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
ticipar en la formacin de las leyes, de eonfonnidad con la Constitu-
cin, promulgarlas yhacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su
cumplimiento"
b) En lo referente a Municipalidades, la ley slo puede regla-
mentar la forma de "eleccin y designacin de sus autoridades" sin
afectar su autonoma constitucional, se entiende.
3) Con estas reservas, conviene que la misma ley designe en su
propio texto el rgano o autoridad de aplicacin de la misma. Si no lo
hace, como ocurre con frecuencia, entran en juego las facultades de
organizacin administrativa del P. Ejecutivo, facultades implcitas
en las aludidas prescripciones constitucionales segn las cuales "di-
rige la administracin general del pas" y "participar en la formacin
de las leyes, de conformidad con la Constitucin, promulgarlas y ha-
cerlas publicar, reglamentarIas y controlar su cumplimiento", a su
vez con las siguientes limitaciones:
a) Debe asignar los rganos de ejecucin dentro de los respecti-
vos Ministerios, si la distribucin general de competencias ministe-
riales est establecida por ley, comolo est actualmente en el decreto-
ley W 17.511/47, conforme lo sealamos en el Cap. IV, numeral 6).
b) No puede designar rganos de ejecucin sino dentro y con las
asignaciones previstas en la Ley General de Presupuesto de la Na-
cin.
e) La competencia atribuida al rgano de ejecucin no puede
ampliar orestringir las facultades nsitas en la ley que ha de ejecutar-
se.
d) Tampoco puede interferir en la competencia de las institucio-
nes autnomas.
4) An con las facultades descritas del P. Ejecutivo, que son
bastante amplias, el rgimen de designaciny determinacin de com-
potencia de los rganos puede resultar muy rgido para las entidades
administrativas descentralizadas, tanto ms si se tiene en cuenta
que las mencionadas funciones de organizacin, como toda funcin
pblica, son indelegables. Es el legislador el que debe autorizar ex-
151
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
presamente a las instituciones descentralizadas, dentro de las limita-
ciones que considere convenientes, a designar sus propios rganos y
determinar sus respectivas competencias. Pero generalmente no lo
hace y entonces habr que recurrir a la interpretacin de la ley, que
puede ser la siguiente:
a) Si la competencia est conferida a un rgano especficamente
designado, por ejemplo la Junta Municipal, la Superintendencia de
Bancos, el Consejo Superior de la Universidad Nacional, entonces
son estos rganos los nicos competentes, sin posibilidad de delega-
cin de sus funciones si la misma ley no la autoriza expresamente.
b) En tanto que si la ley atribuye determinada competencia a la
institucin comotal, por ejemplo a la Municipalidad o al Banco Cen-
tral, estas instituciones pueden crear sus propios rganos, en la inte-
ligencia de que es siempre la institucin la que ejerce sus funciones
por intermedio de ellos.
8. Leyes y reglamentos orgnicos
Se llaman con propiedad "leyes y reglamentos orgnicos" aque-
llos en que se instituyen rganos, se determinan sus respectivas com-
petencias y se establecen las relaciones que han de regir entre ellos.
Pero el lenguaje usual denomina "orgnica" a la ley que rene en una
unidad sistema las disposiciones atingentes a una materia y an,
arbitrariamente por cierto, a toda ley de aplicacin general, comola
ley de Administracin Financiera del Estado, que no contiene ni se
refiere a rgano alguno, ni es sistemtica en el sentido indicado.
No slo la Administracin sino igualmente los particulares no-
cesitan saber con certeza cules son los rganos, sus relaciones y sus
respectivas competencias. Desgraciadamente, es frecuente que l ~
reparticiones, las instituciones autnomas y an los Ministerios en
rezcan de leyes o reglamentos orgnicos. En estos casos no hay o.r
fuente a que recurrir ms que a la Ley de Presupuesto General d(' 10\
Nacin y de las entidades descentralizadas, presupuesto en C)1J(\, mil
152
CAPTULO VII: RGANOS Y AGENTES ESTATALES
motivo de la asignacin de remuneraciones, estn designados con el
nombre de "cargos" todos los rganos de la Administracin Pblica.
Para llenar ms cumplidamente esta funcin organizativa
supletoria hubiera sido deseable que la ley de presupuesto, que desde
la sancin de la Ley N 14168 sigue la tcnica denominada "presu-
puesto por programas", unificaran la denominacin de las unidades
administrativas: departamentos (que son las unidades por excelen-
cia), divisiones, secciones, etc., ya que no hay ninguna razn para que
la unidad que lleva un nombre dentro de un Ministerio se denomine
de distinto modo en otro. Esta uniformidad no tiene soloimportancia
terminolgica sino que ayuda a clarificar y comprender a primera
vista la lnea de autoridad que vincula a los rganos. y tambin sera
til que los directores ojefes de unidades lleven un ttulo que indique
sumariamente su competencia, por ejemplo: Director de Industria en
el Ministerio respectivo, Director de Sanidad Vegetal o lo que sea
dentro de su propio Ministerio, lo que es de gran importancia prcti-
ca, dado que en la mayor parte de los casos, comoqueda sealado ms
arriba, nohayleyes oreglamentos que designan los rganos y definan
su competencia.
Con la ley de presupuesto a la vista debiera poder disearse con
facilidad el organigrama de cada Ministerio, lo que no ocurre en las
condiciones actuales. Y no se ve que sean inconciliables, sino que
pueden complementarse perfectamente, el mtodo funcional por pro-
gramas que sigue el presupuesto y el orgnico-administrativo que
tanta importancia prctica tiene, no slo para el orden interno de la
Administracin sinotambinparalosparticulares que necesitansaber,
entre otras cosas, cul es el rgano competente para presentar sus
peticiones y cul el superior para interponer el recurso jerrquico.
9. Cmo se identifica el rgano
Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica, de
existencia ideal. Noes el ser humano que es slosu agente. El proble-
153
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATNO
ma que se presenta en la vida prctica es precisamente el de verificar
si un agente esten el ejerciciodelafuncin del cargo, einclusoubicar
a ste en el sentido de saber dnde es ejercida dicha funcin.
Este es el papel que desempean los signos materiales distinti-
vos del rgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, unifor-
mes, etc., que tienen importancia prctica, a veces decisiva para la
proteccin del particular. Si por ejemplo, para pagar un impuesto el
contribuyente localiza la oficina recaudadora que ostenta el escudo
indicativo, llega a la ventanilla destinada a la recaudacin, efecta el
pago y le entregan el comprobante con firmas y sellos conforme a los
reglamentos, el pago tiene que ser vlido aunque el agente recauda-
dor al otro lado de la ventanilla est ejerciendo la funcin irregular-
mente. En esto consiste la teora llamada de "convalidacin de los
actos de funcionarios de hecho", que ser explicada en un captulo
posterior, teora fundada justamente en la pblica apariencia de re-
gularidad del ejercicio de la funcin del rgano, que no puede ser de
otro modo identificado.
1O. Competencia y capacidad
Hay cierto paralelismo, ms no identidad, entre la competencia
del rgano yla capacidad de las personas. La competencia es la esfera
de atribuciones del rgano, en tanto que la capacidad es la aptitud do
la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las diferencias ms importantes consisten, en primer lugar, en
que la capacidad de la persona puede ser ejercida por representacin
o mandato, en forma que no puede serlo la competencia del rgano,
que debe ser ejercida por sus propios agentes.
En segundo lugar, no es acertado concebir las atribuciones dol
rgano como "derechos" del mismo, puesto que su agente no puedo
dejar de ejercerlas: tanto puede hablarse de su "derecho" comodo HU
"obligacin" de ejercer lafuncin que le ha sido encomendada, An on
aquellas situaciones ms semejantes a la de correlacin entro e1ol''''
chos y obligaciones, comoocurre en materia tributaria, el (r'{1Il1O ".,
154
CAPITULO VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
caudador no tiene propiamente "derecho"sinola atribucininexcusa-
ble de recaudar y de esta premisa se derivan justamente las ms
importantes diferencias entre la obligacintributaria y las obligacio-
nes del Derecho comn.
Otra cosa muy distinta es que se confiere personera jurdica a
un rgano o complejo de rganos como el Estado, los Municipios y
otras entidades administrativas, a fin de que puedan ser titulares de
derechos y obligaciones comolas personas jurdicas en general. En
esta situacin s el rgano ola institucin pblica va a estar revestido
de competencia y capacidad al mismo tiempo. Pero no hay razn para
confundir ambas vertientes jurdicas, comoocurre al parecer tanto en
la teora de la doble personalidad como la de personalidad nica,
pblica y privada. La "personalizacin" del Estado y de ciertas insti-
tuciones administrativas es propia del Derecho privado, y tambin
del Derecho Internacional para las relaciones entre Estados. En cam-
bio, es no slo impropio sino que puede resultar peligroso que ciertos
rganos ostenten sus atribuciones funcionales comoverdaderos "de-
rechos", convirtindose en personasjurdicas suigeneris, comolohace
el Art. 82 del anteproyecto de CdigoCivil del Dr. De Gsperi con las
"entidades legalmente investidas de seoro de mando". Como dice
Ernst Forsthoff: "Nosloserainusitado, sino falso querer hablar, por
ejemplo, de un derecho subjetivo del Estado a una conducta de los
sbditos conforme a las normas de polica" (3).
11. Clasificacin
a) La primera clasificacin que puede hacer de los rganos es la
de lafuente en que estn instituidos: constitucionales, legales yregla-
mentarios.
Constitucionales son las Cmaras de Diputados y Senadores
dentro del Poder Legislativo, la Presidencia de la Repblica y el Con-
(;\) Op. cit., pago 572.
-155
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
sejo de Estado en el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia,
el Tribunal de Cuentas y el Ministerio Pblico dentro del P. Judicial.
Es de observar que los Ministerios estn previstos pero no desig-
nados en la Constitucin cuyo nmero y funciones estn determina-
dos por ley (Art, 240 C.N.).
La inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como
judiciales, son creados en las leyes llamadas orgnicas y, a falta de
stas, en la ley de presupuesto general de la Nacin y de las entidades
descentralizadas, ley de presupuesto que debe ser considerada a este
efecto comoley general orgnica supletoria, segn10 hemos sealado
bajo el numeral precedente. An existiendo leyes orgnicas especia-
les, es obvio que stas pueden ser modificadas ao tras ao con la
simple creacin o supresin de cargos en la ley anual de presupuesto,
por lo que resalta ms todava la importancia que a este efecto tiene
la ley presupuestaria. De paso cabe anotar que en las leyes de presu-
puesto que se vienen dictando figuran cargos de "Sub-Secretarios de
Estado" cuya denominacin tena asidero bajolaConstitucinde 1870
que, siguiendo el modelo de la Constitucin de los Estados Unidos,
usaba el nombre de "Ministros Secretarios de Estado", designacin
que desaparece en nuestras Constituciones de 1940, 1967 Yla de
1992. De cualquier manera, debe precisarse la posicin que ocupan
dichos funcionarios en la lnea de autoridad dentro del Ministerio y,
sobre todo, definir sus funciones: si pueden sustituir al Ministro en
alguna de sus funciones, que de otro modo stas son indelegablos.
De los rganos reglamentarios nos hemos ocupado bajo el nlime-
ral 7, de este mismo captulo.
b) Bajo otro punto de vista se clasifican los rganos en simplo,
colegiados y complejos.
"Simples", son aquellos cuyas funciones las ejercen agen(,:. in
dividuales, los ms comunes en la Administracin.
"Colegiados", son las constituidas por un conjunto de
que actan comoun solocuerpo. Loimportante en esta clasr: dc (",gn
nos es que los agentes no acten individualmente,lo que nLCIlLlIl'l11
contra la unidad de decisiones que es indispensable en la AdIII i Il iHLl'l1
156
CAPTULO VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
cin, sino colectivamente mediante decisin mayoritaria. Sonfrecuen-
tes en la Administracin, bajo los nombres de Consejo, Junta, Comi-
sin, etc.
"Complejos", vienen a ser los que no son simples ni colegiados.
Bajo cierto aspecto el Poder Ejecutivo, a pesar de lo que dice la Cons-
titucin que "es ejercido por el Presidente de la Repblica", podra ser
considerado como rgano complejo, habida cuenta de que los Minis-
tros, que hacen parte del Poder Ejecutivo, tienen tambin a su cargo
"la direccin y gestin de los negocios pblicos", de modo que no es un
rgano simple, y tampoco es colegiado puesto que Presidente y Minis-
tros no actan por decisin mayoritaria sino por decisin del primero.
Salvo, desde luego, los casos en que el Presidente acta por s solo,
como en el desempeo de sus funciones de comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas, en que ni siquiera necesita refrendo de Ministros.
e) La clasificacin de mayor trascendencia de rganos subordi-
nados o centralizados, coordinados y descentralizados, que pueden
ser a su vez autnomos y autrquicos, ser estudiada detenidamente
en el siguiente captulo.
12. Identificacin del agente estatal
Decamos ms arriba que no hay que confundir "rgano" con
"agente". Siendo el rgano una creacin jurdica, de existencia ideal,
sin voluntad propia, requiere unagente que acte por l. Este es el ser
humano, el agente, cuyos actos son imputados al rgano. La imputa-
cion del acto a un rgano estatal es, por consiguiente, lo que hace que
el agente sea tambin estatal y no particular o privado.
Se imponen estas disquisiciones, no por mero prurito de pulcri-
tud terica, sino para hallar la solucin correcta de problemas prc-
Licos, Po1'ejemplo, Gastn -Ieze califica de agente estatal al testigo (4),
lo que parece absurdo, dado que no existe un rgano estatal al que
(4) O. .lezc, op. cit., pg. 439. Por lo dems, este autor no distingue rgano de
lo que conduce fcilmente a confusiones como la apuntada.
-157 -
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
puedan imputarse las declaraciones testificales comoactos estatales,
con la consecuencia importante de que no pueden ser causa de res-
ponsablidad parael Estado los daos causados por falsedad enjucio.
Otro caso que lustra la situacin contemplada sera la de una
cooperativa de crdito agrcola a la que el Banco N. de Fomento con-
cediera crditos para ser distribudos entre agricultores. La coopera-
tiva obra por cuenta propia y los crditos que ella concede a los agri-
cultores no son del Banco, ni puedenimputarse a ste las prdidas por
falta de reembolso de los prestatarios de la cooperativa.
Concepto extrao de agente es tambin el que da AdolfoMerkl,
segn el cual "El Estado en sentido estricto (concepto jurdico mate-
rial de Kelsen) es por lo tanto un complejode rganos mantenido en
funciones por fondos centrales provenientes de fuentes de ingresos
jurdicamente reguladas" (5), definicin cuyo defecto ms resaltante
consiste en que no comprende los agentes honorarios que son agentes
estatales en toda la amplitud del concepto.
Una situacin particularsima es la de los registros pblicos y
los escribanos encargados de ellos. Es indudable que el registro y la
funcin que le es propia, son estatales puesto que son creados por el
Estado, pero quen se encarga de ellos, el escribano, acta en su pro-
pio nombre, con la consecuencia apuntada ms arriba, de que sus
actos no pueden causar responsabilidad para el Estado.
Situacin parecida es la del concesionario de servicio pblico
que tiene a su cargo un servicio perteneciente a la Administracin
pblica y ejerce aveces monopolioy percibe tasas que slopor delega-
cin estatal puede realizar. Pero la gestin del servicio es por cuenta
y riesgo exclusivos del concesionario y no son jurdicamente imputa-
dos al Estado.
(5) Op. cit., pg. 381. Es extrao que este autor no recurra para su definicin al
criterio de la imputacin, de la que es connotadoterico su maestro Kelsen. Por
otra parte no distingue rgano de agente, como puede verse en la cita del
mismo, puesto que no es el rgano sino el agente el que es mantenido 011
funciones con fondos pblicos. Cierto es que Kelsen, a pesar de su agudo H(lII-
tido para la abstraccin, tampoco lo distingue (op. cit., pg. 31H).
158
CAPTULO VII: RGANOS Y AGENTES ESTATALES
13. Diferentes clases deagentes y su rgimen jurdico
Todo agente estatal, por desempear una funcin pblica, de-
biera llamarse funcionario pblico. Se reserva sin embargo este nom-
bre slo para una clase de agentes, de tal mocoque "agente" viene a
ser el gnero dentro del cual hay que distinguir varias especies. En
todo el curso de esta exposicin, salvo que se trate de un desliz invo-
luntario, cada vez que se diga "agente" debe entenderse toda clase de
agentes estatales, incluido el "funcionario", en tanto que por ste l-
timo, slo una especie, lo que tiene importancia comoa continuacin
se explica.
Cada clase de agente tiene su rgimenjurdico propio, por lo que
interesa distinguirla claramente (6).
14. Funcionario pblico: criterio de definicin y elementos no
definitorios
La clase de agente propia de la Administracin pblica moderna
es la del funcionario. Se lo distingue por el carcter permanente,
normal de la funcin que desempea y del rgano o cargo al que se
atribuye dicha funcin. Esta caracterstica, que puede resultar im-
precisa, por lo que en algunos casos podra ponerse en dudas si la
funcin es o no permanente onormal, ha sido sustituida en las Leyes
200/70 y 1.626/00 de la que nos ocuparemos un pocoms abajo, por la
de ser designado para desempear un "cargo presupuestado", que es
mucho ms preciso, sin dejar de estar de acuerdo conla doctrina, pues
en el presupuesto se prevn los cargos permanentes y no los transito-
rios o accidentales.
No son elementos definitorios:
l) Seguimos en general la clasificacin de G. Jeze (op, cit., pg. 429 Ysgtes.) por
cuanto se conforma en gran medida a nuestro Derecho positivo, excepto en la
terminologa se advertir oportunamente.
159
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) El rango ojerarqua del cargo. Son funcionarios desde el Pre-
sidente de la Repblica hasta el ltimo ordenanza. Otra cosa es que
se rijan o no por el estatuto del funcionario.
b) La clase de servicio prestado, que puede consistir en actos
jurdicos como los del agente con facultad para dictar resoluciones y
dar rdenes; en actos intelectuales, como los del profesor de institu-
ciones pblicas de enseanza; tcnicos comolos del ingeniero de obras
pblicas y materiales comolos del mecangrafo de una oficina pbli-
ca.
e) La forma de adscripcin al cargo: por eleccin, comolos dipu-
tados y senadores, o por nombramiento comolos de la gran mayora
de la Administracin.
d) El carcter voluntario del cargo, como lo es normalmente, u
obligatorio que puede ser slo por expresa disposicin de la ley, en
cuyo caso se denomina "carga pblica".
e) La periodicidad de la funcin, como lo es en todos los cargos
electivos y en las cargas pblicas; o ilimitacin en el tiempo como lo
son en todos los dems cargos.
f) La remuneracin del servicio, por lo que, adems de superma-
nencia, adquiere profesionalidad la funcin pblica; o su gratuidad,
que es el caso del funcionario honorario, escaso en nmero pero fun-
cionario pblico al fin, lo mismo que el remunerado.
El funcionario pblico se rige por su propio estatuto que es De-
recho administrativo y no civil ni laboral. Las cuestiones que se sus-
citan entre el mismo y la Administracin competen a la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
15. Agentes contratados
La Administracin central y las entidades descentralizadas ('11
su carcter de personas jurdicas, pueden contratar agentes y gono-
ralmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como
obreros para obras determinadas oprofesionales y expertos parn H(\'
160
CAPTULO VII: RGANOS Y AGENTES ESTATALES
vicios especficos. Habiendo sido excepcional en comparacin con la
de funcionarios, esta categora de "contratados" crece en nmero e
importancia en nuestro tiempo con la multiplicacin de empresas
pblicas organizadas en forma que les permite desarrollar sus activi-
dades al igual que las privadas.
La autorizacin presupuestaria para la contratacin suele estar
implcita bajo el rubro de "personal transitorio" osumas globales para
"gastos sin discriminacin".
Los contratados se rigen fundamentalmente por su contrato,
que necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de
duracin y su remuneracin. En todo lo dems, se rigen por el Dere-
cho administrativo, comolos profesores contratados por la Universi-
dad que quedan al mismo tiempo sometidos a los reglamentos de la
misma en todo lo que nohubiesen sido expresamente liberados por su
contrato, olos "suboficiales contratados" del ejrcito que, aparte de su
contrato que es lo mnimo, estn sometidos a las ordenanzas y regla-
mentos militares al igual que los dems suboficiales.
El contrato, que comnmente ser de carcter laboral como en
el caso de obreros contratados, podr no serlo sino civil en los casos
contemplados en el Art. 23 del CdigoLaboral, el cual prescribe que
"Este Cdigo no rige para los Directores, Gerentes, Administradores
y otros ejecutivos de la empresa, que por el carcter de representante
de sta, la importancia de sus emolumentos, naturaleza del trabajo y
capacidad tcnica, gozan de notoria independencia en sutrabajo. En
todos los casos que predominen los elementos de la subordinacin se
aplicarn las disposiciones de este Cdigo". En estos casos lajurisdic-
cin competente para las cuestiones que se susciten entre el contra-
tado y la Administracin es sin duda alguna la civil ordinaria.
Cuando el contrato sea considerado laboral, segnla disposicin
del Art, 2" del citado Cdigo, "los conflictos se resolvern por la va
administrativa". A pesar de esta categrica disposicin, como que
"R61o el Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carcter
contencioso" (Art, 248 C.N.), si el afectado no est conforme con la
161
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
decisin administrativa, no se le podr negar una accin judicial, a
nuestro entender ante lajurisdiccin laboral,ya que la cuestin pro-
vendra de un contrato de trabajo. No hay que extraarse de la ins-
tancia administrativa previa impuesta por el Cdigo Laboral, dado
que si fuera un contrato civil lo mismo la resolucin administrativa
previa sera forzosa, por el privilegio del "pralable" de que hemos
hablado en el Cap. V, N 10 Yest consagrado en nuestro Derecho
positivo en el Dto. Ley 6623/44, que exige resolucin administrativa
antes de promover acciones civiles contra el Estado.
16. Agentes reclutados
Son los que por obligacin legal prestanun servicio accidental o
transitorio dentro de la Administracin. Sonmuy raros: slo podran
darse unos pocos ejemplos, comolos miembros de las mesas electora-
les cuyas funciones duran y terminan conel acto electoral y los llama-
dos a colaborar en el practicamiento del censo (7). Pueden ser tambin
incluidos en esta categora los obligados a prestar servicios por la ley
de conscripcin vial, que es una rmora en nuestra Administracin
pblica, no slo por recurrir a servicios forzados en vez de remunera-
dos, que para eso se recaudan fondos pblicos, sino por ser contraria
al precepto constitucional de igualdad, ya que prestan dichos servi-
cios solamente los campesinos sin medios pecuniarios suficientespara
liberarse de la obligacin legal.
Se asemejan a los funcionarios sometidos a "carga pblica", en
que tanto unos como otros prestan servicios por obligacin legal y se
diferencian en que paralos primeros el servicioes accidental, en tanto
que paralos segundos la "carga pblica" si bien limitada en el tiompo,
(7) G. Jeze, ibidem, llama "auxiliares" a los "contratados", lo que no se eonlormu
con nuestra terminologa, porque en nuestra Administracin los "uuxilinrou"
son generalmente "funcionarios"; y denomina "requisionados" a 10H quo 11(\111011
optado por llamar "reclutados", porque en idicma espaol so "I'OqIlIH/III" \lItl
cosas pero se "reclutan" las personas.
162
CAPTULO VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES
constituye una funcin permanente, normal. Yse asemejan al mismo
tiempo a los contratados en que su funcin es accidental, transitoria,
y se diferencian en que en unos es obligada y en los otros voluntaria.
Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho adminis-
trativo y la jurisdiccin que les corresponde es la contencioso-admi-
nistrativa.
Ha sido objeto de controversia la clase de agentes a que pertene-
cen los "conscriptos" de las Fuerzas Armadas: si son funcionarios o
son "reclutados", con la terminologa adoptada. Al parecer seran
"reclutados", teniendo presente la obligatoriedad ylimitacin tempo-
ral del servicio. Pero de otra parte, la funcin de "defensa nacional"
que desempean no es accidental otransitoria sino permanente nor-
mal, que es a lo que hay que atender para calificarlos como"funciona-
rios o empleados", sometidos a "carga pblica" en este caso. Por lo
dems, sta es una cuestin puramente terica, ya que en una u otra
situacin estn sometidos por igual a los reglamentos y ordenanzas
militares, es decir Derecho administrativo, cuya aplicacin previa
compete a las autoridades militares y en la instancia contenciosa a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, en el orden expuesto ms
arriba. Por ejemplo, el otorgamiento, denegacin o anulacin de la
"baja" a un conscripto, sera tpica materia contencioso-administrati-
va.
17. Autoridad y empleado
Comnmente se usa el nombre de "empleado" tratando de dis-
tinguir a cierta clase de funcionarios, sea para designar a los subal-
tornos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materia-
1014, sea a,losque sin investidura de poder pblico alguno son simples
M(1t'vidores de la Administracin. Tanto la Ley 200/70 como la Ley
I62(VOO han terminado con esta anarqua de criterios, adoptando la
dunominacin de "empleado" comosinnima de "funcionario", lo que
tnmhin es objctable segn se explica en el subsiguiente captulo.
163
SALVADORVIJ.LAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La denominacin de "autoridad" es, en cambio, mucho ms cier-
ta: es apropia, para designar a los agentes, sean funcionarios, con-
tratados orecllJ.tados, confacultades para dictar resoluciones y emitir
rdenes. Su calificacinno depende de lajerarqua: es "autoridad" un
agente subaltErno de la polica de trnsito y no lo es un alto funciona-
rio con funciolJ.es puramente tcnicas. El que el agente sea no slo
autoridad sino adems competente es de decisiva importancia a los
efectos, entre otros, del arresto que segn el Art. 12 C.N. slo podr
tener lugar "el virtud de orden escrita de autoridad competente". Y
tambin para la calificacin de los "delitos contra la autoridadpbli-
ca" previstos En el Cdigo Penal.
164
Captulo VIII
ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA
1. OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO. 2. ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS EN UNIDADES
ADMINISTRATIVAS. 3. UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN y AUTORIDAD
SUPREMA: ATRIBUCIN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LARE-
PBLICA. 4. FORMACENTRALIZADADEORGANIZACIN. 5. ESPECIALIZA-
CIN DE FUNCIONES: ATRIBUCIONES DE LOS MINISTROS. 6. DESCEN-
TRALIZACIN DECOMPETENCIA: SUSGRADOS. 7. INSTITUCIN ADMINIS-
TRATIVA CON FACULTAD REGLAMENTARIA. 8. DESCENTRALIZACIN DE
PERSONALIDAD: SUS ESPECIES. 9. INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON
PERSONERA JURDICA. 10. EMPRESAPBLICA. 11. ALGUNASCUESTIO-
NESRELATIVASALAAUTARQUA ADMINISTRATIVA. 12. EMPRESAMIXTA.
13. EMPRESA PLURINACIONAL. 14. FORMAS COMBINADAS DE DESCEN-
TRALIZACIN ADMINISTRATIVA. 15. DESCONCENTRACIN DESERVICIOS.
16. MEDIOS DE CONTROL DE LASENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
1. Objeto de la ciencia de la administracin y del Derecho admi-
nistrativo
La organizacin administrativa de que aqu se trata est toma-
da en sentido propio de relaciones entre los rganos, cuyo complejo
constituye un sistema total en el Estado, y su ordenamiento en siste-
mas parciales dentro del mismo Estado.
Esta materia es a lavez objeto de la ciencia de la administracin
.Y del Derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos
165
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre s. La pri-
mera busca organizar la Administracin en la forma ms adecuada
para la realizacin de sus fines polticos, econmicos y sociales, en
tanto que es funcin del Derecho administrativo asegurar el compor-
tamiento de los rganos ysus agentes parala obtencin de los mismos
fines. El Derecho administrativo est sujeto en cierto sentido a las
indicaciones tcnicas de la ciencia de la administracin que constitu-
yen su fuente pre-juridica, de tal modo que si se apartara de ella, de-
biera ser reformado para ajustarse a las mismas. De su parte, tam-
bin la ciencia o arte de la administracin se halla condicionada por
principios propios del Derecho Administrativo: por ejemplo, no puede
trasplantar a la Administracin pblica la libre delegabilidad de
autoridad que es facultad ilimitada del empresario o dueo de nego-
cios en Derecho privado.
2. Ordenamiento de los rganos en unidades administrativas
Ciendo el estudio a la Administracin que tiene a su cargo el
Poder Ejecutivo, es tarea propia dela ciencia otcnica administrativa
la organizacin de unidades operativas para la realizacin de toda
clase de funciones y servicios. Este condicionamiento tcnico tiene
relevancia parael Derecho administrativo que atribuir competencia
no a los rganos tomados individualmente sino a dichas unidades o;1
sus directores ojefes. Conviene tener presente constantemente estas
correlaciones y no forjarse la idea de que son cosas que nada tienen
que ver unas con otras, cuando que son los mismos objetos, slo qur:
enfocados desde diferentes puntos de vista comoacaba de sealar...;('
ms arriba: unidades bsicas para la ciencia de la administraciou,
rganos para el Derecho administrativo.
La unidad administrativa base puede ser denominada "d('IIII/'
tamento". Se lodefine comoseccinde la Administracin CHI'lle!.(Hj'l.II
da por la reunin de los medios necesarios (personal y matcrinl) JlIII'II
ejecutar una funcin orealizar un servicio determinado. Il;1 1I('JlIII'III
166
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
mento est provisto de un ncleo central de direccin (jefeunipersonal
oconsejodirectivo, al que se agregan secretarios, auxiliares, ordenan-
zas, etc.); los agentes peculiares de la funcin oservicio (profesores en
los servicios de enseanza, mdicos en los de sanidad); agentes auxi-
liares adscriptos al departamento para complementar o asesorar el
trabajo de los "agentes de lnea" (mdicos escolares, ingenieros para
la construccin de escuelas y contadores en los departamentos de
enseanza, etc.).
La "departamentalizacin" puede hacerse siguiendo el criterio
de lafinalidad (en el INDERT los servicios de adjudicacin de tierras,
de solucin de conflictos agrarios y de control de la colonizacin priva-
da tienen por finalidad comn el bienestar de la poblacin rural); sea
el del proceso operativo (el M.O.P.C. ofrece la homogeneidad de tcni-
ca operativa que sirve al mismo tiempo a otros Ministerios odeparta-
mentos; lo mismo la Imprenta Nacional); sea el del territorio (Muni-
cipalidades, Gobiernos departamentales, sucursales del Banco N. de
Fomento, etc.); sea el de los destinatarios del servicio (Departamento
de asistencia a lisiados y ex-combatientes de la guerra del Chaco) (1).
Los "departamentos" o como se denominan las unidades admi-
nistrativas bsicas, pueden descomponerse en sus elementos consti-
tutivos (divisiones, secciones, grupos, etc.), cuya uniformacin en la
ley de presupuesto es conveniente para ayudar a defmir la lnea de
autoridad a travs de toda la Administracin pblica, segn lo expre-
sado en el captulo precedente.
Los mismos "departamentos" pueden organizarse a su vez en
pequeas y grandes unidades. As la Universidad Nacional es una
gran unidad compuesta de las pequeas unidades que son las Facul-
tades, el Ministerio de Educacin y Culto es una gran unidad que
comprende los departamentos de enseanza primaria, secundaria,
dol curto, etc. Este ordenamiento no es indiferente al Derecho admi-
( I ) I.uther Gulick: "Theory of Organization in Papers on the Science of Admi-
niul.rntion'', Columbia University, New York, 1937.
167
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistrativo que a veces toma la unidad superior para conferirle per-
sonera jurdica (Universidad Nacional, Banco Central) y en cambio
atribuye competencia a las unidades subordinadas (Facultades,
Superintendencia de Bancos).
El estricto sistemade organizacin militar de tres unidades bases
para constituir una mayor, obedece al alcance mximo del control del
jefe (scape of control), que se estima no puede exceder de tres unida-
des subordinadas. Si bien este principio no tiene la misma rigurosa
aplicacin en la administracin civil, no puede ser enteramente des-
atendido, y as, cuando el nmero de Ministerios crece excesivamen-
te, se los agrupa en sectores: el de seguridad, el econmico-financiero,
el de bienestar social, etc., para que el Presidente los pueda controlar
por grupos. Y lo mismo dentro de cada Ministerio.
3. Unidad de la Administracin y autoridad suprema: atribucio-
nes del Presidente de la Repblica
Dos son los principios que deben seguirse para una buena admi-
nistracin, tanto privada comopblica: el primero es el de la unidad
y el segundo, tan importante comoel primero, es el de la especializa-
cin de funciones.
Empecemos por examinar el primero y su incidencia en el Dere-
cho administrativo. El de la unidad de la Administracin se asegura
mediante la unidad de mando, que no es necesariamente de carcter
autoritario sino que puede ser al modode lasealo signo que requiere
la accin coordinada de un equipo. Ociososera extenderse en desta-
car la necesidad de tal unidad en toda accin colectiva enderezada a
un fin determinado. Instintivamente, ya que no por conocimiento do
los principios de la ciencia de la administracin, nuestros convencio-
nales de 1870 encargaron la "administracin general del pas" aljofo
del P. Ejecutivo; lo repiten la Constitucin de 1940, la de 1967 y lo
confirma la actual, que entre las atribuciones del Presidente do 111
Repblica expresa en su Art. 238 inc. I" "Representar al fi:.'Ilado JI
dirigir la administracin general del pas".
168
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Por otra parte, no tiene a su cargo la administracin de los de-
ms Poderes, en cuanto pueda afectar su independencia constitucio-
nal.
La prescripcin constitucional rige en la esfera propia del Poder
Ejecutivo, con el alcance de que el Poder Legislativo no podra crear
una institucin administrativa que escapara por completo al control
del Presidente de la Repblica, por la simple razn de que, entonces,
el Presidente no tendra ya a su cargo ni sera por consiguiente res-
ponsable de la administracin general del pas, comomanda la Cons-
titucin. En sentido contrario, lafalta de una investidura constitucio-
nal anloga deljefe del Poder Ejecutivo en los Estados Unidos, ha sido
sealada por autores de aquel pas comograve falla que permite a la
Legislatura encomendar funciones y servicios a ciertos rganos direc-
tamente responsables ante ella (2).
4. Forma centralizada de organizacin
La mencionada funcin la ejerce el Presidente consus Ministros
que de este modo constituyen el poder central de la Administracin.
Es una organizacin peculiar del Poder Ejecutivo, ya que en el Poder
Legislativo y en el Poder Judicial no existen poderes centrales, en lo
que a sus propias funciones legislativas y judiciales se refiere, sino
rganos coordinados (Cmara de Diputados y de Senadores, jueces y
tribunales titulares de sus propias esferas de competencia), nosupra-
ordenados. Los jueces de Ira. instancia comolos tribunales de apela-
cin gozan de la misma competencia y slo administrativamente es-
tn subordinados a la Corte Suprema.
Ahora bien: hay centralizacin administrativa en la medida en
que los rganos del poder central retienen sus facultades de emitir
actos administrativos reglamentos e individuales, de modo que los
(2) W. F. Willoughby: "Principles of Public Administration, The Institute for
Govornment Research", Washington, 1927.
169
SALVADORVILLAGHA MAJo'JI'IOIlO / PIlINCII'IOH 11Iil Ihlllll<1110 i\IJM\NIH'I'IIi\'I'IVO
subordinados son simples ejecutores. Hay tanbin otra clase de con-
tralizacin de la que vamos a ocuparnos en este mismo captulo; aho-
ra enfocamos esta forma de centralizacin quedenominamos de como
petencia. En este ordenamiento las facultades del superior
son las del poder jerrquico en toda su plenitud: las de rdenes
e instrucciones y revocar ocorregir los actos delinferior, sin limitacio-
nes.
Parecera a primera vista que por pace que la Atiministracin
adquiriera alguna extensiny complejidad, tal forma dEe organizacin
administrativa sera no sloinconveniente sinoimpracticable. Es sin
embargo necesaria en ciertos servicios y fuaciones qute por razones
tcnicas (servicios de recaudacin de tributos, por ejennplo) o porque
conciernen al Estado en su totalidad y se requiere que! la accin cen-
tralllegue a la periferia en el menor tiempo yla mxima autenticidad
(polica de seguridad, defensa nacional), suelen hallaIrse centraliza-
dos. Por lo dems, no es preciso que el poder central teJnga una inter-
vencin directa permanente en los servicios, an los ms centraliza-
dos. Cabe perfectamente, yes lousual, que losrganos; subordinados
tengan atribuciones determinadas, como les que haIn de recaudar
diferentes tributos o los jefes de polica y comandantes, de unidades
militares, reservndose el poder central adoptar las; medidas que
considere decisivas y oportunas, como ocurre en los Y8:l. mencionados
ejemplos, con las instrucciones generales de serviciode:!l Ministerio de
Hacienda a las oficinas recaudadoras, las rdenes direcctas del Minis-
terio del Interior a la polica y las rdenes de operacilones militares
que slo puede darlas el Presidente de la Repblica.
Por lo expuesto someramente se ve quela forma de
administracin no es rgida, sino que adm.te grados; que la llevan
paulatinamente a la descentralizacin.
5. Especializacin defunciones: atribuciones de losMinistros
El otro principio, insoslayable en toda Administtracin que ha .
alcanzado alguna complejidad, es el de la e;pecializac.cin de funcio-
170
,11 VIII: AIlMINIM'I'IlNI'IVA
IWH. Dentro del mismo P. Ejecutivo, en el que se asegura la unidad de
la Administracin mediante las facultades del Presidente, la Consti-
tucin abre la posibilidad de la especializacin de funciones con la
previsin de creacin por ley de Ministerios que tendrn a sucargo "la
direccin y gestin de los negocios pblicos" y refrendarn los actos
del Presidente, agregando que "La ley determinar el nmero y las
funciones de los Ministros" (Arts. 238,240, 241 Y242 C.N.)
Evidentemente, segn el texto constitucional, la funcin mas
importante de los ministros no es la de refrendar los actos del Presi-
dente, sino la de "direccin y gestin de los negocios pblicos", que
quiere decir resolver los asuntos dentro de las funciones que le asigne
la ley.
De lo que no cabe duda es que constitucionalmente puede la ley
determinar los asuntos que sern materia de resoluciones ministe-
riales y no de decretos. En suma, el Poder Ejecutivo es un complejode
rganos en forma de pirmide en cuya cspide est el presidente que
con sus atribuciones sobre toda la Administracin y su facultad de
nombrar y remover los Ministros asegura la unidad, y por debajo
estn los Ministros que son jefes de las diferentes funciones y servi-
cios y puntos de partida de la descentralizacin administrativa.
6. Descentralizacin de competencia: sus grados
El P. Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones,
por el principio tantas veces repetido de la indelegabilidad de las
funciones pblicas. Es el Poder Legislativo el que puede, a ttulo de
interpretar y reglamentar las disposiciones de la Constitucin (Art.
202 C.N.), asignar determinadas competencias a rganos subordina-
dos del Poder Ejecutivo, interrumpiendo incluso el estricto ordenje-
rrquico, pero siempre bajo algn medio de control del poder central,
como se ha explicado ms arriba.
El primer paso que da la ley en este sentido es el de instituir
rganos con facultad para resolver cuestiones concretas, vale decir
171
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO'
para emitir actos administrativos individuales. De este modo fales
rganos dejan de ser meros ejecutores de decisiones del poder central,
convirtindose en autoridades para la ejecucin de la ley.
Ejemplos tpicos de esta primera escala de descentralizacin
son los que ya adelantamos ms arriba: la Subsecretara de Estado de
Tributacin del Ministerio de Hacienda, que por Ley 125/91 tiente las
atribuciones de: "oo. interpretar administrativamente las disposicio-
nes relativas a tributos bajo su administracin, fijar normas genera-
les para trmites administrativos, impartir instrucciones, dictar los
actos necesarios para la aplicacin, administracin, percepcin :Y fis-
calizacin de los tributos".
Deba ser muy simple y liviana de tareas la Administracin en
la poca de don Carlos Antonio Lpezpara que suMinistro de Hacien-
dapudieraconstituirse personalmente en laAduana para percibir los
derechos y resolver las cuestiones impositivas que se suscitaran. En
nuestro tiempo no hay otra alternativa que la de "descentralizar".
Desde el momento que la ley atribuye dicha competencia a las auto-
ridades recaudadoras, el Ministerio de Hacienda queda no solamente
desembarazado de la funcin de recaudacin que el Art. 238 C.N. inc
13 atribuye al Poder Ejecutivo ("disponer la recaudacin e inversin
de las rentas de la Repblica"), sino al mismo tiempo desposedo de la
competencia para resolver esas mismas cuestiones que en adelante
pertenecen en exclusividad a sus rganos subordinados. Le quedan
como medios de control la facultad de dar rdenes e instrucciones
generales de servicio, y tambin la de rever por la va del recurso
jerrquicolas resoluciones del inferior, si es que laley noha cancelado
esta va al disponer que contra dichas resoluciones se interponga
directamente el recurso contencioso-administrativo.
Sin duda no cabe subestimar el alcance, comomedio de control,
de la facultad del poder central de seguir dando rdenes e instruccio-
nes generales de servicio. De cualquier manera, lo relevante desdo ni
punto de vista jurdico es que no puede resolver en lugar del rgnuo
subordinado, interfiriendo en materias de competencia que son d"
aplicacin estricta.
172
CAPITULO VIII: ORGANIZACIN ADMlNISTRATIVA
7. Institucin administrativa con facultad reglamentaria
Un avance de grantrascendencia en la descentralizacin se opera
cuando la ley atribuye a rganos administrativos, no ya competencia
para resolver cuestiones concretas de aplicacin, sino facultades re-
glamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas ac-
tividades econmicas y sociales. Remitindonos a lo que expusimos
en el Cap. IV, N9, acerca de la constitucionalidad de la delegacin le-
gislativa para dictar tal clase de reglamentos, la descentralizacin
que as se produce no es en puridad del Poder Ejecutivo, sino del Le-
gislativo, que es el que en este caso delega parte de sus atribuciones,
pero se justifica su inclusin en el cuadro general de descentraliza-
cin del poder central ejecutivo en razn de que son rganos del Poder
Ejecutivo los que van a ejercitar la delegacin legislativa y por la
misma razn hemos incluido en su oportunidad los que denominamos
reglamentos externos en la esfera de la Administracin.
Puede darse comoejemplos el comando de la polica que por Ley
N 222/93 tiene facultad para dictar "edictos" en materia de orden
pblico, seguridad de las personas y sus bienes y la prevencin de los
delitos, y la Direccin del Trabajo que por delegacin del Cdigo de
Trabajo reglamenta ciertas condiciones de trabajo que dicho Cdigo
deja a su cargo.
Hay, desde luego, otros ejemplos ms relevantes, comolas Mu-
nicipalidades y el Banco Central, pero en estas instituciones se com-
binan formas distintas de descentralizaciny loque queremos descri-
bir ahora es una forma pura de descentralizacin de competencia,
destinada a reglar mediante reglamentos una esfera de actividad de
los habitantes.
Tal es el tipo reflejado en los ejemplos propuestos. El comando
de la Polica y la Direccin del Trabajo no tienen personera jurdica,
pero s ostn revestidas de competenciaparadictar la primera edictos
y Insegunda reglamentos, conla consecuencia de que son estos rga-
173
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrl\CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nos los que dictan las normas de carcter general en sus respectivas
esferas y no los Ministerios (3).
Esta clase de descentralizacin suele ser denominada burocr-
tica, designacin que no indica la naturaleza de la misma. Los nom-
bres deben ser, en lo posible, significativos. Con este intento la deno-
minamos "descentralizacin de competencia", puesto que desde un
punto de vista estrictamentejurdico es lacompetencia que en vez de
radicar en el poder central se descentraliza y pertenece a rganos
subordinados.
La misma descentralizacin conduce a la autonoma. No deci-
mos que constituye por s misma la autonoma de las instituciones
administrativas as descentralizadas, porque para ello se requiere
adems un rgimen jurdico que les asegure una relativa indepen-
(3) Para gran parte de los autores la facultad conferida a una institucin para
emitir aetas de imperio, propios del Estado, comoson los reglamentos, implica
que ella est revestida de personalidadjurdica pblica. Nocompartimos esta
opinin, segn lo sostuvimos en el Cap. VII N 10. Aparte dela impropiedad de
hablar de "derechos" de rganos estatales cuando que se trata de sus "atribu-
ciones" cuyo ejercicio constituye ms bien "deber", que no "derecho", recurrir a
dicho expediente viene a ser una ccmplicacinintil porque no se sabe exacta-
mente en qu consiste la personalidad jurdica pblica y si ella embebe la
personalidad jurdica privada. En esto seguimos la antigua enseanza de
Berthlemy que en su citada obra, pg. 42, dice: "Veoen ella -se refiere a la
personalidad jurdica pblica- una concepcin falsa, peligrosa y capaz do
originar intiles complicaciones". Ya G. Jeze que en su obra citada, pg. 45,
afirma: "En el curso de esta obra se ver que puede exponerse la doctrina del
Derecho pblico administrativo sin necesidad de invocar la ficcinde las per-
sonas morales".
Opinin al parecer diferente a la que aqu se sustentapuede verse en "Naturezn
e Regime Juridico das Autarquas", S. Paulo, 1967, de CelsoAntonio Bandoi 1'11
de Mello, cuando expresa: "El nico trazo definidor, esencial, peculiar, qu
propicia la creacin de los institutos de descentralizacin, auto adtninistruci: I
y servicio pblico sobre el sustrato de la autarqua, es la personulirlnd elt'
derecho pblico", pg. 203. Resta por saber si la "personalidad de dm'l'eho
pblico" no es ms que la personalidad de Derecho privado y se le II/{I'O{II "dI'
derecho pblico" porque se refiere a una entidad estatal y udmito pOI' coruu
guiente ciertas limitaciones y reglas propias de Derecho pblico.
'174
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
dencia, relajando en cierta medida el ordenjerrquico que las somete
al poder central, lo que no existe en el caso de la jefatura de polica y
de la Direccin del Trabajo, sujetas a rdenes e instrucciones directas
de los Ministerios respectivos. Pero s conduce a la autonoma, en el
sentido autntico del vocablo, en cuanto que las instituciones u rga-
nos en esta forma descentralizados no se limitan a aplicar la ley sino
que adems aplican las normas dictadas por ellos mismos.
8. Descentralizacin de personalidad: sus especies
Hasta aqu el proceso de descentralizacin se ha producido sin
necesidad de que el rgano o complejode rganos constituido en "de-
partamento" oinstitucin administrativa, sea investido de persona-
lidad jurdica y, por consiguiente, de capacidad para celebrar actos
jurdicos del Derecho privado. Le basta con la competencia que le ha
sido asignada para cumplir funciones de carcter pblico.
Ahorabien, si el Estadofuera la nica personajurdica existente
para la actuacin de toda la Administracin pblica en Derecho pri-
vado, habra una centralizacin de personalidad enteramente inade-
cuada, porque slo el Estado podra ser titular de derechos y obliga-
ciones (de Derecho privado, se entiende), tener patrimonio, contratar,
ser responsable ante terceros, actuar ante los tribunales como de-
mandante o demandado, etc.
El sistema de personalidad nica resultara sumamente estre-
cho y embarazoso, tanto ms que, siendo el Presidente de la Repbli-
ca el representante del Estado, tendra que concurrir personalmente
a. otorgar los actos jurdicos o autorizar por decreto a un funcionario
para que lohaga, comoes de rigor para todas las reparticiones pbli-
cas que no tienen personera jurdica.
La solucinjurdicaparaeste problema consiste en la atribucin
de personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que de
esto modo se escinden tcnicamente de la persona jurdica Estado.
Varias son las razones que recomiendan dicha solucin, las cuales
rlnn lugar a diferentes tipos de organizacin administrativa.
175
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
9. Institucin administrativa con personera jurdica
La personalidad jurdica es de carcter eminentemente patri-
monial pero se la otorga a ciertas instituciones administrativas conel
objeto de garantizar su autonoma. Es el caso de la Universidad Na-
cional, que tiene la funcin de reglamentar la enseanza superior, la
que podra cumplir sin patrimonio propio, capacidad para contratar,
etc., dentro de la persona Estado. En estas condiciones su autonoma
se vera sin duda disminuida, pues incluso la libertad acadmica
necesita algn sustentculo econmico en que apoyarse. Adems,
tiene en su propia esfera de administracin fuentes derecursos, como
los derechos de estudio y otros servicios, cuyodestino ms apropiado
es el de contribuir a formar el patrimonio universitario. Y, por ltimo,
lo que es quizs una esperanza hasta ahora no realizada pero que
ilustra en el casola utilidad de la investidurajurdica, es que conella
puede la Universidad aceptar legados y donaciones que, de otromodo,
an siendo destinados a la misma Universidad, ingresaran a rentas
generales de la Nacin sin la seguridad de que reviertan en beneficio
de ella (4).
Otra cosa es que los recursos que se le asignen a la institucin
personajurdica, sean suficientes para su sostenimiento. Este objoti-
vo pertenece a las finanzas, no al Derecho administrativo. Locierto OH
que sin personalidad jurdica y por tanto sin capacidad, no podrfn
llegar a la autosuficiencia econmica. Es la cualidad necesaria PUI'll
ello.
A esta clase de descentralizacin que suele denominarse "pro
piamente administrativa", que nada significa, la llamamos "ti(JIII'I'1I
(4) La concesin de personera jurdica a la Universidad que no ,jOIlO 'iI14lM dI!
carcter econmico, no ofrece serios reparos, pero s para otrus iIlHUf.lIl'illIll'"
cuyas funciones son incompatibles con la gestin econmica, C0\l10 \n I'Olil
1
111 Y
el Poder Judicial, para los que sera no sloinnecesaria sino l'ioHIotOMII, 11111"1'1
1
saria porque los agentes de polica no sern ms correctos y 10M JUI'11"N 11 111 N
independientes porque reciban sus remuneraciones de unu Oll .idud eII'MI'PIIIIII
lizada y no del Estado, y peligrosa al inmiscuirlos en negocio tI\I\ Illldnlllllll'"
que ver con sus propias funciones.
176
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATNA
tralizacioti de personalidad o de capacidad", puesto que de esto se
trata.
La misma descentralizacin de personalidadconduce a la autar-
qua. Otra vez decimos que conduce y no que constituye, porque es
evidente que la posibilidad jurdica de autosuficiencia es una cosa y
su realizacin de hecho, otra (5).
10. Empresapblica
Las instituciones para las que la concesinde personerajurdi-
ca resulta no sloapropiada sinoindispensable, sonlas que persiguen
fines de carcter econmico (industrial, comercial, bancario) y cuen-
tan conrecursos generados por su propia actividad. Es inimaginable
que los recursos percibidos por estas instituciones ingresen en el te-
soro nacional y vuelvan a egresar del mismo para sus necesidades
diarias, o que el representante del Estado tenga que suscribir los
innumerables contratos exigidos por el giro de sus negocios.
"Empresa pblica" es la institucin que se encuentra en tales
condiciones. Su autarqua constituye el instrumento jurdico-admi-
nistrativo con que el Estado se enfrenta al problema de su interven-
cindirecta, cada vez ms extendidaen la economa. Sin necesidad de
estimar la bondad o inconveniencia de dicha intervencin estatal,
basta para el presente estudio constatar que ella se multiplica bajola
forma de la empresa pblica, revestida de personera jurdica que le
() Desde Aristteles el vocablo "autarqua" se usa para significar autogobierno y
autosuficiencia. En nuestro tiempo se lo emplea comnmente en este ltimo
sentido cuando se dice que un pas tiene "autarqua econmica" o en algn
sector determinado de la economa. Podra resultar chocante llamar "autr-
quica" a una institucin administrativa que no cuenta con recursos suficien-
tes.Pero no debe serlo, teniendo presente que la calificacin no puede fundarse
en una situacin financiera de hecho que puede variar o no producirse nunca.
Tiene que fundarse en una condicin invariable que no puede ser sino la formal
elela personalidad jurdica. Lo mismo, la definicin de la "persona" no atiende
n IOH derechos y obligaciones que efectivamente tiene sino a su aptitud para
urlquirirlos o contraerlas.
177
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
pennite actuar con la agilidad y los mtodos de la empresa privada.
A.dems, con la separacin patrimonial y contable respecto de la Ad-
ltlinistracin central, se hace posible evaluar los resultados de la ex-
plotacin de la empresa pblica que si bien no tiene por finalidad
obtener beneficios, debe demostrar por lo menos que no sufre prdi-
das.
Las empresas pblicas existentes en nuestro pas estn caracte-
rizadas en sus respectivas leyes orgnicas con idnticos o parecidos
tnninos, como "institucin autrquica, con personera jurdica y
Patrimonio propio". De estas tres notas calificativas, la personalidad
jU.rdicaes sin duda la fundamental, porque es mediante ella que la
empresa pblica puede tener patrimonio, recursos y presupuesto
propios, capacidad general para contratar, etc., y asumir responsabi-
lidad, todo lo cual viene a constituir su autarqua. Loque se requiere
del texto legal es, no que abunde en atributos y efectos conocidosde la
atribucin de personalidad, sinoque prescriba claramente sus limita-
ciones, que es el punto que suele suscitar dudas, porque habrn actos
qUe seguirn rigindose por el Derecho pblico comose explica en el
nmero siguiente.
Deben ser creadas por ley, en razn de que su creacin implica
atribuir una nueva funcin al Estado, ypor la necesaria asignacinde
capital y recursos que es tambin materia reservada a la ley. LaH
Municipalidades pueden hacerlo por ordenanza, siempre que dispon-
gan de recursos propios incluidos para el efecto en el presupuesto
lllunicipal (6).
-
(6) Cf "Rgimen legal de la empresa pblica en el Paraguay", opsculo del uulnr
en "Estudios Paraguayos", revista de la Universidad Catlica "Ntra. Sra, rlolu
Asuncin", vol. n. N 1, 1974.
El criterio que sigue la Ley de Presupuesto General de la Nacinpara califlcnr
a las "entidades descentralizadas" es, desde luego, el financiero, que 110 1'"
exactamente el administrativo de carcter general que aqu tomamos un1:111'11-
ta, pero s coincide con este mismo en cuanto incluye entre las entidudos d,,"-
centralizadas todas las empresas pblicas con patrimonio, ingrosos y IJI'I'""
puestos propios.
178
CAPITULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
11. Algunas cuestiones relativas a la autarqua administrativa
Las empresas pblicas que por su finalidad eminentemente in-
dustrial, comercial o bancaria han sido organizadas para actuar al
igual que las privadas, no pueden desprenderse por completo del
Derecho administrativo porque en definitiva son empresas pblicas
y no privadas. Sus fondos y dems bienes son pblicos, sus agentes
son estatales, etc.
El problema consiste en saber hasta dnde se rigen por el Dere-
cho privado y cundo por el administrativo. Afirmar que se rigen por
el Derecho privado cuando actan comopersonajurdica, no resuelve
la cuestin porque lo que se trata de saber es justamente si han podi-
do obrar como tal persona jurdica o deben ajustarse a normas de
Derecho pblico.
La solucin positiva debe darla su ley orgnica, pero comogene-
ralmente no la da expresamente, habr que guiarse por principios
generales atingentes al sealado carcter pblico de sus agentes, bie-
nes y recursos, segn se indica para los casos que a ttulo de ejemplo
se exponen a continuacin:
a) Es posible que el personal seacontratado, rigindose entonces
por el Derecholaboral oel civilen sucaso; en tanto que si hasido nom-
brado para ocupar un cargo previsto en el presupuesto de la empresa
sancionado por ley, es "funcionario pblico" sometido al rgimen de la
Ley N 1626/00 que lo define comoaqul que ha sido designado para
ejercer un"cargo presupuestado en laAdministracin pblica". As se
resolvi en los tribunales en el caso de un mdico con cargo presu-
puestado en la empresa pblica FCCAL.
b) La empresa pblica puede disponer libremente de sus bienes
comprendidos en el giro de sus negocios; pero si no estn claramente
comprendidos en dicho giro su disposicin est sujetaal procedimien-
to de la licitacin pblica, impuesta por la Ley de Contrataciones
Pblicas.
e)Los precios de sus productos yservicios se rigen por el Derecho
privado y competen a lajurisdiccin ordinaria, pero si son impuestos
179
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en virtud de la ley o son exigidos por servicios bajo monopolio, son
tributos regidos por el Derecho pblicoylajurisdiccin competente es
la jurisdiccin contencioso-administrativa. AS, la retribucin de la
energa elctrica distribuida por ANDEes "precio", en tanto que la de
alumbrado pblico a cargo de la misma empresa es "tasa".
12. Empresa mixta
En la misma lnea de las entidades administrativas descentra-
lizadas hay que colocar a las empresas mixtas que en parte pertene-
cen al Estado y en parte a empresarios particulares (7). La empresa es
mixta por el aporte de capital privadoymixtatambinpor lacogestin
de los empresarios privados que generalmente condicionan su aporte
de capital a su participacin en la administracin de la empresa.
Debe ser creada tambin por ley, por las mismas razones que
para la empresa pblica, y adems porque la empresa mixta es una
concesin parcial de servicio pblico a favor de particulares. Comotal
concesin slo puede ser otorgada por ley y por tiempo limitado (Art.
202 inc. 11 eN).
Para su constitucin puede optarse por la forma de sociedad por
acciones o la de sociedad intuitu personae, que es la adecuada si las
acciones van a ser intransferibles. Dems est decir que el poder de
decisin no debe quedar en manos de los empresarios privados parti-
cipantes.
Una particularidad de la empresa mixta consiste en que, perte-
neciendo parte de su capital y dems bienes a particulares, estn si11
(7) No as la "concesin de servicio pblico" en razn de que, si bien el servicio
sigue siendo estatal o municipal, su administracin es enteramente privndn,
de modo que no se la puede incluir dentro de la Administracin pblicn. f ,o
mismo ocurre con las empresas privadas, creadas por particulares, en lJIHl 0\
Estado o alguna empresa pblica adquiere acciones con propsito do rhl1l(\lI(.o
o por otras razones, como fue el caso del Banco Central al udiudicnrs por
deuda acciones de Valle-m S.A. que luego se convirti por ley un In 1111lpl'I'HI1
pblica INC. .
180
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
embargo sometidos en su totalidad al rgimen de los bienes y fondos
pblicos, por la sencilla razn de que no puede separarse la parte
privada de la pblica; y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente
privados y pblicos.
Suele aducirse comorazones para recurrir a la constitucin de la
empresa mixta la insuficiencia de los recursos ordinarios del Estado
para la inversin de capitales en obras y servicios pblicos de gran
magnitud, y la necesidad de utilizar la especializacin y tecnologa de
empresas privadas en actividades en que la Administracin estatal
no tiene experiencia. Se agrega que la participacin empresarial pri-
vada puede ser un correctivo para la administracin estatal defectuo-
sa.
Tales argumentos tienen escasa vigencia hoy da. Hay fuentes
internacionales de financiamiento que estn al alcance del Estado
con facilidades que no existan antes. La falta de experiencia cabe
suplirla con la contratacin de expertos y con la formacin oportuna
de tcnicos nacionales. Y en cuanto a que la administracin ser co-
rregida o mejorada, puede al menos ponerse en duda, por la coexis-
tencia conflictiva de dos elementos inconciliables: el inters pblico
de asegurar y mantener los menores precios y el particular de elevar-
los para obtener las mayores utilidades, conflicto que slo puede re-
solverse a costa del primero, puesto que los empresarios particulares
no pueden renunciar al lucro que han tenido en vista al asociarse. A
la larga obtendrn la adhesin de los representantes estatales con
quienes conviven en la empresa, con el resultado de que sus preten-
siones irn respaldadas por los mismos representantes del Estado,
situacin a todas luces peor que la del simple concesionario de servi-
cio pblico.
Por'ltimo, si la empresa mixta goza de monopoliou otros privi-
legios estatales, como es frecuente, los empresarios particulares ob-
tienen de su asociacin con el Estado ventajas extraordinarias que
rien con el principio constitucional de igualdad de los habitantes.
181
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Empresa plurinacional
Una derivacin novedosa de la empresa pblica estatal es la
"empresa plurinacional" (8). Modelode esta entidad es "Itaip Bina-
cional" que segn uno de los autores de sus estatutos, citado ms
abajo, es una "entidad internacional de naturaleza empresaria".
Se la constituye por tratado porque obliga a los Estados o, por su
intermedio, a sus respectivas empresas pblicas y, adems, porque
deben resolverse numerosas cuestiones de Derechos internacional
privado civil, comercial, laboral, fiscal, incluso rgimen monetario,
que se susciten con motivo de la explotacin empresarial en comn.
"Aunque el Tratado y el Estatuto no confieren explcitamente
personalidad jurdica autnoma a Itaip, tal configuracin est ob-
viamente implcita en el Art. IVdel Estatuto, segn el cual la empre-
sa "tendr capaeidadjurdica, financiera y administrativa, y tambin
responsabilidad tcnica, para estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar
las obras que tiene comoobjeto, ponerlas en funcionamiento yexplo-
tarlas, pudiendo, paratales efectos, adquirir derechos ycontraer obli-
gaciones".
"Como esa personalidad jurdica, dotada de amplio espectro de
poderes, se destina a la explotacin de un bien pblico, otorgada con-
juntamente por los dos Estados 'condminos', resulta ms de los que
caracterizan la existencia de una personajurdica pblica de carcter
internacional" (9).
Nos parece que, en efecto, la enumeracin de "poderes" se ha
explayado ms de lo necesario, porque no hay una "capacidad" y "res-
ponsabilidad" financiera, administrativa y tcnica especiales, sino
(8) La llamamos "plurinacional" y no "binacional", porque es obvio que PIWc!" HI'I'
constituida por ms de dos Estados, como URUPABOL, actualmente 011 liJl'
macin, y las existentes dentro de la Comunidad Econmica EurOI)(lll .Y ION
pases del rea del Caribe.
(9) Miguel Reale: Exposicin en el "Conselho Tcnico de Economfu, Hociololllll l'
Poltica, em 417174", Ro de Janeiro.
182
CAPITULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
que todo ello est comprendido en la capacidad y responsabilidad de
la persona jurdica.
Caso curioso es el de la explotacin hidroelctrica "Salto Gran-
.de" entre Argentina y Uruguay, a la que los dos Estados interesados
no le han conferido personalidad jurdica sino que la administracin
mediante una "Comisin Tcnica Mixta". No hay informacin acerca
del modo y a nombre de quien se celebran los contratos de obras y
servicios, de emprstitos, etc. Probablemente se celebran a nombre
de la Comisin Tcnica Mixta que ser la entidad con personera ju-
rdica, aunque no est expresa en los convenios, porque hacerlo a
nombre de los Estados interesados en forma mancomunada, con las
complicaciones inherentes, no se explicara teniendo a mano los ins-
trumentos jurdicos adecuados.
El tratado de "Itaip Binacional" entre Paraguay y Brasil ha
servido de modelo para el tratado de "Yacyret-Apip" entre Para-
guay y Argentina y probablemente lo sern tambin para el de "Cor-
pus", entre estos dos ltimos pases.
14, Formas combinadas dedescentralizacin administrativa
Las formas de descentralizacin que acabarnos de describir casi
nunca se hallan aisladas sino combinadas y comoimbricadas unas en
otras. Distinguirlas y tipificadas ofrece inters no slo terico sino
prctico, como puede verse en los siguientes ejemplos.
Los asesores legales de ciertas oficinas recaudadoras de impues-
tos tienen atribuciones paraintervenir en los juicios sobre percepcin
de rentas a cargo de las respectivas reparticiones, lo que pudiera en-
tenderse errneamente en el sentido de que estas reparticiones estn
revestidas de personerajurdica. Lo que hay en el caso es descentra-
lizacinde lacompetenciageneralque por la Ley 109/92, Orgnica del
Ministerio de Hacienda, tiene la Abogaca del Tesoro para represen-
tnr ni Fisco en todo asunto atingente a rentas pblicas. Dichas repar-
ticlones permanecen sin personera jurdica, no pueden contratar,
1.0nOl' patrimonio, etc.
183
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Lomismo ocurre conlas Facultades de laUniversidad Nacional,
cuyos Consejos Directivos tienen atribuciones para recaudar dere-
chos de estudio e invertir su importe en gastos de la misma Facultad.
No es que las Facultades tengan personalidadjurdica, de la que slo
est revestida la Universidad, sino que por descentralizacin de la
competencia de recaudacin y erogacin que incumbe a la Universi-
dad respecto de sus recursos, la tienen las Facultades.
La combinacin, que es conmucho la ms importante, se produ-
ce bajo las formas siguientes:
a) Cuando a una institucin autnoma, vale decir concompeten-
cia para regular mediante reglamentos determinadas esferas de ac-
tividad econmica o social, se le confiere personalidad jurdica, como
las Municipalidades, el Banco Central, etc., tenemos una entidad au-
tnoma y a la vez autrquica.
b) Si a una empresa pblica se le conceden las mismas faculta-
des reglamentarias, comofueran ANTELCOy CORPOSANA, se con-
figura una empresa pblica que es autrquica y a la vez autnoma.
e) La misma combinacin puede existir en una empresa mixta,
como lo fue COPACAR, que tena facultad para regular el abasteci-
miento y comerciode la carne, resultando entonces unaempresa mixta
autrquica y autnoma.
d) Parecida forma de descentralizacin podra darse en las em-
presas plurinacionales si alguna vez se les conceden facultades regla-
mentarias para determinadas materias, lo que sera an ms impor-
tante por su carcter internacional, como la reglamentacin de la
navegacin en el ro Paran por ITAIP y YACYRET-APIP (10).
(10) Se ha dado en llamar "paraestaiales" a las entidades descentralizadas quo
ejercen funciones propias del Estado, comola de regular determinada activi-
dad mediante reglamentos, a las que aqu se denomina "autnomas". NOK
parece inapropiado el nombre de "paraestatal", dado que el prefijo "para" HiH-
nifica semejante o equiparable al Estado y las entidades comoel Banco entl--
tral, ANDE, ANTELCO, etc., no son semejantes al Estado sino quo son 01
Estado mismo, sloque descentralizado (cf, A.B. Cotrim Neto: Dircilo Admi
nistrativo de Atarquia, Ro de Janeiro, 1966, Cap. lII).
184
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
En el esquema que acompaa al presente captulo se trata de
ilustrar grficamente las diversas formas de descentralizacin y sus
combinaciones posibles.
15. Desconcentracin de servicios
No hay que confundir con "descentralizacin" en su concepto
jurdico, la "desconcentracin" que sloconsiste en la distribucin de
los servicios dentro del territorio.
Sin duda tiene importancia para la comodidad de los usuarios,
como la distribucin de oficinas de correos en todos los puntos de la
Repblica, y a veces tambin para la eficacia de la propia administra-
cin, comoocurre en el caso de oficinas recaudadoras regionales. Pero
no tiene relevanciajurdica, mientras las oficinas locales de recauda-
cin de impuestos, por ejemplo, no tengan por ley alguna competencia
especial que no sea, respectivamente, la de merarecepcin y transmi-
sin de comunicaciones o la de percepcin material de impuestos.
Tal es tambin la localizacin en ciertas ciudades de la repblica
de juzgados de la instancia y tribunales que slo existan en la Ca-
pital. Estos juzgados y tribunales desconcentrados tienen la misma
competencia que los de la Capital, de modoque no hay descentraliza-
cin de competencia del poder central a favor de dichos juzgados y
tribunales; y, por otra parte, tampoco estn revestidos de personali-
dad jurdica, lo mismo que el Poder Judicial en su totalidad.
16. Medios de control de las entidades descentralizadas
Suele afirmarse que no es admisible que la autonoma adminis-
trativa llegue a constituir un "Estado dentro del Estado". En estos
El nombre "paraestaial" puede darse con propiedad a las entidades profesio-
nales que sin ser el Estado estn legalmente dotadas de poder reglamentario
y disciplinario de la profesin, comolo viene propiciando el Colegio de Aboga-
dos del Paraguay para su propio gremio y existe en otros pases para las rde-
ues de mdicos y sindicatos obreros.
185
SALVADOR VILLAGRAMAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
trminos, comosucede generalmente conlos planteamientos abstrac-
tos, el problema queda ms bien velado que no aclarado y precisado.
Cundo, en efecto, ser considerado comoun. nuevo Estado el ente
descentralizado y cundo no lo ser? En rigor, por ms completa que
sea la descentralizacin, nunca podr decirse deella que ha llegado a
constituir un nuevo Estado, porque siendo hechura de la ley esta
misma ley la puede suprimir. De loque se trata en realidad es de un
problema tcnico que cae en el campo tanto dela ciencia de la admi-
nistracin como del Derecho administrativo.
Bajo su aspecto tcnico-administrativo, una descentralizacin
extremada rompe la unidad de la administracin, la desintegra y
dificulta la adopcin de un programa general gubernativo, escapando
adems del sistema de control considerado indispensable para toda
la Administracin pblica. De otro lado, si la autonoma o autarqua
es excesivamente disminuida se pierden las ventajas de la indepen-
dencia, rapidez de accin y especializacin de funciones.
y bajo su aspecto jurdico, conforme lo hemos sealado al co-
mienzo de este captulo, se impone tener presente el precepto consti-
tucional que encarga al Presidente de la Repblica "representa al
Estado y dirige la administracin general del pas" y a los Ministros
"la direccin y gestin de los negocios pblicos". Estas atribuciones
del poder central pueden ser reglamentadas por ley, de modo que
dejen cierto margen de independencia a las entidades descentraliza-
das. Pero sera inconstitucional la ley que las eliminara totalmente.
y no solamente de parte del Poder Ejecutivo sino tambin del Poder
Legislativo, que si se desentendiera definitivamente delas entidades
creadas por l, sobre todo las autnomas revestidas de facultades
reglamentarias que hemos denominado "cuasi-legislativas", el gobier-
no de la Repblica quedara a cargo de rganos administrativos en
lugar del constitucional que es el mismo Poder Legislativo. Por lti-
mo, al Poder Judicial le compete igualmente, dentro de su esfera,
medios de control prescritos en la misma Constitucin.
Son pues, o pueden ser, los medios de coordinaciny control, ('11
el orden mencionado, como sigue:
186
CAPTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
a) Del Poder Legislativo:
1) Sancin del presupuesto, que es la ms directa y efectiva
intervencin para el planeamiento y coordinacin de todos los servi-
cios estatales.
2) Reforma de las leyes orgnicas para corregir defectos obser-
vados en la administracin de los entes descentralizados.
3) Designacin de comisiones investigadoras, dentro de las fa-
cultades constitucionales del Poder Legislativo, que las necesitajus-
tamente para estar informado acerca de las leyes que ha de dictar o
reformar. Estas comisiones no deben interferir en la administracin,
que es materia reservada al Poder Ejecutivo, sino limitarse a infor-
mar y en todo caso recomendar las medidas pertinentes.
4) Institucin del Ombudsman o Defensor del Pueblo, prescrito
en el artculo 276 la Constitucin Nacional. La institucin es de ori-
gen escandinavo y est destinada a recibir quejas e investigar acerca
de la ejecucin de las leyes por las autoridades administrativas (11).
Tanto la Ley 631/95, "Orgnica de la Defensora del Pueblo", comola
Constitucin Nacional prescriben que el mismo es un "comisionado
parlamentario" cuyas funciones son la defensa de los derechos huma-
nos, la canalizacin de reclamos populares y la proteccin de los inte-
reses comunitarios.
b) Del Poder Ejecutivo:
1) Designacin de directores del ente descentralizado, que es el
medio ms efectivo de control, pues la confianza que se ha tenido en
ellos para nombrarlos permite asegurar que se ajustarn a los planes
de gobierno aunque no estuviesen sometidos a rdenes o instruccio-
nes expresas. Este medio de control desaparece si los directores son
nombrados en otra forma que por el Poder Ejecutivo, comolo permite
el arto 238 inc. 6 de la C.N.
2) Si el ente descentralizado sigue sometido al poder jerrquico,
lo que se revelar si su ley orgnica prescribe que depende de tal
( 11) 01'. Esteban Ojeda Saldvar: "Mtodos Modernos de Control de la Administra-
ein Pblica", Asuncin, 1976.
187
SALVADOR VIU,AGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ministerio, el Poder Ejecutivo ejerce el control de sus resoluciones en
ocasin de decidir en el recurso que podrn interponer contra ellas los
particulares; en tanto que dejar de existir este control si se ha inte-
rrumpido el ordenjerrquico, loque se evidenciar al prescribir la ley
que el ente descentralizado se relaciona con el Poder Ejecutivo por
intermedio de tal Ministerio oal disponer que contra las resoluciones
del ente slo proceder el recurso contencioso.
3) Ajuste y aprobacin de los presupuestos por el Ministerio de
Hacienda, para ser presentados al Poder Legislativo; el control previo
de la Direccin General de Presupuesto y control posterior de ejecu-
cin a cargo de la Contralora Financiera, segn disposiciones de la
Ley W 1.535/00, de Administracin Financiera e inspeccin del ma-
nejo de fondos pblicos por la Auditoria General de la Repblica.
4) Control, supervisin y vigilancia de procesos de adquisiciones
pblicas, por parte de la Direccin General de Contrataciones Pbli-
cas del Ministerio de Hacienda.
5) Control mediante los Sndicos de las empresas pblicas.
6) Intervencin del Poder Ejecutivo, autorizada por la Constitu-
cin para las Municipalidades y por ley especial, comoen el caso de la
Universidad Nacional.
Se ha pretendido justificar intervenciones del Poder Ejecutivo
no autorizadas legalmente, con el argumento de que el Estado puedo
intervenir en las instituciones administrativas por ms autnomas 1)
autrquicas que fuesen. El argumento no es vlido porque se predica
del Estado en abstracto atribuciones que en la organizacin constitu-
cional positiva estn distribuidas entre los tres Poderes. Al Poder
Ejecutivo no le correspondenms intervenciones que las que las loymi
especiales autorizan, por las causas y en la forma y conlos efectos q11('
en ellas se establezcan, olas que surjan del rgimen general admiui
trativo no derogadas por dichas leyes especiales, como laHenumoru
das ms arriba.
Adquieren particular gravedad las intervenciones no llllt.Ot'il'.ll
das cuando Conellas, comoha sido frecuente, se dcclara on diHpOIl ibi
188
CAPiTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
lidad a todo el personal conel alcance de que puede ser despedido sin
causa justificada, en abierta violacindel Estatuto del Funcionario;
y se sustituye a la autoridad competente de la institucin intervenida
por el interventor que en su lugar dicta resoluciones, las que son
nulas por incompetencia.
Cuando la ley no dispone otra cosa, las intervenciones, incluso
de las reparticiones centralizadas, slopueden consistir en la inspec-
cinde la contabilidad, arqueo de caja, etc., por los rganos competen-
tes, e instruccin de sumario administrativo a los funcionarios incul-
pados para la aplicacin de las sanciones previstas en el Estatuto del
Funcionario y el ejercicio de las accones que correspondan ante los
tribunales ordinarios.
7) El control de los entes binacionales plantea cuestiones de
especiales caractersticas. El Poder Ejecutivo no puede intervenir
unilateralmente en la administracin de la entidad regida por un
trabajo, pero s puede hacerlo en ITAIPy YACYRET por interme-
dio de ANDE, que es parte constitutiva del ente, y puede asimismo
ejercer acciones de responsabilidad cvil ypenal contra los consejeros
y directores nombrados por el Paraguay, responsabilidad que segn
los tratados "ser investigada y juzgada de conformidad con lo dis-
puesto en las leyes nacionales respectivas".
8) La institucin del Estado Mayor de la Administracin, pro-
pugnada por autores americanos, para asistir al Presidente de la
Repblica en sus funciones constitucionales que evidentemente no
puede cumplir personalmente o con simples auxiliares personales.
Para esta institucin existen ya varios departamentos apropiados: La
Secretara de la Funcin Pblica, creada por Ley 1.626, Secretara de
laReforma Administrativa del Estado yla SecretaraTcnica de Pla-
nlflcacin.
e) Del Poder Judicial:
1) ~ n ocasin del recurso contencioso-administrativointerpues-
to por 1m.; particulares, el mismo Tribunal de Cuentas controla la
189
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
legalidad de los actos de la Administracin, inclusive de los entes
descentralizados.
2)Ams de este recurso que slomira al inters particular yslo
indirectamente el general de la Administracin, el Abogadodel Teso-
ro puede ejercer el mismo recurso en virtud de lo previsto expresa-
mente en la Ley 1462 en materia contencioso-administrativa y como
representante del Fisco en lo que respecta a recaudacin de rentas
pblicas.
Podra creerse que esta variada y extensa gama de medios de
control sera suficiente. Y no lo es, notoriamente. Sea por falta de
ejercicioopor ineficacia propia de losmismos, no puede afirmarse que
los entes descentralizados estn satisfactoriamente controlados. Un
nuevo medio podra adicionrseles, mediante la participacin de los
sectores especialmente afectados por las facultades reglamentarias
de ciertos entes autnomos o interesados en las actividades indus-
triales y comerciales de los entes autrquicos. Aparte de que dicha
participacin podra promover el ejerciciode los medios de control ya
existentes, sera al mismo tiempo idnea para democratizar la admi-
nistracin, que en s misma es autocrtica. Existenya en los Consejos
de administracin de ciertas entidades, representantes de usuarios
de servicios, pero son nombrados por el poder central, cuando que
debieran ser designados por los propios interesados para que la re-
presentacin sea autntica y sean responsables ante sus electores.
Verdad es que los gremios y profesiones, ono estn firmemente orga-
nizados o an estndolo no reclaman participacin en lo que debiera
interesarles, lo que viene a demostrar que ciertas instituciones jur-
dico-administrativas no pueden funcionar si al mismo tiempo no so
promueven y desarrollan las estructuras econmicas y sociolgicas
bsicas.
190
ORGANIZACINADMINISTRATIVA
lJNIDAD DE LAADMINISTRACIN: Atribuciones del Presidente de la Repblica (Art, 180 inc, 10C.N.)
ESPECIALIZACIN DE FUNCIONES: Atribuciones de los Ministros (Art, 184 C.N.).
DESCENTRALIZACIN
DE
PERSONALIDAD (O DE
CAPACIDAD)
\
o
>-

c::
S
<:
:::::
:-:-'
o
i

o
z

s:
Z

::i

\
Institucin administrativa
con personera jurdica.
Ej.: Universidad Nacional.
Empresa pblca.
Ejs.:ANDE, COPACO,INC,
Ferrocarriles del Paraguay
S.A., etc.
\
Empresa mixta.
Ej.: Ex ACEPAR
\
Empresa plurinacional .
Ejs.: ITAIPU, YACYRETA
\
----- AUTARQUA
-.
FORMAS
COMBINADAS
DE
DESCENTRALIZACIN
J
Institucin autnoma con
personera jurdica.
Ejs.: Municipalidades, Ban-
co Central.
J
Empresa pblica con facul-
tad reglamentaria.
Ej.: Ex ANTELCO y ex
CORPOSANA,

Empresa mixta confacultad
reglamentaria.
Ej.: la antigua COPACAR.
E I
J. . I
rnpresa p unnaciona con
facultad reglamentaria.
E
?
0: . )
Entes a la vez AUTONO-
MOS y AUTRQUICOS
AUTONOMA
Competencia para regular
determinada esfera de acti- .______
vidad mediante reglamen-
tos externos. ...............
Ejs.: Comando de la Polica
Direccin del Trabajo
J <,
t
J
DESCENTRALIZACIN
DE COMPETENCIA
Competencia para dictar
actos administrativos indi-
viduales.
Ej.: Direccin de Oficinas
recaudadoras de impuestos.

-"
CD
-"
Captulo IX
FUNCiN POBLlCA
1. SIGNIFICADOS DE LA DENOMINACIN "FUNCIN PBLICA". 2. ESTA-
TUTO DEL FUNCIONARIO. TEORAS ACERCA DE SU NATURALEZAJURDI-
CA. 3. CARACTERES. 4. BREVE EXAMEN DE LA LEY N 1626/00 DEL
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PBLICO. 5. DEFINICIN LEGAL DEL FUN-
CIONARIO. 6. MBITO DE APLICACIN. 7. CUADRO PERMANENTE Y
CARGOS DE CONFIANZA. 8. PRINCIPIOS Y DERECHOS. 9. PRINCIPALES
OBLIGACIONES O DEBERES. 10. POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER
DE OBEDIENCIA ALALEYYALASRDENES DEL SUPERIOR. 11. RGIMEN
DISCIPLINARIO. 12. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO.
13. FUNCIONARIO DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIN
DE SUS ACTOS.
1. Significados de la denominacin "funcin pblica"
Esta denominacin tiene dos significados que generalmente se
confunden en las obras de los autores. Ella denota, comosus propios
trminos lo indican, la funcin del rgano, y tambin, un tanto
forzadamente, el status' del agente, el rgimenjurdico de las relacio-
nOAque vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de
objetos diferentes que deben ser tratados separadamente..
Dela funcin del rgano y de las diferentes clases de agentes que
In desempean nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la
hllaoin de la que por razones de mtodo nos hemos apartado para
"W'ot.nr'ln teora del rgano conla de la organizacin administrativa,
193
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en el captulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de
dichos agentes, la del funcionario, cuyostatus es el que interesa espe-
cialmente al Derecho administrativo.
2. Estatuto del funcionario
Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pre-
gunta acerca de la naturaleza jurdica de la funcin pblica (1).
Varias teoras han sido formuladas para darle respuesta.
a) La ms antigua, civilista, de la poca en que no se haban
elaborado todava los institutos propios del Derecho administrativo,
equiparaba la funcin pblica conla locacinde servicios y el manda-
to, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirti sin
embargo que esta teora no poda explicar la "carga pblica", que por
falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden
jerrquicoinherente a la funcinpblica, ni permitala modificabilidad
de su rgimen por decisin unilateral por razn de inters pblico.
b) Otra teora enteramente opuesta es la que, fundndose en la
unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carcter contrac-
tual de la funcin pblica, sosteniendo que el consentimiento del
particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede
desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas pblicas. Aqu
hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lu-
gar, es arbitrario considerar el "consentimiento" como no esencial
(1) Conviene saber qu objeto tiene investigar la "naturaleza" de un instituto
jurdico, investigacin a la que tanto afn suelen dedicar los juristas. Es obvio
que no se trata de la naturaleza fsica, porque el Derecho no es "naturaleza"
sino "cultura". Se trata en realidad de identificar los caracteres que el creado!'
del Derecho le ha imprimido al instituto, que es en lo que consiste su "l1otUI'II-
leza jurdica". Ysu inters prctico radica en que, una vez identificados de1wH
caracteres, si son bastantes para equiparar y encasillar el instituto invllHf.i1{11
do en otro ya conocido, se tienen resueltos los problemas que aqul 11IU!dll
suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este lt.irno.
194
CAPITULO XI: FUNCIN PBLICA
cuando que sin l el nombramiento no sera vlido, puesto que no
puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pblica declara-
da por ley. En segundo lugar, toma comomodelo la carga pblica que
es la excepcin, en tanto que el rgimen normal es el del servicio
voluntario, profesional, al que la inmensa mayora de los funcionarios
accede para hacer carrera de toda su vida.
e) Teora del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos
en un captulo especial. "Contrato", por su semejanza con los contra-
tos del Derecho privado, especialmente en cuanto al consentimiento,
pero con reglas peculiares que justificaran el calificativo de "admi-
nistrativo". De cualquier manera, sigue siendo irreductible la "carga
pblica" que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la
funcin pblica y rechaza su inclusin en el concepto de "contrato",
puesto que evidentemente no lo es.
d) La teora ms generalmente aceptada hoy da es la de que la
funcin pblica constituye un institutojurdico-administrativo aut-
nomo. Tiene sus propias reglas y no hay razn para seguir asimiln-
dola a figuras jurdicas preexistentes, por ms semejanza que exista
entre ellas. La semejanza ms acusada en estos ltimos tiempos es la
que la aproxima al "contrato de trabajo" del Derecho laboral, del cual
hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3. Caracteres
Son caracteres relevantes, aunque notodos ellos exclusivos de la
funcin pblica, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la funcin pblica
respecta est garantizada, por la prescripcin constitucional que dice:
"Todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos
pblicos" (Art, 101 C.N.). Tambin en el Derecho Laboral pueden los
sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus empleadores, pero
sto .cs un derecho establecido a nivel contractual que puede ser re-
nuncinrlo; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y em-
195
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
pleos pblicos es un principio fundamental del sistena republicano
de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la eleccin por el
cual queda investido de la funcin pblica el individuo. No basta en
efecto el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos
de locacin comunes, sino que es esencial el nombramiento y tambin
la toma de posesin del cargo que es una forma de publicidad necesa-
ria de los actos pblicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento
por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del
titular del cargo.
e) Los deberes del cargo, que acompaan al fundonario an fue-
ra del ejercicio de la funcin, comoel de "observar una conducta acor-
de con la dignidad del cargo" (Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de
conducta que puede ser considerada tambin como inherente al rgi-
men republicano y que no es exigida ni tiene porqu exigirse en los
contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la funcin pblica y ciertos cargos,
como las que establece la Constitucin para diputados y senadores, o
negocios afines con la funcin desempeada, que prescribe el Art. 60
inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser
estipuladas sin duda en los contratos privados, pero conla diferencia
de que stas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la
funcin pblica, no.
e) Modificabilidad del rgimen de lafuncin pblica por decisin
unilateral del Estado, sin compensacin si la modificacin fuese en
detrimento del funcionario, salvo disposicin de la ley en su favor'
como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnizacin en caso
de supresin del cargo.
DLa profesionalidad, que hace de lafuncin pblica una carroru
cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanenein
en el cargo y en los de ascenso, jubilacin y pensin.
Como puede verse en este ligero anlisis, salvo la ltima CIII'l\('
terstica, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, (\11 111
196
CAPTULO XI: FUNCIN PBUCA
funcin pblica inciden principios de Derecho pblico que no permi-
ten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4. Breve examen de la Ley N 1626/00 de estatuto del funcionario
pblico
Cabe ahora examinar cmoestnreguladas en nuestro Derecho
positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera
general en el plano doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00que establece el "Estatuto del Funcio-
nario Pblico", nos limitaremos a las cuestiones principales que ella
plantea, sin abarcar en sus detalles la totalidad del texto, ya que para
fines prcticos, comoocurre con frecuencia en Derecho administrati-
vo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200170 que ya contena las disposicio-
nes bsicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5. Definicin del funcionario pblico
Dice el Art. 4de la ley: "Es funcionario pblico la persona nom-
brada mediante acto administrativo para ocupar de manera perma-
nente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la
Nacin, donde desarrolle tareas inherentes a la funcin del organis-
mo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del
funcionario pblico es retribuido y se presta en relacin de dependen-
cia con el Estado".
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado pblico son tr-
minos equivalentes, con un mismo alcance jurdico en cuanto a sus
derechos y responsabilidades en el ejercicio de la funcin pblica. En
cambio la Constitucin los distingue cuando en su Art. 101 enumera:
"Los funcionarios y empleados pblicos estn al servicio del pas" . Y
on la terminologa del CdigoLaboral se llama"empleado" al que est
vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De modo que no
197
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
slo por conformarse a la terminologa constitucional sino a la usual
en nuestra legislacin, hubiera reservado el nombre de "empleado"
para el "contratado". Como que no loha hecho as, sino que usa como
sinnimos "funcionario" y "empleado", habr que tener muy en cuen-
ta que parala Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios
comolos empleados. Ya por esta razn, para evitar confusiones, a los
que se rigen por su contrato les hemos llamado "contratados".
Por lo dems, comoya lohicimos notar ms arriba, para nuestra
leyes necesario y suficiente, a los efectos de la calificacin del funcio-
nario, que desempee un "cargo presupuestado", criterio que gana en
certeza al de permanencia onormalidad de la funcin enseada en la
doctrina, sin estar en desacuerdo con sta, pues en el presupuesto se
prevn los respectivos cargos para las funciones permanentes y no
para las accidentales o transitorias
6. mbito de Aplicacin
La Ley de la Funcin Pblica tiene por objeto regular la situa-
cinjurdica de los funcionarios y de los empleados pblicos, el perso-
nal de confianza, el contratadoy el auxiliar, que presten servicio en In
Administracin Central, en los entes descentralizados, los gobiernos
departamentales y las municipalidades, la Defensora del Pueblo, In
Contralora General de la Repblica, la banca pblica y los dem(\s
organismos y entidades del Estado.
En virtud al Art. 2 del citado cuerpo legal, el estatuto no so
aplica a los funcionarios cuyo nombramiento est reglado por dispo-
siciones constitucionales oleyes especiales. En esta disposicin est.11
incluidos los designados por eleccin (diputados, senadores, prosi-
dente, vice-presidente, intendente, miembros de las juntas mu nid pll
les, gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y 10H
funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares, maestros,
cuerpo diplomtico, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos ms nrrihn, nn
estn contemplados los que llamamos "reclutados" quieno, pOI' dl'll
198
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
empear funciones accidentales, no tendrn cargos presupuestados,
y sin embargo se regirn necesariamente por el Derecho administra-
tivo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato
y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Esta-
do. Sus relaciones jurdicas se regirn por el CdigoCivil, el contrato
respectivo, y las dems normas que regulen la materia. Las cuestio-
nes litigiosas que se susciten entre las partes sern de competencia
del fuero civil.
Los que no estn de ningn modo incluidos ni podran serlo por
prohibicin legal son los "supernumerarios", llamados as por desem-
pear cargos no presupuestados. La Leyde Administracin Financie-
ra sanciona a los ordenadores de gastos conresponsabilidad sobre sus
propios bienes, por las erogaciones comprometidas fuera del presu-
puesto.
7. Cuadro permanente y cargos de confianza
La Ley instituye la carrera de la funcin pblica. Dispone en su
Art. 13 que "quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta
ley tendrn derecho a concurrir, en igualdad de condiciones, al siste-
ma de seleccin para acceder a la funcin pblica". El sistema de
seleccin para el ingreso y promocin en la funcin pblica ser el de
concurso pblico de oposicin, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entender por concurso pblico de oposicin, el conjunto de
procedimientos tcnicos, que se basar en un sistema de ponderacin
y evaluacin de informes, certificados, antecedentes, cursos de capa-
citacin y exmenes, destinados a medir los conocimientos, experien-
cias eidoneidad del candidato, expresndolos en valores cuantificables
y comparables, conforme al reglamento general que ser preparado
por la Secretara de la Funcin Pblica y aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendr
provisorio durante un perodo de seis meses, considerndose
199
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ste como un plazo de prueba. Durante dicho perodo cualquieru dI'
las partes podr dar por terminada la relacin jurdica sin indomui-
zacin ni preaviso alguno. Cumplido el periodo de prueba, el fuurio-
nario adquirir estabilidad provisoria. La estabilidad se adquir 1"1\ 11
los dos aos ininterrumpidos de servicio en la funcin pblica. ~
entiende por estabilidad el derecho de los funcionarios pblicos 11
conservar el cargo y la jerarqua.
Estn exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargoNdn
confianza y los que se encuentran bajo contratacin temporaria. IJlI
calificacin de estos cargos debe estar tambin en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro
permanente son la base fundamental para la eficacia de la ley, nn Nlllo
a los efectos de asegurar a la Administracin la provisin de peramnl
idneo sino tambin a los fines de garantizar para todos la igunklnd
en el acceso a las funciones pblicas consagrada enla Constitucin. y
aqu est la falla de la ley, En su Cap. XIV crea una Secretara dI' 111
Funcin Pblica, asesorada por unaJunta Consultiva, con lafuill'i 11 11
principal de la seleccin, capacitaciny calificacin de los postulnntos
a cargos pblicos. Hubiera establecido tambin expresamente la 0111 i-
gacin de los llamados a nombrar funcionarios, de respetar el OI'dllll
de mritos y de prelacin establecido por el rgano competente. No
habindolo hecho as no hay ninguna garanta para el cumplimouln
de la ley, tanto ms que en seis aos de dictada sta ni siquieraha Hidn
constituida formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puedo NII
guir rigiendo sin trabas la discriminacin sectarista para el aceCINO 11
los cargos pblicos.
8. Principales derechos
Entre los derechos de los funcionarios expresamente consagr
dos en la ley (Art. 49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (inr. 1'1,
percibir el salario y dems remuneraciones previstas por la ley (1111',
a) y embargable slo en una cuarta parte (Cdigo Procesal Civil l. 11111
CAPTULCXI: FUNCIN PBLICA
permisos reconocidos en la ley(inc. e), vacaciones anuales remunera-
das (inc. b), organizarse confines sociales, econmicos, culturales y
gremiales (inc. n), acogerse Elos beneficios de la seguridad social que
establezca la ley respectiva inc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comnmente
"derecho al cargo" merece una consideracin especial en razn de que
si no est ste asegurado, desaparecen a su vez todos los dems dere-
chos del funcionario. Establece el Art. 43 que la destitucin del funcio-
nario pblico" deber estar precedida de fallo condenatorio recado
en correspondiente sumario administrativo". En resumen: que la
prdida del derecho al cargo slopuede ser impuesta por causajusti-
ficada en sumario administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por
falta de ejercicio. Sin contar los casos particulares de cesantas dis-
puestas sin causa justificada, han habido antes de ahora "interven-
ciones" a las que nos hemos referido en el captulo precedente, con las
cuales se consideraba en "disponibilidad" (trmino que no se sabe de
dnde ha salido) a todo el personal, lo que significa que podra ser
despedido en masa, sin ms trmite. Hubo as en ocasiones funciona-
rios que perdieron su derecho a la jubilacin despus de largos aos
de servicio.
Hay un caso conocido que vale la penamencionar, tanto ms por
cuanto se trata de una mujer que por su empeo y tenacidad obtuvo
del Tribunal de Cuentas que declarara la ilegalidad de su separacin
por el interventor de la Aduana y ordenara en consecuencia su repo-
sicin en el cargo; y habindose suprimido el cargo para eludir el
cumplimiento de la sentencia, la actora opt por demandar al "inter-
ventor" en la jurisdiccin civil por responsabilidad personal en el acto
ilcito, accin que al obtener nuevamente xito favorable, hizo que la
llamaran a reocupar su cargo. Valga este relato un tanto desmedido,
no como incitacin para promover pleitos, sino comodemostracin de
cmo no existe derecho sin lucha.
201
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDO / PRlNCIPIOS DE DFRECHO ADMINISTRATIVO
9. Principales obligaciones o deberes
En su Art. 571a ley enumera detalladamente las obligaciones o
deberes del funcionario, de los cuales los ms importantes son, resu-
midos, los siguientes: realizar personalmente el trabajo a su cargo en
las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen
las normas dictadas por la autoridad competente (inc. a), acatar las
instrucciones de los superiores jerrquicos relativas al trabajo que
realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos (inc. d), observar una conducta acorde con la dignidad
del cargo (inc. e), de guardar secreto profesional (inc. f), de presentar
declaracin jurada de bienes y rentas (inc. i). Entre las prohibiciones
(Art, 60); recibir obsequios, propinas, comisiones oaprovechar venta-
jas en razn del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar, ejecutar
conmayor esmero oconretardo cualquier actoinherente a sus funcio-
nes (inc. f).
Ajuzgar por lo exhaustivo de las obligaciones establecidas en la
ley, no podra haber corrupcin en la funcin pblica y por ende en la
Administracin en general. Si la hay, debe ser por otras causas y no
por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los "contra-
tados" que, segn lo dijimos al ocuparnos de esta categora de agen-
tes, se rigen por las estipulaciones de sus respectivos contratos, SP
rigen en todo lo dems por el Derecho Civil. En lo relativo a "dere-
chos", no, porque en su mayor parte no se conforman con el carcter
accidental o transitorio de la funcin del contratado.
1O. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las
rdenes del superior
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionnrio dc
ajustar siempre sus actos a las disposiciones de la Constitucin .Y dI'
las leyes y el deber de acatar las rdenes e instruccinnos del Hup(H'iol',
202
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre dos extremos: o
admitir el libre examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o
ilegalidad de las rdenes, lo que podra soliviantar la disciplina den-
tro de la Administracin; onegar el derecho a examen, loque conver-
tira al subordinado en un autmata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a
cumplir la orden cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla
cuando es solamente dudosa, solucin cuya debilidad radica en que
queda subsistente la cuestin de saber cundo la ilegalidad es mani-
fiesta y cundo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la compe-
tencia del superior, paracumplir onegarse a cumplir la orden si viene
dentro de ella ofuera, solucin que no es muy diferente de la anterior
y adolece del mismo defecto, porque se trata siempre de examinar la
legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera
solucin, al prescribir en su Art. 57 que el funcionario pblico debe
acatar las instrucciones de sus superiores "cuando ellas no sean ma-
nifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos". Se nota que la
disposicin legal ha querido restringir la libertad de examen de la
ilegalidad con la especificacin de "manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos", pero la verdad es que la libertad de examen
existe en nuestro Derecho positivo, por cuya razn nohemos admitido
(Cap. VI W 8) lapresuncin de legalidad enseada en la doctrina, con
la consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden slo des-
pus de cumplida. Esta excepcional y extrema situacin existe sola-
mente en las ordenanzas militares que en caso de guerra obligan a los
subordinados a cumplir las rdenes de su comandante, con la nica
alternativa de exigir que le sean dadas por escrito.
Esta solucin es vlida no slo para el funcionario frente a sus
superiores, sino tambin para los particulares frente a la autoridad.
y es preciso advertir finalmente que la misma solucin no es ni puede
HOt' enteramente satisfactoria, porque el funcionario subalterno o
particular puede equivocarse y ser eventualmente condenado por
203
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
haber desacatado una orden que le pareci de ilegalidad manifiesta,
o la cumpli considerndola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelvo
en definitiva locontrario, riesgo inevitable porque al admitir la liber-
tad de juicio del sujeto se admite necesariamente que puede acertar
oerrar. Es cierto que ser inexcusable tener en cuenta las circunstan-
cias del caso, porque la situacin de un conscripto inculto que recibe
orden de allanar domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la
misma que la del oficial que ha cursado sus estudios en la escuela de
polica.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si
el funcionario llamado a resolver una cuestin puede apartarse del
reglamento, incluso de la ley, si los encuentra inconstitucionales. No
parece que pueda haber duda sobre el punto, dado que la misma
Constitucin prescribe la supremaca de sus disposiciones sobre to-
das las dems normas (Arts. 137 C.N.). Sloque debiera extremar su
prudencia al decidir as, teniendo presente que slo la Corte S. do
Justicia tiene facultad para declarar la inconstituconalidad de la ley
(Art. 259 C.N.) y su conducta ser juzgada conforme a lo que elln
resuelva.
11. Rgimen disciplinario
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del fun-
cionario estn clasificadas en el Cap. Xde la leyen dos categoras: J111H
que corresponden a las faltas leves, ylas aplicables a las faltas graves,
con la debida especificacin de las infracciones para ambas clases dl\
sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe e/o 111
reparticin, sin sumario administrativo, y las sanciones corroxpnn
dientes a las faltas graves se aplican por la mxima autoridad dl'l
organismo o entidad del Estado en que el afectado preste sus HOI'vi
cios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra la c!(WiHI(1I1
condenatoria proceder el recurso contencioso administrativo (A,'!.
77).
204
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
La instruccin del sumario tiene por objeto comprobar la exis-
tencia de la infraccin y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpa-
do para su defensa. Quiere decir esto que para las sanciones por
faltas leves, que son aplicadas sin sumario administrativo, no habr
lugar a la comprobacin ni a la defensa? Slo puede significar que se
las practicar sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por
ejemplo, preguntando al inculpado la causa de su inasistencia ollega-
da tarda, la que pudo deberse a algn accidente. Yaunque se presu-
miese que no pudo haber causa valedera, la garanta constitucional
de la defensa no est sujeta a presunciones, comotampoco a la grave-
dad de la falta y su sancin. Un funcionario conlargos aos de actua-
cin correcta puede considerar intolerable que figure un apercibi-
miento indebido en su foja de servicios. Que no lo considere as y no
interponga los recursos pertinentes, es otra cosa. La cuestin consiste
en que haya oportunidad para la defensa, no slo por prescripcin
constitucional sino por respeto a la persona humana. Debe aclararse
que la Ley 1.626/00 , en su Art. 70, permite que el funcionario solicite
la instruccin de un sumario, an tratndose de una falta leve.
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes
clases
La responsabilidad personal del funcionario es una de las pie-
dras angulares sobre las que reposa la legalidad de la Administra-
cin, adems de que ella es esencial al sistema republicano de gobier-
no. Basta imaginarse lo que ocurrira si los funcionarios no fuesen
responsables por actos ilcitos, en todos los rdenes y bajo todos los
supuestos.
El principio fundamental est en el Art. 106 de la Constitucin
que dice: "Ningn funcionario oempleado pblico est exento de res-
ponsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que co-
metiesen en el desempeo de sus funciones, sern personalmente
responsables, sin perjuicio dela responsabilidad subsidiaria del Esta-
205
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
do, con derecho de ste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en
el tal concepto."
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artculo
nos ocuparemos en el captulo correspondiente, pero conviene adver-
tir desde ahora que la responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y
no sustituir o enervar de ningn modo la responsabilidad personal
del funcionario, porque subvertira peligrosamente el principio gene-
ral y fundamental consagrado en la Constitucin.
Las diferentes clases de responsabilidad estn estatuidas en los
respectivos cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados comotales en el
Cdigo Penal y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios
pblicos (cohecho pasivo agravado.) y delitos comunes agravados por
la calidad de funcionario del agente. Sancin de esta responsabilidad
es la prescrita especficamente en el mismo CdigoPenal ylajurisdic-
cin correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daos causados a la Administra-
cin y a los particulares. Est fundada en el Artculo 1845 del Cdigo
Civil Paraguayo que precepta: "Las autoridades superiores, los fun-
cionarios y empleados pblicos del Estado, de las Municipalidades, y
de los entes de Derecho Pblico sern responsables, en forma directa
y personal, por los actos ilcitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes." .La sancin consiste en la reparacin del dao. Lajurisdicci6n
correspondiente es la civil ordinaria.
e) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el OH-
tatuto del funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones
previstas en el mismo. Lajurisdiccin que le corresponde es la admi-
nistrativa y, en su caso, la contencioso administrativa.
d) Responsabilidad poltica, que bajo la Constitucin vigcnto
"...alcanza al Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los minis-
tras del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema do J usf.i
cia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, 01 Contrnlnr
General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del Tribu
206
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
nal Superior de Justicia Electoral. Solopodrn ser sometidos ajuicio
poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en
el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes" (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si
concurren las causas que les dan origen, sin transgredir la regla non
bis in idem, porque ellas contemplan supuestos diferentes e imponen
sanciones que no se excluyen sino que se complementan.
13. Funcionarios dehecho: condiciones paralaconvalidacin de
susactos
Gastn .Ieze ha elaborado una teora general acerca de los fun-
cionarios de hecho y de las condiciones para la convalidacin de sus
actos (2), teora que ofrece gran inters prctico.
Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irre-
gular, realiza actos jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se
diferencia del usurpador, el cual ejerce la funcin sin ninguna inves-
tidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidacin propuestas por el autor citado
son, en resumen, la pblica apariencia de regularidad de la funcin y
el carcter "plausible" de su ejercicio, es decir que este ejercicio de la
funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los
servicios pblicos esenciales.
Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por
funcionarios de hecho durante una crisis poltica (cambio de rgimen
por medios revolucionarios o por guerra internacional) y los realiza-
dos en poca normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis,
de tal modo que su regularidad y validez ser juzgada conforme al
rgimen que finalmente sea reconocido. En realidad no es ste un
problema especficojurdico-administrativo que pueda separarse de
(:.!) G.Ize: op. cit. pg. 480 Ysgtes.
207
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIP:OS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la cuestin bsica de carcter constitucional e internacional relativa
a los llamados gobiernos de{actoy, en definitiva, del problema gene-
ral del nacimiento de un nuevo Derecho. Cuando la revolucin del 17
de febrero de 1936 los ex-combatientes de la guerra del Chaco se
hicieron cargo de los juzgados de paz de la Repblica y celebraron
toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolucin
no hubiera triunfado. Ylo mismo sucedicon los ttulos de propiedad
otorgados por las autoridades nacionales sobre tierras de la regin
disputada del Chaco, cuya validez hubiera sido probablemente cues-
tionada si la suerte de la guerra hubiese sido contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en poca
normal parece suficiente el criterio de la pblica apariencia de regu-
laridad. El requisito de "plausible" no ocurrir en la mayor parte de
los casos y con todo ser necesaria la convalidacin del acto. Para
ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por la Corte S. de
Justicia y no habindose publicado la suspensin, el juez concurri
con el secretario ylos libros del registro civil a celebrar matrimonio un
domicilio particular. Haba en la localidad juez de paz suplente, u
quien se deba llamar para celebrar el acto, y el inters del titular on
realizarlo consista en los honorarios que correspondan cuando 01
matrimonio se celebra a domicilio. Se puede alegar que el acto oru
"plausible" yen su defecto es justo que el matrimonio sea anulado? 1\
nuestro juicio, no.
El criterio de la pblica apariencia de regularidad, en cambio, H(\
funda en el principio general de la publicidad necesaria para exigir'(\1
cumplimiento de las normas jurdicas. Yen nuestro Derecho posi.ivn
tiene base legal en la disposicin delArt. 376 inciso e, del Cdig'O Civil
que dice: "La falta en el oficial pblico de las cualidades o condiciouus
necesarias para el desempeo del cargo, o cualquiera irrogulm-idnrl
en su nombramiento o recepcin del empleo, no afectar In efkndll
del acto," Yla del Art. 377 inciso a. que precepta: "Son i IlHI.l'UII1(\II (,0,..
nulos: a) los que el oficial pblico autoriz despus de serlo cnmunjl'n
208
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
da su suspensin, reemplazo o destitucin del cargo, o luego de
aceptada su renuncia",
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir
con todos los dems requisitos de validez: autorizacin legal, compe-
tencia, forma prescrita, etc., porque si no, sera nulo oanulable por su
propio defecto y no por provenir de un funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes
cuestiones, tomadas a ttulo de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventani-
lla correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo
objeto, contra entrega de comprobantes confirmas, sellos y registros
oficiales, tiene que ser vlido, aunque el importe del pago fuese dis-
trado de la caja o el funcionario que lo recibe no estuviese regular-
mente habilitado. En cambio, no sera vlido si el pago no fuese efec-
tuado conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin
autorizacin legal o reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administracin sin crdito previsto
para el efecto en la ley de presupuesto: no sera vlido por la prohibi-
cin legal para los rganos del P. Ejecutivo de ordenar gastos o con-
traer compromisos que no estn previstos en la ley de presupuesto,
circunstancia que poda y deba ser conocida por el cocontratante por
hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sera a nues-
tro parecer vlido si existiese el crdito presupuestado pero estuviese
agotado, circunstancia interna de la Administracin que pudo haber
escapado al conocimiento del cocontratante de buena fe.
e) Funcin ejercida por un suplente sin hallarse justificado el
impedimento del titular, comoocurre confrecuencia entre los miem-
bros de un Consejo: vlido el acto para el tercero que no ha podido
comprobar la procedencia de la sustitucin.
d) Funcin ejercidams all del plazo legal: no vlido si el plazo
o/'lt establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no
puede excusarse.
209
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que an si tuviera
investidura regular del cargo sera incompetente: no vlido por fal-
ta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya eleccinha sido impugnada
y luego anulada: vlidos, siempre que la ley no hubiese suspendido
el ejercicio de la funcin mientras la impugnacin es sustanciada.
Todolo dicho acerca de la validez de los actos es conrespecto al
particular de buena fe. Cuestin distinta es para el funcionario de
hecho que puede haber incurrido en cualquiera o todas las clases de
responsabilidad estudiadas ms arriba.
210
Captulo X
BIENES PBLICOS
1. BIENES PBLICOS: SUSCLASES. 2. BIENES DELDOMINIO PBLICO. 3.
BIENES DELDOMINIO PBLICO PORSU NATURALEZA YPORSUDESTINO.
4. AFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO PBLICO. 5. AFECTACIN DE
BIENESDE PROPIEDAD PRIVADA ALDOMINIO PBLICO. 6. USO NORMAL.
7. OCUPACINy CONCESIN. 8. CARACTERSTICAS JURDICAS. 9. DE-
RECHO YJURISDICCIN CORRESPONDIENTE. 10. CONSIDERACIN ACER-
CADE CIERTOS BIENESDELDOMINIO PBLICO: A) AGUAS PBLICAS; B)
ISLAS; C) ESPACIO AREO. 11. COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO
PBLICO. 12. DESAFECTACIN. 13. BIENES AFECTADOS A SERVICIOS
PBLICOS (PATRIMONIO ADMINISTRATIVO). 14. CARACTERSTICAS JUR-
DICAS Y REGLAS APLICABLES. 15. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PA-
TRIMONIO FISCAL). 16. PRECISIONESACERCA DE LAENAJENABILIDAD,
PRESCRIPTlBILIDADy EMBARGABILIDAD. 17. TIERRASFISCALES YMUNI-
CIPALES. 18. DERECHO y JURISDICCIN COMPETENTE. 19. BIENES DEL
PATRIMONIO INDUSTRIAL. 20. ADQUISICIN DE BIENESPOREXPROPIA-
CIN.
1. Bienespblicos: sus clases
Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funcio-
nes estatales se cuentan los de carcter personal, los agentes, cuyas
clases y rgimen jurdico estudiamos en los captulos precedentes, y
las cosas, los bienespblicos, de los que nos ocupamos ahora. Lo que
u continuacin se expone es vlido no slo respecto del Estado sino
211
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO f PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tambin de las Municipalidades y de las dems instituciones pbli-
cas.
"Bienes pblicos" son el gnero y sus clases o especies, los bienes
del dominio pblico, los del dominio privado, los afectados a servicios
pblicos y otras nuevas clases de bienes que luego se explicarn.
El Cdigo Civil vigente contempla slo dos clases: los que deno-
mina "bienes del dominio pblico"(Art. 1898) y los "bienes del dominio
priuadoJJ(Art. 1900) del Estado, pero no slo en la doctrina sino en
nuestra propia legislacin se van configurando otras clases que no
suprimen o sustituyen las categoras clsicas sino que las rectifican y
completan el cuadro de los bienes pblicos.
2. Bienesdel dominio pblico
Son bienes del dominio pblico los afectados al uso y goce direc-
tos de todos los miembros de la comunidad. La denominacin viene
del Derecho administrativo francs, que conviene mantener, reser-
vando el nombre de "bienes pblicos" que usa el Cdigo Civil, para
toda clase de bienes del Estado.
Dada la caractersticafundamental de estos bienes, que es la do
su afectacin al uso comn, las facultades del Estado respecto de e1lo1-1
no son las propias del derecho de propiedad sino las que emanan dul
poder pblico: las de reglamentacin, conservacin y vigilancia, pnru
asegurar justamente el uso normal y comn de esta clase de bionou.
Las instituciones pblicas, como los particulares, salvo autorizncinu
legal especial, no tienen ms derechos que los del uso normal. 1'01' 1'1'11.11
razn se pone en duda si se trata o no de un verdadero derochn del
propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde ono 1-111 lid, I
sin en el Derecho Civil (1). En el nuestro vigente estn incluido y
(1) Una resea de la discusin de este tema entre autores frnneOHOH Hu.dt. VIO'.t.
en M. Waline, op. cit., pg. 854 Ysgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de "propiedad" HO!>I'l'\OH 1111'11". d 1
dominio pblico: no se dice que tal camino o calle eH "propiedud" d l \ ~ l l d l l l l
212
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
enumerados dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente
a las ordenanzas generales olocales en cuanto a su uso o goce por los
particulares.
3. Bienes del dominio pblico porsunaturaleza yporsudestino
Las cosas son del dominio pblico por su naturaleza o por su
destino. Por lo de "naturaleza" no hay que entender que ella misma
les ha impreso ese carcter, que no es natural sino jurdico. Significa
simplemente que por sus condiciones naturales ciertas cosas se pres-
tan o son aptas para el uso comn, por cuya razn se les confiere la
cualidadjurdica de dominio pblico, comolos ros, el mar territorial,
etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio pblico por su desti-
no, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiacin privada,
como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en
nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados.
Esta distincin no tiene importancia como no sea para la
desafectacin, que es obviamente posible respecto de un bien del do-
minio pblico que slolo era por su destino, comouna calle o camino
en desuso, en tanto que sera impracticable e inconcebible que sea
desafectado un ro navegable o el espacio areo, por ejemplo.
4. Afectacin de bienes al dominio pblico
Afectacin es el acto de poder pblico (constitucional, legislativo
o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
comn. Puede ser de carctergeneralaespecial. Es general cuando se
de la Municipalidad sino que estn bajo la "jurisdiccin" de aqul o de sta.
~ ~ el anteproyecto de Cdigo Civil del Dr. De Gsperi se elimina por completo
toda referencia a los bienes del dominiopblico, loque nos parece injustificado,
pOI' sor necesaria su definicin siquiera sea para apartarlos del rgimen de la
prnpiodnd privada, de la posesin, prescripcin, etc.
213
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
afecta al uso comn toda una categora oclase de cosas obienes, como
las "islas" o "todas las aguas que corren por cauces naturales"; y es
especial cuandola afectacin recae sobre una cosa determinada, como
las tierras de "Campo Grande" destinadas al uso comn por una ley
del siglo pasado y que estn por extinguirse bajo el avance de propie-
tarios linderos particulares; o los llamados "campos comunales" re-
servados al tiempo de la implantacin de una colonia, que corren
igual suerte por la misma causa.
La afectacin puede producirse de hecho. Si furamos a averi-
guar el origen de cadauno de los bienes del dominio pblico, encontra-
ramos que en la gran mayora, ellos nohan sido afectados por un acto
concreto del poder pblico. Pero, en verdad, si la ley establece de ma-
nera general que son del dominio pblico las cosas destinadas al uso
comn, ser simplemente una cuestin de hecho la de saber si una
cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al rgimen
jurdico del dominio pblico. Si una franja de tierra es usada en co-
mn como calle o camino, de hecho cae bajo la definicin legal sin
necesidad de un acto de afectacin expreso.
5. Afectacin debienes depropiedad privada al dominiopblico
Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al
dominio privado del Estado ode la Municipalidad sino a propietarios
privados, es preciso proceder previamente a su expropiacin. No es
admisible en nuestro Derecho pblico la llamada "expropiacin indi-
recta" que consiste en la apropiacin de un bien privado por simple
afectacin al dominio pblico, porque el precepto constitucional per-
tinente requiere la declaracin por ley de la "causa de utilidad pblica
o inters social". (Art. 109 C.N.).
Aparente excepcin a la exigencia sealada es la contenida en d
Art. 134 de la Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado H(!
halla constreido a transferir gratuitamente a la Municipalidad lhw-
ciones de terreno necesarias para calles yplazas, obligacin qII l\ e('P
214
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
tan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos
hectreas de superficie.
El Art. 1907 del CdigoCivil que dispone: "Los puentes y cami-
nos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de parti-
culares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de
los particulares, aunque los dueos permitan su uso o gocea todos" y
el Art. 66 del Cdigo Rural que establece: "Siempre que se desve o
clausure un camino, el terreno que resulte desocupado volver a su
dueo si fuese propiedad particular", contemplan situaciones que
corresponden ms bien a servidumbres sobre propiedades privadas y
no a tierras que han pasado ser del dominio pblico, pues estas lti-
mas no son susceptibles de propiedad privada.
Servidumbre administrativa es tambin, a nuestrojuicio, lafran-
ja de 10 metros de ribera que por el Art. 2011 del CdigoCivil estn
obligados a dejar los propietarios limtrofes de "ros y canales que
sirven a la comunicacin por agua", franja en la cual no pueden hacer
ninguna construccin ni deteriorar el terreno en manera alguna. Si el
ro se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez, dejando libre
la antigua que vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba
suficiente de que slo estaba sometida a servidumbre. La distincin
pone en evidencia la impropiedad de la ley municipal al gravar con
tasas al propietarioribereo si por autorizacinreglamentaria usa de
algn modo la franja de su propiedad...
6. Usonormal
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal confor-
me a la propia naturaleza o destino del dominio pblico. Tal, por
ejemplo, el de sacar agua, abrevar el ganado, lavar, etc., en las aguas
pblicas; el de navegacin y flotacin en los ros navegables, el de
transitar por las veredas de las calles, el de conducir automviles en
las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo,
pero a medida que crece la poblacin y el trfico en las vas de comu-
215
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nicacin se extiende y se hace cada vez ms rigurosa la reglamenta-
cin que incluye las exigencias de registro de conductor, patente de
navegacin, brevet de piloto aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio
pblico no desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen
ventajas especiales respecto de otros, comolos propietarios colindan-
tes de plazas, parques, avenidas, etc. Estos no tienen derechos espe-
ciales sino que sus ventajas provienen simplemente de la ubicacin
de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen derecho a indem-
nizacin por desafectacin omodificacin del dominio pblico que les
reportan dichas ventajas (2), salvo que alguno o algunos de ellos su-
fran daos extraordinarios que rompan la igualdad entre todos, con-
forme se explica en el captulo correspondiente a la responsabilidad
del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio pblico es tambin en principio gratuito, pero
se admite el cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectiva-
mente, a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obras
y mejoras en el dominio pblico. Tanto la tasa como la contribucin
debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su importe no debo
exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertira en
impuesto, lo que es inadmisible para el trnsito interno (terrestre,
fluvial y areo), en presencia del precepto constitucional de libre cir'-
culacin de personas y efectos dentro del territorio nacional (Arts. tll
y lOS C.N.). Lo que generalmente ocurre es que, siendo dificil o engo-
rroso determinar el costo para cada caso, se establecen de mnucru
general peajes por el uso de todos los caminos o de todos los puertos ()
aeropuertos, sistema tributario que, si bien racional y simple, ('IH'\1
bre fcilmente a ttulo de tasa o contribucin lo que en realidad (lH
impuesto. Pero si se hace evidente que el tributo exigido, por dOHIlIl'
dido y extraordinario, es impuesto y no tasa o contribucin, no cnhll
duda de que puede ser impugnado por inconstitucionalidud.
(2) cf. F. Fleiner, op. cit., pg. 303.
216
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
7. Ocupacin y concesin
Todo uso especial que exceda de la utilizacin comn y normal
de las cosas del dominio pblico requiere permiso de la autoridad
administrativa competente, estatal o municipal. Es lo que se llama
ocupacin precaria del dominio pblico, como la instalacin de kios-
cos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones de servicio
en la vera de los caminos, represa en las aguas pblicas.
La ocupacin sejustificasolamente en cuantocontribuya al mejor
uso y cumplimiento de la propia finalidad del dominio pblico. De ah
su carcter precario y la revocabilidad del permiso sin indemniza-
cin, como consecuencia de tal precariedad. Esto no quiere decir que
la revocacin pueda ser inmotivada, arbitraria. Causa inexcusable
del retiro es que la ocupacin perturbe el buen uso del dominio pblico
de que se trate; si no existe oes falsa la causa invocada, la revocacin
podra ser atacada mediante la accin contencioso-administrativa.
Que la revocacin del permiso de ocupacin sea sin indemniza-
cin no significa que no seajusto que la ley ola ordenanza la conceda
y, an sin previsiones expresas, que no pueda ser reclamada en casos
especiales, comoel de revocacin intempestiva antes del plazo fijado.
La solucin puede resultar dificil en ciertos casos, como el de las sa-
lientes de edificios fuera de la propiedad del terreno, amparadas en
los respectivos permiso de edificacin y que estrechan an ms el
espacio areo de nuestras calles. Notienen plazo fijado, es cierto, pero
no se edifica por tiempo limitado y, por consiguiente, la ocupacin del
espacio areo municipal goza de la misma ilimitacin temporal, lo
que la hace jurdicamente intangible, comoha sido ya sealado ms
arriba.
De carcter ms permanente es la utilizacin del dominio pbli-
el) mediante concesin, comola instalacin de rieles y cables en la va
pblica por' compaas concesionarias del tranva y del servicio tele-
fi'lIl CO, ahora desaparecidas. Enla concesin de servicio pblico existe
~ \ I l n l n [monto no slo otorgamiento de la facultad propia de la Admi-
217
SALVADORVrLLAGRAMAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistracin para explotar el servicio, sino tambin para ocupar las
cosas del dominio pblico en la medida necesaria para ese fin. Por
tanto, la utilizacin del dominio pblico mediante concesin, queda
sujeta al rgimen y corre la misma suerte de la concesin de servicio
que es lo principal.
Tratndose de instituciones estatales o municipales, empresas
pblicas especialmente, la autorizacin para la ocupacin del domi-
nio pblico se les confiere, si no expresamente, implcitamente en
cuanto sea necesaria para el cumplimiento de los fines de su creacin
por ley u ordenanza.
8. Caractersticas jurdicas
Consecuencia directa de la afectacin de los bienes del dominio
pblico al uso comn, es su inenajenabilidad. Son bienes que estn
fuera del comercio (Art. 1897 C. Civil). La enajenabilidad puede ser
considerada absoluta encuanto a los bienes que son del dominio p-
blico por su naturaleza, y slo relativa respecto de los que lo son por
su destino, pues estos ltimos pueden ser enajenados previa
desafectacin.
Est implcita en la inenajenabilidad la inembargabilidad o
imprescriptibilidad, pues de lo contrario se llegara a su apropiacin
por particulares, apartndolos del destino que les ha dado la ley,
Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos reales flUO
tendran el mismo resultado de perturbar el uso comn. "Gozade unn
posicin completamente excepcional desde el punto de vista del dOI(I.
cho civil"(3).
(3) Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemn, t. lIT, gditol'illl Ill'pnltllll, Iltll\
nos Aires, 1951, pg. 98.
218
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
9. Derecho y jurisdiccin correspondiente
Por las caractersticas que acabamos de sealar, as como por el
sometimiento exclusivo del uso y goce del dominio pblico a la regla-
mentacin del poder pblico, el Derecho que rige es el Derecho admi-
nistrativo, en su sentido especfico de Derecho exorbitante del Dere-
cho privado.
Algn aspecto ha sido sealado como susceptible de ser regido
por el Derecho privado, como el derecho a percibir los frutos y produc-
tos de los bienes del dominio pblico (4). Pero esto es no slo una rara
excepcin sino que adems los frutos y productos nada tienen que ver
con el uso comn que es lo esencial en el dominio pblico y, por con-
siguiente, no empece al rgimen general de Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para todas las cuestiones que surjan
del ejercicio del poder pblico y los derechos de los particulares, tanto
del uso normal como de la ocupacin, es la contencioso-administrati-
va. La autoridad resolver todas esas cuestiones en la instancia ad-
ministrativa, incluso podr hacer cesar por s misma la ocupacin, y
los particulares tendrn el derecho de recurrir aposteriori a los tribu-
nales. Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N 11,
para hacer ejecutar la decisin y proceder compulsivamente a la des-
ocupacin, la Administracin tendr que recurrir a los tribunales por
la va de la accin de desalojo.
La accin de indemnizacin de los particulares por daos causa-
dos por mala conservacin del dominio pblico, obligacin a cargo del
Estado y de las Municipalidades, compete tambin a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. En lajurisprudencia extranjera pueden
hallarse soluciones diferentes, con el criterio de que toda obligacin
do indemnizar es de Derecho privado. Anuestrojuicio, en este caso el
dobor do indemnizar tiene por causa la obligacin de mantener en
11\) ti', 1"loincl', op. cit., pg. 289.
219
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
buen estado el dominio pblico para el uso comn, y por consiguiente
debe seguir el rgimen de lo principal, lo mismo que la indemnizacin
por expropiacin. Los particulares perjudicados deben reclamar la
indemnizacin en la instancia administrativa y recurrir en caso de
negativa al Tribunal contencioso-administrativo (5).
10. Consideraciones acerca deciertos bienes del dominio pbli-
co
Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Cdigo
Civil requieren ser objeto de estudio especial. Los ms importantes
son:
a) Las aguas pblicas, cuya inclusin en el dominio pblico tiene
importancia especialsima no slopor lo avanzado que fue su rgimen
para la poca de su adopcin sino porque hasta el presente sigue
siendo lo fundamental del rgimen de aguas en nuestro pas..
Expresa textualmente el Art. 1
0
de la Ley 2559/05, que modifica
el inc. b del Art. 1898, del CdigoCivil: "los ros y todas las aguas que
corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, as como Im.
aguas subterrneas". Como que los ros son tambin aguas que co-
rren por cauces naturales y no es posible suponer sinms que el logis-
lador ha incurrido en una repeticin intil, es preciso admitir <}1I1'
debe existir alguna significacin que confiera sentido y alcance pro-
pios a la primera y a la segunda parte de la prescripcin legal. LII
nica especificacin posible es que la primera parte ("los ros y HIIM
cauces") se refiere a los ros navegables, en cuyo caso seran del dorui
nio pblico no solamente las aguas sino tambin sus cauces; y 111
(5) En nuestro pas no se conoceningn caso de demanda de indcllllliwdl)1l pOI' 111
indicada causa. En loque toca a la Municipalidad de la Capital, qllizl\H lit' dl'llll
al reconocimiento de que le sera imposible reparar de inmcdiuto !olj inuum
rables desperfectos causados en el pavimento por lluvias l.ol'll'lH'illlllll, di' 111
noche a la maana. Pero s puede prevenir los daos a los t.I'IIIIHl'l'lIl1.I'H 111I.d11111
te seales de peligro colocadas sin tardanza.
220
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
segunda parte ("las aguas que corren por cauces naturales") alude a
los ros no navegables, en cuyo caso seran del dominio pblico sola-
mente las aguas y no sus cauces. Quiere decir entonces que los cauces
de los ros no navegables son del dominio privado del Estado, o de los
particulares a quienes pudieron haber sido enajenados bajo las anti-
guas leyes de venta de tierras pblicas. Esta interpretacin est con-
forme con la prctica de las mensurasjudiciales, en las que se incluye
dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que
cruzan sus tierras y tambin parte del cauce de los que le son linderos.
Cuando los ttulos de propiedad expresan que el inmueble linda con
un fondo contiguo, habiendo de por medio un arroyo, es evidente que
el linde queda fijado en medio del cauce y ste les pertenece por mitad
a los propietarios ribereos.
La distincin tiene ms importancia terica que prctica por-
que, an en el caso de que fuese considerado de propiedad privada el
cauce, el propietario no podra extraer de l arena, piedra o hacer
construcciones, represas, etc., sin permiso de la autoridad competen-
te, en razn de que tal uso del cauce puede perjudicar el rgimen de
las aguas que siguen siendo del dominio pblico. Para hacer posible
el uso de las aguas por el vecindario, es prctica comn en el campo
que al alambrar el propietario sus tierras que incluyen el cauce de un
arroyo, deje necesariamente los llamados "pasos" que son los lugares
de acceso al agua.
Debe advertirse que a la disposicin original del Cdigo Civil,
referida a las aguas pblicas, se han incorporado expresamente las
aguas subterrneas, en atencin al inters del Estado de proteger
tales reservas naturales, cuyo resguardo y preservacin constituye
prioridad en la agenda conservacionista de la mayora de los pases.
b) "Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones
do tierras que las aguas baan y desocupan en las crecidas ordinarias
y no en ocasiones extraordinarias", expresa el inc. e del mismo Art.
lHf>8.
e) l ~ Cdigo Civil no incluye entre los bienes del dominio pblico
221
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el espacioareo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en
las condiciones siguientes.
El espacio areo municipal es el que se extiende sobre las calles,
plazas, parques, etc., tambin del dominio pblico municipal. Esta es
la razn por la cual se exige permiso municipal para la construccin
de voladizos, balcones y salientes en los edificios, permiso que es otor-
gado con la aprobacin de los planos correspondientes.
El Estado tiene de manera general "soberana en el espacio a-
reo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales"
(Art, 10 del CdigoAeronutico) y especficamente dominio pblico en
cuanto est destinado al uso comn de la navegacin area, dominio
pblico que se extiende sobre los inmuebles de propiedad privada,
ms restrictivamente sobre los situados en zonas de seguridad de los
aerdromos pblico.
Especial atencin merecen las disposiciones referidas a la pro-
piedad y administracin del espectro electromagntico, contenidas
en el Art. SO de la C.N., que prescribe:" La emisin y propagacin de
las seales de comunicacin electromagnticas son el dominio pbli-
co del Estado, el cual, en el ejercicio de la soberana nacional, promo-
ver el pleno empleo de las mismas segn los derechos propios de la
Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados
sobre la materia."
11. Competencia enmateria dedominio pblico
Paralos principales bienes del dominio pblico las disposiciones
vigentes son las siguientes:
a) La reglamentacin del trnsito en las calles y caminos dentro
del radio urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art, 46 de
la Ley 1294/87). La vigilancia y ejecucin del respectivo reglamento
est a cargo de la Direccin Municipal de Trnsito y la aplicacin de
sanciones por contravencin en la Capital, a los Juzgados Municipa-
les de Faltas.
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
En materia de rutas ycaminos nacionales el Ministerio de Obras
Pblicas y Comunicaciones tiene competencia para la ejecucin del
Reglamento General de Trnsito por intermedio de la Polica Cami-
nera (Art, 213 del Dto. Ley N 2209/47 modificado por Ley N 63/48),
extendindose su jurisdiccin "dentro de los jidos municipales en
aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la red
nacional de caminos" (Art, 60 in fine del Cdigo Rural modificado por
Dto. Ley N 40/54).
Tiene adems intervencin la Polica nacional en materia de
seguridad de las personas y de los bienes en las calles y caminos,
aparte de la jurisdiccin de los tribunales en la comisin de delitos,
todo lo cual hace que no sea infrecuente la superposicin de dos, tres
y ms sumarios oprocesos conmotivo de accidentes de trnsito en las
carreteras.
b) La polica de los ros navegables y sus riberas est a cargo de
la Prefectura Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el
Cdigo de Navegacin Fluvial y Martima (Ley N 476/57). La Admi-
nistracin Nacional de Navegacin y Puertos tiene por funcin "man-
tener la navegabilidad de los ros" y "administrar y operar todos los
puertos de la Repblica".
En cuanto al uso de las aguas pblicas en general, la Ley 1561/
00 atribuye competencia a la Secretaradel Ambiente, confacultades
para cumplir las disposiciones del Cdigo Rural, Cdigo Civil, y otros
cuerpos legales relativas a aguas pblicas y normas ambientales.
e) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navega-
cin la tenemos en el CdigoAeronutico sancionado por Ley N" 1860/
02. Su aplicacin en la instancia administrativa compete a la Direc-
cin Nacional de Aeronutica Civil.
d) La administracin, uso y explotacindel espectro electromag-
ntico encuentra regulacin especfica en la Ley 642/95 de Telecomu-
nicaciones. Su aplicacin y reglamentacin compete a la Comisin
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), rgano creado por la
misma Ley.
223
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
12. Desafectacin de bienes del dominio pblico
La desafectacin es el acto del poder pblico (constituyente, le-
gislativo o administrativo) por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a formar parte del dominio privado.
Como ya dijimos ms arriba, slo es admisible respecto de los bienes
que son del dominio pblico por su destino (plazas, parques, caminos
en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza (aguas pblicas,
espacio areo). Como la misma afectacin, no requiere formalidad
especial: unaautorizacinparaenajenar equivaldra a ladesafectacin,
Pero no lo contrario: la simple desafectacin no valdra como autori-
zacin para enajenar, porque slo significara que ha pasado a perte-
necer al dominio privado.
El requisito esencial est en la competencia: la desafectacin
debe ser dispuesta por el mismo rgano del poder pblico que dispuso
la afectacin o bajo cuya jurisdiccin se encuentre el bien del dominio
pblico de que se trate. La Ley O, Municipal prescribe en su Art. 108
"La ley podr establecer que un bien del dominio pblico municipal
pase a ser un bien del dominio privado cuando as lo exija el inters
de la comunidad,
13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio adminIs-
trativo)
Todos los bienes del Estado estn actual o eventualmente afee-
tados a la realizacin de los servicios pblicos. La nica razn de sur
del dominio estatal sobre toda clase de bienes es la de atender COII
ellos las necesidades pblicas. Pero hay cosas que constituyen "1111
fundamento material imprescindible para el cumplimiento do 111111
determinada finalidad administrativa" y hacen parte del "patrimo-
nio administrativo" (6).
(6) En lofundamentalyenlanomendatura seguimos en este punto 1I1
"
l'it1,11'\11111111',
op. cit., pg. 284 Ysgtes.
224
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, tea,
tros, etc.), pero tambin pueden ser muebles y valores (armamento,
fondos pblicos con destino especfico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en oca-
sin de los servicios a que estn destinados, comolos primeros men-
cionados, y otros son aplicados directamente por la Administracin
para determinados fines, como los segundos ya citados. En ambos
casos estn afectados a servicios pblicos: sanitarios, culturales, de la.
defensa nacional, etc.
Se asemejan al dominio pblico por su afectacin a un destino
del cual no pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no
estn librados al uso comn, sino que slo pueden ser utilizados con
el servicio a que responden o directamente por la Administracin,
como acaba de sealarse.
Esta clase de bienes no est prevista en el CdigoCivil. Estaran
comprendidos entre los bienes del dominio pblico enumerados en el
Art. 1898 inc. e que incluye "los caminos, canales, puentes y todas las
obras pblicas construidas para utilidad comn de los habitantes".
La creacin de esta clase de bienes y su afectacin a determina,
do servicio se encuentran en las diferentes leyes relativas a las insti-
tuciones que tienen a su cargo servicios pblicos. Cuando la ley del
estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR (posteriormente
INDERT) tierras fiscales destinadas a colonizacin, dispone justa'
mente eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realizacin
de un determinado servicio pblico. Aveces la afectacin es indirecta,
como en la Ley Orgnica Municipal al estatuir en suArt. 107 que "los
bienes afectados a servicios municipales son inembargables", que es
precisamente una de las caractersticas de esta clase de bienes. La.
misma ley reconoce expresamente esta categora, al clasificar los bie-
nos municipales en dominio pblico y patrimoniales de uso pblico y
do uso privado: los patrimoniales de uso pblico son evidentemente
IOH del llamado "patrimonio administrativo". Otras veces la afecta-
cinexiste do hecho, como en el caso del armamento, vehculos muni-
225
SALVADOR VIILLAGRAMAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cipales recolectores de basura, etc. que por su construccin no pueden
servir a otro objeto.
Como en el dominio pblico, los particulares tienen derechos
iguales de uso de los bienes que estn destinados a ser utilizados con
el servicio a que estn afectados. Pero se admite la concesin de dere-
chos especiales de uso en cuanto sea conforme con la especialidad del
servicio, como el abono de palcos en los teatros, concesin de lotes
para panteones, etc. En el primer ejemplo se tratara de una modali-
dad en la prestacin del servicio, en tanto que en el segundo ser un
derecho real de uso. Yen todos los casos el derecho al uso es precario:
slo existe mientras funciona el servicio o no sea desafectada la cosa
que le es imprescindible, sin derecho a indemnizacin, en razn de
dicha precariedad.
14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables
Como los bienes del dominio pblico, los afectados a servicios
pblicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de
sealar que ni el Cdigo Civil ni leyes especiales establecen expresa-
mente que sean inalienables, ni siquiera los del dominio pblico. La
inalienabilidad le viene de su afectacin a los fines que la ley u orde-
nanza les ha asignado. Y de esta caracterstica esencial son conse-
cuencia, adems, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, por-
que de lo contrario se llegara al mismo resultado de admitir que
acreedores y poseedores pudiesen apartar dichos bienes de la finali-
dad a la que la misma ley los ha destinado.
Hayadems otro argumentoen que fundar la inembargabilidad:
los bienes del patrimonio administrativo son insustituibles (locales
especialmente edificados para colegios, bancos, mercados, etc.), 011
tanto que los bienes del dominio privado (fondos pblicos sin desti IlO
especfico, automviles comunes dela Administracin) son sustituibles
o intercambiables, al menos sin grave interrupcin de los servicios..
Este mismo argumento de no perturbar gravemente los servicio
pblicos, ha sido utilizado para no admitir accinjudicial do (JOHIIII!;O
226
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
de locales alquilados por la Administracin para escuelas, juzgados,
etc., aunque dichos locales nofuesen construidos especialmente para
su finalidad.
Se podr preguntar cul es la razn por la cual los bienes de la
Administracin o en posesin o tenencia de la misma, afectados a
servicios pblicos, estn sometidos a las indicadas reglas de excep-
cin, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas
que pueden encontrarse en las mismas condiciones: colegios, bancos
privados, etc. La respuesta est dada en la misma definicin del ser-
vicio pblico, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurdicas especiales, que son las del Derecho administrativo, la conti-
nuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razn son
consideradas imprescindibles; en tanto que los servicios privados se
rigen por el Derecho comn, en la inteligencia de que la libertad de
industria y comerciobastapara mantener dichos servicios y an para
mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se abren otras y no hay
temor de que desaparezcan dichos servicios y artculos de comercio.
Es cierto que se organizan empresas pblicas con personalidad
jurdica, regidas en la mayor parte de su actividad por el Derecho
comn, para que acten con la misma agilidad que las empresas
privadas. Pero es fcil convencerse de que an en estas condiciones no
puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el soporte ma-
terial de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las
usinas e instalaciones elctricas de ANDE.
Para la desafectacin de estos bienes se aplican las mismas re-
glas que para los del dominio pblico. Lo ms comn es que la
desafectacin se produzca con la extincin del servicio mismo, como
ocurri con COPACAR.
Por loque llevamos dichose evidencia que el Derecho que rige en
materia de cosas obienes afectados a servicios pblicos es el adminis-
trativo y la jurisdiccin competente la contenciosa administrativa,
incluso para las cuestiones que surjan acerca de los derechos especia-
los de uso, como accesorias del rgimen principal.
227
SALVADOR VILloAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Bienesdel dominioprivado
Pertenecen al dominio privado de la Administracin todas las
cosas obienes que no teniendo una afectacin especial, sirven para la
realizacin de los diversos servicios asu cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase
de ros olagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terre-
nos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de
dueos e)los minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren
en estado natural, con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas o
calcreas. La explotacin y aprovechamiento de estas riquezas se
regirn por la legislacin especial de minas d) los bienes vacantes o
mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin here-
deros, segnlas disposiciones de este Cdigoye) los bienes del Estado
no comprendidos en el artculo anterior o no afectados al servicio
pblico.
Estos bienes los posee la Administracin al igual que los parti-
culares, pero estn sometidos a reglamentaciones y restricciones que
son del Derecho administrativo. De la primera proposicin se suele
deducir la conclusin de que son enajenables, prescriptibles y
embargables. Nada ms engaoso, sin embargo. Hay que someterlo
a una radical revisin.
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y
embargabilidad
Se ha visto en el Cap. III N 5, que a diferencia de las personas
a quienes en Derecho privado les est permitido todo lo que no H1;'1
prohibido, las autoridades slo estn facultadas para los actos legal-
mente autorizados. Nopueden enajenar bienes pblicos bajola alogn-
cin de que no les est prohibido. La autorizacin para enajenar IRIO'
de ser especial ogeneral. Loms comn es que sea general, JOI"CJUO Hi
se exigiera que fuese especial para todos los casos, se veran J l ~ O
228
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Tal
es el caso de la empresa pblica que conla sola concesin de persona-
lidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos del
Derecho privado, de los comprendidos dentro de su finalidad ogiro de
negocios se entiende, porque si la enajenacin fuese con otro objeto
requerira autorizacin especial por ley, si ya no estuviese prevista en
la ley orgnica del ente. Otro ejemplo es la autorizacin en la ley de
presupuestoparaque el Poder Ejecutivo puedaproceder a la enajena-
cin de bienes muebles en desuso de la Administracin. Lo cierto es
que, sea general o especial, se requiere autorizacin legal para todos
los casos. Y, entonces, la diferencia con la "inalienabilidad" de los
bienes del dominio pblico es slorelativa, pues que anlogamente al
requisito de desafectacin para su enajenacin, se requiere autoriza-
cin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es ms
que dudosa, porque no podran llegar a ser por usucapin propiedad
de personas privadas los bienes para cuya enajenacin se requiere,
como acabamos de ver, autorizacin legal. La imprescriptibilidad de
tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley del 6 de noviembre
de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Cdigo Civil. Ms, por
lo que llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestin es ms complicada.
La Ley Orgnica Municipal admite el embargo de bienes del dominio
privado no afectados a servicios municipales, los que pueden ser ob-
jeto de ejecucin si la deuda no es pagada dentro de los doce meses
(Art, 235), trmino evidentemente relacionado con la ejecucin del
presupuesto municipal o la previsin de crdito para el pago. Lo que
interfiere decisivamente en esta cuestin es, en efecto, el rgimen
presupuestario tanto municipal comofiscal que no permite efectuar
pagos no previstos en la ley u ordenanza de presupuesto. Ysi la falta
do pago estjustificada, es ms que problemtica la posibilidad legal
del embargo, al menos contra el Fisco. Una discusin ms detenida de
229
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
este problema se encontrar en el captulo sobre responsabilidad del
Estado y demandas contra el mismo.
17. Tierras fiscales y municipales
Son bienes del dominio privado del Estado, segn el Art. 1900
del Cdigo Civil, "los terrenos situados dentro de los lmites de la
Repblica que carecen de dueos", y que estn situadas fuera del
radio urbano municipal, hay que agregar, porque pertenecen a la
Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que estn situadas "en las
zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueo" (Art. 109 inc. b),
Hayque precisar tambin que debe ser "dentro de los lmites del radio
urbano", porque si fuera dentro de los "lmites del distrito" municipal
que coincide con los de la divisin poltica, se abarcara todo el ten-i-
torio y no habran tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas :l
colonizacin, originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley d<'1
Estatuto Agrario.
Tanto el Estado comolas Municipalidades y el INDERT puodotI
reivindicar las tierras que les pertenecen an cuando no purlierun
exhibir ttulos, pues stos consisten justamente en la inexistencia dl'
propietarios privados. Conviene sin embargo que las identifiquen y Hl'
hagan de ttulos, lo que pueden obtener mediante mensuras judicin
les con citacin por edictos a los posibles propietarios e inscribiendo 111
mensura aprobada en la Direccin General de los Registros PhlieoH.
Con todo, es de advertir que si posteriormente se presentan propioui
rios privados con ttulos, stos podrn reivindicar sus tierras, si lI11Ll'fj
no se los ha excluido mediante la prescripcin, porque en el eHLlldo
actual de nuestra legislacin no se pierde el derecho de propiorlnd por
el simple abandono.
?30
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
18. Derecho y jurisdiccin competente
Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre
lo indica, por el Derecho privado. Su reglamentacin y las limitacio-
nes que hemos sealado son, como dice Berthlemy, "ms bien dero-
gaciones del Derecho civil, desviaciones del Derecho comn exigidas
por las circunstancias a las cuales se trata de atender" (7), limitaciones
impuestas sobre todo por los principios fundamentales que rigen en
la Administracin pblica, sin dejar de ser Derecho privado, agrega-
mos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdiccin competente en materia de
bienes del dominio privado es la comnordinaria, a no ser que se trate
de institutos de Derecho administrativo, como es la adjudicacin de
lotes a los beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto
respectivo.
19. Bienes del patrimonio industrial
"Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, mine-
rales slidos, lquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natu-
ral en el territorio de la Repblica, con excepcin de las sustancias
ptreas, terrosas o calcreas", establece el Art. 112 C.N. Esta dispo-
sicin vino a consagrar el dominio estatal que ya exista en el Cdigo
Civil y en laLeyde Minas sobre los yacimientos minerales del subsuelo,
con el efecto propio de toda disposicin constitucional de que no podr
sor alterado por ninguna norma inferior dicho estado jurdico.
Para las concesiones a particulares sobre prospeccin, explora-
cin y explotacin de yacimientos petrolferos que permite la citada
disposicin constitucional, rige la Ley N N 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estricta-
IlWIll en las categoras clsicas del dominio pblico, porque no estn
('1) 11. I\m'l.h(!lemy, op, cit. pg. 504.
231
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
destinados al uso comn, ni del dominio privado porque no pueden
ser de ningn modo enajenados, prescritos o embargados, y tampoco
en la de bienes afectados a servicios pblicos porque no son propia-
mente "servicios" los que se realizarn con ellos sino que estn desti-
nados ms bien a la industria. En este concepto cabe incluirlos en el
"patrimonio industrial" del Estado. Su rgimen jurdico y lajurisdic-
cin correspondiente sern los mismos que los de los bienes afectados
a servicios pblicos, con los que guardan la mayor analoga, con la
diferencia que le confiere su rango de no poder ser desafectados sino
por una reforma constitucional.
En parecida situacin se encuentran los que el Art. 102 denomi-
na "recursos naturales de dominio del Estado". No dice cules son
estos bienes, quedando en consecuencia a cargo de laley el calificarlos
y reglamentarlos. Los ms importantes son, no ya comobienes de uso
comn del dominio pblico comolos califica el Cdigo Civil, sino como
recursos naturales explotables, los "ros y sus cauces ytodas las aguas
que corren por cauces naturales, as como las aguas subterrneas".
No hace falta resaltar la importancia que tienen para nuestro pas
estos recursos naturales renovables destinados a la industria bsica
de la produccin de energa hidroelctrica.
Recursos naturales son tambin los bosques que, habiendo sido
enajenados por el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de
propiedad privada. La Ley Forestal N 422173 trata de su preserva-
cin y reforestacin, pero como no es dable esperar su conservacin en
manos privadas interesadas en su explotacin y tampoco la
reforestacin comercial cumple con ms altos fines, debieran ser de-
clarados de dominio inalienable del Estado grandes extensiones do
bosques para conservarlos y reponerlos y evitar as en lo posible 111
inminente y total prdida de la herencianacional milenaria, do incnl
culables consecuencias para el futuro.
232
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
20. Adquisicin de bienes porexpropiacin
La expropiacin es un medio extraordinario para la adquisicin
de bienes, para ser incorporados a cualquiera de las categoras que
hemos estudiado como para otros fines, como se ver enseguida.
Hay diferencias importantes en lamateria entrela Constitucin
de 1870 y las tres ltimas. La de 1844 no contiene disposicin alguna
al respecto.
Causa de expropiacin es en la de 1870 la utilidad pblica (Art,
19) en lugar de necesidad pblica exigida por otras Constituciones
ms atadas a la doctrina liberal individualista de la poca. Es fcil
advertir que el concepto de "necesidad pblica" es ms restringido,
siendo aplicable en rigor a muy pocos casos, como apertura de cami-
nos y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en tiempo de guerra 8).
Ambos conceptos coinciden sin embargo en la especificacin de "p-
blica", significando que los bienes expropiados deben ser para la
Administracin pblica.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solu-
cin se requieren bienes que tendrn otro destino, comolos beneficia-
rios de la reforma agraria, que es el ejemplo tpico. Esta es "causa de
utilidad social", prevista en la Constitucin de 1940 (Art, 21). La de
1.967 y la vigente de 1992 que recogen los dos conceptos: "causa de
utilidad pblica o de inters social" (Art. 109).
Difieren tambin en la forma y poca de la indemnizacin. En
tanto que la Constitucin de 1870 prescriba "previa indemnizacin"
la de 1940, se remite a la ley de expropiacin "que determinar la
forma de indemnizacin". Y, tambin las de 1967 y 1992, a la ley que
"garantizar el previo pago de una justa indemnizacin". Se trata
principalmente de resolver el problema aludido ms arriba, estable-
ciondoplazos para elpago de la indemnizacin debida a los terrate-
(H) er. )"l ix Paivu: Estudio de la Constitucin del Paraguay, Imprenta Nacional,
Hl:7. t. tr, pg. 187 Ysgtes.
233
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nientes y hacer posible de este modo el pago tambin a plazos por los
adquirentes beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente esta-
blece distintos plazos segn se trate o no de latifundios improducti-
vos. Si no se efectuara el pago dentro de los plazos, no habra "justa
indemnizacin" y podra ser declarada inconstitucional la expropia-
cin. Slo que, siendo imposible devolver las tierras ya ocupadas y
cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sera la ac-
cin de indemnizacin por daos autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestin ms se plantea, de carcter constitucional y admi-
nistrativo al mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen
la declaracin por ley de la causa de utilidad pblica o social y la
indemnizacin. Pero en la expropiacin hay en realidad tres momen-
tos o fases: la declaracin o calificacin de la causa, la expropiacin
propiamente dicha y la indemnizacin. No podra la ley calificar de
manera general la causa, determinando taxativamente los bienes
que quedan comprendidos en ella, y autorizando al P. Ejecutivo o a la
Municipalidad para aplicarla en cada caso concreto, lo mismo que la
indemnizacin que tambin est a cargo de la autoridad administra-
tiva? As lo establecen la Ley del Estatuto Agrario para la expropia-
cin de tierras destinadas a colonizacin, el Dto. Ley N 40/54 parn
"las fracciones de tierras privadas que quedaren afectadas por las
obras viales y el ensanche de rutas ycaminos" y el CdigoAeronutico
para el asiento y ampliacin de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucio-
nalidad ante la Corte Suprema hasta el presente. Podra ser atacudo
el sistema por inconstitucional si la calificacin legal no es suficionln
mente taxativa sino ilimitada oindefinida, de manera que incurru nll
la prohibicin constitucional de delegacin de facultades extraordi
narias (Art. 40 C.N.). y desde luego, la expropiacin por la autorid.ul
administrativa puede ser atacada de ilegalidad si no se cio oHI."idll
mente a los casos y situaciones previstos en la ley.
Por ltimo, la jurisdiccin competente para la fijacin do 111 lit
demnizacin. Dentro del procedimiento general para la OXPl'Opilll'lllll
234
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
establecido en el Estatuto Agrario, el Art. 102 del mismo prescribe
que: " Se establecer el monto de la indemnizacin a partir de un
acuerdo entre partes, en procedimiento sumario ante el organismo de
aplicacin. Si en el plazo de SO das hbiles, contados desde la primera
actuacin, las partes no arribasen y formalizasen por escrito un acuer-
do, cualquiera de ellas podr demandar la fijacinjudicial del precio,
ante el Juez de la Instancia en lo Civil de Turno, ante la circunscrip-
cin judicial que por la ubicacin del inmueble corresponda".
235
Captulo XI
DERECHO POLICIAL
1. DIVERSOS CONCEPTOS DE "POLICA", 2. LAPOLCA EN EL ESTADO
DE DERECHO. 3. FUNDAMENTACIN DEL DERECIlO POLICIAL EN LA
CONSTITUCIN. 4. DIFERENTE SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS
YDELOSRGANOS POLICIALES. 5. MATERIAS DEPOl.ICA. 6. CARACTE-
RES DELDERECHO POLICIAL. A) MANTENIMIENTO DEL ORDEN; B) CA-
RCTER PREVENTIVO; C) EL USODELACOACCIN; D) CARCTERNEGA-
TIVO DE LASNORMAS POLICIALES. 7. DEFINICIN DELDERECHO POLI-
CIAL. 8. FUENTES DELDERECHOPOLICIAL. 9. ACTOSDEEJECUCIN. A)
ORDENES; B) PERMISOS y AUTORIZACIONES. 10. DERECHO POLICIAL
PENAL. A) MULTA, CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO, INHABILITACIN,
COMISO; B) ARRESTO; C) COACCIN MATERIAL. 11. SANCIONES CONCU-
RRENTES. 12. FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DELA POLI-
cA. 13. LIMITACIONES DE LAFUNCIN POLICIAL.
1. Diversosconceptosde "polica"
El vocablo "polica" deriva del griego polis, ciudad, que en la
antigedad clsica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha
adquirido los ms diversos significados que son verdaderoshitos enla
evolucin jurdico-poltica de los Estados. Tomando solamente los
ms caractersticos, tenemos el "poder de polica" del autcrata en el
llamado antiguo rgimen, en el que se comprendan todas las funcio-
nes estatales. No tendra ya ms que inters histrico este "poder de
polica" que podramos llamar suprajurdico, si no fuera porque en
237
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nuestros propios das resurge disimulado parajustificar abiertas trans-
gresiones legales y constitucionales, so color de preservar la vigencia
de la Constitucin o la existencia del mismo Estado.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el "Es-
tado-Polica", constreido a realizar funciones de mera "polica", con-
sistente sta en la necesaria limitacin de las libertades individuales
con la nica y exclusiva finalidad de que no se daen y destruyan
unas a otras. La libertad pas a ser el principio y la excepcin las
limitaciones de polica destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se da conel "Estado Policial" que
a ttulo de polica interviene en todas las esferas de la vida individual
y colectiva, reglamentndolas y usando la coaccinen virtud de facul-
tades que, si no legalmente concedidas, son consideradas implcitas
en el mismo concepto de "polica".
Con un alcance ms positivo y ms aproximado al Derecho p-
blico de nuestros das, se llama tambin "poder de polica" a la facul-
tad constitucional del Poder Legislativo de reglamentar los derechos
y libertades consagrados en la Constitucin yfuncin policial la de los
rganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamen-
tarias.
Qu proteica cualidad es sta de la polica que con slo unos
cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar
sistemas polticos y jurdicos radicalmente diferentes? Habr que
analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su
admisibilidad en nuestro Derecho pblico vigente y precisar sus ne-
cesarias limitaciones.
2. La Policaen el Estadode Derecho
En el Estado de Derecho la "polica"hace parte del Derecho ad-
ministrativo, sometida como tal a la ley, sea sta la ley formal o la
constitucional. Podrn variar la forma y medida de su regulacin le-
gal, pero el principio fundamental, sin excepciones, es el de su sub-
ordinacin a la ley.
238
CAPITULO Xl: DERECHO POLICIAL
No hay cabida en el Estado de Derecho para un "poder de poli..
ca" superior o anterior a la ley. Por esta razn adoptamos la denomi-
nacin de Derecho policial y no la de "poder de policia" que arrastra
la carga semntica de vaguedades e indefiniciones asaz peligrosas.
En efecto, comoacaba de apuntarse ms arriba, bajo el eufemis-
mo de defensa de la Constitucin o preservacin de la existencia del
Estado se pretende con frecuencia legitimar medidas de polica con-
trarias a las leyes, incurrindose en evidente contradicho in adjecto,
porque lo que es antijurdico no puede ser al mismo tiempo jurdico.
Ms leal y conforme con principios de tica poltica sera que la auto-
ridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las
reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus
consecuencias y sometindolas aljuzgamiento de los rganos compe-
tentes, incluso del poder constituyente si esas medidas comportan
innovaciones constitucionales.
3. Fundamentacin del Derechopolicial en la Constitucin
En tanto que la Constitucin consagra los derechos y libertades,
el Derecho administrativo policial los reglamenta y limita. Aqulla se
ofrece como teora de las libertades y ste como teora del orden. La
oposicin es ms aparente que real, porque no pueden existir dere-
chos y libertades individuales ilimitados, que de serlo se destruiran
recprocamente. De modo que el Derecho policial correctamente en-
tendido y ejecutado puede ser calificado comodefensa de la libertad.
Por lo dems, el fundamento del Derecho policial se encuentra
en la propia Constitucin que, adems de autorizar la reglamenta-
cin por ley de los derechos y libertades individuales, prev la crea-
cin del rgano "polica".
La autorizacin para reglamentar los derechos y libertades es
justamente el fundamento para la creacin del Derecho policial que
esencialmente consiste en dicha reglamentacin. En las Constitucio-
nos do 1870 y 1940 se estableca de manera general que los habitan-
239
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tes gozarn de los derechos y libertades consagrados en las mismas
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" y en las del 1967
y 1992, se establece lo mismo pero especficamente al enunciar los
derechos individuales, de familia, de educacin y cultura, de la salud,
econmicos, de los trabajadores y polticos.
En cuanto a los rganos policiales, no estaba prevista expresa-
mente su creacin en las Constituciones anteriores a la del 67 pero se
entenda obviamente que podan ser designados como cualesquiera
otros rganos administrativos paralaejecucin de las leyes. La vigen-
te lo prev en el Art. 175 que dice:" ... tiene la misin de preservar el
orden pblico legalmente establecido, as como el derecho y la segu-
ridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la
prevencin de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad com-
petente y, bajo direccin judicial, investigar los delitos. La ley regla-
mentar su organizacin y sus atribuciones."
4. Diferente situacin jurdica de las personas y de los rganos
policiales
Lo que hay que destacar ahora es la diferente situacinjurdica
resultante de las disposiciones constitucionales respecto de las perso-
nas y de los rganos policiales.
Para las primeras, existen los derechos y garantas consagrados
en la Constitucin aunque no estn reglamentados por ley. Lo dice
expresamente el Art. 45 in fine: "La falta de ley reglamentaria no
podr ser innovada para negar ni menoscabar ningn derecho o ga-
ranta". Adems de lo que prescribe en la primera parte del mismo
artculo: "La enunciacin de los derechos y garantas contenida en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresa-
mente en ella".
En tanto que los rganos policiales no tienen ms atribuciones
que las que les confieran las leyes reglamentarias. As lo prescribo
240
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
inequvocamente el Art. 175 transcrito ms arriba. Y desde luego,
qu atribuciones podran invocar los rganos policiales si no hay
leyes reglamentarias que ejecutar?
Los derechos, garantas, la libertad de las personas son, pues, el
principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben
ser autorizadas por ley, la excepcin.
5. Materias de polica
En el Estado liberal las materias de polica eranmuy limitadas:
seguridad de las personas y de sus bienes, salubridad yorden pblico.
En una palabra la seguridad, entendida en un sentido muy restringi-
do. Pero esta seguridad en la compleja sociedad moderna se requiere
en muchsimos y variados rdenes tan exigentes comola salvaguarda
de la vida misma, comola preservacin de las aguas y del aire contra
las contaminaciones, la fijacin de precios de artculos de primera
necesidad, el control de la oferta pblica de ttulos valores, para no
citar sino algunas de las materias al parecer ms alejadas del concep-
to liberal clsico de "seguridad" y que sin embargo caben a idntico
ttulo en la misma nocin.
Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha
llevado al Estado a emprender obras de infraestructura, crear empre-
sas pblicas y servicios de asistencia en general, es un hecho que
suele pasar desapercibido el que al mismo tiempo se han extendido
las funciones de polica, abarcando prcticamente todas las esferas de
la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el
Estado puede ejercer funciones de polica en todas estas materias,
incurriendo en el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las
atribuciones que en el Derecho positivo competen a los distintos Po-
deres, con el peligro de que cualquier rgano ejecutivo se atribuya
funciones de polica del Estado. El nico Poder que puede autorizar
intervenciones de polica en dichas materias es el P. Legislativo, con
II\H salvaguardas y limitaciones contenidas en la Constitucin; los
241
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
rganos competentes para ejecutar el Derecho policial as creado son
los del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que les confiera la ley, y
los llamados a conocer y decidir las cuestiones contenciosas que sur-
jan en su aplicacin son los tribunales y jueces del Poder Judicial.
Bastante grave es ya la admisin de intervenciones policiales en
tan variadas materias, parahacerla an ms peligrosa conla equvo-
ca atribucin de polica al Estado en abstracto.
El Derecho policial que aqu se estudiaes genrico, comprensivo
del que rige en todas las materias, no solamente en lallamada"polica
de seguridad", y las reglas que tratamos de establecer tienen la pre-
tensin de ser vlidas para todos los rdenes o especies de polica.
6. Caracteresdel Derechopolicial
Las notas especficas que generalmente se atribuyen al Derecho
policial se refieren: a) a su finalidad, que es el mantenimiento del or-
den; b) al medio de ejecucin que es la coaccin y e) al carcter preven-
tivo de sus disposiciones.
De primera intencin no puede afirmarse que estas notas con-
ceptuales sean exclusivas del Derecho policial, puesto que son pro-
pias del Derecho en general. Este consiste, en efecto, esencialmente
en un determinado ordenamientoque por su carcter coactivo tiene
potencialmente efecto preventivosobre la conducta de las personas.
Pinsese, por ejemplo, en el Derecho penal que por la sola prescrip-
cin de penas es de presumir que previene y evita la comisin de ms
delitos de los que en realidad ocurren.
Esta indeterminacin del concepto les ha llevado a ciertos auto-
res a propugnar la eliminacin del concepto de "polica" (1). Por consi-
(1) Adolfo MerkI, luego de sostener que en ausencia de notas diferenciativns d"I)(,
ser eliminado el "concepto de polica", llega sin embargo a definir luIuncin de' .
polica y el Derecho policial como una seccin del Derecho adminiatrntivn (oh.
cit. pg. 323-327).
Agustn A. Gordillo sostiene que lo que ha de ser eliminado por' inrlofinidov
242
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
guiente, es preciso llevar a cabo un examen ms profundizado de los
caracteres arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimi-
tar un Derecho policial diferenciado dentro del Derecho administra-
tivo general.
a) Mantenimiento del orden
La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamien-
to jurdico general sino una parte del mismo: la que atae en forma
directa e inmediata a la proteccin de la integridad fisica, salud y
derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la comu-
nidad. Lomismo puede decirse sin duda del Derecho penal, pero ste
prev y castiga hechos mucho ms graves. La diferencia se hace notar
cuando simples transgresiones de carcter policial llegan a adquirir
tal peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Cdigo
Penal, comola destruccin de seales en las carreteras y el trfico de
drogas, que han sufrido esa transformacin.
Respecto del Derecho privado puede anotarse tambin esta dife-
rencia: que el restablecimiento de los derechos conculcados compete
a los tribunales, en tanto que a la polica solamentela preservacin de
un orden que podramos llamar "provisional", hasta que lleguen a
intervenir los jueces, evitando que las personas se haganjusticia por
s mismas.
y lomismo en cuanto al llamado "orden pblico" que consiste en
el orden material opuesto a la "perturbacin", especialmente en los
peligroso es el "poder de polica" (Tratado de Derecho Administrativo, B. Aires,
1975, t. 2, pg. XlI-23 a 26). Cita a R. Bielsa para quien: "No hay poder ni
ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos y garantas cons-
titucionales (y legales, a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenan-
zas, etc.) que el de polica.
Nos parece que la nica solucin del problema consiste en el sometimiento de
la vaga funcin de polica y del "poder de polica" no menos nebuloso, al Dere-
cho policial positivo. Fuera de ste no hay "polica"jurdicamente calificable,
sino arbitrariedad y despotismo.
243
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
lugares pblicos, y en el ejercicio de derechos de carcter poltico
respecto del cual la polica se limita o debe limitarse a asegurar que
se mantenga dentro de los cauces establecidos en laConstitucinylas
leyes.
La "perturbacin" del orden es el enemigo de la polica; pertur-
bacin del orden pblico comosera una manifestacin tumultuaria,
perturbacin del orden sanitario comola de no vacunarse odescuidar
las condiciones higinicas en locales abiertos al pblico, perturbacin
del orden monetario como la de efectuar transacciones monetarias
fuera de las instituciones no autorizadas a operar en cambios, pertur-
bacin del orden comercial comola de no observar precios mximos
fijados para artculos de primeranecesidad ono exhibirlos en carteles
reglamentarios.
Mantenimiento del "buen orden" suele ser la finalidad asignada
a la autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, olo que fuese. Por
"buen orden" debe entenderse el establecido mediante obligaciones y
prohibiciones en las leyes y reglamentos, comola de vacunarse, ven-
der a los precios mximos fijados regularmente, en los ejemplos pre-
cedentes, y no el buen orden segn loentienda la autoridad, salvo que
laley o el reglamento le haya reservado expresamente la facultad de
calificarlo como tal en determinadas circunstancias.
b) Carcter preventivo
Adiferencia del Derecho penal que, salvo raras excepciones, slo
reprime daos causados, el Derecho policial preferentemente previe-
ne y sanciona hechos no porque efectivamente causen daos sino
porque pueden causarlos. Y si tambin eventualmente los reprime
una vez producidos, es por no haberse cumplido las medidas preven-
tivas, comolasancin aplicada conmotivo de un accidente de trnsi to
por no haberse observado las condiciones reglamentarias de veloci-
dad, seales del semforo, etc. La reparacin del dao causado y \11 .
represin del hecho por su peligrosidad como delito, pertenecen 11 111
jurisdiccin de los tribunales, no a la polica.
244
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
Por lo dems, a ttulo de que el Derecho policial es de carcter
preventivo, la polica de cualquier clase que sea, no puede adoptar
medidas preventivas a su antojo. Las medidas preventivas como las
represivas deben estar autorizadas en la ley oreglamento, sin perjui-
cio de que en la misma forma se le conceda a la autoridad la facultad
de decidir qu medidas preventivas sern consideradas necesarias en
determinadas circunstancias, dentro de las limitaciones impuestas
por los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo
tambin las prohibiciones especiales como la de censura previa.
e) El uso de la coaccin
La coaccin que es nota esencial del Derecho en general, aparece
en el Derecho policial bajo una forma especfica: no slo como amena-
za sino con la inminencia de su aplicacin inmediata en caso de con-
travencin de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica
por s misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales.
Incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando
es de urgencia, como en el caso de comiso de artculos alimenticios en
mal estado de conservacin expuestos para la venta, o cuando desde
luego es imposible la instruccin previa de sumario comoel arresto de
un ebrio en lugares pblicos. El sumario se instruye tan pronto sea
posible, debiendo quedar abiertas las vas para la "defensa enjuicio"
del particular afectado, en todos los casos.
Es la llamada "ejecutividad" del acto administrativo que hemos
estudiado en el Cap. V N 11, con las reglas y limitaciones que all se
enuncian. Si bien es una cualidad que hemos atribuido al acto admi-
nistrativo en general, en Derecho policial resalta an ms como ame-
naza coactiva de aplicacin potencial inmediata.
d) Carcter negativo de las normas policiales
Podramos agregar una nota diferencial ms, buscando precisar
0\ concepto de Derecho policial. Es el carcter negativo de sus normas,
245
SALVADORVILLAGRA MAFrlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
en el sentido de que slotratan de evitar daos mediarte obligaciones
y prohibiciones impuestas a los particulares y no pronuevenmedidas
para subienestar opara el bien de la comunidad. Cieno que la prime-
ra condicin para la asistencia y el fomento de ciertasactividades, es
la preservacin de daos. La obligacin de quemar Jos rastrojos de
algodn, por ejemplo, es una norma de polica agrcola que sirve al
mismo tiempo para el fomento de sucultivo, pero es decarcter nega-
tivo a diferencia de las normas que obligan a los agerres del Ministe-
rio respectivo a prestar asistencia tcnica y crediticiapara dicho cul-
tivo.
Por otra parte hay obligaciones como las tribrtarias que son
tambin de carcter negativo en el sentido que estanos enfocando,
pero no tienen por objeto evitar daos comolas de pclica sino satis-
facer las necesidades pblicas y el bien de la comunidad,
Esta notanegativa de las normas policiales es la quems facilita
distinguirlas en el Derecho positivo, de las de carcterasistencial ode
fomento. AS, en la Ley N 422/73 son de polica forestal las normas
que prohiben yreprimen ladepredacin de los bosques yde asistencia
o fomento las que promueven e incentivan la reforestacin.
7. Definicin del Derecho policial
Con los caracteres que hemos atribuido al Derechopolicial, PUlO,
de definrselo como sector del Derecho administrativo que tiene pOI'
finalidad preservar, bajo amenaza de coaccininmediata, el orden lo"'
galmente establecido parala proteccin de las personas y de la com11-
nidad (2).
Dada la inseguridad de los trazos que lodelimitan, su definicin
tiene que ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad
(2) Es la misma definicin de A. MerkI (ob, cit., pg. 316 J 327) con llllollllllH'
adiciones para destacar la amenaza de coaccin inmediata y el dnl
"orden" que se ha de preservar, que es el legalmente estalilec:irio,
246
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
e inseguridad no tiene mayor importancia, porquede cualquier ma-
nera el Derecho policial no puede escapar del narco jurdico del De-
recho administrativo en el cual se halla insero, En realidad no se
trata ms que de aplicar las reglas ya conocidasdel Derecho adminis-
trativo a las materias llamadas de polica.
Cabe preguntar entonces qu objeto tiene insistir en delimitar
un mbito jurdico que no es ms que un sectcr de otro que lo com-
prende y resuelve las cuestiones que pueden siscitarse en el mismo.
En primer lugar, existe el inters terico de corucer en qu consiste la
"polica" que se menciona y seguramente seguir mencionndose no
slo en el lenguaje comn sino tambin en la ddrina. Yen segundo
lugar, hay en ello algn inters prctico com el de distinguir las
funciones policiales de las asistenciales. Las prrneras, que consisten
en imponer obligaciones y prohibiciones, requiEren expresa autoriza-
cin de la ley o del reglamento autorizado por :ey, por aplicacin del
precepto constitucional del Art. 9 in fine C.N.,en tanto que las fun-
ciones asistenciales pueden ser ejercidas con la sola asignacin de
crditos en la ley de presupuesto que equivale :t la autorizacin legal
para actuar y prestar servicios, conforme se explica en el Cap. XV.
Con anlogo fundamento constitucional existeun "Derecho policial
penal" que no hay ni puede haber en el "Derecho asistencial".
8. Fuentesdel Derechopolicial
a) la fuente primigenia del Derecho policial es la Constitucin
que conforme se ha apuntado ya ms arriba, autoriza la reglamenta-
cin de los derechos, garantas y obligaciones consagrados en la mis-
ma bajo la condicin de que no alteren su ejercicio, prev la creacin
de rganos de "polica cuya organizacin y atribuciones sern regla-
mentadas por ley" (Art, 175) y, adems, contiene prescripciones de
inmediata y directa aplicacin aunque no estuviesen reglamentadas,
como la del arresto "por orden escrita de autoridad competente" (Art.
12), la prohibicin de "torturas y tratos crueles einhumanos" (Art, 5),
In inmunidad de los "actos privados" (Art. 33), etc.
247
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las
leyes que contienen disposiciones de carcter policial en las ms di-
versas materias: seguridad personal y del orden pblico, de sanidad,
comercial e industrial, de la moneda, crdito y bancos, etc. y designan
al mismo tiempo los rganos de aplicacin.
e) Siguen en orden de subordinacin los reglamentos de polica
que deben ser necesariamente autorizados en la ley, conforme se ha
explicado en el Cap. IVen el que se enuncian las clases, caractersti-
cas y condiciones de validez de los reglamentos en general, las que
tienen plena vigencia en materia policial.
En la medida en que la ley confiere competencia exclusiva a los
rganos de aplicacin para dictar dichos reglamentos, estos rganos
son "autnomos", en el sentido de que dictan sus propias normas,
aunque estnrigurosamente sometidos a superioresjerrquicos, como
en el caso de la polica de seguridad que recibe rdenes directas del
Presidente de la Repblica y del Ministro del Interior. An en estos
casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los
reglamentos de polica es el que ha sidoinvestido de la facultad regla-
mentaria y no el superior jerrquico.
9. Actosde ejecucin
Actos de ejecucin del Derecho policial, o si se quiere medios !In
ejercicio de la funcin policial, son los actos administrativos indivi
duales regidos en un todo por las reglas propias del acto administru-
tivo, especialmente en cuanto a las condiciones de su regularidad .Y
validez (v. Caps. IIIy V).
Consisten en la aplicacin de la ley o del reglamento al GlIHO
concreto, para una persona determinada o un grupo determinado dI'
personas. Actos de estaclase, tpicos dela polica, son las rdouoay10M
permisos y autorizaciones.
248
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
a) rdenes
Las rdenes son actos imperativos que obligan directamente al
destinatario. No se diferencian en nada de los dems actos adminis-
trativos como no sea en cuanto a la forma y competencia de la auto-
ridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad estn
prescritas en la misma Constitucin. Son, entre otros, la orden de
arresto ya citada ms arriba, que "slopodr tener lugar en virtud de
orden escrita de autoridad competente" (Art. 12), salvo en el acto de
la comisin del delito o que sea de cumplimiento imposible, podemos
agregar, como en el caso de un delincuente en fuga. Otro caso es el del
allanamiento de domicilio que slo puede ordenarse "por orden judi-
cial y con sujecin a la ley" (Art. 34) Ylo mismo los papeles privados
respecto de los cuales "no podr hacerse su registro, examen o inter-
ceptacin sino por orden judicial para casos concretos" (Art, 36).
Nada demuestra mejor la vigencia del Estado de Derecho que el
cumplimiento de estos requisitos constitucionales y nada prueba con
ms crudeza el desamparo de la ley que el hecho de que las personas
sean sacadas de su domicilio a cualquier hora del da ode la noche, sin
saber por orden de quin ni adnde las llevan.
b) Permisos y autorizaciones
Permiso olicenciay autorizacin, son actos administrativos como
su nombre lo indica "permisivos"; lo cual no significa que no sean
obligatorios (si no lo fueran no seran "jurdicos" sino simples reco-
mendaciones o consejos) sino que a diferencia del acto imperativo u
orden que obliga directamente al destinatario de la misma, vincula a
terceros y a las autoridades en particular a la obligacin general de
respetar el ejercicio del derecho protegido por el mismo.
Aunque usados indistintamente en el lenguaje comn, los dos
vocablos "permiso" y "autorizacin" pueden ser referidos a situacio-
nOA distintas cuya debida estimacin sera til para establecer el
rgimen adecuado en las leyes y reglamentos de polica.
249
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRlNCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
a) Hay derechos de cuyo ejercicio no puede presumirse en prin-
cipio que vaya a causar daos a terceros o a la comunidad, comoel de
la locomocin, el del culto en lugares privados, el del trabajo, el de
reuniones familiares incluso de los directores dentro de los locales de
sociedades y asociaciones reconocidas legalmente, etc. Libre ejercicio
del derecho es el rgimen indicado para este gnero de actividades,
sin la exigencia de permiso previo.
b) El ejercicio de otros derechos en cambio, conlleva la posibili-
dad de daos y perturbaciones del orden, como el de edificar dentro
del radio urbano, reunirse en lugares pblicos, ejercer profesiones
calificadas, etc. para los cuales se justifica la exigencia de permiso
previo. El derecho subsiste, sloque sometido a dichorequisito, al que
podemos reservar el nombre de "permiso" o "licencia".
e) Por ltimo, hay derechos como el de portar armas, tener en
depsito explosivos y sustancias inflamables, etc., que an cuando
pudieran pretenderse amparados bajo el legtimo ttulo de propiedad,
su ejercicio oempleo es de tal peligrosidad que el rgimen indicado es
el de su prohibicin bajo reserva de "autorizacin" para casos especia-
les y bajo riguroso control. En este caso la prohibicin es la regla y la
autorizacin, la excepcin.
Tanto el permiso comola autorizacin son revocables, no arbi-
trariamente desde luego, sino por haber desaparecido las causas y
condiciones que fueron determinantes para su concesin, salvo para
el caso del permiso concedido para situaciones permanentes Como el
de edificacin que no se concedepor tiempo limitado (v, revocabilidad
de los actos administrativos en el Cap. VI). No cabe esta salvedad
para la autorizacin, porque no se concibe que una excepcin a la re-
gla de la prohibicin sea concedida en forma permanente y definitiva.
1O. Derecho policial penal
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones 11 .
las leyes y reglamentos de polica puede ser llamado "Derecho poi iciul
penal".
250
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
En este sector rigen los mismos principios fundamentales de
Derecho penal comn: las faltas otransgresiones deben estar califica-
das y las sanciones previstas en la ley. Adems, "ninguna persona
puede ser condenada sin juicio previo que se funde en ley anterior al
hecho del proceso" (Art. 17 inc. 3 C.N.).
Las nicas diferencias posibles son: que en vez de ser fijadas ta-
xativamente las faltas y sus sanciones en la ley, sta autorice al rga-
no administrativo a fijarlas en el reglamento, con las limitaciones
precisas que la misma ley debe restablecer. La posibilidad de esta au-
torizacin que es una verdadera delegacin legislativa en nuestro
Derecho Constitucional, la hemos examinado en el Cap. IV N 9.
La otra diferencia eventual consiste en que, no siendo posible el
'juicio previo", se cumple el precepto constitucional de la inviolabili-
dad de la defensa con abrir el sumario administrativo tan pronto lo
permitan las circunstancias, comoen el caso de arresto por desrde-
nes en lugares pblicos, comisode artculos alimenticios en mal esta-
do de conservacin, etc.
En lo que no puede haber diferencia alguna es en lo de ley o
reglamento "anterior al hecho del proceso". No puede excusarse la
autoridad en lafacultad que le confiere la ley parafijar las faltas ysus
sanciones. Puede hacerlo para ser aplicadas de ahora en adelante, no
ahora para hechos ocurridos antes, por la prohibicin constitucional
de la retroactividad de las leyes (Art. 14 C.N.).
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitacin, co-
miso
La sancin policial ms comn es la de la multa. Tambin son
usuales la clausura de establecimiento, la inhabilitacin, el comisoy
el arresto.
Acerca de las multas prescribe la Constitucin Nacional que no
sern "desmedidas" (Art. 44). La imposibilidad de determinarapriori
cundo la multa ser considerada "desmedida", no debe inhibir a los
251
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tribunales a declararla cuando lo sea sin lugar a duda, dadas las cir-
cunstancias. Si no, la prescripcin constitucional sera intil.
A pesar de la prohibicin constitucional de la confiscacin de
bienes, el comiso que equivale a lo mismo, es admitido en nuestra
legislacin como pena accesoria de privacin o prdida de los instru-
mentos oefectos del delito comoel contrabando, ode unainfraccin de
carcter policial como la de portacin de arma sin permiso ola venta
de artculos adulterados. Si se trata de delito calificado en el Cdigo
Penal, la pena de comiso debe ser impuesta por el juez y no por la
autoridad administrativa. .
Lomismo cabe decir de la sancin de clausura de establecimien-
to y la inhabilitacin: que si es sancin por infracciones policiales
compete a la autoridad administrativa aplicarla, en tanto que si es
pena por delito, compete al juez.
b) Arresto
En cuanto al arresto, constituye un problema legal cuya consi-
deracin generalmente se elude, sin perjuicio de aplicarlo en la prc-
tica. Aparte del arresto autorizado comomedida preventiva durante
el estado de excepcin, que es otra cosa, no hay ninguna ley o regla-
mento que lo prescriba como sancin por infracciones de carcter
policial. Incluso no lo contempla la Ley N 222/93 Orgnica Policial
que ni siquiera prev otra clase de sanciones para las infracciones de
los edictos de polica.
Probablemente la inhibicin de encarar el arresto comosancin
policial, viene de considerar comoprohibitivade lamismala prescrip-
cin constitucional que obliga a poner la detencin en conocimiento
del juez competente dentro de las veinticuatro horas. Pero el precepto
constitucional se cumple con llevar a conocimiento deljuez para quo
se aboque al proceso, si es delito, y para lo que haya lugar si e,loj 1I/1ll
sancin por infraccin de carcter policial. En este ltimo cnso 110
podra ser impugnado de inconstitucional el arresto, siempr 11\11\
252
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
quede abierta la va para la defensa del detenido ante los tribunales
ordinarios.
En lo que no parece que pueda haber duda alguna es que, para
sancionar transgresiones policiales graves o que no admiten otra
medida adecuada, como las faltas de gran riesgo de los reglamentos
de trnsito o desrdenes callejeros, ser una garanta jurdica que el
arresto tenga fundamento legal. Ya que no podr impedirse que siga
aplicndose en la prctica ser mejor que est previsto en las leyes y
reglamentos de polica, por tiempo breve y razn fundada.
e) Coaccin material
El uso de la fuerza o coaccinmaterial slo se justifica en los
siguientes casos:
1) Como ltima ratio, cuando han resultado ineficaces las de-
ms sanciones, como cuando intimado el propietario a demoler un
edificioruinoso y aplicndole multas, no lohace. En un caso ocurrido
de reiteradas multas aplicdole a una persona para que se vacune,
se justificara la vacunacin a lafuerza? Habra que tener en cuenta
necesariamente la gravedad de la epidemia que se trata de combatir
con la vacunacin.
2) Cuando desde luego no hay otra medida adecuada que el uso
de la fuerza, como en el caso del que, intimado para que entregue el
arma que ostenta, no se allana voluntariamente.
3) Como legtima defensa, en las condiciones previstas en el
CdigoPenal, incluidas la defensa de la propia autoridad yla ejercida
en favor de terceros.
11. Sanciones concurrentes
Las sanciones de polica comolas administrativas en general no
He excluyen sino que pueden acumularse con las de carcter penal y
civil, como10 admiten uniformemente nuestros tribunales. No se in-
253
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
fringe con ellola regla non bis in idem porque son de distinto orden y
obedecen a finalidades distintas que no se contraran sino que se
complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de lapolica
Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos
de polica es concederle facultad discrecional para adoptar las nor-
mas generales que considere convenientes para regular una determi-
nada materia o actividad. El arbitrio del legislador para prescribir
mandatos, obligaciones y prohibiciones que slo l puede establecer
(Art, 9 C.N.) es transferido a la autoridad administrativa mediante
una verdadera delegacin de poder.
Este mtodo de regulacin administrativa en lugar de la legisla-
tiva es muy empleado en materias de polica, por su aptitud para
contemplar las necesidades circunstanciales y por su ms fcil y r-
pida reforma. La facultad discrecional reglamentaria concedida a los
rganos policiales es generalmente muy amplia y ste es un motivo
que sigue induciendo a considerar a la polica como superior o ajena
a la ley, lo cual es a todas luces errneo.
En primer lugar, como lo venimos repitiendo tantas veces, la
facultad para dictar reglamentos de polica no puede ser ilimitada.
Aunque la Constitucindel 67 comola vigente eliminaron de su texto
el Art. 31 de la Constitucin de 1940 que prescriba que el Poder Le-
gislativo podr otorgar a las autoridades administrativas facultad m;
para dictar reglamentos generales de polica y a imponer sanciones
"dentro de las materias y de los lmites que la ley establecer", lo
mismo rige la prohibicin de otorgar facultades "extraordinarias" del
Art. 3 de la vigente.
En segundo lugar, el mtodo de la regulacin medianto regln-
mentos de polica no excluye que lo haga directamente la ley mismu.
Cuando es preciso garantizar derechos individuales fundamentales o
se trata de prescribir un rgimen estable, por ejemplo el de nsocincio
254
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAl_
nes, de expulsin de extranjeros, etc., el legislador introduce en la
misma ley que concede facultades reglamentarias, normas precisas
que atan a la autoridad que ha de ejercer dichas facultades.
Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales que ha
de aplicar, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades
regladas que son sus propias normas, salvo las discrecionales que
haya reservado expresamente para determinadas circunstancias.
13. Limitaciones generales de la funcin policial
Est dicho que la funcin policial debe tener sus lmites en la
misma ley que inviste de ella a un rgano administrativo para deter-
minadas materias. Los principios, derechos y garantas consagrados
en la Constitucin juegan el papel de limitacin inamovible.
Otras limitaciones derivan de la propia esencia de la funcin
policial, aunque no estn expresamente prescritas en las leyes. Adol-
foMerkllos considera comoprincipios que, "aunque muy apreciables
por su contenido, no pasan de ser derecho natural individualista" (3);
injustificadamente, porque esos principios son pautas que deben ob-
servarse para el ejercicio"razonable" de las facultades discrecionales
de polica, vale decir para el cumplimiento correcto de los fines de la
ley, principios fundados por consiguiente en el Derecho positivo. F.
Fleiner (4) enuncia esas limitaciones que, conformadas a nuestro De-
recho pblico positivo, pueden resumirse as:
a) La polica, de cualquier gnero que sea, no puede intervenir
en la vida privada. Esta limitacin est prescrita en la disposicin
constitucional: "La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden pblico establecido en la ley oa los derechos de terceros, estar
exenta de la autoridad pblica" (Art. 33C.N.). Nopuede intervenir en
la cocina privada y s en la de los hoteles, bares, etc.; no puede pres-
(:n A. Morkl, op. cit., pg. 320.
(4) 1<'. Fleincr, op. cit., pg. 321-324.
255
SALVADOR VILLAGRA MAFFICDO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMlNISTRATIVO
cribir lo que los padres han de ensear a sus hijos en sus hogares y s
en los colegios e institutos de enseanza, especialmente en los que
expidan ttulos profesionales. El criterio para decidir qu actos "ofen-
den a la moral" es menos seguro porque depende de las ideas y cos-
tumbres dominantes en una poca y en un medio determinados. De lo
que no cabe duda es que la polica de la moralidad debe respetar esos
usos y no decidir por s lo que sea tolerable o reprensible.
b) La proteccin de los intereses y derechos de los particulares
escapa a la competencia policial que slo puede ampararlos contra
agresiones materiales de terceros, manteniendo lo que hemos llama-
do "orden provisional" hasta tanto intervengan los tribunales.
e) La polica no puede impedir el ejercicio legtimo de los dere-
chos, por ejemplo el de reunirse "pacficamente" en fiestas familiares
o de comisiones directivas de asociaciones reconocidas en sus locales
sociales.
d) Las medidas de polica deben ser adecuadas y proporcionadas
a los hechos que tratan de prevenir o reprimir. "No debe andar a
caonazos con los gorriones". Por ejemplo, llevar preso a un hombre
de buena conducta "para averiguaciones" cuando lo que procede es
citarlo, prohibir el ejercicio de un derecho cuando bastacon reglamen-
tarlo, como el de reunirse en lugares pblicos.
e) Por ltimo, vale la pena transcribir algunas disposiciones de
la ley del 25 de agosto de 1906 que no han sido derogadas por la Ley
N 109/51, ni por Ley N 309/71 ni por la vigente Ley N 222/93 Org-
nica Policial y aunque lo fueran, tendran vigencia permanente como
pautas para el ejercicio correcto de la funcin de polica. Helas aqu:
"Queda absolutamente prohibido a las autoridades policiales
intervenir en modo alguno en las luchas partidarias, o hacer ostenta-
cin que induzca simpata por determinados bandos o candidatos en
pocas de eleccin y los que lo infrinjan sern pasibles de las penas
establecidas paralos que coartanlalibertadelectoral"(Art. 50). "Quc<11 \
absolutamente prohibido adoptar ms medidas que las nccesnrius
para evitar la fuga del detenido y los que lo infrinjan sern reHpollHa-
256
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
bles de abuso de autoridad" (Art, 58). "Queda igualmente prohibido
discutir con los detenidos o mortificarlos con eptetos, tirones o gol-
pes, ocontestar sus injurias verbales, sin perjuicio de las medidas que
corresponden por desacato a la autoridad" (Art, 59). "Si la detencin
es motivada por infracciones policiales, puede la autoridad poner en
libertad al detenido en cuanto haya hecho su exposicin" u ordenar
que guarde detencin en su propia casa, si es persona abonada y de
buena conducta" (Art, 60).
Son normas de comportamiento acordes conlos principios cons-
titucionales y no hace falta que estn especialmente prescritas en las
leyes y reglamentos para que la polica les preste acatamiento.
257
Captulo XII
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
1. APLICACINDELDERECHOPRIVADO ENLAADMINISTRACIN PBLI-
CA. 2. EXISTEN CONTRATOS DELAADMINISTRACIN QUENOSONDEL
DERECHO PRIVADO? 3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS. 4.
ENUMERACIN DELOS"CONTRATOS ADMINISTRATIVOS" TPICOS. 5. N0-
TAS DISTINTIVAS DE LOS "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS". A) PARTICI-
PACIN DE UNAPERSONA PBLICAENEL CONTRATO. B) EL OBJETO. C)
INTERS PBLICO. D) FINALIDAD. E) DESIGUALDAD DE LASPARTES. F)
CONTENIDOCOMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL. G) FORMA
DELOSCONTRATOS. H) PRERROGATIVAS DELAADMINISTRACINOcLu-
SULAS EXORBITANTES. 6. INCIDENCIA DE FACULTADES PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIN EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAMISMA. 7.
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO y JURISDICCIN CO-
RRESPONDIENTES. 8. GRADO DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS
DIVERSOS CONTRATOS DE LAADMINISTRACIN. A) FuNCIN PBLICA.
B) CONCESINDE SERVICIO PBLICO. C) OBRA PBLICA. D) CONTRATO
DESUMINISTRO. E) EMPRSTITO. F) OTROSCONTRATOS. 9. EFECTOS DE
HECHOSNUEVOS SOBRELAECUACIN FINANCIERA DELCONTRATO. 10.
LosCONTRATOS DE LAADMINISTRACIN EN NUESTRO DERECHO POSI-
TIVO.
1. Aplicacin del Derecho privado enlaAdministracin Pblica
La Administracin pblica recurre a la aplicacin del Derecho
privado cuando los medios jurdicos que ste ofrece-eontratos prin-
cipalmente- son ms idneos parala consecucinde sus fines que los
do su propio Derecho que es el administrativo.
259
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y las Municipalidades
en el carcter de personas jurdicas que les atribuye el Cdigo Civil y
los entes descentralizados en el mismo carcter, del que estn
investidos en sus respectivas leyes orgnicas. El rgimen jurdico-
privado en estos ltimos se ha extendido de tal modo que hay entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho
privado. Sin embargo, no pueden desprenderse totalmente del Dere-
cho administrativo, porque son estatales y porque la ley les ha asig-
nado fines que no pueden dejar de cumplir, a diferencia de los entes
privados que persiguen sus propios fines a los cuales pueden renun-
ciar.
Lo que vamos a exponer acerca de los contratos de la Adminis-
tracin tiene por consiguiente doble importancia, no slo para la cen-
tralizada -el Estado- sino tambin para la descentralizada que se
ha multiplicado tan considerablemente en nuestros das.
2. Existen contratos de laAdministracin quenosondel Dere-
chocomn?
Siguiendola doctrina originada en lajurisprudencia del Consejo
de Estado en Francia, para la mayor parte de los autores de Derecho
administrativo -para algunos un poco dubitativamente- existe
dentro del gnero "contratos de laAdministracin" una especie que se
ha dado en llamar "contratos administrativos". Los contratos de De-
recho comn seran la otra especie.
Los primeros estaran regidos por normas del Derecho adminis-
trativo y lajurisdiccin que les corresponde ser la contencioso-admi-
nistrativa, lo cual es de la mayor importancia para los pases que
comoel nuestro tienen establecida estajurisdiccin en lapropia Cons-
titucin.
Pero estos llamados "contratos administrativos" se rigen tam-
bin en parte por el Derecho comn y los regidos por este Derecho no
pueden desprenderse totalmente del Derecho pblico puesto que son
celebrados por entes estatales, comoacabamos de afirmar y sin dudu
260
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
no puede ser negado. En qu medida se rigen unos y otros por el De-
recho administrativo y el Derecho comn, es la primera dificultad. Y
la mayor, laque yace en el problema fundamental, es la de saber si los
"contratos administrativos" ofrecen notas diferenciales suficientes
para distinguirlos de los dems contratos celebrados por la Adminis-
tracin.
3. Actos administrativos unilateralesy no contratos
Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a anali-
zar ciertos actos administrativos calificados como "contratos" y que
son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se
otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la
ley, derechos oventajas previstas en la misma. Es el caso de la ocupa-
cin concedida sobre un bien del dominio pblico que por una extraa
disposicin del Derecho francs, es "contrato administrativo". Entre
nosotros podra ser objeto de contrato la explotacin de minerales o
recursos naturales del dominio del Estado (Art, 112 C.N.) pero nunca
el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico, como una
estacin de servicio, una represa en aguas pblicas ola toma de agua
para regado. La autoridad administrativa obra en estos casos a pe-
ticin del particular y no por acuerdo de voluntad con ste. Si as
fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo
de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales
se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos
para ciertas inversiones y los "conciertos" entre el fiscoy el contribu-
yente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto
en el caso particular. Les faltara el "nexocausal de prestaciones" que
es propio de los contratos (I).
( 1) K Garca de Enterria y T. R. Fernndez: Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, UJ75, t. I, pgs. 453,458.
261
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIV
4. EnumeraciQnde los "contratos administrativos" tpicos
Los contratos de laAdministracin que generalmente son consi-
derados "contratos administrativos", los enumeramos en el orden si-
guiente: funcin pblica;concesin de servicio pblico; obrapblica;
suministro; emprstito.
No son desde luego los nicos (2), pero son los que pueden consi-
derarse tpicos y lo que se diga acerca de ellos ser vlido para todos
los dems en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos desde
ahora para tenerlos presentes comoobjeto cierto del anlisis. Incluso
el orden en que estn enumerados tiene alguna importancia, en el
sentido de que los primeros se apartanms del rgimen de los contra-
tos del Derecho comny los ltimos se les asemejan ms, en virtud de
su propia esencia, segn la doctrina dominante, lo que para nosotros
es simplemente el mayor o menor grado de incidencia en ellos de las
atribuciones legales y constitucionales de la Administracin pblica,
conforme lo explicamos en este mismo captulo.
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos"
Se exponen a continuacin los caracteres distintivos que gene-
ralmente son atribuidos a los "contratos administrativos" y unabreve
crtica de cada uno de ellos.
, a) Participacin de una 'persona pblica en el contrato (3), Evi-
dentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Admi-
nistracin, no solamente en los "contratos administrativos", partici-
pan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipal OH
descentralizados.
(2) A. de Laubadere, en suop. pg. 413 a 421, expone los criterios segn lOAmll\ll'H
en Derecho francs son calificados en general los "contratos administratvus"
y Miguel S. Marienhofflos comprende en gran nmero en su op. cit, PI\I{. 0:1 ,Y
sgtes.
(3) A. de Laubadere, op. cit. 418.
262
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
b) El objeto. "La segunda condicin para que un contrato pueda
ser administrativo, dice Laubadere, es que el contrato se relacione
con el funcionamiento de un servicio pblico" (4). En el Cap. XIVtra-
tamos de definir el "servicio pblico"y al no poder lograrlo, limitamos
el concepto a "servicios creados y organizados por el Estado y las Mu-
nicipalidades". Es posible que en Francia, donde al parecer sigue vi-
gente la nocin de "servicio pblico", an cuando tambin all esta no-
cin ha empezado a desdibujarse (5), pueda servir de criterio de distin-
cin, pero entre nosotros sera ms que incierto, absurdo. Qu con-
tratos puede celebrar la Administracin paraserviciosprivados?An
los contratos comerciales celebrados por empresas pblicas son para
el funcionamiento de servicios pblicos y no privados.
e) Inters pblico. "En los contratos administrativos la idea de
causa o motivo determinante tiene an ms importancia que en los
contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el inters
pblico o el fin de la institucin a que se refieran, y en realidad la
nica razn de ser de estos es la satisfaccin de ese inters ola reali-
zacin de ese fin", dice Rafael Bielsa (6), Lo mismo exactamente se
puede afirmar de todos los dems contratos de la Administracin,
puesto que el inters pblico le es consustancial y si ella opta por los
mediosjurdicos del contrato dederechoprivado es porque estos medios
son idneos y ms adecuados para satisfacer el inters pblico en
determinadas esferas de actividad econmica. Esto se ve perfecta-
mente en las empresas pblicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas
privadas.
d) Finalidad. Marienhoff ha sustituido el servicio pblico y el
inters pblico comonotas caractersticas, por la de finalidad pblica.
(4) Ibidem, pg. 419.
(/)) v. Roger Latournerie: Dela Notion de ServicePublique, en Etudes etDocuments,
Conseil d'Etat, Pars, 1960.
W) Hafuel Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, pg.
D7.
263
SALVADOR VILAGRA MAFFHODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El contrato dele tener "finalidad propia de la Administracin Pbli-
ca, o sea, cumpimiento dte fines estatales tpicos", dice. Y en su defi-
nicin incluye como una de las notas distintivas: "para satisfacer
necesidades pilicas" (7). IDado que toda funcin y todo servicio estatal
tiene necesariamente finlalidad pblica y no privada, la nota seala-
da como caracterstica altude sin duda a la distincin clsica entre los
fines propios, esenciales-o permanentes del Estado y sus fines acci-
dentales o contingentes. ]Pero esta distincin ha sido superada en el
moderno Derecio poltico) y en todo caso sera an ms incierta que la
nocin de servido pblico, o inters pblico. Es o no de finalidad p-
blica, a igual qle un conttrato de suministro para el ejrcito o la poli-
ca, el de explotacin de petrolferos en los pases que 101'
tienen y el de sdquisicirj del crudo, su refinacin y distribucin co-
mercial por en;es pblic(:os en los pases que no tienen dichos yaci-
mientos? O los contratos, relacionados con la produccin y comer-
cializacin de raetalurgia., por razones estratgicas; o de energa (m
todas sus formas, por neecesidad vital de los pases? No hay lmite
preciso para distinguir lo) que sea de finalidad propia o tpica del FlH-
tado, ni en teora ni de heecho, pues lo que en algn Estado no es con-
siderado como fin propio., en otro s lo es, dadas las circunstancias.
e) Desigualdad de lalS partes. Por el hecho de que en los contratos
enumerados ms arriba 1una de las partes, la Administracin, ostn-
blece las condiciones delj contrato y el cocontratante particular' 110
hace ms que aeeptarlas, se concluye que hay desigualdad de las PlII"
tes y que estadesigualdauj es caracterstica de los contratos adminis-
trativos.
Pero lo mismo ocurr--, en los "contratos de adhesin" del Derecho
privado y no pcr eso dejam de ser contratos del Derecho comn. !\dl'
ms, la igualdad que intCeresa en esta clase de contratos es In oq\1VII
lencia de las prestaciones- recprocas y no la posicin del ofbrtnuto, 1
1
0 1'
ltimo, como ya lo dijimoos en el Captulo 1,al tratar de definir dile.
(7) M. Marienh:>ff, op. cit., 1pg. 24-34.
264
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
recho administrativo, hay que desterrar del lenguaj ejurdicola espe-
cie potentior personae que refleja ideas anacrnicas y equivocadas.
Los poderes de que goza la Administracin son de la misma natura-
leza que los poderes jurdicos de los particulares: no tiene ms pode-
res que los que la ley le confiere o reconoce.
DContenido complejo: reglamentario y contractual. Una doctri-
na que ha tenido vasta recepcin en Latinoamrica es la de G. Jeze (8),
segn la cual la concesin de servicio pblico contiene una parte re-
glamentaria que puede ser modificada unilateralmente y la parte
contractual que no puede ser modificada por acto unilateral de la
Administracin. La teora falla en cuanto a los reajustes de la tarifa
que sera la parte contractual de la concesin y cuya modificacin es
la que se produce con ms frecuencia, a pedido del concesionario,
cuando el equilibriofinanciero del contrato se ha roto en perjuicio del
mismo, y tambin cuando un desequilibrio considerable da margen a
beneficios extraordinarios, como el caso de REPSA para la que se
haba fijado la tarifa sobre la base de 16 dlares el barril de petrleo
y cuando ste se redujo a 11 dlares, sigui percibiendo la misma
tarifa con beneficio indebido. Sin ninguna duda, la autoridad compe-
tente poda haber rebajado la tarifa a su justo nivel.
g)Forma de los contratos. Es el ms dbil de los argumentos. Por
el hecho de que los contratos administrativos estn sometidos gene-
ralmente a formalidades especiales comoson las de la licitacin pbli-
ca, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado haytambin formas
especiales para ciertos contratos, incluso la de subasta pblica, y no
por esta razn dejan de ser contratos del Derecho comn. Particular-
mente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presen-
cia de la Ley de Contrataciones Pblicas que prescribe el procedi-
miento de la licitacin pblica para la contratacin de obras y servi-
cios y adquisicin de bienes, sin ninguna distincin entre contratos
administrativos y de Derecho comn.
(Hl G. ,Jow, op. cit., pg. 470.
265
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO .Ao.nNISTRATIVO
h) Prerrogativas de la Administracin o clusulcsexorbitantes.
A propsito, dejamos para el final las llamadas prmrogativas de la
Administracin o clusulas exorbitantes sealadas en la doctrina
francesa y en las obras de los autores inspirados en amisma, como
notas caracterizantes de los "contratos administratvos", Dado que
los argumentos hasta aqu analizados no resisten a hs objeciones de
que son evidentemente pasibles, hay que dedicarle aeste ltimo un
examen ms detenido. Dichas prerrogativas oclusulas exorbitantes
son:
1) Ius variandi (9). Si nos fijamos en los contraas enumerados
ms arriba, encontramos que todos ellos son de eiecucn sucesivas,
de duracin relativamente larga, en cuyotranscurso jueden cambiar
las necesidades pblicas, sobrevenir nuevas circunstancias, renovar-
se la tecnologa, incluso cambiar el criterio de la Administracin acer-
ca de cmo satisfacer dichas necesidades sin haber stas variado.
Entonces, no slo es justo sino imprescindible para preservar el inte-
rs pblico, recurrir a la clusula rebus sic stantibus, conocida desde
antiguo entre los glosadores de la Edad Media, que runca ha dejado
de regr en Derecho Internacional y vuelve a tener aplicacinen nues-
tros das, aunque limitadamente, en Derecho privado. "Mientras en
Derecho civil la clusula se limita a casos excepcionales, en el Dere-
cho pblico debe reconocrsele una aplicacin extensiva", expresa E.
Forsthoff en su obra citada (10).
2) Direccin y control. Se le reconoce a la Administracin la fa-
cultad de ejercer la direccin y control de la ejecucn del contrato,
(9) A. de Laubadere, op. cit. pg. 420-21, 437 Y sgtes.; E. G. de Enterria y R
Femndez, ob. cit. pg. 468 Ysgtes.; E. Marienhoff, oh. cit. pg. 51-74; g,
Forsthoff, ob. cit. pg. 381.
(10) E. Forsthoff, op. cit. pg. 381. La legislacin y jurisprucencia de los palsos
vecinos, bajo el concepto de "indexacin", admiten el reajusta de oblignclonos
dinerarias de acuerdo con los ndices de depreciacin de lamoneda,
dose adems la reforma del Art. 1198 del Cdigo Civil argentino que
la teora de la imprevisin en los contratos de ejecucin eantinuudn. .
266
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
aunque estafacultad no est prevista en el mismo (I1). Las medidas de
correccin las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de
los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida a los actos admi-
nistrativos.
3) Sanciones. Por incumplimiento de las estipulaciones del con-
trato la Administracin impone las sanciones previstas, sin recurrir
a los tribunales (12), conforme a los mismos principios.
4) Resolucin. Tambin puede rescindir el contrato por inters
pblico (13), aunque no haya pacto expreso en el mismo. Esta facultad
no es desconocida en el Derecho privado en que "el que encomienda la
obra puede desistir de suejecucin andespus de comenzado... (Art.
862 C. Civil), sin que por ello deje de ser contrato de Derecho comn,
como se pretende para los contratos 'administrativos.
Todas estas medidas las adopta la Administracin sin perjuicio
de indemnizar al cocontratante por el mayor gravamen que les cause
conellas ydel derecho del mismo a recurrir a los tribunales aposteriori
de la adopcin de dichas medidas, conforme con las reglas de la
ejecutividad de los actos administrativos.
6. Incidencia defacultades propias de laAdministracin
Para comprender, explicar y justificar la aplicacin de las lla-
madas "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
cin (14), hay que empezar por definir las facultades que sta tiene
dentrodel sistemade organizacinconstitucional de los Poderes. Estas
(11,12 Y13) A. de Laubadere, op. cit., pgs. 439-441.
(14) Quiz sea la denominacin usada la que se presta a equvocos: si llamamos
"exorbitantes" a las normas de Derecho administrativo por no ser las del De-
recho privado, entonces todo el Derecho pblico sera exorbitante, impropie-
dad a la que ya nos hemos referido en el Captulo I N 6; Ysi decimos que son
"prerrogativas" de la Administracin, la facultad de dictar leyes sera al mis-
mo ttulo "prerrogativa" del P. Legislativo y la de decidir cuestiones contencio-
HIlR, "prorrogativas" del Poder Judicial.
267
SALVADOR VILLA<GRAMAFFIQDO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecucin de
las leyes (Art. 23;8 C.N.) y las que estas mismas leyes asignan a los
diferentes organismos administrativos para la realizacin de sus co-
metidos, especialmente los encomendados a las empresas pblicas.
Se dir que una empresa privada, bajo la forma de una sociedad
annima, por ejemplo, tiene tambin fines estatutarios cuya ejecu-
cin confa a sus administradores; pero estos fines se proponen perso-
nas privadas y su realizacin, lo mismo que su estipulacin, queda
librada a la voluntad autnoma de las mismas. En tanto que los de las
instituciones y empresas pblicas estn asignados en las leyes, las
que deben cumphrse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas
de la Administracin.
Estos conceptos estn de acuerdo con la definicin que hemos
dado del Derecho administrativo, comoconjunto de normas que regu-
lan la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y la fun-
cin y justificacin del Derecho privado dentro de la sistemtica del
mismo Derecho administrativo comoinstrumento de ejecucin de las
leyes (Captulo 1, Ns. 6 y 8).
Desde este punto de vista aparecen las llamadas clusulas exor-
bitantes o prerrogativas de la Administracin, no como normas in-
trnsecas de los contratos sino comoreglas extrnsecas, comoinciden-
cia de atribuciones propias de la Administracin y, en este carcter,
aplicables en principio a toda clase de contratos celebrados por la.
misma (15).
(15) Estos mismos conceptos pueden encontrarse, aunque no referidos cxprcsn-
mente a las "facultades ejecutivas de la Administracin", en la obra citada dI'
E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, pg. 470, en que dicen: "... es (undn
mental observar que este poder administrativo de alterar los contratos... npn
rece con toda claridad... comoexpresin del poder reglamentario y su posi1) i Ii
dad de introducir alteraciones en las situaciones jurdicas existentes pOI' vrn
normativa" y en la pgina siguiente: "Tal incidencia, como se habr tlol.lldo,
deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda Iuncionnlivn do
en una direccin dada". Pero no han sacado de estas comprobncionoa IlIs 1'1111
clusiones obvias, a saber: que el acto administrativo de altorucionos 1111111'111111
268
CAPITULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
Reconociendotales atribuciones la Ley 2051/03 de Contratacio-
nes Pblicas dispone en los incisos b y edel Art. 55, que las contratan-
tes gozan de los siguientes derechos: " Amodificar unilateralmente el
contrato por razones de inters pblico, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan, si hubiere mrito" y" Asuspen-
der o rescindir el contrato por razones de inters pblico."
y el contrato es otra, y adems, que la sealada incidencia puede ocurrir en
todos los contratos de la Administracin.
Son tambin al parecer las ideas que tena en mente E. Sayagus Laso cuando
escribi: "Pero a nuestro juicio la dificultad principal radica en la imposibili-
dad de establecer una separacin neta entre ambas categoras de contratos.
En efecto, incluso en los contratos administrativos ms tpicos hay lugar para
cierta aplicacin de los principios del Derecho privado, as comoen los contra-
tos ms caractersticos del Derecho privado celebrados por la Administracin,
deben aplicarse ciertas reglas del Derecho administrativo". Y ms adelante:
"Quiz sea ms acertado prescindir de [a expresin contrato administrativo,
que sugiere una idea de oposicin con los contratos de derecho privado promo-
viendo la controversia examinada, y referirse en cambio a los contratos de la
administracin (op. cito pg. 537).
Las mismas ideas se reflejan en afirmaciones aisladas de G. Fraga, corno
cuando al transcribir un texto de G. Jeze que atribuye la facultad de alteracin
unilateral de los contratos administrativos a las necesidades del servicio p-
blico, agrega por su cuenta: "las necesidades del cumplimiento eficaz de las
atribuciones del Estado, diramos nosotros" (ob, cit. pg. 429). Yen la pgina
siguiente: "... la regla fundamental de interpretacin de los contratos adminis-
trativos debe ser la de que, en caso de duda, las clusulas de aquellos deben
entenderse en el sentido que sea ms favorable al correcto desempeo por
parte del Estado de la atribucin que est comprometida".
Por otra parte, nos ha causado la mayor satisfaccin la acogida prestada por el
autor argentino Jos Roberto Dromi a las mismas ideas expresadas en el Pri-
mer Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Mendoza,
Rca. Argentina, 1978: "Sobre este tema, dijo, ya escribi Sayagus, escribi
Gordillo y ahora he escuchado con satisfaccin que un colega destruya paula-
tinamente y con toda seriedad las distintas tesis que se han sustentado para
afirmar la diferencia entre los contratos administrativos y privados de la Ad-
ministracin. Yjustamente la crtica de estas teoras es la que me hace dar fe
de que no existe, despus de ciento cincuenta aos de historia del derecho
administrativo, ninguna teora" (Contratos Pblicos, Mendoza, 1978, pg. 87).
li\HtUH citas demuestran que las ideas expuestas en el texto no son extraas a
111 opinin de connotados autores latinoamericanos acerca de los llamados
"(:Ol1l.mtoH administrativos".
269
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7. Actoadministrativoy contrato. Derecho y jurisdiccin corres-
pondientes
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los con-
tratos de la Administracin son actos administrativos bilaterales. Las
facultades ejecutivas de la Administracin son ejercidas antes y du-
rante la ejecucin del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y
bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual
sera contradictorio desde el momentoque el acto administrativostricto
sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto
jurdico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos
sentado en nuestra definicin del Derecho administrativo (Captulo
r, N 8).
El proceso es el siguiente: la Administracin llama a licitacin
pblica, decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir
el contrato al mejor ofertante (actos todos unilaterales); se celebra 01
contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecucin,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales on
virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurdico que sea a 111
vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos
que preparan y suceden al contrato, y bilateral el mero contrato,
La conclusin es obvia: todos los contratos celebrados por 111
Administracin comopersonajurdica-yno hay otros- se rigen por
el Derecho comn y los actos administrativos que interfieren en ellos,
por el Derecho administrativo. Lajurisdiccin competente es por 1.11 n-
to, laordinaria paralas cuestiones propias del contrato ylacontoncio
so-administrativa para la revisinjudicial de los actos administrn.i
vos, lo cual no obstara, a nuestro juicio, para que, por razones del
economa procesal, se unifique por ley la jurisdiccin. La unifiencin
tendra que adoptarse tomando comofuero de atraccin la contondo
so-administrativa, ya que sta se halla prescrita en la Conatitucin
para todo asunto contencioso-administrativo (Art. 265 C.N,), liHl.ll
materia ser tratada en el Captulo XVIII, infra.
270
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
8. Grado deintervencin unilateral enlosdiversos contratos de
la Administracin
Dado el carcter general de las facultades ejecutivas de laAdmi-
nistracin, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebra-
dos por la misma, segn ya lo explicamos ms arriba. Otra cosa es el
grado de incidencia, el que, necesariamente tendr que variar segn
sealanaturaleza ocondicinpropia de los diversos contratos. No pue-
de darse a este respecto reglas fijas, comotantas veces ocurre en De-
recho administrativo cuando la ley deja al arbitrio de la autoridad
decidir sobre la conveniencia u oportunidad de la adopcin de ciertas
medidas. Pero puede darse en lneas generales la gradacin de un
mximo a un mnimo de incidencia, conforme se intenta describir a
continuacin.
a) Funcin Pblica
En la funcin pblica un agente queda investido de un status
legal por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurdico
de la voluntad queda a tal punto disminuido que existe funcin pbli-
ca an sin consentimiento alguno del particular (en general en las
cargas pblicas). Incluso en las funciones pblicas de aceptacin vo-
luntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento
o eleccin, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe
renunciar expresamente al mismo.
No solamente estn establecidas por ley y reglamentos las con-
diciones de prestacin de los servicios sino que la Administracin
puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que exista
equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u
otras remuneraciones, salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El rgimen de la funcin pblica es de tal modo peculiar que no
hay razn para seguir considerndola como"contrato", loque adems
sera causa de gran confusin, pues hay"agentes contratados" y"fun-
271
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
cionarios" con rgimen jurdico distinto, segn lo hemos visto en el
Captulo VII W 13. La funcin pblica es un instituto jurdico aut-
nomo, propio del Derecho administrativo y as lo hemos considerado
en el citado captulo.
b) Concesin de servicio pblico
En donde tienen la ms amplia aplicacin las facultades ejecu-
tivas de la Administracin es en la concesin de servicio pblico.
Podra objetarse tambin el carcter contractual de la concesin
por el hecho de que su otorgamiento es un acto unilateral y, adems,
porque los destinatarios del servicio objeto de la concesin, son los
usuarios y no el Estado. Pero a diferencia de lafuncin pblica no hay
posibilidad de concesin forzosa y, por otra parte, tanto el Estado
como el concesionario quedan jurdicamente vinculados por el llama-
do contrato de concesin.
La concesin es siempre por tiempo relativamente largo, 5, 10,
25 aos, por una razn que se explicar enseguida. Se puede prever
con seguridad que durante el transcurso del tiempo se producirn
cambios en las necesidades pblicas, en la tecnologa, incluso en el
criterio de la Administracin sobre el modo de satisfacer dichas nece-
sidades, segn ya lo dijimos ms arriba. Por manera que, en puridad,
no puede hablarse de "imprevisin" cuando que estos cambios son
previsibles. Es la regla rebus sic stantibus la que contempla con )I'O-
piedad y amplitud el problema, aplicndose conforme a la ecuacin
econmica-financiera de la concesin que es la siguiente:
Amortizacin de capital) ms gastos de explotacin) ms
igual a tarifa.
Cuanto mayor sea el tiempo de duracin ser menor la cuotn e11!
amortizacin y cuanto menor el tiempo, mayor la cuota, do modoIJ 1111
el tiempo no puede ser muy breve porque la tarifa rosultarln muy
272
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
alta. Los gastos de explotacin crecern con seguridad, dada la ten-
dencia general del proceso econmico, pero puede experimentar al-
gn descenso ocasional que no debe dejar de tener efecto en la tarifa,
como fue el caso de REPSA mencionado ms arriba. En cuanto a los
beneficios del concesionario, cmo se los fija? No pueden ser ms
bajos que el inters del dinero en el mercado internacional porque
entonces no se decidira el capitalista a invertir en la empresa con-
cesionaria; incluso tendran que ser un tanto ms elevados porque no
es lo mismo percibir intereses que obtener beneficios corriendo los
riesgos propios de una empresa. En todo caso no deben ser especula-
tivos, porque no pueden admitirse beneficios desmesurados en la
explotacin de un servicio destinado a satisfacer necesidades pbli-
cas. La tarifa es el resultado matemtico y toda alteracin en el pri-
mer miembro de la ecuacin debe reflejarse en ella. Es decir, cambios
considerables que comporten resultados financieros extraordinarios,
porque losnormales u ordinarios deben comprendersedentro del riesgo
de administracin que es a cargo del concesionario.
Es de observar que an en el caso de modificacin de la tarifa en
favor del concesionario, lo dispone la Administracin a peticin del
mismo y lohace en razn de que es de inters pblico que la empresa
se halle en condiciones de seguir prestando el servicio.
Si la concesin funcionara correctamente, conforme a la equiva-
lencia descrita, no habra nada indeseable en ella. Por el contrario,
sera un medio eficaz de colaboracin de la empresa privada con la
Administracin pblica. Desgraciadamente no es as, a causa princi-
palmente de las dificultades insuperables para controlar y verificar el
monto del capital invertido, los gastos de explotacin y en definitiva
los beneficios que pueden llegar a niveles inadmisibles a costa de las
necesidades pblicas. De ah su descrdito y eliminacin cada vez
ms generalizada.
273
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Obra pblica
En el contrato de obra pblica hay tambin margen para una
amplia aplicacin o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Admi-
nistracin. Ya hemos aludido a la facultad del dominus operis de
suspender la obra a su arbitrio y si esto es as en Derecho privado, con
tanta mayor razn debe regir en una obra pblica. Debe admitirse
igualmente modificaciones que el cocontratante estara obligado a
cumplir, siempre que estn al alcance de los medios tcnicos y finan-
cieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga
el derecho a rescindir el contrato, conindemnizacin de los perjuicios
sufridos. Las modificaciones podrn afectar la parte ya construida,
sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone,
por tratarse de una obra pendiente de ejecucin, segn el criterio
expuesto en el Captulo II, N 7.
Tendrn tambin aplicacin las dems medidas enumeradas
ms arriba: declaracin de nulidad oanulacin de oficiodel contrato,
imposicin de sanciones previstas en el mismo, etc. Todo ello sin per-
juicio del posterior recurso del cocontratante ante los tribunales y de
las dems consecuencias derivadas de la modificacin del contrato,
las que sern estudiadas en este mismo captulo.
d) Contrato de suministro
Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos
por entregas sucesivas peridicas. Aqu la aplicabilidad de las facul-
tades de la Administracin es ms reducida, en el sentido de que PU(I-
de imponer modificaciones para entregas futuras y no para lns 'y1l
efectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva. Siendo d.'
efecto futuro, la modificacin obligar al cocontratante, como IHI 111
caso de lainclusin de un nuevo artculo en un contrato de suminiHU'II
de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por posado 1\11
el contrato de provisin de petrleo (en la medida en que 140 puodu
obligar a los productores de petrleo).
274
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA AnMINlsrRACIN
e) Emprstito
En donde existe el menor margen para las decisiones adminis-
trativas conformadoras es en el emprstito, en el cual prevalece el
rgimen de inalterabilidad del Derecho privado. Yesto no solamente
en inters particular del cocontratante sino tambin en inters pb.i-
co, por la sencilla razn de que, si el contrato estuviera sujeto a varia-
ciones de la tasa de inters y a la forma de pago de parte del Estado,
desaparecera para ste la posibilidad de recurrir al crdito para el
financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar, sin embargo, para un mnimo de aplicacin de las
facultades ejecutivas de la Administracin. En primer lugar, la facul-
tad de declarar de oficiola nulidad del emprstito por irregularidades
graves, comola falta de autorizacin legislativa, prescrita en la Cons-
titucin.
En segundo lugar, ms importante por su resultado prctico, .a
facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su venci-
miento, si considera que las condiciones del emprstito han llegado a
ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocidocomo"conversin de la
deuda pblica", dadas ciertas condiciones, el tenedor de ttulos acepta
canjearlos por otros nuevos a ms bajo inters, por su propia conve-
niencia. Y en cualquier emprstito no podra negarse al Estado la
facultad de pagarlo en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otro
menos oneroso.
Este rgimenjurdico del emprstito es ilustrativo de cmopue-
de ser protegido el inters pblico sin menoscabo del contrato que
debe ser respetado por la misma razn de conveniencia pblica.
fJ Otros contratos
No podemos imaginar ningn contrato de la Administracin, de
ojocucin continuada, que no admita por lo menos la facultad de de-
275
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
claracin de nulidad y la de resolucin de oficio, como en el contrato
de emprstito (16).
Incluso en los contratos de ejecucin nica como el de compra-
venta comn, no puede dejar de admitirse la declaracin de nulidad
de oficioy su resolucin unilateral, mientras est pendiente de ejecu-
cin. Sera absurdo obligar a la Administracin a recibir efectos que
han llegado a ser innecesarios, sin perjuicio dela indemnizacin a que
ello d lugar, se entiende. Si ya los ha recibido la situacin sera dis-
tinta, porque hallndose terminados los efectos de lacompraventa, la
resolucin administrativa tendra indudable efecto retroactivo y, por
consiguiente, sera inaplicable.
Las condiciones en que se justificara la intervencin unilateral
de la Administracin, podran ser formuladas del modo siguiente:
1)Que el medio empleado sea indispensable para conformar el
contrato a la ley y la conveniencia pblica, como las modificaciones
introducidas en un contrato de explotacin de bosques fiscales y an
su rescisin por razones ecolgicas.
2) Que no haya otro medio idneo en el propio contrato, para
alcanzar los mismos fines, como lo hay en el contrato de emprstito
(16) Tomando a manera de "tesis"algunos de los ejemplos de contratos de Derecho
comn que no son "administrativos" segn M. Marienhoff (op. cit. pg. 118 Y
sgtes.) y que en nuestro concepto admiten la intervencin conformadora do la
Administracin, tenemos: a) la compraventa de efectos an no entregados,
segn lo explicamos en el texto; b) los contratos de arrendamiento o venta do
tierras fiscales cuyo precio puede ser objeto de ajustes por el INDERT; e) 10H di'
explotacin de bosques fiscales que pueden ser rescindidos por necesidad dfl
conservacin forestal; d) los contratos de utilizacin por los usuarios de servi-
cios pblicos (agua, electricidad, telfonos, etc.) cuya tarifa y condiciones ;WlO
rales de prestacin pueden ser sin duda alguna modificadas unilatcralmonu.
Incluso los contratos constitutivos de empresas mixtas, las que puodon Hfll'
objeto de rescate como la concesin de servicio pblico y su disolucin y liqul
dacin por decisin unilateral, como lo fue la Corporacin P. de CIlJ'llOS, IIIUI
que sta haba sido constituida por ley y no por contrato; pero aunque hulI!'"!.
sido constituida por contrato, si se admite el rescate, sera tambin ndlllisihll'
su disolucin y liquidacin por decisin unilateral que para los cocon1 1 I I 1 . 1 1 I l 1 1 ~
conduce al mismo resultado.
276
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
que puede ser refinanciado ofreciendo el pago estipulado en el mismo
contrato.
SO) Que no tenga efecto retroactivo, comoen el caso de los aumen-
tos de tarifa de los servicios de agua, electricidad, telfono, etc., que
slo pueden ser dispuestos para el futuro, siendo inadmisibles las
llamadas "contraliquidaciones" de deudas por servicios anteriormen-
te prestados.
Comose ve, se trata de conciliar el inters pblico de la interven-
cin administrativa con la inviolabilidad de los contratos de Derecho
comncuya preservacines tambinde evidenteinters pblico. Basta
considerar que de apartarse desaprensivamente de las estipulacio-
nes contractuales, no seran posibles los contratos de la Administra-
cinoseranmuyonerosos, situacin especialmente insostenible para
las empresas pblicas destinadas a desenvolverse en las mismas o
parecidas condiciones que las empresas privadas.
El ejercicio de tan delicadas facultades es necesariamente dis-
crecional, lo cual no significa que puedan ser arbitrarias. Los medios
empleados deben ceirse al principio de la "razonabilidad" y pueden
ser impugnados judicialmente por extralimitacin o desviacin de
poder.
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuacin financiera del
contrato
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo
el derecho del cocontratante a indemnizacin, como en el caso de
rescisin unilateral, a reajuste de precio por modificacin de obra ode
tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuida-
dosamente precisados.
a) La primera discriminacin que hay que hacer es la de varia-
ciones ordinarias o normales y las extraordinarias. Las primeras,
comoporejemploel aumento requerido en la provisin de hidrocarbu-
277
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ros por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar
lugar a reajustes, en razn de que, an cuando imprevisible en el
monto, era previsible que ocurriera, y lo ms decisivo, que su
financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato: mayor
volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las
extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato.
Deben distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos
de la Administracin ((fait du prince" en el Derecho francs) y las
derivadas del acaecer econmico o social del pas.
e) Los hechos de la Administracin deben ser nuevamente dife-
renciados: los dispuestos en el contrato por el propio ente administra-
tivo contratante por una parte y los hechos del gobierno en general,
sea del Poder Ejecutivo o del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio fi-
nanciero del contrato, dan lugar a indemnizacin o reajuste en su
integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por modifica-
ciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisin
intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos
y salarios por decreto del Poder Ejecutivo o deterioros en las condicio-
nes de competenciapor modificacinde aranceles aduaneros dispuesta
por ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida 011
que han incidido directamente en la economa del contrato y no 011
cuanto sus efectos son slo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre los riesgos de administracin del cocontratanto,
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la rbita do In
Administracin, propios del acontecer econmico o social, COIllO In
paulatina depreciacin monetaria, o descenso en la demanda do hin
nes o servicios, slo deben ser objeto de reajustes en medida oquituti
vayno integral, en concepto de auxilio osubsidio al cocontratanto, Ln
razn de ello est en que la Administracin no asegura o no dnbn
asegurar un beneficio fijo sino que la ejecucin del contrato OH 1"11'
278
CAPiTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso
los riesgos de carcter econmicoy social (17).
10. Loscontratos de laAdministracin ennuestro Derecho posi-
tivo
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen
expresamente los contratos que puede estipular la Administracin
con los particulares. La posibilidad de celebrarlos est dada con la
atribucin de personalidad jurdica al Estado y las Municipalidades
en el CdigoCivil y a las instituciones administrativas descentraliza-
das en sus respectivas leyes orgnicas, conforme lo sealamos al co-
mienzo de este captulo.
A su vez, la posibilidad de intervenir en la ejecucin de los con-
tratos y conformarlos a los fines que la ley tiene en vista, le viene al
Poder Ejecutivo de la atribucin conferdale en el Art. 238 de la Cons-
titucin, de "participar en la formacin de leyes, de conformidad con
esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas
y controlar su cumplimiento", en la Ley 2051103 de Contrataciones
Pblicas y en las leyes orgnicas de las entidades administrativas
descentralizadas, en cuanto sea necesario para la realizacin de los
cometidos asignados en las mismas leyes, conforme tambin conloya
expuesto ms arriba.
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la Administra-
cin puede intervenir, son los conocidosen la doctrina ms difundida
como "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
cin, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones
de las mencionadas facultades ejecutivas. La teora de los "contratos
administrativos" es principalmente creacinde lajurisprudenciafran-
cesa que para nosotros no tiene ms valor que el de doctrina, aplicable
(17) cf Andr de Laubadere, op. cit., pg. 453 Ysgts. Miguel S. Marienhoff, op. cit.,
png. 190 y sgtes.
279
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
sloen cuanto se conforme conlos principios fundamentales de nues-
tro Derecho pblico. La verdad es que en la mayor parte de los auto-
res, esta materia es objeto de regulacin terica, siguiendo principios
que se consideran racionales y justos. Pero, como bien lo seala
Forsthoff, ''las normas administrativas se han formado, en gran n-
mero de casos, slo en conexin con el Derecho positivo, pero muy a
menudo incluso sin el menor apoyo en ste" (lB). Tal es nuestra situa-
cin en la materia.
Un punto de apoyo podra ser la prescripcin constitucional se-
gn la cual "en ningn caso el inters de los particulares primar
sobre el inters general de la Nacin" (Art. 128 C.N.). Pero ya hemos
visto la ambivalencia de este principio que puede invocarse parajus-
tificar las intervenciones unilaterales de la Administracin en los
contratos, lo mismo que para preservar la inviolabilidad de dichos
contratos que, segn se hahecho notar, es tambin de inters pblico.
Es un principio que debe aplicarse racionalmente, en favor de una u
otra parte, segn sea fundado y justo.
Es importante recalcar que la novedosa Ley de Contrataciones
Pblicas introduce regulacin especfica al respecto, prescribiendo en
los incisos b y c de su Art. 55, que las contratantes gozan de los si-
guientes derechos: " Amodificar unilateralmente el contrato por ra-
zones de inters pblico, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan, si hubiere mrito" y" Asuspender orescindir el contra-
to por razones de inters pblico". Si bien se trata de regulacin par-
cial, introduce trascendentales disposiciones al derecho positivo na-
cional sobre la materia.
La obligacin de la Administracin de indemnizar los daos C(1I0
pueda causar por su interferencia en la ejecucinde sus contratos, HO
funda en el Art. 39 de la Constitucin sobre responsabilidad del
do y de las Municipalidades por los daos o perjuicios de los C(IWHO
fuese objeto por parte del Estado, responsabilidad que estudiaremos
en el captulo correspondiente.
(18) Op. eit., pg. 376.
280
CAP/TULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
Para mayores precisiones, hara falta una ley sobre contratos de
la Administracin, a fin de superar los equvocos de la doctrina y la
falta de autoridad, para nosotros, de la jurisprudencia extranjera.
Recordemos que la Ley de Contrataciones Pblicas se concentra fun-
damentalmente en la regulacin de los procedimientos de contrata-
cin.
281
Captulo XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACiN

itrCITACIN PBLICA. 2. PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES BSICOS. 3.
LICITACIN RESTRINGIDA. 4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO
LICITATORIO. S. PREPARACIN y ADOPCIN DEL PLIEGO DE CONDICIO-
NES. 6. CONVOCATORIA ALICITACIN. 7. PRESENTACIN DE LASOFER-
TASY APERTURA DE LASMISMAS. 8. EVALUACIN DE LASOFERTAS. 9.
ADJUDICACIN: SU VALOR JURDICO. 10. OPCIONESPARA LAADMINIS-
TRACIN. 11. FORMALIZACIN DELCONTRATO. 12. VICIOS DE LALICI-
TACIN. 13. RECURSOS. 14. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIN. IS.
PRO y CONTRA DE LA LICITACIN PBLICA. 16. SUGERENCIAS PARA
MEJORAR EL SISTEMA. 17. CONCESIONES y EMPRSTITOS.
1. Licitacin pblica
Por regla general, el procedimiento seguido por la Administra-
cin parala contratacin conparticulares es el de la licitacinpblica,
que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones ms
ventajosas (1).
(1) E. Sayagus Laso, op. cit., pg. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit., pg. 163.
Como nica excepcin a la regla el captulo 4 de la Ley de Contrataciones
Pblicas prescribe: "Las convocantes bajo su responsabilidad podrn llevar a
cabo Josprocedimientos de contratacin sin sujetarse a los de licitacin pblica
o u los de licitacin por concurso de ofertas, en los supuestos que a continuacin
He scnlun ... ".
283
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por s mismas y
otras formas de contratacin que sern estudiadas en este mismo
captulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de
licitacin comoel de la extrema urgencia, el de la produccin de cier-
tos bienes en manos de personas especializadas en ciencia, arte otee-
no1oga, obajo rgimen de patentes industriales ocomerciales; ocasos
de inconveniencia como la adquisicin de armas y municiones de
guerra; ocasos de inutilidad comola compra de bienes producidos por
una empresa pblica, o de escaso monto (2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la
ley y su interpretacin es estricta, en razn de los principios funda-
mentales en que se apoya la licitacin pblica. Puede, sin embargo,
hallarse implcita la excepcin, comoen el caso de la ley que confiere
"personalidad jurdica" a una empresa pblica, autorizndola por
consiguiente a realizar actos especficos del giro de sus negocios(por
ejemplo, compra, loteamiento yventa de tierras del INDERT) por los
mismos medios que las empresas privadas. An en estos casos, no
hallndose comprendidos estrictamente dentro del giro de sus nego-
cios (por ejemplo, compra de maquinarias, construccin de obras,
suministro de materia prima e insumo por INe, etc.) sus actos d('
contratacin estn igualmente sometidos al procedimiento de la lici-
tacin pblica.
2. Principios constitucionales bsicos
El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo :..j 110
obligatorio para la Administracinyla interpretacin de las excopein
nes debe ser estricta, como acabamos de decir, en virtud de IOH prin
cipios constitucionales en que ella se funda.
(2) cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Mela: Da Licitacao, So Pnulo, I!Y/H, NIlt1ulll1
Ley 2051/03 enumera 8excepciones, las que, resumidas, son llls (1)(111'111111111111 1'11
el texto (Art. 33).
284
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
En primer lugar, el principio de la "primaca del inters general
de la Nacin sobre el inters de los particulares" (Art, 128 C.N.) que
obliga a la Administracin a gestionar contratos en las mejores con-
diciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y
ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, laigualdad
de trato de los particulares frente a la Administracin (Art, 46 C.N.)
que les confiere el derecho a acceder a los negocios que ofrece la con-
tratacin con la misma, igualdad que slo cede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la li-
bre concurrencia, la publicidad, la intangibilidad del pliego de condi-
ciones y otras seguridades que estudiaremos seguidamente. Cabe sin
embargo adelantar que su violacin constituir vicio grave de la lici-
tacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves osecun-
darios.
3. Licitacin restringida
No rie conel principio de igualdadlarestriccin de lalicitacin,
mediante la llamada precalificacin, a limitado crculo de posibles
oferentes que renan especiales condiciones de capacidad tcnica y
financiera, exigencia generalmente necesaria parala contratacin de
grandes obras pblicas (3).
(3) La Ley 2051/03 dispone en su artculo 17: "Modalidades Complementarias.
Sin perjuicio de los procedimientos de contratacin sealados en esta ley, y con
apego a los principios generales establecidos en el Articulo 4o, los organismos,
las entidades y las municipalidades, en los trminos que establezca el regla-
mento, podrn introducir las modalidades complementarias que permitan
tutelar de mejor manera el inters pblico, tales como mecanismos de
precalifcacn, procedimientos con dos oms etapas de evaluacin, con subas-
tu a la baja, con financiamiento otorgado por el proveedor o contratista o cual-
qu ior otra figura jurdica que sea legal y se considere pertinente". Es la deno-
minada "precalicacin".
285
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripcin
previa, llenadas ciertas condiciones, en registros pblicos destinados
a los efectos de la participacin en licitaciones pblicas en general o
solamente en algunas como las de obras pblicas y suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple condar
participacin en la licitacin a todos los que renan las condiciones
preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusin de
empresas extranjeras en la licitacinparala construccin de obras en
generala de las obras pblicas en particular. Por una parte es ente-
ramente razonable que las empresas nacionales tengan preferencia
en su propio pas, para la adquisicin de experiencia y formacin de
personal y de capitales, que de otro modo nunca podrn llegar a com-
petir con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitucin
prescribe que "todos los habtantes de la Repblica son iguales en dig-
nidad y derechos", pero agrega, en su Art. 41 que" las migraciones
sern reglamentadas por ley". De modo que a ttulo de reglamonta-
cin podra la ley excluirlos de las licitaciones para obras pblicas,
comoocurre en otros pases, salvo convenios de reciprocidad ocurnpIi .
miento de ciertas condiciones comola de dar participacin a empro-
sas nacionales y hacer posible la transferencia de tecnologa.
Al respecto la Ley de Contrataciones Pblicas vigente, en su t\ 1'1.,
18, dispone: "En los procedimientos de contratacin de carcter j ntnr-
nacional, los organismos, las entidades y las municipalidades opl.n
rn, en igual de condiciones, por el empleo de los recursos humnnox
del pas y por la adquisicin y locacin de bienes producidOH on In
Repblica del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de conlonlu
nacional superior al cincuenta por ciento en la comparacin eeon(l\li
ca de las propuestas, con un margen de hasta ellO % de pro((')'011('1 11
en el precio respecto de los bienes de importacin, conformo n Ill,.
normas de evaluacin que se establezcan en el reglamento".
Ms dudosa sera la constitucionalidad de la exclusin1.01.111 lit,
empresas extranjeras de las obras que se construyan en 01 pn( tIC'HIl
286
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
pblicas o privadas, porque a ttulo de reglamentacin la ley habra
llegado a negar totalmente los derechos constitucionales de los ex-
tranjeros en toda una esfera importante de actividad.
Una solucin puede ser la constitucin de las llamadas "empre-
sas conjuntas" caracterizadas por la complementacin de recursos de
uno y otros pases: tecnologa, know-how, financiamiento, mano de
obra, materia prima, energa, etc. Sin embargo, a menos que la legis-
lacin de un pas la haga unilateralmente viable, para el pleno desen-
volvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internacio-
nal entre los pases interesados (4). Por lo dems, esta es una mate-ia
que excede del procedimiento licitatorio que estamos tratando, en
cuanto se extiende a la construccin de obras privadas. Lo mismo
puede decirse de la participacin de tcnicos extranjeros de profesio-
nes liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro
pas est protegido por conveniointernacional. No se les puede negar
toda participacin, tanto en las obras pblicas comoen las privadas,
en ejercicio de su profesin.
4. Etapas o fases del procedimientoIicitatorio
Pueden sealarse las siguientes etapas que son otras tantas
fases autnomas dentro del procedimiento de la licitacin:
a) preparacin y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin;
e) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas;
e) seleccin y adjudicacin;
f) formalizacin del contrato.
(4) v. "Bases para la constitucin de Empresas Conjuntas presentadas por la
Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IXJ oma-
das 1.atinoamericanaa del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario",
Asuncin, 1979.
287
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Conforme lohemos adelantado en el captulo anterior, las cinco
primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilatera-
les; solamente la ltima es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad eco-
nmica y autorizacin financiera, impuesta esta ltima por el rgi-
men presupuestario a que est sometida tanto la Administracin
centralizada como la descentralizada. Estos supuestos deben estar
cumplidos para la iniciacin del procedimiento licitatorio.
5. Preparacin y adopcin del pliego decondiciones
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno
y consiste en la preparaciny adopcindel pliegode condiciones. Este
pliego es de primordial importancia, porque su contenido, comobien
se ha dicho, va a constituir la ley interna de la licitacin y a l deben
ajustarse los actos posteriores del procedimiento y el contrato que eH
su ltimo objetivo (5),
(5) La Ley de 2.051/03 dispone en su artculo 15 que "Los organismos, entidudou
y municipalidades realizarn la estimacin del costo de cada contrato, a fin dn
determinar el procedimiento de contratacin y la afectacin especfica d(1 10H
crditos presupuestarios...". "Adems, comocondicin previa para iniciar cII1I1
quier procedimiento de contratacin segn la naturaleza del proyecto, 11111
Convocantes debern contar con el estudio, diseos, incluidos planos y (:1\1<:11
los, especificaciones generales y tcnicas, debidamente concluidos, y en (,11<1011
los casos, con la programacin, los presupuestos y dems documentos <1I11 1111
consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el disoi'\o I1H
responsabilidad del contratista, quedan excluidos de la obligacin respocivn"
El documento de las especificaciones no puede quedar reservado pllOSI.O< I I ~
debe darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones. 11:11
cuanto a la estimacin de costo, su pretendida reserva conlleva un l'ioHI{O pl'tll'
ticamente inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento dI' 1 I 1 1 I 1 1 0 ~
interesados colocndolos en situacin ventajosa respecto de otros, Hion I'H1'11'1'
to que si se deja la estimacin del costo al alcance del conocimiento <lol.odoll. ~
perjudicara la posicin de la Administracin frente a las posible 01111'1.11" '11'"
tendran una base preestablecida. De cualquier manera, parece 0sI.0 IIIt 1'i11"lltl
menor que el de la infidencia. Una posible solucin es la quo truo 11IIlliNIIII1 Itlv,
en su Art. 15 : Si los precios de las ofertas resulten inaccptabloa, por Hllpl111U
las previsiones presupuestarias de la Convocantc dotorminudus l'Oldill'llll' 111
Artculo 15 de la Ley 2.051/03, la licitacin sera dcclnrndn d(1Hil'rl.ll.
288
CAPjTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no
slopara la identificacin del objetodel futuro contrato sino tambin
para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las mismas condi-
ciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser
tan extremadamente especficas o individualizadas las condiciones
de suerte que slo pueda cumplirlas algn ofertante determinado,
que sera la forma de darle de entrada una posicin privilegiada a
ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es
el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la
creatividad de los oferentes en cuanto a las modalidades del contrato
y especificaciones tcnicas de su objeto. Este ltimo se aparta en
realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para
la comparacin de las ofertas. Lorecomendable en su lugar es que las
alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licita-
cin ode concurso de consultoras sobre factibilidad tcnica, econmi-
ca y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliegohay una parte relativa
a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones tc-
nicas de su objeto, distincin que puede servir para encomendar la
primera parte a un departamento central de contrataciones de la
Administracin y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposi-
ciones legales y reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben
presumirse conocidas, no est dems que sean incluidas o siquiera
citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean
ms directamente atingentes a la licitacin en trmite (6).
(()) La citada Ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresin "bases o pliego de
requisitos" , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinnimos uno y
otro trmino, o las "bases" en el sentido de supuestos legales y reglamentarios
Il que nos referimos en el texto.
289
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Convocatoria a licltactn
Por la convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin la
Administracin entra en relacin con los particulares interesados, al
punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en las condiciones
fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o re-
glamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y
suficientes. En los Municipios, si por alguna razn el llamado se limi-
ta a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por medios dn
difusin locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en hiN
licitaciones de la Administracin centralizada y descentralizada: la
publicacin por los medios de difusin que alcancen a todo el pas y Hi
es de carcter internacional, por los que lleguen a los pases en que H('
presuma haya interesados en la licitacin. Por lo dems, el llamado
slo contiene la especificacin sucinta pero precisa del objeto do 111
licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar:', 11
disposicin de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin 01111
no se cumplenlas condiciones fundamentales de lalibre concurrcncin
e igualdad de oportunidad paralos particulares interesados. Por eH1.11
razn, cualquiera modificacin oalteracin del pliego de condiciono
debe darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido (\1'11.11
publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administracin lid
tante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puodun
influir en la interpretacin del pliego de condiciones, deben dt1l'lltl
tambin a publicidad por los mismos medios. Por la misma rnzu, 110
puede negarse a los interesados el accesoal expediente de la Ii tnd o11
en la oficina en que se encuentre (7).
(7) La ley vigente prescrilbe que "Las convocatorias ollamadoa pl\llllI'lI,
se publicarn en cuarrdo menos un diario de circulacin nncionnl, dllrtllltll 1111
mnimo de tres das, yrenel rgano de publicacin oficial. Lainlhl'ltlll('ll\III
I
I1 II1N
290
CAPiTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN'
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las con-
diciones del pliego, no es el de una "oferta" que la Administracin se
obligue a mantener. Es sloun pedido de ofertas, de carcter g ~ n e r l
)
o una invitacin colectiva a presentarlas, que la Administracin pue-
de revocar y retirar en cualquier momento, sin lugar a indemniza-
cin, en ningn concepto lB).
7. Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con
motivo de su presentacin, para admitirla o rechazarla en su caso.
Este examen slo puede versar sobre aspectos exteriores de la pro-
puesta (documentos habilitantes, nota del depsito de garanta, com-
probantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el pliego de
condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propues-
ta es cerrada. Las irregularidades constatadas en este primer exa-
men pueden ser corregidas dentro del trmino de presentacin de las
ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las
ofertas, acerca de la conformidad del contenido con el pliego de condi-
ciones, pero tambin slo superficialmente, por angustia de tiempo
para un anlisis detenido y prolijo. En esta ocasin puede ser recha-
zada por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad compe-
tente oa pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos ya
no podrn ser corregidos sino que el rechazo ser definitivo, salvo los
recursos administrativos del afectado.
avisos de prensa contendr los elementos necesarios para que los posibles
oferentes puedan determinar su inters de participacin". La prueba de publi-
cidad ser definitiva para los que han concurrido a la licitacin, puesto que
justamente mediante ella han podido presentarse; pero no puede serlo para los
que no se han presentado debido precisamente a lo inadecuado o insuficiente
de la publicacin.
(8) Cf Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit.,
pg. 83.
291
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el plie-
go de condiciones slo puede realizarse en el perodo de evaluacin,
con la consecuencia de que las irregularidades sern igualmente
irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentacin y admisin de la propuesta el oferente que-
da vinculado al procedimiento, con el derecho de informarse del expe-
diente, asistir al acto de apertura de las ofertas, formular observacio-
nes acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su de-
recho; y con la obligacin de mantener su oferta hasta la concertacin
del contrato, obligacin sancionada con la prdida del depsito de
garanta en el caso de que, favorecido con la adjudicacin, se negara
a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro vo-
luntario de la oferta antes de la adjudicacin, por rechazo de la misma
en el curso del procedimiento, por su eliminacin en la decisin final
o, en caso de adjudicacin, una vez suscrito el contrato (9).
8. Evaluacin de lasofertas
La seleccin de la "mejor oferta" suscita problemas muy delica-
dos. La mejor oferta no es necesariamente la de ms bajo precio, pero
ste es el criterio ms cierto. Cualesquiera otros criterios se prestan
a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse
al criterio de la oferta de menor costo otras condiciones como la dI'
mayor capacidad tcnica o financiera, las que deben considernrso
probadas si el oferente ha sido admitido en una seleccin previa o HII
halla inscripto en los registros de contratistas (si stos existen, lo<]11<\
le habilita para la obra licitada. En cuanto a otras circunstancias <]\Il'
podran inhabilitarlo, como el incumplimiento de anteriores contrn .
(9) La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantas: la de mantouiruiunto dI'
oferta, la garanta por anticipos recibidos y la garanta de cumplimoutndI'
contrato, esta ltima para el que, por obtener la adjudicacin l\ HII uv11 l' ho,V.
de suscribir el contrato, en garanta de cumplimiento del mimuo.
292
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
tos O relaciones de parentesco ode negociosconlos funcionarios del
Administracin licitante, deben ser probadas y no simplemente a-
gadas. Por lo dems, estas son circunstancias relativas al sujo
ofertante y no precisamente al mrito de la oferta.
En cuanto a la conformidad odisconformidad de las ofertas ca
el pliego de condiciones, para preferir una a otra de ms bajo cost
tampoco tiene en cuenta el valor intrnseco de ellas. Es un problen
de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independieni
mente de la valoracin de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestin de cul sea la mej:
oferta. Se podr decir que ser "la ms conveniente" obien la de "m
yor beneficio al menor costo". Pero ninguno de estos criterios ofre
certeza y por el contrario todos ellos llevan consigoel riesgo de la a
bitrariedad. Tendran que mediar razones tcnicas, econmicas oj
nancieras evidentes y de mucho pesoparadesechar la oferta del menr
costo.
Puede atemperar este mtodo el de la "adjudicacin por coe
cientes" destinada a corregir lo que la sola consideracin de los pn
cios puede tener de muy rgido (10). Pero los "coeficientes"deben ser
su vez muy bien ponderados y previstos en el pliego de condicione
para que puedan ser aplicados.
9. Adjwdicacin: su valor jurdico
La adjudicacin es el ltimo acto unilateral de la Administra
einen el procedimiento licitatorio. En la misma decisin califica1
lO) cf. Andr de Laubadere, op. cit., pg. 425. La anterior ley de 1.909 prescrib
que el Poder Ejecutivo poda preferir a la propuesta mas baja otra de la
presentadas cuyo titular "por su reputacin o recursos ofrezca mayor garant
de fiel cumplimiento".Nuestra ley vigente dispone en su Art. 28 que si dos
!luis ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisito:
Id contrato se adjudicar a quien presente el precio ms bajo. Aesto ltimo e
11 pi icn.ble lo que se) expone en el texto.
293
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECHO ADMINISTRATIVO
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el contrato.
No importa el nombre que se le d, calificacin o adjudicacin, lo que
decide es la seleccin de quin ha de suscribirel contrato. En puridad,
la adjudicacin es un actojurdico, fundado enla calificacin de mejor
oferta que es de carcter tcnico.
La adjudicacin no es todavael contrato. El rgimen de contra-
taciones anterior ni siquiera confera al titular de la mejor oferta as
calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicacin
hubiese sido homologada por la autoridad stperior. El adjudicatario
"tiene solamente el derecho de no ser preferido en favor de otro", en el
caso de que la Administracin decida contratar, se entiende (11).
Sin embargo el Art. 36 de laLeyde Contrataciones vigente pres-
cribe que "toda adjudicacin obliga a la Convocante y a la persona en
quien hubiere recado la adjudicacin, a formalizar el contrato res-
pectivo dentro de los veinte das hbiles siguientes al de la notifica-
cin de la adjudicacin".
10. Opciones para la Administracin
Al trmino del procedimientolicitatoric laAdministracin tiene
las opciones o alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitacin dando as fin a la
licitacin;
(11) cf. O. A. Bandeira de Mello, op. cit., pgs. 104, 105. En contra M. S. Marienhoff,
para quien "la adjudicacin es el acto emanado de la Administracin Pblica
mediante la cual sta, integrando una anterior expresin de voluntad suya,
complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo
tenido en vista", op. cit., pg. 249 y sgtes.
En el rgimen de contratacin de las entidades binacionales Itaip y Yacyrctn,
que puede considerarse corno la ltima palabra en la materia, se distingue In
"contratacin", corno ltima etapa, de la "adjudicacin" que la antecede (V.
reglamentos internos enteramente anlogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que "se adjudica el COII1.1'11
to", como si ste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pcrtononcin eh"
adjudicatario; lo que se adjudica es el "derecho a contratar" quo oa 01.1'11 c:oHI
294
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
e) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el
derecho a contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo
simplemente la garanta; y tambin la Administracin, a la que no
puede menos que reconocerse la misma opcinde desistir del contra-
to, indemnizando al adjudicatario los daos que llegara a causarle
con su desistimiento (12).
11. Formalizacin del contrato
En la ltima de las alternativas la licitacin termina conel acto
jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato (13).
(12) Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administracin conserva siempre
el derecho de declarar desierta o cancelar la licitacin y no dice que una vez
seleccionada la oferta ms ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A
nuestro juicio, si se admite que los contratos de la Administracin pueden ser
resueltos unilateralmente por sta, comolo acepta la doctrina corriente, hay
que admitir tambin que, an despus de la adjudicacin, puede desistir del
contrato. Esta opcin puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun
siendo considerada la mejor, exceda del fmanciamiento presupuestado, por
ejemplo, o por hechos sobrevivientes que hagan intil para la Administracin
el objeto licitado. Slo que, a diferencia de las etapas anteriores en que poda
desistir de la licitacin sin obligacin de indenmizar a los oferentes, en sta s
estara obligada a ello, por afectar el derecho a contratar reconocido al adjudi-
catario (Art, 39 C.N.).
(13) El concepto de "acto administrativo bilateral" es una contradictio in adjecto.
Si, comoes forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurdicos de la Admi-
nistracin son de dos clases: el acto jurdico administrativo caracterizado por
su unilateralidad, regido por Derecho administrativo, de una parte, y por la
otra el acto jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato, al calificar
a este ltimo de "acto administrativo bilateral", se incluye en el concepto de
"acto administrativo" lo que por defmicin ha sido excluido del mismo. Tendra
que admitirse una tercera clase de actos de la Administracin que sean al
mismo tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lgicamente imposible.
~ l equvoco est en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de
295
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a la forma de concertacin, hay quienes consideran
perfeccionado el contrato con la notificacin de la adjudicacin al
adjudicatario. An cuando la notificacin es instrumento pblico a
tenor del Art. 375 inc. a) del Cdigo Civil, como medio de prueba
puede resultar aleatorio, aunque ms no fuese sino porque, agregado
comouna foja ms al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra
parte, la formalidad de laescritura pblica puede ser excesiva e inno-
cesariamente costosa en licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma d,\
concertacin debe estar prevista en la ley oreglamento y si no loesui,
debe preverse en el pliego de condiciones (14).
12. Vicios de la licitacin
Los defectos ms graves que pueden producirse en el procorl i
miento licitatorio son los que de alguna manera violan o subvierten
los principios fundamentales de la libre concurrencia e igual oportu
nidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en In
publicacin, por deficiencia de la misma o por falta de publicidad d(.
respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas sobre puu
tos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; yen la nogutivn
a admitir oferentes que yahan sidoprecalificadosoque estninscri pl,l 1,"
en los registros habilitantes, si stos existen.
que son actos de la Administracin pblica, pero se debe respetar la c1nMilkn
cin presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y actoMjUI'!l!il'ON
del Derecho privado celebrados por la Administracin. Por esta razn, nl trn
tal' de definir en el captulo precedente los llamados "contratos udmi niMl.l'ol1
vos", los hemos calificadocomocontratos del Derecho comn, diHtin.(lIi(\llIlolo"
de los actos administrativos que los preparan, acompaan e intorfieron 1111 HII
ejecucin por decisin unilateral de la Administracin.
(14) Segn la ley vigente no se requiere que los contratos so instnuuenu-u JlIII
Escritura Pblica y no est prescrita otra solemnidad PUI'Il tnh\M l'Ol\\.I'I1\O"
Esto sin perjuicio de las formalidades y solemnidades exigidn JlOI' 1'1 (1'11/1110
Civil y las dems leyes vigentes.
296
CAPTULO XIII: PnOCEDIMIENTO DE CONTRArACIN
Otro defecto de legalidad sera el violatoric de una prohibicin,
como la del impedimento para la autoridad de entender en la licita-
cin en que se presenta algn oferente que tengarelacin de negocios
o de parentesco con dicha autoridad y sta no se inhibe y separa del
procedimiento. Aunque no hubiese una expresa prohibicin legal,
habra causa de nulidad por inmoralidad, como b hemos admitido en
el Captulo VI, N 5.
Bajo otro punto de vista, los defectos pueden ser violatorios de
facultades regladas, como son las que tiene la Administracin para
decidir si la oferta se conforma o no con el pliegode condiciones; y las
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales,
como sera el de desistir de la concertacin del cortrato luego de haber
adjudicado el derecho a contratar al titular de la calificada como mejor
oferta, sin motivacin o fundamento razonable alguno. La Adminis-
tracin tiene indudablemente facultad discrecimal para desistir de
la licitacin en cualquier estado, sin ms razn que la de convenien-
cia; pero hacerlo despus de adjudicar el derechoa contratar al selec-
cionado, exige una razn fundada, como por eemplo la de que la
oferta an siendo la mejor entre las presentadas,no es la ms favora-
ble que pueda obtenerse o ha dejado de serlo en presencia de hechos
sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente enRIta de mrito, como
sera la injusta evaluacin de las ofertas. Este de.ecto sera violatorio
de facultades regladas si la estimacin se apartara de datos precisos
o coeficientes preestablecidos en ley, reglamentoopliego de condicio-
nes.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos
Lo son, as como los violatorios de facultades regladas, seran causa de
nulidad; en tanto que los que consisten en el ISO no razonable de
facultades discrecionales y los de falta de mrito seran en principio
slo causa de anulabilidad (v, Captulo VI sobrenulidades).
297
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / Pm'lCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Recursos
Los recursos parala proteccin de los derechos de los participan-
tes en la licitacin son los comunes del Derecho administrativo (v,
Captulos XVIII y XIX),
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque
no estn previstos en la ley, por aplicacin de los preceptos constitu-
cionales sobre derecho de peticine inviolabilidad de la defensa (Arts,
40 y 16 C.N.), excepto el recurso jerrquico en la Administracin
descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua
no existe relacin de subordinacin jerrquica con respecto al poder
central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalida-
des, empresas pblicas en general. Para seguir la regla contraria, el'
decir para que desaparezcan los recursos de reconsideracin yjerr-
quico en la Administracin centralizada y exista.el recursojerrquico
en la descentralizada, es preciso que la ley loestablezca expresamen-
te, por ser excepciones al principio general.
Por ltimo procede en cualquier caso el recurso contencioso-
administrativo ante el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y
265 C.N., siempre que concurran los requisitos exigidos en la Ley
reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o
improcedencia de los recursos. Loque s suscita una delicada cuestin
es el efecto que ha de tener la interposicin del recurso: si susponsi vo
o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el inters de la Administracin de no dilatar (d
procedimiento, tanto ms que la licitacin es en s misma lenta ydndll
a controversias paracomplicarlaan ms conincidentesj udiciuIi/-l 1.11 H,
Por otro lado, la proteccin de los oferentes que, para sor OIiCIl'., "('
quiere el efecto suspensivo de los recursos que interponga11, dudoqlIe'
si fuera solamente devolutivo, la resolucin que recaiga on dicho,;
recursos, resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pltnH f.(C
II1I1
ralmente el proceso licitatorio no podr retrotraerse, H;/-ll.o plIlIl.o d(\
298
CAPITULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisin de los
actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio ms
eficaz, si no el nico, para el control de legalidad de la misma Admi-
nistracin.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningn in-
conveniente para que los recursos puramente administrativos ten-
gan efecto suspensivo, pues est en manos de la propia Administra-
cin resolverlos en la mayor brevedad; segunda, que el recurso con-
tencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el juicio
respectivo puede prolongarse, no por meses, sino por aos.
La va judicial adecuada sera la del amparo, que es breve y.
sumaria, yparala cual existentodos los requisitos previstos en el Art.
134 C.N.
Mshallndose establecida en la Constitucin la competencia
de los jueces de primera instancia para entender en el amparo y no
existiendo jueces de este rango en lo administrativo, el juicio de am-
paro podra llegar solamente en grado de apelacin al Tribunal de
Cuentas, lo que estara ajustado a la prescripcin constitucional que
asigna competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos contencio-
so-administrativos, comoloseranlas cuestiones que se planteencontra
los actos de la autoridad licitante. Este solucin es anloga a la que
proponemos en el Captulo XIXN2, a fin de conciliar la competencia
exclusiva de la Corte S. de Justicia para la declaracin de inconstitu-
cionalidad con la competencia constitucional tambin exclusiva del
Tribunal de Cuentas en materia contencioso-administrativa.
La Ley 2051/03 "De Contrataciones Pblicas" prescribe otras
vas para la solucin de controversias en el marco de los procesos de
contratacin, tales como los avenimientos y las protestas. Estas se
interponen y sustancian ante la DireccinGeneral de Contrataciones
Pblicas, autoridad de aplicacin de la Ley.
299
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
14. Otras formas de contratacin
En nuestro Derecho positivo, como queda dicho ms arriba, la
regla general para la contratacin de la Administracin con los par-
ticulares es la de la licitacin pblica. Concarcter de excepcin, aun-
que de hecho sean ms frecuentes, hay otras formas de contratacin,
las que a continuacin sumariamente se describen.
a) El "concurso de precios", que consiste en la licitacin limitada
a posibles oferentes "invitados" especialmente por la Administracin
a presentar ofertas. El nombre de "concurso", que en realidad es ge-
nrico, pues loes tambinla licitacin pblica, se usa eventualmente,
con el significado de "concurso de aptitudes cientficas, tcnicas o
artsticas" o"de proyectos o modelos", que se distinguen del que esta-
mos tratando que es "de precios".
b) Subasta oremate pblico, parala venta de bienes muebles do
laAdministracin. Ya hemos dicho que estaformalidad es inaplicable
a las ventas de productos de las empresas pblicas dentro del giro d ~
sus negocios, autorizadas implcitamente para el efecto por sus leyes
orgnicas, comoen el caso de cemento producido por INC y derivados
de petrleo de PETROPAR.
e) Contratacin directa que consiste en la seleccin del contra-
tante, libre de formalidades. Autorizada por la ley como excepcin a
la licitacin pblica, paradgicamente es ms frecuente en los CllHOH
extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en 1014 <1('
muy grande envergadura que por su costoy especiales condiciones 110
pueden librarse a licitacin pblica. Los ms importantes entre OHt.OH
ltimos, concesin de servicios pblicos y emprstitos, que compren-
den el financiamiento de obras pblicas, estn afortunadamente 140
metidos al control legislativo de que nos ocupamos enseguida (In).
(15) La Ley de Contrataciones Pblicas vigente autoriza la contrntncin dil'l'l'l.l1 y
la contratacin por excepcin.
La subasta pblica est prevista en el decreto reglamentario do 111 IlIiH1I111 I.,V
y "solamente proceder cuando el Pliegode Bases y CondiciouonOXPI'l'HIIIIII'IIII'
lo contemple y la finalidad del procedimiento sea la udquiaicin di' J l I O d l l l l l l ~
300
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
15. Pro y contra de la licitacin pblica
La licitacin pblica ha sido y es objeto de duras crticas. Se le
achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad eineptitud para enfrentar los comple-
jos problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecno-
loga y de los negocios. En las contrataciones para las que se requie-
ren alta tecnologa y gran capacidad financiera, los posibles oferentes
son en nmero muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica
impide intilmente a la Administracin obtener ventajas en el trato
directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se
convierte con frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no slo
de parte de los funcionarios sino tambin de los oferentes, mediante
colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud
de la contratacin mediante licitacin se debe, si no exclusivamente,
en gran medida a la burocracia que por su propia inercia o por algo
ms grave como sera el inters en que, dando largas al asunto, se
llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente loque se trata de evitar conla libre
concurrencia y la ineptitud para la concertacin de contratos en con-
genricos, cuya estimacin de costos noexceda los cincomiljornales mnimos".
La enajenacin de tierras del INDERTy de las Municipalidades est sometida
a rgimen jurdico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de
esperar que nunca ms sern llevadas a remate pblico.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaip y Yacyret
las formas de contratacin se clasifican as:
a) licitacin pblica caracterizada por la convocatoria a personas "inciertas";
b) concurso de precios, mediante invitacin a personas "ciertas" suficiente-
mente calificadas;
e) concurso limitado de precios, mediante invitacin a un mnimo de tres fir-
mas que estn registradas en la entidad;
el) adquisicin directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
roglamentos.
301
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
diciones especialsimas se puede salvar mediante la correcta previ-
sin de los casos en que proceder la contratacin directa.
La posibilidad de fraude es la ms grave. Bien se ha dicho que en
la cadena de la licitacin el eslabn ms dbil es la honestidad de los
funcionarios y de los oferentes. Nohay ms alternativa que tratar de
reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues las otras for-
mas de contratacin (concurso de precios y contratacin directa) pa-
decen de puntos mucho ms flojos, propicios para fraudes.
16. Sugerencias para mejorar el sistema
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas preci-
sas en relacin a los impedimentos e inhabilidades que recaigan so-
bre los funcionarios que pretendieren participar directa o indirecta-
mente en los procesos de contratacin. Hemos dicho que an sin pre-
visin legal, habra causa de nulidad, por inmoralidad, pero hace
falta que la Ley fije conmayor exactitud los impedimentos, incompa-
tibilidades y prohibiciones que se apliquen a los funcionarios, con
sanciones especficas para aquellos que contravengan tales prescrip-
ciones. Lo mismo, adems de la exigencia de licitacin, debo
prescribirse para los fiscalizadores de la ejecucin del contrato.
b) Rescisin del contrato y sanciones para los funcionarios quo,
por culpa onegligenciaen la preparaciny especificacin del objetod(
la licitacin, hagan necesarias nuevas especificaciones y ampliacio-
nes tanto o ms importantes que las del contrato primitivo, favoro-
ciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecucin
del contrato, est en situacinde imponer sus condiciones para hllc( ~
se cargo de las ampliaciones.
e) El sistema debe articular mecanismos de control, suporvixiu
y vigilancia en relacin al cumplimiento y ejecucin de los con[.1'1I [.Wl ,
como as asegurar la aplicacin efectiva de las sanciones impUIIS!."H 11
los proveedores. La Direccin General de Contrataciones P'hlil'I1H
solo cuenta con atribuciones para el control de los procesos <lo COll!.I'"
302
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
tacin yno as competencia para supervisar la ejecucin de los contra-
tos.
d) Los funcionarios pblicos encargados de conducir los procesos
de seleccin deben contar con capacitacin especial en la materia.
e) La Direccin General de Contrataciones Pblicas debe contar
con facultad reglamentaria expresa para la regulacin especifica de
ciertas materias.
Todo ello y ms, para asegurar la correccin de la licitacin p-
blica que no debe desaparecer, por ser esencial al sistema republicano
y democrtico de gobierno. Ella, en efecto, es entre todas las formas de
contratacin, la nica que somete a publicidad los actos de la Admi-
nistracin y hace posible el control de la opinin pblica.
17. Concesiones y emprstitos
Independientemente del procedimiento de contratacin, hay
requisitos constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y
emprstitos que pasamos a estudiar por separado.
a) Concesiones
Entre las atribuciones del Congreso figura la de "Autorizar, por
tiempo determinado, concesiones para la explotacin de servicios
pblicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como
para la extraccin y transformacin de minerales slidos, lquidos o
gaseoso" (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesin est usado en varios sentidos: con propie-
dad en el sentido de "concesin de servicio pblico", como denomina-
cin de "contrato de extraccin y transformacin" de materias primas
pertenecientes al Estado y slo equivalente a "otorgamiento de fran-
quicias" en lo que se refiere al establecimiento de industrias nuevas
y extraccin y transformacin de materias primas de propiedad pri-
vada, que son todas ellas "concesiones" muy diferentes.
303
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO>
Lo nico que tienen de comn es que slo pueden ser por tiempo
limitado, prescripcin que se repite en los Art. 112 para las concesio-
nes de extraccin de "minerales slidos, lquidos y gaseosos" que son
del dominio del Estado y para la explotacin de "recursos naturales"
que sean tambin de propiedad del Estado.
Estn de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con
anterioridad a la Constitucin de 1992, que regulan la prospeccin,
investigacin y explotacin de yacimientos petrolferos (Ley 675/60 y
Ley 1078/65 que modifica parcialmente la Ley 675) y anloga conce-
sin para los dems minerales (Ley de Minas 94/13 y 698/24).
b) Emprstitos
Tambin entre las atribuciones del Congreso est la de "Apro-
bar orechazar la contratacin de emprstitos" (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los emprstitos segn su objeto, para saber
cmo se aplica la disposicin constitucional trascripta.
a) Los emprstitos "ordinarios", contrados para la ejecucin del
presupuesto, suelen estar especialmente autorizados en la ley presu-
puestaria, y aunque no lo estuviesen expresamente lo estaran impl-
citamente al prever la ley los recursos con que deben ser solventados,
Estos emprstitos son contrados durante el ejercicio financiero y
pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecucin ~
presupuesto.
b) Los emprstitos que requieren ley especial que los autorice
son los "extraordinarios", as llamados sea porque no estn previstos
en el presupuesto o porque su ejecucintrasciende del ejercicio finan-
ciero.
La exigencia constitucional, rige solamente para los emprsti-
tos del Estado o tambin para los que pueden contraer las entidlndol'l
administrativas descentralizadas, especialmente las empresas p
blicas? Sin lugar a dudas, para todas, no slo porque, aunque doscon
tralizadas administrativamente, todas ellas hacen parto y I'lllll 01
304
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Estado mismo, sino tambin porque estn sometidas a igual que la
Administracin Central a la exigencia constitucional de aprobacin
legislativa de sus presupuestos, materia conla cual tiene, comoacaba
de verse, vinculacin directa la contratacin de emprstito. En el
rgimen financiero estatal, en efecto, no puede haber emprstito ni
recursos destinados al servicio de la deuda, sin que estn previstos en
la ley de presupuesto.
Otra cuestin: Ser suficiente la autorizacin general paracon-
tratar emprstitos contenidas en las leyes orgnicas de las empresas
pblicas o la previsin en forma tambin general en la ley de presu-
puesto? La prescripcin constitucional tiene evidentemente por obje-
to poner bajo el control del Poder Legislativo las condiciones de en-
deudamiento de la Repblica. Lo que interesa es, no solamente la
autorizacin formal, sino la aprobacin de las condiciones concretas
del emprstito: su monto, intereses, amortizacin, plazos, garantas
y dems estipulaciones. Una autorizacin general en blanco o sola-
mente con la mencin del monto, incurrira en la prohibicin consti-
tucional segn la cual "Ningno de estos poderes puede atribuirse, ni
otorga a otro ni a persona alguna individual o colectiva facultades
extraordinarias ola sumadel poder pblico"(Art. 3C.N.). Por mane-
ra que la autorizacin general contenida en las leyes orgnicas de las
empresas pblicas y la que se conceda de manera tambin general al
Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, slo puede interpretarse
como autorizacin para negociar emprstitos ad referendum de la
aprobacin legislativa, como lo dispona la Ley N 405/73 de
CORPOSANA, que al autorizar al Consejode Administracin a "con-
tratar emprstitos en el pas yen el extranjero" locondicionabaexpre-
samente al cumplimiento de la prescripcin constitucional en la ma-
teria.
Las "garantas" hacen parte del emprstito y por consiguiente
deben ser tambin autorizados por ley. Si el que ha de prestar la
garanta es el Estado o una institucin u organismo que no tiene
porson111 idadjurdica, comoes el casode la Direccin del Tesoro, debe
305
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad
jurdica y ser formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art,
238 inc. 10 C.N.: "El Presidente de la Repblica... representa al estado
y dirige la administracin general del pas) o por funcionario habili-
tado para el efecto por decreto del mismo Poder Ejecutivo.
Captulo XIV
SERVICIO PBLICO
1. TEORA DELSERVICIO PBLICO. 2. DIVERSOSCONCEPTOS. 3. PROCE-
DIMIENTO ELUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA. 4. NECESARIA
RESTRICCIN DEL CONCEPTO. 5. GESTIN DIRECTA Y CONCESIN DE
SERVICIO PBLICO. 6. DERECHOADMINISTRATIVO YDERECHO PRIVADO
EN LOSSERVICIOS PBLICOS. 7. SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
8. CMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PBLICO DEL SERVICIO PRIVADO
REGLAMENTADO. 9. NUEVOS COMETIDOS ESTATALES. 10. EL SERVICIO
PBLICO ENNUESTRO DERECHOPOSITIVO. 11. NECESIDADDEADECUA-
DATCNICA LEGISLATIVA.
1. Teoradel servicio pblico
Se ha visto en el Captulo 1que uno de los criterios para definir
el Derecho administrativo es el que se ofrece en la teora del servicio
pblico. Nacida esta teora conla jurisprudencia del Consejode Esta-
do de Francia, que es el ms alto tribunal administrativo de aquel
pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus ms eminentes
juristas, al punto de ser conocida comola doctrina francesa de Dere-
cho administrativo.
En su forma ms extremada, que es la de Duguit y -Ieze, el Es-
tado no sera ms que un conjunto de servicios pblicos y el Derecho
Administrativo el derecho por el cual se rigen tales servicios.
Si esto fuera cierto, se habra r ~ s u t o el problema fundamental
307
SALVADOR VILLACRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de esta disciplinajurdica que es el de su propia definicin y se habra
ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las cuestiones prc-
ticas jurdico-administrativas. Desgraciadamente no es as, comose
ver enseguida. Autores del propio pas de origen le restan actual-
mente importancia a la doctrina clsica y hasta hay quienes la consi-
deran en crisis (I).
Con todo, se sigue usando la expresin "servicio pblico" no slo
en los textos legales sino tambin en el lenguaje comn y habr que
examinar por consiguiente cul es su posible alcance dentro de nues-
tro Derecho pblico ycules los posibles equvocosque hay que evitar.
2. Diversosconceptos
La objecin que ya de antiguo se le haca a Duguit y Jeze de que
no todo es servicio pblico en la actividad estatal, sino que hay "fun-
ciones", poda ser obviada teniendo presente que todas las funciones
pblicas tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la pres-
tacin de un servicio: crear el ordenamientolegal y dirimir los litigios,
para no citar sino los que han sido puestos enduday que son "servicios
pblicos" fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primor-
diales de la comunidad. Lo que es incontestable es que la legislacin
no se rige por el Derecho administrativo sinopor el Derecho constitu-
cional directamente, como tampoco la jurisdiccin en que se aplica d
Derecho judicial (procesal, civil, penal, etc.)
(l) A. de Laubadere: Droit Administratif, 1953; M Waline, Droit Adminiatrul.ll,
1959 y el estudio de R. Latoumerie sobre Nocinde Servicio Pblico, 011 ~ ; A t I
dios y Documentos, publicacin del Consejo de Estado, 1960, en que /lulA ellll
vencen las agudas crticas que su refutacin en el mismo estudio. En llIrl'kn
Latina, Jaime Vidal Perdomo en su obra "Derecho Administrativo", Culi, (:0
lombia, 1977, pg. 32, dice: "Loque ms ha contribuido al abandono del nit,l'l'io
del servicio pblico ha sido la creacin de tipos nuevos de servicios }JlH)IiI'O"
(servicios industriales y comerciales, servicios sociales) cuyo estntnto jnrlhu
es en gran parte de derecho privado".
308
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Tratando de definir la nocin de servicio pblico, para delimitar
el campo de aplicacin del Derecho administrativo que lo rige y le es
propio segn la doctrina, han sido destacados varios caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios,
aunque luego concedan su prestacin oexplotacin a particulares, en
cuyo caso no dejan de ser servicio pblico estatal o municipal. Esta
nocin deja fuera la ms ampliamente difundida de considerar como
servicios pblicos tambin los servicios privados de inters pblico o
general, cuya reglamentacin constituye gran parte del Derecho ad-
ministrativo.
b) Servicios de inters general. De ser tan amplio el concepto as
caracterizado, comprendera prcticamente todos los servicios pres-
tados dentro de la comunidad, porque todos ellos son en mayor o en
menor medida de inters general. No hay oposicin radical sino gra-
dual entre inters particular e inters general. A la necesidad de
acentuar el mayor grado de inters general responde, inconsciente-
mente quizs, el que se clasifiquen ciertos servicios como de inters
social, de inters pblico, de utilidad pblica, etc. sin que ello sirva
para una ms precisa caracterizacin, porque tampoco las aludidas
calificaciones significan diferencias radicales. La evaluacin del inte-
rs general por las autoridades administrativas y en ltima instancia
por los tribunales, conducira a una creacin pretoriana de servicios
pblicos, como ha ocurrido en el Derecho administrativo francs.
e) La materia del servicio. Si existen servicios o funciones esen-
ciales que son propios del Estado, tales comolos de justicia, de segu-
ridad, etc. ello no es ms que unhecho histrico contingente, pues con
el mismo ttulo podran ser considerados esenciales los de produccin
y distribucin de artculos y servicios de primera necesidad, lo cual
depende en definitiva de las exigencias comunitarias y de las ideolo-
gas dominantes. Nopueden, pues, distinguirse los servicios pblicos
de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de
transporte, de enseanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de
OHtOR servicios son atribuidos al Estado olos Municipios, sern servi-
309
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cios pblicos por disposicin de la ley y no necesariamente por su
materia.
d) Lo que caracteriza al servicio pblico es su rgimen jurdico:
el Derecho administrativo. Pero precisamente para aplicar este Dere-
cho necesitamos saber qu es o cules son los servicios pblicos. Por
otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio pblico y
Derecho administrativo. El Derecho privado tiene aplicacin cada
vez mayor en los servicios pblicos (pinsese en los servicios estatales
y municipales descentralizados, organizados bajo laforma de empre-
sa, incluso de sociedad por acciones). Ya su vez, los servicios privados
de inters general acentuado, ms intensamente reglamentados, al
paso que crece la intervencin estatal en la vida econmica y social, se
rigen tambin por el Derecho administrativo, justamente en la medi-
da de su reglamentacin.
3. Rgimen elusivo de lacompetencia legislativa
Se afirma que en lo tocante a servicios pblicos el Estado ejerce
su potestad imperativa y su poder de polica para asegurar la regula-
ridad y continuidad de la prestacin del servicio; que tiene la facultad
de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede
modificar las condiciones de su prestacin conforme lo exijan las ne-
cesidades pblicas y el progreso de la tecnologa; que tiene interven-
cin en la tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funciona-
miento del servicio.
Hay en estas afirmaciones un manifiesto equvoco, el asignar al
Estado en abstracto las atribuciones que competen concretamente a
sus tres poderes. No cabe ninguna duda que el Poder Legislativo
puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan ION
servicios pblicos y reglamenten los privados cuyo inters general
encuentrejustificado, oautorice al Poder Ejecutivo oa determinudns
instituciones autnomas a reglamentarios, El Poder Ejecutivo por NII
parte no tiene ms facultades que las necesarias para la ojocncin dI'
310
CAPjTULO XIV: SEEVICIO PBLICO
tales leyes. Y el Poder Judicial slctiene competencia para "conocer
y decidir" en las cuestiones contenebsas que se suscitenconmotivo de
le ejecucin de las mismas leyes. ":tadie est obligado a hacer 10 que
la ley no ordena ni privado de 10 cue ella noprohibe", prescribe la
Constitucin Nacional; pero se elude este principio fundamental del
Estado de Derecho interviniendo les autoridades administrativas en
todo aquello que a su juicio sea servicio pblico so capa de que el
"Estado" tiene las aludidas facultades de intervencin. Lomismo, con
la calificacin de servicio pblico, an base legal, por los tribunales.
La doctrina del servicio pblieo ha servido al parecer de va de
escape de la rgida exigencia de U1abase legal concreta para toda
actuacin administrativa y hacer as frente a los crecientes requeri-
mientos de intervencin estatal en los servicios de inters general.
Pero este es un problema que debe ser planteado en sus verdaderos
trminos, como uno de los ms importantes del Derecho pblico mo-
derno y, para el cual, sin renunciar al imperio de la ley, se ofrecen ya
soluciones mucho ms amplias y adecuadas. De este mismo plantea-
miento se tratar en captulos poseriores.
4. Necesaria restriccindel concepto
Para evitar las imprecisiones Veventuales extralimitaciones de
la doctrina del servicio pblico, habra que limitar su concepto a los
servicios estatales, municipales y de otras instituciones de Derecho
pblico. "Servicio pblico propiamente dicho" los llama R. Bielsa en
su conocida obra. Si su prestacin o explotacin ha sido otorgada a
concesionarios no deja de ser servicioestatal o municipal, lo que evi-
dentemente tendr consecuencias en su rgimen jurdico.
Habra que excluir tambin del concepto las "funciones pbli-
cas" no regidas por el Derecho adm:nistrativo, tales comola legislati-
va y la judicial, como queda indicado ms arriba.
Por ltimo, no tendra utilida:l prctica atribuir las clsicas re-
gios do continuidad, regularidad :nodificabilidad del servicio pbli-
311
SALVADOR VIlLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ca a los servicos de polica, servicios internos de la Administracin
(recaudacin ce tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no"ofre-
cidos al pblico", en las cuales basta con destacar que los agentes de
la misma Administracin cumplen las funciones o deberes que les
asignan las lezes. Si se alude a un "rgimen de servicio pblico" se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indis-
pensables a lacomunidad (servicios de transporte, de comunicacio-
nes, aguas cor-ientes, sanitarios, etc.) o por otras razones especiales
(servicios de enseanza, culturales, de radiodifusin, de televisin en
algunos pases) los toma a su cargo el Estado para asegurar su pres-
tacin sea meciante su gestin directa,centralizada o descentraliza-
da, sea mediante concesin o colaboracin de particulares.
Es en estos servicios que pueden tener aplicacin las aludidas
reglas. Pero a: mismo tiempo cabe advertir que no son los mismos
servicios los qte toma a su cargo el Estado en todos los pases sino que
ello depende de las necesidades propias e ideas dominantes en una
poca determiaada.
5. Gestin directay concesin de servicio pblico
Cuando se afirma que los servicios pueden ser administrados
por gestin dilecta o por concesin a particulares, se est usando 01
concepto reducido a los servicios indicados precedentemente. En efec-
to, no es admisible, al menos en nuestro tiempo, que sean concedidos
a particulares servicios de polica, de recaudacin de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido econmico, comercial, o
industrial quena afecten de algn modo la soberana estatal los q l ~
pueden ser objeto de concesin. Y entonces s puede tener aplicacin
til el llamado"rgimen de servicio pblico", porque el servicio concr:
dido sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regiran en 11 OH
principios de obligatoriedad de prestacin del servicio, igualdad dI'
trato para los usuarios, continuidad, modificabilidad y adecuucin 1\
las necesidades pblicas, exactamente igual que si estuviera bajo 111
312
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
gestin directa de la Administracin pblica, salvo las compensacio-
nes a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesin, sin identificarse con ella, hay otras for-
mas de gestin con la colaboracin de particulares o sectores priva-
dos, comola participacin de usuarios y sindicatos en servicios pbli-
cos descentralizados, intervencin de economistas y entidades priva-
das en el planeamiento econmicos, de Colegios de Abogados en la
administracin de justicia, de mdicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en la planificacin urbana, etc. formas de participacin
que sin duda estnllamadas a un gran desarrollo porque abren cami-
no a la democratizacin de la Administracin pblica. Este tema ser
objeto de un nuevo anlisis al estudiar las formas de organizacin
administrativa.
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los servicios
pblicos
Los servicios pblicos se rigen en principio por el Derecho pbli-
co administrativo, pero tambin pueden regirse, como ya se ha indi-
cado ms arriba, por el Derecho privado, cada vez en mayor medida.
Los servicios pblicos de contenido econmico, industrial, comercial,
bancario, etc. requieren agilidad como las empresas privadas y el
medio adecuado es el de descentralizarlos yhacer que puedan utilizar
los medios jurdicos del Derecho privado. Con la sola atribucin legal
de personerajurdica a un servicio pblico, le est dadalaposibilidad
de contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, responsabi-
lidad propia, etc. Aveces, comocuando el Estado adquiere acciones de
1I na sociedad annima paraconvertir el servicio privado por ella pres-
tado en servicio pblico, como ha ocurrido en nuestro pas con la
empresa privada ''Vallemi'' y sucede conmucha mayor trascendencia
un otros pases, pareciera que en esos casos el Derecho pblico des-
aparece totalmente, sustituido por el Derecho privado, pues la socie-
dnrl annima podra seguir rigindose por sus estatutos. Sin embar-
313
SALVADOR VILLAGRA MAFFiODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go, an en estos casos, contrariamente a lo que ensea G. -Ieze, no
pueden romperse los vnculos que lo unen al Estado y que son de De-
recho pblico: los agentes estatales en las asambleas y el directorio
estn sometidos a instrucciones y control de las autoridades compe-
tentes, caen bajo la responsabilidad individual de funcionarios; los
fondos que manejan son fondos pblicos sometidos a un rgimen es-
pecial; aprobacin y control de ejecucin del presupuesto, etc.
Esta es la ubicacin ylajustificacin del Derecho privado dentro
del Derecho administrativo. En tanto que para las personas privadas
sirve los propios fines de stas, para la Administracin es un medio,
adems de los suyos propios especficos (ej. compraventa, al lado de la
expropiacin, para la realizacin de los fines que la ley tiene en vista).
El Derecho administrativo lo enmarca, lo condiciona, y no puede se-
pararse de l enteramente, lo cual, como se ver en su oportunidad,
creanuevos problemas para el deslinde dejurisdicciones en lajusticia
administrativa.
7. Servicios privados reglamentados
En cambio, los servicios organizados y prestados por particula-
res son regidos en principio por el Derecho privado y slo por excep-
cin por el Derecho pblico administrativo, justamente en la medida
de su reglamentacin. Ya dijimos que haba que distinguirlos de los
servicios pblicos en sentido estricto, es decir servicios estatales, por-
que de otro modo todos los servicios prestados dentro dela comunidad
seran prcticamente servicios pblicos. No hay, en efecto, servicios
que no sean en algn grado de inters general y sujetos por consi-
guiente a una eventual reglamentacin. Si no lo estn normalmente
los servicios de tan grande inters general como los de produccin .Y
distribucin de artculos de primera necesidad, es porque se confa 011
que lalibre concurrenciabastarpara asegurarlos. Pero no bien sIII:i 1I
una emergencia, se requerir su reglamentacin mediante inccnl.i
vos especiales, control de precios, imposicin de cupos, etc.
314
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Sera altamente aleccionador destacar cmo y en cun grande
extensin est confiada la satisfaccin de necesidades colectivas a la
iniciativa y la capacidad de los particulares que son, desde el ms
modesto al ms alto nivel, verdaderos servicios pblicos. Justamente
la falta de conciencia de estafuncin de servicio a la comunidad en los
empresarios particulares, es lo que puede poner en crisis su propia
existencia y la del sistema econmico en que estn involucrados.
A veces la reglamentacin llega a ser tan amplia y rigurosa,
comoen los servicios de transporte urbano de pasajeros, para los que
estn fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad e higiene
de los vehculos, tarifa, condiciones personales del conductor y del
guarda, etc. al punto de que puede llegar a plantearse el problema de
si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente regla-
mentados o se han convertido en verdaderos servicios pblicos bajo
concesin.
8. Cmo se distingue el servicio pblico del servicio privado
reglamentado
Cuando el servicio est bajo la gestin directa de la Administra-
cin no hay, obviamente, duda alguna de que es servicio estatal o
municipal, es decir servicio pblico en sentido estricto.
Ms, si la gestin del servicio est a cargo de un particular o
compaa privada, bajo reglamentacin y control pblico, el que lo
presta podra ser un "concesionario" de servicio pblico o un
"permisionario"de servicio privado reglamentado. La distincin es de
la mayor importancia, no slo por rigor de conceptos, sino por otras
razones fundamentales: 1)La "concesin" no puede ser otorgada por
tiempo ilimitado (Art. 202, inc. 11 CN, y Ley 1.618/00 de" Concesio-
nes de Obras y Servicios Pblicos") , en tanto que el permiso puede
Horlo; 2") en la concesin hay otorgamiento de facultades de la Admi-
nistrncin al concesionario para realizar un servicio estatal omunici-
pal, ul paso de que el permisionario ejercita su propio derecho" a
315
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
dedicarse a la actividad econmica lcita de su preferencia, dentro de
un rgimen de igualdad de oportunidades", derecho cuya eventual
reglamentacin puede incluir el requisito de permiso previo, de suer-
te que si no exige esta exigencia, puede realizar el servicio libremente;
30) es normal que al trmino de la concesin el patrimonio afectado al
servicio revierta al Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del
servicio el permisionario, dicho patrimoniopermanece bajo su propie-
dad.
Punto de partida de la investigacin tiene que ser la intencin
del legislador, si ella no ha sido ya expresada por el Poder constitu-
yente, porque crear un servicio pblico es atribuir al Estado o al
Municipio u otras instituciones pblicas una nueva funcin, lo cual
cae bajo la competencia legislativa aunque ms no fuese sino por la
necesaria asignacin legal de recursos para el mismo servicio. Pero
ocurre comnmente que el legislador, en la falsa creencia de que 01
servicio pblico puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa
claramente cul es su intencin al organizar o reglamentar un servi-
cio, o emplea una terminologa incorrecta, y entonces hay que inves-
tigar si existe una intencin tcita o implcita, la que podr inferirso
de ciertos datos o indicios:
a) Si se ha establecido para el particular la obligacin de prestar
continuamente el servicio por determinado tiempo (5, 10, 25 aos, no
por tiempo ilimitado que la Constitucin vigente prohbe) puede con-
cluirse que se trata de un servicio pblico concedido, porque esa obli-
gacin no es propia del Derecho privado donde rige la libertar! dI'
industria, comercio y trabajo. Tal era la situacin del Ferrocarri 1
Central del Paraguay que, a pesar de la expresin usada C'enajonn-
cin perpetua") al ser vendido a la Compaa constituida para el nli'("
to en Londres, contena la obligacin legal sealada, significativn dn
que no pasaba a ser servicio privado que pudiera ser abandonnrlo pOI'
la compaa a su arbitrio, sino que continuaba siendo sorvicio d(\1
Estado paraguayo, slo que su explotacin estaba concodidn por l.iotu
po ilimitado. As lo entendi tambin la compaa cunndo, n11'Hl1'1'i1'
316
CAPITULO XIV. SERVICIO PBLICO
prdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual poda ser causa
de caducidad sn lugar a indemnizacin, ofrecirestituirlo al Estado
mediante una compensacin pecuniaria.
Los prestatarios de servicios reglamentados, tambin pueden
estar obligados a prestarlo continuamente (farmacia, transporte de
pasajeros, etc.) "mientras estn en el servicio", pero pueden abando-
narlos definitivamente cuando ya noles convengan, al menos en el es-
tado actual de nuestro Derecho positivo, generalmente con el nico
requisito de una comunicacin o preaviso a la autoridad competen-
te (2).
b) Si el particular que presta el servicio percibe "tasas", en el
supuesto de que estas "tasas" pueden distinguirse positivamente de
los "precios"del Derecho privado, seratambin indudable el carcter
de servicio pblico porque slo el Estado y las instituciones pblicas
pueden percibir tasas, que son tributos. La facultad del particular
para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente otorgada por la
Administracin como parte de una concesin de servicio pblico. Ej.:
la antigua Compaa del Puerto de la Capital que perciba tasas por-
tuarias.
e) Igualmente, en el supuesto de que el Estado pueda monopoli-
zar ciertos servicios, loque la Constitucinvigente no autoriza expre-
samente como lo haca la Constitucin de 1940 para la produccin,
circulacin yventa de artculos de primera necesidad, si el particular
presta el servicio bajo el rgimen de monopoliolegal, no monopolio de
hecho que es otra cosa, la calificacin de servicio pblico concedido es
tambin obvia, porque slo al Estado puede atribuirse el monopolio.
Este es el caso del servicio de distribucin y venta de derivados de
petrleo que Refinera Paraguay S.A. tena bajo monopolio, aunque
haya renunciado a este privilegio por propia conveniencia.
(2) La Ordenanza N 26.031190 establece las normas para la autorizacin de la
concesin y funcionamiento de transporte pblico; ampliada por 26.337/91 y
modilicadu por 51198.
317
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
d) La misma conclusinpuede inferirse de otras facultades pro-
pias del Estado, como la de ejercer servidumbre administrativa u
obligar a los habitantes a ciertas prestaciones que el particular que
presta el servicio no podra arrogarse sino por concesinque, confor-
me lo reclame el mismo servicio, puede incluir el otorgamiento de
dichas facultades. La antigua Compaa de Telfonos, antes de su
incautacin por el Estado durante la guerra mundial, tena la facul-
tad de instalar soportes y tender sus cables sobre edificios privados;
y si alguna duda pudiera caber acerca del carcter del servicioa cargo
de la extinguida Corporacin Paraguaya de Carne, bastara para
despejarla la obligacin legal de aportes de los ganaderos para la
formacin de su capital.
9. Nuevoscometidos estatales
Una observacin importante respecto de la empresa pblica es
que sta no se limita ya a los "servicios" tpicos sino que se extiende a
la "produccinde toda clasede bienes"que es cosa bien distinta. Yen
muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener
lucro, comocrea la doctrina tradicional que deba ser cuando la em-
presa estatal se rega por el Derecho comn, comolas empresas pri-
vadas. Trascienden evidentemente este estrecho marco de la obten-
cin de lucro, objetivos tales comolos de preservar la riqueza nacio-
nal, realizar la llamadas obras de infraestructura, promover las in-
dustrias bsicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a In
contaminacin area, terrestre y de las aguas, etc. que son los desa-
fos para el Estado de nuestro tiempo. Todo induce a creer que 101'1
nuevos cometidos estatales no sern relegados al Derecho privado ni
el Derecho administrativo se reducir a reglar "servicios ofrecidos al
pblico", sino que este Derecho desbordar cada vez ms los cuadros
clsicos de la teora del servicio pblico.
318
CAPTULO XIV; SERVICIO PBLICO
10. El servicio pblico en nuestro Derecho positivo
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe
un concepto generalmente aceptado y suficientemente preciso del
servicio pblico, esta expresin est usada en nuestro Derecho con los
ms diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar, signo de los tiempos, en la Constitucin de
1870 no hay una palabra sobre servicio pblico, loque no impeda que
la ley llegara a organizarlo, alguno necesariamente como el servicio
pblico de instruccin primaria que debiendo ser obligatoria y por
consiguiente gratuita segn la misma Constitucin, slo el Estado
poda asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitucin de 1940 en suArt. 15. contena dos preceptos
muy importantes en la materia: "El Estado podr nacionalizar, con
indemnizacin, los servicios pblicos"... disposicin en la cual la ex-
presin "nacionalizar" puede entenderse en el sentido de "rescatar un
servicio pblico concedido", expresin de la que ya dijimos que era
impropia, porque el servicio pblico es de la Nacin an estando con-
cedido; y tambin puede ser tomada en el sentido de convertir en
servicio estatal un servicio privado de inters general, teniendo pre-
sente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adoptado en
los textos legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso
estara usando en sentido propio el vocablo "nacionalizar". A conti-
nuacin el mismo precepto constitucional, deca: "... y monopolizar la
produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad",
autorizacin tan amplia que abra la posibilidad de una creciente
estatizacin o socializacin de actividades econmicas, ya que el con-
cepto de artculos de primera necesidad "es extensible a servicios de
primera necesidad", si bien quedaba librada dicha posibilidad al pru-
dente arbitrio legislativo. As, la primitiva ley orgnica de COPACAR
le atribualafacultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de
carne en las localidades que lamisma corporacin decidiese, monopo-
lio que fue suprimido por ley posterior sancionada cuando todava
319
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
estaba en vigencia la citada Constitucin. Otro servicio constituido
entonces bajo el rgimen de monopolio es el de Administracin Para-
guaya de Alcoholes (APAL) cuyo objeto (adquisicin de alcoholes de
las fbricas destiladoras y su distribucin y venta al por mayor) cabe
parcialmente en el concepto de "artculos de primera necesidad" en
cuanto a alcoholes de uso industrial y farmacutico, pero de ningn
modo en lo tocante a la bebida alcohlica "caa" que constitua su
rubro ms importante.
e) El Art. 202 inc. 11 de la Constitucin vigente, al igual que la
de 1967,atribuye al Congreso la facultad de "autorizar, por tiempo de-
terminado, concesiones para la explotacin de servicios pblicos na-
cionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como la extrac-
cin y transformacin de minerales slidos, lquidos y gaseosos". Aqu
el vocablo "concesin" puede tomarse en un sentido lato, tanto con el
significado de "concesin de servicio pblico estatal" comoel de licen-
cia opermiso para un"servicio privado de inters general simplemen-
te reglamentado". La amplitud del significado se hace aunms paten-
te en lo que se refiere a "industrias nuevas" y "extraccin y transfor-
macin de materias primas", actividades que no constituyen servicio
pblico propiamente dicho y, por consiguiente, no pueden ser objeto
de "concesin" en su sentido especfico sino ms bien de (permiso" o
licencia".
El Art. 112 de la Constitucin (Arts. 100 y 101 de la anterior)
contempla la "explotacin de los recursos naturales del dominio del
Estado", actividad econmica que tambin excede del concepto de
"servicio" como se ha explicado ms arriba. Segn la citada previsin
constitucional, dicha explotacin podr hacerse por gestin directa
mediante empresas estatales opor concesin a "empresas nacionales
privadas o mixtas oempresas extranjeras", en las condiciones que (m
las mismas disposiciones se establecen.
El Art. 178 de la Constitucin, al enumerar los recursos finan-
cieros del Estado conlos que cuenta parael cumplimiento de sus f rWH
identifica como uno de ellos a la"explotacin de los servicios pbl jeDH"
Yel consecuente canon que perciba de los derechos que se estntuynn.
320
CAPTULO XN: SERVICIO PBLICO
Es un tanto extrao que la Constitucin vigente al consagrar la
autonoma municipal y establecer las materias privativas de su com-
petencia (urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte,
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuer-
pos de inspeccin yde polica) no diga una palabra acerca de "servicios
pblicos municipales". El Art. 158 dice que "La creacin y el funciona-
miento de servicios de carcter nacional en la jurisdiccin de los de-
partamentos o municipios sern autorizados por ley". Lo que induce
a pensar que estos servicios nacionales sernsubsidiarios osustitutivos
de los que los Municipios organicen en sus propios distritos. Podrn
tambin reglamentar, y en qu medida, los servicios que los particu-
lares organicen y presten al amparo de la libertad de industria, co-
mercio y trabajo? Esta es la cuestin que no est claramente resuelta
en el texto constitucional, comotampoco lo est en la Ley O. Munici-
pal N 1.294/87que en sus Arts. 18, 19,33, 39 y 63 se refiere a la
prestacin de servicios pblicos municipales por gestin directa opor
concesin, pero no contienen la autorizacin legal necesaria para que
las autoridades municipales puedanreglamentar servicios prestados
por particulares, cualquiera fuese el grado de inters general que esos
servicios hayan alcanzado. Por esta razn, cuando la Municipalidad
de la Capital fij tarifa de entradas a los salones cinematogrficos,
tras un largo litigio promovido por las empresas interesadas, el Tri-
bunal resolvi que no siendo el cine servicio pblico municipal ni
estando autorizada la Municipalidad a reglamentarIo, no tena facul-
tad para fijarle tarifas, y tuvo que ser dictada posteriormente una ley
que la autorizara.
La Ley 1618/00 establece el rgimen de concesin de obras y
servicios pblicos, excluyendo de estos ltimos a los servicios de ener-
ga elctrica, telecomunicaciones, agua potable y alcantarillado sani-
tario. La norma aludida se limita a determinar el rgimen de otorga-
miento de las concesiones a los particulares. No contiene una regula-
cin integral referida a significativas cuestiones sustanciales relati-
vns H HU naturaleza jurdica, caracteres, materia regida, condiciones
321
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de prestacin, entre otros aspectos de fondo, a diferencia de cuerpos
legales similares vigentes en otros pases. La concesin de un servicio
pblico se regir por lo dispuesto en la Ley 1.618/00, por la Ley u
Ordenanza Departamental o Municipal que la apruebe y por lo esta-
blecido en el contrato de concesin a ser suscrito entre la Administra-
cin y el particular.
Por ltimo, el Art. 362 del Cdigodel Trabajo trae una enume-
racin amplsima de "servicios pblicos" en que se incluyen los de
suministro de agua, energa elctrica y hospitales, entre otros. Slo
que los considera servicios pblicos a los efectos de la prohibicin de
huelga al personal afectado a los mismos, una acepcin ajena a la
generalmente empleada en la doctrina y an en el lenguaje vulgar.
11. Necesidad de cierta tcnica legislativa
Es a todas luces recomendable, por lo que se ha d.cho bajo el N
8 de este mismo Captulo, que el legislador, al tiempo de establecer el
rgimen jurdico a que estarn sometidos determinados servicios de
los que se harn cargo particulares, exprese claramente si stos lo
harn en carcter de "concesionarios" de servicio privado o
"permisionarios" de servicio privado reglamentado, y no remitirse a
lo que los intrpretes puedan inferior de la "naturaleza" del servicio.
La necesidad de la distincin es obvia, aunque ms no fuere sino
porque, comoya se ha apuntado ms arriba, nadie puede explotar un
servicio estatal omunicipal sin concesindelaautoridad competente,
en tanto que si se trata de un servicio simplemente reglamentado, su
explotacin est abierta a todos los habitantes sin ms requisitos que
los establecidos en la reglamentacin, entre stos generalmente el
requisito del permiso previo. Adems el permisionario, entre otras
particularidades, no podra ser obligado a continuar en el servicio
contra su voluntad ni sancionado con la reversin de los bienes afec-.
tados al servicio en caso de incumplimiento de sus obligaciones regln-
mentarias, reglas que son propias de la concesin.
322
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Es claro que el legislador es dueo de usar un concepto ms
amplio de servicio pblico, comprendiendo en l tambin los servicios
de inters general a cargo de particulares. Pero entonces, debera
establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio
de inters general podr ser calificadocomo"serviciopblico". Porque
si no, prcticamente todos los servicios prestados dentro de la comu-
nidad podran ser considerados de inters general y por consiguiente
"servicios pblicos".
Tambin imprescindible, tanto comolo que acaba de sealarse,
es establecer cul ser el rgano competente para la calificacin, si el
propio Poder Legislativo, el Ejecutivo o alguno de sus rganos, o las
Municipalidades en su caso; y, por ltimo, el rgimenjurdico unifor-
me o diversas reglas que sern aplicables, segn las peculiaridades
del servicio, una vez sea ste calificado como"servicio pblico".
Prcticamente insolubles son los problemas que se plantean a
causa de la falta de estas precisiones, indispensables en una buena
tcnica legislativa.
323
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
Captulo XV
DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
1. Qu SE ENTIENDE POR DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO?
2. LAs DIVERSAS FASESDE LAINTERVENCIN ESTATAL EN LAECONO-
MA. 3. SERVICIOSDEFOMENTO DELAECONOMA PRIVADA. 4. ORGANOS
CONFUNCIONES DE FOMENTO. 5. REGULACIN ESTATAL DE LAECONO-
MA. 6. ORGANOSCONFACULTADES REGLAMENTARIAS. 7. EL ESTADO
EMPRESARIO. 8. MARco CONSTITUCIONAL. 9. RGIMEN LEGAL DE LA
EMPRESA PBLICA. 10. MODALIDADES DE LA EMPRESA PBLICA. 11.
DERECHO DE LAINTEGRACIN. 12. EMPRESASPBLICAS EXISTENTES.
13. EMPRESA PBLICA SUBSIDIARIA DE LAPRIVADA. 14. MONOPOLIO
o LIBRECONCURRENCIA?
1. Quseentiende porDerecho Administrativo Econmico?
Una materia que es objeto de gran desarrollo en nuestros das y
promete serlo an ms, es la del "Derecho Administrativo Econmi-
co"o"Derecho Administrativo de la Economa" (1). En realidad, Dere-
cho econmico ha existido siempre. El Derecho de propiedad es un
Derecho bsico de toda la Economa, incluso de la del Estado. Pero no
(l) Jos Roberto Dromi en su obra "Derecho Administrativo Econmico"
cita al respecto la "Bibliografa de Empresas Pblicas" publicada por
CLADES (Centro Latinoamericano de Documentacin Econmica y
Racial, CEPAL, Naciones Unidas, 1972) que recoge un total de 2091
!.fLuloH bibliogrficos, en 17 idiomas, de 91 pases.
325
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
es en este sentido tan amplio que debe entenderse el Derecho Admi-
nistrativo de la Economa. Se limita el concepto a la funcin del Esta-
do en la economa, sea la funcin reguladora de la economa privada
sea la de los emprendimientos econmicos directos del Estado. En
sntesis, la economa enfocada desde el puntode vista del Estado o, en
otras palabras ms precisas, las formas administrativas de la inter-
vencin del Estado en la economa.
Debemos recordar aqu lo que dijimos en el Captulo I, N8: que
el Derecho administrativo consiste en rigor en las normas que regu-
lan la ejecucin de la ley por rganos llamados ejecutivos y slo por
extensin del concepto comprende las leyes ejecutadas por tales rga-
nos. Estas diferentes leyes en materia econmica (monetaria, indus-
trial, de la energa, etc.) deben ser objeto de estudios especiales, no
slo porque no caben en el marco de un compendio de Derecho admi-
nistrativo sino porque a ste interesa solamente cules son los rga-
nos y las formas administrativas de ejecucin de dichas leyes. Hay
tambin una razn metodolgica para dicha discriminacin, y es la de
que las leyes de fondo pueden cambiar y cambian en efecto con fre-
cuencia, de modo que su estudio en particular puede resultar intil,
siendo por consiguiente indispensable consultarlas en cada caso; en
tanto que su ejecucin por la Administracin obedece a categoras
formales invariables, comolo son el grado de intervencin, la clase dI'
rganos de ejecucin, centralizados o descentralizados, etc.
Es lo que intentaremos destacar, a grandes rasgos, en el presen-
te captulo, integrando enuna solaperspectiva loque ya se ha eXpUlJH"
to en parte, aisladamente, al tratar los temas de "servicio pblico",
"entes descentralizados", etc.
2. Las diversas fases de la intervencin estatal en la economa
El problema de la intervencin estatal en la economa suele 1'1('1'
tratado in abstracto, tanto enlaciencia econmica como en la polil.i('H.
sin tener en cuenta la gran variedad de formas y grados do intr-rvon
3?6
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
cin que pueden ser decisivos segn sean las especiales condiciones
de desarrollo, de sistema de vida, de tecnologa, de ideologa, de cada
pas en particular. Noes lomismo ni est sometida al mismo rgimen
jurdico la funcin pasiva en que el Estado slo protege o regula la
economa privada y la activa en que el mismo asume el rol de empre-
sario. Hay entre una y otra forma de intervencin diversos tipos de
administracin que reflejan progresivos grados de intervencin que
van desde las funciones de estmulo de la economa privada hasta la
empresa pblica bajo rgimen de monopolio. La relevancia de cada
una de estas formas administrativas de intervencin, es tal, que su
generalizacin o predominio basta para caracterizar el sistema eco-
nmico en un Estado y un momento histrico determinados.
3. Servicios de fomento de la economa privada
Para el Estado, as como para el Derecho, la economa como
complejode actividad yconductahumanas, es insoslayable. Nopuede
serles indiferente ni es posible una falta absoluta de intervencin. El
laissezfairisme ms riguroso es ya una forma de intervencin, a tal
punto que su resultado es la existencia de una economa libre que
constituye justamente su deliberado objetivo.
Pero no es a esta falta de intervencin a la que vamos a referir-
nos, puesto que ella consiste en la inaccin administrativa sino a la
que se traduce en funciones de estmulo, de asesoramiento, de incen-
tivos fiscales, de fomento en fin. En el espectro de posibles formas de
intervencin estatal aparece sta comodel grado mnimo, y su predo-
minio, como el de la falta total de intervencin, como acabamos de
indicar, caracteriza la economa libre o incentivada, an la de
planeamiento meramente indicativo (2).
(2) La caracterizacin ensayada no significa sistemas econmicos cerrados
o rgidos sino que indica apenas la direccino sentido de las estructuras
econmico-polticas resultantes de ciertas formas de intervencin esta-
tal que en realidad se entrecruzan y coexisten, de manera que no se dan
torma puras sino que solo predominantes.
327
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO A.rM1NISTRATIVI
Para que la Administracin asuma funciones de esta catejora,
no se requiere en principio autorizacin legal especial. Basta qte en
la ley de presupuesto existan crditos asignados para.a promocimde
ciertos rubros econmicos. La excepcin ms aparente es la qur con-
siste en la liberacin de tributos que, comola imposicin, slo ruede
ser dispuesta por ley. Esta excepcin adquiere importancia esjecial
cuando afecta el principio de igualdad, posponiendo acontribuymtes
que se encuentran en anlogas condiciones que los liberados, an
mayor trascendencia si la liberacin llega a constituir dumpingpara
el comercio internacional protegido por tratados.
La Constitucin actual dedica los Arts. 107 al 113 al rgimen
econmico enfatizando el rgimen de economa libre.
4. rganos con funcionesde fomento
De conformidad conlas disposiciones constitucionalestram-crip-
tas se han dictado diversas leyes de estmulo ofomento econmeo, en
las que se crean al mismo tiempo los rganos para su ejecucjm. A
continuacin se enumeran los existentes en el momento actual .clasi-
ficados por Ministerios bajo cuya dependencia se encuentran, si son
centralizados, o por intermedio de los cuales se relacionan conel Po-
der Ejecutivo, si son descentralizados. Hay que advertir qU(: esos
rganos, segn las leyes que los han creado, pueden estar revestidos
incidentalmente de otras funciones adems de la de fomento, perose
los incluye aqu por ser esta ltima funcin la principal. Elloson:
a) Del Ministerio de Agricultura y Ganadera:
1) Los servicios centralizados en el mismo Ministerio, dontro do
las atribuciones que le confiere el Ley N81/92, de las cuales la mH
significativa es la que le asigna: "Promover, orientar y laH .
actividades productivas agropecuarias, forestales, agroi nd
otras relacionadas con sus atribuciones". Estos servicios 1'1011 i1llpl<'i
328
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
ta y concretamente autorizados con las asignaciones de la ley de pro-
supuesto..
2) Instituto de Bienestar Rural (IBR), entidad autnoma y
autrquica, creada por Ley N 852/63 para la ejecucin del Estatuto
Agrario, el cual fue reemplazado por el Instituto Nacional de Desarro-
llo Rural y de la Tierra, creado por Ley N 2.419/04.
3) Crdito Agrcola de Habilitacin (CAH) entidad autrquica
regida por Ley N 551/76. A pesar de ser una institucin de carcter
financiero, se relaciona con el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Agricultura y Ganadera, por su finalidad.
4) Servicio Forestal Nacional, dependiente del Ministerio de
Agricultura y Ganadera para la ejecucin de la Ley Forestal N 422/
73.
5) Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA), entidad
autrquica regida por Ley N 2426/2004.
6) Instituto Nacional de Cooperativismo, el cual se relaciona con
el Poder Ejecutivo a travs del mencionado Ministerio, El INCOOPes
el rgano competente para la aplicacin de la Ley N 438/94 de Coo-
perativas.
b) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Los servicios centralizados en el Ministerio, dentro de las atri-
buciones asignadas en su carta orgnica, Ley N 904/63, cuyo Art. 1
dispone: "Corresponde al Ministerio de Industria y Comercio fomen-
tar la produccin industrial mediante la instalacin de nuevos esta-
blecimientos y el mejoramiento de los existentes; facilitar la distribu-
cin, circulacin y consumo de los bienes de origen nacional y extran-
jero y promover el incremento del comercio interno e internacional".
Tiene tambin facultades de regulacin que se vern enseguida. La
do fomento es la trascripta.
2) Consejo de Inversiones dependiente del Ministerio, rgano
nsesor el Poder Ejecutivo para la aplicacin de la Ley N 60/90 que
329
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
otorga incentivos fiscales a inversiones de capital de origen nacional
y extranjero.
3) Servicio de promocin artesanal, regido por Ley N 2448/04.
e) Del Ministerio de Hacienda:
1) Banco Nacional de Fomento, entidad autrquica regida por
Decreto Ley N 281/61 Yampliadas sus funciones por Ley N 846/6l.
Esta funcin es tpica de fomento, abordada sin embargo en forma
empresarial, como lo eran tambin el Banco de Ahorro y Prstamo
para la Vivienda y el Banco Nacional de Trabajadores.
2) La Agencia Financiera de Desarrollo (AFm, creada por Ley
W 2640/05 tiene por objeto otorgar crdito para complementar la
estructura de fondeode las entidades deintermediacinfinanciera de
primer piso, cooperativas yotras entidades creadas por Ley, conel fin
de posibilitar la ejecucinde programas de desarrollo de corto, media-
no y largo plazo a travs de dichas entidades, con fondos externos o
internos provenientes de prstamos concedidos con garanta del Es-
tado paraguayo, de donaciones de terceros, de dotaciones presupues-
tarias, de su capital propio y recursos financieros obtenidos con la
emisin de bonos.
d) Del Banco Central del Paraguay
Fondo Ganadero, dependiente del Banco Central, creado por
Decreto N 7383/69.
e) Del Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social
Instituto de Previsin Social, entidad autrquica, rogidn pOI'
Decreto Ley N 1860/50.
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
5. Regulacinestatal de la economa
"El Estado regular la vida econmica nacional", prescriba ca-
tegricamente el Art. 15 de la Constitucin de 1940, apartndose de-
cididamente del sistema de economa libre para imprimirle caracte-
res de economa dirigida ycontrolada, en tanto que la Constitucin de
1967 y la actual ponen nfasis en el desarrollo econmico dentro de lo
que se denomina "economa de mercado", a pesar de lo cual no slo se
mantienen bajo suvigencia algunos rganos de regulacin econmica
instituidos bajo el rgimen constitucional precedente sino que se han
creado otros nuevos que siguen la misma direccin intervencionista.
Ello vendra a demostrar que por encima de las ideologas y bajo la
presin de toda clase de factores, sta es una funcin estatal que se ha
impuesto en mayor o menor grado, dando lugar a la creacin del ms
variado Derecho econmico: monetario, industrial, agrario, de laener-
ga, hidrulico, forestal, el novsimo de la preservacin ecologa, de la
integracinregional, etc., que son a lavez Derecho administrativo, en
nuestro concepto, por cuanto su ejecucin compete a rganos admi-
nistrativos.
No slo por la razn apuntada es Derecho administrativo econ-
mico sino tambin porque las leyes de fondo que lo constituyen, se
desarrollan o complementan en gran medida con reglamentos admi-
nistrativos. Cuando las necesidades pblicas pueden variar o cam-
biar las circunstancias o por otras razones tcnicas, la ley autoriza
con frecuencia a rganos administrativos la regulacin de determina-
das materias econmicas mediante reglamentos. De esta suerte el
Derecho administrativo econmico resulta ser en gran parte Derecho
administrativo.
La posibilidad constitucional de tal delegacin legislativa, su
progresiva extensin y la necesidad de controles adecuados han sido
tratadas de manera general en el Cap. IVNs. 8, 9, 10, cuyas conclu-
sienes son principalmente aplicables a la materia econmica aqu
expuesta,
331
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
No cabe duda que esta es una forma ms avanzada de interven-
cin del Estado en la vida econmica. Basta pensar en la fijacin de
precios y salarios o la imposicin de gravmenes de cambio y depsi-
tos previos para la importacin o de cuotas de ciertos productos para
la industria nacional, admitidas en nuestra legislacin, para darse
cuenta de que se ha recorrido gran trecho hacia una "economa con-
trolada".
A diferencia de las funciones de mero estmulo o fomento para
las cuales bastara que los respectivos Ministerios tenganlos crditos
presupuestarios correspondientes, excepto para la desgravacin de
tributos que requiere disposicin legislativa, comose ha indicadoms
arriba, para el ejercicio de funciones reguladoras se requiere en todos
los casos que el rgano administrativo est revestido de competencia
y expresa autorizacin de la ley, por aplicacin del precepto constitu-
cional tantas veces citado: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no ordena ni privado de loque ella no prohbe" (Art. 9C.N.), conforme
se ha explicado en el citado Captulo IV.
6. rganos con facultades reglamentarias
Acontinuacin se dan los rganos dependientes odescentraliza-
dos con funciones preponderantes de regulacin econmica:
a) De la Presidencia de la Repblica
Nose incluye la SecretaraTcnica de Planificacin del Desarro-
llo Econmico y Social", dependiente de la Presidencia de la Repbl i-
ca, en razn de que es un rgano de asesoramiento y los planes pro-
puestos por el mismo, cuando son aprobados por el Poder Ejecutivo,
son de carcter indicativo para el sector privado, no imperativo (Do-
creta Ley N 312/62).
332
CAPTULO XV: DElECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
b) Del Ministerio de Hacienda
Banco Central del Paraguay, creado originalmente por Decreto-
Ley N 18 del 25 de marzode 1952, actualmente regido por Ley 489/
95, entidad autnoma y autrquica cuyas atribuciones en materia
monetaria, crediticia y bancaria lo erigen en el principal rgano de
regulacin de la economa aacional, comoya lo hemos destacado tam-
bin (supra, ibidem).
La Comisin Nacional de Valores, que por disposicin de la Ley
1284/98 regula la oferta pblica de valores y sus emisores, los valores
de oferta pblica, las bolsas de valores y las casas de bolsas.
e) Ministerio de Industria y Comercio
Aparte de las funciones de fomento ya mencionadas, tiene facul-
tades de regulacin muy importantes comola de "fijar, con la colabo-
racin de otros organismos del Estado y/oprivados, las normas tcni-
cas industriales, las especificaciones y dems condiciones a las que
sern sometidas las materias primas y artculos manufacturados" y
la de "poner en ejecucin, en casos de emergencia declarados por el
Poder Ejecutivo, las medidas necesarias parael normal abastecimiento
de materias primas, productos intermedios y artculos terminados,
de produccin nacional o extranjera" (Ley 904163 ya citada), Estas
atribuciones fueron ampliadas con otras an ms especficas y enr-
gicas, como las de "formular la lista de los artculos y productos que
sern objeto de fijacin de precioomrgenes de utilidades; prohibir o
limitar la exportacin de cualquier clase de artculo o producto nacio-
nal, como asimismo la reexportacin de mercaderas; aplicar multa,
comiso y clausura por infracciones a la ley y sus reglamentaciones"
(Ley N 561172).
No se incluye el Instituto Nacional de Tecnologa y Normaliza-
cin cuyas funciones son de investigacin, preparatorias de las reso-
333
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
luciones que podr adoptar el Ministerio en la materia arriba indica-
da (Ley 2575/05).
d) Del Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones
Comisin Nacional de Telecomunicaciones, creada por Ley 642/
95 comoentidad autrquica con personerajurdica de derecho pbli-
co, encargada de la regulacin de las telecomunicaciones nacionales.
Las relaciones de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones conel
Poder Ejecutivo se realizarn a travs del Ministerio de Obras Pbli-
cas y Comunicaciones.
Ente Regulador de Servicios Sanitarios del Paraguay(ERSSAN),
creado por Ley 1614/00 comoentidad autrquica, con personeraju-
rdica, dependiente jerrquicamente del Poder Ejecutivo, y que tie-
ne por finalidad regular la prestacin del servicio de provisin de
agua potable y alcantarillado, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y de los
usuarios, controlar y verificar la correcta aplicacin de las disposicio-
nes vigentes en lo que corresponda a su competencia. El Ministerio de
Obras Pblicas es el responsable del establecimiento de la Polticadel
sector de servicios sanitarios (3).
e) Del Ministerio de Justicia y Trabajo
Sub-secretara de Trabajo y Seguridad Social, dependiente del
Ministerio, creado por Ley W 8421/91 con la atribucin principal do
"cumplir y hacer cumplir... las disposiciones laborales vigentes en lit
Nacin que correspondan a la Autoridad Administrativa segn los
trminos del Cdigo del Trabajo".
(3) Las atribuciones regulatorias de ANTELCO y CORPOSANA fueron
absorbidas por la CONATELy por el ERSSAN, respectivamente.
334
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
7. El Estado empresario
Bajo las dos formas precedentes la actividad econmica sigue en
manos de empresas privadas y el Estado no hace ms que promo-
cionarla o controlarla. Bajo una forma ms avanzada el Estado se
convierte en empresario (4). Esto no quiere decir que los medios de
control nolleguen eventualmente a ser muy enrgicos yembarazosos,
comola fijacin de tasas de inters, de precios y de salarios, pero una
cosa es que el Estado acte como rbitro o simple animador y otra
muy distinta que se convierta en protagonista de la actividad econ-
mica. Dejando de lado la cuestin de la aptitud de la Administracin
pblica para emprendimientos econmicos -lo que no es objeto de
este estudio- nos limitamos a examinar los problemas jurdicos que
ello comporta.
8. Marco constitucional
Si se exceptan las concesiones de servicios pblicos otorgados
bajo la vigencia de la Constitucin de 1870, que fueron varias aunque
no previstas en la misma: ferrocarril central, servicios portuarios,
energa elctrica en la Capital ytelfono, nohubo otra empresa pbli-
ca de importancia en dicho perodo.
La de 1940 la hizo posible conuna disposicin extraordinaria, la
del Art. 15 que deca: "El Estado podr nacionalizar, con indemniza-
cin, los servicios pblicos, y monopolizar la produccin, circulacin y
venta de artculos de primera necesidad". Comoque este concepto de
"primera necesidad" es sumamente elstico y lo que se dice de los
"artculos" cabe tambin respecto de los "servicios", la disposicin
constitucional abra la posibilidad de una socializacin oestatizacin
progresivas, de suerte que bajo este rgimenfue creada gran parte de
(11) Llamamos "empresa" a la unidad econmicaque rene los factores de
produccin y los pone en funcionamiento.
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
las empresas pblicas tales como: APAL en 1941, COPACAR en
1944; FLOMERE en 1945, ANDE en 1948, LATN en 1951,
CORPOSANA en 1954, Ferrocarril Central C. A. Lpez en 1961.
La Constitucin sloincidentalmente se refiere a la posibilidad
de creacin de empresas pblicas: la disposicin del Art. 112 que al
declarar del dominio del Estado "los hidrocarburos, minerales, sli-
dos, lquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural en el
territorio de la Repblica", prev que "El estado podr otorgar conce-
siones a personas oempresas pblicas oprivadas, mixtas, nacionales
o extranjeras, parala prospeccin, la explotacin, la investigacin, el
cateo o la explotacin de yacimientos por tiempo limitado. La ley
regular el rgimen econmicoque contemple los intereses del Esta-
do, los de los concesionarios y los de los propietarios que pudieran
resultar afectados". Y el artculo 202 que incluye entre los deberes y
atribuciones del Congreso... "11) autorizar, por tiempo determinado,
concesiones para la explotacin de servicios pblicos nacionales,
multinacionales o bienes del Estado, as como par ala extraccin y
transformacin de minerales slidos, lquidos o gaseosos".
Cules son los "recursos naturales de dominio del Estado?" La
disposicin constitucional no lo dice, pero puede colegirse de disposi-
ciones legales que lo definen, comola del Art. 1898 del Cdigo Civil,
modificado por ley 2559/05, tantas veces citado que declara del domi-
nio pblico "los ros y todas las aguas que corren por sus cauces natu-
rales, y estos mismos cauces, as comolas aguas subterrneas", a los
que deberan agregarse los bosques imprescindibles para la conser-
vacin de las condiciones ecolgicas vitales que la Ley Forestal N
422/73 define pero no los protege debidamente. La declaracin legal
de que son recursos naturales del dominio del Estado cabra perfecta-
mente dentro de las limitaciones del derecho de propiedadpermitidas
por la Constitucin en el Art. 109 que dice:"Se garantiza la propiedad
privada, cuyo contenido y lmites sern establecidos por la ley, aten-
diendo a su funcin econmica y social, a fin de hacerla accesible
para todos".
336
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
9. Rgimen legal de la empresa pblica
La empresa pblica debe ser creada por ley, en razn de que su
creacin implicala asignacin de un nuevo cometido a la Administra-
cin y tambin porque su funcionamiento requiere la provisin de
recursos que sloel Poder Legislativo puede establecer. Podra hacer-
lo el Poder Ejecutivo con autorizacin legislativa, como ocurre con
PETROPAR.
No existe en nuestro pas un estatuto general paralas empresas
pblicas (5). Hay s cierta uniformidad en la organizacin, resultante
de haber sido tomada comomodelola ley orgnica de algunas de ellas.
Esta uniformidad se manifiesta en su caracterizacin jurdica como
"entidad autrquica, conpersonerajurdicay patrimonio propio". De
estas notas calificativas, la personalidad jurdica es sin duda la fun-
damental, porque es mediante ella que la empresa puede no slo
tener patrimonio, sino capacidad general para contratar, asumir res-
ponsabilidad, contar con recursos y presupuesto propio que a su vez
permite evaluar los resultados de su actividad econmica, lo mismo
que en una empresa privada. Hay tambin uniformidad en la organi-
zacin, con una direccin colegiada (consejo o directorio) y rgano
ejecutivo (presidente o gerente).
La sealada afinidad de la empresa pblica con la privada no
significa identidad de rgimenjurdico. Hasta donde es posible hacer
distinciones, la empresa pblica se rige en principio por el Derecho
pblico que es su ley orgnica y dentro de este marco por el Derecho
privado. Las normas de Derecho pblico que les son aplicables com-
(5) Lo que sigue ha sido extrado del opsculo del autor: "Rgimen legal de
la empresa pblica en el Paraguay".
Toda esta materia de la empresa pblica y sus modalidades han sido ya
tratadas en el Cap. VIII bajo el punto de vista de la descentralizacin
administrativa, en tanto que en el presente captulo son enfocadas como
contenido del Derecho Administrativo Econmico, resultando algunas
repeticiones que no son ociosas sino quizs convenientes, por el frecuen-
to olvido de ciertos principios fundamentales.
337
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
prenden especialmente las relativas a la contratacin, presupuesto
y rendicin de cuentas. En tanto que las empresas privadas se rigen
en principio por el Derecho privado, con las reglamentaciones y
limitaciones de Derecho pblico.
10. Modalidades de laempresa pblica
a) Una vez creado un servicio pblico o una industria estatal, el
Estado puede otorgar su explotacin a un "concesionario". El servicio
o la industria siguen perteneciendo al Estado, pero no podemos cali-
ficarlos de "empresa pblica" porque su explotacin se realiza por
cuenta y riesgo exclusivo del concesionario. Nohacen parte de la Ad-
ministracin pblica ni son incluidos en la ley general de presupues-
to. Es unaforma ms atenuadade intervencin estatal que la ejercida
mediante la empresa pblica bajo gestin directa, puesto que el ser-
vicio o la industria han pasado nuevamente del sector pblico al pri-
vado.
Cabe entonces preguntar qu consecuencia jurdica positiva He
obtiene desde el punto de vista de la intervencin estatal, con la con-
cesin. La consecuencia es que el servicio oindustria queda sometido
a un rgimen que ya no es enteramente el privado, pudiendo la Admi-
nistracin modificar las condiciones de su prestacin, reajustar la ta-
rifa del servicio o precios de los productos industriales, incluso resca-
tar el servicio o la industria al trmino de la concesin que por pros-
cripcin constitucional no puede otorgarse por tiempo limitado.
b) La constitucin de una empresa mixta constituye un pasn
ms en la intervencin estatal en la economa, sin ser la forma mris
avanzada, puesto que permite la participacin de la empresa privad11
en el capital y la administracin de la empresa. Sus ventajas e incon-
venientes han sido analizados en el Cap. VIII N 12.
e) La empresa pblica bajo gestin directa es la culminnciu
del proceso, con plena participacin del Estado en una actividud
econmica determinada. La forma jurdica apropiada os In porsonn
338
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
lidad jurdica descentralizada que le permite contratar a su propio
nombre y tener recursos, patrimonio y presupuesto propios que es
en lo que consiste la autarqua administrativa. Como decamos en
el lugar arriba citado, mediante la separacin patrimonial y conta-
ble se hace posible evaluar los resultados de la explotacin a cargo
de la empresa pblica, lo que es indispensable, ya que en una eco-
noma de recursos limitados -y lo son en todas partes- no se los
puede dilapidar con una explotacin antieconmica.
d) An la empresa pblica bajo gestin directa admite todava
dos grados distintos de intervencin: el rgimen de libre concurrencia
y el de monopolio, siendo el primero evidentemente mucho ms ate-
nuado que el segundo que es el grado extremo, en el que no cabe ya
hablar de "intervencin" del Estado sino de "sustitucin" de la econo-
ma privada por la estatal. Dela posibilidad constitucional del mono-
polio nos ocupamos por separado en este mismo captulo.
11. Derecho de la Integracin
El movimiento de integracin econmicaentre dos oms pases,
con el objeto de complementar sus recursos y ensanchar el mercado
para sus productos mediante"empresas conjuntas", reclama la elabo-
racin de un Derecho que lo facilite, encauce y asegure.
Si laempresaconjunta es constituida entre los Estados oempre-
sas pblicas de los mismos, se la denomina "empresa binacional"
como es el caso de ITAIPU entre Brasil y Paraguay, YACYRETA
entre Paraguay y Argentina, SALTOGRANDE entre Argentina y
Uruguay. En estos casos en que se trata de la explotacin hidroelc-
trica de ros internacionales pertenecientes por igual a los Estados
ribereos, la complementariedad es forzosa y dicha explotacin no
puede hacerse sino conjuntamente, mediante tratados entre los pa-
Res interesados. Si la explotacin la emprenden varios Estados la
empresa se denomina "plurinacional", como ser URUPABOL, en
formacin entre Uruguay, Paraguay y Bolivia, tambin mediante
acuerdo internacional.
339
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En tanto que si la explotacin la emprenden empresas priva-
das de diferentes pases, se la denomina simplemente "empresa
conjunta". Se puede promover su constitucin mediante legislacin
unilateral de cualquiera de los Estados interesados, pero no alcan-
zara su pleno desenvolvimiento sino mediante convenios interna-
cionales, como lo han hecho los pases del Pacto Andino para la
constitucin de "empresas multinacionales", de los pases del Cari-
be para las empresas "CARICOM", los de la Comunidad Econmica
Europea con su proyecto de estatuto para las "societas europaea" y
lo intenta la Asociacin Latinoamericana de Integracin CALAD!)
creada por el tratado de Montevideo, 1980, en reemplazo de ALALC,
buscando la integracin mediante las bases, es decir mediante la
asociacin de las empresas privadas y pblicas de los pases (6).
Con lo brevemente expuesto se perfila un Derecho Administra-
tivo de Integracin Econmica, "administrativo" en cuanto compete a
rganos administrativos la aplicacin de gran parte de sus normas,
como el reconocimiento de la empresa conjunta, el otorgamiento de
las ventajas que le son concedidas y la resolucin de los posibles con-
flictos por acuerdo de las autoridades administrativas de los pases
involucrados (7).
Este nuevo Derecho est fundado entre nosotros en la expresa
previsin del Art. 145 de la Constitucin que dispone: "La Repblica
del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite
(6) La Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales pre-
sent a las IXJornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tri-
butario, celebradas en Asuncin, 1979, unas "Bases para la constitucin
de Empresas Conjuntas", las que pueden servir para los indicados obje-
tivos de ALADI.
(7) v. Derecho de la Integracin Latinoamericana, del Instituto Latinoame-
ricano de Estudios Jurdicos Internacionales, Buenos Aires, ed. Depalma,
1979; La Integracin Econmica del Caribe, Ed. Cultural Dominicana
S.A., 1972; Empresas multilaterales, de Eduardo J. White, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1973; Las empresas conjuntas latinoame-
ricanas, INTAL, Buenos Aires, 1977; Statute for European Companies,
Bul1etin of the European Cornmunities Supplement 4/75.
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del
desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural.'
Bajo el mismo rgimen fue suscrito el Tratado de Asuncin
entre los pases Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, de porve-
nir hasta ahora incierto.
12. Empresas pblicas existentes
Slo con valor documental, para esbozar un panorama de la
actividad empresarial del Estado en el momento actral, se da a
continuacin una lista de las empresas pblicas existentes, con sus
caractersticas jurdicas (autrquicas si son descentralizadas o de-
pendientes, si centralizadas).
a) En el mbito del Ministerio de Obras Pblicas y Comuni-
caciones
1) Administracin Nacional de Electricidad (ANDE), entidad
autrquica, regida por Ley N 966/64.
2) Compaa Paraguaya de Comunicaciones S.A (COPACO
S.A.) establecida como resultado del proceso inconcluso de privati-
zacin de ANTELCO y reforma del sector de telecomunicaciones
que se dio con la Ley 1.615/00.
3) Flota Mercante del Estado (FLOMERE), entidad autrqui-
ca constituida por Ley 1199/66, convertida en una sociedad del es-
tado denominada FLOMERPASA.
4) Ferrocarril Pdte. Carlos A. Lpez (FPCAL), entidad autr-
quica constituida por Ley N 1079/65, convertida en sociedad del
estado como consecuencia de la Ley 1615/00.
5) Direccin General de Correos (DGC), dependiente del Mi-
nisterio, Ley N 667177.
6) Administracin Nacional de Navegacin y Puertos (ANNP),
autrquica, Ley 1066/65.
341
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7) Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (ESSAP
S.A.) establecida comoresultado del proceso de privatizacin no con-
cluido de CORPOSANAy reforma del sector de agua potable y servi-
cios sanitarios que se dio con la Ley 1.615/00
b) Del Ministerio de Defensa Nacional
Transporte Areo Militar (TAM), dependiente del Ministerio,
regido por Dto. W 3451/68.
e) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Industria Nacional del Cemento (INC), entidad autrquica,
regida por Ley N 126/69.
2) Petrleos Paraguayos (PETROPAR), empresa constituidapor
Decreto N 22.165/81 autorizado por Ley N 806/80, actualmente re-
gido por la ley 1182/85.
d) Del Ministerio de Hacienda
Los Bancos Nacional de Fomento, constituido por Dto. Ley281/
61 y Ley N 846/61 y Banco de Ahorro y Prstamo para la Vivienda,
por Ley W 325/71, todos autrquicos.
e) Empresas binacionales
ITAIPU, constituida entre Paraguay y Brasil, por tratado rati-
ficado por Ley nacional W 389/73.
YACYRETA, entre Paraguay y Argentina, por tratado ratifica-
do por Ley nacional N 433/73.
Salta a la vista la falta de un criterio racional en la distrihueiu
de las empresas pblicas entre los diferentes Ministerios. AplII'l.o di'
alguna relacin de carcter tcnico como la de las emprosns phli
cas de transporte y comunicaciones con el Ministerio rmlJwd.ivo,
342
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
Debiera haber un organismo que las englobe, planee su administra-
cin y las controle. Bien es cierto que ya hubo en el Ministerio de
Obras Pblicas una Direccin General de Empresas Pblicas del
Ministerio, y desapareci por haber llegado a ser slo una instancia
burocrtica ms, lo cual demuestra que no es nada fcil la solucin
del problema.
13. Empresa pblica subsidiaria delaprivada
Es de notar en el cuadro precedente que la generalidad de las
empresas pblicas existentes cumple una funcin subsidiaria de las
empresas privadas. Su creacin ha sido urgida por varias razones: a)
porque el cometido no est al alcance de las empresas privadas, como
en el caso de ITAIPU y YACYRETA que para la explotacin hidro-
elctrica requiere el aprovechamiento de un ro internacional, o de
CORPOSANAque en el momento de su creacin necesit de la ocupa-
cin de bienes del dominio pblico que sloella puede ejercer a nom-
bre del Estado opor concesina una empresa privada, en cuyocaso no
dejara de ser empresa pblica, bajo concesin; o b) por falta de inte-
rs de la iniciativa privada, comoes el caso de Industria Nacional del
Cemento; o e) para reforzarla como ocurri con Flota Mercante del
Estado y; o d) por razones polticas o de infraestructura econmica
como es el caso de COPACOS.A. y PETROPAR.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en unmismo caso.
Las sealadas como tpicas slo sirven para demostrar el carcter
general de subsidiaria de la empresa pblica respecto de la privada
en nuestra Administracin actual. Si no existen estas razones y basta
la libre concurrencia de empresas privadas para satisfacer necesida-
des colectivas, an las ms prioritarias comola provisin de artculos
alimenticios y de vestuario, no se justificara la creacin de empresas
pblicas con el mismo objeto. Como ejemplo, sta es la objecin
generalizada que existi contra APAL en la compra-venta de una
hobida alcohlica y contra la Comisin Mixta de Venta y Distribu-
343
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin de Azcar, adems de su inconstitucionalidad que se tratar
enseguida.
El acierto del liberalismo econmico consisti sin duda en atri-
buir al Estado las funciones de seguridad, preservando la libertad de
las personas; y su error, en haber pretendido limitar esas funciones a
las de mera polica, cuando que pueden existir y existen en nuestro
tiempo necesidades colectivas vitales, comolas de transporte y provi-
sin de energa, que exigen ser aseguradas al mismo ttulo y con la
misma urgencia que las de polica. Por estarazn puede considerarse
periclitada la clsica distincin entre funciones propias, esenciales y
permanentes del Estado y las llamadas impropias, contingentes o
accidentales que seran las de carcter econmico.
14. Monopolio o libre concurrencia?
De acuerdo a la organizacin actual del Estado puede mante-
nerse el monopolio estatal de ciertas empresas bajo la Constitucin
vigente?
Hay que distinguir monopolio de hecho y monopolio legal. Exis-
te el primero cuando las condiciones peculiares del servicio o de la
industria no admiten la libre concurrencia, aunque sta no estuviese
prohibida. Tal es el caso ya citado ms arriba del servicio de agua
corriente y cloaca que no permite una doble instalacin por empresas
diferentes y el de ANDE, que tiene el uso de las aguas pblicas para
su explotacin hidroelctrica, en tanto que los particulares lo ten-
dran slo por licencia o concesin. Lo mismo ocurre con el ferrocarri 1
que una vez establecida una lnea no soporta la concurrencia de otrn
lnea paralela.
Otra cosaes el monopolio establecido por ley que prohbe la Ii1m\
concurrencia. Esta clase de monopolio est expresamente descartndn
para empresas privadas, segn lo dispone la Constitucin en HU 1\1't..
107 que reza: "Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad
econmica lcita de su preferencia, dentro de un rgimen do ig'lIl1l
CAPiTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
dad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.
No sern permitidas la creacin de monopolio el alza o la baja arti-
ficial de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el
comercio no autorizado de artculos nocivos sern sancionados por
ley penal."
Respecto del monopoliopor el Estado, nada dispone, pero de ello
no puede concluirse que lo permita. La autorizacin para el monopo-
lio estatal deba ser expresa, en razn de que, consagrndose con
nfasis el derecho de los habitantes a la libre concurrencia y la prohi-
bicin expresa de monopolio, deba ser establecida tambin expresa-
mente la posible excepcin a favor del Estado. El monopolio de hecho
no emana de la ley sino que se impone por fuerza de las cosas.
Captulo XVI
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
1. Su UBICACIN: DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. 2.
DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO. 3.
COMPETENCIA DEL PODEREJECUTIVOy SUS RGANOS. 4. DESCENTRA-
LIZACIN DE LOS RGANOS DE RECAUDACIN. 5. REGLAMENTOS EN
MATERIA TRIBUTARIA: A) REGLAMENTO EXTERNO; B) REGLAMENTO IN-
TERNO; C) REGLAMENTO DE EJECUCIN. 6. DETERMINACIN INDIVI-
DUAL (LIQUIDACIN) DEL TRIBUTO. 7. NATURALEZA JURDICA DE LA
LIQUIDACIN. 8. REVOCABILIDAD DE LA LIQUIDACIN. 9. CONSULTAS
SOBRE INTERPRETACIN DE LA LEY TRIBUTARIA. 10. OBLIGACIN
TRIBUTARIAYOBLIGACINDEL DERECHO COMN. 11. REGLAS PROPIAS
DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA. 12. LIBERACIN DEL TRIBUTO. 13.
REPETICIN DE PAGOINDEBIDO. 14. IRREGULARIDADES DE LALIQUIDA-
CIN Y SUS REMEDIOS. 15. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LIQUIDA-
CIN. 16. EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIOY SU REFORMA. 17. COBRO
JlJDICIAL DE TRIBUTOS.
1. Su ubicacin: Derecho financiero y Derecho tributario
-,
El Derecho tributario, de formacin relativamente nueva como
ramajurdica autnoma, aparece enlas obras de los autores tanpron-
to como parte del Derecho financiero o bien integrando con ste la
ciencia de la Hacienda pblica o Finanzas (l).
(1) v. la obra pionera de Achille D. Giannini: "Instituciones de Derecho tributa-
rio", traduccin espaola, Madrid, 1957, y el "Estudio Preliminar" no menos
onjundioso de Fernando Sinz de Bujanda en la misma obra, p. XI Ysgtes.
347
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La ubicacin sistemtica correcta del objeto de estudio es un
primer pasoindispensable para encarar con acierto su investigacin.
Ocurre aqu que una misma materia es objeto de estudio de
diversas disciplinas bajo diferentes fases: la Hacienda Pblica o fi-
nanzas que son ciencia econmica aplicada al Estado de una parte y
por la otra Derecho financiero y tributario que son ciencias jurdicas.
Estas dos ltimas no pueden ser ubicadas dentro de aqulla, puesto
que el enfoque de su objeto y sus mtodos de estudio son diferentes.
Asu vez, hay que marcar la distincin entre Derecho financiero
y Derecho tributario: el primero comprende principalmente la legis-
lacin presupuestaria, la de contabilidad pblica, el rgimen de las
erogaciones y el de los ingresos que no sean de fuente tributaria; en
tanto que el segundo, que es una parte de aquel, se ocupa de la legis-
lacin tributaria, llamada tambin "fiscal" por antonomasia. Ambos
se resuelven en actividad administrativa: la ejecucin del presupues-
to y las erogaciones en Derecho financiero y la administracin de
impuesto, tasas y contribuciones en el Derecho tributario. Con esta
diferencia importante: que mientras el Derecho y administracin fi-
nancieros son vinculantes u obligatorios slo para los rganos de la
Administracin, el Derecho y administracin tributarios lo son para
los particulares "contribuyentes", con las reglas propias y complica-
ciones inherentes.
Esta es la razn por la cual nos referimos en este captulo sloal
Derecho tributario y su administracin y no al Derecho financiero
que en su ejecucin es mucho ms simple.
2. Derecho tributario y Derecho administrativotributario
Para acotar aun ms especficamente el tema que nos ocupa nOH
remitimos ala expuesto en el Cap. IN4 c)y N8nota 13). Ah dijimos
que en rigor son de Derecho administrativo las normas que regulan
la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y slo por
extensin del concepto se consideran comotallas leyes cuya ejecucin
compete a dichos rganos ejecutivos. Una excepcinque ya ontonccs
CAPTULO XVI: DERECHO AnMI!"ISTRATIVO TRIBUTARlO
adelantamos es la del Derecho tributario, cuya autonoma es general-
mente reconocida. Pero esta distincin es slo relativa, de valor ms
bien acadmico y no positivo, lo que se revela en nuestra invariable
jurisprudencia segn la cual todas las cuestiones relativas a tributos
caen bajo la jurisdiccin contencioso-administrativa que es precisa-
mente la jurisdiccin que corresponde al Derecho administrativo.
Lo que queda de dicha distincin es que debe considerarse como
de Derecho tributario sustantivo el establecimiento legal del tributo,
sus diferentes clases y el estudio en particular de las diversas leyes
tributarias, relegando su ejecucin al Derecho administrativo tribu-
tario, que es nuestro tema de ahora.
3. Competencia del Poder Ejecutivoy sus rganos
Todo lo expuesto figura en sntesis en el Art. 238 de la Constitu-
cin Nacional que, al enumerar las atribuciones del Presidente de la
Repblica, dice: "Dispone la recaudacin e inversin de las rentas de
la Repblica, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nacin y
con las leyes, rindiendo cuenta anualmente al Congreso de su ejecu-
cin".
La prescripcin "dispone la recaudacin, inversin de las rentas
de la Repblica, rindiendo anualmente al Congreso de su ejecucin",
constituye la parte administrativa del Derecho tributario y financie-
ro, en tanto que la ley de presupuestoy las dems leyes conforme a las
cuales se harn la recaudacin y las inversiones, el Derecho sustan-
tivo.
La sancin de las normas constitutivas del Derecho sustantivo
es materia reservada a la ley y su ejecucin-larecaudacin y las in-
versiones- materia reservada al Poder Ejecutivo y sus rganos. As
debe entenderse, en efecto, la competencia atribuida al Presidente de
la Repblica, que no es slo personal de l, sino de todalaAdministra-
ci6n que tiene a su cargo, segn el artculo citado, incluidas las enti-
dades descentralizadas que hacen parte de la mismaAdministraci6n.
349
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La cuestin que puede suscitarse es la de si podra atribuirse por
ley facultades de recaudacin de tributos y su inversin para sus
propios fines, a entidades paraestatales, comoser gremios, sindicatos
y colegios profesionales. Al parecer no tendra asidero constitucional,
dado que la competencia es conferida al Poder Ejecutivo y sus rga-
nos, y las entidades paraestatales no son rganos del mismo.
4. Descentralizacinde los rganos de recaudacin
Cindonos ahora al Derecho administrativo tributario, es ob-
vio que las facultades de recaudacin no pueden ser ejercidas exclu-
sivamente por los rganos centrales del Poder Ejecutivo (Presidencia
de la Repblica y Ministerios). Cabenlas formas de descentralizacin
administrativa que hemos estudiado en el Cap. IXNs 6 y 7, es decir,
la descentralizacin de competencia en sus diversos grados, para dic-
tar reglamentos y para resolver cuestiones concretas mediante actos
administrativos individuales.
5. Reglamentos en materiatributaria
Entre las facultades de recaudacin se encuentra en primer tr-
mino la de dictar reglamentos de las diferentes clases que han sido
examinadas en el Cap. 11 N 5 YCap. IV. Volvemos a analizarlas en
funcin del Derecho administrativo tributario.
a) Reglamentos externos
La posibilidad constitucional de delegacin legislativa para que
determinados rganos e instituciones administrativas regulen me-
diante reglamentos materias expresamentedelimitadas, estableciendo
ex novo obligaciones y prohibiciones no creadas en la ley y s solamen-
te autorizadas en la misma, admitidas en materia de polica general
y otras, no son posibles en materia de tributos, en presencia de In
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
prescripcin constitucional del Art. 44 segn el cual "Nadie est obli-
gado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que
no hayan sido establecidos por la ley."
No podr, sin embargo, autorizar la ley a rganos administra-
tivos para fijar, dentro de un margen preestablecido, el canon ocuan-
ta del tributo creado en la misma ley? Esta cuestin es particular-
mente importante en materia de tasas, las que necesitan serreajus-
tadas en poca de depreciacin monetaria, en forma que no podr
hacerlo constantemente la ley.
Ejemplo de ello es la autorizacin legal otorgada por el Art. 106
de la Ley 125/91modificado por la ley 242V04, en virtud de la cual "el
Poder Ejecutivo queda facultado a fijar las tasas diferenciales del
impuesto selectivo al consumo, para los distintos tipos de productos
dentro de cada numeral".
b) Reglamento interno
Facultadpara emitir reglamentos internos, circulares e instruc-
ciones para la ejecucin de las leyes tributarias, la tienen los rganos
de recaudacin an en el caso de que laley no se la otorgara expresa-
mente, porque entonces dicha facultad estara implcita en el poder
jerrquico: para el Presidente de la Repblica comorgano que tiene
a su cargo "dirigir la administracin general del pas" (Art, 238 C.N.)
y para los jefes de reparticiones administrativas en cuanto tienen
subordinados a sus rdenes (Cap. IV, Ns 4 y 5).
El reglamento interno obliga a los agentes de la Administracin
y no a los particulares (2). Si obligasen a stos ltimos seran regla-
mentos externos o los llamados de ejecucin por antonomasia, los
cuales requieren requisitos.
(2) v. Modelo de Cdigo Tributario preparado por OEAlBID, Washington De,
1968, Art. 3, que expresa: "Las rdenes e instrucciones internas de carcter
general impartidas por los rganos administrativos a sus subordinados jerr-
quicos, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsa-
bles".
351
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Reglamentos de ejecucin
En el lugar antes citado hemos explicado en qu consisten estos
reglamentos. Son los dictados para la "mejor ejecucin de la ley", me-
diante providencias que completanlas disposiciones legales, sin crear
nuevas obligaciones extraas a las previstas legalmente. Por ejem-
plo, una obligacin de presentar declaracionesjuradas para cuyocum-
plimiento no se establece en la ley el tiempo o la forma de hacerlo,
puede ser completada por el reglamento de ejecucin que fije los pla-
zos y formularios para la declaracin.
Esta clase de reglamentos obliga a los contribuyentes, en la
medida en que la obligacin est ya contenida en la ley. La facultad
para dictar estos reglamentos le viene al Presidente de la Repblica
del Art. 238, conforme al cual le corresponde "participar en la forma-
cin de las leyes, de conformidad conesta Constitucin, promulgarlas
yhacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento". No
hay necesidad de que dichafacultad le sea conferida por laley y si sta
dice, comogeneralmente lohace: "el Poder Ejecutivo reglamentar la
presente ley o tales disposiciones de la misma", debe entenderse que
se refiere a esta clase de reglamentos de alcance limitado, porque si
fuera para crear de cualquier manera tributos se tratara de una
delegacin legislativa que, comohemos visto, constitucionalmente no
est permitida en esta materia.
La cuestin que puede plantearse respecto de los reglamentos
de ejecucin es la de si la facultad constitucional del Presidente de la
Repblica para dictarlos, puede ser descentralizada a ttulo de regla-
mentacin legal a fin de conferrsela a rganos de recaudacin subor-
dinados. Nohayal parecer impedimento constitucional a este efecto,
desde el momento que las disposiciones de la Constitucin pueden H(W
reglamentadas por ley, sin otra limitacin que la de que sta no lus
altere (Art. 137 CN); y no es alteracin el que las facultades del PO<lPI'
central se confieran a rganos pertenecientes y sujetos a control <101
mismo. As loha entendido el legislador al atribuir a la Subsecrotnrln
352
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
de Estado de Tributacin la facultad de "interpretar administra-
tivamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administra-
cin, fijar normas generales para trmites administrativos, impartir
instrucciones, dictar los actos necesarios parala aplicacin, adminis-
tracin, percepcin yfiscalizacin de los tributos", conforme a lopres-
crito por el Art. 186 de la Ley 125/91.
6. Determinacin individual (liquidacin) del tributo
Tpico acto administrativo es la determinacin individual o li-
quidacin del tributo (3). La ejecucinde la ley tributaria por rganos
administrativos comienza con su reglamentacin, aunque no siem-
pre, pues hay casos en que no se requiere reglamentacin; en tanto
que la misma ejecucin termina siempre, haya o no haya reglamen-
tacin, con el acto de liquidacin y pago del tributo. La Ley 125/91en
su Art, 209 prescribe: " La determinacin es el acto administrativo
que declara la existencia y cuanta de la obligacin tributaria, es
vinculante y obligatoria para las partes."
La liquidacin es un acto administrativo rigurosamente regla-
do. Debe reunir todos los requisitos y condiciones de regularidad y
validez del acto administrativo, los cuales han sido examinados en el
Cap. III, Ns 4 y siguientes. Conviene repetirlos aqu, referidos espe-
cialmente a la liquidacin.
a) Condicin de fondo, que consiste en el establecimiento del
tributo por ley.
b) Es necesaria la asignacin decompetencia en la leytributaria.
Aunque el Poder Ejecutivo podra habilitar para la recaudacin a un
rgano dependiente del mismo, en caso de silencio de la ley, pues el
(:3) Entre los varios nombres usados para designar el acto, especialmente el de
"accertamenio" italiano, Sinz de Bujanda traduce este ltimo y opta por el de
"liquidacin" (Estudio Preliminar en la ob. cit., p. XXXII Ysgtes.) que nos pa-
mee tanto ms aceptable por ser el comnmente usado en nuestro pas y estar
nvnlndo por un autor de notoriedad en la disciplina jurdica y en el idioma.
353
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tributolegalmente establecidono puede dejar de recaudarse yel Poder
Ejecutivo es el rgano de ejecucin por excelencia, siempre sera una
ley defectuosa, dada la necesaria especializacin de los rganos y su
inclusin en el presupuesto.
e) Laforma de la liquidacin debe ser escrita oexteriorizada por
algn medio que la haga cierta y autntica. En el caso en que la ley
autoriza la liquidacin y pago por el contribuyente, como en la de
sellados y estampillas, la liquidacinest implcita en los instrumen-
tos de pago adheridos por el mismo contribuyente. Y en los casos de
liquidacin por computadoras, debe llevar los signos previstos en los
reglamentos para considerarla autntica.
d) El procedimiento previo a la liquidacin ofrece diversas moda-
lidades. Pueden clasificarse en: l) procedimiento normal en el que
participanlaAdministraciny el contribuyente; 2)la autoliquidacin
a cargo del contribuyente; y 3)la liquidacin de oficioa cargo exclu-
sivo de la Administracin (4).
El primero ofrece a su vez matices que van de la ms rigurosa
intervencin de la Administracin, comoen el impuesto sobre alcoho-
les conel control directo de la produccin ydelos aparatos destilatorios.
En el otro extremo, una intervencin mnima de la Administracin,
como en el caso de la declaracin estimativa en los contratos de valor
indeterminado, declaracin que segn la ley de sellos se considera
aceptada y firme si no es objetada en el acto de su visacin por la
autoridad. Y un procedimiento de participacin equilibrada del con-
tribuyente y laAdministracin, comoen el caso de impuesto a la renta
(4) v. AD. Giannini, ob. cit., pg. 186 Ysgtes.; Carlos A Mersn: "DerechoTribu-
tario", Asuncin, 1979, pg. 85 Ysgtes.; Miguel A Pangrazio: "Derecho y Fi-
nanzas", Asuncin, 1969, pg. 111 Ysgtes.; Marco A Elizeche: "El proced-
miento tributario en el Paraguay", Asuncin, 1981. El Dr. Mersn aboga POI"
que se d el mayor margen posible a la iniciativa del contribuyente y BOmUII'
tenga la responsabilidad del mismo en el cumplimiento de la ley, en 10 qllll
tiene razn, pues de ese modo se atena el carcter policaco CJIWtinno, Hill
necesidad, la recaudacin de ciertos impuestos.
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
en que el balance impositivo "concarcter de declaracinjurada" slo
es verificable mediante posteriores inspecciones.
La autoliquidacin es para casos muy simples, de fcil estima-
cin y clculo del impuesto, como la presentacin de la declaracin
jurada mensual del Impuesto al Valor Agregado OVA).
Y, por ltimo, la liquidacin de oficio que puede practicarse en
las situaciones previstas en el Art. 210 de la ley 125/91: a) Cuando la
Ley as lo establezca. b) Cuando las declaraciones no sean presenta-
das. e) Cuando no se proporcionen en tiempo y forma las reliqui-
daciones, aclaraciones o ampliaciones requeridas. d) Cuando las de-
claraciones, reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones presenta-
das ofrecieren dudas relativas a su veracidad o exactitud. e) Cuando
mediante su fiscalizacin la Administracin Tributaria comprobare
la existencia de deudas.
e) La causa de la obligacin determinada en la liquidacin, es el
hecho imponible ohecho generador del impuesto. En el Cap. 111 arri-
ba citado hemos analizado los diversos conceptos de "causa", llegando
a la conclusin de que la causa del acto administrativo en general
consiste en el cumplimiento de todos los requisitos de validez enume-
rados, de suerte que pueden ser considerados como "concausas", de
las que faltando una cualquiera de ellas, no puede producirse el efecto
jurdico del acto administrativo regular. En la liquidacin se destaca
una de estas concausas, que es el hecho imponible o hecho generador
del impuesto que debe estar expresamente establecido en la ley. Tan
fundamental es este requisito que es a la falta del mismo que se re-
fiere la expresin "liquidacin sin causa o falsa causa".
El hecho imponible se distingue del monto o materia imponible
que consiste en el mdulo o cantidad que sirve de medida para el
clculo del impuesto. AS, en impuesto a la herencia el hecho genera-
dor es la transmisin de bienes por causa de muerte y la materia
imponible, el patrimonio hereditario; en impuesto a la renta, el hecho
econmico de la obtencin de renta y la materia, el monto de la mis-
mil; en impuesto aduanero el hecho de la importacin o exportacin y
355
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la materia imponible, la especie o valor de la mercadera. Esto nos
revela que la causa del impuesto no puede ser la"capacidad contribu-
tiva" comoalgn autor sostiene, loque puede inducir al grave error de
liquidar el impuesto conla sola base de la capacidad contributiva sin
que est calificada por ley comohecho imponible, comoocurre cuando
se pretende gravar con el impuesto de sellos todo acto de circulacin
de bienes, con el argumento de que es revelador de capacidad contri-
butiva, sin la expresa calificacin del hecho imponible en los prrafos
de la ley respectiva.
f) En la liquidacin debe haber un pronunciamiento de la auto-
ridad comoen todo acto administrativo, nounsimple clculoproforma.
An en los casos en que aparentemente no cabe el pronunciamiento,
s lo hay bajo diferentes formas. En la autoliquidacin, si bien no
existe en el acto, el pronunciamiento de la autoridad se pospone a una
verificacin posterior para aceptarla o corregirla. En la liquidacin
por computadora, debe existir la evidencia de que la autoridad se
remite al clculo de lamquina. Ypuede existir incluso un pronuncia-
miento tcito comoen el ejemplo citado ms arriba de la declaracin
estimativa del contribuyente en los contratos sin valor determinado
que se da por aceptada y firme si la autoridad no la objeta.
El pronunciamiento es especialmente exigidopara el cobroj udj..
cial del impuesto, a cuyo efecto la liquidacin debe llevar la firma dol
Sub Secretario de Estado de Tributacin (Art. 230 inc. 4 de la Ley '2fi/
91) .
7. Naturaleza jurdicade la liquidacin
La liquidacin es un acto administrativo declarativo y no COIIH
titutivo (5). Esto quiere decir que en el caso concreto recae sohr \111
(5) v. Captulos Il, N7, yV, N 6. Una discusin amplia aceren de si \11 liqtlidlll'il1t1
es un acto dec!arativo oconstitutivo puede verse enA.D. Giunnini, oh, 1111." pl\W
181 y sgtes.
356
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
contribuyente determinado una obligacinque ya haba nacido conel
acaecimiento, conrelacin al mismo contribuyente, del hecho genera-
dor del tributo. Declara una obligacinexistente y no crea una obliga-
cin nueva.
La naturaleza declarativa de la liquidacin decide acerca de la
ley aplicable que es la vigente en el momento en que se produjo el
hecho generador. Este es, en efecto, el momento en que se perfeccion
la obligacin tributaria. Por ejemplo, en materia aduanera ha habido
casos en que se aplic, a nuestrojuicio correctamente, la ley que rega
en el momento de la importacin y no en el del despacho.
Este es el criterio a seguir en el caso de que la ley no determine
el mbito de su aplicacin. Porque una nueva ley, como lo hemos
explicado en el lugar arriba citado, podra establecer que se aplicar
tambin, ser sin retroactiva, a las obligaciones impositivas nacidas
anteriormente pero que no han sido pagadas todava. La obligacin
no pagada, en efecto, existe en el presente y no es cosa del pasado.
Pero es el legislador, no el intrprete, el que puede extender el mbito
de aplicacin de la ley sobre efectos subsistentes de hechos del pasa-
do, por razones especialsimas, principalmente para restablecer la
igualdad entre los contribuyentes.
8. Revocabilidad de la liquidacin
Lo que acaba de exponerse tiene tambin validez en cuanto a la
revocabilidad de la liquidacin. Si sta es correcta, una vez pagadaes
irrevocable por cambio de criterio en la aplicacin de la ley. Si se le
aplicara un nuevo criterio se infringira la prohibicin constitucional
de la irretroactividad que no slorige para las leyes en general, sino
tambin para su aplicacin en particular. Yuna liquidacin pagada
es definitivamente cosa del pasado.
Es irrevocable la liquidacin correcta, en la que no ha mediado
ocultacin u omisin del contribuyente; en este caso sera revocable
por otra causa: por nulidad o por anulabilidad del acto. Se entiende
357
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tambin que el cambio de criterio en la aplicacin de la ley puede
tener lugar en casos futuros. La autoridad no est atada por la inter-
pretacin de la ley que haya dado anteriormente, salvo que ella se
haya constituido en jurisprudencia para el caso (6).
9. Consultas sobre interpretacinde la ley tributaria
El derecho a formular consultas sobre la interpretacin de la ley
tributaria es una simple aplicacin del derecho constitucional de pe-
ticin a las autoridades. Nuestra ley impositiva lo admite expresa-
mente.
La Ley 125/91 en suArt. 241 dispone que: "Quien tuviere un in-
ters personal y directo podr consultar a la Administracin sobre la
aplicacin del derecho a una situacin de hecho concreta. Atal efecto
deber exponer con claridady precisintodos los elementos constitui-
dos de la situacin que motiva la consulta y podr asimismo expresar
su opinin fundada".
La cuestin que puede suscitarse es acerca de la recurribilidad
ante los tribunales de la respuesta dada por la autoridad administra-
tiva. La cuestin es muy importante porque si la respuesta es desfa-
vorable y no fuera recurrible, habra una especie de consentimiento
del particular afectado, el que se vera condenado de antemano por la
resolucin individual que se dicte de acuerdo con dicha respuesta. El
argumento aducido parasostener la irrecurribilidad ante los tribu na-
les, es el de que se trata de una cuestin abstracta. Pero este carcter
abstracto es slo relativo, porque la cuestin que se plantea en la
consulta es sobre un caso concreto y la respuesta es general solamon-
te en el sentido de que ser vlida para todos los que se encuentren on
el mismo caso. En una cuestin planteada sobre declaracin de ~ X
(6) En el Cap. VI, N13, sehanindicado las fuentes doctrinales yjurisprurioneiulon
en que se apoya la irrevocabilidad atribuida al acto administrativo 1'(..(llIcio,
regular, como es el caso de la liquidacin contemplada en el texto.
358
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATrvO TRIBUTARIO
neracin de impuesto a la renta, que era en realidad una cuestin de
interpretacin general, habindola resuelto desfavorablemente la
autoridad administrativa, los interesados recurrieron al Tribunal de
Cuentas y ste no admiti la demanda fundado en que, no existiendo
una liquidacin de impuesto, la cuestin era abstracta, por lo que
escapaba a lajurisdiccin del tribunal. La Suprema Corte, sin embar-
go, la consider comocuestin concreta justiciable y la demanda fue
admitida (7). Con todo, conviene que la ley disponga expresamente la
recurribilidad de la respuesta a las consultas, ante los tribunales, lo
cual es de sumo inters para los gremios, sindicatos y cmaras profe-
sionales que de este modo podran ahorrar costosos litigios a sus aso-
ciados.)
La Ley 125/91 en su Art. 243 prescribe expresamente que la
respuesta emitida por la Administracin en el marco de una consulta
vinculante puede ser recurrida en instancia administrativa y en lo
contencioso administrativo.
10. Obligacin tributaria y obligacin del Derecho comn
La obligacin que emana de la liquidacin tiene por objeto una
prestacin pecuniaria, lo mismo que una obligacin del Derecho co-
mn que tenga por objeto dar sumas de dinero. Pero, sn idnticas,
de suerte que sern aplicables a aqulla las mismas reglas que a sta?
El soloenunciado de la cuestinpone ya de manifiesto suimportancia
tanto terica comoprctica.
La mayor parte de los autores las identifica, incluso Gianinni,
para quien "la deuda impositiva constituye siempre, a pesar de for-
(7) Corte Suprema de Justicia: A. y S. N 9 del 26 de marzo de 1965. El proyecto
de ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo 1979 con-
templa la cuestin en forma enteramente inadecuada: admite que las asocia-
ciones y entidades representativas puedan recurrir "ante el superiorjerrqui-
co"contra las "resoluciones de carcter general", pero no para formularconsul-
tus e interponer el recurso contencioso contra las respuestas, que es lo ms
interesante (Art. 137).
359
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
mar parte de una relacin que en su conjunto y en algunas de sus ma-
nifestaciones pertenece al Derecho Pblico, una obligacin conforme
al esquema tradicional del Derecho Privado".
De que ambas obligaciones se conforman al mismo esquema, es
evidente: en las dos hay un sujeto que exige su pago y el otro pasivo
que se ve constreido a efectuarlo. El origen imperativo de la obliga-
cin tributaria, no es una nota diferenciadora radical, puesto que
existentambin obligacionesde Derecho privado nacidas exlege, como
la de prestacin de alimentos.
Contribuyen a mantener la apariencia de identidad las ideas
sobre personalidad del Estado, el cual es concebido como titular de
derechos y obligaciones, igual que las personas del Derecho privado.
El calificativo de "pblica" usado para diferenciar la persona-Estado
de la privada, no puede tener ms que uno de estos dos sentidos: que
es una persona jurdica sin ms diferencia de la privada que la de
referirse al Estado, lo que no es exacto, pues en materia tributaria el
Estado o sus rganos ejercen facultades de poder pblico que no tie-
nen las privadas; o se quiere significar con el calificativo de "pblica"
que se trata de una persona que ejerce dicho poder pblico, pero en-
tonces la configuracin jurdica apropiada no es la de "persona", sino
la de "rgano competente". "Capacidad" de una persona se necesita
para ser titular de derechos y obligaciones del Derecho privado, en
tanto que para el ejerciciode facultades de poder pblico se requiero
"competencia" de un rgano estatal (8).
(8) La cuestin que estamos tratando nos lleva de nuevo, forzosamente, a 111 dis,
cusin de la personalidadjurdica del Estado que ya hemos tratado en el Clip.
VII, N 10, YCap. VIII, N 7, nota 3). No es que sostengamos que no puodu
instituirse una persona jurdica-Estado, incluso para el ejercicio del !,odl'!'
pblico. En el quehacer cultural hay relativa libertad de creacin; en Illl!'lldlO,
el arbitrio del legislador para crear los institutos jurdicos, con una condir-inn
sin embargo: la de que estos institutos sean necesarios o tiles. I.o quo sosl.1'
nemos es que para percibir tributos, lo mismo que para ejercer IiwuILlldl'l dI' '
poder pblico en general, no se necesita que el Estado sea P('1'8(J/U/. jurulicu,
sino que ejerza el imperium mediante rganos competentes. 1,0 1I1111'HLI'II IIIIIY
360
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Hemos apuntado (supra Cap. VII, N 10) las diferencias entre
competencia y capacidad, una de las cuales, la ms importante, es la
que consiste en que las atribuciones propias de la competencia no
pueden dejar de ser ejercidas. Es deber inexcusable del agente darles
cumplimiento. Al paso que el ejerciciode los "derechos" inherentes a
la "capacidad" es facultativo, estos derechos pueden no ser ejercidos.
11. Reglas propias de la obligacin tributaria
De la diferencia esencial sealada y de principios fundamenta-
les comoel de la exigencia constitucional de establecimiento de tribu-
to por ley y el de la igualdad en las cargas pblicas, se deriva una serie
de reglas propias de la obligacin tributaria, que es en lo que consiste
la autonoma atribuida al Derecho tributario. Las ms significativas
son:
a) La ya mencionada regla de la igualdad que debe ser observa-
da no slo en la ley sino en su aplicacin prctica. No pueden haber
interpretaciones distintas oliquidaciones diferentes para situaciones
iguales. No tendra sentido aplicar esta regla a la estipulacin de
obligaciones del Derecho comn. El nico casoen que existe unaregla
semejante es el de Derecho laboral que prescribe remunerar con sa-
lario igual trabajos equivalentes. Pero sta es una excepcin, en tanto
que en Derechotributario rige laregla deigualdad de manera general
y absoluta.
b) Constitucin en mora. La obligacin del contribuyente de
pagar el tributo no depende de que la autoridad recaudadora quiera
claramente el anlisis de G. Jeze: ''X,propietario de un inmueble, es deudor a
ttulo de contribuyente, por 1.000 francos; y una persona que no existe -a
quien llamamos Estado es acreedor de dicha cantidad. Los hechos nos mues-
tran dos cosas: 1)X debe pagar 1.000 francos; 2) ciertos agentes pblicos
designados en las leyes y reglamentos estn en el deber de percibir esa canti-
dad..." (Ob, cit., pg. 45). Confundir las dos facetas del Estado no sloes inne-
cesario, sino que lleva a aplicar en una de ellas reglas jurdicas que sonpropias
de In otra.
361
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ono exigir oretardar la exigencia de pago, sino del mandato de la ley.
Por consiguiente, no son aplicables las disposiciones del Derecho co-
mn sobre constitucin en mora, para que la falta de pago surta sus
efectos legales, a no ser que la misma ley disponga otra cosa.
e) Prescripcin liberatoria. En defecto de disposicin legal
expresa no cabe aplicar a la obligacin tributaria la prescripcin
liberatoria que en Derecho comn se funda en lainaccin del acreedor
y, por consiguiente, en su voluntad presunta de no cobrar su crdito.
Aqu no puede presumirse tal voluntad, por cuanto la exigencia del
tributo y el deber de la autoridad para percibirlo estn establecidos
por ley. Esto no quiere decir que, en atencin a la finalidad del insti-
tuto de dar solucin ciertay definitiva a situaciones anormales que de
otro modo se prolongaran indefinidamente en el tiempo, no sea reco-
mendable que el legislador instituya la prescripcin liberatoria de los
tributos, en las condiciones que considere convenientes, cuidando
especialmente organizar y asegurar el cobro compulsivo en su caso,
no sea que a falta de ello se rompa el principio de igualdad respecto de
los que cumplen puntualmente sus obligaciones y a favor de los remi-
sos en hacerlo.
Una vez establecida por ley la prescripcin liberatoria, cabra la
aplicacin, a ttulo supletorio, de reglas del Derecho comn en aspec-
tos que suelen ser descuidados en la ley respectiva, comola interrup-
cin de la prescripcin que en la prctica administrativa de la Oficina
de Impuesto a la Renta slo se opera, aunque se haya iniciado antes
sumario administrativo por falta de pago, con la liquidacin del im-
puesto, porque slo entonces se manifiesta la pretensin de la autori-
dad de percibir el tributo, lo que parece razonable.
En nuestra legislacin actual existe prescripcin liberatoria dI'
tributos y sanciones, y se establece que la accin para el cobro do los
tributos prescribir a los cinco (5) aos contados a partir del 1". dI'
enero del ao siguiente al que la obligacin debi cumplirse. (ArL. 1<it!
de la Ley 125/91). La accin para el cobrode las sanciones pecu nilll'illH
e intereses o recargo tendr el mismo trmino de prescripcin qllo t"1
cada casa corresponda al tributo respectivo.
362
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Una cuestin interesante es la de si la prescripcin debe ser
alegada o puede ser admitida de oficiopor la autoridad recaudadora.
Nos parece esta ltima solucin la ms correcta, en razn de que,
admitindose la prescripcin solamente para los que la alegan, se
transgredira el principio de igualdad, pues la situacin objetiva es la
misma, tanto para los que la alegan como para los que no lo hagan.
Esta solucin es importante en los tributos de gran alcance popular
en que la masa de contribuyentes no conoce o no tiene fcil acceso a
los medios de defensa, como en impuesto inmobiliario en que, feliz-
mente, La oficina recaudadora liquida el impuesto excluyendo de ofi-
cio las anualidades prescritas.
d) Compensacin. Sin expresa autorizacin legal no es admi-
sible la compensacin comomedio de pago de la obligacin tributaria.
El agente recaudador, en efecto, no slo tiene el deber de percibir el
tributo, sino que debe hacerlo en laforma que la misma ley prescribe.
Si no est autorizada expresamente la compensacin no puede apar-
tarse de la forma prescrita. Adems, por razones de competencia, la
ley debe determinar qu tributos y qu agentes recaudadoras podrn
admitir la compensacin.
Estas son razones estrictamentejurdicas. Ellas no se oponen a
que la compensacin sea recomendable para ciertos crditos, espe-
cialmente los provenientes de pago indebido de tributos, para los que
el Dr. Mersn propugna que sean compensables ante cualquier ofici-
na perceptora y al mismo tiempo "negociables con otros contribuyen-
tes de la misma oficina perceptora o de cualesquiera de ellas" (9). Que
el crdito por pago indebido sea compensable ante cualquier oficina
recaudadora quizs tropiece con dificultades contables, pero que sea
oponible ante la misma oficina que dio lugar al pago indebido es, a
ms de justo, factible, sin complicaciones contables.
Ennuestra legislacin fiscal actual se autoriza la compensacin
para "los crditos del sujeto pasivo relativos a tributos, intereses o
(ll) Carlos A. Mersn, op. cit., pg. 74.
363
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
recargos ymultas conlas deudas por losmismos conceptos liquidadas
por aquel odeterminadas de oficio, referentes a perodos no prescriptos,
comenzando por los ms antiguos aunque provengan de distintos
tributos, en tanto el sujeto activo sea el mismo.... Para que proceda la
compensacin es preciso que tanto la deuda como el crdito sean fir-
mes, lquidos y exigibles."
12. Liberacin del tributo
As como, por exigencia constitucional, la obligacin de tributar
debe ser establecida por ley, en la misma forma debe serlo su libera-
cin. Aunque esto ltimo no est prescrito expresamente en la Cons-
titucin, es una consecuencia necesaria del deber del agente estatal
de cumplir la ley que establece el tributo y del principio de igualdad
segn el cual slo el legislador, por razn fundada, puede reglamen-
tar y discriminar su aplicacin.
El deber del funcionario de recaudar el impuesto estaba ya san-
cionado en la Ley N 1220/31 con el rigor de la poca del Dr. Eligio
Ayala que conviene recordar. Dice: "AdicinN. 5. Prohbese toda exo-
neracin de impuesto que no est expresamente autorizada por una
ley, y los funcionarios que la otorguen sern personalmente respon-
sables al fisco, con sus bienes particulares, de los impuestos que se
han dejado de percibir".
Dentro del concepto general de "liberacin" hayque distinguir la
"exoneracin" de la "exencin". En la "exoneracin", como su propio
nombre lo indica, se libera al contribuyente de una carga que sobre l
pesa: el impuesto. En tanto que en la "exencin" no existe desde luego
el impuesto, sea porque no ocurre el hecho generador o porque no es
el sujeto designado, comoel inquilino en el impuesto inmobiliario que
grava la "propiedad inmobiliaria" y no su "arrendamiento", oel vi urlo
o viuda sobre sus bienes propios en el impuesto a la herencia que
grava la transmisin de bienes mortis-causa. En la "exencin" no 14(1
requiere liberacin de la ley, puesto que el impuesto no oxisto, .Y s(lo
364
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
en caso de duda se requerira una resolucin administrativa ojudicial
que declare su inexistencia. Pero tambin parala"exoneracin" hara
falta la resolucin sloen el caso de que no sea ella manifiesta ofuese
necesaria una investigacin de hecho, comono lo es la exoneracin de
los veteranos de guerra que se justifica con la sola exhibicin del
registro.
Tanto en la exencin como en la exoneracin la resolucin es,
como la liquidacin, meramente declarativa, pues ni la autoridad
administrativa ni el juez pueden "eximir" o"exonerar" del impuesto.
13. Repeticin de pago indebido
Tampoco hace falta expresa autorizacin legislativa para que
proceda la repeticin de pago indebido. As lo imponen el principio
constitucional de igualdad en la carga pblica y el de que nadie est
obligado a pagar ms impuesto de lo que la ley establece.
En nuestra legislacin vigente, la Ley 125/91faculta al Ministe-
rio de Hacienda a devolver cualquier suma de dinero proveniente de
todo pago indebido o en exceso de tributos, intereses o recargos y
multas, siempre que el reclamo se entable dentro de los 4 aos COI)'
tados desde la fecha en que pudieron ser exigibles.
14. Irregularidades de la liquidacin y sus remedios
La liquidacin puede adolecer de cualquiera de las irregularidn-
des del acto administrativo y ser pasible de nulidad o anulabilidud,
materias que hemos estudiado en el Cap. VI.
Nula sera, por ejemplo, la liquidacin de un impuesto legal
mente inexistente, por falta total de la condicinde fondo, y anulnhlo,
que es 10 que comnmente ocurre, cuando por cualquier otro concepto
excede de 10 que la ley establece. De la anulabilidad hay que cuidnrso
especialmente en razn de que ella puede subsanarse y volverse in
atacable porfalta de interposicin de los recursos en tiempo oportuno
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Los medios de proteccin del contribuyente contralaliquidacin
irregular son los mismos que proceden contra los actos administrati-
vos en general, los cuales sern estudiados en el captulo subsiguien-
te. Con anterioridad a la Ley 125/91, la interposicin de los recursos
administrativos se hallaba subordinada a la regla" solve et repete",
derogada expresamente por el Art. 254.
Respecto de estos recursos administrativos, la jurisprudencia
de nuestros tribunales es contradictoria, en el sentido de que, en de-
fecto de previsin expresa de la ley, no existen y, por consiguiente,
resulta extempornea la demanda cuando el actor ha perdido tiempo
interponindolos previamente; y en otros casos ha resuelto lo contra-
rio afirmando que s existen y es extempornea la demanda presen-
tada sin haberlos interpuesto previamente (10). Para nosotros, en el
caso de silencio de la ley, los recursos de reconsideracin y jerrquico
existen a ttulo de derechos constitucionales de peticin y de defensa,
derechos que tienen vigencia aunque no estn reglamentados.
La Ley 125/91 modificada por la Ley 2.421/04 prev en su Art.
234 el recurso de reconsideracin oreposicin que podrinterponerse
dentro del plazo perentorio de 10 das hbiles computados a partir del
da siguiente de la fecha en que se notific la resolucin que se recu-
rre. Ser interpuesto ante el rgano que dict la resolucin que se
impugna, y el mismo ser quien habr de pronunciarse dentro del
plazo de veinte das.
15. Inconstitucionalidad dela liquidacin
En el Cap. IX, N 10, planteamos la cuestin de si la autoridad
administrativa puede apartarse de lo que dispone la ley o el regla-
mento, si lo encuentra manifiestamente inconstitucional y lo resolvi-
mos afirmativamente, en presencia de las prescripciones de la misma
(lO) A. YS. Corte Suprema N 53/71; N" 39/76; N 38/78; AS. Tribunal do Cuontn
N 10/71.
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
Constitucin, especialmente la del Art. 257 que dice: "Los rganos del
Estado se subordinan a los dictados de la ley"; la Constitucin en
primer lugar, como lo prescribe tambin el Art. 137.
Nose tratade que laautoridad administrativa declarelaincons-
titucionalidad de la ley o del reglamento, sino simplemente que no
aplique la disposicin que considere manifiestamente inconstitucio-
nal, sin menoscabo de la competencia de la Suprema Corte que decla-
rar la inconstitucionalidad en el caso de que se plantee la cuestin
especficamente. Este criterio ha tenido aplicacin en lo que respecta
a liquidacin de impuesto, en el A. y S. N 9177 del Tribunal de Cuen-
tas que revoc una resolucin de la Direccin de Impuesto a la Renta
que no haba admitido la deduccin de intereses que ya haban paga-
do el impuesto, con la consecuencia de percibir dos veces el impuesto
del 30%, vale decir, el 60% que ningn otro contribuyente tributa,
violando el precepto constitucional de la igualdad. Quiere decir que la
autoridad administrativa no deba haber aplicado la disposicin legal
que en el caso resultabainconstitucional. Pensamos que el mismo cri-
terio debe observar la autoridad administrativa en el caso de un im-
puesto que absorba la totalidad o la mayor parte de la materia im-
ponible, por confiscatorio, ode una multa evidentemente desmedida.
En cuanto a la posible responsabilidad personal de la autoridad
por liquidaciones impositivas inconstitucionales o ilegales, lo toca-
mos brevemente bajo el N 11 del siguiente captulo.
16. El procedimiento tributario y sureforma
Los siguientes captulos se ocupan de los medios de proteccin
jurdica de los particulares frente a los actos de la Administracin en
general y lo que ah se expone tiene validez paralos actos administra-
tivos de tributacin en particular. Aqu se dan slo algunos rasgos
especficos relativos a estos ltimos.
Las diversas leyes tributarias establecensu propio procedimiento
para la determinacin individual del impuesto, para la investigacin
y sancin de las infracciones y para la interposicin y sustanciacin
367
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de los recursos, en forma tan variada, catica podra decirse, comosi
nada hubiera de comn entre dichas leyes, cuando que en las mate-
rias enumeradas hay disposiciones maestras que pueden ser unifor-
madas y codificadas, reservando para cada ley impositiva lo que sea
especfico de ella, como lo hace el Modelo de Cdigo Tributario de
EAlBID para Amrica Latina. La Ley 125/91y su modificacinpor
la Ley 2.421/04 regulan el procedimiento de determinacin de los
principales impuestos, no obstante, aquellos tributos que no sean
administrados por la Subsecretara de Tributacin del Ministerio de
Hacienda sern determinados de acuerdo a normas especficas como
las contenidas en el cdigo aduanero, olas normas tributarias muni-
cipales.
Entretanto no sea sancionada la ley ocdigoque uniforme en lo
posible el procedimiento tributario para la instancia administrativa,
slo puede recomendarse la consulta de las diversas leyes en cada
caso, ya que pretender sentar reglas generales sera ilusorio y, por
otra parte, riesgoso confiar a la memoria disposiciones particulares
sobre recursos deducibles, vencimiento de trminos, etc.
Menos razn an existe para que en la instancia judicial rijan
procedimientos distintos para diferentes tributos, comoocurrira de
ser aprobado el proyectode ley de "Procedimiento tributario" presen-
tado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo de sesiones de
1979, el cual dara lugar a por lomenos tres procedimientos distintos:
uno para el contencioso-administrativo comn, que seguira vigente,
otro para el contencioso-administrativo aduanero que est expresa-
mente excluidodel proyectoy un tercero para los dems tributos, que
es el del proyecto (11).
(11) Hay entre nosotros, aparte del proyecto de ley arriba mencionado, vario lIHI.U'
dios realizados sobre procedimiento tributario y contencioso en gonorul: "1111-
368
CAPf"ULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
17. Cobrojudcial de tributos
En otra pacte (Cap. XIX, N 22) nos ocupamos del cobro compul-
sivo de crditosjudicialmente reconocidos a favor del particular on
contra de laAdninistracin, situacin enteramente distinta de la qun
se plantea en rdacin al cobro judicial de crditos fiscales por la Ad-
minisrracin, El sta no se tropieza con los impedimentos que encon-
tramos en aqueta.
Muy raranente la ley establece un procedimiento administrati-
vo para el cobre compulsivo de crditos fiscales, como el de remato
pblico aduanero para el cobro de impuestos sobre mercaderas "en
abandono" almacenadas en la Aduana, rgimen vigente por Ley N
2.422/04 ( Art. sin
La Ley tributaria vigente se remite para el cobro judicial al
"procedimiento :le ejecucin de sentencia" (Art, 231). Lo importante
de esta cuestinconsiste en que, segn sea el procedimiento a que la
ley se remite, precedernlas excepciones y slo aquellas admitidas en
dicho procedimiento, a no ser que la misma ley las enumere, como lo
hace el Art. 231 de la Ley 125/91: "a) inhabilidad de ttulo, b) falta de
legitimacin pasiva, e)impugancin del acto en va contencioso admi-
nistrativa, d) extincin de la deuda, e) espera vigente concedida con
ses para unaegislacin sobre proteccinjurdica de los administrados", apro-
badas en un Congreso Judicial celebrado en la Capital en el ao 1949; .J.
Pucheta Ortega: Lo contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional
de Asuncin, 1978; F. Gonzlez Domnguez, Lo contencioso-administrativo,
tesis, Universidad Nacional de Asuncin, 1979; Marco A. Elizeche, tesis, Uni-
versidad Nacnnal de Asuncin, 1980. Este ltimo propugna la instauracin do
un Tribunal Eiscal independiente dentro de la Administracin, lo que a nues-
tro juicio sera aceptable s6lo si esta instancia fiscal fuera optativa, por las
mismas razores que nos inducen a sostener lomismo respecto de los recursos
sdministraticos en general, en el captulo subsiguiente. Si no fuera as, el
contribuyente se vera envuelto en tres instancias interminables: la del Tribu-
nal Fiscal, la delTribunal de Cuentas que es constitucionalmente inexcusable
y la de la Corte Suprema de Justicia, que convienemantener por sor conaido-
ruda la ms alta autoridad en toda Amrica.
369
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
anterioridad al embargo, e) otras excepciones previstas en el Cdigo
Procesal Civil para la ejecucin de sentencias.
En cuanto al ttulo para la ejecucin, el Art. 229 de la Ley 125/
91 prescribe que "La AdministracinTributaria, por intermedio de la
Abogaca del Tesoro promover la accin ejecutiva, por medio de re-
presentantes convencionales olegales para el cobrode los crditos por
tributos, multas, intereses o recargos y anticipos, que sean firmes,
lquidos oliquidables. Constituir ttulo ejecutivo fiscal el certificado
en que conste la deuda, expedido por la Administracin".
370
Captulo XVII
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACiN
1. CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD. 2. CLASES DE RESPONSABILI-
DAD. 3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 4. RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. 5. BREVE RESEA DELALEGISLACIN COMPARA-
DA. 6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 7. FuNDA-
MENTOS DE LARESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 8. RESPONSA-
BILIDAD PORACTOS ILCITOSDELOSAGENTES: ART. 41 C.N. 9. BREVE
RESEAmSTRICADENUESTRODERECHOPOSITIVO. 10. AGENTESCUYOS
ACTOS CAUSAN RESPONSABILIDAD DELESTADO. 11. CONDICIONESPARA
QUE SE GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. 12.
ACUMULACIN DELARESPONSABILIDAD DELAGENTE YDELAADMINIS-
TRACIN. 13. BASES PARA UNALEYREGLAMENTARIA. 14. DERECHO
PRIVADO O PBLICO? 15. RESPONSABILIDAD POR ACTOS REGULARES.
16. NECESARIALIMITACIN DELPRECEPTO CONSTITUCIONAL. 17. REs-
PONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS. 18. RESPONSABILIDAD POR
ACTOS ADMINISTRATIVOS. 19. RESPONSABILIDAD POR ACTOS JUDICIA-
LES. 20. RESPONSABILIDAD PORHECHOS ACCIDENTALES. 21. DERECHO
y JURISDICCIN CORRESPONDIENTES. 22. DEMANDAS DE INDEMNIZA-
CINCONTRA LAADMINISTRACIN.
1. Conceptode la responsabilidad
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condicin o esta-
do que hace imputable a una persona la consecuencia jurdica (pena
o reparacin de daos) de una accin u omisin de la misma persona
o de otra () de un simple hecho.
371
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATI'\'O
La responsabilidad es "subjetiva" cuando la imputacin sefun-
da en el concepto moral de "culpa" y "objetiva" cuando se basa en
consideraciones de justicia o de mera tcnica jurdica ajenas al con-
cepto de culpa. Podra creerse que slo es "responsabilidad" laorigi-
nada en la culpa y que en los dems casos se trata ms bien de"obli-
gacin de indemnizar", Pero la distincin sera irrelevante, porque la
responsabilidad por culpa se resuelve en obligacin de indemnizar y
en todos los casos esta obligacin slo existe si por alguna razn la
causa es imputada a una persona que de este modo es considerada
"responsable".
La responsabilidad es en todos los casos una creacin jurdica,
inclusola causada por culpa que, siendo sta de ordenmetafsico, slo
puede ser supuesta, dadas ciertas condiciones de edad, estado men-
tal, etc. Con la misma razn o ttulo puede el creador del Derecho
instituir la responsabilidad en una sociedad en vez de hacerlo en las
personas fsicas que la componen, por mera tcnicajurdica, olares-
ponsabilidad por un hecho accidental, por razn de riesgo que nada
tiene que ver con la nocin de culpa.
Conviene comenzar con esta dilucidacin conceptual paraapar-
tar la dificultad que por siglos impidi atribuir responsabilidad a las
personas jurdicas en general y al Estado en particular. Superada la
creencia de que slopuede atribuirse responsabilidad al sujeto capaz
de voluntad y culpa, no queda ningn otro impedimento, ad legem
ferendam, para que el legislador la atribuya al Estado y a los entes
pblicos en general, atendiendo nadams que a consideracionesprc-
ticas y de justicia.
2. Clasesde responsabilidad
Acabamos de sealar la primera clasificacin de responsabili-
dad subjetiva y objetiva. La del Estado, cualquiera sea la causa, slo
puede ser objetiva, pues carece de voluntad propia y de culpa, como
todas las personas jurdicas.
372
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Otra clasificacin que interesa a nuestro objeto es la de respon-
sabilidad indirecta, como lo es la responsabilidad de la Administra-
cin por actos antijurdicos de sus agentes, y la directa por actosjur-
dicos regulares, que le son imputados a la Administracin como si
fueran propios de ella misma.
Por ltimo, la responsabilidad contractual y la extracontractual
que tratamos seguidamente por separado.
3. Responsabilidad contractual o
Slo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado
nos ocupamos aqu de la responsabilidad contractual que se rige por
el Derecho privado. Para nosotros, esto es vlido respecto de todos los
contratos de la Administracin, incluso los llamados "contratos admi-
nistrativos", conforme lo hemos explicado en el Captulo XII.
Segn el Cdigo Civil son personas jurdicas el Estado y las
Municipalidades, a los que hay que agregar los entes administrativos
revestidos de personalidad jurdica propia por leyes especiales.
y conforme al mismo Cdigo"las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus
bienes", lo que equivale a decir que son responsables por el incumpli-
miento de contratos tanto civiles como comerciales, distincin que
hay que tener en cuenta a los efectos de la jurisdiccin competente
mientras no sea unificado el rgimen jurdico de los contratos.
La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa con-
tratante con personalidad jurdica. En el caso del Estado, aunque la
ejecucin del contrato hubiese quedado a cargo de algn Ministerio o
reparticin administrativa, incluso de los Poderes Legislativo yJudi-
cial, sin personalidadjurdica, la responsabilidad es del Estado, con-
tra quien debe dirigirse la demanda.
373
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
4. Responsabilidad extracontractual
Paranosotros, el problemade la responsabilidadextracontractual
del Estado estresuelto enla Constitucinvigente que en suArt. 106,
al consagrar la responsabilidad personal de los agentes, prescribe:
"sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado...", yen el
Art. 39 que establece: "Toda personatiene derecho a ser indemnizada
justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho."
Ser til, sin embargo, para precisar el alcance de la prescrip-
cin constitucional, desentraar sus fundamentos y ubicarla dentro
del panorama de la legislacin comparada y del proceso evolutivo de
nuestro propio Derecho positivo.
5. Breve resea dela legislacin comparada
En los pases anglosajones la responsabilidad del Estado evolu-
cion desde su total negacin hasta su admisin por actos ilcitos ~
sus agentes. En Inglaterra, con el dogma "the king can do not uirotui"
ni siquiera se admita la responsabilidad de sus agentes, hasta que 011
1947 se estableci por la Crown Proceding Act la responsabilidad de
la Corona por actos ilcitos de sus agentes. Yen Estados Unidos, par-
tiendo del principio diferente de que el Estado no poda ser juzgado
por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida su responsabilidad pOI'
actos ilcitos de sus agentes, hasta 1946 en que se la estableci pOI' la
Federal Court Claims Act.
Es interesante constatar que, so capa de dogmas anacrnicos, 01
verdadero principio en que se fundaba el sistema de la irresponsahi
lidad estatal sostenido en estos pases hasta fechas relativamente
recientes, era el de no eliminar oenervar la responsabilidad personnl
delos agentes que constituye la ms slida garanta de lalcgal idad d.,
la Administracin.
Este peligro exista, en efecto, en la admisin sin reservns de In
responsabilidad del Estado por actos ilcitos de sus agcnte y mucho
374
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
ms si ella eliminaba la personal de estos ltimos, comoloestableca
la ley de introduccin del CdigoCivil alemn por la que "se mantie-
nen las disposiciones legislativas de los Estados que excluyen el dere-
cho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la repara-
cin del dao, si el Estado o la asociacin comunal es responsable",
disposicin que se mantuvo sustancialmente en las Constituciones
republicanas de 1919 y 1949 (1).
Es en Francia donde el rgimen de las responsabilidades de la
Administracin ha sido establecido desde ms antigua data y en
medida ms completa, caracterizndose por los rasgos siguientes: a)
desde el punto de vista de las fuentes es un rgimen principalmente
jurisprudencial; b) la coexistencia de la responsabilidad del funciona-
rio y de la Administracin; e)la extensin progresiva, consagrada por
la jurisprudencia, de la responsabilidad de la Administracin (2).
En la Repblica Argentina la responsabilidad extracontractual
del Estado sigue en lneas generales el mismo rgimen, de fuente
tambin principalmente jurisprudencial (3).
En el Brasil la responsabilidad de la Administracin ha sido
constitucionalizada en el Art. 194 de la Constitucinde 1946 que dice:
"Las personas jurdicas de Derecho pblico interno son civilmente
responsables por los daos que sus funcionarios, en esa calidad, cau-
sen a terceros. Tienen accin regresiva contra los funcionarios cau-
santes del dao, cuando haya habido culpa de stos".
Yen el Uruguay, la Constitucin de 1952 afirm la responsabi-
lidad directa de la Administracin en todos los casos, sin perjuicio de
la accin de repeticin de sta contra aqullos (4).
(1) V. Ernest Forsthoff, op. cit. pg. 416 Ysgtes.
(2) Andr de Laubadere, op. cit. pg. 463.
(3) Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 691 Ysgtes.
(4) Enrique Sayagus Laso, op. cit. pg. 637.
375
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Clases de responsabilidadextracontractual
Aunque generalmente los autores tratan la responsabilidad de
la Administracin sin distincin de clases o casos, es preciso discri-
minarlas, aunque ms nofuese sino porque no siempre se apoya en el
mismo fundamento y, lo que es ms importante, porque hay casos en
que la responsabilidad de la Administracin se acumula a la del agen-
te y otros en que slo ella es responsable.
El primer caso de responsabilidad de la Administracin es la
emergente de actos antijurdicos (delitos y cuasidelitos) de sus agen-
tes. Se la llama responsabilidad indirecta en razn de que la Admi-
nistracin la asume por actos de sus agentes y no por actos propios, ya
que los actos ilcitos no le son imputables.
El segundo es el de responsabilidad por actos jurdicos regulares
(legislativos, administrativos y judiciales), responsabilidad directa,
puesto que son actos propios que le son jurdicamente imputados.
El tercero, responsabilidad por hechos accidentales acaecidos
dentro de la Administracin, responsabilidad por riesgo,.ya que ocu-
rren sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la Admi-
nistracin (5).
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
En general, se dan en la doctrina diferentes fundamentos, algu-
nos de los cuales son vlidos para toda clase de responsabilidad
extracontractual de la Administracin, otros slo para determinada
clase y otros que se mencionan nada ms que para desecharlos por
invlidos. Tales son:
(5) E. Forsthoff, op. cit. pg. 455, incluye un cuarto caso, el de responsabilidad por
acto antijurdico sin culpa del agente, que en realidad es por hecho accidental
o por riesgo, como lo es el ejemplo que menciona del agente policial quo ni
disparar contra un delincuente prfugo hiere a un transente.
A. de Laubadere los comprende en un mismo concepto, como responaabilidnd
"sin falta o por riesgo" (op, cit. pg. 485).
376
CAPlTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
a) La teora de la culpa in eligendo o in vigilando, aplicable slo
a la responsabilidad por actos ilcitos de los agentes y que evidente-
mente carece de validez desde que no pudiendo atribuirse culpa a una
personajurdica por acto propio tampoco se le puede imputar culpa en
la eleccin y en la vigilancia de sus agentes.
b) La de los derechos adquiridos: que si un acto ilcito del agente
estatal o un acto regular legislativo, administrativo ojudicial afecta
tales derechos de los particulares, la Administracin debe indemni-
zarlos, por ser intangibles dichos derechos. Ya en otra ocasin, al tra-
tar la revocabilidad del acto administrativo hemos desechado la dis-
tincin de derechos adquiridos y de mera espectativa, la que adolece
de imprecisin y con frecuencia conduce a un crculo viciosocalifican-
do como derecho adquirido al que no puede ser revocado o afectado
por actos de la Administracin o de sus agentes.
e)Aplicacin por analoga de la indemnizacin por expropiacin:
dcese que el dao inferido por un acto ilcito y tambin por uno regu-
lar de la Administracin es como una expropiacin parcial del patri-
monio del particular, expropiacin que por prescripcin constitucio-
nal requiere justa indemnizacin. Pero en rigor no hay verdadera
analoga porque en la expropiacin existe un traspaso del bien expro-
piado al patrimonio fiscal, en tanto que en el dao causado no existe
tal transferencia.
d) Igualdad en las cargas pblicas, entendida comoigualdad de
sacrificio en aras del bien comn. Este principio consagrado en la
Constitucin es especialmente vlido parafundar la responsabilidad
del Estado por daos causados por actos legislativos, administrativos
y judiciales regulares. Para restablecer la igualdad en el caso de da-
os extraordinarios que alcanzan slo a determinadas personas, se
impone su indemnizacin.
e) Teora del riesgo de administracin. Siendo imposible asegu-
rar que la Administracin no causar daos a terceros y, por el con-
trario, habiendo riesgo intrnseco de causarlos, es justo que la colec-
tividad que se beneficia con sufuncionamiento cargue con dicho ries-
377
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go. Es el mismo fundamento de la indemnizacin por accidente del
trabajo a cargo de laempresa en el Derecho laboral que, a falta de dis-
posicin constitucional olegal expresa, puede ser aplicado como fuen-
te supletoria no slo para indemnizar los daos causados por hechos
accidentales a terceros y a los mismos agentes pblicos sino tambin
los producidos por actos ilcitos que son tambin verdaderos riesgos
de administracin (6).
f) El complejo de garantas del Estado de Derecho parala protec-
cin de las personas. "El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
Queda abolida la pena de muere. Toda persona ser protegida por el
Estado en suintegridadfisica y psquica, ascomo en suhonor y en su
reputacin.", prescribe el Art. 4 de la Cons.itucin Nacional (7).
8. Responsabilidad por actos ilcitos de los agentes: Art. j 06
C.N.
Prescribe la Constitucin Nacional en su Art. 106: "Ningn fun-
cionario o empleado pblico est exento de responsabilidad. En los
casos de transgresiones, delitos ofaltas que cometiesen en el desem-
peo de sus funciones, sern personalmenteresponsables, sin perjui-
cio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este
a repetir el pago de lo que llegase a abonaren tal concepto".
(6) cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 467: "Si se considera adems que la actividad de
la Administracin redunda en beneficio de la colectividad, no soloresulta equi-
tativo sino justo en el sentido de la justicia distributiva, que se compense a la
vctima por el dao inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad". Y A.
de Laubadere: "El fundamento de la responsabilidad de la Administracin ~
encuentra en el principio de igualdad en las cargas pblicas. La evolucin
tiende a desarrollar la aplicacin del riesgo administrativo, abarcando la rOA..
ponsabilidad por falta y sin falta o por riesgo: una responsabilidad por rieA{O
generalizada" (op. cit. pg. 486).
(7) Es el fundamento expuesto por M. S. Marienhoff: "Tal fundamento no CA ol.rn
que el Estado de Derecho y sus postulados cuya finalidad es proteger 01 don'
cho" (op, cit. pg. 498 - XXX).
378
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Con esta disposicin constitucional culmina un proceso evoluti-
vo de nuestro Derecho positivo, pasando el rgimen de responsabili-
dad del Estado por todas las fases que cabe imaginar.
9. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo
a) Afalta de ley administrativa especial, hasta la sancin de la
Ley N 1506 del estatuto del funcionario en el ao 1935, la responsa-
bilidad del Estado poda fundarse perfectamente en las disposiciones
del CdigoCivil que luego de prescribir en el Art. 1109 el principio ge-
neral de responsabilidad por daos causados por culpa onegligencia,
extiende en el Art. 1112 el mismo rgimen a "los hechos y las omisio-
nes de los funcionarios pblicos en el ejerciciode sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas" yen el Art. 1113 a las personas por "los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia". Bajo este rgimen ex-
tensivo quedaba comprendida sin duda alguna la responsabilidad de
la Administracin por actos ilcitos de sus agentes.
b) Dictada la Ley 1.506 e131 de octubre de 1935, qued elimina-
da,la responsabilidad del Estado por disposicin del Art. 32 que pres-
criba: "El Estado no es responsable por hechos o actos de los funcio-
narios que importen delitos ocuasidelitos". Seguanvigentes disposi-
ciones especiales comola de responsabilidad por prdida.de paquetes
postales establecida en la Convencin Postal no poda
ser derogada unilateralmente y la relativa a
en los depsitos aduaneros que poda considerarse tambiR: comono
derogada por ser establecida en disposiciones legales especiales. Con
estas raras excepciones y las que pudieran sostenerse respecto de
empresas pblicas organizadas para que acten en condiciones igua-
les a las privadas, regidas por tanto por el Derecho comn, el principio
general adoptado por la Ley 1506/35 era el de la irresponsabilidad del
Estado, siguiendo sin duda el modelo de los pases anglosajones que
de su parte no deba durar mucho ms, hasta 1946 en los Estados
Unidos y 1947 en Inglaterra, comohemos visto ms arriba.
379
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) La Constitucin de 1940 no instituy la responsabilidad del
Estado pero s abri la posibilidadde instituirlapor ley, al disponer en
suArt. 31 que los funcionarios pblicos sern personalmente respon-
sables por actos ilcitos, "sin perjuicio de la responsabilidad indirecta
del Estado que podr ser establecida en la ley". Como que no lleg a
dictarse la ley que la estableciera, sigui vigente el rgimen general
de irresponsabilidad del Estado de la Ley 1506.
d) La Constitucin de 1967 dio el paso decisivo estableciendo en
el texto del Art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de
los agentes pblicos: "sin perjuicio de la responsabilidad del Estado."
Prescripcin constitucional esta que se reproduce en la nueva Cons-
titucin en su Art. 106.
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a "funcionarios o empleados
pblicos", entre los cuales debe considerarse comprendida toda clase
de agentes pblicos. Basta, en efecto, que el texto los nombre de manera
muygeneral, sin necesidad de que distinga sus clases conlos nombres
especficos que le hemos dado al tratar la funcin pblica en el Cap.
IX. No habra ninguna razn para excluir a los "reclutados" que se-
ran los nicos no enumerados, pues los "funcionarios" y los "emplea-
dos" lo estn expresamente (8).
Estn comprendidos tambin los agentes municipales y los de
las entidades estatales descentralizadas, Los primeros, porque la
responsabilidad de las Municipalidades, habiendo desaparecido todo
obstculo legal, debe considerarse regida por el CdigoCivil, segn lo
(8) "Poco importa que el funcionario haya utilizado las atribuciones del poder
pblico o los medios del Derecho privado al realizar el acto adminiatrntivo
causante del dao". "Es indiferente que el Estado haya efectuado 01 nombra-
miento mediante un acto de Derecho pblico o en virtud de un contrato privn
do" (F. Fleiner. op. cit. pgs. 224226).
380
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
expuesto ms arriba. Ylos segundos, porque las entidades descentra-
lizadas son el Estado mismo y estn por consiguiente comprendidos
en el texto constitucional.
11. Condiciones paraquese genere laresponsabilidad de la Ad-
ministracin
a) La primera condicin es que el agente de la Administracin
sea culpable de un hecho ilcito, delito ocuasidelito. Nohay responsa-
bilidad para aqul ni para sta si no hay dao y a la vez dolo, culpa o
negligencia del funcionario. Ya hemos dicho ms arriba que si cabe
atribuir responsabilidad a la Administracin en ciertos casos por he-
chos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que pue-
den generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agen-
tes.
Una situacin que por su inters prctico merece ser analizada
es la de los daos y perjuicios causados al particular por un acto
administrativo irregular que es revocado en la instanciajudicial. No
cabra imputar responsabilidad ni a la autoridad administrativa ni a
la Administracin por el solo hecho de la revocacin judicial, entre
otras razones porque de ser as se trabara gravemente la accin de
los agentes de laAdministracinpor el temor deincurrir en sanciones
inesperadas. Sancin normal para estos casos es la condenacin en
costas a la Administracin en el respectivo juicio. Pero si resuelta la
cuestin y sentadajurisprudencia en la materia, la autoridad reinci-
de en las mismas irregularidades, no hay duda de que habr incurri-
do cuando menos en la "falta" que diceel texto constitucional ycuando
ms, en delito si el hecho est calificado en el CdigoPenal, por ejem-
plo el de "exaccin ilegal" si se trata del cobro de tributos indebidos
(Art. 312 C. Penal).
b) Las "transgresiones, delitos ofaltas" deben haberse cometido
"en el desempeo de sus funciones", segn el texto constitucional.
Tratando de precisar este requisito podemos usar el agregado de "en
381
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ocasin y en ejercicio de la funcin pblica" que puede resultar ms
comprensivo sin dejar de ser especfico (9).
Una situacin en la que podra ponerse a prueba la eficacia de
estas especificaciones es la de los actos ilcitos cometidos por militares
uniformados o agentes policiales que se dan a conocer comotales, en
reuniones o sitios enteramente ajenos o apartados de los lugares en
que ejercen sus funciones. En rigor, no son cometidos "en ocasin y en
el ejercicio de sus funciones", pero la investidura del agente pblico
pudo haber facilitado o agravado la comisin de los actos ilcitos y no
sera extraoque se llegue a considerarjustificadala responsabilidad
del Estado tambin en estos casos.
12. Acumulacin de la responsabilidad del funcionario y de la
Administracin
Desechando la sustitucin de la responsabilidad del agente por
la de la Administracin, por constituir un grave riesgo para el man-
tenimiento de la legalidad dentro de esta ltima, la acumulacin de
ambas responsabilidades admite diferentes modalidades. Puede ser
simplemente mancomunada, solidaria o subsidiaria de la Adminis-
tracin slopara el caso de insolvencia del agente declarado culpable.
Esta ltima es la que ms se ajusta al texto y a la ratiolegis de
la disposicin constitucional. En efecto, las palabras "sin perjuicio de
la responsabilidad del Estado" indican que la responsabilidad del
agente subsiste y est en primer trmino, hallndose la del Estado en
(9) La jurisprudencia francesa distingue la "faute de service" de la "1'1\111.0
personnelle" para imputar al Estado la primera y exclusivamente al funciona-
rio la segunda. Aparte de la utilidad prctica que pueda tener, la distincin no
es en rigor lgica, porque presume que la "falta personal" que no es "fnltn dl'(
funcionario", pueda sin embargo serlo de alguna manera. Parece que lt.imu-
mente esta distincin ha evolucionadoen el sentido de coincidir con la do InI1.11
cometida "en el ejerciciode la funcin" y fuera de ella, adoptada en el texto, VI' ,.
A. de Laubadere, op. cit., pg. 468.
382
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
segundo lugar para garantizarla y hacerla efectiva. As] se cumple n
cabalidad la finalidad del instituto, de un lado para que no quede
impune el agente culpable y de otro para que el damnificado, a quien
no le interesa quin sea el que repare el dao, no sea burlado por la
insolvencia del culpable.
13. Bases para una ley reglamentaria
La ley reglamentaria debe conciliar los dosintereses enjuego: la
legalidad de la Administracin garantizada con la responsabilidad
personal de sus agentes, y la proteccin del particular damnificado
que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidia-
ridad de la responsabilidad del Estado, slopara el caso de insolven-
cia del agente pblico culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamen-
te contra el agente y la Administracin implicada en la ejecucin de
la sentencia para que no pueda oponer excepcin la parte que no ha
sido enjuiciada.
e) La responsabilidad de la Administracin se har efectiva pre-
via excusin de los bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la san-
cinde 2grado que correspondaconforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdiccin co-
rrespondiente.
14. Derecho privado o pblico?
Conforme con 10 que llevamos dicho, en el momento actual, a
falta de ley reglamentaria del Art. 106 de la Constitucin, la respon-
sabilidad de la Administracin por actos ilcitos de sus agentes se rige
por el Derecho civil y la jurisdiccin competente es la ordinaria.
Pero nada obsta para que la ley reglamentaria establezca nor-
mus especiales que regulen dicha responsabilidad, normas que sern
383
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Dere-
cho comn. Sobran las razones para esta transformacin, dado el
inters fundamental de la preservacin de la legalidad de la Adminis-
tracin que no debe ser enervada por el aflojamiento de la responsa-
bilidad de sus agentes. Atanto monta el inters pblico involucrado
que de no protegrselo con un rgimen apropiado, se correra incluso
el riesgo de colusiones entre agentes pblicos y particulares para que
stos demanden indemnizacin a la Administracin.
Esta necesaria transformacin del Derecho vigente en la mate-
ria es una comprobacin ejemplar de la relatividad de la distincin
entre Derecho pblico y Derecho privado, distincin que depende de
las disposiciones del legislador dentro del marco constitucional y del
poder constituyente dentro de su propia discrecionalidad (10).
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N.
Prescribe el Art. 39 de la Constitucin vigente: "Toda persona
tiene derecho a ser indemnizadajustay adecuadamente por los daos
o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La Ley regla-
mentar este derecho."
Esta prescripcin puede ser interpretada comocomprensiva de
toda clase de responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos
ilcitos cometidos por los "funcionarios y empleados pblicos", pero
comoque el texto no se limita a esta ltima, la que adems ha sido ya
(10) v. Sayagus Laso, op. cit. pg. 614-615 donde dice: "El sentido general de OMIl
transformacin en el derecho moderno es siempre ms o menos el mismo: 01
viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y modin,
fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsnhi-
lidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a suvez, stos fueron
desplazados por conceptos ms perfeccionados, propios del Derecho publico".
Nos complace transcribir el testimonio de ilustre y recordado adminiatrntivlxtn
uruguayo, en comprobacin de las ideas que expusimos en el Cap. 1N"7: "... 1/1"
normas e instituciones jurdicas no estn dadas por s mismas, como lOH Ohjl'
tos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho".
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
reglada en el Art. 106, podemos interpretar conseguridadla prescrip-
cin constitucional en el sentido amplio de comprender la responsa-
bilidad por actos estatales regulares, lo que al mismo tiempo se con-
forma mejor conla expresin "dao operjuicio de que fuese objetopor
parte del Estado".
Esta responsabilidad es amplsima: incluye la que puede deri-
var de daos causados por actos legislativos, administrativos y judi-
ciales. En efecto, todos ellos son "daos causados por parte del Esta-
do", segn el texto constitucional.
16. Necesaria limitacin del precepto constitucional
Como se ha visto ms arriba, esta responsabilidad se funda, a
falta de disposicin legal, en el principio general de igualdad en las
cargas pblicas, tomado en el sentido de igualdad de sacrificio. Pero
comoque la responsabilidad est ya consagrada en la Constitucin, el
mismo principio va a servir ahora para limitarla. En efecto, si los da-
os son normales y no infringen el principio de igualdad, no cabe la
indemnizacin en el conceptoindicado y, por el contrario, tiene vigen-
cia el principio constitucional de que "en ningn caso el inters de los
particulares primar sobre el inters general" (Art. 128 C.N.) Ve-
moslo en lo que respecta a los diferentes actos estatales.
17. Responsabilidad poractos legislativos
Aplicado literalmente el texto constitucional, cualquier dao
causado con la sancin de una ley, sin limitacin, debe ser indemni-
zada. Pero entonces no se podran dictar ms leyes, porque es inevi-
table que para la consecucin del bien comn se impongan limitacio-
nes, obligaciones y prohibiciones que algn dao causarn necesaria-
mente a los particulares y que debe ser considerado como efecto nor-
mal de la ley.
Para que sea indemnizable el dao debe ser extraordinario e in-
dividual o individualizable para determinadas personas, de modo
385
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
que la indemnizacin sea indispensable para restablecer la igual-
dad (Il). Ejemplo tpico de dao indemnizable es el derivado de la ley
de alcoholes que prohibi el funcionamiento de las fbricas de caa de
una capacidad menor de un mil litros diarios, obligando a sus dueos
a inutilizar sus alambiques. Lo sera tambin una ley que monopoli-
zara a favor del Estado o la Municipalidad una actividad econmica,
obligando al cierre de determinadas empresas, si es que la Constitu-
cin permite el monopolio estatal que es otro problema.
18. Responsabilidad por actos administrativos
Aunque se rige porlas mismas reglas de la responsabilidad por
acto legislativo, la causada por actos reglamentarios debemos tratar-
la bajo este tpico, en razn de que estos actos los consideramos actos
administrativos.
Entre stos hay que contar con las ordenanzas municipales, de
las que en alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara
avenida una calle en la cual, como consecuencia, los propietarios de-
ben dejar una franja sin edificar. En principio, no cabe indemniza-
cin, no slo porque la limitacin del derecho de propiedad afecta por
igual a todos los propietarios colindantes sino tambin porque sern
beneficiados con la plusvala proveniente de la conversin de la callo
en avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble
escaso fondo resulta inutilizable, no cabe duda que tiene derecho aln
indemnizacin por aplicacin del Art. 39 C.N.
La Municipalidad de San Lorenzo dict una ordenanza prohi-
biendo el estacionamiento de vehculos en el tramo en que la ruta
(11) El dao debe ser "especial y de una gravedad suficiente" (A. de Laubudro, op.
cit. pg. 507).
En contra Miguel S. Marienhoffpara quien "resulta inaceptable la ntirlllllf'ilI
de que el perjuicio o dao general es indemnizable porque "constituy 111111
carga pblica" (op. cit. pg. 752).
No se afirma que el dao general no es indemnizable porque COTlHUI.IIYII 111111
carga pblica sino porque no viola el principio de igualdad en 111 CIlt'1{1I pt'lhlil'U
386
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
nacional cruza el Municipio, conla protesta general de los comercian-
tes que tienensus negociossobredichotramoderuta. Es indemnizable
el perjuicio sufrido que puede ser demostrado con la disminucin de
venta de dichos negocios? A nuestro juicio no, porque la ordenanza
afecta igualmente a todos los negocios situados sobre dicha calle. De
lo contrario no podran dictarse ordenanzas que afecten a la genera-
lidad de los habitantes, en pugna conel citado precepto constitucional
de la prevalencia del inters general sobre el particular.
De los actos administrativos individuales, los ms importantes
son las rdenes militares que en estado de guerra internacional ycivil
pueden causar y causan gravsimos daos. Es curioso que para algn
autor los daos causados por actos de guerra del enemigo no son
indemnizables porque no son actos de autoridades militares naciona-
les. Pero es que esos daos son producidos a causa de que las rdenes
de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la
accin de guerra del enemigo.
Para obviar la infinidad de reclamaciones que podran presen-
tarse, por los ms diversos conceptos y montos, se dictan leyes espe-
ciales que clasifican las causas y fijan los montos de indemnizacin,
como lo hace la ley N431/74 de pensiones para los lisiados y vetera-
nos de la guerra del Chaco.
Suelen dictarse tambin leyes para indemnizar los perjuicios
causados por guerras civiles, con la chocante diferencia de conceder
los beneficios a los perjuicios causados por las fuerzas triunfantes y
no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y ad-
ministrativo que la jurisprudencia extranjera admite en general sin
texto legal expreso, por aplicacin del principio bsico de la igualdad
en las cargas pblicas y el de riesgo de administracin segn los ca-
ROR, parala responsabilidad por acto judicial exige fundamento legal
387
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO AnMlNISTRATIVO
especial (12). No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos
principios generales conducen a afirmar esta responsabilidad. Es
inevitable que, an en el supuesto de ausencia de toda culpa o negli-
gencia del juez, se deslicen alguna vez errores en una sentencia, cas-
tigando de este modo a un inocente o simplemente retenindolo por
tiempo extraordinario bajo prisin preventiva que al fin cesa por
sobreseimientolibre. Estos posibles errores son riesgos de la adminis-
tracin de justicia, con los que debe cargar la colectividad para cuyo
beneficio ha sido organizada y funciona dicha administracin, y ser
indemnizado el que hasufrido en carne propia el peso de dicho riesgo,
para restablecer la igualdad de sacrificio.
En nuestro Derecho positivo sobran estos fundamentos, puesto
que la responsabilidad del Estado por actos judiciales regulares est
consagrada, lo mismo que la proveniente de actos legislativos y admi-
nistrativos, en el Art. 39 de la Constitucin-que se refiere en general
a daos causados "por parte del Estado". Nuestros tribunales debe-
rn decidir cuando se les planteela cuestin que hasta ahora no se ha
presentado, qu daos son indemnizables y cules no. Por de pronto,
no podr presentarse el caso de error judicial en sentencia condena-
toria definitiva porque en nuestro sistema procesal penal no existe
una instancia de revisin. El nico remedio para el caso es el indulto
que puede conceder el Presidente de la Repblica y que debera ser
acompaado de indemnizacin si se trata de compensar el perjuicio
sufrido por un inocente.
Los casos ms comunes son los de personas bajo prisin preven-
tiva que dura aos y luego, por sobreseimiento libre, son declaradas
exentas de culpa y pena. Han sufrido perjuicios extraordinarios que
(12) v. Otto Mayer, op. cito t. IV, pg. 240; A. de Laubadere, ob. cit. pg. 50S-50!J;
Sayagus Laso, op. cit. pg. 671; Julio Altamira Gigena: "Responsabilidnd dt.)
Estado", Buenos Aires, 1973, para quien, con citas de lajurisprudencia U1WHl .
tina, la indemnizacin por error judicial debe tener fundamento legal y COIlM
titucional, no siendo indemnizable la privacin de libertad dU1'Ili\1.1' In
sustanciacin del proceso en el que la causa es sobreseida (pg. Hi2-IO:1l.
388
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
en justicia reclaman indemnizacin. Pero no en todos los casos de
detencin o prisin preventiva que por su brevedad o lo dificil de esc-
larecer la causa, deben ser considerados como riesgos comunes e
imputados a la mala fortuna del individuo que se havisto involucrado
en circunstancias sospechosas. Si hubiera que indemnizar en todos
estos casos no se podra tomar las medidas precautorias indispensa-
bles en los procesos (13).
20. Responsabilidad por hechos accidentales
Nos referimos aqu a los hechos producidos en la Administra-
cin sin culpa de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos
involuntarios de los mismos o por las cosas a su cuidado. La respon-
sabilidad por estos hechos no est comprendida en el Art. 39 de la
Constitucin, puesto que no se trata de daos causados por "actos
estatales". Pero s puede ser fundada en el principio de la igualdad de
sacrificio y en la teora del riesgo de administracin predominante en
la doctrina, segn lo hemos visto ms arriba.
Dentro de nuestro Derecho positivo dicha responsabilidad pue-
de fundarse tambin en la responsabilidad por accidentes del trabajo
del Cdigo Laboral y en la de daos causados por las cosas de que una
persona se sirve o que tiene a su cuidado del Cdigo Civil, tomados
ambos Derechos como supletorios del Administrativo. El derecho a la
indemnizacin lo tendrn no solamente los particulares extraos a la
(13) Se ha dado el caso de un menor de edad que obtuvo sobreseimiento libre y por
haberse traspapelado el oficioque ordenaba su libertad sigui en prisin un
ao ms. Y ltimamente un procesado que obtuvo tambin sobreseimiento
libre, sin que nadie, ni su defensor ni el secretario ni eljuez se recordara de que
habia que expedir la orden de libertad, por lo que el recluso soport siete aos
ms de prisin. Sera interesante esclarecer si el hecho constituy un riesgo
indemnizable de la administracin de justicia o una negligencia del juez o del
secretario o del defensor odel propio recluido que ha dejado de interesarse por
HU libertad.
389
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Administracin sino tambin los agentes de la misma, con idntico
ttulo de indemnizacin por riesgo (14).
21. Derecho y jurisdiccin correspondientes
La responsabilidad de la Administracin por actos regulares,
sean legislativos, administrativos ojudiciales, es propia del Derecho
administrativo. No existe en Derecho privado, en el que el ejercicio
legtimo de los derechos no causa responsabilidad en el agente.
La responsabilidad por hechos accidentales es tambin de Dere-
cho administrativo, por estar fundada en los mencionados principios
de igualdad y riesgo de administracin. Yan cuando quepa aplicar
las disposiciones del CdigoLaboral y del Cdigo Civil es a ttulo su-
pletorio, por lo que no deja de ser Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para estas clases de responsabilidad
es, por tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de indemnizacin contra la Administracin
El Decreto- LeyN6623/44 que reglamentalas demandas contra
el Estado en asuntos civiles, es aplicable en materia de indemniza-
cin de daos por incumplimiento de contratos y tambin por respon-
sabilidad del Estado y de los entes descentralizados con personalidad
jurdica por actos ilcitos de sus agentes, mientras no sea dictada la
ley reglamentaria que eventualmente regule esta materia como do
Derecho pblico.
(14) Es ilustrativo comparar dos hechos ocurridos conlos tranvas de ATK Uno d"
ellos consisti en que, al cortarse la corriente elctrica, motorman y gunrdu
bajaron del coche sin desconectar el motor y restablecida la corriente, el eodll'
se puso en marcha arralando los vehculos que se encontraban delante. 1':"
otro, por falla de los frenos, el cochecorri pendiente abajo causando 111 muorI
del agente de faccin en la bocacalle. En el primer caso la Administrnciou "'1
responsable por acto culposo de sus agentes y en el segundo por hecho 11111
culpa, por riesgo de administracin opor dao causado "por las COSIIS do q111' 111'
sirve o tiene a su cuidado".
390
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Las disposiciones ms importantes de dichoDecreto-Ley son: 1)
la que exige reclamacin previa ante el PoderEjecutivo y una espera
mxima de cuatro meses y medio en defecto de suresolucin; y 2) que
la sentencia condenatoria para el Estado tiene carcter meramente
declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho recla-
mado a fin de que el Poder Ejecutivo incluya los recursos necesarios
para el pago en el prximo presupuesto general de gastos.
Las demandas de indemnizacin sobre la base de responsabili-
dad de la Administracin por actos jurdicos regulares y por hechos
accidentales, estn sujetas a un procedimiento en parte anlogo y en
parte diferente del de las demandas civiles. Anlogo, en cuanto debe
iniciarse con la reclamacin administrativa y agotarse los recursos en
la misma instancia, paraluego promover la demanda ante el tribunal
contencioso-administrativo, conforme lo veremos en el captulo sub-
siguiente. Hay pases y autores extranjeros para quienes la indemni-
zacin, por cualquier causa que fuese, es siempre de carcter civil,
pero a nuestro juicio es ms razonable calificarla como de Derecho
administrativo cuando la causa que la genera lo es.
Es tambin semejante en cuanto al carcter meramente decla-
rativo de la sentencia recada en materia civil, pero no en virtud del
citado Decreto-Ley sino como consecuencia del rgimen financiero
estatal que prohibe toda erogacin que no est autorizada en la ley de
presupuesto. Esta cuestin la trataremos ms detenidamente tam-
bin en el subsiguiente captulo.
La accin contencioso-administrativa deindemnizacinpor acto
legislativo ojudicial, debe ser dirigida contra el Estado por no estar
revestidos de personalidadjurdicalos Poderes estatales involucrados.
La accin por daos causados por reglamentos, contra la institucin
administrativa con facultad reglamentaria y personalidad jurdica,
como el Banco Central y las Municipalidades; y si no, contra el Esta-
do, como los causados por edictos policiales y reglamentos de los Mi-
nisterios. Ypor hechos accidentales, contra la institucin administra-
tiva en que se produjo el hecho, si tiene personalidadjurdica, y contra
el Estado si no la tiene.
391
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
23. Leysobreresponsabilidad
Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilida-
des. Por eficacia se entiende el logro de los objetivos de responsabili-
dad que son, a no dudar, evitar un dao o una vez producido este
repararlo oindemnizarlo. Dicha Leypodraformularse en los siguien-
tes oparecidos trminos: La eficacia es proporcional en razn directa
a la claridad y precisin de la carga que sobrevendr al agente si
incurre en determinado hecho y en razn inversa al nmero de res-
ponsables. Ejemplo del primer supuesto es la ley llamada por su crea-
dor o patrocinador Eligio Ayala que declara responsable y sujeto a
devolucin, sin ms, a los ordenadores de gastos no previstos en el
presupuesto, lo mismo que los que liberen sin ley tributos legales,
delito llamado por los penalistas "formales" comoel de emitir cheques
sin fondos; y del supuesto segundo el ejemplo podra ser la disposicin
constitucional que crea el abogado el pueblo,justamente por no deter-
minar quienes sern los responsables, al menos si es cierta la afirma-
cin de ciertos autores de que la abogaca del pueblo y en general el
ombudsman que en su origen escandinavo, no es ms que un buzn
para las intrigas irresponsables.
392
Captulo XVIII
PROTECCiN JURDICA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. NECESIDAD DE MEDIOS ADECUADOS DE PROTECCIN JURDICA. 2.
RECURSOSPURAMENTEADMINISTRATIVOS. 3. OBLIGACIN DEPRONUN-
CIAMIENTO DE LAAU'roItlDAD. RECURSO DE CONSIDERACIN. 5. RE-
CURSO JERRQUICO. 6. POSIBILIDAD DE SUPRESIN O LIMITACIN DE
LOSRECURSOS ADMINISTRATIVOS. 7. NECESIDADDEREGLAMENTACIN
UNIFORME. 8. JUSTICIA ADMINISTRATIVA. 9. DIVERSOS SISTEMAS DE
JUSTICIAADMINISTRATIVA. 10. BREVE RESEA HISTRICA DE NUESTRO
DERECHO POSITIVO.n. MATERIACONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 12.
ACTOS JURDICOS'PRIVADOS y SU REGLAMENTACIN. 13. CONTRATOS
DELAADMINISTRACIN. 14. ACTOSREGLADOS YDISCRECIONALES. 15.
ACTOS DEGOBIERNO. 16. ACTOS DEADMINISTRACIN DELOSPODERES
LEGISLATIVO y JUDICIAL.
1. Necesidad de medios adecuados de proteccin jurdica
Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben exis-
tir medios adecuados de control y de proteccin, se los requiere de
manera especial en Derecho administrativo dentro del cual hay que
contemplar no slo la seguridad de los derechos de los particulares
sino tambin el mantenimiento de la legalidad de la Administracin
en s misma.
Medios especficos para este ltimo objetivo son el control jerr-
q\1ieodelos rganos en la Administracin centralizada y el del poder
393
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
central en la descentralizada, conforme lo hemos expuesto en el Ca-
ptulo VIII.
Este autocontrol delaAdministracin se refuerza conlos "recur-
sos" destinados a proteger los derechos de los particulares, los cuales
al ejercerlos en su propio inters abogan por la legalidad de la Admi-
nistracin, que no otro fundamento pueden invocar para hacer efec-
tivos sus derechos.
Aunque no se trate explcitamente, este aspectodel control indi-
recto de la legalidad de la Administracin est implcito en los diver-
sos "recursos" destinados a la proteccin jurdica de los particulares
que vamos a exponer.
2. Recursos puramenteadministrativos
Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Admi-
nistracin son los puramente administrativos, as llamados porque
se interponen, se sustanciany se resuelven dentro de la misma Admi-
nistracin.
Suele designrseles tambin como"recursos no contenciosos", lo
cual encierra un equvoco, porque desde el momento en que se los
interpone hay una "contienda" entre el particular y la Administra-
cin. Bajo este punto de vista, no hay "recurso" sin contienda, contro-
versia olitigio. Lo que se quiere significar conla expresin aludida es
que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos
con los requerimientos exigidos para un "acto contencioso", segn lo
prescribe el Art. 248 de la Constitucin. No existe para su resolucin
el "tercero imparcial", ni el "debido proceso", ni puede causar cosajuz-
gada, segn lo explicamos en el Cap. 1, N 5.
Estos recursos son los de reconsideracin yjerrquico que estu-
diamos enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la
reglamentacin de los derechos constitucionales de "peticin" (Art.10
C.N.) y de la "inviolabilidad de la defensa" (Art, 16 C.N.), con la con-
secuencia de que si no hay ley que los reglamente, existen lo mismo
394
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
y, adems, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de
opiniones, principalmente de parte de autores europeos para quienes
los recursos administrativos deben estar previstos en la ley. Para
nosotros no existe duda alguna en presencia del tantas veces citado
Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: "La falta de ley reglamen-
taria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn dere-
cho ni garanta".
En cuanto a la ilimitacin del recurso no reglamentado, espe-
cialmente en cuanto al trmino dentro del cual debe oponerse, es
tambin consecuencia directa de la falta de reglamentacin que jus-
tamente consiste en alguna forma de limitacin de los derechos. Si no
estn reglamentados, los derechos de peticin y de defensa pueden
ser ejercidos en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta a este respecto loestablecido por una antiguaresolucin del
Tribunal de Cuentas, en el sentido de que a los efectos de interponer
posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el cual
existe trmino perentorio, los recursos administrativos deben inter-
ponerse tambin dentro de este trmino, porque si no, estara en
manos del particular prorrogar indefinidamente el trmino para in-
terponer el contencioso. Fuera de este soloefecto, los recursos admi-
nistrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el
tiempo.
3. Obligacin de pronunciamientode la autoridad
Aunque no haya prescripcin legal expresa, la autoridad est
obligada a pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen
los particulares y especialmente sobre los recursos interpuestos por
los mismos, que son tambin en puridad "peticiones" contempladas
en la prescripcin constitucional citada ms arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existien-
douna resolucin contra la cual recurrir, el particular inicia el proce-
dimiento administrativo con una peticin, tratando de provocar la
resolucin contra la cual interpondr eventualmente el recurso.
395
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligar a laAdministra-
cin a pronunciarse; para ciertos autores en ningn caso desde luego,
siendo para stos materia de pura discrecionalidad el expedirse acer-
ca de dichas-peticiones. Esta total negativa debe ser rechazada, por-
que con ella quedara al arbitrio de la autoridad que el derecho cons-
titucional de peticin sea efectivo o enteramente ilusorio. Qu dere-
cho sera en efecto el de peticin que se agotara con su sola presenta-
cin sin la obligacin correlativa de la autoridad de pronunciarse
acerca de ella? Sera un medio para impedir, c9mopuede ocurrir y ha
ocurrido de hecho, que el particu1ar interponga los recursos pertinen-
tes, a falta de una resolucincontrala cual oponerlos, situacin tanto
ms grave si la ley exige agotar los recursos administrativos como
requisito previo para el contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su
objeto es de mero inters general, aunque sea la expresin de una
aspiracin colectiva comola construccin de una obra pblica, la no-
minacin de una calle, etc., la Administracin no est obligada a pro-
nunciarse; pero s lo estar, en virtud del precepto constitucional, si
la peticin es de inters personal y directo del que la formula, incluso
de inters colectivo comoen el caso de una entidad gremial en repre-
sentacin de sus asociados segn sus estatutos aprobados legalmen-
te.
y comoque no existe medio adecuado para forzar a la autoridad
a pronunciarse, comono sea el de la sancin personal sobre el agente,
cobra gran inters el expediente de tener por resolucinficta la falta
de pronunciamiento dentro de determinado trmino, a los efectos de
la interposicin del recurso contencioso-administrativo.
4. Recursode reconsideracin
El recurso de reconsideracin, llamado tambin de reposicin ()
de revocacin, se interpone ante la misma autoridad que dict la reso-
lucin. Se funda, a falta de texto legal expreso, en los preceptos eOIlH..
396
CAPiTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
titucionales arriba citados y en la facultad de la autoridad adminix-
trativa de revocar por contrarioimperiola resolucin dictada por \11
misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridiu I
de rever sus propios actos slo est limitada por lairrevocabilidad del
acto que juega en principio slo si la revocacin ha de tener efecto (11)
perjuicio del particular, lomismo que la prohibicin constitucional d(!
retroactividad, conforme lo hemos admitido en el Cap. II N 7 YCap.
VI N 14. Pero silarevocacin va a tener efecto enfavor del particulnr
y la ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad o an tI-
labilidad manifiesto, no hay ningn impedimento para que la autori-
dad haga lugar al recurso de reconsideracin y revoque su propia
resolucin (1).
5. Recursojerrquico
El recurso jerrquico, llamado tambinde apelacinode alzada,
se interpone ante la autoridad inmediata superior a la que dict la
resolucin.
No hay necesidad de que est previsto en texto expreso puesto
que se halla implcito en el poder jerrquico, fundado adems en lOH
preceptos constitucionales arriba enunciados. En principio, puede
ser interpuesto de escaln en escaln hasta llegar al poder central
administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este sentido II
la tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener pOI'
ms autntica decisin del poder pblico la dada por el rgano nu'l:-;
alto en jerarqua.
(1) As debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias dol Tribu-
~ de Cuentas N 10 del 24-XI-65y N"26 de130-XII-69 citadas sin muyoroa
comentarios por el Dr. Flaviano Gonzlez Dornnguez en su tesis pum (')doc-
torado, 1979, pg. 40, segn las cuales se niega a las autoridades adminisi.rn-
Uvas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No existe tnl posibili-
dad si cae dentro de la limitacin anotada en el texto; pero negarla f 100'n doolln
y pura todos los casos, no tendra fundamento.
397
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Podra creerse que, hallndose sometido el inferior al poder je-
rrquico del superior, puede ste sustituirse a aqul resolviendo en su
lugar el recurso de reconsideracin pertinente. Sera un error e incu-
rrira enincompetencia porque su facultad pararesolver comorgano
superior slo surge por la va de apelacin contra los actos del inferior,
salvo que la ley autorice expresamente la sustitucin.
Como recurso de apelacin que es, no puede dar lugar en princi-
pio a la reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder
o denegar lo solicitado por el recurrente. Pero esta limitacin no pue-
de impedir que el superior aplique la ley como es debido, corrigiendo
el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo que el recurrente
puede eventualmente resultar ms perjudicado de lo que hubiera
sido si no interpusiera el recurso (2).
Otra precisin importante es la de que en las entidades autno-
mas, como las Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso
jerrquico termina ante la mxima autoridad administrativa de la
entidad, salvo que la ley expresamente lo admita para ante el Poder
Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal entidad se
relacionar con el Poder Ejecutivo por intermedio de algn Ministe-
rio, lo que no es indicativo de subordinacin jerrquica. Para que lo
sea tiene que ser expresa la admisin del recurso ante el poder cen-
tral, ya que ello constituye una disminucin de la autonoma concedi-
da a la misma entidad en su ley orgnica.
6. Posibilidad constitucional de supresin o limitacin de los
recursos administrativos.
Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a supri mil' UIl
derecho constitucional a ttulo de reglamentacin, s puede hncorlu
conlos recursos administrativos, por la sencilla razn de que HubHiHI.(1
el recurso contencioso administrativo, de modo que no se habrin oli-
(2) cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 709-10.
398
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
minado el derecho a la defensa que tiene su verdadera garanta en
este ltimo recurso. Es este recurso el que no puede ser suprimido,
por estar especficamente prescrito en los Arts. 248 y 265 de la Cons-
titucin,
La razn de ser de los recursos administrativos consiste en dar
a los particulares la oportunidad de obtener conla mayor brevedad la
satisfaccin de sus derechos y a la Administracin la de enmendar
sus propios errores. Pero si esos mismos recursos llegan a constituir
una traba para acceder a los tribunales y un recargo intil para la Ad-
ministracin, de tareas cuasi-judiciales que no le son propias, no hay
ningn impedimento de orden constitucional para que la ley los su-
prima o los deje a opcin de los particulares, manteniendo expedida
la va contencioso-administrativa, comolo veremos en el captulo si-
guiente.
7. Necesidadde reglamentacin uniforme
De subsistir los recursos administrativos -yno se preconiza su
desaparicin sino la eliminacin de la exigencia de agotarlos previa-
mente parala interposicin del recurso contencioso administrativo-
debieran ser reglamentados con la mayor uniformidad posible, espe-
cialmente en cuanto a los trminos, aunque resulte el fijado como
comn un tanto exiguo paraciertos casos e innecesariamente prolon-
gados para otros.
Los trminos, diversificados y multiplicados sin razn alguna,
escapan no ya al conocimiento del comn de los particulares sino de
los expertos, y en vez de ser una garanta para el derecho de la defensa
es un riesgo para perderlo.
8. Justicia administrativa
La resolucin de los recursos administrativos por rganos ejecu-
tivOI-l sigue siendo administracin y no jurisdiccin, segn la distin-
399
SALVADOR VLlAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin que hemos hecho en el Cap. 1, N 5, donde las hemos designado
como ejecucin no cualificada y cualificada de la ley, respectivamen-
te. En la instancia administrativa, comoya lohemos dicho, faltan las
condiciones o cualidades para una verdadera justicia: un juez inde-
pendiente, no sometido a instrucciones y rdenes de sus superiores,
un procedimiento que haga posible la ms amplia defensa, y la conse-
cuenciade hacer cosajuzgadala resolucin. En nuestroDerechopblico
el Art. 248 de la Constitucin consagra expresamente estos principios
al prescribir que "sloel Poder Judicial puede conocer y decidir en los
actos de carcter contencioso". Dado que la misma Constitucin ga-
rantiza la independencia del Poder Judicial y de los jueces, la dispo-
sicin transcripta sienta los fundamentos de lajusticia en un Estado
de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para
convencerse de que los recursos puramente administrativos no bas-
tan para la proteccin de los derechos de los particulares. Aun las
mejores autoridades, justamente por ser las mejores, tienen en cuen-
ta los intereses de la Administracin antes que los de los particulares
y no estn entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio
parahacer de jueces. Lajusticia administrativa es as no sloterica-
mente necesaria sino exigida en la realidad de los hechos, al punto de
que su instauracin es considerada como uno de los grandes logros
jurdico-polticos de nuestro tiempo (3).
(3) Para Adolfo Merkl: "La justicia administrativa es mucho ms joven CJlI(\ 111
administracin, es un hallazgo jurdico moderno, y an en los Estados CJII('
poseen viejas instituciones de tribunales administrativos, comoFrunciu, AJo-
mania y Austria, se ha incorporado desde una ovarias generaciones solumeu-
te. Lajusticia administrativa era uno de lostres imperativos que ellibornliaum
aportaba a la poltica administrativa -los otros dos eran la legalidad do 111
administracin y la auto-administracin- que hoy se han convertido 011 1111
bien comn del moderno derecho administrativo, sin que nos diI'I\1ll0H ('111
1111.11
certera de su origen ideolgico (op. cit. pg. 470).
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
9. Dilversos sistemas de justicia administrativa
Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen se-
gn sea el Poder estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal
competente se halla organizado dentro de la misma Administracin.
Es el sistema francs en el cual la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa est asignada al Consejo de Estado que forma parte de la
Administracin y no del Poder Judicial ordinario.
Lainstitucin del sistemade justicia administrativista en Fran-
cia obedeci a circunstancias histricas especialsimas, principalmente
a la prevencin que tenan los exponentes de la revolucin contra los
tribunales ordinarios integrados por funcionarios del antiguo rgi-
men, prevencin que les llev a dictar en 1790 una ley segn la cual
"las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre sepa-
radas de las funciones administrativas; los jueces no podrn, bajo
pena de prevaricato, turbar de cualquier manera que sea las opera-
ciones de los cuerpos administrativos" (4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha
despoja.do hace tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios
y se mantiene por razones muy distintas, como son las ventajas atri-
buidas a la especializacin de los jueces en asuntos administrativos.
En Amrica, el pas que ms aproximadamente sigue el modelo fran-
cs, es Colombia, donde el Consejo de Estado es "tribunal supremo de
10 contencioso-administrativo" (5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en
nuestro pas por la Constitucin de 1940 siguiendo el precedente de
la de 1844 y mantenido en la vigente, nada tiene que ver con lajuris-
diccin contencioso-administrativa, Es slo un rgano consultivo del
Poder Ejecutivo.
(1) M. Waline, op. cito pg. 21-59 A de Laubadere, ob. cit. pg. 241 a 249.
(f) ,1. Vidal Perdomo, op. cit. pg. 547.
401
SALVADOR V1LLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones
contencioso-administrativas est integrado al Poder Judicial. Es el
modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, seguido ms o me-
nos fielmente por la mayor parte de las Constituciones latinoameri-
canas. Es tambin el sistema tpico adoptado en nuestro pas por la
Constitucin de 1870.
Cabe sealar que tanto el sistema administrativista como el
judicialista se fundan en interpretaciones dispares del principio de
separacin de poderes: el primero lo toma en el sentido de indepen-
dencia de dichos poderes yel segundo en el de especializacin de fun-
ciones.
e) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinacin de
los dos precedentes, en varias formas:
Con la creacin del tribunal de competencia especial en materia
contencioso administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema
adoptado por la Constitucin de 1967 y la vigente en que el Tribunal
de Cuentas tiene competencia especial en lo administrativo, dentro
del Poder Judicial, lo mismo que los dems tribunales con competen-
cia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos
contencioso-administrativos se sustancian y realizan dentro del Po-
der Judicial.
Otro sistema ms sealadamente mixto es el que instituye una
primera instancia dentro de la Administracin y una segunda y defi-
nitiva dentro del Poder Judicial. Es el sistema contemplado en el Art.
87 de la Constitucin de 1940 que dispona, refirindose a la potestad
exclusiva del Poder Judicial para entender y decidir en asuntos con-
tenciosos, "... si bienla ley podr constituir a las autoridades admini H-
trativas en jueces de primera instancia para lo contencioso-adminis-
trativo". Este sistema ha fracasado por la sencilla razn de que no
basta investir a las autoridades administrativas con la funcin <In
jueces para que lo sean efectivamente. Y lo mismo suceder con lol'l,
tribunales ojueces que lleguen a crearse dentro de la Administracin,
402
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JVRlmcA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
sin desligarse de las circunstancias que dentro de sta son desfavora-
bles para una verdadera justicia. Ms indicada ser la creacin de
jueces de primera instancia en materia tributaria y otras dentro del
mismo Poder Judicial, para resguardarlos con laindependencia cons-
titucional de este Poder, incluso con elespritu de cuerpo de los jueces
y el control de los profesionales del foro, tan importantes en la admi-
nistracin de justicia.
10. Breveresea histrica de nuestro Derecho positivo
Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra in-
dependencia, cuando en el "Reglamento de Gobierno" del ao 1813 se
estampa el principio de que "las causas contenciosas no deben ser del
resorte del Gobierno". Raro por su anticipacin en la poca en que
prevaleca en general la inmunidad dela Administracin frente a los
Tribunales y porque en nuestro propio pas pasaran largos aos y
encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este
es el mrito del Reglamento de Gobierno del ao 1813, por lo dems
rudimentario y de brevsima vigencia, truncada por el advenimiento
de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio
Lpez y Mariano Roque Alonso se dicta en 1842 el "Estatuto Provisorio
de Justicia" en que se reafirma el principio del Reglamento de 1813,
pero se erige al Gobierno en 'juez privativo" paraciertas causas, entre
ellas las de delitos contra el orden pblico y las de "interpretacin de
la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicacin", con lo
que se sustraa de la jurisdiccin de los tribunales prcticamente
todas las cuestiones que podan considerarse como contencioso-admi-
nistrativas y an gran parte de las de Derecho privado.
Baj olapresidencia de don CarlosAntonioLpez se dictalaCons-
titucin de 1844que consagra expresamentela separacinde poderes
asignando a los jueces y tribunales lafacultad de "aplicar" las leyes,
pero mantiene el privilegio del Presidente de la Repblica como 'juez
403
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administra-
cin de Justicia", por "aplicar" las leyes se entenda 'juzgar" las cau-
sas y las reservadas al Presidente son las del Estatuto que acabamos
de ver.
La Constitucin de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de
1853, receptora a su vez de la americana de 1776, establece categri-
camente la separacin de poderes, enumerando las atribuciones de
cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114: "Sloel Poder Judi-
cial puede conocer y decidir en los actos de carcter contencioso, su
potestad es exclusiva en ellos". La expresin "actos de carcter con-
tencioso" comprende evidentemente los "actos contencioso-adminis-
trativos". Pero en vez de desarrollar el texto constitucional en este
sentido amplio que permita la institucin de la justicia administra-
tiva dentro del Poder Judicial, los legisladores e intrpretes lo toma-
ron en sentido restringido, como limitados a los "actos contenciosos
jurdico-privados" (6). Eran las ideas prevalecientes en la poca, de
resistencia a la intervencinjudicial en asuntos administrativos, con
el argumento de que un poder del Estado no puede ser juzgado por
otro poder del mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legis-
lativa para demandas judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en
nuestro pas con la ley del 26 de julio de 1877 que exiga autorizacin
del Congreso para las demandas de los particulares contra el Fisco,
ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto, por "Ley de Enjuiciamiento" de 1876, se atribuy
competencia al Superior Tribunal de Justicia para conocer en apela-
cin" de los recursos contra las resoluciones de las Municipalidades
en asuntos de carcter contencioso-administrativo". Un paso en In
direccin correcta, aunque limitado al juzgamientode las resolucio-
nes municipales.
(6) "No obstante esta declaracin tan terminante, los legisladores de la npoC:1I
consideraban que la funcin jurisdiccional en lo contencioso-adminisl.rnt.ivo
corresponda al Poder Ejecutivo, sto es al Poder Administrador y no nl Jud!
cial" (Justo Pucheta Ortega, en su opsculo "Locontencoso-udminint.rul.ivu'',
Asuncin, 1973, pg. 28).
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgnica Administra-
tiva de 1909 al crear el Tribunal de Cuentas para "eljuzgamiento de
todas las cuentas" que estn obligados a rendir los que manejan fon-
dos pblicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas bajo la
superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo poda consi-
derar como integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas
como aplicacin de la jurisdiccin judicial en asuntos contencioso-
administrativos.
Por fin la Ley Orgnica de los Tribunales del 7 de noviembre de
1918 estableci la jurisdiccin amplia en asuntos contencioso-admi-
nistrativos al establecer en su Art. 43: "El Superior Tribunal de Jus-
ticia conocer originariamente, tambin en nica instancia, de las
lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la
Administracin nacional o municipal, u oficinas de su dependencia,
cuando procedan en virtud de sus facultades regladas". Esta ley se
dict bajo la vigencia de la Constitucin de 1870 y es una prueba
fehaciente de que esta Constitucin no sloautorizaba sino que impo-
na la institucin de la justicia administrativa dentro del Poder Judi-
cial al prescribir que sloeste Poder "puede conocer y decidir en actos
de carcter contencioso". Su errneainterpretacin retras la instau-
racin de la justicia administrativa que deba haberse implantado
hace ms de un siglo.
La Ley de Orgnica Financiera del 2 de julio de 1926 vino a
colocar en situacin ambiga al Tribunal de Cuentas, el que, habin-
dose creado para funcionar bajo la superintendencia del entonces
Superior Tribunal de Justicia, integrando por consiguiente el Poder
Judicial, pas a formar parte de la Administracin, al menos para
asuntos fiscales, al establecer dicha ley que "con sus decisiones que-
dar cerrado el procedimiento administrativo".
En 1935, todava bajola vigencia de la Constitucin de 1870yde
la Ley 325/18 que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia
competencia para entender en materia contencioso-administrativa,
RO dict la Ley 1.462 vigente, que establece el procedimiento para la
405
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
misma materia y que ser examinada en el presente y el prximo
captulo.
Es la Constitucin de 1940 la que defini categricamente la
posicindel Tribunal de Cuentas integrndolo al Poder Judicial en su
Art. 80 que dice: "El Poder Judicial de la Repblica ser ejercidopor
una Corte Suprema compuesta de tres miembros y el Tribunal de
Cuentas y los dems Tribunales yJuzgados inferiores que establezca
la ley"; y asignndole en el Art. 85 su competencia: "El Tribunal de
Cuentas entender en los juicios de lo contencioso-administrativo y
en el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero
pblico".
La Constitucin de 1967mantiene el rgimen de la precedente,
dividiendo el Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que "ten-
dr competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrati-
vos" y la segunda "en el control de las cuentas de inversiones del
Presupuesto General de la Nacin".
El Art. 265 de la Constitucin vigente dispone: "Se establece el
tribunal de cuentas. La Ley determinara su composicin y su compe-
tencia. La estructura y las funciones de las dems magistraturas
judiciales y de organismos auxiliares, as comolas de la escuelajudi-
cial, sern determinadas por la ley."
As culmina el largo proceso evolutivo para la institucin de JII
justicia administrativa en nuestro pas.
11. Materia contencioso-administrativa
Cuestin capital para la atribucin de competencia es la dof 11 j.
cinde la materia contencioso-administrativa. Al parecer, sera m II.V
fcil determinarla, cindola al conceptode "actoadministrativo", f'H
decir acto regido por el Derecho administrativo (7).
(7) "Actos de la Administracin sujetos al Derecho Adminisl.rutivo", dir 111 I,'y
espaola, segn E. Garca de Enterria y T. R. Femndoz (op, ci], IHil{. -IH'{I ,
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero aqu surge el problema que hemos tratado en el Captulo 1
al que debemos remitirnos por completo. Ante la dificultad de definir
el propio Derecho administrativo hemos optado por identificarlo con
la competencia atribuida por ley para su ejecucin a rganos del Po-
der Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de estos rganos como
autoridadde aplicacin, es Derecho administrativo. Competenciapara
la ejecucin primaria, no cualificada, se entiende; porque la ejecucin
cualificada o secundaria en caso de litigio, de todas las leyes, corres-
ponde a los jueces y tribunales del Poder Judicial en ltimo trmino.
No termina ah la dificultad para el deslinde de competencia,
porque confrecuencia el legislador no designa el rgano de aplicacin,
entendiendo que compete a rganos ejecutivos si se trata de Derecho
administrativo y a los jueces y tribunales si se trata de Derecho pri-
vado. El problema se reduce entonces a distinguir uno y otro Derecho;
y en la alternativa de diferenciarlos con criterio meramente conven-
cional y emprico, ofundado en alguna nota distintiva propia, hemos
recurrido al carcter unilateral del acto administrativo que se perfec-
ciona con el pronunciamiento de la autoridad, en oposicin al acto
jurdico privado que es consensual y bilateral.
En la prctica de los tribunales lacuestin suele ser resuelta con
un criterio ms simple: que es de Derecho administrativo porque no
es el aplicado en las relaciones de las personas privadas entre s,
criterio que en el fondo es el mismo que acabamos de exponer.
La definicin de la materia contencioso-administrativa en la
Ley Orgnica de los Tribunales es la misma que la expuesta cuando
dice: "Lesiones de Derecho administrativo causadas a los particula-
res por la Administracin Nacional oMunicipal". En cuanto a la Ley
1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla en el Art. 3,inc.
d) diciendo: "Que la resolucin vulnere un derecho administrativo
preestablecido a favor del demandante".
No siempre es un "derecho el lesionado sino una norma que
establece "obligacin" comoes el caso tpico de la liquidacin de tribu-
tos, Ytampoco "preestablecido", lo que parece indicar que el derecho
407
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
debe estar expresamente reconocido en la ley, cuando que puede sur-
gir simplemente del inters legtimo del particular en la aplicacin
correcta de la ley. Debe decir simplemente "lesin ce Derecho admi-
nistrativo" con mayscula, significando Derecho objetivo, comprensi-
vo de derechos y obligaciones.
12. Actos jurdicos privados y sureglamentacin
Cuando se trata de actos jurdicos reglamentados enleyes admi-
nistrativas, slo su reglamentacin es de Derecho administrativo y el
actojurdicoreglamentado sigue siendo de Derecho privado. Por ejem-
plo, la compra-venta de artculos de primera necesidad que puede
estar reglamentada en cuanto al precio y cantidad permitida de ven-
ta. Los actos administrativos de aplicacin del reglamento competen
a lajurisdiccin administrativa, en tanto que la compra-venta corres-
ponde a la jurisdiccin ordinaria.
13. Contratos de laAdministracin
Segn loexpuesto en el Cap. XII N7 en los contratos de laAdmi-
nistracin hay actos jurdicos de dos rdenes distintos: el contrato
entre la Administracin y el particular que es de Derecho comn y los
actos unilaterales de intervencin de la Administracin en la ejecu-
cindel contratoque sonde Derecho administrativo. Sloeljuzgamento
de estos ltimos compete a la jurisdiccincontencioso-administrativa
y el del contrato en s a la ordinaria.
Como ya lo dijimos tambin, por razones de economa procesal
podra la ley unificar la jurisdiccin, asignando el juzgamiento de
todo lo concerniente a contratos de laAdministracin a lajurisdiccin
contencioso-administrativa, dado que no podra ser lo contrario, pOI'
la exclusividad de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentn.
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
14. Actos reglados y discrecionales
Era general en la doctrinayen la legislacin comparada la limi-
tacin de la revisin judicial a los actos reglados y exclusin de los
actos discrecionales, y aslo establece la Ley 1.462 en suArt. 3, inc. b),
Pero no hay razn fundada para una solucin tajante, dado que
no existe diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los
primeros ofrecen algn margen de discrecionalidad por lo menos en
la apreciacin de los hechos y los segundos, que no pueden ser de dis-
crecionalidad ilimitada conforme lo hemos explicado en el Cap. V, N
6, son tambin reglados en cuanto a su limitacin y en cuanto a los
fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecio-
nal, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitacin y des-
viacin de poder sin que el tribunal asuma funciones propias de la
Administracin.
Loindicado es, entonces, no la eliminacin de la revisinjudicial
de los actos discrecionales sino una llamada de atencin para que el
tribunal respete el arbitrio otorgado por ley a la Administracin y no
pretenda sustituirla en sus propias funciones (8).
15. Actos de Gobierno
Entre los diversos conceptos de "acto de gobierno" hemos adop-
tado en el Cap. VI, N9, el de "acto administrativo dictado por los r-
ganos supremos de cada uno de los tres Poderes, en virtud de faculta-
des generalmente discrecionales concedidas por la Constitucin", tales
comola declaracin del Estado de sitio por el Poder Ejecutivo, acuer-
do del Senado para el nombramiento de embajadores, acuerdo de la
Corte S. de Justicia para la designacin de jueces y miembros de
tribunales inferiores. Escapan a la revisin judicial en cuanto son
discrecionales pero no hay ningn fundamento constitucional olegal
(H) d. A. Morid, op. cit. pg. 489 Ysgtes.; E. Forstholff, op. cit. pg. 7::11 Ysgto,
409
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
para no estar sometidos a lajurisdiccin contencioso-administrativa
en cuanto sean reglados. Ejemplo tpico es lacancelacin de la perma-
nencia, considerada como acto de gobierno no slo en el Derecho p-
blico interno sino tambin en el internacional, y reglamentada en
nuestro pas por Ley N978/96. Nocabe duda alguna de que el extran-
jero expulsado por alguna causa que no sea una de las previstas en
dicha ley, puede recurrir por lava contencioso-administrativa contra
el acto de su expulsin. "Contralas decisiones de la Direccin General
de Migraciones y dentro del perentorio trmino de tres das, podr el
afectado interponer recursojerrquico, el cul deber fundamentarlo
en el mismo escrito acompaando toda la prueba que estime oportu-
na. El recurso deber resolverlo el Ministro del Interior dentro del
plazo perentorio de ochodas, si as no lo hiciere se considerar dene-
gado. Contra la decisin ministerial proceder la accin contencioso-
administrativa.", dice el Art. 116 de dicha ley.
16. Actosdeadministracin delosPoderes Legislativo yJudicial
Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula
los actos de ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo, hemos
advertido que tambin, aunque excepcionalmente y al margen de sus
propias funciones constitucionales, los rganos de los Poderes Legis-
lativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir administrativos.
Esto ocurre en su administracin interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, polica interna, etc.) en virtud de fa-
cultades que les otorga la Constitucin en garanta de la independen-
cia de dichos Poderes.
Estn tambin sometidos a la jurisdiccin contencioso-admi-
nistrativa dichos actos administrativos? En lo que concierne a 101'
actos administrativos dictados por rganos del Poder Legislativo ..
sidentes del Senado y de la Cmara de Diputados) no habra un im-
pedimento serio, desde el momento que la misma Constitucin
tuye la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes quo ('/1
mucho ms importante que eljuzgamiento de actos administrutivos.
410
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos
administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia, tropieza
con la anormalidad, para no decir absurdo, del sometimiento a revi-
sin por un Tribunal inferior de las decisiones del superior. Esta es
una de las graves consecuencias de la atribucin constitucional de
competencia exclusiva en lo contencioso-administrativo a un deter-
minado Tribunal, cuando loindicado es que la distribucin de compe-
tencias sea materia de ley y no de la misma Constitucin. La cuestin
planteada podra resolverse, a nuestro juicio, dando prevalencia ala
jurisdiccin de la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de
"superintendenciay potestad disciplinaria" que le otorgala Constitu-
cin en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estarnos
tratando con los actos de ejecucin de contratos por rganos del Poder
Legislativo y Judicial, para los cuales, careciendo de personalidad
jurdica, son eventualmente habilitados por decreto del Poder Ejecu-
tivo. Dichos actos deben ser considerados comodictados por la Admi-
nistracin central y sometidos al rgimen descrito bajo el W 13 del
presente captulo.
411
Captulo XIX
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. ACCIN o RECURSO? 2. ALCANCE DEL RECURSO. 3. APLICACIN
DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO. 4. RAsGOS ESPECIALES DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 5. LEGITIMACINDEL
PARTICUIAR DEMANDANTE. 6. LEGITIMACIN DE IAADMINISTRACIN.
7. TERCEROS CON INTERS DIRECTO Y COADYUVANTES. 8. INICIACIN
DEL JUICIO. 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS. 10. EXIGENCIA
DEL SOLVE ET REPETE. 11. INDUBIO PRO ACTIONE. 12. SUSPENSIN DE
IA EJECUCIN DEL ACTO. 13. DE IA PRUEBA. 14. PREVENCIN DE
INSTANCIA. 15. DISPOSICIONES DE IA SENTENCIA. 16. REFORMATIO IN
PEIUS. 17. CONDENACIN EN COSTAS. 18. RECURSOS DE REVISIN Y DE
INCONSTITUCIONALIDAD ANTE IA CORTE. 19. FUERZA DE COSAJUZGA-
DA FORMAL Y MATERIAL. 20. A QUINES OBLIGA LA SENTENCIA. 21.
CUMPLIMIENTO DE IA SENTENCIA. 22. COBRO COMPULSIVO DE CRDI-
TO. 23. EVALUACIN GLOBALDE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA ADMI-
NISTRATIVA.
1. Accin o recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-ad-
ministrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de un
recurso o de una demanda. La cuestin tiene importancia principa-
lsima porque si es un recurso el tribunal no podr apartarse de lo
resuelto en la instancia administrativa, en tanto que si es una de-
manda el actor podr aducir y el Tribunal resolver todas las alegacio-
413
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nes formuladas conmotivo y en relacin conla resolucin administra-
tiva impugnada.
Nuestra Ley 146210 designa indistintamente como "recurso" y
como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra una
resolucin preexistente y es una demanda porque con ella se inicia un
procedimiento contodas las etapas deljuicio ordinario, dentro de una
instancia independiente. "El acto previo que, a efectos organizativos,
se sigue exigiendo para vincular el proceso no es ya en absoluto una
especie de sentencia de primera instancia y, como no lo es, no puede
ser tampoco el patrn de la sentencia que corresponde dictar en los
tribunales de lajurisdiccin, cuyos poderes son tan amplios comolos
del juez ordinario en el marco de cualquier otro proceso de conoci-
miento. El objeto del proceso contencioso-administrativo noes, el acto
previo, sino las pretensiones que se deduzcan en relacin al mismo.
Son, pues, estas concretas pretensiones y no el contenido del acto
recurrido, que es slo el pretexto (sustituible, adems, por la tcnica
del silencio administrativo) que sirve para formular aquellas" (l).
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser "re-
curso", ste tiene o puede tener alcance mltiple. Puede ser de nuli-
dad oanulacin si la resolucin administrativa ha incurrido en algu-
na de estas causas, segn la discriminacin expuesta en el Cap. VI
Ns. 4 y 6, o de extralimitacin o desviacin de poder, conforme a la
distincin anticipada en el Cap. V N 5, causas que pueden ser com-
(1) Cf E. Garca de Enterra y F. R. Femndez, op. cit. pg. 484, cuyas conclusio-
nes seguimos en gran parte en esta materia, por ser las ms afines a nuestro
Derecho positivo.
Al mismo tiempo de tomar como objeto de comentario nuestra Ley l1G2/:IIi,
sugerimos algunas innovaciones para la futura ley que hace mucha faltn. Hin
necesidad de que lo advirtamos expresamente, se podr colegir del cont,tlXt,o
cundo lo expuesto es vlido de lege data y cuando slo ad legem. [erendam.
414
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTNCIOSO-ADMINISTRATIVO
prendidas en 'la genrica de ilegalidad; y de apelacin, que no es ya
por ilegalidad sino por falta de mrito.
Podra involucrar tambin el recurso de inconstitucionalidad, d
que plantea una cuestin tan importante como delicada. El Art. 260
de la Constitucin vigente confiere a la Corte Suprema de Justicia la
facultad "conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las le-
yes", agregando que "el procedimiento podr iniciarse por accin ante
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por va de I1
excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los anteco-
dentes a la Corte". En tanto que el Art. 265 de la misma Constitucin
establece el Tribunal de Cuentas con competencia exclusiva en 10H
juicios contencioso-administrativos. Como que precisamente el en-
rcter contencioso-administrativo de una resolucin puede surgir .Y
existe con la mayor frecuencia a causa de ser inconstitucional en s
misma o por serlo la ley o reglamento en que se funda, estara en
aparente oposicin la competencia del Tribunal de Cuentas con la do
la Corte. El problema no puede resolverse dando prevalencia a la una
sobre la otra, porque esta sentencia del Tribunal de Cuentas sern
recurrible a su vez ante la Corte en virtud de la Ley N 609/95 con la
consecuencia de traer y llevar el expediente para resolver el mismo
asunto, en completa trasgresin de las reglas de economa procesal
ms elementales. La solucin inexcusable es la de dar vigencia a In,.,
dos disposiciones constitucionales, sometiendo a la competencia (lid
Tribunal de Cuentas el juicio contencioso administrativo, incluso In
inconstitucionalidad que es en la hiptesis su causa directa y, 1 1 l \ ~ O ,
por va de apelacin, a la Corte Suprema de Justicia para dar CUIll pli
miento a la prescripcin constitucional del citado Art. 260 (2).
(2) Anlogas ideas son sustentadas por el Dr. Flaviano Gonzlez DOll1 illlo\11111, 1111
su citada tesis, pg. 153 Ysgtes. apoyadas en la jurisprudencia de In(:01'1.11 qllll
en el Acuerdo y Sentencia N3 de15N/65 haba expuesto lo siguiente: "1':11 I.odo
tiempo ha admitido este Tribunal, comolo admite la doctrina y Iajurinpnuh-n
cia en general, que tambin el llamado recurso contencioso-adminis.nu.ivo'u-s
un recurso comprensivo del de nulidad, del de apelacin, del de ilcgulklud, dl'l
de inconsttucionalidad, eto., cualquiera fuese la causa constitutivu (l' 111 11.
sin sufrida por el agravado".
415
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3. Aplicacin del procedimiento civil ordinarios
La Ley 1462/35 establece que "en la sustanciacin del juicio re-
girn las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles y Co-
merciales, de la Ley Orgnica de los Tribunales y de las leyes especia-
les sobre la materia".
Nuestra ley se aparta decididamente del modelo francs, des-
cartando la discriminacin de procedimientos especiales para los re-
cursos por exceso de poder, de plenajurisdiccin, de anulacin, etc. y
sus efectos especficos (3). El procedimiento viene a ser as mucho ms
simple, comprendiendo todos los recursos con su mltiple alcance en
uno solo: el contencioso-administrativo, como acaba de verse en el
apartado precedente.
Si requiere innovaciones el procedimiento vigente, no ser en el
sentido de las complicaciones mencionadas sino para agilizarlo aun
ms, conforme a los requerimientos de su objeto, que es el de proteger
el inters del particular lesionado en sus derechos y al mismo tiempo
el inters general de la legalidad de la Administracin.
4. Rasgos especiales del procedimiento contencioso-adminis-
trativo
Por lo que acabamos de indicar respecto de los intereses prote-
gidos, se comprende que el procedimiento contencioso-administrati-
vo sea al mismo tiempocontradictorio e inquisitivo, lo que explica que
sea sustanciado entre partes y que el tribunal pueda disponer el
practicamiento de pruebas no ofrecidas por ellas y an resolver sobre
posiciones no asumidas, cuando la aplicacin de la Ley as lo exija (4).
(3) A. de Laubadere, op. cit. pg. 340 Ysgtes.
(4) cf Garca de Enterria y T. R.Fernndez, op. cit. pg. 485 Ysgtes. YE. Forsthoff,
para quien: "Domina el procedimiento el principio de la oficialidad que reza
comosigue: El tribunal administrativo investiga la cuestin de hecho, de oficio
416
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El procedimiento debe ser en lo posible elstico, para dar lugar
a la ms amplia defensa cuando sea necesario yser abreviado cuando
la urgencia del caso loexija. Para darse cuenta de la necesidad de que
as sea, basta tener presente que en la mayor parte de los casos no se
habr suspendido la ejecucin de la resolucin administrativa contra
la cual se recurre, corriendo el particular el riesgo de sufrir "grav-
menes irreparables't.y de parte de la Administracin el inters gene-
ral de definir su actuacin para otros casos, como ocurre en materia
tributaria, en que seguir percibiendo el tributo de los contribuyentes
en general, con la consecuencia eventual de un tratamiento desigual
de que el tributo no existe o es ms reducido del que en general la
Administracin est percibiendo.
LaLey 1462 permite la abreviacin del procedimiento en cuanto
al trmino de prueba que el tribunal puede fijar en un mnimo indis-
pensable y an declarar la causa comode puro derecho, lo que ser
procedente cuando en el expediente administrativo se han producido
pruebas suficientes a satisfaccin de las partes.
An as, es probable que el procedimiento de juicio ordinario no
resulte adecuado paralos requerimientos de casos de urgencia, en los
que podra ser aplicado el procedimiento de la peticin de amparo a la
que ya nos referimos en el Cap. XII N" 13. Sloque, comoya lo apun-
tamos en aquel lugar, la peticin de amparo tendra que ser formula-
da "ante cualquier juez de Primera Instancia con jurisdiccin en el
lugar er que el acto, omisin o amenaza ilegtimo tuviere o pudiere
tener efectos"y en el supuesto de que se trate de un acto contencioso-
administrativo, como lo ser el "acto u omisin ilegtimo de autori-
dad" contemplado en el Art. 134 de la Constitucin, llegar por va de
apelacin al Tribunal de Cuentas. Ms adelante, bajo el W 23, anali-
zaremos detenidamente este punto.
y recurriendo a los particulares. No queda vinculado a la aportacin de la
materia y de la prueba por los participantes. El principio de oficialidad respon-
de d inters pblico y estatal que siempre participa de mayor o menor grado
en la cuestin contencioso-administrativa" (op. cit. pg. 737).
417
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
5. Legitimacin del particular demandante
La misma objecin que hicimos a la definicin de la materia
contencioso-administrativa en la Ley 1462 que la hace consistir en la
lesin de "un derecho administrativo preestablecido a favor del de-
mandante", es aplicable a la exigencia generalizada antes de ahora,
de que el particular pueda invocar un derecho subjetivo y no simple-
mente un inters legtimo. Aparte de que el particular se ve lesionado
con frecuencia, no en sus derechos sino conobligaciones inexistentes
o agravadas ilegalmente, la diferencia entre derecho subjetivo e inte-
rs legtimo es incierta e inaprovechable para decidir sobre la calidad
de parte. Si se define el derecho subjetivo comoaquel que puede ser
reclamado ante los tribunales, no queda definido el concepto, porque
si preguntamos cul es el derecho reclamable, vamos a tener que con-
testar que es el derecho subjetivo.
Por estas razones es mucho ms acertado exigir para la legiti-
macin la titularidad de un inters personal y directo y, ms concre-
tamente un acto administrativo individual referido a la persona del
demandante o a un grupo determinado de personas (5).
Este ltimo criterio nos lleva a la discusin de lajusticiabilidad
de los reglamentos. Dentro del sistema administrativista en que el
tribunal hace parte de la Administracin, no hay en principio obst-
culo para que dicho tribunal juzgue y declare la ilegalidad del regla-
(5) "Un inters directo, personal y legtimo" en la ley espaola, segn E. Garca do
Enterra y T. R. Fernndez, op. cit. pg. 384.
En las "Bases para una legislacin sobre proteccin jurdica de los Administrn-
dos", aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en nuestro pas en el uo
1949, se dice: "Para atribuir la calidad de parte y de terceros coadyuvantes 011
el juicio, se ha optado simplemente por el criterio del "inters comomedidn dI'
la accin", desechando la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo.
No hay razn especial para no seguir en esta materia el mismo criterio eUYII.
aplicacin en el Derecho procesal comn no ofrece inconveniente alguno".
En cuanto a la justiciabilidad del acto administrativo individual y do] n'K11I
mento, cf. A. Merkl, op. cit. pg. 280.
418
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
mento, conefectoergaomnes, loque equivale a modificarlo oderogar-
lo. Es como si la misma Administracin juzgara sus propios actos.
Pero en el sistemajusticialista, en que el tribunal que forma parte del
Poder Judicial y juzga los actos de los otros poderes constitucional-
mente independientes, no puede sustituirse a la Administracin mo-
dificando o derogando sus reglamentos, por la misma razn que no
puede modificar oderogar las leyes. Slopuede declarar suilegalidad
o inconstitucionalidad y negarse a aplicarlo en el caso concreto.
La Constitucin vigente en su Art. 260 dispone que la Corte
Suprema de Justicia podr declarar la inconstitucionalidad de las
leyes "yla inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Cons-
titucin" -entre las cuales deben contarse los reglamentos-, agre-
gando: "en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con
relacin a ese caso". De modo que la Constitucin no se ha apartado
de las reglas y de los efectos deljuzgamiento de las leyes y reglamen-
tos por los tribunales.
As, pues, el particular que se vea afectado por una ley o regla-
mento no lo puede impugnar directamente sino que debe esperar que
se le aplique mediante un acto administrativo individual o, si no de-
sea permanecer en la incertidumbre, provocar su aplicacin para
recurrir contra la resolucin respectiva (6).
La situacin que no est contemplada en la Leyes la de las aso-
ciaciones profesionales, gremiales, culturales, incluso de vecinos de
los Municipios, que tienen inters real, aunque no personal, en la
aplicacin de las leyes y reglamentos a sus miembros en general.
(6) En un caso en que ciertas empresas de navegacin area se consideraban
exentas de impuesto a la renta por viajes iniciados y realizados fuera del pas,
para definir de una vez su situacin impositiva, solicitaron su exoneracin de
la Direccin de Impuesto a la Renta y habindosela denegado, recurrieron por
la va contenciosa al Tribunal de Cuentas, el que rechaz la demanda por
tratarse de una situacin abstracta. Recurrida la sentencia ante la Corte Su-
prema, sta declar que exista una resolucin administrativa concreta
recurrible ante el tribunal.
419
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En el caso de su aplicacin en materia tributaria es de sumo
inters que dichas asociaciones puedan formular consultas y recurrir
contra las resoluciones que recaigan en ellas. Pero ser necesario que
esta apertura del procedimiento para admitir la representacin de
intereses sociales de la mayor importancia, sea dispuesta expresa-
mente en la ley, para evitar la posible objecinde falta de inters per-
sonal en el demandante y de que es una cuestin abstracta no jus-
ticiable (7).
6. Legitimacinde la Administracin
La Ley 1462 prev la posibilidad de que la demanda contencioso
administrativa sea deducida por una autoridad administrativa, pre-
visin que en los primeros cincuenta aos de vigencia de dicha ley no
tuvo aplicacin en ningn caso.
Para que pudiera tener aplicacin, los rganos de fiscalizacin
jurdica, que podran estar centralizados en la Abogaca del Tesoro,
deberan tener conocimiento de las resoluciones que se dicten en toda
la Administracin pblica, lo que resultara pocomenos que imprac-
ticable; ohabilitar a los asesores jurdicos de las diferentes reparticio-
nes administrativas para deducir las demandas contra las resolucio-
nes de las autoridades a quienes asesoran, 10 que sera inapropiado.
El control de la Administracin centralizada y descentralizada se
realiza con los medios administrativos normales y es poco prctico
agregar el de la demanda contenciosa de la Administracin contra Hf
(7) En el proyecto de Ley de Procedimiento Tributario presentado por el 1'0<11'1'
Ejecutivo al Congreso en el ao 1979 hay un comienzode esta apertura on ,,1
Art, 137 que dispone: "Las resoluciones de carcter general que dicte la Adiui
nistracin Tributaria, podrn ser recurridos ante el superiorjerrquico por 11, M
asociaciones o entidades que representen los intereses afectados", Hnrfu fulu
extender la legitimacin para toda materia contencioso-administrutivu, 110
solamente la tributaria, e incluir expresamente el recurso contencioso Mili
limitarlo al recurso jerrquico.
420
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
misma. Seran contados los casos de real importancia que escapen a
los medios de control administrativo: en la administracin centrali-
zada bastan las instrucciones del poder central para que la autoridad
subordinada ajuste sus actos a dichas instrucciones y en la descentra-
lizada los actos de mayor importancia suelen estar sujetos a la apro-
bacin o autorizacin previa del poder central, como la adjudicacin
en las licitaciones de las empresas pblicas, el otorgamiento de avales
del Banco Central, etc. En las municipalidades el control se ejerce
mediante las intervenciones del Poder Ejecutivo, previo acuerdo con
la Cmara de Diputados en los casos autorizados en el Art. 165 C.N.
Si restan otros casos de real trascendencia no alcanzados por estos
medios de control y que requieran la revisin judicial, habra que
implementar el recurso contencioso-administrativocontra las resolu-
ciones de la misma Administracin designando el rgano y la forma
en que ha de ejercerlo. Afalta de ello el instituto ha resultado inapli-
cable hasta el presente.
Descartada la legitimacin activa de la Administracin, cabe
analizar la pasiva, comodemandada. La demanda se interpone con
motivo de una resolucin administrativa y bastara en realidad im-
pugnarla por las irregularidades de que adoleciese para que el tribu-
nalla juzgue. Por eso la frmula correcta de la demanda es que se la
interpone "con motivo de la resolucin de tal autoridad", no precisa-
mente contra la autoridad. La designacin de sta comoparte deman-
dada no tiene ms valor que el de un expediente de tcnica procesal
para que el juicio sea contradictorio.
Ser parte demandada la Administracin central, es decir el
Estado, si la autoridad que dict la resolucin es un rgano centrali-
zado y su representacin la ejercer la Abogaca del Tesoro si en la
cuestin estn interesadas las rentas de la Nacin (Ley 109/91) y el
Ministerio Pblico en las dems cuestiones (Art. 266 y siguientes de
la C.N.). En los casos en que el rgano descentralizado est legalmen-
to autorizado a intervenir en el juicio bajo la representacin de su
11sosor .i urd ico,se trata solamente de la descentralizacin de faculta-
421
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
des dentro de un mbito delimitado y no constituye la atribucin de
personalidad jurdica a la reparticin administrativa interviniente.
En el caso de que la autoridad que dict la resolucin sea el r-
gano de una institucin administrativa con personalidad jurdica,
ser sta institucin la Administracin demandada, la que actuar
por intermedio de sus propios representantes legales.
7. Terceros con intersdirectoy coadyuvantes
El particular perjudicado ofavorecido por la resolucin adminis-
trativa, puede no ser el nico interesado en su revocacin o manteni-
miento. Cabe distinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la resolucin decide sobre mejor derecho entre las preten-
siones de dos o ms particulares, stos han actuado en igualdad de
condiciones, como"partes", desde lainstancia administrativay deben
conservar esta calidad en eljuicio contencioso administrativo, puesto
que el "inters" del perjudicado por la resolucin que le lleva a promo-
ver el juicio contencioso para revocarla, es de la misma ndole, inten-
sidad y valor del "inters" que tiene el favorecido por la misma reso-
lucin, para mantenerla. Debe ser citado aljuicio, reconocrsele todos
los derechos procesales en calidad de "parte" y su indefensin puede
causar la nulidad del procedimiento, salvo la sancin de rebelda por
incomparescencia o falta de ejercicio de sus derechos (8),
b) En el caso de que el derecho del tercero haya sido constituido
como accesorio y condicionado a la resolucin administrativa, en el
(8) En un caso sobre mejor derecho a la adquisicin de un lote de terreno fiscal, pOI'
A.L N 92 del 2lNIIII67, transcrito por el Dr. Flaviano Gonzlez en su citadn
tesis, pg. 70 Ysgtes., la Corte S. de Justicia concedi al tercero, que defend n
la resolucin administrativa, los recursos de nulidad y apelacin que le habfn
denegado el Tribunal de Cuentas, fundado ste en que la Administracin 11n"
ba consentido la sentencia y por consiguiente no poda el tercero prosegt I ir pol'
s mismo el juicio. Al concederle los recursos que la Administracin hnhfu
dejado de ejercer, la Corte le reconoci el derecho procesal autnomo COIIIO
"parte" legtima en el juicio,
422
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOA::>MINISTRATIVO
sentido de que subsistir slo mientras laAdministracin la manten-
ga firme segn su propio criterio, el inters del tercero es indirecto y
no puede ser contrario al de la Administracin misma. Es el caso t-
pico de los denunciantes de infracciones fiscales que tienen participa-
cin en las multas. No pueden pretender que existen las infracciones
cuando por resolucin de la Administracin nolas hay. Su interven-
cin en el juicio contencioso es la de coadyuvante, de "adhesin sim-
ple", que no puede actuar en juicio en oposicin a la Administracin,
no se requiere que sea citado y suintervencin en cualquier estado del
juicio no retrotrae el procedimiento.
La admisin del tercero como "parte" y del coadyuvante cabe
bajo la Ley 1462, con el criterio fundamental de que "el inters es la
medida de la accin", incluso con el requisito de "derecho preesta-
blecido" que exige en su Art. 3y que puede invocar el tercero a quien
hemos calificado como "parte". Por lo dems, es simplemente el dere-
cho constitucional a la defensa que se aplica en el grado y forma ade-
cuados a situaciones diferentes.
8. Iniciacin del juicio
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solici-
ta de la autoridad administrativa la remisin delos antecedentes de
la resolucin impugnada por el demandante. Si la autoridad no los
remite, pasado un tiempo prudencial, el Tribunal reitera la solicitud,
emplazndola para su remisin, con apercibimiento de que si no lo
hace, se dar curso a la demanda sin tener a la vista los antecedentes.
Esta es slo prctica del Tribunal que no est prevista en la ley, pero
seguida con muy buen acuerdo, pues de lo contrario estara en manos
de la autoridad administrativa dilatar indefinidamente y an hacer
imposible la iniciacin del juicio.
Con el expediente a lavista, el Tribunal examina el cumplimien-
to de los requisitos exigidos por la ley para la interposicin de la de-
manda, a saber: la competencia del Tribunal en razn de la materia,
423
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la legitimacin del actor y el reconocimiento de su personera y el de
sus apoderados, el trmino dentro del cual se interpone la demanda,
previa interposicin de los recursos administrativos y el pago del im-
puesto en su caso. El cumplimiento de algunos de estos requisitos
debe constar en forma fehaciente en el expediente administrativo, de
modo que su admisin por el Tribunal debe considerarse definitiva,
en tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y la
legitimacin del actor, que pueden estar sujetas a controversia, su
decisin slo puede ser provisional, sin perjuicio de reexaminarlas en
la sentencia definitiva o antes, si se oponen excepciones respecto de
ellas.
Respecto del trmino de cinco das para interponer la demanda,
hay que sealar que es sumamente exiguo. Tratndose de una de-
manda, el trmino debiera ser por lo menos el de nueve das fijado
para su contestacin o el de diez, para uniformarlo con los de los re-
cursos administrativos, comolo propusimos en el Captulo preceden-
te, y computarlo en todo caso desde el da siguiente de la notificacin
de la ltima resolucin administrativa.
La materia contencioso-administrativa que determina la com-
petencia del Tribunal ha sido estudiada en el precedente captulo y la
legitimacin de las partes en el presente. Quedan por examinar los
siguientes:
9. Recursos administrativos previos
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolucin admi-
nistrativa "cause estado y no haya por consiguiente recurso adminis-
trativo contra ella".
Como lo hemos visto en el captulo precedente, los recursos ad-
ministrativos constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales
de peticin y de la defensa en juicio. Han sido creados y existen para
la proteccin de los particulares frente a la Administracin. Poro ocu-
rre que en los hechos, conla exigencia de que sean previamen\'n in\'(,1'-
424
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
puestos y resueltos en la instancia administrativa, en vez de consti-
tuir garantas, son una verdadera traba para acceder a la justicia ad-
ministrativa, en primer lugar porque su resolucin tarda general-
mente excesivo tiempo, a veces intencionalmente para retardar la
demanda ante el Tribunal y, en segundo lugar, porque resulta ente-
ramente intil cuando el particular sabe oestima por los trminos de
la resolucin o por otros motivos, que la autoridad no la revocar ni
rectificar de ningn modo. La situacin se agrava por el hecho de
que hay casos en que la demanda es rechazada por no haberse inter-
puesto los recursos y otros en que lo es por habrselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los es-
tablece expresamente, en flagrante contradiccin con la prescripcin
del Art. 45 de la Constitucin. La garanta de los recursos administra-
tivos se convierte as, paradjicamente, en el ms grave riesgo para
los que necesitan recurrir al Tribunal contencioso-administrativo.
La interposicin previa de los recursos administrativos debiera
ser optativa para el particular, comolo es en nuestra ley de impuesto
a la renta que autoriza al contribuyente a interponer los recursos de
reconsideracin y de apelacin odirectamente el recurso contencioso-
administrativo, sistema que no ha causado inconveniente alguno ni
para los contribuyentes ni para la Administracin (9).
An en el caso de que el particular optara por interponer los
recursos administrativos, debiera la ley establecer plazos para que la
autoridadlos resuelva, conla consecuencia de ser considerada resolu-
cin ficta negativa la falta de resolucin dentro de dichos plazos, para
que el reclamante pueda ocurrir al Tribunal de Cuentas. En nuestra
legislacin administrativa encontramos algunos ejemplos de resolu-
(9) cf.E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez: "Delas consideraciones preceden-
tes se desprende sin lugar a dudas la necesidad de una revisin de raz del
actual sistema, que devuelva a los recursos administrativos su sentido prima-
rio de garanta de los administrados, sustancialmente velado en la actualidad.
r,11 va administrativa de recurso debera conformarse para ello con carcter
facultativo..." (op, cit. pg. 422).
425
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cinficta, como aquella que resulta ante la falta de pronunciamiento
de laautoridadcompetente sobre los recursos de reconsideracinplan-
teado por los funcionarios pblicos.
10. Exigencia del "solve et repete"
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/
35, modificada en este punto por el Dto. Ley N8723/41, exiga el pago
previo del impuesto dispuesto en la resolucin administrativa. Esta
es una rmora que felizmente desapareci. Como decala Asociacin
Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales en una presenta-
cin al Congreso acerca de un proyecto de ley de procedimiento tribu-
tario, la exigencia del pago previo "es a todas luces inconstitucional
por poner trabas al derecho a la defensa y tambin por violar el prin-
cipio constitucional bsico de la igualdad al permitir ladefensa al que
tiene bienes suficientes para el pago previo del impuesto y negrsela
al que no los tiene". Es tambin "expoliatorio e injusto porque no se
conoce un caso en que el Fisco haya devuelto el impuesto percibido
indebidamente y si lo acredita para el pago de futuras deudas tri-
butarias, lo hace tardamente y sin ninguna compensacin para el
contribuyente que se ve perjudicado y castigado an despus de ha-
ber sido reconocido judicialmente su derecho", Y previsoramente se-
gua diciendo: "Noes aceptable el expediente de sustituir el pago pre-
vio por una caucin real que cubra el monto del tributo, porque aparte
de las cuestiones que se suscitarn acerca de si la caucin es o no
suficiente, lo mismo sera inconstitucional por oponer dificultades al
derecho de la defensa enjuicio y mantendra la odiosa discriminacin
de los que tienen bienes suficientes para dar en caucin y de los que
no los tienen" (10),
(10) En el modelo de CdigoTributario para Amrica Latina, preparado pnr ()I';I\-
BID, Washington DC, 1968, que elimina la aplicacin de la regla solul' rt rrprl
en materia de tributos, dicen sus redactores en nota explicativa lo Hi.{lIi('III.l':
"La Comisin estima de gran trascendencia la no exigencia del pllJ.(O IlI'l'vio o
426
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
La Ley 125/91, en su Art. 254, deroga expresamente el Art. 3,
inciso e) de la Ley N 1462, referido a la exigencia" salve et repete".
11. In dubio pro actione
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se
encuentran en juego no slo el inters del particular sino tambin el
de la legalidad de los actos de la Administracin, con valor de fin
comunitario, es razn suficiente para que, en caso de duda, prevalez-
ca lainterpretacinms favorable a la prosecucin del procedimiento
yno searechazada in limine la demanda a causa de defectos odetalles
sin mayor relevancia jurdica (U).
Decimos esto con frecuencia especialmente al requisito de si se
han agotado o no los recursos administrativos, si hay notificacin
cierta de la ltimaresolucin administrativa para computar el trmi-
no en que debe presentarse la demanda, si el pago previo del impuesto
se ha efectuado dentro de dichotrmino, etc. El Tribunal ha admitido
en algn caso la rectificacin de la fecha de notificacin de la resolu-
salve et repete como requisito o presupuesto de la accin. El odioso salve et
repete, segn calificacinde autorizada doctrina constitua un medio utilizado
frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer iluso-
ria la defensa del contribuyente. Adems, aparte de ser una institucin que no
existe en todos los pases, en fecha reciente fue declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional de Italia, su pas de origen, por contrariar garantas
esenciales, y fue eliminada en Argentina y Uruguay, sin producir ninguna
alteracin en la recaudacin normal de los tributos". Esta ltima observacin
es decisiva para salir al paso de los que creen que la eliminacin del solve et
repete dara lugar a abusos ydisminucin en la recaudacin de los tributos. Los
recargos, gastos causdicos y honorarios profesionales constituyen un freno
real para no aventurar demandas infundadas conel soloobjeto de retardar el
pago de impuestos.
(11) E. Garca de EnterrayT. R. Fernndez: "Esto supuesto, no puede considerar-
se sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la
institucin, el que, en caso de duda, debe resolverse sta en el sentido ms
favorable a la continuacin del procedimiento hasta su total conclusin" (op.
cit. pgs. 181 y 182).
427
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin administrativa, en favor del actor que lahaba mencionado err-
neamente; admite como cumplido el pago previo del impuesto con el
pedido de orden judicial para su depsito en el Banco Central y em-
plaza a la autoridad, comoya lohemos visto, para que remita el expe-
diente administrativo bajo apercibimiento no previsto en la ley, pero
impuesto evidentemente por la obligacin de dar curso a la demanda.
Estas y todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la
ventilacin de la causa, darn satisfaccin al inters tanto particular
como pblico y no la frustracin de la justicia denegada por motivos
intrascendentes.
12. Suspensin de la ejecucin del acto
De conformidad con lo que hemos expuesto en el Cap. V N 12,
donde hemos rechazado el principio tradicional de que el acto admi-
nistrativo debe ejecutarse sin ms, aunque se haya interpuesto re-
cursos contra el mismo, aceptando por el contrario, al menos en nues-
tro Derecho positivo, que sloen caso de urgencia por razn de orden
pblico, de seguridad, de salubridad, de moralidad y alguna otra
anloga, por aplicacin analgica de 10 dispuesto p