MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS ARBITRAMENTO

PACFICO GIOVANNI PINEDA DAZ

PRESENTADO AL DR. EDGAR ANDRS QUIROGA NATAL

UNIVERSIDAD PEDAGGICA Y TECNOLGICA DE COLOMBIA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA ESPECIALIZACIN EN INSTITUCIONES JURDICO PROCESALES TUNJA 2013

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA

Bogot, D.C., veintitrs (23) de abril de dos mil nueve (2009)

TIPO DE PROCESO: RADICACIN: EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO: REFERENCIA:

Laudo Arbitral del 29 de abril de 2008 110010326000200800058 00 35.484 CARACOL TELEVISIN S.A. COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN RECURSO DE ANULACIN DE LAUDO ARBITRAL

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GMEZ. CONSEJEROS QUE INTEGRARON LA SALA:

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA (Presidente) MAURICIO FAJARDO GMEZ ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

HECHO OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:

Caracol Televisin S. A. firm el Contrato de Concesin No. 136 del 22 de diciembre de 1997, con la Comisin Nacional de Televisin, cuyo objeto es la Operacin y Explotacin del Canal Nacional de Operacin Privada No. 2.

El valor de la Licencia de Operacin se estableci con base en el Modelo financiero y operativo del negocio que presentaba 96 alternativas posibles dependiendo de las diferentes combinaciones de proyeccin, estudio que realiz la empresa Inversiones e Ingeniera Financiera IIF-, contratada por la CNTV a mediados de 1995 para el efecto y que actualizara con resultados a 1997. El valor obtenido se obtuvo con los distintos escenarios de elasticidad, penetracin, cobertura y construccin de la red pero no analiz el impacto en el PIB. La Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin fij en US $95 millones de dlares el valor de la Licencia de Concesin, suma que para la fecha en la cual se lleg a tal determinacin, 16 de junio de 1997, equivala a $102.656 millones de pesos y que finalmente ascendi a $117.973 millones de pesos debido a que la Resolucin por la cual se dio apertura a la respectiva licitacin apenas fue expedida el 18 de septiembre de 1997 cuando la tasa representativa del mercado haba subido y es justamente aqu donde se presenta un valor adicional de $15.137 millones de pesos, que no corresponde y que se cobr en exceso de lo definido. El Canal Caracol Televisin S. A., present demanda arbitral contra la Comisin Nacional de Televisin, de acuerdo a lo estipulado en clusula 40 del contrato de concesin, con el propsito que un Tribunal de Arbitramento de la Cmara de Comercio de Bogot, a travs de laudo arbitral declarara el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, y se ordenara el pago a favor de Caracol Televisin S. A de los dineros resultantes de dicho restablecimiento. La empresa convocante afirma que el desequilibrio econmico del contrato est dado porque se ha perdido el valor de la Licencia de Concesin, debido a que las variables sobre las que se estableci dicho valor, por parte de la empresa IIF, han tenido un comportamiento diferente negativo , derivado de la crisis econmica colombiana de los aos 1998 y siguientes. Se hace referencia a dos laudos arbitrales anteriores (2001 y 2004), entre las mismas partes, en los que se reconoci el desequilibrio econmico del contrato y se dispuso su restablecimiento a favor de Canal Caracol Televisin S. A. El Tribunal de Arbitramento profiri Laudo Arbitral el da 29 de abril de 2008, en el que se denegaron las pretensiones de Canal Caracol Televisin S. A. El demandante present Recurso Extraordinario de Anulacin de Laudo arbitral ante el Consejo de Estado, el cual se resolvi mediante Sentencia de fecha 23 de

abril de 2009 en el que se declara infundado el recurso de anulacin. Esgrimi como causales del recurso, las consagradas en los numerales 1, 4, 6, 7, 8 y 9 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, de las cuales sustent solamente las de los numerales 1, 4, 8 y 9. A su vez el apoderado sustituto de la misma parte convocante tambin present memorial interponiendo el recurso extraordinario de anulacin y posteriormente lo sustent en idnticos trminos en que lo hizo el apoderado principal de esa parte. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO: 2 de marzo de 2009. En cuanto a la causal primera de anulacin seal que no se presentaron las nulidades procesales a que alude la recurrente y, por ende, no se configura la causal de anulacin del laudo contenida en el numeral 1 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 por lo que no resulta cierta la afirmacin del recurrente referente a que se present una nulidad del proceso porque se adelant su trmite pese a que exista una causal de interrupcin, porque la misma no exista. De la causal octava, el Delegado del Ministerio Pblico conceptu que el Tribunal no se limit a analizar nicamente el valor o precio de la licencia de concesin,

lo cual tambin hizo, sino que efectu un juicioso estudio de la figura del desequilibrio de la ecuacin econmica del contrato, en general, y del contrato de concesin 136, en particular, para concluir que no se acredit que la situacin imprevisible alegada por la demandante hubiera tenido el efecto de desequilibrar la ecuacin econmica de aqul. Adems de lo anterior,, por esta va del recurso extraordinario de anulacin, no es factible cuestionar el anlisis jurdico probatorio que efectu el Tribunal arbitral para arribar a la conclusin de negar las pretensiones.
En cuanto a la causal cuarta de anulacin, conceptu el Procurador Delegado que: el legislador preceptu que el decreto de pruebas de oficio no es un deber del

juez, sino una facultad, una potestad, circunscrita al criterio de utilidad de la misma, por lo que mal podra afirmarse que siempre que no se cuente con los medios de prueba que respalden los asertos de la demanda, el juez se vea obligado a decretar las pruebas respectivas, o lo que es lo mismo, se cuestione su actuacin, por omisin, en caso de no proceder a su decreto. Es ms, si el decreto, o no, de pruebas de oficio es el resultado de un anlisis que efecta el juez, en este caso, el arbitral, que determina su utilidad, alegar que no se decretaron pruebas de oficio equivale a cuestionar el anlisis jurdico

y probatorio que le es propio y que resulta ajeno al Consejo de Estado en va de recurso extraordinario. Por tanto, la omisin de decretar pruebas de oficio no constituye el supuesto de la casual de anulacin contenida en el No. 4 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998. () De igual forma, se debe sealar que el recurrente no indic, ni al momento de solicitar la aclaracin y complementacin del laudo, ni al sustentar el recurso de anulacin, cul prueba debi decretarse, ni tampoco la incidencia que aquella hubiere tenido en la decisin. En consecuencia, para el Ministerio Pblico el recurso de anulacin deber declararse infundado. PRETENSIONES Principales:
1) Declarar el desequilibrio presentado en el desarrollo y ejecucin del Contrato de Concesin Nmero ciento treinta y seis (136) del veintids de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre

CARACOL TELEVISIN S.A. y COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN durante los aos 1999 a 2002. continan causando nuevos
desequilibrios y ruptura de la ecuacin econmico financiera del Contrato que han afectado los aos 2003 a 2006 y que afectarn tambin los aos 2007 y 2008 que han determinado y determinarn que el citado Contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, ms difciles y onerosas para la Demandante, por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para CARACOL TELEVISIN S.A. y ajenos a ella, desequilibrio ste que debe ser restablecido. 2) Como consecuencia de lo anterior en trminos de los artculos 4 y 27 de la Ley 80 de 1993, artculo 2 pargrafo tercero de la ley 680 de 2001, artculo 868 del Cdigo de Comercio, y artculo 16 de la ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio econmico del contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, en la forma que determine el Tribunal en el Laudo. 3) Que los desequilibrios presentados en el desarrollo y ejecucin del Contrato de Concesin dan como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la

ecuacin financiera del contrato, dentro de la ejecucin del Contrato de Concesin nmero ciento treinta y seis (136) de veintids (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre CARACOL TELEVISION S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION, se condene a COMISION NACIONAL DE TELEVISION restituir y pagar a CARACOL TELEVISION S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que sta le pag, en cumplimiento de los trminos de la Clusula Octava (8) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecer en el proceso.

Subsidiarias:
1) Declarar que durante 2003 a 2006 se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuacin econmico financiera del contrato, dentro de la ejecucin del Contrato de Concesin por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para CARACOL TELEVISION S.A., y ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se haya desarrollado en circunstancias diferentes, ms difciles y onerosas para la demandante, desequilibrio ste que debe ser restablecido. 2) Como consecuencia de la declaracin anterior o de una semejante, a trminos de los artculo 4 y 27 de la ley 80 de 1993, artculo 2 pargrafo tercero de la ley 680 de 2001 y artculo 16 de la ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio econmico del contrato, se disponga el pago a favor de LA DEMANDANTE y a cargo de LA DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, y se ordene el reajuste en la forma que determine el Tribunal en el Laudo. 3) Que, como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuacin financiera del contrato, dentro de la ejecucin del Contrato de Concesin se condene a COMISIN NACIONAL DE TELEVISION a restituir y pagar a CARACOL TELEVISION S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que sta le pag, en cumplimiento de los trminos de la Clusula Octava (8) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecer en el proceso.

PROBLEMA JURDICO:
Incurre en causales de anulacin previstas en los numerales 1, 4, 6, 7, 8 y 9 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, contra del laudo arbitral de 29 de abril de 2008, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre CARACOL TELEVISIN S.A., y la COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN, con ocasin del Contrato de Concesin para la operacin y explotacin del canal de operacin privada No.2?

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI): CAUSAL PRIMERA. Con motivo de la modificacin introducida por el artculo 22 de la Ley 1150 de 2007 al artculo 72 de la Ley 80 de 1993 (causales de anulacin de los laudos arbitrales, proferidos en controversias surgidas con ocasin de la contratacin estatal), la nulidad invocada con fundamento en otros motivos o causales de nulidad absoluta en relacin con el pacto arbitral se condiciona a dos circunstancias:

i) ii)

que hayan sido alegados en el proceso arbitral y ii) que no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo; exigencia que no cobija los eventos en los cuales la nulidad del pacto provenga de la ilicitud del objeto o de la causa.

As el Tribunal indic que a juicio del accionante, dentro de los dems motivos de nulidad absoluta a que alude la causal 1 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, se encuentran aquellos vicios que sin tener relacin con el pacto arbitral se hubieren engendrado dentro del proceso mismo y que para el caso en concreto a criterio del actor stos se originaron en el hecho de haberse adelantado el proceso cuando exista una causal de interrupcin. Frente a la causal invocada, el tribunal se abstuvo de realizar pronunciamiento de fondo, al considerar que los argumentos presentados por el recurrente no guardaban relacin con la validez, el contenido o el alcance del pacto arbitral, en razn a que los vicios de anulacin expuestos por el recurrente no se encontraban ajustados a la clusula compromisoria. CAUSAL SEGUNDA. Seala que la causal invocada se puede configurar a partir del cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos: i) ii) que el laudo hubiere recado sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros, que el laudo hubiere concedido ms de lo pedido. Segn lo expuesto por el actor, su concrecin se encamina al cumplimiento del primer supuesto.

El tribunal con base en jurisprudencia manifiesta que la causal de anulacin por haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros, se relaciona o configura con la extralimitacin o exceso en la rbita de competencia que la Constitucin y la Ley, el pacto o convencin arbitral y la

relacin jurdico procesal, le otorga al Tribunal. Por lo anterior concluye que los rbitros interpretaron y fallaron de acuerdo a lo solicitado en las pretensiones por el accionante. De otra parte se indica que el juez del recurso de anulacin no puede rebozar las facultades que le son concedidos y las cuales se concretan en determinar si el laudo impugnado tiene vicios in procedendo y por tal razn no puede adentrarse en la labor interpretativa que hace el juez en primera instancia y llegar a determinar si la determinacin de la causa petendi est acorde con lo demanda y lo fallado, situacin que solo es posible cuando resulte ostensible o palmariamente dicha circunstancias, situacin que para el caso en concreto no se configura. Por lo expuesto, el cargo no prospero. TERCERA CAUSAL. La sala encuentra que efectivamente se realiz un pronunciamiento frente a las pretensiones subsidiarias, pues el contenido de las declaraciones principales era el mismo establecido en las pretensiones subsidiarias, un desequilibrio econmico as las cosas, al tener el mismo contenido el estudio que se realiz para las principales, igualmente aplico para las subsidiarias. Visto lo anterior el cargo no prospero. CUARTA CAUSAL. Se seal que solo se configura cuando no se decretan las pruebas oportunamente solicitadas o por su falta de prctica, ms no cuando se deja de decretar las pruebas de oficio, pruebas que solo se decretan a criterio del Juez cuando considera que son necesaria para resolver de fondo. Concluy, que el cargo planteado por el demandante adems de no estar previsto en la ley se dirigido solo a cuestionar la manera en la que el tribunal encauso el anlisis de la controversia que se le puso a su conocimiento y a disputar la decisin, y no a determinar si en la decisin de fondo estaba con algn vicio in procedendo, que es

lo que resulta importante en el estudio del recurso de anulacin.

DECISIN: Concluye la sala que las causales invocadas por el apoderado de CARACOL TELEVISION S.A., no tuvieron la virtud de prosperar y, en consecuencia, habr de declarase infundado el recurso de anulacin propuesto en contra del laudo proferido el 29 de abril de 2008. As mismo, en aplicacin de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 165 del Decreto 1818 de 1998, la recurrente ser condenada en costas.

INSTITUCIONES DE DERECHO ARBITRAL

Competencia del Consejo de Estado.

Para efectos de realizar el anlisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulacin invocadas, corresponde sealar que en el presente caso la convocada COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN es una entidad pblica, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artculo 82 del C.C.A., modificado por el artculo 1 de la Ley 1107 de 2006, por el numeral 5 del artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el numeral 5 del artculo 36 de la Ley 446 de 1998 y por el artculo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta Corporacin conozca, en nica instancia, del recurso de anulacin interpuesto. De la anterior transcripcin se entender que ser competente para conocer del recurso extraordinario de revisin de laudos arbitrales: la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y de igual manera la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado cuando una parte sea una entidad pblica o que desempee funciones administrativas.

CARCTER TRANSIGIBLE
El arbitraje como mecanismo alternativo de solucin de conflictos (ley 1563 de 2012) seala como asuntos a su solucin asuntos de libre disposicin o aquellos que la ley autorice. Es visible que las partes acuden a este mecanismo ya dado el carcter de transigible o de libre disposicin del recurso de anulacin con el objeto que se declarara que en el contrato de concesin que haban celebrado, se haban presentado desequilibrios econmicos y ruptura de la ecuacin econmico financiera del contrato en perjuicio de la convocante CARACOL TELEVISIN S.A. As mismo el carcter transable se percibe en las pretensiones de la demanda de reconvencin, en que la COMISIN NACIONAL DE TELEVISIN, exige que se declare el desequilibrio y la ruptura econmica del contrato celebrado con la convocante, pero que se declare no obstante que estos no fueron causados por la Comisin, sino que se debieron a circunstancias de mercado.

REPRESENTACIN COMO CAPACIDAD LEGAL

Sin embargo la sustentacin del recurrente al presentar su recurso extraordinario de anulacin a travs de dos apoderados judiciales de manera coincidente transgrediendo la prohibicin expresa del art. 66 del C.P.C. sin embargo en ninguno de ellos se pudo observar diferencias en cuanto a su alcance, sentido y el fondo del mismo. Por lo anterior se puede observar que CARACOL TELEVISIN S.A. por lo que se podr determinar que es una cuestin meramente adjetiva por lo que se entender la aplicacin del derecho a la defensa en miras a garantizar el principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron que las controversias que surgieran del contrato de concesin de dirimiran por medio de la conformacin de un tribunal de arbitramento, as:

CLAUSULA 40.- COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecucin y liquidacin, se resolver por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetar a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliacin de la Cmara de Comercio de Santa Fe de Bogot, D.C., lugar en el cual funcionar y tendr su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estar integrado por tres (03) rbitros designados de comn acuerdo por las partes; b. La organizacin interna del Tribunal se sujetar a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliacin de la Cmara de Comercio de Santa Fe de Bogot. El Tribunal decidir en derecho. En ningn caso se someter al Tribunal las causales y los efectos de la clusula de caducidad.