Derechos y Libertades 1

PRESENTACIN
El Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, que dirige el profesor Ensebio Fernndez, inicia con la publicacin de esta Revista, una presencia peridica para dar cuenta de la situacin de los derechos fundamentales en el pensamiento jurdico, en la jurisprudencia y en la legislacin. Me hace el honor de encargarme de la direccin de la misma, lo cual es una honra y una responsabilidad, aunque el apoyo intelectual de un Comit Cientfico, de un Consejo de Redaccin, de unos responsables de las secciones fijas, y de los profesores Llamas y Ansutegui como Subdirector y Secretario, me permite abordar con confianza esta tarea. El enfoque de la Revista enriquece otras, para m inolvidables experiencias anteriores. As en primer lugar contaremos con una parte doctrinal sobre un tema monogrfico en cada nmero, propuesto por la Revista, y sobre aportaciones libres que sean juzgadas como de calidad por el Consejo de redaccin, en el mbito de los derechos fundamentales. Tambin sern posibles temas de Derecho pblico y de Filosofa del Derecho, que es el marco en que se sita la reflexin sobre los derechos. Las secciones fijas se ocuparn de informar y de valorar las aportaciones doctrinales, con la crtica de libros, las del Derecho legal y las del Derecho judicial en Espaa, en la Comunidad Europea y en el Derecho comparado. Pretendemos que nuestros lectores estn informados y puedan contrastar opiniones plurales sobre estos temas de tanto inters, que afectan a la conciencia, a la libertad, a la igualdad, a la solidaridad y a la seguridad de las personas. Nuestros destinatarios son los profesores y los estudiantes, los profesionales del Derecho y tambin los 15
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ciudadanos en general, interesados por estos temas en una sociedad democrtica. Tendremos una periodicidad semestral y apareceremos en los meses de marzo y de noviembre de cada ao. Como somos el rgano de expresin de un Instituto Universitario, pretendemos reflejar todo el esfuerzo de investigacin que en l se hace, donde como se ve por el Comit Cientfico, que nos avala y nos orienta est representada una plyade de profesores que expresan las diversas corrientes del pensamiento jurdico, econmico y poltico ms actuales. Deseamos que este primer nmero y los que le sucedan tengan una acogida paralela a la ilusin y al esfuerzo que han realizado todos los que hemos contribuido a su nacimiento.
G R E G O R I O PECES-BARBA M A R T N E Z
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IN MEMORIAN: RENATO TREVES
BIOGRAFA DEL PROFESOR RENATO TREVES
L profesor Renato Treves nace en Turn el 6 de noviembre de 1907. Obtiene el ttulo de doctor en Derecho en 1929, en la Universidad de Turn, discutiendo con Giole Solari una tesis sobre "La dottrna sansimoniana nel pensiero italiano del Risorgimento" (publicada en 1931, 2 ed., ampliada en 1973). En 1930 es nombrado "assistente" de Filosofa del Derecho en la Universidad de Turn, y en 1932 viaja a Alemania, donde conoce personalmente a Hans Kelsen. Fruto de esa estancia en Alemania son los dos trabajos publicados en 1934: "II fondamento filosfico della dottrna pura del diritto di H. Kelsen" y "II dirtto come relazione. Saggio critico sul neokantismo contemporneo". Desde 1935 hasta 1938 es profesor encargado del curso de Filosofa del Derecho en la Universidad de Urbino. En 1938 publica su libro titulado "II problema dell'esperenza giurdica e la filosofa dell'immanenza di G. Schuppe". En octubre de 1938, el profesor Renato Treves se ve obligado a abandonar su pas, debido a la imposicin por el Estado italiano de las leyes raciales. Se dirige inicialmente a Uruguay y dicta diversas conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Posteriormente, se traslada a Argentina, 19
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donde en 1939 obtiene la ctedra de Sociologa en la Universidad de Tucumn, en la que permanecer durante ocho aos, hasta su regreso a Italia. Durante este perodo publica los siguientes trabajos en lengua castellana: "Sociologa y filosofa social" (1941), "Introduccin a las investigaciones sociales" (1942), "Benedetto Croce, filsofo de la libertad" (1944) y "Derecho y Cultura" (1947). En 1947, tras la cada del fascismo, regresa a Italia, donde obtiene la ctedra de Filosofa del Derecho de la Universidad de Parma. En 1949 es designado catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Miln, ctedra que regentar hasta que en 1976 renuncia a ella y es nombrado catedrtico de Sociologa del Derecho en la misma Universidad, convirtindose en el primer catedrtico de Sociologa del Derecho en la Universidad italiana. En 1984 se jubila y es nombrado profesor emrito de la Universidad de Miln. La actividad cientfca desarrollada por el profesor Treves desde su regreso del exilio hasta su reciente desaparicin es abundantsima. Para abreviar, podran establecerse distintos perodos: 1. 1948-52: Publica en numerosos volmenes poligrfcos sus cursos de "Lezioni di filosofa del diritto" (una sntesis terica de estos corsos se encuentra en el ensayo de 1968, titulado "Metafsica e metodolog^ nella filosofa del diritto"). 2. 1952-62: Publica varios trabajos de Filosofia de la Poltica y de la Cultura, entre los que destacan: "Interpretazioni Sociologiche del fascismo" (1952), "Spirito critico spirito dogmtico" (1954) y el volumen "Liberta poltica e verit" (1962). 3. 1962-65: Dirige una investigacin emprica de mbito nacional, cuyos resultados fueron publicados en el volumen "Sociologi e centri di potere in Italia" (1962). Publica varios ensayos de Sociologa general, como "Comunit e societ nell'opera di Tnnies" (1963), "II fascismo e le generazioni" (1964) y "Le classi sociali in Italia" (1965). 4. 1966-73: Se dedica especialmente a la Sociologa emprica del Derecho: Dirige la publicacin de dos obras colectivas: "La sociologa del diritto: problemi e ricerche" (1966) y "^'Nuovi sviluppi della sociologa del diritto" (1968). Publica el volumen "Giustizia e giudici nella societ italiana" (1972). 5. 1974-1980: En 1974 promueve la fundacin de la revista "Sociologa del diritto", de la que ser su director y colaborador frecuente. En 1977 publica el libro "Introduzione alia sociologa del diritto", que volver a aparecer en una edicin muy ampliada en 1980. 6. 1981-1990: Dirige la publicacin de varias obras colectivas: "Max Weber e il diritto" (1981), "Alie origini della sociologa del diritto" (1983), "Diritto e 20
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legittimazione" (1985). En 1987 publica una importantsima obra titulada "Sociologa del diritto. Origini,ricerche,problemi". Su ltima obra la public en 1990, y tiene en cierto sentido un carcter autobiogrfico: "Sociologa e Socialismo. Ricordi e incontri".
ISH
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DERECHOS DEL HOMBRE, DEMOCRACIA Y PAZ * Renato Treves
N Italia, tras el final de la guerra, la cada del fascismo y el retorno de las instituciones libres, las fuerzas democrticas en diferente forma y medida, han prestado su atencin a tres problemas que, como dice Norberto Bobbio, estn estrechamente relacionados: "el de los derechos del hombre, el de la democracia y el de la paz". "Derechos del hombre explica, democracia y paz son tres momentos necesarios de un mismo movimiento histrico: sin reconocer y proteger los derechos del hombre no existe democracia, sin democracia no existen las condiciones mnimas para la solucin pacfica de los conflictos". A propsito de estos tres problemas estrechamente conectados entre s, yo dira que, y esto es slo una impresin, no una opinin ponderada y documentada, en Italia durante los primeros tiempos despus de la liberacin ha habido un mayor inters por el problema de la paz y por el proceso de democratizacin, que por el de los derechos humanos.
Traduccin de Andrea Greppi.
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Con respecto a ello no se puede olvidar que el fascismo cay bajo la presin conjunta de las fuerzas democrticas, por un lado, y de las fuerzas comunistas, por otro, y que en la guerra partisana se haba combatido bajo dos banderas diferentes, no slo la democrtica vinculada a los Estados Unidos, sino tambin la comunista vinculada a la Unin Sovitica, de forma que, a causa de la tensin que exista entre ambos bandos, el valor primario que hubo que salvaguardar fue el de la paz. A eso se deben las llamadas al dilogo, a la comprensin mutua y a la intensificacin y reforzamiento de los movimientos y asociaciones creados con el propsito especfico de establecer y desarrollar cada vez ms la conexin entre polticos e intelectuales del Este y del Oeste. En efecto, para comprender cmo en aquellos aos la paz y la democracia pudieron despertar mayor inters que la declaracin de los derechos humanos, no hay que olvidar la perplejidad que estos derechos haban suscitado en Benedetto Croce, no ya en los lejanos aos de la tercera parte de su Filosofa della Pratica, sino tambin en tiempos ms recientes cuando tuvo lugar la "Declaracin Universal de los Derechos Humanos". Y Croce no era slo el mayor filsofo italiano de su poca, sino que era tambin el presidente del Partido Liberal, precisamente uno de los partidos ms comprometidos en la defensa de estos derechos. Lo dicho hasta aqu sobre la Italia de los aos inmediatamente posteriores a la liberacin no creo que pueda valer para un pas que, sin embargo, es muy cecano al nuestro. Me refiero a Espaa. Franco muri de muerte natural en noviembre de 1975, treinta aos despus de la ejecucin de Mussolini, durante la guerra partisana y en un clima poltico bien diferente. En una poca en la que, evidentemente, la dureza de la represin franquista haba disminuido sensiblemente bajo la influencia de los estados capitalistas y democrticos que rodeaban polticamente al pas y lo controlaban econmicamente. Y en esta situacin es natural que, tras la muerte de Franco, entre los tres problemas a los que alude Bobbio, no fuera el de la paz el que ocupara el primer lugar, sino el de los derechos humanos, que est estrechamente vinculado con el de la democracia. A este respecto son significativos, adems de numerosos artculos publicados incluso antes de la muerte de Franco en la revista Sistema, dirigida por Elias Daz, dos libros publicados por el Partido Socialista Obrero Espaol en 1976. El primero, dirigido por Manuel Atienza y que contaba con la colaboracin de otros jvenes profesores, lleva el significativo ttulo Poltica y Derechos Humanos y est enteramente dedicado a este problema. El segundo, que lleva por ttulo el lema del Partido Socialista Obrero Espaol Socialismo es libertad, recoge los textos de
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las lecciones sobre ese tema en la escuela de verano del propio partido, lecciones que ya no se desarrollaron en el exilio, sino, por fin, en una Espaa libre. Tambin este libro centra su atencin sobre el problema de los derechos humanos, tal como se desprende del ensayo sobre el Estado de Derecho de Gregorio Peces-Barba. Un autor este ltimo que, durante los aos del franquismo, haba publicado valientemente una coleccin de textos fundamentales sobre derechos humanos y que ha continuado con intensa dedicacin el estudio de estos derechos, lo cual se refleja en la publicacin de su libro Derechos Fundamentales, de 1976, del que hubo diversas reediciones posteriores, en el Anuario de Derechos Humanos por l fundado y dirigido, y en el recientsimo primer volumen de su Curso de Derechos Fundamentales. Si consideramos tiempos ms cercanos y llegamos a 1988, el ao anterior al del bicentenario de la Revolucin Francesa y de la Declaracin de Derechos del Hombre, que ha sido, como es sabido, el ao en que con la "Perestroika" surgieron esperanzas concretas de que el problema de la paz pudiera llegar con cierta facilidad a una solucin, fue tambin un ao en el que dio la impresin de que en el pensamiento de los tericos y de los prcticos de la poltica el problema de los derechos humanos pudiera alcanzar el primer lugar respecto a los otros dos de los que estamos hablando. Es significativo un hecho concreto al que deseara hacer referencia aqu porque tuve ocasin de vivirlo de cerca. En aquel mismo ao de 1988 la Asociacin Internacional de Sociologa del Derecho, en su Congreso anual, que tuvo lugar en Bologna, dedic una seccin a la discusin sobre el tema de los derechos humanos. Un tema hasta entonces poco tratado por los especialistas de la materia, a pesar de que desde 1983 uno de los ms importantes maestros de la misma, Vilhelm Aubert, haba publicado un libro titulado In Search of Law, en el que se pona de manifiesto el dualismo "entre el Derecho como tcnica controlada por un amplio e influyente cuerpo profesional, y el Derecho como expresin de exigencias, de intereses y de esperanzas humanas", y en el que observaba que la conexin entre ambos conceptos adquiere la mayor relevancia precisamente en los debates sobre derechos humanos. Y en aquel ao de esperanzas, en aquel Congreso especialmente sensible hacia ellas, adquirieron una significacin especial las intervenciones del polaco Jan Kurczewski y del sovitico Sergei Bobotov. El primero, defensor de Solidarnosc y actualmente liberal demcrata y presidente del Parlamento, despus de referirse a las reformas democrticas, insuficientes an, llevadas a cabo en su pas, observa que sus opiniones ms recientes "pueden ser descritas como una resurreccin del lenguaje de los derechos, que se remonta al final de los aos setenta".
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Bobotov, de la Academia Sovitica, hace notar que, "por desgracia, se ha tardado demasiado en poner de manifiesto que las libertades democrticas y los ideales socialistas han sido burlados durante mucho tiempo..., y que en el momento de la reestructuracin actual surge un grave problema: cmo eliminar el fenmeno burocrtico elaborando al mismo tiempo mecanismos eficaces de proteccin de los derechos del hombre". El perodo de la "Perestroika" ha terminado pronto, y con la guerra del Golfo, con la cada de Gorbachov, con el fin de la Unin Sovitica a que ha conducido el nacimiento de unos Estados en los que abundan tendencias nacionalistas, xenfobas y racistas, da la impresin de que, entre los tres problemas sealados por Bobbio, los derechos humanos, la democracia y el de la paz, prevalezca el de los derechos humanos, al cual hoy Bobbio se dedica con mayor atencin e intensidad. Entre los derechos humanos que requieren mayor tutela, en mi opinin, hay que recordar principalmente el de la supervivencia, que est amenazada por el creciente desarrollo de las armas nucleares y por las siempre mayores dificultades para su control. Pienso adems en los llamados derechos de la primera y la segunda generacin que se refieren nicamente al hombre (derechos individuales), o al ciudadano (derechos polticos), al trabajador (derechos sociales). No menos importantes son tambin aquellos de la tercera y de la cuarta generacin' que se refieren al hombre segn su manera de ser en la sociedad, o al hombre en los sectores o las categoras sociales a las que pertenece. Estoy pensando en los derechos de las mujeres, de los nios, de los ancianos, de los minusvlidos, de los disminuidos psquicos, de las vctimas, de los que sufren hambre, de los refugiados, de los grupos minoritarios tnicos y religiosos. Estoy pensando tambin en el hecho de que con la sociedad tecnolgica se est afianzando el derecho a la libertad informtica y al hecho de que con el continuo desarrollo de las ciencias biolgicas se est perfilando el problema del derecho a la integridad del patrimonio gentico propio. Adems, con los movimientos ecolgicos, como observaba Bobbio en ese congreso al que antes me refera, est emergienco casi un derecho de la naturaleza a ser respetada y no explotada, donde las palabras "respeto" y "explotacin" coinciden exactamente con las que se utilizaban tradicionalmente en la definicin y en la justificacin de los derechos del hombre.
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RENATO TREVES: UN INNOVADOR ENTRE NORMAS * Vincenzo Ferrari
O primero que llamaba la atencin en Renato Treves era su extraordinaria capacidad para expresar con palabras sencillas los ms arduos conceptos filosficos. En sus palabras la reflexin filosfica enlazaba directamente con la experiencia concreta de la vida. Los autores ms difciles aparecan despojados de toda retrica, captada al instante su aportacin esencial a la discusin general sobre los hechos y los valores. Sus obras de sntesis las Lezioni di filosofa del diritto (La Goliardica, 1959), adems de la Sociologa del diritto (Einaudi, 1987), que tan grande difusin ha tenido eran cuidados mosaicos en los que diversos fragmentos de la produccin cultural iban formando una armona, siguiendo unas lneas interpretativas de fondo con sorprendente solidez. La ciencia de Treves era esquiva al clamor, era el fruto de una actividad continua, de una ansiosa curiosidad que le llevaba a buscar siempre nuevas
* Traduccin de Andrea Greppi. Artculo aparecido en "II Sole/24 Ore" del domingo 14 de junio de 1992.
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soluciones, a no darse nunca por satisfecho con resultados contingentes. Su declarado "perspectivismo" expresaba la desconfianza frente a las verdades absolutas, tan frecuentes entre filsofos; pero tambin y principalmente su respeto por las verdades de los dems. Era una tolerancia aprendida de maestros como Gioele Solari, Luigi Einaudi, Rodolfo Mondolfo, y de sus autores preferidos, Ortega y Gasset, Karl Mannheim, Wright Mills. Tolerancia liberal, nunca alejada de ese sentido profundo del igualitarismo que es caracterstico de la idea socialista. Y en efecto Treves era un socialista liberal, durante aos en contacto con muchos demcratas reducidos al silencio o, como l mismo, al exilio por motivos ideolgicos o raciales. Sin embargo, hablaba en voz baja y con timidez sobre la infamia de que fue objeto, casi siempre con el fin de recordar a otros hombres de honor que le acompaaron a lo largo de su vida. En estos momentos, justo despus de su desaparicin, es significativo releer Socialismo e sociologia. Ricordi e incontri (Franco Angeli, 1990), su ltimo libro, que es casi un testamento espiritual: una galera de espritus nobles que, como l mismo, a lo largo de su vida entera han intentado aunar ciencia, compromiso cvico y humanidad. Al igual que la de sus interlocutores predilectos, tambin la ciencia de Treves, cultivada con tanta modestia, est destinada a dejar profundas huellas: sus estudios sobre el sansimonismo y el neokantismo; la traduccin, el comentario y la defensa de la obra de Hans Kelsen; la crtica de las metafsicas en filosofa del derecho; la reivindicacin del espritu crtico frente al espritu dogmtico; la lucha por la revitalizacin de las ciencias sociales en Italia despus del prolongado ostracismo neo-idealista; y, en las ltimas dcadas, sobre todo el redescubrimiento y la refundacin de la Sociologa del Derecho, entendida como una forma nueva, crtica y "externa", de observar el fenmeno jurdico, con el empleo de tcnicas empricas de investigacin, pero sin olvidar aquella "imaginacin sociolgica" sin la cual la sociologa corre el riesgo de convertirse en una estril recopilacin de datos. La Sociologa del Derecho llega casi a identificarse con las enseanzas de Treves. El ha sido coordinador de una amplia investigacin sobre la magistratura (italiana, n. del t.) desarrollada por el Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, fundador y director de la revista Sociologia del Diritto, la revista italiana de esta disciplina, autor de la primera sntesis orgnica de la materia, aparecida en 1977 y valientemente reestructurada y reelaborada en 1987, severo defensor de la autonoma de los estudios sociojurdicos, tanto frente a la ciencia jurdica como a las ideologas polticas, siempre propensas a someterlos a su hegemona.
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Su fama, venciendo su propia humildad, ha superado las fronteras italianas. Durante aos fue el primer presidente del Comit Internacional de Sociologa del Derecho, con quien ha llegado a ser una asociacin fuerte y representativa. Ha cooperado activamente en la fundacin del Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, hoy en da punto de encuentro de centenares de estudiosos. Ha visitado las Universidades de medio mundo, recibiendo, casi en silencio, tres doctorados honoris causa, en San Sebastin, Madrid-Carlos III y Atenas-Panteios. El Ateneo madrileo decret el luto en el da de sus funerales. En Espaa, donde muchos de sus escritos han sido traducidos, est viva la memoria de su apoyo real a la causa de los intelectuales antifranquistas durante los aos de la dictadura. Igual recuerdo de intervenciones concretas guardan los intelectuales disidentes de los pases del socialismo real. Treves ha trabajado hasta el ltimo momento en serena y consciente espera del final. Entre sus ltimos escritos est una magistral introduccin a la edicin italiana (Bollati Boringhieri) de Sociedad y naturaleza, de Hans Kelsen, un clsico. Tiene adems una breve reflexin sobre los derechos del hombre, tema que l haba tratado en un congreso reciente en la Accademia dei Lincei, de la que formaba parte. Por ltimo hay un artculo sobre la Sociologa del Derecho de "juristas y de socilogos", una distincin a l grata, que propona de forma renovada. Este artculo, que aparecer en el apndice de las ediciones,francesa y griega de su Sociologa del Diritto, ha sido tambin su ltima leccin, hace algunos meses, a los estudiantes milaneses. Hablaba con gran dificultad, pero quien haba tenido la suerte de escucharle treinta aos antes reconoca la misma claridad, el mismo encanto en su personalidad.
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CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES

Jos Luis Cascajo Castro
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca
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A prudente advertencia de ilustres juristas sobre la dificultad de definir qu es el Derecho, acaso pudiera servir en este caso para excusarse de la retrica invitacin que se nos hace para que opinemos sobre el concepto de los "Derechos Humanos". Quiz tenga ms sentido olvidar de momento nuestro arraigado hbito conceptual, y sostener sencillamente ^parafraseando a Vedel que un concepto de derechos humanos para un jurista sera una especie de profesin de fe, es decir, una realidad indefinible, pero presente. Parece bastante evidente que esta creencia en los llamados derechos humanos alcanza hoy un mbito universal, pero su traduccin operativa en una prctica mnimamente aceptable se configura ciertamente como una tarea incesante e inalcanzable en gran medida.
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A propsito de esta sentida dificultad, ms de un autor suscita, en este fin de siglo, la necesidad de una respuesta positiva a lo que podra llamarse la cuestin moral de nuestro tiempo. Para Rodot hay que volver a dar al moralismo la fuerza de ser trmino de denuncia y comparacin, motivo de despiadada reflexin de cuanto nos rodea y a la vez precepto: quiz no vinculante formalmente, pero al menos capaz de suscitar si no respeto de aquellos a quienes se dirige, al menos reprobacin de cuantos asisten al inverecondo spettacolo. La comprensin de lo que podamos entender "aqu y ahora" por derechos humanos hunde necesariamente sus races en este campo de las convicciones y de la moral. Se explica de este modo que un enfoque estrictamente jurdico sobre la materia adolezca de un patente reduccionismo. No es extrao, pues, que las relaciones entre Derecho, Moral y Poltica encuentren aqu ocasin y estmulo para un permanente y abierto replanteamiento. La necesaria perspectiva ecumnica de los derechos humanos, as como el imprescindible anlisis interdisciplinario de los mismos, exigen todo tipo de modestia a la hora de pensar en un supuesto concepto sistemtico de los derechos del hombre. Se comprende as que el jurista se vea obligado a descender del cielo de los principios al mundo ms prosaico de los hechos y las normas. No se trata de reducir el papel del jurista al de mero exgeta de normas o al de simple anotador de decisiones judiciales, sino ms bien recordar que en el orden dogmtico de las cosas, los textos son su patria. El texto como "semilla inmortal" ha escrito E. Lled implica una serie de compromisos que nos llevan a preguntar, ms all del texto, por la historia de su constitucin, y ms ac del texto, por la estructura de una memoria que es consciencia, dilogo y, en consecuencia, una cierta forma de solidaridad. Por otra parte, esta apelacin a los textos trata de evitar que los derechos humanos se conviertan en socorrido instrumento de la retrica poltica o fcil coartada ante las patentes insuficiencias del Derecho positivo vigente en nuestros das. Tambin contribuye a recordar la olvidada necesidad que tiene toda realidad poltica, por muy llena que est de s misma, de contar con una mnima legitimacin o cobertura jurdica. En nuestra opinin resulta, por todo elto, imprescindible que la reflexin jurdica sobre los derechos humanos mantenga un cierto anclaje con los textos declarativos que sobre la materia se han ido sucediendo a lo largo de los tiempos. Por otra parte, una avanzada y rica jurisprudencia ha sabido prestar voz viva a declaraciones de derechos fundamentales, que de otro- modo
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habran permanecido en el poco comprometido terreno de las buenas intenciones. Desde las comisiones de carcter internacional para la tutela de los derechos humanos hasta la importante labor al respecto de la llamada jurisdiccin constitucional, se ha ido adquiriendo un notable patrimonio de logros y resultados que pertenece ya a la cultura jurdica de nuestros das. II Hoy el problema de los derechos del hombre-ciudadano se centra en saldar las cuentas con los propios xitos del sistema de derechos iniciado, con mpetu revolucionario, hace ya dos siglos: esto es, como apunta P. Barcellona, con las desigualdades sociales producidas por la igualdad formal, con los desequilibrios territoriales y sectoriales, con la desocupacin existente en las democracias industriales, con la miseria y el hambre de los llamados pases del tercer mundo, con la destruccin del medio ambiente; dicho en otras palabras, con las contradicciones de las modernas sociedades complejas. Cabe ceir este inabarcable repertorio de problemas a la concreta situacin espaola, que viene reflejada tanto en los informes de instituciones pblicas como de asociaciones privadas. En ellos se traza el estado actual de nuestros derechos y libertades. En mi opinin se ha producido entre nosotros una confianza excesiva y un tanto ingenua en el rgimen jurdico de los derechos y libertades, en detrimento de sus supuestos ticos y sociales. De nuevo parece como si una taumatrgica creencia en la norma legal pudiera suplir la carencia de asumidos comportamientos favorables a esa esfera de libertad personal e ntima, sin la cual se da pie a todo tipo de despotismos e intolerancias. Por otra parte el aliento igualitarista de algunas disposiciones, por fciles concesiones a una impdica demagogia, no ha conseguido de verdad un resultado social y econmico ms libre e igual. Al contrario, la legtima lucha contra viejos corporativismos ha producido otros nuevos, que fracturan en no menor medida el deseable grado de compacta y articulada homogeneidad que requiere toda sana sociedad. Quiz por razones explicables de reaccin frente al pasado inmediato, se ha credo dogmticamente que el progreso implica siempre mejora. Se ha pretendido olvidar lo que cualquier estudioso de la historia de los derechos y libertades sabe muy bien: el constante flujo y reflujo que preside la pugna del ser humano con los viejos y nuevos "leviatanes" que le han tocado en suerte.
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En materia de derechos y libertades no basta con que el desarrollo legislativo de la Constitucin haya sido notable. Los derechos fundamentales requieren del ejercicio ciudadano ms que de la dosificada administracin de los mismos por parte de los poderes pblicos. Parece haberse extendido la equivocada creencia en que, con la Constitucin de 1978, los derechos y las libertades se dieron de una vez por todas. El insuficiente protagonismo ciudadano y el precario funcionamiento de algunas instituciones componen un marco de referencia, que no es el ms adecuado para el desarrollo y profundizacin de las libertades. Se afirma con razn que los derechos humanos juegan una funcin como elementos estabilizadores del poder, de lmite y tambin de incentivo para la modificacin del sistema. A m me parece que en nuestro caso no se ha alcanzado un adecuado nivel en el desarrollo de esta funcin, que machaconamente se suele hacer a los tiempos del rgimen poltico anterior. La llamativa tendencia a judicializar conflictos que deberan encontrar su solucin en otras sedes, la escasa atencin a los lmites y responsabilidades que comporta tambin todo el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas, con frecuentes colisiones entre distintos bienes jurdicos, son tambin factores, entre otros, que suscitan aspectos problemticos en esta materia. En mi opinin resulta insuficiente el fomento de hbitos participativos, as como la educacin para las libertades. Tambin los mecanismos de carcter colectivo para la tutela de algunos derechos son an incipientes. No basta tampoco con la ilustrada interpretacin de la Constitucin, hecha por el Tribunal Constitucional para la efectiva conservacin de los espacios de libertad e igualdad. Parece haberse apagado el nfasis inicial a favor de los derechos y libertades del ciertamente prdigo ttulo I de nuestra norma fundamental. En las ltimas legislaturas, lo que podramos llamar la poltica de las libertades ha presentado demasiadas vacilaciones cuando no rectificaciones. El patente crecimiento del ordenamiento jurdico en su funcin ordenadora de la realidad, no ha sabido resaltar el valor poltico y social de los distintos proyectos de futuro que contiene la Constitucin, entendida como rico depsito de principios jurdicos fundamentales. Desde esta perspectiva los derechos fundamentales cobran el valor de una fuerza autnoma, protegida adems por la rigidez de la Constitucin. El principio de rigidez no puede ser slo entendido, en este caso, como un instrumento de garanta de las situaciones jurdicas adquiridas, sino tambin como proteccin de las disposiciones y valores an no alcanzados, que 36
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no pueden ser olvidados ni alterados por las mayoras polticas del futuro con el desarrollo material de la Constitucin en sus manos. Como se ha dicho, los derechos fundamentales adquieren as el carcter de "camino y cauce", marcando toda una dinmica al ordenamiento jurdico. Al margen de las distintas coyunturas y ciclos, inevitables parece ser, de la situacin econmica, es preocupante que se vuelvan a poner en tela de juicio, lo que han sido las conquistas esenciales y, por 'tanto, irrenunciables del llamado Estado social. No pueden pasar tampoco desapercibidas algunas tendencias que pretenden incriminar como delitos, conductas que no debieran convertirse en nuevos tipos penales, por razones coyunturales o de mera conveniencia del poder poltico. La experiencia ha demostrado tambin con creces que una acumulacin de los distintos instrumentos de garanta y proteccin de los derechos y libertades, no siempre alcanza los resultados que seran deseables. Incluso puede tener, por paradjico que parezca, efectos contraproducentes. En este terreno todos los esfuerzos por mejorar los mecanismos de la tutela judicial ordinaria, siempre parecern poco. Las numerossimas dilaciones indebidas en el restablecimiento de lo que, sin duda, constituyen los bienes jurdicos ms importantes de la persona, constituyen el exponente ms patente de las carencias de nuestro sistema. Finalmente me parece que sera conveniente reflexionar sobre la experiencia que tanto el desarrollo legislativo como la jurisprudencia y la doctrina han ido decantando estos ltimos aos, sobre los derechos humanos. Se hace en este sentido necesaria una cierta tarea de ordenacin y ponderacin de la obra llevada a cabo. Por otra parte, es evidente que pocos sectores del ordenamiento necesitan un estudio ms vivo y permanente que el de los derechos fundamentales y las libertades pblicas. Espero que la nueva publicacin que con este primer nmero nace, constituya un estimable instrumento de reflexin cientfica y un foro abierto a todos los que contribuyen a mantener la esperanza en la dignidad de la persona humana.
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CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Adela Cortina

Catedrtica de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de la Universidad de Valencia
La expresin derechos humanos es .sin duda de rancio abolengo. Estrechamente emparentada con otras bien conocidas, como "derechos naturales", "derechos morales", "derechos fundamentales", o no tan conocidas ("derechos pblicos subjetivos", "libertades pblicas") , tiene frente a ellas en su haber al menos una doble ventaja: la de gozar de una mayor popularidad, por haber sido empleada como rtulo en declaraciones internacionales, y la de mostrar de modo inmediato que tales derechos slo son reivindicables por hombres, pero, eso s, por todos y cada uno de ellos. Merced a esta doble ventaja invitara yo a primar el uso de la expresin "derechos humanos" sobre las restantes, y tambin por evitar que los fervorosos defensores de los derechos de animales y plantas propongan llevados de su arrojado entusiasmo por la dignidad de estos seres redactar una nica tabla de derechos de los seres vivos, ampliando la dedicada a los hombres y situndola bajo alguna de las restantes expresiones en uso. Porque a fin de cuentas podran decir nuestros entusiastas amigos todo ser vivo posee unos derechos naturales, en la medida en que cualquier organismo tiende a su perfeccin y debemos ayudarle a alcanzarla, o bien unos derechos morales, fundados en la dignidad de la vida, anterior a toda convencin, o tambin unos derechos fundamentales que requieren ser positivizados. Y no es de ley replicar a quien as razona que la historia slo ha reconocido hasta el presente, derechos de este calibre a los hombres, porque en definitiva la historia se hace y precisamente lo que est pidiendo nuestro amigo es que realicemos una conquista que construya historia en pro de la vida animal y vegetal. Ahora bien, lo que no puede hacer ni el ms osado es atribuir derechos humanos allende los hombres, y se vera forzado, como mnimo, a redactar otra tabla para animales y plantas, con otros fundamentos y otras funciones. Uso y lgica de la cosa aconsejan, pues, a mi juicio, seguir primando esa ya consagrada expresin, que muestra a la vez el fundamento de tales
' Para un anlisis de estas expresiones, ver G. PECES-BARBA: Curso de Derechos fundamentales, I, Madrid, Eudema, 1991, pp. 19-34.
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derechos el hecho de ser hombre y su extensin todo hombre en cuanto tal, y bosqueja con ello su concepto. Porque al hilo de la historia se han ido configurando como derechos humanos aquellas exigencias, cuya satisfaccin es condicin de posibilidad para hablar de "hombres" con sentido, en la medida en que si alguien no quisiera plantear tales exigencias difcilmente podramos reconocerle como hombre, y si alguien no respetara tales derechos en otros, tambin difcilmente podramos reconocerle cono hombre, ya que ambos, al actuar de este modo, obraran en contra de su propia racionalidad ^. Reclamar la satisfaccin de tales exigencias e intentar satisfacerlas es condicin necesaria para ser hombre, por eso el derecho positivo no concede tales derechos, sino que los debe reconocer y proteger, y el poder poltico es ilegtimo si no tiene su ltima razn de ser en respetarlos y garantizar su satisfaccin. Si bien es cierto que las exigencias para llevar una vida humana digna, que es la funcin ejercida por los derechos humanos, van explicitndose histricamente, y por eso el concepto y funcin de tales derechos no pueden ser enfocados sino desde una teora dualista, que considere racionalidad e historia, es decir, racionalidad prejurdica y derecho positivo'. 2. Naturalmente, si nos preguntamos hoy por los problemas ms urgentes en torno a los derechos humanos, tenemos que reconocer que la tarea ms apremiante es la de su eficaz proteccin, ya que el mayor escndalo de nuestro tiempo consiste en que, a pesar de las declaraciones internacionales y las proclamas de todo tipo, los ms elementales derechos de los hombres son violados en todas las latitudes. Sin embargo, como deca Ortega, lo urgente tampoco puede llevarnos a olvidar lo importante, y sigue siendo una importante tarea filosfica la de preguntar por el fundamento de los derechos humanos, es decir, si hay un fundamento racional para tales derechos, que coexista con el pluralismo axiolgico o incluso que lo sustente racionalmente " * . Cierto que no parecen los nuestros tiempos favorables a las fundamentaciones racionales, ni siquiera de los derechos humanos, a los que distintas posiciones van presentando como ficciones, supersticiones o fabulaciones tiles, al modo de Bentham o Maclntyre^; como meras indicaciones de que debemos tratar a las personas de una manera determinada, pero sin tener
A. CORTINA: Etica sin moral, Madrid, Tecnos, 1990, p. 249. ' Recientemente G. PECES BARBA ha completado su teora dualista, extendiendo la positivacin a las dimensiones de la eficacia. Ver o. c, p. 95. ' Un bosquejo de lo que pueden ser las propuestas de fundamentacin de los derechos humanos en nuestro pas es el ofrecido en J. MUGUERZA y otros autores: El fundamento de los derechos humanos, edicin preparada por G. PECES-BARBA, en Madrid, Debate, 1989. ' A. MACINTYRE: Tras la virtud, Barcelona, Crtica, 1987, pp. 95 y ss.
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una razn para ello, como apunta Rorty*; o bien como fruto del nihilismo, que es ^segn Vattimo el nico "fundamento" posible para reconocer igualdad entre los hombres, ya que cualquier otro fundamento pretendera seleccionar una cualidad humana de que unos gozaran y de la que, sin embargo, otros careceran. Sin embargo, y a pesar de los vientos que soplan, adversos a la idea de fundamentacin, intentar "dar razn" de lo que nos importa sigue siendo ineludible tarea filosfica, aun cuando slo fuera por ofrecer a los hombres esa plataforma comn desde la que pueden converger. Que no es lo mismo fundamentar, dar razn, que ser "fundamentalista"', sino precisamente todo lo contrario, sobre todo cuando nuestra razn, gracias a los hallazgos de la hermenutica, ha ido autorreconocindose como razn impura, inserta en la historia y en las tradiciones, ms que como razn pura, desligada de la historia*. Desde este modo de entender la razn, una fundamentacin racional adecuada debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia. Porque las exigencias de satisfaccin de los derechos humanos, aunque slo en contextos concretos son reconocidas como tales, rebasan en su pretensin cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que slo en sociedades con un desarrollo moral determinado el correspondiente al nivel postconvencional en el sentido de Kohlberg y con unas peculiaridades jurdicas y polticas son de hecho reconocidas. 3. Obviamente, esta dialctica de trascendentalidad e historia, propia de una razn que se sabe impura, descalifica por irracional cualquier intento de fundamentacin que se acoja nicamente a uno de los dos polos mencionados: optar por unos derechos atemporales determinados, interpretados por intrpretes autorizados, al modo del iusnaturalismo sustancialista es, pues, contrario a la naturaleza de una razn histrica y formal; pero igualmente injusto con la naturaleza de las exigencias de la razn, que van ms all de los contextos histricos concretos, sera un positivismo jurdico historicista, anclado en la voluntad histrica concreta. Parece, pues, que no quedan como candidatos sino dos modelos de fundamentacin: una fundamentacin tica en el
' R. RORTY: "Solidaritt oder Objektivitt?", en Solidaritat oder Objektivat?, Stuttgart, Reclam, 1988, p. 29. ' A. CORTINA: Razn comunicativa y responsabilidad solidaria. Salamanca, Sigeme, 1985, p. 136; Etica mnima, Madrid, Tecnos, 1986, cap. 4; Etica sin moral, cap. 3. ' J. CONILL: El enigma del animal fantstico, Madrid, Tecnos, 1991, especialmente parte II.
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concepto de dignidad humana' y lo que considero oportuno calificar de iusnaturalismo procedimental, propio de una Modernidad crtica, como transformacin del iusnaturalismo racional moderno. La fundamentacin en el concepto de dignidad humana, a pesar de contar con un nutrido y cualificado nmero de adeptos, no deja de presentar a mi juicio claras insuficiencias. Ante todo, porque el predicado "tener dignidad", para bien o para mal, no es un predicado descriptivo, por el que quepa ampliar la informacin verificable o falsable acerca de un sujeto, de modo que a! describir qu sea un hombre podamos aadir a los predicados naturales "y adems tiene dignidad". Tal atributo es, por el contrario, uno de esos sufridos predicados axiolgicos que han sido tenidos a lo largo de la historia, o bien por pura creacin de la subjetividad humana, o bien por cualidades objetivas captables por un rgano peculiar, que sera una intuicin emocional'". En el primer caso, resulta imposible intersubjetivar el discurso axiolgico y, por tanto, la nocin de dignidad no podra constituir un fundamento racional; en el segundo caso, parece que la objetividad del valor permite intersubjetivar el discurso acerca de la dignidad, pero en realidad no es as, porque siempre un sujeto puede aducir ceguera para una cualidad semejante. Y es que la dignidad humana es un muy peculiar predicado que no se capta en los seres, como la belleza o la elegancia, sino que se atribuye a los hombres por poseer peculiares caractersticas descriptibles: por gozar de autonoma, por decirlo al modo kantiano, o por constituir el nico tipo de seres capaz de captar valores, en lenguaje personalista. Pero en ninguno de estos casos es la dignidad el fundamento, sino una categora axiolgica que traduce en lenguaje valorativo, ms prximo al sentimiento, lo que en lenguaje descriptivo metafisico puede reconocerse como autonoma o, en lenguaje fenomenolgico, como lugar de los valores. A qu tipo de seres nos preguntamos estaramos hoy dispuestos a conceder un tipo de dignidad, que fundamente derechos del calibre y naturaleza de los llamados "derechos humanos"? 4. Como en otro lugar he expuesto con mayor detalle, la tica discursiva desentraa hoy una nocin de racionalidad que ofrece un fundamento para los derechos humanos, dotado de los requisitos que hemos ido exigiendo a una fundamentacin semejante: 1. fundamenta un concepto dualista de de' cap. 3. '" J. ORTEGA Y GASSET: "Introduccin a una estimativa. Qu son los valores?", en Obras completas, Madrid, Revista de Occidente, VI, pp. 315-335. E. FERNANDEZ: Teora de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1984,
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rechos humanos, que atiende al momento de racionalidad, pero tambin al de positivacin jurdica; 2. Se trata de un fundamento procedimental, compatible con el pluralismo de las creencias; 3. Tal fundamento posibilita una mediacin entre trascendentalidad e historia " . L a nocin de racionalidad a la que vengo aludiendo es, obviamente, la de racionalidad discursiva, tal como se nos muestra a travs de la lgica del discurso prctico diseada por Habermas y a travs de la tica de la argumentacin bosquejada por Apel. Siguiendo este hilo conductor, todo ser dotado de competencia comunicativa se nos descubre como un potencial participante en aquellos discursos prcticos, cuyas decisiones le afectan es decir, como "persona", por decirlo con Apel '^, y cualquier discurso prctico, para reclamar sentido y validez, presupone ya lo que yo llamara unos derechos pragmticos de cuantos se encuentran afectados por las decisiones que en ellos puedan tomarse. Seran tales derechos el de participar en los discursos (que, a su vez, comprende los derechos de problematizar cualquier afirmacin, introducir cualquier afirmacin, expresar la propia posicin, deseos y necesidades) y el de no ser coaccionado, mediante coaccin interna o externa al discurso, impidindole el ejercicio de alguno de los derechos anteriores '^. Naturalmente, estos derechos son slo presupuestos del discurso, entendido en el sentido de Apel, Habermas y Alexy, y parece en principio que no puedan plantear ninguna pretensin fuera de los discursos, es decir, en el mbito de la accin. As lo afirma Habermas expresamente, criticando la pretensin de R. Peters de deducir normas fundamentales a partir de los presupuestos de los discursos prcticos, entre ellas un principio de trato justo y un principio de libertad de opinin ". En efecto, frente a las pretensiones de Peters objeta Habermas que no resulta evidente que las reglas inevitables dentro de los discursos, puedan tambin pretender validez para regular la accin fuera de los discursos; que las exigencias pragmtico-trascendentales presupuestas en los discursos puedan transmitirse inmediatamente del discurso a la accin. Por el contrario proseguir nuestro autor, las normas fundamentales del derecho y la moral no forman parte del campo de la teora moral, sino que han de ser decididas en los contextos concretos, teniendo en cuenta que las distintas circunstancias histricas arrojan su propia luz sobre las deas fundamentales
" A. CORTINA: Etica sin moral, cap. 8; "Diskursethik und Menschenrechte", en Archiv flir Rechts- und Sozialphilosophie, vol. LXXXVI (1990), h. 1, pp. 37-49. '^ K. O. APEL: La transformacin de la filosofa, Madrid, Taurus, 1985, II, pp. 380 y ss. " J. HABERMAS: Conciencia moral y accin comunicativa, Barcelona, Pennsula, 1985, pp. 112 y 113. '" Ibd., p. 107.
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prctico-morales. Lo nico claro es entonces concluir que en todos esos casos los discursos en torno a las normas jurdicas y morales presupondrn trascendentalmente los que yo he llamado "derechos pragmticos". Ciertamente, si atendemos a estas afirmaciones habermasianas y no vamos reflexivamente ms all de ellas, tendremos que reconocer que la tica discursiva es incapaz de ofrecernos una fundamentacin para derechos humanos, a cuya esencia pertenece ser aceptados pblicamente en declaraciones histricas con el fin muy concreto de orientar la accin. La especificacin de tales derechos dependera de decisiones histricas, pero no de la teora moral, que slo enunciara los "derechos pragmticos" presupuestos en el discurso. Lo cual implica, a mi modo de ver, aceptar implcitamente una fundamentacin positivista de los derechos humanos, que les hara dependientes de las decisiones fcticas de los consensos fcticos. Porque por muy intersubjetivamente que se tomaran las decisiones ", si las reglas del discurso slo valen contrafcticamente para los discursos prcticos, cualesquiera decisiones concretas en contextos concretos quedaran perfectamente legitimadas, en la medida en que la teora moral, en la nube de sus discursos perfectos, nada tendra que decir crticamente a la accin. Pero, es admisible este abismo entre teora moral y decisiones morales en el mundo de la vida? Pueden tomarse en la Lebenswelt cualesquiera decisiones, a favor o en contra de los derechos humanos clsicos, y la teora moral no puede ofrecer ni siquiera un canon para la crtica? A mi modo de ver, la teora moral es decir, la filosofa moral o tica no debe, en efecto, ofrecer normas concretas de accin, sino nicamente desentraar los procedimientos racionales mediante los cuales podra determinarse que una norma es correcta. Las decisiones en torno a la correccin de las normas deberan tomarlas los afectados por ellas, contando con las peculiaridades de su situacin histrica, lo cual significa reconocer el papel de la historia en la concrecin de normas, que, en el caso de los derechos humanos, se traducir tambin en la necesidad de ir concretndolos histricamente. Sin embargo, la afirmacin de que la tica descubre los procedimientos racionales para la toma de decisiones no es inocente, sino que nos descubre una dimensin de trascendentalidad que, si pretende significar algo, ha de tener fuerza normativa, siquiera sea indirecta, en las tomas concretas de decisin.
'* A. E. PREZ LUNO: Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1984, especialmente cap. 3. 43
En efecto, siguiendo los pasos de la lgica del discurso prctico, y en lo que respecta a nuestro tema, tendramos que hacer las siguientes puntualizaciones frente a Habermas: 1. Si los procedimientos racionales descubiertos por la tica comportan unos derechos pragmticos, tales derechos han de ser presupuestos en los dilogos y consensos fcticos para que tengan sentido y validez. 2. Los derechos pragmticos descubren, a su vez, un tipo de derechos, a los que cabra calificar de "humanos", como son el derecho a la vida de los afectados por las decisiones de los discursos (que mal podran participar sin vida), el derecho a participar en cuantos dilogos llevan a decisiones que les afecten, el derecho a participar sin coaccin, el derecho a expresarse libremente, el derecho a ser convencidos nicamente por la fuerza del mejor argumento, lo cual exige no slo libertad de conciencia, libertad religiosa y de opinin, sino tambin libertad de asociacin. Y, por ltimo, un tipo de derechos sin los que no se cumplira el tlos de los acuerdos y que tienen que ir siendo concretados histricamente: el derecho a unas condiciones materiales, que permitan a los afectados discutir y decidir en pie de igualdad, y el derecho a unas condiciones culturales, que permitan a los' afectados discutir y decidir en pie de igualdad ". 3. Un consenso fctico que decidiera violar alguno de los derechos expuestos ira en contra de los presupuestos mismos del procedimiento por el que se ha llegado al consenso, con lo cual la decisin tomada sera injusta. 4. Los consensos fcticos acerca de derechos humanos concretos, que pretenden ser "legalizados" en declaraciones y constituciones, deben respetar los derechos idealmente presupuestos y tratar de ir concretndolos histricamente, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Ciertamente es ste nada ms un boceto tentativo de lo que podra ser una fundamentacin de derechos humanos en la tica discursiva, y podra objetrsele, entre otras muchas cosas, que no cumple su pretensin de conjugar racionalidad e historia, puesto que la historia parece ser tenida en cuenta slo al nivel de la aplicacin. Sin embargo, una crtica semejante errara el blanco, porque la racionalidad a la que nos hemos referido es la resultante de un aprendizaje, no slo tcnico, sino tambin prctico, que la ha situado en ese nivel postconvencional de principios al que ontogenticamente alude L. Kohlberg y filo" A. CORTINA: Etica sin moral, pp. 251-253.
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genticamente la tica del discurso ". Una razn "impura", como aquella a la que venimos apelando, no se previene contra la historia, sino que se sabe enraizada en ella, aun cuando en sus exigencias pretenda trascender cualquier contexto. Por eso en el boceto que hemos bosquejado pretenden conjugarse tiempo y razn '*.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Eusebio Fernndez

Catedrtico de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de la Universidad Carlos III de Madrid
REO que los que, dentro de Espaa, trabajamos en la teora de los derechos humanos, podemos estar "suficientemente" satisfechos del nivel intelectual alcanzado durante la ltima dcada. La variedad de planteamientos y temas, el pluralismo de perspectivas y, en definitiva, la calidad de las publicaciones avalan esa opinin. Sin embargo, en un asunto tan complejo, an queda mucho que investigar y todava es necesario que dediquemos muchas reflexiones a mejorar las herramientas de trabajo. Para esta breve participacin que se me solicita, he elegido dos problemas actuales: el papel de los derechos humanos como contenido de una tica normativa y el concepto de derechos morales.
1. DERECHOS HUMANOS Y ETICA

Uno de los temas ms interesantes derivados de la reflexin contempornea sobre los derechos humanos es el de las relaciones entre stos y la Etica. No me refiero aqu a la teora de los derechos humanos como teora de la Justicia o como teora de filosofa moral, sino a los derechos humanos
" K. o . APEL: "Vuelta a la normalidad?", en K. O. Apel, A. Cortina, J. de Zan, D. Micheiini (eds.), Etica comunicativa y democracia, Barcelona, Crtica, 1991, pp. 70-117. ' J. CONILL, o. c.
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como contenido de una tica normativa, es decir, a los derechos humanos como conjunto de valores y normas morales y jurdicas. Este planteamiento ha sido tratado varias veces, haciendo hincapi en la presentacin de los derechos humanos como la plasmacin de un ideal moral comn a la humanidad, como un conjunto de reclamaciones de la conciencia mundial contempornea o como la tica de nuestro tiempo. La postura que yo he mantenido y sigo manteniendo se situara en esta lnea. Sin embargo, deseo matizarla, respondiendo con ello a una convincente crtica que debo a ngel Llamas. El texto mo que cita es el siguiente: "En el concepto contemporneo de ios derechos humanos fundamentales nos encontramos la plasmacin terica y prctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes, que pueden valer como criterios mnimos de fundamentacin de los principios bsicos de una sociedad y un orden jurdico justo" '. Su crtica es la siguiente: "Una objecin, a nuestro juicio escribe se puede hacer en este planteamiento, que se introduce en la descripcin de los contenidos materiales de la moralidad del Derecho y es que al no usar el concepto de valores superiores, que es ms amplio, sino el de derechos humanos fundamentales, se presenta una visin subjetivista e individualista, de la moralidad del Derecho, que se obvia en la nocin de valores superiores que comprenden tambin la moralidad legalizada referida a la organizacin del poder y del propio sistema jurdico, en forma de principios de organizacin" ^. Pues bien, considero que es muy posible aceptar, e incluso integrar, su objecin, sin necesidad de hacer grandes cambios en mi tesis. Los derechos humanos fundamentales incluyen varias cosas a la vez: responden a necesidades humanas esenciales que se traducen en exigencias morales y pretenden ser reconocidas y garantizadas por el Derecho, generando deberes. Adems de todo ello, y se trata del camino seguido por cualquier derecho humano que tomemos como ejemplo, los derechos humanos bsicos encuentran su fundamentacin en una serie de valores que, a travs de su adecuado ejercicio, se. pretenden lograr: respeto a la dignidad humana, autonoma, seguridad, libertad e igualdad. Estos valores citados, y que estn detrs de cualquier declaracin de derecho actual, no agotan el conjunto de valores morales vigentes, o que se desean vigentes, en una sociedad ni el conjunto de valores jurdicos de su ordenamiento. Los derechos humanos sirven "como criterios mnimos de fundamentacin de los principios bsicos de una sociedad y un orden
' Eusebio FERNANDEZ: Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Ed. Debate, Madrid, 1984, p. 38. ' ngel LLAMAS: "Los valores jurdicos como ordenamiento material", tesis doctoral, indita, Universidad Carlos III de Madrid, septiembre de 1991, tomo II, pp. 393 y 394.
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jurdico justo", ni menos ni ms. Ni menos, porque la defensa de los derechos humanos impone unos mnimos ya de por s muy valiosos en y para la convivencia humana: el respeto a la dignidad y los valores y derechos de autonoma, seguridad, libertad e igualdad. Ni ms, porque en cualquier sociedad existen otros criterios de fundamentacin de los principios bsicos de justicia independientes de los derechos humanos. Que esos criterios sean independientes no quiere decir que sustituyan a los derechos humanos, sino que coexisten y son sus complementarios como exigencias de la justicia. Concluyendo, el respeto a los derechos humanos es una de las pruebas ineludibles por las que debe pasar una sociedad, un sistema poltico y un Derecho que intenten sean aceptables desde el punto de vista moral. El consenso mundial, por desgracia ms terico que prctico, sobre esta exigencia es un dato que no debe ser pasado por alto. Los valores morales que fundamentan los derechos humanos deben convivir con otros valores morales igualmente importantes, como, por ejemplo, la generosidad, la fraternidad o la solidaridad. Los valores jurdicos o valores que inspiran y justifican el Derecho son ms numerosos que los que fundamentan l Derecho de los derechos humanos, pinsese en el orden y la paz social o en la seguridad jurdica. Finalmente, debemos ser conscientes de que cada persona tiene ms deberes morales y jurdicos, exigidos por la propia conciencia, por la sociedad en la que se vive y por el Derecho, gracias al que se sobrevive, que los deberes que dimanan del ejercicio de los derechos humanos fundamentales'. La solucin adecuada a los conflictos entre los valores, derechos y deberes individuales y los valores, derechos y deberes de carcter social, estatal o jurdico es otro tema apasionante, que exige entrar en el juego de argumentaciones nuevas y distintas y que aqu no voy a tratar.
2. DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS MORALES

Creo que existen ciertos malentendidos entre los autores que se muestran en desacuerdo con la utilizacin de la expresin derechos morales'' como
' Sobre los deberes constitucionales ver el libro de Rafael de Ass Deberes y obligaciones en la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid^ 1991. " Es interesante consultar el artculo de Jos GARCA ANN "Las teoras de los derechos morales: algunos problemas de concepto", en Anuario de Filosofa del Derecho, tomo VIII, Madrid, 1991, pp. 391 y ss. Ver tambin de Javier DE LUCAS su incisivo trabajo "Algunos equvocos sobre el concepto y fundamentacin de los derechos humanos", en el libro colectivo Derechos Humanos. Concepto, fundamento y sujetos, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 13 y ss. En el mismo libro, editado por el profesor Jess Ballesteros, aparecen otras aportaciones de inters para estos problemas, como las de Ernesto J. Vidal, Blanca Martnez de Vallejo y Jos Garca Ann, Antonio-Luis Martnez Pujalte o Mara Jos Ann Roig.
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equivalente a la de derechos humanos fundamentales. Hablar de derechos humanos fundamentales como los derechos morales atribuibles a cualquier persona humana es situarse, prioritariamente pero no de forma exclusiva, en un plano moral, previo al jurdico, pero con la pretensin de encontrar en el Derecho su acomodo. La conclusin que se impone de lo anterior es que no debe resultar extrao ni sorprendente que el conjunto de los derechos humanos fundamentales sea ms amplio que los derechos recogidos y protegidos jurdicamente. El mbito de la justificacin moral de los derechos es el mbito de su fundamentacin y de su concepto; el mbito de su reconocimiento jurdico es el mbito de los medios que el Derecho aporta para su eficaz y posible proteccin. Y no creo justificada, ni moral ni tericamente, la postura que reduce el primer mbito al segundo. Una comparacin entre la postura que yo mantengo y la defendida por Gregorio Peces-Barba nos servir de ejemplo. Para m, "los derechos humanos fundamentales son los derechos morales o pretensiones humanas legtimas originadas en y conectadas con la idea de dignidad humana y los valores que la componen (autonoma, seguridad, libertad, igualdad y solidaridad), y, al mismo tiempo, las condiciones mnimas del desarrollo de esa idea d dignidad que, a partir de unos componentes bsicos e imprescindibles, debe interpretarse en clave histrica. La idea universal de humanidad, por tanto, se traduce inmediatamente en el reconocimiento de un determinado nmero de derechos que exigen su incondicional proteccin por parte de la sociedad y el poder poltico"'. Deseo expresar una especial insistencia en puntos claves de esta definicin, como "pretensiones humanas legtimas", "desarrollo de esa dea de dignidad que, a partir de unos componentes bsicos e imprescindibles, debe interpreta:rse en clave histrica" y derechos "que exigen su incondicional proteccin por parte de la sociedad y el poder poltico". La propuesta alternativa de Gregorio Peces-Barba consiste en reducir el concepto de los derechos fundamentales, salvando su fundamentacin,. "vinculada a las dimensiones centrales de la dignidad humana", pero exigin' Eusebio FERNANDEZ: Estudios de Etica jurdica, Ed. Debate, Madrid, 1990, p. 60. Para un desarrollo de esto ver tambin las pp. 65, 66 y 67. En un sentido bastante parecido ha sealado Alan Gewirth que: "Para que existan los derechos humanos debe haber criterios o principios morales vlidos que justifiquen que todos los seres humanos, en cuanto tales, tienen esos derechos y, por tanto, tambin sus deberes correlativos. Los derechos humanos son derechos o ttulos que pertenecen a toda persona; de este modo, son derechos morales universales. Por supuesto que puede haber tambin otros derechos morales, pero slo son derechos humanos aquellos que moralmente deben ser distribuidos entre todos los seres humanos", en "The Basis and Content of Human Rights, Nomos", XXIII, New York University, 1981; he utilizado la traduccin de Alfonso Ruiz Miguel en Derecho y Moral. Ensayos analticos, direccin y coordinacin de Jernimo Betegn y Juan Ramn de Pramo, Ed. Ariel, Barcelona, 1990, p. 126.
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dol las notas de validez jurdica y eficacia social; "los derechos escribe tienen una raz moral que se indaga a travs de la fundamentacin, pero no son tales sin pertenecer al Ordenamiento y poder as ser eficaces en la vida social, realizando la funcin que los justifica... Si llegamos a la conclusin de que una pretensin justificada moralmente y con una apariencia de derecho fundamental en potencia, de esas que algunos autores llaman derechos morales, no se puede positivar en ningn caso, por razones de validez o de eficacia, por no ser susceptible de convertirse en norma o por no poder aplicarse, por su imposible contenido igualitario, en situaciones de escasez, no podramos considerar esa fundamentacin relevante, como la de un derecho humano"*. Comprendo, y hasta cierto punto comparto, el "realismo" exigido por razones que tienen que ver con tomarse en serio la importancia de los adecuados mecanismos de proteccin de los derechos. Es la nica forma de que la retrica no los convierta en papel mojado. Sin embargo, creo que la postura de Gregorio Peces-Barba corre el peligro de obstaculizar en demasa el hecho de qu pretensiones humanas han de convertirse en derechos fundamentales. Sin olvidar, y no deja de tener su gran importancia para el tema, que al fin y al cabo son los seres humanos, o algunos de ellos, los que deciden qu ha de convertirse en norma jurdica y los que, hasta cierto punto y lmite, crean y mantienen las situaciones de escasez. Sacrificar el concepto de derechos humanos al cumplimiento de unas condiciones o medios que, de la misma forma que son de una manera, podran cambiar y ser de otra', es quiz tener una visin demasiado esttica y complaciente del Derecho, de la sociedad, del sistema econmico y de los mismos derechos humanos en la situacin presente.
' Gregorio PECES-BARBA: Curso de Derechos Fundamentales, tomo 1, "Teora General", Eudema Universidad, Madrid, 1991, p. 91. ' Creo que esta objecin tambin es compartida por Javier ANSUATEGUI en su tesis, indita, sobre "Los orgenes doctrinales de la libertad de expresin", cuando indica: "Si se supone que los principios morales de los derechos fundamentales estn directamente derivados del valor intangible de la dignidad humana, cabe preguntarse hasta qu punto no es peligroso para la virtualidad del discurso de los derechos humanos permitir que esos principios cedan ante determinadas circunstancias determinadas por factores de ndole econmico o material", Universidad Carlos III de Madrid, septiembre de 1992, tomo 1, p. 92, nota 195.
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Jess Gonzlez Amuchastegui
Profesor Titular de Filosofa del Derecho de la Universidad Complutense
E pone en marcha una nueva publicacin con el laudable objetivo de constituir un ncleo de reflexin cientfica sobre los derechos humanos. Propone su director, creo con muy buen criterio, dedicar este primer nmero a reflexionar acerca de cules son los principales problemas que desde una perspectiva terica presentan hoy los derechos humanos. Un primer nmero de estas caractersticas tiene una extraordinaria importancia para el futuro de la publicacin, pues contribuye a marcar las lneas maestras de la misma. El objetivo de mi aportacin ser, por lo tanto, apuntar, al hilo de una reflexin sobre los problemas actuales de los derechos humanos, los temas que, en mi opinin, de manera inexcusable deben ser abordados por una publicacin con las caractersticas de Derechos y Libertades.
A)
"GARANTISMO" Y "FUNDAMENTALSIMO"
Es habitual comenzar cualquier reflexin acerca de la necesidad de continuar estudiando problemas de fundamentacin de los derechos humanos, citando crticamente las conocidas palabras de Norberto Bobbio segn las cuales, una vez alcanzado en 1948 un cierto consenso universal sobre el catlogo de los derechos humanos, nuestros esfuerzos deberan ir encaminados, no tanto a discutir sobre su fundamentacin como a conseguir su garanta y respeto universal. Aun reconociendo la aplastante sensatez de la propuesta bobbiana y compartiendo con l el objetivo de un respeto y garanta eficaces y universales de los derechos humanos, surge inmediatamente una duda: Acaso sea irrelevante el hecho, creo que indiscutible, de que ese consenso universal suficiente sobre cules son los derechos humanos se rompe en cuanto intentamos explicar el fundamento de los mismos? Mi respuesta es negativa, aunque no resulta fcil determinar la importancia que de cara al respeto de los derechos humanos puedan tener esas discrepancias acerca del fundamento de los mismos. Creo que con las observaciones anteriores estamos en condiciones de entender los dos peligros que podemos denominar garantismo y fundamentase
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lismo. La expresin paradigmtica de esta ltima idea, que he tomado de Elias Daz, la constituira la tesis, demasiado ingenua para ser explcitamente asumida por nadie, de que los derechos humanos no son eficazmente respetados por no estar suficientemente fundamentados. Sin llegar a estos extremos, podramos tachar de "fundamentalistas" aquellos planteamientos que cuestionan cualquier tipo de propuesta normativa por carecer de una justificacin que se entienda indiscutible; o dicho de otro modo,^ una cierta obsesin por hallar algn tipo de fundamento ltimo e indiscutible de los derechos humanos puede contribuir, si tal empresa fracasa, en el peor de los casos, a quebrar ese frgil consenso existente sobre el catlogo de los mismos, y en el mejor, a adoptar actitudes intelectualmente conservadoras. En definitiva, aun reconociendo la permanente necesidad de estudiar los problemas de fundamentacin de los derechos humanos, como tratar de justificar ms adelante, debemos preocuparnos prioritariamente por el anlisis de los obstculos existentes a la vigencia de los citados derechos as como por el diseo de los mecanismos de garanta de los mismos. Por otro lado, el peligro "garantista" tendra una doble dimensin. En primer lugar, partiendo de la sacralizacin del consenso alcanzado en 1948, limitara la reflexin de los derechos humanos a los problemas relacionados con su positivacin, desarrollo legislativo, garantas jurdicas, etc., y olvidara la dimensin moral de los mismos. Creo que tener presente esa dimensin moral, esa concepcin de los derechos humanos como ideal a conseguir, es imprescindible, pues contribuye a dejar permanentemente abierta la puerta de la crtica moral al Derecho positivo y de su posible transformacin. Debemos tener presente tambin el carcter del consenso alcanzado en 1948, un consenso sobre el catlogo de los derechos humanos, pero no sobre su alcance es decir, sobre el tipo de obligaciones que el respeto de los mismos impone a los particulares y al Estado ni sobre su jerarqua en caso de conflicto. Por lo tanto, aceptar el catlogo de derechos recogido en la Declaracin Universal de 1948, lejos de hacer ociosa cualquier reflexin de ndole conceptual o fundamentadora, marca la pauta a seguir con la esperanza no necesariamente ingenua de que nuestras reflexiones sobre la fundamentacin de los mismos contribuyan a alcanzar un cierto consenso racional sobre el alcance y jerarqua de los derechos que se traduzca posteriormente en una mejor, ms eficaz y universal proteccin de los derechos humanos '.
' En este punto querra apoyar mi argumentacin con mi experiencia como docente de la disciplina "Concepto y fundamento de los derechos humanos", en el Instituto de Derechos
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Sealaba anteriormente que el peligro "garantista" tendra una segunda dimensin, que consistira en reducir las necesarias garantas para la efectiva vigencia de los derechos humanos exclusivamente a las garantas jurdicas, desde el convencimiento de que la positivacin de los mismos y el diseo de determinadas instituciones jurdicas constituiran la condicin necesaria y suficiente para tal efectiva vigencia. De este modo, se obviara toda referencia a supuestas garantas de orden econmico y social, asumindose implcitamente que los derechos humanos no implican salvo la garanta de la libertad de mercado ninguna restriccin al modelo de relaciones econmicas y sociales, asuncin sta que no puedo compartir.
B)
DERECHOS HUMANOS Y MODELO ECONMICO
Si bien es cierto que los derechos humanos constituyen hoy una expresin con una carga emotiva favorable y que se ha logrado un suficiente consenso universal en torno a la idea de que la justicia est basada en el respeto de los mismos, no podemos olvidar que hasta no hace mucho tiempo era comn, desde posiciones ideolgicas izquierdistas, criticar las teoras de los derechos humanos basndose en la presunta conexin de carcter necesario y conceptual entre dichas teoras y planteamientos econmicos liberal-conservadores. Esa conexin ha sido discutida y la consideracin, por parte tanto de importantes tericos como de polticos, de los derechos de carcter econmico y social como genuinos derechos humanos pone de relieve que las concepciones de la justicia basadas en los derechos humanos no se limitan a definir esferas de la vida de las personas en las que el Estado no puede intervenir, sino que establecen unas pautas que deben ser observadas a la hora de definir polticas econmicas y sociales. En definitiva, como apuntaba anteriormente, creo que los derechos humanos no son compatibles con cualquier tipo de modelo econmico, y en ese sentido, considero que una de las lneas de investigacin ms sugerentes es la relativa al anlisis del modelo econmico "impuesto" por las concepciones de la justicia basadas en los derechos humanos; todo lo cual nos remite al estudio de las relaciones entre
Humanos de la Universidad Complutense de Madrid. Imparta esta asignatura a un pblico integrado casi exclusivamente por estudiantes latinoamericanos, en general comprometidos militantes en la defensa de los derechos humanos e inicialmente poco inclinados a una aproximacin de ndole conceptual rigurosa. Puedo asegurar que de manera casi unnime, al acabar el curso, dichos estudiantes reconocan la enorme impiortancia y utilidad que una reflexin encaminada a estudiar el concepto y el fundamento de los derechos humanos poda tener de cara a su lucha por la denuncia de las violaciones de los derechos humanos y por la defensa y promocin de los mismos.
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tica y economa, equidad, distribucin y eficiencia. Creo que en estos temas se puede y se debe producir un fecundo dilogo entre filsofos, juristas y economistas, intentado tener siempre presentes las diversas dimensiones existentes en este mbito. Hay otro aspecto de las conexiones entre derechos humanos y modelo econmico que tambin requiere nuestra atencin. Estoy pensando en el clebre interrogante: Es necesario un grado determinado de desarrollo econmico para poder garantizar eficazmente los derechos humanos? Sea cual sea la respuesta correcta, surgen nuevas cuestiones sobre las que debemos reflexionar: Cul es el modelo de desarrollo econmico a seguir por pases subdesarrollados que resulta ms compatible con el respeto de los derechos humanos? Es posible trasladar mimticamente los catlogos de derechos humanos propios de las constituciones occidentales contemporneas a cualesquiera otros pases, con independencia de su grado de desarrollo econmico y social? Ciertamente estas cuestiones desbordan el marco de las disciplinas jurdicas y exigen una reflexin conjunta por parte de juristas, economistas, socilogos y politlogos. S que son temas que hoy quiz en nuestro pas hayan perdido atractivo, pero tengo la impresin de que son los temas relativos a los derechos humanos que ms preocupan a la humanidad en su conjunto.
C)
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
Las ltimas dcadas han supuesto la consolidacin de lo que se ha dado en llamar el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. El diseo de polticas de promocin de los mismos, as como los mecanismos de proteccin, han dejado de ser competencia exclusiva de los Estados. Una profundizacin en esa direccin parece aconsejable y constituye, sin duda, uno de los temas ms importantes sobre los que reflexionar en el futuro. En estas breves lneas quera, sin embargo, llamar la atencin sobre un aspecto concreto de esta dimensin internacional de los derechos humanos; me refiero a la pregunta clave que est en la base de todo el proceso de internacionalizacin, y que podra formularse de la siguiente manera: Cul es el papel de la Comunidad Internacional en relacin con los derechos humanos? Cules son sus obligaciones? Obviamente no se trata de una cuestin nueva, pero s me parece que ha recobrado actualidad y que muchas de las respuestas que se empiezan a escuchar son novedosas y apuntan a un compromiso creciente por parte de la Comunidad Internacional. 53
D) ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES

Sin nimo de ser exhaustivo, pretendo apuntar algunas ideas en relacin a ciertos problemas relativos al concepto y a la justificacin de los derechos humanos sobre los que me parece que debemos centrar nuestra atencin en el futuro. 1. En primer lugar, querra mostrar mis cautelas acerca de ese consenso universal existente en torno a los derechos humanos. He sealado en ms de una ocasin en estas pginas que hoy se acepta de manera casi unnime que la justicia consiste en respetar los derechos humanos. Es ello posible? Puede existir tal acuerdo sobre una ideologa, sobre una concepcin de lo que debe ser, que proclama como objeto la emancipacin de todos los individuos? Resulta verosmil pensar que todos los pases, que todos los sectores sociales de los diferentes pases, asumen esa concepcin de la justicia basada en los derechos humanos? No creo que se me pueda acusar de escptico ni de pesimista si respondo negativamente las cuestiones anteriores. Por todo ello me parece importante reflexionar acerca del carcter necesariamente "conflictivo" de las teoras de los derechos humanos y cuestionar ese presunto consenso universal sobre la validez de las ihismas. 2. En segundo lugar, querra llamar la atencin sobre el posible dficit de justificacin de algunos derechos humanos de carcter econmico y social por parte de las concepciones de los derechos humanos ms acreditadas. Parece innegable que en la actualidad los tradicionalmente llamados derechos liberales (derechos-autonoma) gozan de una slida justificacin y de un acuerdo cuasi universal sobre su bondad. La insistencia en la preeminencia de los intereses fundamentales de los individuos sobre consideraciones relacionadas con el inters o el bienestar general tesis que me parece, en principio, perfectamente aceptable, la crtica absolutamente justificada de las teoras de la justicia que proclamaban la existencia autnoma de entidades colectivas (pueblo, nacin...) con intereses propios y ntidamente diferenciables de los de los miembros que las integraban, la crtica certera de las ideologas paternalistas que descansaban en una concepcin pesimista del individuo incapaz de identificar cules eran sus verdaderos intereses, al tiempo que han contribuido a justificar rigurosamente los derechos-libertad y a lograr un importante consenso sobre su bondad, han podido derivar en un alejamiento de la perspectiva correcta en lo que se refiere a las relaciones individuo-colectividad, intereses individuales-intereses generales, y a la postre en ese dficit de justificacin de unos derechos, como seran los de carcter econmico y social, que implican un importante compromiso del Estado por 54
tanto de la colectividad y de los individuos con el bienestar de los particulares. Por todo ello, me parece importante volverse a preguntar acerca de las relaciones individuo-sociedad, insistiendo en la importante dimensin social del mismo y cuestionando lo que Victoria Camps ha llamado el "prejuicio egosta" de la tica moderna segn el cual, el individuo egosta por naturaleza slo se quiere a s mismo y no debe nada a /los dems. En este mismo sentido, convendra insistir en la necesidad de revisar las discusiones entre las concepciones utilitaristas de la justicia y las concepciones basadas en derechos de los individuos, partiendo de que la contraposicin entre metas y objetivos de carcter colectivo y derechos de los individuos no debe ser tan radical como algunos tericos de los derechos humanos han defendido. Slo desde una correcta articulacin, por un lado, de las relaciones individuosociedad, alejada tanto del atomismo liberal-egosta como del colectivismo, y por otro lado, de los derechos de los individuos con las metas y objetivos de carcter colectivo recuperando nociones como inters comn y solidaridad, resulta factible elaborar una concepcin de los derechos humanos en la que encajen armoniosamente los derechos de libertad, los de participacin poltica y los de carcter econmico y social.
CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS HUMANOS ngel Latorre

Catedrtico de Derecho Romano de la Universidad de Alcal de Henares
A idea de los derechos humanos, es decir, la idea de que todo ser humano, por su condicin de tal y con independencia de su posicin en una determinada comunidad poltica, es titular de un conjunto de derechos que pueda hacer valer frente a los poderes pblicos, es fruto del iusnaturalismo racionalista imperante en Europa en los siglos XVII y XVIII. En el mundo antiguo y medieval la situacin jurdica del 55
individuo y los derechos que se le atribuyen dependan de su posicin en los diferentes grupos jurdicamente diferenciados que formaban las sociedades de esas pocas. En Roma, por ejemplo, los ciudadanos, y slo los ciudadanos por su calidad de tales, tenan ciertos derechos que en alguna medida pueden ser equiparados con los modernos derechos fundamentales, como el ius provocationis; pero el hombre aisladamente considerado no era sujeto de derechos, ni pblicos ni privados. Las corrientes iusnaturalistas desembocaron en las diferentes declaraciones de derecho que surgen a finales del "siglo de las luces". De ellas, la que ha tenido ms repercusin en el mundo moderno es la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Claramente destaca en ella su pretensin de universalidad al proclamar en su prembulo que la Declaracin expone "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre". Con mayor contundencia, si cabe, se expresaron algunos de los diputados de la Asamblea constituyente. Uno de ellos afirm, por ejemplo: "Los derechos del hombre en sociedad son eternos... invariables como la justicia, eternos como la razn; son de todos los tiempos y de todos los pases"'. Tal fue el espritu que alienta en la famosa declaracin, y que la dio su fuerza explosiva para destruir los restos del mundo feudal, que an subsistan, y para convertirse en la piedra angular de la democracia moderna. Pero, en mi opinin, no es necesario ni acertado seguir sosteniendo hoy esa concepcin iusnaturalista de los derechos humanos. No slo se plantea, como veremos despus, la cuestin de la verdadera universalidad de tales derechos, sino que, como es notorio, su enumeracin ha sufrido y sufre cambios importantes. Se agregan nuevos tipos de derechos, como los llamados derechos "prestacionales", que a su vez influyen sobre el contenido y el alcance de los viejos derechos "de libertad". Y, lo que es quiz ms significativo, algunos de estos ltimos ven degradada su proteccin a consecuencia de las nuevas ideas sociales y polticas. As, la propiedad, calificada en la Declaracin de "derecho inviolable y sagrado", aparece en nuestra Constitucin en un rango inferior al de los "derechos fundamentales y libertades pblicas" (arts. 15 al 28). Estos estn protegidos por el recurso de amparo, por el procedimiento reforzado
' Mathieu de Montmorency, citado por Stephane RIALS: La Dclaration des Droits de l'Homme et du Cioyen, Hachette, Pars, 1988 (Coll. Pluriel). La vocacin universalista de la Declaracin me parece clara, a pesar de que ltimamente ha suscitado algunas dudas. Vase sobre ellas la obra citada, lugar citado.
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de revisin constitucional y por la exigencia de que su desarrollo se lleve a cabo por ley orgnica. La propiedad carece de estas garantas. Los derechos humanos han de considerarse hoy, en mi opinin, como garantas del Derecho positivo para asegurar el respeto a la dignidad humana de acuerdo con la estimacin social dominante en nuestras sociedades occidentales y como ncleo esencial de nuestra concepcin del Estado de Derecho y de la democracia liberal de nuestros das. ' II En una rpida referencia a algunos de los principales problemas que presentan en la actualidad los derechos humanos, me limitar a aludir a dos cuestiones, a mi entender bsicas. Una es la vieja, pero siempre renovada cuestin, de la garanta eficaz de esos derechos. Las constituciones ms recientes, entre ellas la nuestra, suelen enunciar con detalle una larga lista de derechos. Tambin prevn diversos mecanismos legales para garantizarlas. Pero lo cierto es que raro es el pas, si es que hay algunos, en que no se violen en casos concretos y, a veces, con una intensidad inquietante. Y lo ms grave es que no siempre esas violaciones son hechos aislados, condenados por la opinin pblica y perseguidos por los Tribunales o por la Administracin. En algunos aspectos se pretende una cierta justificacin, o al menos excusa, de tales atropellos en nombre de una ms o menos confesada, pero siempre operante, razn de Estado. El terrorismo, el narcotrfico o la inseguridad ciudadana se invocan, a menudo, para disculpar violaciones de derechos humanos o incluso para dictar leyes con normas equvocas o claramente contrarias a los derechos solemnemente declarados en las Constituciones. Son actitudes que gozan de un cierto aplauso popular en nombre de la eficacia y del viejo principio de que el fin justifica los medios. Frente a esas tentaciones no slo hay que reafirmar la validez incondicional de los derechos humanos, sino que hay que robustecer los instrumentos para su defensa. La tendencia a la internacionalizacin de tales derechos y a la creacin de Tribunales supranacionales, como el de Strasburgo, son medidas de indudable eficacia. Pero, en ltimo trmino, la garanta ms segura depende de la conviccin de los ciudadanos. La escuela y los medios de comunicacin pueden jugar un importante papel en difundir esa conviccin. El segundo plano en que, a mi juicio, se mueven los problemas fundamentales en la actualidad es ms delicado y difcil de enfocar con claridad.
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La concepcin de los derechos humanos es, como hemos visto, un fruto del humanismo racionalista triunfante en la moderna civilizacin occidental. Pero en qu medida es aplicable esa concepcin universalista a civilizaciones de distinto signo? Pinsese en las sociedades del Asia Oriental con una tradicin confuciana o budista o, para recordar el caso ms candente, en los pueblos a los que el integrismo islmico ofrece una concepcin muy distinta del hombre y de la sociedad. Cabe que esas sociedades acepten la concepcin occidental de los derechos humanos y de su presupuesto, el Estado de Derecho, aunque sea adaptndola a su mentalidad? No me atrevo a contestar a esta pregunta; pero en ella est probablemente la clave del futuro de los derechos humanos. La respuesta decidir si esos derechos son, en el mejor de los casos, la expresin de una civilizacin concreta y minoritaria o si alcanzar por fin la universalidad que le atribuyeron sus venerables fundadores.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Luis Lpez Guerra

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura
L concepto y contenido de los derechos humanos como aquellos derechos derivados de la misma dignidad del ser humano, y por ello necesarios e inseparables del mismo se han visto confirmados y enriquecidos por las experiencias histricas del siglo xx; pero al mismo tiempo, y desde la perspectiva de la ltima dcada del siglo, han surgido nuevos problemas respecto al alcance de ese contenido mnimo garantizador de la dignidad de la persona, y de los medios jurdicos para la efectividad de esa garanta. De entre tales problemas pueden resaltarse al menos tres, relativos a la proteccin de los derechos humanos frente al poder poltico; a la dimensin prestacional (garanta del mnimo vital) de los derechos humanos, y, finalmente, a su dimensin internacional. \. Derechos del hombre y poder poltico. El origen histrico de las declaraciones de derechos configura a stas esencialmente como confirmacin de esferas de libertad frente a los poderes pblicos. Los derechos de la per58
sona constituan lmites al Estado, y no es casualidad que el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano vincule la garanta de los derechos y la separacin de los poderes: lo que se persegua, con ambas tcnicas, era la limitacin del poder poltico, concebido como el peligro ms evidente (a la luz de la historia) para las libertades y derechos individuales. Desde esta perspectiva, no puede negarse que en el presente siglo se ha consolidado una cultura poltica favorable a la Umitacin del poder frente a los derechos del individuo. Las experiencias del fascismo y el nacionalsocialismo han venido a convertir en universalmente inaceptables las justificaciones tericas de la omnipotencia estatal. Cualesquiera que sean las crticas que puedan hacerse al "iusnaturalismo renovado" de la segunda posguerra, no cabe dudar que representa una posicin intelectual y moral que ha encontrado amplio reflejo en los textos constitucionales y legales, y en la cultura jurdica. En menor escala quiz, en cuanto a su intensidad, pero tambin con efectos innegables, la desaparicin de los regmenes socialistas de influencia sovitica ha supuesto tambin el rechazo de estructuras polticas que dejaban, en los textos y en la realidad, en un segundo plano a los derechos humanos. A partir de estas experiencias se ha generalizado universalmente el reconocimiento de los lmites de los poderes pblicos ante los derechos de la persona, y la instrumentacin de garantas jurdicas de esos derechos. Pero al tiempo, y en contextos muy amplios, han surgido vas para convertir declaraciones y garantas en tcnicas inoperantes. La vulneracin directa y manifiesta de los derechos a la vida, integridad y libertad de las personas se lleva a cabo cada vez menos mediante acciones claras y descubiertas de los poderes pblicos. En su lugar, y ante la inaceptabilidad, interna e internacional, de conductas abiertas (por parte, sobre todo, del poder ejecutivo) de violacin de derechos humanos, se ha preferido llevar a cabo esta actuacin mediante cauces paralelos, que, aparentemente, quedan al margen del poder poltico. Se produce as (en forma similar a la conocida "economa sumergida") una "represin sumergida" llevada a cabo por grupos incontrolados en teora, autores de desapariciones, muertes y atentados a la integridad fsica y moral. La amplitud de este fenmeno ha sido (y sigue siendo) considerable, y convierte en inutilizables a muchas de las frmulas jurdicas para la proteccin de derechos humanos. De nada sirve el procedimiento de habeas corpas si las autoridades niegan haber detenido, o retenido, a una persona: de nada sirven las garantas de un proceso justo, si se llevan a cabo ejecuciones clandestinas por "elementos incontrolados". Los mtodos de control del Estado pierden 59
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mucha de su fuerza si el Estado niega ser el autor de las violaciones de derechos humanos que se produzcan. Junto a esta (falsa) "violencia social", como frmula de accin estatal disfrazada, se produce tambin otra forma de violencia social, que supone igualmente una amenaza para los derechos humanos, y que no procede de los poderes pblicos: me refiero a la extensin de prcticas terroristas que, al no provenir de los poderes del Estado, no se conceptan, en muchos casos, como vulneracin de derechos humanos en el sentido clsico del trmino, ni, en consecuencia, se ven sujetas a una evaluacin (por la opinin pblica, por instancias polticas nacionales o internacionales) a la luz de los cnones universalmente admitidos de proteccin de esos derechos. Tambin en estos supuestos, la vulneracin de los derechos de la persona por fuerzas no estatales exige una reformulacin de conceptos jurdicos que aseguren (por la va de la cooperacin internacional, entre otras) que la resolucin de conflictos polticos no se va a llevar a cabo mediante el sacrificio de la vida, integridad o libertad de las personas. 2. Derechos humanos y prestaciones pblicas. El siglo xx ha supuesto la definitiva aceptacin de la legitimidad del papel de los poderes pblicos (sobre todo de las instancias estatales) como garante un mnimo vital, mediante un sistema de prestaciones (educacin, sanidad, desempleo, pensiones) y de regulaciones (econmicas, urbansticas, sanitarias, ecolgicas) destinadas a asegurar la calidad y estabilidad de las condiciones de vida de los ciudadanos. La extensin general del llamado constitucionalismo social ha sido expresin de esta legitimidad. El valor de la solidaridad, como complemento de la libertad, se ha visto confirmado en los sistemas de economa mixta o Welfare State, de extensin general en Europa a partir de la segunda posguerra. Ahora bien, la evolucin econmica y social de la segunda mitad de siglo ha venido a plantear nuevos problemas al respecto. La progresiva industrializacin y urbanizacin ha supuesto la conversin de capas cada vez ms amplias de la poblacin en dependientes, en una fase u otra de su vida, de esas prestaciones pblicas, disminuyendo los sectores independientes o autosuficientes, o desapareciendo totalmente. Al mismo tiempo, el debilitamiento de los vnculos familiares o tnicos ha aumentado la situacin de desamparo de muchos colectivos, que se ven marginados: ancianos, enfermos, impedidos, extranjeros, madres adolescentes, etc.; colectivos "marginales" considerados aisladamente, pero de importancia numrica considerable, estimados en su conjunto. Como resultado, prcticamente todos los ciudadanos, en una fase u otra de su vida, e incluso algunos en la mayor parte de ella, dependen 60
para su subsistencia, o supervivencia, de prestaciones pblicas (educacionales, sanitarias, econmicas, etc.) en un grado muy superior al de otras pocas, sobre todo en los pases industrializados. Resultado de esta creciente dependencia ha sido el aumento de la carga econmica del Estado (la denominada crisis del Estado de bienestar), y la reaccin en favor de la disminucin de la intervencin estatal ha tendido, en algunas posiciones ideolgicas autotituladas neoliberales, a poner ms el acento en la libertad de mercado que en la solidaridad social. En las sociedades occidentales, en las que la evolucin demogrfica ha provocado la existencia de grandes ncleos de poblacin desfavorecidos y dependientes (singularmente ancianos y emigrantes) o de economa precaria (empleados eventuales, parados, jvenes en fase de formacin), la misma supervivencia de muchos sectores se ve amenazada si desaparece la garanta estatal del mnimo vital, o si se ve muy reducida. La proteccin de la dignidad de la persona no se centra (o no se centra slo) en la proteccin frente a ataques exteriores a la vida, libertad, integridad, sino en la previsin de prestaciones pblicas derivadas del principio de solidaridad, prestaciones que, por su generalidad, aparecen, no como manifestaciones de la asistencia o beneficencia social, sino como una garanta recproca de bienestar; por cuanto que los grupos en su momento beneficiados se vean inevitablemente convertidos en grupos dependientes (por jubilacin, enfermedad, etc.). La garanta de estos derechos humanos prestacionales presenta notables dificultades (como lo ha mostrado el fracaso de tcnicas como la irreversibilidad jurdica del nivel de prestaciones, la congelacin de porcentajes presupuestarios destinados a la solidaridad social, etc.) no slo porque exigen nuevas frmulas de articulacin jurdica, sino tambin porque en ocasiones no es fcilmente compatible el principio de solidaridad con el mximo crecimiento econmico. Es precisamente en este aspecto (la absoluta prioridad al ritmo de crecimiento o desarrollo) donde reside el mayor peligro para el mantenimiento de un nivel prestacional adecuado, y la proteccin de un mnimo vital, que se configura como indisoluble de la dignidad humana. 3. Derechos humanos y relaciones internacionales. La prctica desaparicin, en el presente siglo, de los imperios coloniales ha supuesto un notable avance en el respeto a los derechos humanos, al desaparecer la diferencia de status jurdico entre ciudadanos de la metrpoli y sujetos o subditos coloniales. No obstante, la eliminacin de distinciones en el plano jurdico no puede ocultar que, en un mundo estrechamente interrelacionado, no slo el bienestar, sino incluso la misma supervivencia de grandes masas de poblacin de 61
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los pases menos desarrollados, dependen de la cooperacin de las antiguas metrpolis coloniales. El nivel de subsistencia, educacin, sanidad e incluso libertad y seguridad de la poblacin de muchos pases depende, no tanto de la poltica adoptada por sus dirigentes, como de factores que escapan a su control, como puede ser el nivel mundial de precios de determinadas mercancas, la poltica de inversin de las potencias econmicas, o las restricciones a la admisin de emigrantes: factores que son determinados precisamente por los pases ex colonizadores. Si se conciben los derechos humanos, no slo como garanta frente a amenazas exteriores (privacin de vida, libertad o integridad por terceros), sino como exigencias morales y materiales derivadas de la dignidad humana (o, si se quiere, ms aspticamente, derivadas de la consideracin de lo humano como valor a proteger), se hace evidente la dimensin supranacional de su proteccin, ante una situacin de desequilibrio econmico, que supedita a la mayor parte de la poblacin del globo a decisiones adoptadas por unos pocos pases; y ello independientemente de que tales decisiones tengan o no un origen y legitimacin democrticos. Por ello, la tradicional vinculacin entre sistema democrtico y garanta de los derechos del hombre, si bien sigue siendo vlida en el interior de cada Estado, necesita verse completada en el marco de las relaciones internacionales, ya que, en ese nivel, los derechos humanos, como standard bsico garantizado, dependern, no slo del sistema poltico interno, sino tambin de los instrumentos de cooperacin internacional.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Jess Ignacio Martnez Garca

Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Cantabria
N concepto es, antes que una descripcin, la delimitacin de una perspectiva, una entre otras posibles. Escojo para esta presentacin de los derechos humanos una perspectiva de tipo no individualista, en la lnea de los derechos subjetivos, sino institucional, para verlos como artefactos jurdicos. La adopcin de una perspectiva cualquiera genera problemas o, quiz mejor, riesgos. En este caso plantear uno bsico: evitar reducir los derechos humanos a buenos sentimientos. 62
Para entender el significado de ciertas conquistas jurdicas es preciso comenzar defendindose de la tica, desconfiando de las grandes palabras y de la conciencia pretendidamente virtuosa que las invoca. Cuando las palabras se inflan excesivamente suele ser porque han crecido no tanto en musculatura como en tejido adiposo. Entonces ya no sirven para explicar nada sino tan slo para predicar y santificar al que las pronuncia y a sus destinatarios. Han perdido sus aristas y se han henchido de sentimentalismo,, en un expresionismo recalentado. Pero aunque permanezca el flatus vocis y siga siendo persuasivo ser difcil trabajar con ellas. Algo as puede ocurrir con los derechos humanos cuando se inundan de una retrica lisonjera que acaba por reconducirlo todo a la exhibicin de las buenas intenciones. Y por reaccin a la moralina piadosa de tantos de los que entonan el discurso de los derechos del hombre, no extraa la impertinencia de que se les considere "el grado cero de la ideologa, el saldo de cualquier historia", que se califiquen de "ubres del consenso" y se hable a su propsito de "la ascensin irresistible de la estupidez"'. Es la provocacin frente a la uncin y la verbosidad hueca que enturbia la percepcin de la realidad. Es fcil ser moralista de los derechos humanos, pronunciar la lengua irrefutable, utpica y seductora que despliega todos los recursos de la palabra "hombre". Pero el moralista, al contentarse con los idola fon, intercepta la crtica. Quin podra ponerse frente a esos ideales? Slo cabe la adhesin ennoblecedora para todos. Pero entonces, tras alcanzar (y no tan fatigosamente como piensa Habermas) el consenso unnime de la comunidad de comunicacin, en una conversacin a escala planetaria, es posible que no se entienda nada. Es necesario abandonar la ebriedad de los dogmas, de la liturgia humanista, para poder abrir el camino a un pensamiento riguroso, duro y sobrio. La trascendencia del ideal debe ser reconducida hacia el concepto. Lo figurado debe ser traducido a lo objetivo, al terreno de la tcnica jurdica. Las palabras necesitan perder su "aureola" de valores superiores para entrar en el laboratorio del jurista y ver cmo encajan y obedecen a un cdigo de seales. De otro modo emiten su veredicto pero quedan como huspedes (o intrusos) de la racionalidad jurdica. Y entonces se puede sonrer ante quienes
' J. BAUDRILLARD: La transparencia del mal: Ensayo sobre los fenmenos extremos, traduccin de J. Jord, Anagrama (Barcelona, 1991), p. 97. Para P. SLOTERDIJK: Crtica de la razn cnica, traduccin de M. A. Vega, Taurus (Madrid, 1989), "los herederos de la Ilustracin se encuentran hoy nerviosos, dudosos y forzadamente desilusionados, en camino hacia el cinismo global; slo en forma de sarcasmo y revocacin parecen todava soportables las referencias a los ideales de cultura humana" (vol. II, p. 387).
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en la proclamacin de los derechos humanos por decirlo con palabras hegelianas se empean en "descubrir verdades, decir verdades, y difundir verdades" en una "trabajosa superficialidad", y actan "como si al mundo slo le hubieran faltado estos fervorosos divulgadores de verdades" ^. Recurriendo a claves rouseaunianas puede llegarse un tanto precipitadamente al momento de la "religin civil", de la celebracin que corona Du contrat social, sin haber pasado efectivamente por el momento atormentado de la "voluntad de todos" en tensin con la "voluntad general". No basta con haber construido un templo para que realmente haya all un objeto de culto'. Ningn valor es intocable y se encuentran sorpresas, como los pliegues de una lgica perversa que llega a envolver ideales tan nobles como la fraternidad y la solidaridad ^ O como la paradoja de que el principio de igualdad se transmute en un pensamiento de la desigualdad, de que las teoras de la igualdad desde Aristteles a Rawls sirvan para justificar la diferencia. Por ello viene aqu a cuento la admonicin nietzscheana de que "el filsofo tiene hoy el deber de desconfiar, de mirar maliciosamente de reojo desde todos los abismos de la sospecha"'. Sospechar, por ejemplo, de los que quiz comienzan hablando de derechos como un modo amable de introducir subrepticiamente la sumisin a un deber indiscutible, a un imperativo categrico que est agazapado en la sombra del derecho. Y desconfiar de "los hombres que sienten que necesitan de las palabras y los timbres ms fuertes, de los ademanes y actitudes ms elocuentes", que desconocen que slo es posible hablar sotto voce de las cosas ms importantes'. Es insuficiente presentar los derechos humanos como la conciencia del jurista y hay que llegar a situarlos en la estructura del derecho. Quien hiper^ G. W. F. HEOEL: Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, traduccin de J. L. Vermat, Edhasa (Barcelona, 1988), p. 41. ' Parafraseo aqu a S. BECKETT: L'innommable: "II est plus facile d'lever un temple que d'y faire descendre Tobjet du cuite", cita colocada como prtico de Th. W. Adorno: Lq ideologa como lenguaje, traduccin de J. Prez Corral, Taurus (Madrid, 1971), p. 8, de donde la tomo. ' Sobre el pathos de la fraternidad en el pensamiento revolucionario, cfr. E. BLOCH: Derecho natural y dignidad humana, traduccin de F. Gonzlez Vicn, Aguilar (Madrid, 1980), cap. 19: "Aporas y herencia de la tricolor: libertad, igualdad, fraternidad", pp. 156 y ss. La fraternidad como muchos otros grandes ideales despliega una lgica muy compleja y paradjica. Es una ideologa dulce que est en complicidad con el terror y la muerte, cfr. M. DAVID: Fratemit et Rvolutionfrangaise,1789-1799, Aubier (Pars, 1987), 350 pp. Y por lo que respecta a la solidaridad ha sido un principio jurdico un tanto sospechoso, cfr. N. y A. J. ARNAUD: "Une doctrine de l'tat tranquillisante: le solidarisme juridique", en Archives de Philosophie du Droit, vol. 21 (1976), pp. 131 y ss. ' F. NIETZSCHE: Ms all del bien y del mal: Preludio de una filosofa del fituro, traduccin de A. Snchez Pascual, Alianza, reimpresin (Madrid, 1988), p. 60. ' F. NIETZSCHE: La Gaya Ciencia, traduccin de Ch. Crego y G. Groot, Akal (Madrid, 1988), p. 64.
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trofia la tica puede olvidar que su historia no se ha escrito a golpe de buenos sentimientos o de racionalidad comunicativa, sino de luchas sociales, de violencia y de sufrimiento, para ser incluso desactivados en el mismo momento de su anhelada positivacin. No podemos decir que el jurista premoderno que los ignoraba fuera peor persona que nosotros, que estamos constantemente hablando en su nombre, pero quiz podemos sostener que el derecho actual puede ser gracias a los derechos humanos ms potente y fefinado. No es un problema de moralidad lo que aqu se plantea sino una cuestin de tcnica jurdica. Hay que dejar de hablar de las personas para poder hablar del derecho. La perspectiva de los derechos humanos abre as paso a la de los derechos fundamentales, al fundamento de las estrategias jurdicas. Y no se trata de meras disputas terminolgicas sino de dar el paso de situarlos en un plano institucional. A pesar de una reiterada doctrina, no pueden entenderse adecuadamente como si fueran derechos subjetivos construidos a partir del individuo autnomo, a su imagen y semejanza. El jurista necesita un punto de vista ms abstracto: concebirlos como principios organizativos que, aunque tengan tambin contenido moral, han sido metabolizados por una racionalidad jurdica que se sirve de ellos en su empeo por regular la vida social. Los intereses de los individuos aislados y los valores ideales no son un punto de referencia para su comprensin. Lo decisivo no son entonces las personas que se autorrealizan, sino una lgica de tipo institucional en la que estos derechos son autnticos operadores jurdicos. Con ellos est en juego la contribucin del derecho a la racionalizacin del universo social antes que la tutela del individuo. Ni su justificacin ni sus amenazas pueden plantearse adecuadamente como si se tratara de derechos subjetivos de naturaleza personal''. Por ejemplo lo que se tutela con la libertad de ctedra de un hipottico profesor de derechos humanos no es el libre desenvolvimiento de su personalidad cientfica y docente (quiz atrabiliaria y ridicula), sino la autonoma de la ciencia jurdica para que pueda desarrollarse frente a los peligros de un dirigismo estatal. Al acoger los derechos humanos, el ordenamiento jurdico incorpora el nuevo lenguaje de la libertad y la igualdad y le sirve para expresar nuevas
' En ello fue pionero C. SCHMITT: Teora de la Constitucin, traduccin de F. Ayala, Alianza (Madrid, 1982), que trataba de las "garantas institucionales" y precisaba que "la estructura de tales garantas es por completo distinta, lgica y jurdicamente, de un derecho de libertad" (p. 175). No estn al servicio de un inters privado sino de una institucin. Tambin N. LUHMANN: Grundrechte ais Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziolcîe, 2.' ed., Duncker und Humblot (Berln, 1974), ha ofrecido tambin una perspectiva de tipo institucional de, muy amplio alcance. La teora de sistemas exige aqu una Entmotxilisiemng (al modo de una reduccin fenomenolgica) que llegue a "tratar lo sagrado como variable" (p. 8).
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formas de establecer vinculaciones. No basta con suponer que a partir de entonces los individuos se han vuelto ms libres e iguales o lamentar lo que hay en ello de libertad e igualdad meramente formales. Hay que dar el paso de ver en qu medida un derecho que hace de la libertad y de la igualdad presupuestos normativos se ha hecho ms fuerte. Libertad e igualdad son principios que le sirven al derecho para reorganizarse. Ya descubri Kant que todo el derecho incluso el derecho penal puede escribirse en el lenguaje de la libertad, e inmediatamente se dieron cuenta los juristas de la enorme utilidad de esta nueva semntica. Y por lo que respecta a la igualdad, como un poderoso difusor controla las simetras y las asimetras de la racionalidad jurdica en el despliegue de sus redundancias, como medio de comunicacin interna al derecho. Desde una perspectiva histrica que con razn se insiste en introducir en esta materia puede decirse qup los derechos humanos no han pretendido tanto moralizar o dignificar la convivencia cuanto sacar al derecho del atolladero. Surgen como respuestas a un conflicto actual o potencial, como salida de una catstrofe, como antdoto de un temor. No son trminos inocentes, salvo que se los sustraiga del campo de tensin del que nacieron, de la constelacin histrica en la que han sido protagonistas. Puede ilustrarse con algn ejemplo. La tolerancia que inaugura la "primera generacin" de estos derechos no es un triunfo de la simpata frente a la intransigencia, no es un gesto comprensivo de unos cuantos que por fin se han vuelto ms abiertos a todo. La tolerancia es para el jurista un arma en la lucha por el poder, es la conquista de un mbito secularizado sustrado al poder eclesistico (y no para dejarlo en una zona nullius sino para atribuirlo al poder civil). En tanto que derecho fundamental no es una virtud sino un expediente prctico que pone entre parntesis las convicciones ntimas para poder vivir en paz tras la experiencia de guerras sangrientas. Un texto fundacional como A Letter conceming Toleration, de Locke, no acaba de entenderse si se lee como un alegato frente a la dureza de corazn del dogmtico. Es una estrategia en la que cada argumento va situndose hbilmente y de modo nada inocente en un determinado juego de poder para desplazar a sus adversarios. Para entender el paso del Estado liberal al Estado social del Derecho, con el correspondiente bagaje de una "segunda generacin" de derechos humanos, no hay que pensar en una conversin del empresario, que por fin se humaniza y se abre a la justicia social, como si quisiera purgar su conciencia contaminada por la primera industrializacin, sino en un clculo utilitarista 66
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(es decir de egosmo inteligente) que se apresur a conjurar la gran catstrofe profetizada por el marxismo. Frecuentemente se olvida que la razn de Estado no se ha dulcificado con el paso del Estado gendarme al Estado asistencial, pues este paso lo ha dado precisamente la razn de Estado. No hay que suponer dosis ingentes de tica detrs de los nuevos derechos del mbito laboral. El derecho de huelga no es un gesto moral sino un expediente para juridificar un conflicto cuya penalizacin haba fracasado'pero que al menos se puede intentar reconducir a una zona vigilada por el derecho. Para situar jurdicamente el derecho al voto la tica puede acabar resultando un estorbo. Una cosa es la idea del consenso tal y como la invocan los moralistas y otra la democracia en su funcionamiento como maquinaria jurdica. Una vez que el derecho se ha tecnificado, inevitablemente se ha distanciado del pueblo. A pesar de que el pueblo sea halagado desde un derecho que se presenta como producto de la soberana popular, su presencia est muy amortiguada y se encuentra realmente excluido de mltiples instancias de la creacin y aplicacin de ese derecho. Pero a cambio de poder depositar peridicamente un voto en las urnas del derecho as investido de legitimacin reclama la obediencia de todos a cada una de sus mltiples normas. Al ciudadano cada vez le resulta ms difcil pensar rousseaunianamente que es autnomo y no obedece a nadie ms que a s mismo ante las ms de treinta mil pginas anuales del Boletn Oficial del Estado. Y el terico de la obligacii) poltica necesita agudizar el ingenio y rescatar recursos que pareceran marginales en una democracia efectiva como el consentimiento tcito, la reciprocidad, los llamados deberes naturales e incluso la gratitud. Pero al Derecho le es muy rentable esgrimir la soberana popular, le exime de responsabilidades, puede llegar a convertirse hasta en una buena coartada, y despus de todo va a resultar que la democracia interesa tanto o ms al Derecho mismo que a los votantes. Desde un planteamiento tico se corre el riesgo de no poder entender fenmenos como stos y diagnosticarlos exclusivamente como un dficit de moralidad, lo que reafirma en la necesidad de seguir adoctrinando. Pero esgrimir los atributos de la dignidad humana puede llegar a convertirse en un "obstculo epistemolgico" del que hay que desembarazarse". Por eso para el estudioso de los derechos humanos una leccin de realismo jurdico puede ser muy saludable. Hobbes se despoj de todo optimismo de raz aristotlica y frente al homo hominis amicus et familiaris tomista postul el homo homini
" Tomo esta nocin de G. BACHELARD: La formacin del espritu cientfico: Contribucin a un psicoanlisis del conocimiento objetivo, traduccin de J. Babini, Siglo XXI, 16.' edicin (Mxico, 1990), pp. 15 y ss.
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lupus. Y ello no por afn de crudeza o tremendismo barroco sino por aspirar a una lucidez nueva. Saba que a diferencia quiz del moralista el jurista no puede confiar en los buenos sentimientos sino nicamente en la fuerza de la razn y en la razn de la fuerza. Desde el optimismo no se puede avanzar hacia lo institucional, slo hacia la espontaneidad anrquica. Para pensar el Derecho basta con oponer a los instintos no pacficos la fuerza y la razn. Por eso pudo llegar a decir Kant que "el problema del establecimiento del Estado tiene solucin incluso para un pueblo de demonios, y por muy fuerte que suene (siempre que tengan entendimiento)"'. Ihering imagin que una sociedad de delincuentes y bandidos dejados a su suerte acabara creando un derecho semejante al de las personas honradas suponemos que tambin con derechos humanos y no partiendo de la moral sino del clculo y del inters "*. Y Holmes, haciendo alarde de sensatez, propona la perspectiva del bad man como la ms idnea para aproximarse al derecho ". Todo lo cual invita a sospechar que los derechos humanos son ms producto de la inteligencia que de la virtud. No basta con contemplar el horizonte desde la cspide incontaminada de los grandes valores. Para el jurista es especialmente interesante la zona intermedia situada entre las palabras sagradas y su reglamentacin minuciosa. Es el momento en el que la racionalidad tica se traduce a racionalidad jurdica, el espacio en el que los valores se articulan, se disciplinan y frecuentemente se desplazan, se traicionan o se desactivan a travs de filtros y mediaciones. Entonces es cuando los derechos se extravan y las revoluciones se resignan en rutinas. La tecnologa jurdica se apropia as de un mbito utpico buscando su propia operatividad. Las grandes palabras se hacen y se deshacen con los gestos cotidianos '^. De otro modo los derechos humanos
' I. KANT: La paz perpetua, traduccin de J. Abelln, Tecnos (Madrid, 1985), p. 38. ' R. von IHERING: El fin en el Derecho, traduccin de D. Abad de Santilln, Cajica (Puebla, Mxico, 1961), propona el siguiente experimento mental: "... imaginemos la sociedad, fuera de todos los principios morales, compuesta de meros egostas de la ms pura cepa, o de delincuentes como en una colonia penal, o de ladrones como en una banda de bandidos: el egosmo levantara inmediatamente su voz y exigira con respecto a la relacin de los compaeros entre s la observancia inviolable de casi los mismos principios que el Estado prescribe en la forma de ley, y no penara menos el menosprecio de los mismos o, mejor dicho, no menos dura y cruelmente que el Estado por medio del derecho penal" (vol. I, p. 329). " Disgustado por la frecuente fraseologa tomada en prstamo de la moral O. W. HOLMES: La senda del derecho, Abeledo Perrot (Buenos Aires, 1975), escriba: "Si queris conocer el Derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre, que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del Derecho en los mandamientos de su conciencia" (p. 19). " Marx descubri detrs de la primera generacin de estos derechos no al hombre sin ms sino al burgus egosta e insolidario. As podemos ver cmo la libertad y la propiedad "libert et propriet, c'est le cri de la nature", deca Voltaire se traducen y se disciplinan
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quedan como principios tan generales que casi nadie rechaza, pero que pueden carecer de capacidad discriminatoria entre las distintas opciones en juego como criterios de argumentacin y de decisin. Si no se desglosan, su semntica podra acabar ocupando un lugar secundario en la dinmica jurdica, suministrando conceptos meramente decorativos o desempeando una funcin de protesta extrajurdica. Es preciso repensar los valores dentro del sistema jurdico. Puede preguntarse, a la manera de Habermas, si el inters por los derechos humanos es siempre desinteresado. Y parafraseando a Austin es preciso averiguar cmo se hacen cosas con palabras como las de los derechos humanos. En el fondo es una fcil provocacin afirmar que "no existen tales derechos y creer en ellos es como creer en brujas y unicornios", debido a las dificultades para fundamentarlos ". Pero lo verdaderamente importante es que estn ah sosteniendo decisiones jurdicas y amparando reclamaciones ante los Tribunales, que el Derecho est hablando su lenguaje. Y el discurso que los invoca no est vertebrado slo por good reasons, como a veces quisieran los estudiosos de la argumentacin jurdica. Ms all de la lgica informal es preciso advertir que el escenario de la discusin no est constituido slo por posiciones meramente argumentativas, por una racionalidad anglica que se despliega de modo autnomo y soberano, sino por todo tipo de circunstancias concretas (intereses, antecedentes, marco institucional) que no hay veil of ignorance rawlsiano que pueda desactivar. No hay una cmara hermtica sino un fragmento de mundo. Pero hay tericos inasequibles al desaliento y tambin el juego conceptual puede rebosar de buenos sentimientos. Frecuentemente parece como si la teora de los derechos humanos aspirara tambin a su "cielo de los conceptos" ". Y frente a la bsqueda de un sistema de derechos humanos que por mimetismo quiz reproduzca los tics y esquemas clasificatorios de la dogmtica clsica, hay que recordar la leccin de la tpica jurdica, por reaccin a un conceptualismo esttico y disecado, entendida como "una tcnica
en el Cdigo de Napolen en particulares estrategias burguesas. Cfr. G. SOLARI: Filosofa del derecho privado, vol. I: "La idea individual", Depatma (Buenos Aires, 1946), pp. 226 y ss.; sobre el cdigo francs, y con mayor radicalismo, A. J. ARNAUD: Essay d'analyse stnicturale du Code Civil Frangais: La regle du jeu dans la paix bourgeoise, LGDJ (Pars, 1973), 182 pp. " A. MACINTYRE: Tras la virtud, traduccin de A. Valcrcel, Crtica (Barcelona, 1987), p. 95. Aade que en realidad "los derechos humanos o naturales son ficciones, como lo es la utilidad..." (p.96). " La especulacin desorbitada puede hacerse aqu tan merecedora de irona como las actitudes caricaturizadas por R. von IHERING: Bromas y veras en la ciencia jurdica: Ridendo dicere verum, traduccin de T. A. Banzhaf, Cvitas (Madrid, 1987), pp. 215 y ss.
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del pensamiento que se orienta hacia el problema"''. Si el acento lo colocamos en el problema "ste busca, por decirlo as, un sistema que sirva de ayuda para encontrar la solucin" y de este modo "el planteamiento de un problema opera una seleccin de sistemas" '*. Pero an hay que ir ms all y aadir que no slo el problema es el centro: en la prctica lo es tambin la solucin a la que se quiere llegar, la pre-comprensin hermenutica que gua y constituye el punto de partida para una especie de silogismo invertido, para la racionalizacin de una toma de postura previa. Por eso, ante las cadenas argumentativas de los derechos humanos puede tambin sospecharse, con Kantorowicz, que "la construccin es la consecuencia de sus propias consecuencias" y que incluso "la deduccin lgica no pasa de ser mera apariencia: no est al servicio de la verdad sino del inters" ". Los derechos humanos nunca han sido inocentes y no estn libres de supuestos: forman parte de toda una constelacin de legitimaciones y deslegitimaciones que es preciso poner de manifiesto '*. Foucault se ha referido a "las reglas de una 'polica' discursiva que se debe reactivar en cada uno de sus discursos" ". Ha subrayado lo que de poder y estrategia hay en todo razonamiento diciendo a propsito del que argumenta que "hablar es ejercer un poder, es arriesgar su poder, arriesgar, conseguirlo o > perderlo todo" ^. El mbito de los derechos humanos produce y reproduce discursos, los hace circular segn ciertas convenciones, ejerce y padece una forma de control discursivo. Y toda produccin lingstica se sita en un campo de relaciones de fuerza simblica, en un mercado de expresiones^'. Si esto no se percibe se permanece en el estadio autocomplaciente de los valores ilimitados. Hoy nos estamos enfrentando a la dificultad que experimenta todo aquel que quiere plantear cuestiones morales relacionadas con el Derecho. El derecho de las sociedades democrticas postindustriales, burocratizado e imper" Th. VIEHWEG: Tpica y jurisprudencia, traduccin de L. Diez-Picazo, Taurus (Madrid, 1964), p. 49. " Ibdem, p. 51. " G. KANTOROWICZ: "La lucha por la ciencia del derecho", en la recopilacin de trabajos de varios juristas clsicos titulada La ciencia del Derecho, Losada (Buenos Aires, 1947), pp. 344 y 360, respectivamente. " Cfr., por ejemplo, J. HABERMAS: Ciencia y tcnica como "ideologa", traduccin de M. Jimnez Redondo y M. Garrido, Tecnos (Madrid, 1984), y el concepto de inters como gua del conocimiento (p. 173). " M. FOUCAULT: El orden del discurso, traduccin de A. Gonzlez Troyano, Tusquets (Barcelona, 1983), p. 31. ^ M. FOUCAULT: La verdad y las formas jurdicas, traduccin de E. Lynch, Gedisa, 2." ed. (Mxico, 1986), p. 155. ^' Para P. BOURDIEU: Rponses: Pour une anthropologie rflexive, con L. J. D. Wacquant, Seuil (Pars, 1992), "tout acte de parole ou tout discours est une conjoncture, le produit de la rencontre entre un habitas linguistique et un march linguistique" (p. 120).
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sonal, se resiste cada vez ms a una fcil moralizacin, que suele tener problemas para invocar algo ms que un humanismo light frente a la tecnologa del poder. La racionalidad jurdica, configurada en torno a datos positivos, construcciones dogmticas y vnculos de validez, se ha hecho extraordinariamente fuerte y genera incluso espejismos en la forma de estrategias de autolegitimacin, mientras que el discurso moral es generalmente ms frgil y arriesgado, siempre entre los extremos de acabar siendo una confesin de su autor o algo banal por sabido e inoperante. El moralista, frente a la solidez del jurista, tiene el peligro de terminar expresando a ttulo particular sus preferencias, de desarrollar conceptos amplios y borrosos quiz audaces pero jurdicamente poco efectivos (como recomendar a un juez que sea benvolo, sensible o comprensivo), o de remitir a grandes principios (libertad, igualdad, participacin, universalizacin, etc.) que debido a la dosis impresionante de formalismo que arrastran fcilmente se quedan en el tpico. No se quiere quitarle con ello importancia, sino llamar la atencin sobre el hecho de que, independientemente de lo que l diga, hay derechos humanos que estn ya operando dentro de la racionalidad jurdica de un modo no siempre previsible. De ah que sea preciso hacer un esfuerzo para que los buenos sentimientos no nos cieguen ante las astucias del derecho.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Juan Ramn de Pramo Alheles

Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha
L pensamiento liberal se le ha acusado de mantener una actitud de indiferencia ante las distintas concepciones de lo que se considera bueno desde el punto de vista moral. Se ha dicho que los liberales no establecen diferencia alguna entre el permiso y la consideracin positiva de una conducta, entre la simple tolerancia y el compromiso. Las doctrinas liberales estn vaciadas de contenido: de ellas no se pueden extraer pautas morales sustantivas, a pesar de los esforzados intentos de los autores de esta tradicin. Esto tambin afecta a la idea de democracia, 71
la cual no puede ser tomada en serio s se reduce exclusivamente a un mecanismo procedimental de toma de decisiones. Una de las ideas que han contribuido a esta prdida de fuerza normativa del pensamiento liberal segn los crticos ha sido la idea de los derechos individuales, universales y generales, la cual no puede ser el fundamento de ningn tipo de moral social. Como se ha llegado a decir, creer en los derechos humanos es como creer en brujas y unicornios, y, por tanto, la mejor manera de criticar su existencia es aducir las razones que tenemos para afirmar la inexistencia de brujas y unicornios: el fracaso de todos los intentos de dar buenas razones para creer que tales derechos existen. El concepto de los derechos se dice fue generado para servir a un conjunto de propsitos, al igual que el concepto de utilidad. Ambos son ficciones con unas propiedades muy concretas, y ambos se elaboraron en una situacin en que se requeran artefactos sustitutivos de los conceptos de una moral ms antigua y tradicional. Tales sustitutivos aparentaron un carcter radicalmente innovador y eficaz para cumplir sus nuevas funciones sociales. Pero cuando la pretensin de invocar derechos lucha contra pretensiones que apelan a la utilidad o contra pretensiones basadas en algn concepto tradicional, no existe ningn procedimiento racional de decisin para determinar el tipo de pretensin que hay que dar prioridad o cmo ponderar las unas sobre las otras. Este tipo de inconmensurabilidad moral frustra cualquier intento racional de superar satisfactoriamente los dilemas polticos que se plantean en las sociedades modernas. La filosofa de la tradicin liberal ha partido del supuesto infundado de que todas las aportaciones a un discurso son conmensurables, es decir, pueden someterse a un conjunto de reglas para llegar a acuerdos sobre puntos conflictivos. Por oposicin a tal idea de los derechos se ha propuesto partir de concepciones sobre el bien, de las que se derivan ideales de virtud personal necesariamente vinculados a las tradiciones y convenciones sociales de una cierta comunidad. El liberalismo ha defendido la idea de que el Estado es un mecanismo instrumental para la satisfaccin de las preferencias individuales, aunque stas no deban considerarse simplemente como preferencias exgenas. La sociedad liberal se identifica con un escenario neutral en el que una gran variedad de modos de vida opuestos persiguen sus objetivos. Como la prohibicin de la interferencia estatal en este escenario tiene ciertos lmites, se construy la distincin entre lo correcto y lo bueno. Lo correcto viene a determinar los lmites dentro de los cuales los individuos persiguen su propia concepcin de lo bueno. El concepto de lo correcto delimita el rea dentro
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de la cual est permitida la interferencia estatal; el concepto de lo bueno delimita el mbito de libertad en el cual no est permitida esa interferencia. Cuando algn autor habla de los derechos como "triunfos" frente a las posibles decisiones polticas y colectivas, lo hace en este sentido. Los derechos delimitan el rea de prohibicin de la interferencia estatal, aunque sta sea necesaria para su propia existencia. Retiran de la agenda de las decisiones polticas un rea de valores indiscutibles e innegociables! Los derechos, pues, tienen la funcin de neutralizar preferencias extemas, esto es, preferencias acerca de cmo deben vivir los dems. Utilizando la terminologa que nos ofrece la teora jurdica contempornea, se podra decir que los derechos actan como reglas de competencia que confieren un rea de inmunidad a sus usuarios, prohibiendo cualquier interferencia en este mbito protegido. Pensadores comunitaristas han acusado al liberalismo de basar sus pretensiones en elementos, como los derechos individuales, que no se pueden sostener, paradjicamente, sin una concepcin determinada del bien. Para Taylor la defensa y asignacin de los derechos individuales presupone el deber de preservar los vnculos con la sociedad que hace posible el desarrollo de las capacidades valiosas que subyacen a los derechos. Por tanto, el liberalismo se contradice cuando le da a los derechos primaca sobre los deberes relacionados con la preservacin de la sociedad que los hace posible. Asimismo, Macintyre sostiene que las reglas que asignan derechos se justifican sobre la base de ciertos' bienes que son internos a determinadas prcticas sociales, de modo que su valoracin moral est sometida a las tradiciones y prcticas de cada sociedad. La vinculacin entre derechos y bienes se demuestra claramente en el caso de conflictos entre derechos, donde se pone de manifiesto la valoracin de los bienes en conflicto. Pero adems el liberalismo introduce de modo encubierto una cierta concepcin del bien desmintiendo su presunta neutralidad, aunque se trate de la satisfaccin de deseos y preferencias subjetivas del individuo, cualquiera que sea su contenido. Por cierto que esta concepcin del bien tambin ha sido criticada, pues se dice confunde la satisfaccin de los deseos con el placer, el cual, aunque es un bien, no es el nico: no todos los deseos tienen por objeto el placer ni su satisfaccin causa placer. Si se desvinculan los deseos y preferencias con respecto al placer, parece que no tiene fundamento que se asigne valor objetivo a la satisfaccin de deseos con independencia del valor de lo deseado. Adems, la lnea de separacin entre lo correcto y lo bueno est determinada a su vez por nuestra propia concepcin de lo bueno. En realidad, lo
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correcto asignacin de derechos se determina en funcin de lo bueno ^valoracin y ponderacin de bienes. Esto nunca ser aceptado por los liberales, para quienes lo correcto es anterior e independiente de cualquier concepcin de lo bueno. Adems, siendo el principio del dao la gua legislativa de la concepcin liberal, tampoco es claro cmo el principio del dao a terceros puede delimitar el mbito de lo correcto, es decir, el mbito de la posible interferencia estatal. Cul es el criterio en virtud del cual se puede decir que una conducta causa dao? Se puede trazar una clara distincin entre acciones que causan dao y acciones que provocan simplemente cierto tipo de aversin o desaprobacin? Precisamente Dworkin ha sostenido que como el principio del dao no ofrece ningn criterio o gua para justificar o deslegitimar la accin estatal, el concepto de derechos puede ofrecer una buena gua alternativa que delimite el rea de intervencin estatal. No obstante, Dworkin sostiene que, aunque no hay un derecho general a la libertad, ciertas libertades tienen el status de derechos en un sentido fuerte porque estn justificadas por el principio de "igual consideracin y respeto". Este principio es una justificacin de ciertas libertades ya que otras pueden ser restringidas para promocionar el inters pblico sin impugnar el principio de igual consideracin y respeto. La crtica comunitarista ha sostenido que detrs del enfoque liberal de la moral social existe una concepcin peculiar de la persona que se identifica con un sujeto que se mantiene imperturbable durante el tiempo de su vida, con independencia de sus relaciones con otros individuos y con su medio social: tal ser "atomista" deriva de una concepcin mtica e idealista de la voluntad y libertad humanas. Su identidad personal no est influida por su integracin en la sociedad: la sociedad es algo instrumental y no constitutivo de su personalidad. De manera que los derechos son considerados atributos de la persona humana, desconociendo que stos sostiene la crtica tienen pre-condiciones que slo se satisfacen con la integracin en cierta sociedad, el uso de un lenguaje y la participacin en ciertas instituciones. Por cierto que tambin representantes del feminismo han sostenido que la versin liberal de la persona es sexista y conduce a un razonamiento tico universalista y abstracto que es ajeno y opuesto a la aproximacin de las mujeres a los problemas morales sustantivos. Es cierto que la crtica comunitarista de la democracia liberal basada en la idea de derechos ha puesto en el debate algunas cuestiones que bien merecen ser revisadas. Pero no es menos cierto que esta presunta moralizacin de la poltica aparte de sus numerosas contradicciones internas nos
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trae de nuevo las viejas versiones romnticas y conservadoras de la poltica, cuando no sus veleidades perfeccionistas y totalitarias. La democracia liberal desarrollada desde el siglo xix ha contribuido a desmoralizar el finalismo poltico. El denominado "inters pblico" o "general" ha encontrado numerosas dificultades para ser establecido por encima de los intereses particulares y contradictorios de una sociedad cada vez ms compleja, por lo que la virtud poltica ha tendido a ser concebida ms como la capacidad de mediar que como la capacidad de lograr una sntesis superadora entre ellos. Lo que se ha venido llamando democracia liberal se sita en un contexto de creciente complejidad social, reconociendo las mayores dificultades para imponer por medios simples una voluntad general. Este modelo de democracia se asocia a un mecanismo o procedimiento de toma de decisiones de los ciudadanos identificado en unas reglas de juego ajenas a un fin moral. Entre sus elementos caractersticos se encuentran, aparte del imperio de la ley y la divisin de poderes, el reconocimiento y garanta de derechos y libertades, los cuales siguen jugando un papel fundamental en el ejercicio y la distribucin del poder poltico. Esta versin procedimental de la democracia, si bien es insuficiente, implica a mi juicio menores costos y riesgos para el desarrollo de la autonoma individual. Por ejemplo, exige la idea del pluralismo lo que no es exigido por las versiones neorromnticas al uso. El ejercicio de la autonoma individual se lleva a cabo mediante la eleccin entre distintas opciones, que, dada la limitacin de nuestros recursos, se presenta a veces como incompatible. La incompatibilidad no desmerece el valor de cada opcin, el cual est determinado por las razones que justifican cada una de ellas. Elegir entre distintas opciones es bueno porque, o bien contribuye a obtener otras cosas buenas o bien se considera que es un bien en s mismo. Al aumentar las opciones se contribuye a aumentar el bienestar de los individuos porque se incrementa la probabilidad de que uno pueda ver cumplidos sus deseos, aparte de que la posibilidad de elegir contribuye positivamente a la formacin o autorrealizacin moral de las personas. Este esquema del pluralismo no puede llevarse a cabo sin la idea de los derechos, aunque stos presupongan concepciones mticas de las personas y versiones universalistas y abstractas de la democracia como forma de gobierno. Bien es cierto que sin un ethos democrtico, sin las virtudes del ciudadano, el funcionamiento de la democracia se pone en peligro. Pero el olvido de la democracia como procedimiento con el fin de alcanzar ms rpidamente contenidos morales sustantivos slo puede producir resultados ms injustos.
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CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Gregorio Peces-Barba Martnez
Catedrtico de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de la Universidad Carlos III de Madrid
Los derechos fundamentales expresan en la cultura moderna la proyeccin en la realidad del poder y del Derecho, de la tica pblica de la modernidad. Son su dimensin subjetiva, que permite a los seres humanos elegir libremente sus planes de vida (tica privada), despejando los obstculos sociales que lo impiden, favoreciendo la participacin en las instituciones pblicas para contribuir a las decisiones colectivas, en la lnea ms acorde con esos objetivos, y promocionando la satisfaccin de necesidades bsicas, o removiendo los obstculos que impiden esa satisfaccin. Los valores de la tica pblica en torno a la idea de libertad igualitaria, de seguridad y de solidaridad, se justifican por su servicio a la dignidad de la persona, y a su vocacin de alcanzar la autonoma o independencia moral, tambin llamada libertad moral, desde la capacidad de elegir entre diversas estrategias de felicidad (planes de vida) susceptibles de ser ofrecidos como propuesta generalizable, y por la necesidad de que stos se realicen en la vida social, donde los hombres viven en relacin intersubjetiva. El Poder poltico y el Derecho son el cauce para que sea real la eficacia social de esa moralidad. Por eso parece razonable sostener que los derechos fundamentales slo se pueden entender plenamente cuando la moralidad que representan est incorporada al Derecho positivo, con el impulso ltimo del hecho fundante bsico que sostiene el Ordenamiento y que es el poder poltico, el. Estado. Identificar a los derechos fundamentales slo con su moralidad, como derechos morales, es un reduccionismo muy frecuente, que sin embargo no explica la finalidad de stos como configuradores de la realidad social para hacer posible el desarrollo moral de las personas. Slo puede explicar la dimensin crtica de esa moralidad, frente a una realidad social que no asuma en su Derecho a los derechos fundamentales, pero no permite identificar aquellas situaciones en las cuales la moralidad est en todo o en parte, positivizada ni todas las dimensiones jurdicas de los derechos, como veremos, muy relevantes. Curiosamente son ms tiles esos reduccionismos para ex76
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plicar la funcin de los derechos en las sociedades no democrticas (como crtica moral a las mismas), que en las democrticas (como elemento identificador esencial para esa calificacin). Se ha dicho que los derechos fundamentales son la expresin de la moralidad de la Ilustracin, enriquecida por las aportaciones democrticas y socialistas, que ya estaban en germen en la divisa de la Revolucin Francesa "libertad, igualdad y fraternidad". Incluso se ha llegado ^ decir que cumplen hoy el papel regulador de la idea de Justicia, que en otros tiempos cumpli el Derecho Natural, aunque prefiero no volver a introducir la polmica iusnaturalismo, positivismo, que hoy parece superada. Es necesario, sin embargo, completar ese perfil de la moralidad pblica, que no se manifiesta slo, en la sociedad poltica y en su Derecho, como derechos fundamentales, sino tambin como principios de organizacin, que otros prefieren llamar, por ejemplo, garantas institucionales, y que son la prolongacin objetiva de los valores de esa tica pblica, en el Poder, en las instituciones del Estado y en el mismo Derecho. As el principio de las mayoras, el de separacin de poderes, el de la independencia judicial, el de la legalidad, etc., completan, en esa dimensin objetiva que caracteriza a la estructura y a la funcin del poder y de su Derecho, a la subjetiva, en inters principal del individuo, que se expresa con los derechos fundamentales. Derechos fundamentales y principios de organizacin son la manifestacin, situados los primeros desde el punto de vista del ciudadano y los segundos desde l punto de vista del Estado y del Ordenamiento jurdico, de la tica pblica de la modernidad, que se complementan y que son imprescindibles para la existencia de la sociedad democrtica, sede de esa utopa del desarrollo moral de la dignidad humana, que necesita un entorno cultural, social, econmico y poltico que slo es consecuencia de la existencia combinada de derechos fundamentales y principios de organizacin. II. Los derechos fundamentales as considerados han sido negados total o parcialmente en la cultura poltica moderna. Tambin se puede hablar de negaciones externas e internas, coincidiendo las primeras con las que hemos llamado totales, y las segundas, con las que hemos llamado parciales. Es identificar esas negaciones desde dos puntos de vista, por su extensin, total o parcial, o por la perspectiva desde la que se sostienen, fuera de la idea de los derechos o desde la misma idea de los derechos, aunque negando alguno de sus aspectos. Entre las negaciones totales o externas, se pueden distinguir las que afectan al concepto terico y las que afectan a su funcin en la vida social y poltica. Burke representa en sus Reflexiones sobre la Revolucin Fran77
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cesa la crtica al concepto abstracto de derechos humanos, expresin del racionalismo jurdico, frente a su idea de las libertades histricas. En esta misma lnea podramos situar al Romanticismo, especialmente en el pensamiento alemn (Jacobi, Mser, Herder, Schelling, Rehberg, MUer o Schlegel), y en dimensiones ms jurdicas a la Escuela Histrica que arranca con Savigny. Sin embargo las negaciones relevantes son las que rechazan la funcin de los derechos, tal como la hemos descrito con anterioridad y que por eso son adems externas. As la negacin antimodema, que rechaza las bases mismas de la Ilustracin y de la modernidad, en De Maistre, De Bonald, Villey, o el pensamiento pontificio y parte del pensamiento catlico, hasta finales del siglo XIX. As en las antpodas, la negacin de Marx en sus escritos "Sobre la cuestin Juda" de 1844 (escrita en 1843), y de la revisin leninista, que desembocar en el comunismo,y en la dictadura, y cuyo derrumbamiento contemplamos en los ltimos aos, en los pases del Este. Sin embargo es ms significativa, y ms real, la nica forma viva y actuante de la negacin parcial o interna que es la del reduccionismo liberal. Las otras posibles negaciones parciales o internas, la democrtica y la socialista, no tienen existencia en la cultura jurdica actual y son slo modelos tericos, apenas ensayados en el pensamiento de algunos autores. Las aportaciones liberales la primera en el tiempo democrtica y socialista, coetneas aunque no absolutamente idnticas, entendidas de forma abierta e integradora, configuran la imagen actual de los derechos que aqu sostenemos, pero, a travs de patologas excluyentes generadas en el mbito de esas ideologas, se ha sostenido la incompatibilidad entre ellas, y es a lo que hemos llamado reduccionismos parciales o internos. Nos parece que el liberal, que reduce los derechos a los individuales, que pretenden proteger al ciudadano y a su autonoma, y que niega especialmente aquellos derechos que pretenden a travs de la accin positiva del Estado satisfacer necesidades bsicas, es el que permanece. Ha asumido la' aportacin democrtica al menos en lo referente al sufragio universal de los nacionales, aunque late en su seno la exclusin de los no invitados al banquete (parbola de Malthus, en su Ensayo sobre la Poblacin) y por eso slo considera el tema de la emigracin y de los refugiados, desde el punto de vista de los cupos de trabajadores que interesan al modelo econmico, porque los nacionales no los quieren realizar. Pero no asume la aportacin socialista que pretende en sntesis que los derechos, tanto los individuales, como los democrticos de participacin, sean disfrutados por todos, porque todos, slo con necesidades bsicas resueltas,
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estn en condiciones de usar esos derechos para elegir libremente, en la vida social su plan de vida, que es su idea personal de la autonoma o independencia moral, de la felicidad, o del bien segn sea la idea de la moral y del destino humano que cada uno tiene. Admite la igualdad en la libertad, la llamada igualdad formal, pero no la igualdad para la libertad, es decir, la igualdad llamada material. Tampoco admite la solidaridad, como valor pblico, no como caridad privada, que es lo que distingue a la solidaridad de los antiguos de la solidaridad de los modernos, y que es la participacin sin sacrificios excesivos, en el proyecto comn a travs de la aceptacin de una serie de deberes positivos generales (a veces, no siempre con correlativos derechos para otros) que conducen a la colaboracin en la realizacin de la igualdad para la libertad. III. Una concepcin integral de los derechos se fundamenta en la reflexin racional en la historia, que nos aporta la moralidad de la libertad, de la igualdad, de la solidaridad y de la seguridad como moralidad pblica, que hace posible la moralidad de cada uno (moralidad privada). Esta concepcin se realiza a travs de un poder que asuma esa moralidad y la convierte en eficaz, a travs de su Derecho positivo. Eso supone distinguir en el concepto de los derechos tres momentos inseparables y de los que no se puede prescindir: 1. Una pretensin moral justificada, es decir, generalizable y susceptible de ser elevada a ley general, con un contenido igualitario para sus posibles destinatarios, sean stos los hombres y los ciudadanos (genricos) o mujeres, nios, trabajadores, consumidores, minusvlidos (especficos o situados en una categora con rasgos propios y distintivos). 2. Un subsistema dentro del sistema jurdico, el Derecho de los derechos fundamentales. Esto exige que esa pretensin moral sea susceptible tcnicamente, de acuerdo con las reglas que regulan la creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho, de ser incorporada a una norma que pueda pertenecer a un Ordenamiento, y en concreto a ese subsistema de derechos fundamentales, que pueda obligar a los correlativos destinatarios de las obligaciones que se desprenden del derecho, que sea susceptible de garanta y de proteccin judicial, y que se pueda atribuir a sus titulares como derecho subjetivo, como libertad, como potestad o como inmunidad. 3. Una realidad social que favorezca y haga posible su eficacia. En efecto los derechos no son slo pretensiones morales susceptibles de ser realizadas a travs del Derecho, sino posibles, por la existencia de factores econmicos, sociales o culturales que favorezcan su efectividad. Un analfabetismo 79
amplio, un retraso tcnico o una escasez econmica, pueden dificultar o impedir la generalizacin de derechos como el de la libertad de prensa, la inviolabilidad de la correspondencia o el derecho a la educacin, o a la seguridad social. As se produce una paradoja genrica de la cultura jurdica: La escasez que es una de las razones que justifican la existencia del Derecho, es tambin razn que imposibilita la plenitud de algunos derechos. Estos tres momentos para la adecuada comprensin del concepto de derechos fundamentales se corresponden con sus dimensiones de justicia, de validez y de eficacia. IV. A esta concepcin clsica de los derechos que asume los puntos de vista del pensamiento liberal, democrtico y socialista, que los considera compatibles y que se ha ido construyendo a lo largo de la historia de la cultura moderna, tanto en sus dimensiones de moralidad, de poltica y de juridicidad, se le plantean hoy una serie de problemas tericos y prcticos que modifican su imagen esttica, que producen cambios, y que exigen nuevas reflexiones. Con esto queremos decir que no es una concepcin cerrada y definitiva, sino abierta e in fierL Segn se consolida su relevancia, para la tica pblica de la modernidad, para los Estados democrticos y para el paradigma del Derecho justo, aparecen nuevos retos y nuevas dificultades para ser abordadas desde la reflexin de la Filosofa del Derecho. Entre ellas y sin afn de exhaustividad quiero sealar e identificar de forma sinttica a cuatro que me parecen especialmente relevantes, que darn o han dado ya, sin duda, lugar a amplios debates y tomas de posicin en los mbitos acadmicos, y tambin con serias consecuencias prcticas en el perfil y en las orientaciones de las sociedades del futuro. Son la juridificacin de la desobediencia, la especificacin de los titulares de los derechos, el peligro de derechos que se convierten en poderes excesivos, y la modificacin de la funcin de los derechos econmicos, sociales. y culturales. 1. LA JURIDIFICACIN DE l A DESOBEDIENCIA
Probablemente sea el fenmeno ms extendido, en tomo a temas muy de actualidad como la objecin de conciencia o la desobediencia civil, pero que an no se ha situado satisfactoriamente en el mbito de esa tica pblica de la modernidad donde arraigan los derechos fundamentales. Frente a los extremos que niegan la posibilidad de desobediencia en las sociedades democrticas, por la legitimidad de las normas que derivan del principio de las 80
mayoras, y los que la aceptan sin restricciones por la prevalencia de la conciencia frente a la ley y a la Constitucin, esta juridifcacin de la desobediencia se explica coherentemente dentro del sistema de los derechos, como reconocimiento limitado e integrado del disenso. El rechazo de la desobediencia de las normas justificado por el principio de las mayoras, es una forma de positivismo ideolgico, que confunde la validez con la justicia. La superioridad de la conciencia ^forma individualista extrema de la moralidad, sin referente objetivo) sobre el Derecho positivo es una forma de iusnaturalismo excluyente que nos devuelve al estado de naturaleza, es decir, a las formas tericas previas a la formacin de la tica pblica de la modernidad, a la inseguridad, a la autotutela y a la desaparicin de la sociedad civil y del Estado. La juridifcacin de la desobediencia cabe dentro del sistema, y consiste en la aceptacin de la prevalencia de la conciencia sobre obligaciones jurdicas, en aquellos supuestos en que el Derecho, a travs de sus formas de produccin normativa, la reconoce, como expresin de un disenso relevante. Es la afirmacin ms clara de que el consenso que da lugar en el mundo moderno a las sociedades democrticas, con todos sus componentes, incluidos los derechos fundamentales, comprende el derecho a discrepar de dimensiones incluso radicales del mismo por razones morales. Es tambin un mecanismo de superacin de la identificacin entre validez y justicia, por un uso excesivo del principio de las mayoras, aceptando cauces para la expresin jurdica de las'minoras, incluso cuando stas son slo de una persona. nicamente tiene sentido en el seno del propio sistema. Las desobe^ diencias al margen de las asumidas como objeciones de conciencia, son siempre antijurdicas y susceptibles de sancin, aunque la ponderacin de sta se calibrar segn el objetivo o la finalidad. Si la desobediencia se produce para corregir el sistema, partiendo de dimensiones de moralidad crtica que se pretenden incorporar al Derecho positivo, o que intentan derogar normas de ste incompatibles con ella, los rganos de las instituciones democrticas sern moderados y equitativos atendiendo a esas finalidades, pero incumpliran sus obligaciones si descartasen la sancin. En otros casos no hay razn general alguna, slo la que pueda derivar del caso concreto, para consideraciones especiales en la imposicin de la sancin.
2. LA ESPECIFICACIN DE LOS TITULARES DE LOS DERECHOS

Frente a los privilegios medievales, con destinatarios especficos, como los nobles, los miembros de un gremio o de una corporacin, o los vecinos 81
de una ciudad, los derechos humanos en su modelo clsico aparecen como expresin de la racionalidad, con destinatarios genricos, los hombres y los ciudadanos, expresin de la igualdad ante la ley. Sin perjuicio del mantenimiento de ese criterio, se ha producido una ampliacin y una especificacin de los destinatarios de los derechos a travs de la consideracin de derechos atribuibles slo a categoras o grupos de ciudadanos por razones vinculadas a su situacin social o cultural discriminada mujeres, emigrantes, etc. por la especial debilidad, derivada de razones de edad nios, o de razones fsicas o psquicas temporales o permanentes minusvUdos, o del puesto de iirferioridad que ocupan en una determinada relacin social consumidores, usuarios o administrados. No representa este proceso una aproximacin de los derechos modernos a los viejos privilegios medievales, porque no tienen como finalidad mantener un status en una sociedad cerrada en estamentos rgidos, con derechos diferenciados que marcan ventajas que no alcanzan a todos (sean de carcter procesal, civil o penal), sino que al contrario pretenden afinar, distinguiendo entre los genricos destinatarios, hombres o ciudadanos, y aquellos sectores sociales discriminados, o aquellas personas en inferioridad en el disfrute igualitario de los derechos para hacer posible una equiparacin. Los privilegios medievales manteîan y pretendan consolidar criterios de diferenciacin, segn la clase o el estamento al que cada cual perteneca. Todos eran sujetos de Derecho, y tenan igualdad jurdica, pero no todos eran sujetos de los mismos derechos, y carecan de igualdad ante la ley. La especificacin de los titulares de los derechos, atribuyendo algunos a las mujeres y no a los hombres, a los nios y no a los mayores, a los mnusvldos y no a las personas sanas, a los consumidores y no a los comerciantes, a los usuarios y no a los concesionarios de un servicio pblico, a los administrados y no a los funcionarios, aunque todos sean hombres y ciudadanos, supone el paso desde la igualdad ante la ley hacia la igualdad de derechos, es decir hacia una situacin en la que todos puedan disfiaitar igualmente de los derechos. Es el camino en los derechos fundamentales hacia la equiparacin, partiendo de la igualdad jurdica consideracin como sujeto de derecho, pasando por la igualdad ante la ley, integrado en el genrico hombre y ciudadano, para llegar a la igualdad de derechos superando las discriminaciones y las desigualdades con el proceso de especificacin.
3. LOS DERECHOS QUE SE CONVIERTEN EN PODERES EXCESIVOS

Los derechos clsicos, en cualquiera de sus formas, como derechos subjetivos, como libertades, como potestades y como inmunidades, han evitado 82
maleficios o han producido beneficios a sus titulares y siempre han generado un poder en manos de stos: para reclamar el cumplimiento de obligaciones correlativas de otros, para poner de relieve que otros carecen de derecho de interferimos en nuestra libertad, directa y propiamente como un poder en las potestades, y como una prohibicin para impedir que poderes ajenos sean eficaces respecto a nosotros en las inmunidades. El juego ha sido razonable y correcto cuando los poderes generados por los derechos y los poderes a los que stos pretendan equilibrar o contrapesar se han mantenido dentro de las reglas de juego y sometidos a la legalidad. En esos supuestos las funciones de todos han actuado dentro del sistema. Pero en ocasiones el ejercicio de derechos fundamentales ha generado poderes tan fuertes, que han escapado del control de la legalidad y se han independizado de las funciones que dentro del sistema deban realizar, o de los fines propios que podan cumplir como derechos. As se han convertido en poderes autnomos que a su vez pueden representar peligros para personas o para otros derechos y pueden suponer una vuelta al gobierno de los hombres frente al gobierno de las leyes, puesto que funcionan por encima, al margen y con independencia de cualquier regulacin jurdica. Expresan manifestaciones de voluntad sin control. En un sistema casi perfecto de gobierno de las leyes, como es el Estado de Derecho, su distorsin es ms patente. A lo largo de los ltimos aos este fenmeno se ha podido constatar en relacin principalmente con la libertad de asociacin, respecto a los partidos polticos, y con la libertad de expresin y de prensa, en relacin con medios de comunicacin. A travs de unos procesos complejos que no podemos analizar aqu, sino slo describir su conclusin, los partidos polticos se han convertido en centros de decisin respecto de competencias formalmente atribuidas a rganos constitucionales como el Parlamento o el Gobierno. Sobre esas decisiones no existe ningn control de legalidad, porque no se han sacado las consecuencias de su constitucionalizacin, por la que han dejado de ser instituciones de hecho, y no se ha prolongado la juridificacin. Se les reconoce su posicin constitucional, como en el caso de Espaa, y no se sacan las consecuencias debidas en un Estado de Derecho. Estn legibus solutas. Por eso son un poder que puede daar a otros derechos fundamentales, y puede generar maleficios. Los medios de comunicacin, con un proceso similar, en una sociedad cada vez ms abierta, han superado con creces las finalidades que los autores clsicos como los federalistas, o John Stuart Mili, por sealar los ejemplos ms notorios, fijaron para la libertad de prenda y se han convertido en un
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poder dependiente de las instituciones pblicas o de los poderes econmicos privados que mantienen su financiacin, respondiendo a sus intereses, ms que a un terico y objetivo inters general. As su influencia se ha agigantado y ha salido de los lmites del sistema y de su funcin de controlar al poder, porque son a su vez otro poder que puede generar tambin peligros para otros derechos fundamentales. Por otra parte el mantenimiento del discurso clsico, en la filosofa de los derechos humanos para justificar y fundamentar ambos derechos, produce un halo de fingimiento, de hipocresa y de manipulacin, cuando se conoce el desequilibrio entre esos argumentos, y la realidad de la prctica de los partidos y de los medios de comunicacin. Finalmente, este diagnstico, que se produce dentro del sistema, no debe ser confundido con las argumentaciones externas contrarias a los partidos polticos y a la libertad de prensa, incluso en su funcin tradicional que se hace desde ideologas autoritarias, fascistas o leninistas.
4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO LIMITES AL PODER

En la doctrina clsica de los derechos fundamentales, cuando se admita un concepto integral de los mismos que incluyese a los derechos econmicos, sociales y culturales, es decir, como en mi punto de vista, cuando se admita la aportacin socialista, estos derechos se situaban como derechos de crdito, o derechos pretensin a los que se atribua la funcin de reclamar la intervencin de los poderes pblicos para satisfacer necesidades bsicas, directamente o a travs de terceros. Eran expresin de esa funcin promocional para crear condiciones o remover obstculos para poder ser libres y gozar de los restantes derechos a la no interferencia y a la participacin. Tcnicamente exigan un comportamiento positivo correlativo de los que estuvieran obligados, fueran poderes pljlicos o particulares, y se construan como derechos subjetivos. Sin embargo, la escasez en muchos casos impeda, como en el caso del trabajo, o de la vivienda, un desarrollo pleno como tales derechos subjetivos, y la formulacin maximalista impulsada por el pensamiento socialista democrtico, ante su imposibilidad, produca un efecto negativo y favoreca las crticas neoliberales, cuya conclusin llevaba a justificar la exclusin de estas pretensiones morales de la categora de los derechos, e incluso a impugnar 84
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el valor y el sentido del propio Estado social, estructura en la que tenan sentido esos derechos. Por otra parte, la dificultad de proteccin, que impeda, al no ser derechos subjetivos, su reclamacin ante los tribunales, llevaba a una conclusin similar, puesto que unos derechos, sin proteccin ni garanta judicial, difcilmente se pueden integrar en una categora de Derecho positivo. Ciertamente alguno, como el derecho a la educacin, lograba sortear todas esas dificultades e integrarse con holgura en la categora jurdica de los derechos subjetivos, generando deberes correlativos de los poderes pblicos. Sin embargo los que no alcanzaban el objetivo se convertan en un argumento de peso contra los propios fundamentos ideolgicos que los sustentaba. A pesar de esas insuficiencias, esas pretensiones morales pueden ser construidas como derechos fundamentales clsicos y pueden desempear un papel decisivo para proteger a los ciudadanos de maleficios, si no son capaces de ayudarles^ a aumentar sus beneficios. En efecto el Estado social y los beneficios a los ciudadanos se pueden defender manteniendo las conquistas logradas, aunque no se pueden stas atribuir como derechos subjetivos. Frente al empuje neoliberal y a la tica del mercado, en caso de antinomia entre alguna exigencia de sta y esos logros del Estado de Derecho, en forma de derecho a la salud o a la seguridad social por ejemplo, pueden considerarse derechos reaccionales, de carcter negativo, tendentes a rebajar las situaciones alcanzadas, aunque no punto de partida para obtener nuevos beneficios. Es verdad que tambin se pueden construir como principios de organizacin, es decir, como dimensin objetiva de la moralidad positivizada. En este caso si se sita en la Constitucin, su proteccin reproducira tambin a travs de los remisos de inconstitucionalidad. As cerraramos el crculo y volveramos al principio, al origen histrico de los derechos y stos, como los del captulo III del ttulo I de la Constitucin espaola, seran un lmite al poder, garantizando, frente a la dinmica privatizadora y a la ideologa del mercado como regla suprema de comportamiento, los niveles de bienestar alcanzados. Ya no estamos ante derechos subjetivos, sino ante libertades, respecto a las cuales el correlativo sera un no derecho a malificar, sin modificacin de la Constitucin, esos niveles de seguridad social o de sanidad pblica. Sin perjuicio de que algunos derechos deben ser convertidos en derechos subjetivos, y pueden serlo, como sera el caso ya sealado de la seguridad social, eso no quiere decir que el fracaso en esos objetivos convierte a esos 85
derechos en papel mojado, sino que los configura como lmite al poder. As tendran posibilidades de garanta desde el recurso de inconstitucionaiidad hasta la cuestin de inconstitucionaiidad, aunque no desde el recurso de amparo. Es verdad que tambin se pueden construir como principios de organizacin, es decir, como dimensin objetiva de la moralidad positivizada. En este caso, si se sita en la Constitucin, su proteccin reproducira tambin a travs de los recursos de inconstitucionaiidad.

Sonia Picado Sotela * UEDE resultar ya lugar comn empezar toda suerte de reflexiones subrayando la trascendencia de los cambios que el mundo ha presenciado en los ltimos aos. Para el tema que aqu nos ocupa, sin embargo, es ineludible considerar que, en un momento histrico de transformaciones, los derechos humanos han mantenido su vigencia sin por ello estar ajenos al devenir de los acontecimientos. De hecho, han sido punta de lanza y motor fundamental de las fuertes mudanzas en el panorama poltico de los tiempos que corren. Si queremos encontrar las bases del concepto de derechos humanos en las corrientes filosficas que, de un modo u otro, se han vinculado con lo que conocemos como iusnaturalismo, resulta an ms sorprendente que estos antiguos anhelos de reconocimiento de la dignidad humana y el consiguiente
* La doctora Picado, de nacionalidad costarricense, es la directora ejecutiva del Instituto Interamercano de Derechos Humanos y vicepresidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es tambin profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, en donde dicta la ctedra sobre Filosofa del Derecho. Ha sido profesora invitada en la Facultad de Relaciones Internacionales de la Universidad de Columbia (Nueva York, 1991). Miembro de la delegacin civil de la CEA en Hait (1991). Copresidenta de la Comisin Internacional sobre la Recuperacin y Desarrollo de Centroamrica (1987-1989). Miembro del Comit Jurdico para la Conferencia Mundial de Refugiados, Alto Comisionado de las Naciones Unidas (Ginebra, 1988-1989). Fue la primera mujer en Amrica Latina en ser electa al cargo de decana en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (1980). Es autora de varios libros y de gran cantidad de artculos que han sido publicados en revistas y peridicos nacionales.
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respeto de derechos fundamentales a todo ser humano se presenten hoy en da, en un contexto enteramente distinto, vUdos y necesarios. Considerando, tambin, que no hemos logrado todava alcanzar su plena aplicacin, debe mover a reflexin la especial naturaleza de estas aspiraciones, cuya imperfecta concrecin no ha logrado convocar al desengao y que siguen siendo base del clamor de tantos pueblos en nuestra poca. Tal como sucede con la justicia, que como causa, ha motivado largas luchas y a cuyo nombre se han acogido la mayora de las doctrinas polticas de la Humanidad, los derechos humanos, independientemente de la denominacin con la cual los cubramos, siguen estando en el centro de los grandes debates ticos y polticos. Pero, a diferencia de la justicia, la belleza o la bondad, para cuya discusin vale la general que se mueve en el plano axiolgico, los derechos humanos han logrado consolidarse en instituciones jurdicas, plasmndose en normas constitucionales e internacionales, con apoyo de aparatos y estructuras gubernamentales y privadas. Por eso, aun asumiendo una posicin enteramente positivista, mantiene sentido la discusin sobre las formas de accin y los mecanismos para la vigencia de los derechos fundamentales de la persona humana. No hemos rebasado por completo el marco de referencia de los derechos humanos cuando todava seguimos en la labor de conviccin de la igualdad de los seres humanos. En el pasado pudo ser la gruesa distincin entre los ciudadanos y los esclavos, o las disquisiciones sobre la existencia de alma en los indgenas americanos, o el trgico holocausto del pueblo judo. Hoy en da, si bien las doctrinas racistas se esconden bajo mscaras distintas, las ideas de separar y no de unir siguen vivas, matizadas a la sombra de los problemas econmicos y poltico-territoriales. Tocamos aqu el postulado esencial, sin el cual los derechos humanos careceran de fundamento, de que todo ser humano por el mero hecho de serlo, es acreedor de respeto como ente valioso. Este mismo tema, la igualdad, genera la lucha contra la discriminacin, que constituye una de las vertientes determinantes de los derechos humanos en los tiempos actuales. No puede evadirse la referencia a la situacin de marginacin de amplios sectores en todos los continentes, que contina existiendo a pesar de los avances normativos. En Amrica la situacin de las poblaciones indgenas no slo es grave en los hechos, sino que en muchos pases se ampara en el Derecho mismo. Han pasado quinientos aos desde que los espaoles llegaran a tierras americanas, pero para la mayora de los pueblos originarios de este continente, el tiempo ha caminado a la inversa y
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hoy contemplan lo que queda de sus culturas y de sus tierras bajo la amenaza de la desaparicin. La discriminacin no acaba slo cuando se acoge a criterios tnicos. La mujer, mitad de la poblacin del orbe, sigue careciendo de las mismas oportunidades que el hombre. Para muchos, la distincin es aceptable y justa, lo que nos reenva al tema del valor esencial del ser humano y no se mueve, por ello, slo en el campo de la aplicacin de las normas. Y es que la discusin sobre el carcter de "persona" de todo ser humano muy a menudo se disfraza con el problema de la aplicacin de lo preceptuado normativamente. En el controvertido tema del aborto, puede sostenerse que estamos ante una necesaria definicin de los alcances del derecho a la vida, pero tal vez sea ms cierto decir que no hemos llegado a precisar desde cundo se es persona y que tampoco hemos aprendido que las decisiones ms vitales de una mujer no pueden estar sujetas a normas generales acordadas por otros. Hasta aqu nos hemos centrado en las bases fundamentales, antecedentes necesarios, si queremos, del concepto de derechos humanos. Pero a la hora de observar el panorama del concepto mismo nos encontramos con la paradoja de que hemos alcanzado grandes consensos universales y regionales en esta materia sin haber hallado una definicin que satisfaga a todos. El debate est lejos de terminar en cuanto a cul debe ser el contenido de las normas que creamos para proteger los derechos fundamentales. Y como el contenido depende de la definicin, tenemos de frente a un viejo problema. Los derechos humanos, quiz por su misma denominacin, parecen inclinar a algunos a la conclusin de que lo que en ellos no se contemple carece de valor como condicin para el desarrollo del ser humano. Cada vez que sostenemos que un tema determinado no entra en el concepto de derechos humanos, la reaccin inmediata nos acusa de estar restando importancia a la iniciativa en cuestin. Por un lado, este tipo de debates demuestra, una vez ms, que se perciben siempre nuevas reas que se asocian con la dignidad actual o potencial del ser humano y explican, en parte, la vigencia del tema derechos humanos. Pero tambin pueden llevamos a la peligrosa tendencia de que, al menos en el plano internacional, esta materia sustituya como unidad lo que pueden ser ramas separadas lgicamente en aras de su correcta aplicacin. Con frecuencia, encontramos que se dedica ms tiempo a la discusin de si un cierto tema pertenece a los derechos humanos, que aquel que se ocupa en realidad para determinar las normas y mecanismos que deben contribuir a su puesta en prctica.
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Esta ltima posicin es especialmente peligrosa cuando da por sentado que todas las normas de lo que constituye el amplio campo de accin de los derechos humanos tienen el mismo grado de exigibilidad. Sabemos que, a pesar de que su respeto tampoco est plenamente asegurado, las ramas ms antiguas, los derechos civiles y polticos, resultan ms exigibles, en la mayora de los rdenes internos y ciertamente en el plano internacional. No hemos encontrado la forma de demandar el pleno cumplimiento de normas y principios que, como los que informan el campo de los derechos econmicos, sociales y culturales, siguen mantenindose a nivel de meros programas, que son los primeros en ser sacrificados al momento de producirse cambios en la estructura econmica y poltica. En el caso particular de Amrica Latina, estos derechos, que son, seguramente y f)or acuerdo internacional, derechos humanos, son el centro de un debate sin salida, ante la carencia de medios eficaces para poner casos individuales o generales en conocimiento de los rganos diseados para la proteccin de los derechos humanos. Lo ms trgico del caso es que la pobreza generalizada, que avanza antes que retrocede en esta parte del mundo, constituye la ms grave violacin a los derechos fundamentales. Falta debate sobre cmo aumentar la aplicacin de las normas de derechos humanos y sobra la discusin acerca de las nuevas reas que podran incluirse en su contenido. Quiz la explicacin a este fenmeno se encuentre en el tema de la soberana de los Estados. Por ms de los avances del Derecho Internacional, en un mundo que se ha vuelto cada vez ms pequeo a causa de las veloces comunicaciones y la creciente solidaridad, seguimos aferrados al mito de que cada Estado puede darse el rgimen que prefiera, sin comprender que en cada oportunidad en que se asumen compromisos y obligaciones internacionales, se cede la soberana a organismos e instituciones especializados, que fueron creados gracias a la iniciativa y con el pleno concurso de los mismos Estados. Por ello, el debate generado con lo que ha llamado "intervencin por razones humanitarias", es sano, al poner de nuevo sobre la mesa la cuestin de la soberana. Cuando avancemos en la comprensin de que la soberana debe defenderse frente a otros Estados y no ante el Derecho Internacional, habremos caminado tambin hacia una mayor vigencia de los derechos humanos. Percibimos hoy manifestaciones que ataen directamente al concepto de derechos humanos y en las cuales conviene detenerse con cierto cuidado. La concepcin tradicional del agente de violacin de derechos humanos, o sea el Estado por medio de los agentes gubernamentales, ha sido sometida a
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fuertes crticas, al considerarse que se trata de una nocin que brinda una visin parcializada de la realidad. As, son muchos los Estados que, ante acusaciones de haber cometido violaciones a los derechos fundamentales de aquellos que se encuentran en su territorio, se defienden con el argumento de que no se procesa a los grupos irregulares guerrilla u otros movimientos similares que incurren en las mismas acciones. En particular, este argumento se ha dirigido contra aqullas organizaciones no gubernamentales de amplia trayectoria en la denuncia de violaciones de este tipo. Ya en varias ocasiones los foros internacionales han discutido que debe producirse un cambio en el enfoque, de manera que puedan entenderse como violaciones de derechos humanos aquellas cometidas por agentes distintos del Estado. Si los derechos humanos fueron creados para la defensa del individuo frente al poder del Estado, se explica la nocin ms tradicional, no slo en atencin a la historia, sino, en particular, porque los mecanismos y sistemas han sido diseados con esta idea a la base. De la misma manera, el concepto de derechos humanos parece resultar insuficiente en el caso de los derechos de la mujer, en el cual la violencia domstica es una de las preocupaciones mayores. Se sostiene por algunos que la nica relacin que puede establecerse es por va de la obligacin estatal de garantizar la seguridad de cada individuo, pero que la nocin tradicional de violaciones de derechos humanos como provenientes del Estado impide que el caso de la violencia en la casa pueda constituirse en un tema dentro del cuadro de los derechos fundamentales. Lo mismo ocurre con otro de los temas de actualidad: el medio ambiente. Para poder vincular directamente los derechos humanos con la proteccin del medio ambiente, podra recurrirse a la tesis de que en la defensa de la vida o la consagracin de las condiciones mnimas para el desarrollo se debe tener por implcita la nocin de un medio ambiente ecolgicamente equilibrado. Pero esta postura no elimina el principal problema que, en este como en los otros casos, resulta el agente de la violacin, que parece chocar con el concepto ms extendido de derechos humanos. En efecto, las principales amenazas y los ms importantes atentados efectivos contra la preservacin del medio ambiente no provienen del Estado, sino de particulares, por lo cual escapara del marco tradicional de accin en esta materia. Los anteriores son apenas ejemplos de temas actuales que, de una u otra forma, tienden a relacionarse con derechos humanos, causando, sin embargo, una inadaptacin al concepto tradicional que de ellos tenemos. La importancia de que esta vinculacin se intente, estriba probablemente en que 90
hoy, ms que nunca, los derechos humanos son percibidos como la "conciencia moral de la humanidad", ese grupo de principios que deben guiar las acciones de todos los Estados. La irona de este fenmeno es que, al reforzar la actualidad y vigencia de los derechos humanos, tambin puede extender su mbito de aplicacin a tales territorios que llegue a debilitarse por entero la aplicacin de los derechos fundamentales. En la poca actual, el concepto de derechos humanos no puede aislarse de los temas fundamentales, como el medio ambiente, ni olvidarse de los problemas que se plantean como consecuencia de los avances tecnolgicos, tales como los riesgos que la informtica representa para el derecho a la intimidad. Pero ms que nada, en un momento en que la democracia ha llegado a niveles de reconocimiento amplsimo, debe servir de estmulo y, a la vez, de forma de evaluacin de los avances democrticos. En nuestra Amrica Latina, la fragilidad de las instituciones fundamentales del rgimen democrtico ha puesto en peligro los logros indiscutibles de la transicin poltica que estos pases viven: los retrocesos que entre 1991 y 1992 presentan Hait, Per y Venezuela, son slo una demostracin de que la plena vigencia de los derechos fundamentales es base de la solidez del proceso democrtico. Las elecciones son un buen punto de partida, pero no garantizan, de por s, la estabilidad requerida en las instituciones. Esta leccin, que Latinoamrica est aprendiendo, puede ser til para pases que, como los de Europa Oriental, han encontrado un nuevo rumbo poltico. Algunos temas del campo poltico, por dems, se convierten hoy en da en universales y presentan importantes retos para la democracia y por ende para la vigencia de los derechos humanos. Si en muchos pases hay una crisis de los partidos polticos como forma de participacin del pueblo, esto significa que, ms que la posicin coyuntural de una nacin dada, se trata de una generalizada necesidad de una respuesta distinta. Y es en esta disyuntiva, que opone a la necesidad de una respuesta distinta con la imprescindible continuidad de la estabilidad; es en el aparente contraste entre la posibilidad de aceptar nuevos campos de accin frente a la urgencia de reforzar la exigibilidad y aplicacin "de los actuales; es en la constante lucha por la dignidad de l persona humana. Es en todos estos retos que los derechos humanos cobran, hoy ms que nunca, sentido, como concepto y como institucin.
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CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Luis Prieto Sanchs

Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha
E acuerdo con un esquema tradicional en el estudio de los derechos humanos, desglosar mi respuesta en dos grandes apartados: el primero relativo a los problemas conceptuales y de fundamentacin moral o poltica; el segundo referente a las cuestiones jurdicas y de interpretacin constitucional. Aun cuando este enfoque pueda contribuir a la claridad expositiva, no creo que se trate de captulos absolutamente separados, siquiera sea porque la argumentacin en torno a los derechos humanos, como cualquier otra argumentacin jurdica, es en ltimo trmino una forma de razonamiento mqral que descansa en una determinada filosofa o concepcin acerca del modelo justo de convivencia.
Es probable que debamos asumir resignadamente esa especie de vaguedad congnita que parece afectar al concepto de derechos humanos. En el lenguaje corriente, pero tambin en crculos lingsticos ms tecnificados, los derechos del hombre se invocan con una alta carga emotiva para referirse prcticamente a cualquier cosa que se considera importante para una persona,, para una colectividad o para todo un pueblo y cuyo respeto o satisfaccin se postula como una obligacin de otras personas, en particular de las instituciones polticas. Muchos tericos muestran su disgusto ante esta falta de precisin que, entre otras cosas, permite o facilita un uso retrico de los derechos, proponiendo entonces algunas definiciones ms o menos estipulatvas acerca de los rasgos que debe reunir cualquier pretensin que quiera aparecer bajo la prestigiosa rbrica de los derechos humanos. Desde luego, comparto esa preocupacin por el uso retrico de una expresin que,' a veces, se pone al servicio de los ms peregrinos (o criminales) designios polticos, escamoteando de paso la proteccin de su contenido indubitado. Sin embargo, me preocupan tambin las estipulaciones tericas que restringen excesivamente el significado de los derechos, y ello, al menos, por dos razones. La primera es que esas estipulaciones pueden desfigurar lo que la gente entiende 'por derechos humanos y, si bien es cierto que las 92
definiciones tericas son convencionales y no tienen ms lmite que su idoneidad para facilitar la comunicacin, tampoco me parece oportuno adoptar un significado que apenas puede dar cuenta de una idea, tal vez imprecisa, pero profundamente arraigada en nuestra cultura poltica y jurdica. La segunda razn me parece ms importante, y es que si observamos esas definiciones tericas se percibe, no slo una preocupacin conceptual, sino inevitablemente tambin una toma de posicin ideolgica ms o menos encubierta. Por ejemplo, si movidos por ese afn clasificador, limitamos el concepto de derechos humanos a aquellas "cosas importantes" que renan los requisitos en su da enunciados por la filosofa poltica que alent el surgimiento de los derechos, resultar que humanos o fundamentales slo pueden ser la vida, la libertad y la propiedad (Locke), o la libertad y la igualdad (Kant); y algo anlogo ocurre con otras restricciones, como la exigencia de que los derechos sean definidos en una posicin original revestida por el velo de ignorancia (Rawls), que desempeen una funcin de lmite a las polticas utilitarias (Dworkin), o que sean universales (Laporta). Esto pone de relieve la inextricable conexin entre concepto y fundamentacin de los derechos, pues estipular qu condiciones deben presentar ciertos objetos valiosos en la vida de las personas para merecer el nombre de derechos fundamentales equivale a un tema de posicin acerca de cules son esos objetos, y de ah que el catlogo de derechos propuesto por Locke o por la Declaracin francesa de 1789 encierre, no ya una "opcin conceptual", sino toda una concepcin poltica y moral acerca del modelo de convivencia. En realidad, lo que a mi juicio ha ocurrido con los derechos humanos es que ha terminado imponindose su dimensin funcional frente a la estructural o material, lo que, a su vez, se explica por la historicidad de los criterios de legitimacin del poder: los derechos no son exhaustivamente stos o aqullos, sino el soporte o recipiente que en cada momento recoge el contenido de la deuda que el Estado o la colectividad tiene contrada con cada uno de sus miembros. A ello responde precisamente esa idea de que existen varias generaciones de derechos humanos y, por tanto, de que la deuda es histricamente variable. Ahora bien, si esto es as, si la definicin conceptual incorpora un modo de fundamentacin moral, entonces parece que el problema ya no es slo terico o de bsqueda del significado ms idneo. Determinar el contenido de la deuda o, lo que es igual, determinar aquellas cosas valiosas que deben ser respetadas o satisfechas por las instituciones slo puede ser competencia de la propia comunidad, cuyos miembros son a un tiempo deudores y acree93
dores. Sin caer en excesos cognoscitivistas, no se me ocurre mejor solucin, aunque he de reconocer que plantea algunos problemas; el primero es que si los derechos humanos son lmites frente al poder o expresan una deuda de la comunidad, no parece muy prudente dejar en sus manos la definicin de su contenido (Fernndez); el segundo es que resulta ingenuo pensar que las mayoras sean las protagonistas de una tarea que histricamente ha sido obra de las minoras, a veces incluso el grito de un hombre solo (Muguerza). No es posible desarrollar aqu con detalle todos los aspectos de una fundamentacin consensual, pero intentar una respuesta a ambas objeciones. En mi opinin, no existe una contradiccin insalvable: los derechos humanos operan en el marco de las instituciones como un lmite o gravamen sobre el conjunto de los poderes del Estado, pero esto no significa que sean autoevidentes, ni por completo ajenos a la realidad del poder; detrs del catlogo de derechos ha de existir una voluntad, o sea, iin poder que defina su contenido y posicin en el sistema jurdico, y no parece que ese poder haya de ser otro que el que se atribuye "contrafcticamente" al conjunto de los ciudadanos; esto, si se quiere, es una ficcin, pero una ficcin del mismo tipo que la que da vida a la idea de poder constituyente y, por tanto, a la idea de Constitucin que organiza y se impone sobre los poderes instituidos, esta vez s, reales y actuantes. Que la mayora puede inmolar sus libertades o sacrificar a la minora? Por supuesto, pero con ello ese modelo poltico habr abdicado de cualquier sucedneo de discurso moral, habr sustituido la razn por la fuerza como mtodo de organizar la sociedad; y, en tales condiciones, esa comunidad o grupo ya no ser competente para definir derechos humanos, pero no porque se muestre ciega ante una realidad evidente descubierta desde algn objetivismo moral, sino porque el sacrificio de las libertades constituye en s mismo una renuncia a la propia tarea de fundamentacin racional. Mi opinin es, por tanto, que los derechos se pueden concebir como resultado de un procedimiento intersubjetivo, pero que son simultneamente condiciones de ese procedimiento. Acaso cabra postular que la expresin derechos humanos se reserve justamente para aludir a esas condiciones del procedimiento, y en cierto modo eso ocurre con algunos derechos en el sistema constitucional, cuya caracterstica es que se sitan por encima del debate y de la decisin legislativa; pero, con ello, habramos mutilado una buena parte del catlogo de derechos y, sobre todo, estaramos cristalizando dogmticamente unas condiciones de dilogo que son histricas, variables y suponemos (desde un cierto optimismo antropolgico) que progresivamente ms refinadas. 94
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La llamada alternativa del disenso (Muguerza) me parece sumamente sugestiva, pero creo que puede compartirse sin renunciar al consenso bien entendido. Para empezar, hay que decir que desde el disenso se pueden fundamentar cosas muy importantes, pero al mismo tiempo muy escasas en nmero, dado que el disenso funciona como una coraza individual que al igual que la tica kantiana nos dice lo que no puede hacer la comunidad poltica, pero no lo que s debe hacer. Salvo que adoptemos una perspectiva ultraliberal, los derechos son hoy algo ms que corazas individuales, pues muchos de ellos articulan relaciones jurdicas complejas que ponen en juego recursos y esfuerzos colectivos para la satisfaccin de necesidades que, lgicamente, ningn disenso puede justificar. El disenso representa, por tanto, una barrera o llamada de atencin frente a cualquier exceso procedimentalista, pero, por su propia naturaleza, carece de utilidad para la adopcin de decisiones colectivas o para la determinacin del contenido de los derechos. Tal vez slo, con una excepcin, que es la objecin de conciencia; pero me parece preferible decir que este caso constituye un lmite al consenso (Gascn), y no que representa el nico derecho susceptible de fundamentacin. En suma, considero que la vaguedad que rodea el concepto de derechos humanos puede ser consecuencia de un cierto abuso lingstico, pero representa tambin una caracterstica de la propia funcin histrica que ha desempeado como paradigma o criterio bsico para medir la legitimidad de un modelo de convivencia y, por tanto, para justificar la obediencia a sus normas. Por eso, decidir qu rasgos debe tener un derecho para hacerse merecedor del calificativo de humano o fundamental, en suma, determinar el contenido de los derechos no es un problema terico o conceptual, sino ideolgico o de fundamentacin; problema que, como cualquier otro relativo a las exigencias de la justicia en una sociedad plural y democrtica, debe quedar abierto al dilogo intersubjetivo a propsito de necesidades y recursos, con el nico lmite de preservar el propio dilogo y, consecuentemente, la personalidad moral de todo participante en el mismo. Dnde debe situarse ese lmite, o sea, qu decisiones no pueden adoptarse ni siquiera mediante el ms perfecto dilogo, es cuestin discutible, que no procede desarrollar ahora.
Desde el punto de vista de su plasmacin jurdica o institucional son muchos los retos que hoy tienen planteados los derechos fundamentales. Por ejemplo, cabra recordar que una buena parte de la humanidad carece de los ms bsicos y que los mecanismos internacionales de tutela presentan el mis95
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mo primitivismo que caracteriza al llamado Derecho internacional pblico. O cabra recordar tambin que aquellos pases que se ufanan de un eficaz sistema de libertades conocen hoy un retroceso en la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, paralelo por otra parte a la crisis y desprestigio de algunas ideas bsicas del Estado social, como el intervencionismo econmico no slo en favor de los poderosos, los gastos sociales o la poltica de igualdad; retroceso que curiosamente no implica, como contrapartida, un fortalecimiento de los valores de pluralismo o libertad, sino que coincide con el (re)surgimiento de un modelo autoritario, neoconfesional y uniformador, donde se ven con desconfianza, cuando no se reprimen, las manifestaciones disidentes o la propia defensa de las garantas individuales. Y, en fin, no hablemos ya de los derechos polticos, autntico fundamento del sistema democrtico, pues en nuestros das la participacin no es un principio real y operativo de la decisin pblica, sino slo un centro ideal de imputacin y legitimacin de la misma; es ms, la participacin poltica tiende a profesionalizarse, admitiendo slo a quienes asumen los papeles y reproducen los esquemas gremiales. Desde luego, no creo que stos sean problemas ajenos a ningn estudioso de los derechos fundamentales, incluso aunque se proclame jurista y profese el ms estricto positivismo, pues los fenmenos reseados denuncian la existencia de un contraste entre validez y efectividad o, ms correctamente, entre el deber ser constitucional y el ser de las normas o decisiones que pretenden aparecer como su desarrollo o ejecucin. Sin embargo, hecho pblico ese contraste, es claro tambin que la desvirtuacin o falta de efectividad de numerosos derechos es un problema que debe plantearse en sede legislativa o poltica y, secundariamente, en sede de hermenutica constitucional; con todo, pienso que tambin la interpretacin del sistema de derechos puede rendir importantes frutos. En este sentido, y sin perjuicio de profundizar en las tcnicas de reconocimiento y garanta de los derechos, creo que una de las tareas ms interesantes que pueden emprenderse consiste en desentraar la filosofa poltica que subyace al sistema de libertades y la incidencia que la misma deba tener en el comportamiento de los operadores jurdicos y, muy concretamente, de los jueces. Asumido con carcter universal que la aplicacin del Derecho no es una labor meramente subsuntiva y que las decisiones particulares no se siguen lgicamente de las normas generales, la argumentacin jurdica adquiere una importancia legitimadora de primer orden, pues su exigencia de racionalidad ha de compensar el dficit de justificacin que presentan esas 96
decisiones respecto de las normas. Quiero decir, en suma, que si las leyes y precedentes no siempre proporcionan una nica respuesta correcta, su bsqueda queda en manos de un intrprete cuya argumentacin racional constituye el mejor aval o garanta de esa correccin. Pero, en el fondo, la argumentacin jurdica no es nada sustancialmente distinto de la argumentacin moral, de manera que una cierta filosofa poltica, que subyace al sistema normativo o que en todo caso ha de ser construida por el intrprete, resulta indispensable para resolver determinados problemas jurdicos. En otras palabras, algunos dilemas jurdicos no pueden ser resueltos desde "dentro" del propio sistema y exigen consultar principios morales o polticos, y tanto mejor si esos principios son congruentes con el Derecho en su conjunto y, en particular, con la Constitucin; en ese sentido pero slo en ese sentido creo que tiene razn Dworkin cuando dice que la cuestin de qu ordena el Derecho positivo es a veces equivalente a la cuestin de qu manda la moralidad bsica. Pues bien, dada la especial posicin que ocupan los derechos dentro del orden jurdico, es claro que su estudio puede proporcionar las claves axiolgicas del sistema y contribuir a resolver en un sentido moralmente plausible determinados problemas jurdicos. Porque, como tuve oportunidad de escribir en otro lugar, los derechos humanos son tan slo la proyeccin subjetiva de aquella filosofa poltica que consider al individuo como el centro y la justificacin de toda organizacin poltica, que rehus ver en sta una finalidad trascendente o transpersonal a los derechos e intereses de todos y cada uno de sus miembros y, por tanto, que concibi el ejercicio del poder como un proceso que tena su punto de partida y su juez supremo en la voluntad de ciudadanos iguales. Tan slo aludir a una consecuencia de esta toma en consideracin de la filosofa poltica que se halla en el substrato de los derechos humanos. Me refiero a la exigencia de evaluar la legitimidad de toda norma o decisin y, en especial, de todo deber jurdico a la luz de esa concepcin moral; porque tradicionalmente el nico problema que tenan que resolver los aplicadores del Derecho era el de si los hechos enjuiciados "encajaban" en la norma elegida, pero, salvo casos de clamorosa contradiccin con otra norma superior, sin plantearse la congruencia de la misma con los derechos y con el sistema de valores en que aqullos descansan. Sin embargo, y para decirlo con palabras de Dworkin, si nos tomamos en serio los derechos y la concepcin moral y poltica que expresan, los operadores jurdicos encontrarn un trabajo suplementario, aunque sumamente atractivo, que ya no consistir slo en ha97
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llar la norma adecuada al caso y comprobar, a lo sumo, que no vulnere el contenido constitucionalmente declarado de este o aquel derecho, sino tambin en preguntarse acerca de su congruencia con esa filosofa poltica que, por ejemplo, impide limitar la libertad si no es para preservar bienes relevantes de otras personas o de la colectividad (Mili). Al convencimiento de que ciertos problemas jurdicos slo pueden contestarse desde alguna filosofa moral y poltica, y al propsito de que sta sea justamente la que inspira el modelo de derechos humanos, responde la idea de la norma de clausura del sistema de libertades, que he desarrollado en otra parte. Desde luego, dicha norma no est escrita en ningn fragmento de nuestra Constitucin, de manera que rehuso toda polmica acerca de si es ms importante el hallazgo del artculo 1.1., el presunto neoiusnaturalismo del artculo 10.1. o la modesta libertad de conciencia del artculo 16.1. Lo importante de esa norma, que a mi juicio se induce del sistema de derechos en su conjunto, es que en cierto modo invierte la carga de la prueba, al menos en los sectores jurdicos que responden a la dialctica deber-coaccin; de manera que cuando una persona incumple alguna obligacin, garantizada por el uso de la fuerza, la tarea del intrprete no ha de consistir slo en comprobar el "encaje" de la conducta en la norma, as como la no vulneracin p)or parte de sta de algn concreto derecho fundamental, sino que exige interrogarse acerca de la justificacin del propio deber jurdico o, lo que es igual, acerca de la justificacin del uso de la fuerza contra la libertad de un individuo; justificacin que habr de determinarse a la luz de una filosofa poltica que limita el recurso a la fuerza a las exigencias de preservacin de ciertos bienes jurdicos. Este es, a mi modo de ver, uno de los caminos por el que el disenso puede encontrar algn reconocimiento jurdico. Me parece, sin embargo, que esta virtualidad de la concepcin moral en que descansa la Constitucin en verdad, no unvoca puede desarrollarse asimismo en otras reas o ante otros problemas jurdicos; por ejemplo, lo relativos a la igualdad y no discriminacin, donde la exigencia de justificacin de cualquier medida desigualitaria opera de manera semejante a como lo hace la comentada norma de clausura. Tampoco el intrincado problema de la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales encuentra una respuesta jurdica segura desde la estricta norma constitucional; afirmar sin ms que los derechos vinculan en las relaciones jurdico privadas equivale a olvidar que stas se basan en un principio de autonoma de la voluntad (art. 1255 Cdigo Civil) que constituye una plasmacin de la libertad; pero negarlo con carcter general supone llevar demasiado lejos la ficcin de la 98
igualdad de las partes y cerrar los ojos a las deficiencias del tipo de libertad que se defiende a travs de la autonoma privada. Tambin aqu la ponderacin de esa filosofa poltica que encierra el sistema de los derechos puede proporcionar una ltima respuesta en cada caso. En resumen, considero que una teora jurdica de los derechos humanos, adems de elaborar sus captulos tradicionales, debera hoy orientarse en una doble direccin. De un lado, cultivando una perspectiva Aormativista y realista a un tiempo que sirva como contrapunto crtico a la insatisfactoria realidad que hoy, como siempre, ofrece el ser de los derechos frente al deber ser plasmado en la Constitucin. De otro, profundizando en la filosofa poltica de los derechos humanos y haciendo de ella un componente insoslayable de la argumentacin jurdica general.
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HACIA UNA DEFINICIN EXPUCATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Ignacio Ara Pinilla
Universidad de La Laguna
A reflexin en torno al concepto de los derechos humanos suele partir de la consideracin de la menor relevancia que cabe predicar del problema conceptual en relacin al que suscita la eficacia de su proteccin. Cierto es que esta circunstancia obedece al loable propsito de destacar la urgencia de su realizacin anteponindola a cualquier tipo de disgresin conceptual. Pero no lo es menos que a la explicitacin de esta idea, por lo dems perfectamente pertinente, le subyace con frecuencia un planteamiento conceptual que desde una perspectiva explicativa no resulta suficientemente esclarecedor. Y es que tal vez no fuera necesario, ni siquiera aconsejable, dada la disparidad de planos en que se ubican ambas operaciones, reconocer la prevalencia prctica de la realizacin de los derechos humanos frente a su conceptualizacin si sta resultara til a los efectos de determinar cules son (cul es la va ms adecuada para determinar cules son) los derechos hu101
manos y cules son (cul es la va ms adecuada para determinar cules son) las exigencias inherentes a su realizacin. De este modo se conseguira, sin duda, recuperar el significado de la conceptualizacin de los derechos humanos como operacin intelectual necesaria, lo que no empece en absoluto a su carcter instrumental, para la realizacin efectiva de los derechos humanos. Difcilmente podramos, en efecto, proceder a esta realizacin si antes no tuviramos claro en qu consiste exactamente lo que queremos (debemos) realizar. Lo que sucede en el caso de los derechos humanos es que existe una conciencia generalizada acerca de la trascendencia de la necesidad de proceder sin dilaciones a su realizacin, conciencia que, por paradjico que parezca, no se ve acompaada de la correlativa precisin conceptual que permita reconocer en la expresin derechos humanos una referencia semntica, que pueda considerarse ntida y segura. Ms bien, por el contrario, puede decirse que la apelacin a los derechos humanos encierra exigencias que pueden asumir un signo muy distinto tanto en su formulacin por parte de los diferentes emisores del lenguaje de los derechos humanos, lo que con frecuencia ha dado lugar a unos perversos de la expresin, como por parte de quienes en cada circunstancia actan como receptores de la misma. Ahora bien, el hecho de que la expresin derechos humanos no sea interiorizada con un contenido idntico por parte de cada uno de sus receptores en cada una de las ocasiones en que tiene lugar la recepcin no implica que no pueda detectarse la asuncin generalizada de un concepto aproximativo de los derechos humanos que nos permita reconocer a determinadas prcticas como prcticas comnmente entendidas (por parte de los diferentes receptores en las diferentes ocasiones) como vulneradoras de los derechos humanos. De ah que en ltima instancia los usos perversos de la expresin derechos humanos suelan fracasar en sus objetivos provocando efectos de signo contrario a los inicialmente propuestos al producirse habitualmente un desfase entre la intencin del emisor y los efectos de la recepcin del mensaje por parte de los miembros de la comunidad a la que va dirigido. En estas circunstancias (inexistencia de un concepto preciso, existencia de un concepto aproximativo, reconocimiento de la trascendencia de su realizacin prctica) no puede extraar que la mayor parte de los tericos de los derechos humanos se hayan involucrado en una huida hacia adelante, en la que ante la triple perspectiva de no poder explicar qu son los derechos 102
humanos, detectar la existencia de prcticas que los vulneran y tomar conciencia de la negativa trascedencia de esa vulneracin, se reafirma la necesidad de evitar la realizacin de estas prcticas al mismo tiempo que se diluye el significado de la reflexin conceptual, ofreciendo definiciones de muy escasa capacidad explicativa. Y es que, en efecto, un simple repaso a las definiciones ms comunes de los derechos humanos nos permitir vislumbrar rpidamente que stos suelen ser entendidos como los derechos que le corresponden al individuo por su condicin humana o como las facultades que concretan las exigencias inherentes a la dignidad del ser humano. Se trata, evidentemente, de definiciones cuya correccin formal no plantea ningn tipo de problema, pero cuyo alcance explicativo resulta muy limitado, pues no suministran los medios adecuados para determinar cules son esos derechos o facultades, remitindose para ello a un concepto indeterminado (la dignidad humana), cuya inconcrecin,' sublimada por el reconocimiento de que traduce (o puede traducir) exigencias diferentes en cada momento histrico, constituye la clave de bveda de la diversidad de posturas existentes a la hora de enumerar el catlogo de los derechos humanos. Ha solido buscarse la solucin a esta grave indeterminacin acudiendo a la tesis de que la dignidad humana se concreta en el respeto a los valores representados en el programa revolucionario por excelencia (libertad, igualdad, solidaridad), cuyo progresivo reconocimiento y respeto (del valor y de las exigencias inherentes al valor) reflejara fidedignamente el carcter histrico de los derechos humanos en el alumbramiento de una serie de etapas, fases o generaciones, que conduciran desde una etapa poco evolucionada de los derechos humanos (preferible en todo caso a la negacin de los mismos, y cuyo advenimiento constituye un eslabn fundamental para el desarrollo del progreso social) hasta otra en la que el ideal emancipatoro del ser humano, que parece representar el planteamiento terico de los derechos humanos, se presenta asumiendo perfiles mucho ms definidos y satisfactorios. Se alude as a la etapa de los derechos civiles y polticos que compondran la primera generacin de los derechos humanos, cuyo valor emblemtico estara representado por la libertad, a la etapa de los derechos sociales, econmicos y culturales, que integraran la segunda generacin, cuyo valor prototpico sera la igualdad, y a una ltima etapa de esta evolucin, la tercera generacin de los derechos humanos, cuyo estandarte radicara en el valor solidaridad, y que resultara caracterizada por el reconocimiento de dos figuras independientes, como son los derechos difusos (derechos nuevos, cuya 103
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denominacin es en buena medida deudora de los problemas de determinacin que presentan sus elementos estructurales: sujeto, objeto, proteccin jurdica) y los derechos cotidianos (exigencias de realizacin efectiva de los derechos sociales, econmicos y culturales que no han sido oportunamente absorbidos por el Estado social), as como por la adecuacin de los derechos correspondientes a las generaciones anteriores a las circunstancias ambientales de nuestro tiempo. Cierto es, desde luego, que la ubicacin de los derechos de la tercera e incluso de los de la segunda generacin dentro del esquema representado por la figura de los derechos humanos no es aceptada de manera pacfica por parte de los tericos del derecho. Pero esta circunstancia no constituye por s sola ningn obstculo a la presentacin de los derechos humanos como derechos fundamentados (real o hipotticamente) en los valores aludidos, de manera que podran mejorarse (y de hecho se mejoran) las definiciones referidas, caracterizando a los derechos humanos como los derechos o facultades que, constituyendo exigencias inherentes a la dignidad del hombre, encuentran su fundamento en la libertad (valor incontrovertido desde la perspectiva de la fundamentacin de los derechos humanos), la igualdad (valor controvertido) y la solidaridad (valor controvertido). En ltima instancia, la aceptacin de esta trada de valores o la limitacin de la misma a alguno o algunos de ellos como valores fundamentadores de los derechos humanos constituye desde esta perspectiva un fiel reflejo de la diversidad de posturas en relacin a las exigencias que se consideran comprendidas en el rea semntica de la expresin derechos humanos. De esta manera la definicin seguira resultando correcta desde el punto de vista formal, aun cuando igualmente limitada, a efectos explicativos, puesto que a lo sumo nos expresara la justificacin de la diversidad de planteamientos, pero no la va a seguir, para determinar cules son los derechos humanos. Por otro lado, la identificacin del valor libertad como valor fundamentador de los derechos humanos, que, por lo dems, no plantea problemas de determinacin al ser susceptible de ser entendido en trminos absolutos, colisiona de manera frontal con la idea generalmente admitida del carcter inalienable de los mismos. Y es que parece en principio razonable pensar que si los derechos de los individuos se fundamentan en la libertad de los mismos habr que reconocer a stos la capacidad de hacer uso de su libertad, para enajenar, estableciendo incluso clusulas de irreversibilidad de los propios derechos que se le reconocen fundamentados en este valor. 104
Los intentos de superacin de esta dificultad acudiendo a la tesis de la limitacin (de la exigencia de la limitacin) de la libertad individual para posibilitar la salvaguarda de la integridad de los derechos fundamentados en la libertad resultan cuando menos artificiosos y contradictorios. Nos encontramos as con un panorama desalentador, en el que la consideracin de las definiciones habituales de los derechos humanos nos lleva a remitir su anlisis a una serie de conceptos indeterminados (la dignidad del hombre), inseguros desde la perspectiva de la justificacin de derechos en sentido estricto (la igualdad y la solidaridad) o incompatibles con las caractersticas que les son generalmente atribuidas (la libertad). Pienso, sin embargo, que el cariz de este panorama puede variar de forma sustancial si modificamos la perspectiva definitoria, esto es, si dejamos de ensayar definiciones de los derechos humanos desde la perspectiva del disfrute de los derechos por parte de sus titulares, perspectiva a la que responden los ejemplos ilustrados hasta ahora, para hacerlo desde la que nos suministra la forma de determinacin de los derechos humanos, con lo que pasaramos a encontramos en condiciones de poder aspirar a alcanzar el objetivo explicatorio propuesto. Para ello tendremos que tomar como punto de partida la consideracin de la imprescindible unidad (interpresuposicin) entre los conceptos de derecho, deber y norma, en la que el binomio derecho-deber encuentra un inexcusable fundamento normativo. Esta idea, cuya elementalidad no ha impedido la proliferacin de definiciones de los derechos humanos en trminos de normas e incluso de medios de garanta de los propios derechos, falacias que sin duda vienen motivados por la consideracin de la funcin justificadora de rdenes normativas que desarrollan los derechos humanos, resulta a su vez complementada con la de identificacin de la libertad individual (del ejercicio de la libertad individual) en su dinamismo como instrumento de determinacin (o de exigencia de determinacin) de normas fundamentadoras de derechos. Se tratara as de configurar sobre la base que suministra la voluntad libre de los individuos un consenso que pudiera (que debiera) traducirse en disposiciones jurdicas reconocedoras de derechos. Evidentemente, la positivacin de las normas que traducen ese acuerdo de voluntades puede sufrir, y de hecho sufre, continuos desfases, ms o menos graves en relacin a los sistemas de valores vigentes (acordados) en cada momento. Y es que la consideracin del consenso como mdulo de legitimacin y como clave determinante de la existencia de los derechos humanos supone la remisin a un 105
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concepto que deriva en resultados inestables, con todo lo que ello comporta en orden al reconocimiento de lneas de evolucin de los derechos humanos, que se presentan como producto de cada situacin histrica singular. Al margen de que estas alteraciones del consenso encuentran en ocasiones su causa en la adaptacin a circunstancias ambientales cambiantes, se puede reconocer en el dinamismo de la libertad precisamente el decisivo elemento propulsor de las mismas y del consiguiente proceso evolutivo de los derechos humanos. Y es que si la libertad se constituye como valor susceptible de determinacin al ser imaginable en trminos absolutos hay que concluir, no obstante, que no es sta la forma en que se ha presentado histricamente ni se presenta en la actualidad. Ms bien se puede decir, por el contrario, que los sucesivos consensos determinantes de los sistemas de valores propios de cada momento constituyen el precipitado de acuerdos de voluntades que slo matizadamente pueden considerarse libres. Y ello no tanto por las limitaciones que pueda sufrir la expresin de las voluntades individuales, sino, sobre todo, por los condicionamientos que experimenta de hecho la propia formacin de estas voluntades. Yendo ms lejos, podramos incluso llegar a decir: por los condicionamientos que no puede dejar de experimentar la propia formacin de la voluntad. No en vano resulta inimaginable la voluntad individual al margen de la vida social en la que se inscribe, esto es, desvinculada de las influencias provocadas por el intercambio (o la imposicin en su caso) de opiniones, culturas, estilos de vida, etc. En esta perspectiva la evolucin de los derechos humanos se configura como la de la continua lucha por superar los condicionamientos de las voluntades individuales conformadoras del consenso social, establecindose as una relacin dinmica entre los conceptos de democracia y derechos humanos, en la que la ndole utpica inherente a la democracia no impide que se puedan realizar evaluaciones de resultados sobre la base que suministran los ndices de democratizacin (de eliminacin de obstculos a la incondicionalidad de la voluntad), al igual que puede valorarse la existencia de progresos en la historia de los derechos humanos sin que stos lleguen nunca a consolidar en su plenitud el ideal emancipatorio que les es propio. Claro est que la progresividad (la evaluacin favorable de las lneas de evolucin) de los derechos humanos, y, en definitiva, la configuracin de consensos ms democrticos que determinan los referidos progresos, no puede considerarse fortuita ni contingente, sino que encuentra su razn original en el elemento prescriptivo inherente a la nocin de derechos humanos. Y es 106
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que la sucesin de etapas constitutivas de avances en la historia de los derechos humanos se produce en la medida en que, de acuerdo a su propio programa de accin, se progresa, sin llegar nunca a la consecucin del objetivo, en la liberacin de los condicionamientos de las voluntades que conformarn los consensos democrticos fundamentadores de los derechos resultantes, del mismo modo que los coyunturales estancamientos y retrocesos vienen a su vez determinados por la contravencin de tal prescripcin. Sobre estas bases podramos definir a los derechos humanos como las facultades que el hombre se atribuye como inherentes a su condicin, reflejadas en el consenso social obtenido a partir de la realizacin de las exigencias de liberacin de los condicionamientos que puedan sufrir la formacin y la expresin de la voluntad de los individuos. No se trata, desde luego, de impregnar la conformidad de las habituales definiciones de los derechos humanos planteadas en trminos de remisin a la naturaleza o a la dignidad del hombre, sino de ampliar su valor explicativo indicando la va ms adecuada para poder determinar las exigencias inherentes a la dignidad del individuo, pues parece razonable pensar que no hay mejor forma de concretar las facultades que le corresponden al hombre por su condicin que dejarle que manifieste libremente su opinin al respecto. Desde esta perspectiva, el deber general correlativo a la consideracin de los derechos humanos en el contexto normativo no se concretar en la realizacin de ninguna labor de imperialismo educativo (educacin en la doctrina de los derechos humanos), sino, de manera fundamental, en la contribucin a la superacin de las circunstancias que hacen que el hombre se plantee la lucha por su libertad como un objetivo vitalmente secundario y en el mximo suministro de neutra informacin acerca de los diferentes sistemas de valores existentes e ideados (teorizados) en el mundo para que el invididuo, liberado (que no libre) de condicionamientos ambientales (econmicos, culturales, polticos, educativos, sociales, etc.), pueda determinar convenientemente las exigencias de su dignidad. Esta ambiciosa labor presupone, evidentemente, la universalizacin de los derechos humanos, esto es, su consideracin como derechos fundamentados en un consenso universal, elaborado a partir de la liberacin de los condicionamientos de las voluntades individuales como consecuencia de la realizacin del deber general que corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad universal de cooperar en la consecucin del mximo nivel de democratizacin. 107
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Cobra pleno sentido en este contexto la apelacin a la solidaridad no como valor sustitutorio ni superador de la libertad y de la igualdad en orden a la fundamentacin de los derechos humanos, sino como traduccin del deber general de contribuir a la realizacin de la libertad individual como base para la oportuna configuracin del consenso democrtico universal. Y es que aunque la mencin, junto a la libertad, de los valores de la igualdad y la solidaridad pueda resultar expresiva de los diferentes estadios de la evolucin de los derechos humanos, dando cuenta a este respecto la solidaridad de la existencia de un cierto nivel de sensibilizacin social en orden al programa propuesto, el nico valor fundamentador de los mismos es la libertad (libertad para decidir cules son los derechos humanos), la cual se va haciendo ms autntica con la progresiva superacin de los condicionamientos de ndole desigualatoria, y alcanza (alcanzara) su plenitud con la eliminacin de los que subsisten por la falta de realizacin del deber general de promocin de las condiciones adecuadas para que la libertad se realice. A su vez, esta sustantivacin de la libertad como valor decisivo para la fundamentacin (para la determinacin del consenso a efectos de fundamentacin) de los derechos humanos nos introduce en la consideracin del obstculo ms relevante que encuentran los argumentos libertarios, esto es, la posibilidad de que el hombre pueda, haciendo uso precisamente de su libertad, enajenar sus propios derechos humanos. Me parece, sin embargo, que la relevancia de esta paradoja no hace ms que refrendar el sentido de nuestra propuesta de definir a los derechos humanos en trminos de liberacin de condicionamientos en la formacin y en la expresin de las voluntades individuales que configuran el consenso social, pues resulta muy difcil imaginar que el hombre pueda, si no existe ningn condicionamiento que le impulse o le obligue a ello, tomar en consideracin esta hiptesis. Y es que la grandeza de los derechos humanos radica en buena medida en la circunstancia de que su progreso, la aproximacin al ideal emancipatorio en el que el hombre sea capaz de dictar su propio destino, constituye la mejor medida para guarecerle de sus equivocaciones, entre otras razones porque si el hombre fuera autosufciente (si cada uno de los miembros de la comunidad humana realizramos nuestros deberes en orden a convertirlo en autosufciente) en la determinacin de sus exigencias ntimas el propio trmino equivocacin carecera de sentido. Claro est que estas precisiones nos alejan considerablemente de la realidad (de nuestra realidad) en la que el valor libertad no se presenta nunca en trminos absolutos, sino mediatizado por la accin de diferentes condicionamientos y en la que resulta adems imposible (y tal vez incluso poco de108
seable si no estamos dispuestos a renunciar a nuestras seas de identidad como seres sociales) la liberacin de todo tipo de condicionamiento cultural. Pero nuestro propsito no consista ni en describir la realidad ni en proporcionar credibilidad a la hiptesis de una realidad absolutamente satisfactoria desde un punto de vista democrtico (de resolucin defnitiva del problema de los derechos humanos), sino en precisar la va ms adecuada para determinar el contenido de esta expresin. Si en ese empeo hemos llegado a atisbar el signicado utpico de los derechos humanos, nuestro esfuerzo habr valido la pena, aunque slo sea por habernos permitido vislumbrar el modelo terico a seguir para alcanzar el ideal emancipatorio de la humanidad. Si hemos tomado conciencia de nuestra imposibilidad de realizarlo, habremos verificado los lmites de las definiciones explicativas, que, con independencia de su mayor o menor alcance informativo, resultan impotentes para modificar la realidad, por ingrata que sea.
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DERECHOS Y FUERZAS: DOCE PROBLEMAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Rafael de Ass Roig
Profesor Titular de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de la Universidad Carlos III de Madrid
OS derechos fundamentales son figuras jurdicas que poseen un carcter problemtico. Comienzo as esta breve nota, ya que me parece que ese carcter tiene una repercusin fundamental en el tema monogrfico que se plantea en esta Revista, esto es, el del concepto y los problemas actuales de los derechos fundamentales. En virtud de ese carcter, los derechos poseen un concepto abierto que se proyecta en los distintos problemas que acompaan a su realizacin, hasta el punto de que puede afirmarse que no es posible establecer un concepto riguroso de los derechos sin que se atienda a los distintos problemas que les acompaan. Una de las explicaciones de esta interdependencia entre el concepto y los problemas puede residir en el carcter histrico que poseen muchos de los derechos fundamentales y en su relacin con el desarrollo moral de los individuos, desarrollo que tiene un final utpico. Aun as, entiendo que es ste 111
uno de los aspectos a destacar a la hora de plantearse cualquier anlisis terico de estos derechos. Desde estas premisas, en estas breves reflexiones sealar algunos de los problemas que aparecen tanto en la prctica como en la construccin terica de los derechos fundamentales, y que creo sirven para determinar o sealar los perfiles bsicos de su concepto. No obstante, comenzar haciendo una concisa referencia respecto a la posicin que mantengo en relacin con el concepto de los derechos. Como se podr observar, trazar slo unas breves lneas sobre este tema.
EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS: LA NECESIDAD DEL FUNDAMENTO

En este sentido, parece que ya, el mismo trmino que estamos empleando para hablar de estas figuras, da una idea respecto a cual es mi posicin. Creo que la mejor forma de enfrentarse al problema del concepto de los derechos fundamentales es a travs del modelo dualista propuesto en varios trabajos por el profesor Peces-Barba. Desde este modelo, los derechos slo seran comprensibles analizando tanto su componente filosfico como el jurdico. Se tratara as de ciertas realidades que poseen un referente tico, pero que slo adquieren la categora de derecho con su inclusin en el Ordenamiento. En este sentido, me parece importante destacar dos notas muy a tener en cuenta en lo referente a la aceptacin del modelo dualista. La primera se refiere a la necesaria distincin de lo que es el mbito tico y el jurdico; la segunda guarda relacin con la importante conexin que poseen, desde este planteamiento, los problemas del concepto y del fundamento. Parece que a la hora de investigar sobre el concepto de estos derechos, es necesario partir de una nocin casi intuitiva de los mismos que se matiza con el anlisis de su fundamento o justificacin. Este anlisis sirve, a su vez, para alcanzar un concepto ms o menos definitivo. As, el concepto de los derechos fundamentales no puede perder de vista cul es su fundamento. Y en relacin con ste slo apuntar cuatro notas: a) Es posible encontrarlo en la libertad moral, entendida como momento utpico caracterizado por la satisfaccin y realizacin de las pretensiones y necesidades bsicas. b) En virtud de ello, los derechos se identificaran con la libertad jurdico social, parte de la libertad social entendida como libertad instrumental hacia la libertad moral. 112
c) La libertad social vara y evoluciona en la historia. d) Es posible entender esa evolucin como fruto del dilogo en tomo a la realizacin de la libertad moral.
DERECHOS Y FUERZAS
Como ya seal al principio, en estas breves reflexiones har ms referencia a los problemas actuales de los derechos fundamentales que a su concepto. En este sentido, dir, en primer lugar, que en mi opinin el problema fundamental que afecta a los derechos fundamentales puede ser enunciado con un nico trmino, esto es, la fuerza. Con ello quiero decir que la respuesta a la pregunta de cules son los problemas actuales de los derechos fundamentales, desde mi punto de vista, puede realizarse afirmando que stos se reconducen a las relaciones derechos fundamntales-fuerza. Desde esta enunciacin general podran ser distinguidos dos subgrupos de problemas identificables con los rtulos: a), la fuerza frente a los derechos, y b), la fuerza de los derechos. Dentro de estos subgrupos har referencia a doce problemas que en ningn caso deben entenderse como estructurados en orden a su importancia. Tampoco creo que sean stos todos los problemas a sealar, pero s me parece que expresan un mbito significativo de los mismos. Tratar simplemente de enunciarlos, aunque como se observar todos y cada uno pueden dar lugar a amplios debates e investigaciones.
LA FUERZA FRENTE A LOS DERECHOS

En este apartado har alusin a cuatro problemas que se corresponden con otros tantos tipos de fuerzas: poltica, social y econmica, cientfica y tcnica, y, por ltimo, natural. A) Respecto a la fuerza poltica, pueden a su vez distinguirse distintos tipos de problemas: 1. Los derechos fundamentales se han planteado desde sus orgenes como barreras al poder, como lmites al poder poltico. En este sentido, uno de los problemas que acompaan a la efectiva realizacin de los derechos es el de sus garantas frente a las actuaciones del poder (problema uno). No se trata ciertamente de un nuevo problema, sino que ms bien es aquel que ha venido acompaando a stos en su evolucin histrica. 113
2. No obstante, existen determinados derechos que no pueden ser planteados como exigencias de la limitacin del poder, sino ms bien como demandas de un actuacin positiva. As, otro de los grandes problemas de los derechos ser el de encontrar mecanismos para que esta exigencia de actuacin positiva sea efectiva (problema dos). 3. La demanda de una mayor garanta de los derechos frente al poder poltico puede encontrar un slido apoyo en el establecimiento de ciertos rganos internacionales, cuya misin sea la de vincular a los poderes nacionales en la proteccin de estos derechos. La exigencia de un establecimiento de un mecanismo eficaz de proteccin internacional de los derechos es un problema relevante de stos (problema tres). 4. Sin embargo, la potenciacin de los rganos internacionales debe hacerse bajo la perspectiva del respeto a las culturas. Es decir, hay que ser conscientes de que los derechos tienen que ser tambin lmites al poder internacional, y que un excesivo aumento de la relevancia de ste, sin la contemplacin de la diversidad de su proyeccin, puede aminorar el valor de los derechos. De esta forma constituye un problema relevante de los derechos el de la compatibilidad entre su proteccin en el plano internacional y el respeto a las distintas tradiciones culturales (problema cuarto). 5. Tanto los problemas que acompaan al poder poltico nacional como al internacional, en lo referente a sus limitaciones y a su necesaria actuacin positiva, obligan a profundizar en el sentido de su composicin democrtica. Se hace importante as ahondar en el sentido de los sistemas democrticos, as como acrecentar su papel legitimador del poder poltico, tanto nacional como internacional (problema cinco). 6. La importancia de la democracia en su relacin con los derechos, y junto a ella, como derivacin, la del consenso, no debe perder de vista la necesaria contemplacin y aceptacin de ciertas formas de disenso. Parece as necesario investigar sobre qu tipos de disenso pueden ser admitidos por el sistema sin que esto produzca una disminucin en el disfrute de los derechos (problema seis). B) Respecto a la fuerza social y econmica, creo que pueden ser destacados dos tipos de problemas: 1. El primer problema es el ya aludido del disenso frente al consenso. 2. El segundo problema hace relacin a la intervencin de terceros en el disfrute de los derechos. En este sentido creo que puede afirmarse que en la actualidad no cabe hablar slo del poder poltico como aquel que puede intervenir en la satisfaccin de los derechos o aquel cuya actuacin debe ser 114
REVISTA DEL [NSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
limitada respecto a stos. Se hace as necesario analizar cul es el papel que juegan ciertas fuerzas econmicas y sociales, y si es posible exigir algn tipo de obligacin positiva a stas, respecto a la realizacin efectiva de los derechos (problema siete). C) En lo que se refiere a la fuerza cientfica y tcnica, no puede negarse que los derechos necesitan del desarrollo de la ciencia y de la tcnica, del progreso cientfico y tcnico, pero tampoco podr negarse que este desarrollo debe tener su lmite en los derechos fundamentales. Desde esta rbita aparecen tres problemas importantes: 1. La necesidad de profundizar en el anlisis de la problemtica que surge ante lo necesario del progreso cientfico y tcnico y lo necesario de la efectividad de los derechos incluso frente a ste (problema ocho). 2. La necesidad de indagar aquellos aspectos en los que el valor dignidad puede verse afectado a travs de la aplicacin de ciertos progresos en el mbito cientfico (problema nueve). 3. La necesidad de plantear razones en las que fundar el valor de solidaridad ante determinados problemas que tienen su origen en este progreso cientfico y tcnico y que amenazan con la destruccin del planeta. Ciertamente no parece posible juridificar el valor solidaridad, ya que sta es ms bien una disposicin moral, que afecta a los individuos y que difcilmente puede imponerse por la fuerza. No obstante, s que es necesario dar razones en favor de la necesidad de su contemplacin, al menos como fundamento de ciertas medidas que se proyectan en el sentido material de la igualdad (problema diez). D) En relacin con la fuerza natural, parece que gran parte de los derechos se han situado a lo largo de la historia como instrumentos con los que atemperar la fuerza de elementos naturales. En este sentido, entre otros muchos, cabra hablar del problema de la escasez o de ciertas limitaciones individuales de todo tipo, que afectan y que determinan el sentido de los derechos. Desde esta perspectiva, parece interesante analizar cul es el papel de estos elementos, y tambin cul debe ser su incidencia en relacin con los derechos fundamentales (problema once).
LA FUERZA DE LOS DERECHOS

Respecto a la fuerza de los derechos citar tres problemas significativos. El primero, que ya ha sido suficientemente apuptado, guarda relacin con la 115
I REVISTA P E L INSTITUTO BARTOLOM D E LAS CASAS
cuestin del disenso frente al consenso, por lo que no me detendr en l. El segundo, al que tambin hemos aludido, por lo que al igual que el anterior no ser enumerado, planteara el tema de la incidencia y el alcance de los derechos en las distintas relaciones en las que se proyecta el Derecho, tanto pblicas como privadas. El tercer problema, an conectado con los anteriores, presenta algunos aspectos propios que permiten individualizarlo. Bsicamente se refiere a la cuestin de los lmites de los derechos, si bien obliga a analizar cul es el lmite de los lmites, esto es, el contenido esencial. El tema, ciertamente se proyecta hacia el infinito, porque cabra preguntarse tambin si es posible hablar de lmites en la determinacin de este contenido esencial, ya sea en el sentido de la atribucin de significado por los operadores jurdicos competentes, ya sea en su constitucin como contenido absoluto (problema doce). Muchos de los problemas anteriormente enumerados afectan a la prctica de estos derechos, mientras que otros inciden en su perspectiva terica. Sin embargo, todos estn estrechamente conectados, lo que constituye una prueba ms de la importancia que respecto a esta figura tiene la interrelacin entre la teora y la praxis. Por otro lado, como se habr observado, desde estas breves y esquemticas reflexiones, la relacin derechQS-fuerzas no es slo la que define cules son gran parte de los problemas actuales de los derechos, sino que ms bien, la que expresa sus problemas histricos.
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EUROPA ANTE LOS DERECHOS DEL HOMBRE * Vicenzo Ferrari
NO slo la tradicin histrica reciente, sino tambin la realidad geopoltica actual pueden llevarnos a pensar en Europa occidental como en un Eldorado de los derechos del hombre. Un Eldorado relativo, naturalmente. Tambin en nuestros pases se producen constantemente denuncias de violaciones de los derechos del hombre que afectan a sectores fundamentales de la vida humana: estoy pensando en aquellas relativas a la condicin de los presos o a la opresin burocrtica a que son sometidos los ciudadanos, slo por poner dos ejemplos significativos. Sin embargo, la superioridad europea salta a la vista inmediatamente al extender nuestra mirada fuera de nuestro continente. En Europa occidental la pena de muerte ha sido suprimida prcticamente en todos los pases (y, ms all del valor en s de esta opcin, no tenemos que asistir a la lamentable utilizacin de las ejecuciones capitales en funcin electoral, tal como ocurre en los Estados Unidos cada cuatro aos). Los procesos penales puede que
Traduccin de Andrea Greppi.
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no sean siempre y en todo lugar un ejemplo de celeridad y de respeto del due process of law, pero por lo menos no existen fenmenos de desapariciones en masa ni de justicia sumaria o "especial", como en tantos lugares del mundo, desde Amrica Latina al Extremo Oriente. El respeto de las opiniones est garantizado por un cierto grado de pluralismo en la informacin, y no depende, ms que en parte, de los deseos esclarecidos de una autoridad religiosa o poltica. La emancipacin de la mujer, aunque limitada por hipocresas o resistencias de diverso tipo, es un hecho asumido, al menos desde el pimto de vista cultural, mientras resulta que en otros lugares pienso en los pases islmicos incluso est prohibida por ley en nombre de Dios. El poder poltico es puesto regularmente en discusin en elecciones libres, aunque expuestas, aqu y all, a manipulaciones que las contaminan de forma cada vez ms evidente. Y se podra ampliar esta lista. Sin detenemos en los ejemplos, ser til recordar que la esfera de los derechos del hombre ha encontrado en nuestro continente, en el marco del Consejo de Europa (ms abierto que la CEE a las nuevas adhesiones, y por lo tanto particularmente eficaz en esta materia) una consagracin jurdica tan significativa como la Convencin europea de los derechos del hombre, con su correspondiente aparato jurisdiccional. Y tambin la Comunidad europea, a pesatr de haber nacido y estar funcionando con finalidades diferentes a la proteccin de los derechos humanos, tiende a invadir de forma fructfera esta esfera. El Derecho de la CEE, en virtud de aquel fenmeno que se denomina aquis communautaire, regula siempre con mayor frecuencia cuestiones de relevancia inmediata desde el punto de vista de los derechos fundamentales: para ello, el Comit econmico-social de la Comunidad tiene en estudio, aunque entre mil resistencias, una "Carta social europea" que debera consagrar de manera formal la positividad de los derechos humanos de la llamada "tercera generacin", e incluso de la cuarta sobre la que discuten hoy los filsofos y socilogos del Derecho. Europa, que ha sido la cuna del Welfare State, podra (hablando utpicamente) convertirse en la patria de aquellos derechos fundamentales que todava carecen de reconocimiento, como el derecho al trabajo, que podra ser extendido a todos los ciudadanos y, a ser posible, a todos los residentes incluso temporales. Por otra parte, mientras en otros lugares existen ciudadanos de segunda (pienso no slo en Sudfrica, sino tambin, por ejemplo, en el status de los puertorriqueos en los Estados Unidos e incluso en su propia tierra), en Europa se discute cmo otorgar a los emigrantes los derechos electorales y cmo reconocerles no slo sus derechos sociales, sino tambin los derechos culturales que garanticen su identidad especfica; la 118
cuestin del uso del chador en las escuelas francesas ha llegado a tener un carcter muy significativo. Sin embargo, este cuadro optimista debe ser tomado con el beneficio de la duda. En primer lugar, porque, como ha sido frecuentemente puesto de relieve, est viciado por una actitud etnocntrica. Nosotros defendemos, y pretendemos que el mundo defienda, un modelo de derechos del hombre que nosotros mismos hemos elaborado segn nuestra perspectiva cultural especfica. Y no slo eso, sino que tenemos que reconocer tambin que, si bien es cierto que hemos enseado al mundo lo que son estos derechos, tambin hemos mostrado cmo pueden ser violados. En segundo lugar, la situacin que atraviesa hoy en da el movimiento por los derechos humanos en todo el mundo occidental, y con l la filosofa que subyace en l, suscita duda: y es en este punto sobre el que pretendo hacer algunas breves reflexiones. 2. Un primer tema de reflexin es el de los efectos sociopolticos que nacen de la tendencia, autnticamente imparable, que lleva a la "universalizacin" y "multiplicacin" de los derechos del hombre, como bien ha sealado Bobbio (1989, 1991). Se trata de un problema que me interesa y me preocupa desde hace mucho tiempo, al que no slo he dedicado ya algunas consideraciones (Ferrari, 1989, 1991), sino tambin una larga investigacin emprica, cuyos datos, por desgracia, estn an en fase de elaboracin y anlisis. No me queda ms remedio por tanto que repetirme al menos en parte. "Universalizacin" de los derechos del hombre significa la extensin de los mismos a todos los individuos qua homines, independientemente de las contingencias que caracterizan su status y que definen su obligacin poltica: en concreto, con independencia de su nacionalidad. Que ello signifique la superacin del principio de nacionalidad es algo sobradamente reconocido. En efecto, se habla icsticamente de que la esfera de los derechos humanos pertenece a un nivel "transnacional" y no internacional (Evan, 1989, 1991). Es decir, se considera que el movimiento por los derechos del hombre haya revolucionado el Derecho internacional. Antonio Cassese (1988) ve en este fenmeno la construccin de un Derecho internacional de los individuos que se aparta de los principios centrales del Derecho internacional clsico, el cual identifica la subjetividad jurdica en los Estados soberanos y no en los individuos, y sostiene que la soberana puede ser limitada slo mediante su abdicacin o mediante convenciones, segn el criterio fundamental de la reciprocidad. Todo ello, en abstracto, es muy bonito desde un punto de vista filosfico-poltico. Sobre todo puede resultar seductor para quien, como quien es119
cribe, nunca ha amado en exceso la entidad Estado, con su aparato de opresiones y de persecuciones "ticamente justificadas". Pero ello conlleva tambin una serie de consecuencias ante las cuales no puede uno permanecer indiferente. Corolario de la "transnacionalidad" de los derechos del hombre, la cual por otra parte ha sido afirmada desde Nremberg, es el derecho de intervencin beyond borders para la tutela de esos derechos all donde estn siendo sistemtica y gravemente violados. Cosa que tambin parece muy bonita e histricamente eficaz: precisamente en nombre de la universalidad de los derechos del hombre, las crticas occidentales han hecho alguna mella en la Sudfrica del apartheid y han provocado la crisis de la burocracia sovitica de partido. Todo marchara bien si no quedara por resolver el problema prioritario de quien, cundo y con qu clase de medidas, posee el "derecho" de ejercitar ese "derecho". La respuesta ms intuitiva es, naturalmente, la comunidad internacional, puesto que es ella misma quien, por medio de convenciones, reconoce los derechos del hombre y les otorga positividad. Pero desde los principios hasta la praxis puede que el salto sea mortal. La comunidad internacional est representada, hasta prueba contraria, por la ONU. Pero si en un rgimen de bipolaridad la ONU quedaba paralizada por los vetos cruzados puesto que cada una de las grandes potencias buscaba el exacto contrario de la potencia contraria en un rgimen de (quasi) unipolaridad, la organizacin corre el riesgo de convertirse en la mscara ideolgica de la potencia dominante: esto es, de llevar a cabo el mismo papel de pseudojustifcacin "tica" de los intereses de parte, que haba sido desempeado por el Estado. En esta perspectiva la reivindicacin de los derechos humanos corre el riesgo de convertirse en una simple, aunque poderosa, reivindicacin retrica en beneficio de una poltica de potencia. Retrica, porque no respeta el ureo principio de toda tica, que es no en vano el de la universalidad, segn el cual, y por decirlo en ingls like cases ought to be treated in like manners. Tengo fuertes dudas de que el sacrosanto derecho humano del pueblo de Kuwait no habra sido tan bien defendido si aquel pueblo no produjera petrleo a buen precio, en conexin con las potencias occidentales. Sospecho tambin que los sacrosantos derechos humanos de los chitas no habran sido tan bien acogidos en los pasillos de las Naciones Unidas si el agresor no hubiera sido el gobierno iraqu: y tanto es as que nadie se molest cuando los propios iraqus invadieron el Irn chita en 1980, y que los sacrosantos derechos humanos de los bosnios, de los croatas y de los propios serbios, j)or no hablar de los somals masacrados por bandas rivales, o de los birmanos masacrados por su propio gobierno, no han tenido, en esos mismos pasillos, idntica fortuna. 120
Si la universalizacin de los derechos humanos d lugar a algunas preocupaciones, lo mismo se puede decir del otro fenmeno citado por Bobbio, el de la multiplicacin de los derechos mismos. El propio Bobbio, magistralmente, distingue tres aspectos diferentes en este proceso de multiplicacin: el del aumento de los bienes merecedores de proteccin, el de la extensin de la titularidad de los derechos a sujetos diferentes al hombre, como los animales o la naturaleza en s misma, y por fin el de la diversificacin de las situaciones humanas dignas de tutela segn la cual los derechos ya no son reivindicados por los hombres (y los grupos de hombres) en cuanto tales, en nombre de la igualdad, sino por los hombres (y sus grupos) en cuanto que portadores de status, de roles y de intereses especficos, no ya en nombre de la igualdad, sino en el de la diversidad. Y, por lo tanto, mujeres, nios, enfermos, invlidos, trabajadores, pobres, procesados, vctimas del crimen, inmigrados, homosexuales, minoras tnicas y lingsticas, minoras no protegidas que conviven con minoras protegidas, creyentes entre ateos, ateos entre creyentes, todo el mundo reclama sobre la base de textos normativos que son ya, la mayora de las veces. Derecho "transnacional" positivo (tanto ms elsticos cuanto ms genricos), su propio derecho "humano" a un tratamiento especfico. Tratamiento que, segn los casos, se pretende que sea igual a pesar de la diferencia (es el caso de los homosexuales que reclaman el derecho de casarse y de obtener alimentos) o bien, siempre con mayor frecuencia, un tratamiento diferenciado en razn de la diversididad (es el caso de las mujeres que han pasado del llamado feminismo "emancipacionista" al llamado feminismo "radical"). Todo ello, una vez ms, est muy bien en lnea de principio. El aumento de los bienes merecedores de proteccin es tpico de una sociedad cada vez ms libre (Jacek Kurczewski, 1989, 1991, lo ha demostrado eficsizmente estudiando el tema de la libertad religiosa en una sociedad progresivamente menos opresiva, como ha sido la polaca desde la estalinizacin hasta la "revolucin" de Solidamosc). La extensin de la titularidad a sujetos que no son el hombre conduce a visiones menos inmodestas y malvadas que aquellas antropocntricas en las que hemos sido educados (Valerio Pocar, 1991, se refiere con originalidad, a la existencia de un continuum de seres vivos, sin saltos cualitativos entre el animal y el hombre). Finalmente, la proteccin de las diferencias, no ya bajo la forma de concesiones tolerantes, sino de los derechos, que son incluso "humanos", es una cosa en s misma fuertemente seductora. Ello no slo significa que los ms dbiles (ellos suelen ser normalmente los "diferentes") son sustrados al capricho de las autoridades y de 121
las mayoras ms o menos silenciosas y bienpensantes, sino que se trata tambin de realizar un principio de justicia reequilibradora que renace cclicamente en el pensamiento humano y que encuentra sus paladines no slo en el campo catlico y religioso en general, ni slo en el socialista, sino tambin ^ y nadie se sorprenda por ello en el liberal: pienso en John Stuart Mili, en Leonard Hobhause, en Morris Ginsberg, y hasta en John Rawls, que la ha traducido en la acertada idea del "maximin". A pesar de todo, esta multiplicacin de los derechos humanos posee una consecuencia inmediata, pero lamentablemente olvidada por los especialistas. Cuanto ms aumentan las situaciones consideradas dignas de tutela, ms aumentan tambin los conflictos entre sus respectivos titulares. Es absolutamente evidente que la plena tutela de ciertos derechos implica el sacrificio de los derechos contrarios. Como ha sido puesto de relieve a menudo, no es posible la tutela simultnea, ni siquiera con sacrificios parciales por medio del aliquid datum aliquid retentum, del "derecho" de la mujer a abortar y del "derecho" del feto a nacer. Pero incluso en dilemas menos drsticos, la contradiccin es evidente. As es posible constatar que todas las reivindicaciones del movimiento para la proteccin de las vctimas del crimen se traducen en restricciones a las garantas procesales establecidas en favor de los acusados o de ios mecanismos de reinsercin social de los condenados (Viano, 1989, 1991), los cuales son, no hace falta recordarlo, derechos humanos consolidados, aun ms que los anteriores, en las legislaciones particulares de los Estados, y no slo en las convenciones internacionales. Y este razonamiento, como ya he sealado en otro lugar, puede ser repetido en una gran cantidad de situaciones que se consideran dignas de proteccin "transnacional": Es compatible con el derecho al conocimiento cientfico el continuar las investigaciones en torno al genoma humano hasta el punto hipottico de manipular la identidad de los seres humanos?, es justificable, sobre la base del derecho a la salud, sacrificar el derecho a la prvacy de los individuos seropositivos?, es aceptable sacrificar el derecho a la informacin, por ejemplo, mientras haya investigaciones penales en curso, ante exigencias de seguridad general o de eficacia de las propias indagaciones? Al tratar anteriormente este argumento, he credo necesario sealar que la solucin de estos dilemas en el plano normativo inevitablemente se hace ms difcil precisamente all donde los "derechos" sean concebidos como "derechos del hombre", "transnacionales" e incoercibles. Bien es verdad que en abstracto es imaginable que se tomen decisiones jurdicamente vinculantes en 122
cualquier clase de dilema, las cuales pueden ser dirimentes (como en el caso del aborto) o de mediacin (como en el caso del conflicto vctimas-imputados). Adems, en abstracto, se puede imaginar la elaboracin, por un legislador democrtico, de criterios de prioridad entre unos derechos y otros. Sin embargo, es evidente en el plano poltico, que es en definitiva, utilizando palabras de Ihering, el de la "lucha por el derecho", que dichas decisiones tienen bien pocas probabilidades de ser aceptadas por la parte que se siente sacrificada. La naturaleza tendencialmente absoluta del derecho reivindicado hace que sea difcilmente aceptado un sacrificio impuesto desde arriba, incluso aunque sea con un mtodo democrtico. Las partes en conflicto tendern por ello a comportarse de forma anmica, y a excluir, precisamente porque ticamente injustificada, la decisin de la autoridad: por otra parte, s es cierto que la autoridad estatal est ligitimada por el carcter "transnacional" de la pretensin tutelada, dicha autoridad internacional es demasiado lejana adems de' estar bajo la sospecha de parcialidad, como se ha observado antes como para poder hacer mella en el complejo sistema de convicciones que pone en marcha la lucha por los "derechos" propios. Cada da los medios de comunicacin confirman la aparicin y la irreductibilidad de estos conflictos. Entre los muchos ejemplos podemos poner una vez ms el del aborto, que se ha convertido, no casualmente, en el tema estrella de la campaa presidencial norteamericana. Pero ms cercano a nosotros los europeos, y de la mayor gravedad, es el conflicto que, con la crisis de los pases socialistas, se ha abierto en todo este continente entre grupos tnicos diferentes: tanto ms enemistados cuanto ms prximos geogrficamente y, en algunos casos, tambin culturalmente. Es intil subrayar que pocos "derechos" han sido reivindicados a lo largo de la historia con la misma pretensin de universalidad y de incoercibilidad "humana" como el derecho a la identidad nacional. Y pocos otros derechos han sido, si no la causa directa de guerras, s el motor ideolgico, que ha sido utilizado por los gobiernos para convencer al pueblo a tomar las armas. Es intil decir que la va de los conflictos proclamados en nombre de derechos incoercibles puede ser larga y dolorosa. En el fondo de la va del nacionalismo est, por ejemplo, el racismo, del que observamos hoy una dramtica resurreccin, con efectos probables en el sistema de derechos humanos, tal como lo concebimos en sentido liberal: no es una casualidad que Alemania, con el fin ntese de atenuar la espiral de violencia racista, est proyectando el establecimiento de lmites, incluso constitucionales, a la emigracin extranjera. 123
Naturalmente es lcito objetar a este razonamiento que los problemas a que nos estamos refiriendo no son consecuencia de los derechos humanos ello podra parecer una prfida paradoja, sino de la actitud de aquellos que, como los racistas, pretenden violarlos. Pero a nadie se le escapa la inmediata contrarrplica: cada cual opera absolutzando su propio punto de vista. Tambin los racistas pueden, cnicamente, buscar razones dentro de la categora de los derechos del hombre: los defensores del apartheid han justificado siempre sobre la base de presupuestos teolgicos, aferrndose al Evangelio, por no decir que el propio Lebensraum hitleriano es retricamente traducible a una pretensin humana incoercible. Y pocas cosas son ms temibles, no creo que haya discrepancia sobre ello, que una instrumentalizacin semejante de uno de los ms nobles conceptos que la historia humana haya sido capaz de elaborar. Estas consideraciones inducen algunas otras reflexiones sobre los criterios que permiten optar entre puntos de vista contrarios, es decir, sobre el problema de los juicios ticos y de su fundamento. 3. A algunos les parecer sin duda que los peligros a los que antes hemos hecho referencia son consecuencia del relativismo que con diferentes matices ha caracterizado durante algunas dcadas la filosofa 'moral occidental, especialmente en sus versiones neopositivistas. Empleo la expresin "relativismo" en un sentido meta-tico, para designar la opinin segn la cual "con respecto a los juicios ticos de base no existen modos objetivamente vlidos y racionales para justificar uno de ellos frente al otro", y por lo tanto, "dos juicios ticos de base en conflicto pueden ser igualmente vUdos" (Frankena, 1982, 208). Puede pensarse ^ y de hecho muchos lo hacen as que la supuesta indemostrabilidad de los juicios morales aboque a una indiferencia sustancial o incluso a un nihilismo tico segn el cual toda opinin, incluso aquella aparentemente ms aberrante, al no poder ser ni demostrada ni rechazada, es equivalente a cualquier otra y tiene un derecho igual de ciudadana. Esta actitud, se ha dicho a menudo, acabara por excluir toda eleccin y por dejar el campo libre a una lucha sin principios entre portadores de valores y de intereses contrapuestos: que sera anmica, como deca ms arriba. Es superfluo decir que la actitud relativista siempre ha ido asociada al liberalismo poltico, en cuanto se funda en el respeto y la tolerancia de las ideas ms dispares. Poco importa aqu el establecer hasta qu punto esta asociacin est justificada: se podra recordar que, aunque es cierto que la Gran Divisin entre ser y deber ser es fruto de la cultura liberal, a la cual se conecta el relativismo, tambin es verdad que el liberalismo, de Locke a 124
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Kant, de Bentham a Mili, ha dedicado histcamente inmensos esfuerzos al intento de encontrar una justificacin slida de los juicios morales. Es importante, por el contrario, poner de relieve que las crticas antirrelativistas han sido tan vehementes, especialmente en los ltimos aos, que el pensamiento abiertamente liberal no ha permanecido inmune y se ha comprometido, como nunca, en la construccin de teoras ticas basadas no slo en premisas antirrelativistas, sino incluso en el principio de que los atributos de "verdad" y "falsedad" podran ser aplicados tambin a los juicios ticos, adems de a los enunciados fcticos. Este programa, aunque poco debatido en su tiempo, porque, hoy lo podemos ver, estaba adelantado a su tiempo, se encuentra ya en Morris Ginsberg a mediados de los aos sesenta (Ginsberg, 1965). Poco despus la gran discusin en la que han participado, entre otros, Rawls (1971-1972), Nozick (1974) y Dworkin (1977), y que ha conquistado la comunidad internacional de los filsofos, se ha desarrollado enteramente en este plano, tendiendo un puente, por as decir, entre el s y el ought. Y no es irrelevante sealar que todos los autores citados han ofrecido visiones que pueden ser traducidas directamente en propuestas que afectan a los derechos del hombre, que se "multiplican" o se restringen segn las opiniones. Ahora bien, quien escribe est bastante convencido de que la gran divisin entre is y ought no puede ser entendida de forma absoluta y aun menos burda, hasta el punto de encontrar apoyo en ella para renunciar a todo uso de razn en cualquier dilema prctico. Las relaciones entre dilemas fcticos y opciones valorativas existen, en contra de lo que piensan los divisionistas ms rgidos, aunque no sea ms que porque comnmente los hombres motivas sus juicios de valor sobre la base de observaciones tcticas. No slo, sino que el relativismo, sub specie de perspectivismo puede ser aplicado tanto a los asertos fcticos de una cierta complejidad basta pensar en las relaciones sociales como a los juicios ticos. O incluso se puede llegar a decir: "toda la enseanza de Renato Treves se ha desarrollado en una sustancial incertidumbre gnoseolgica y en una serena firmeza en sus convicciones tico-polticas, precisamente porque derivadas de una opcin libre y responsable". Sin embargo, aunque sea lcito avanzar dudas sobre el fundamento epistemolgico absoluto de la Gran Divisin parece mucho menos lcito dedicarse resueltamente a derribarla, aunque sea en nombre de la loable pretensin de buscar la verdad: quiz con el resultado, en s paradjico, de construir teoras que suspendan los juicios fcticos en nombre de la confutabilidad popperiana, y que correspondientemente atribuyan la "verdad" o "falsedad" a los juicios morales, respectivamente propios o ajenos. 125
Y, en realidad, es precisamente este cognitivismo tico renacido u objetivismo tico si as se prefiere y ciertmiente no el relativismo, aquello que es necesario temer en el conflicto cada vez ms extendido entre portadores de valores y de derechos incompatibles, que se ha mencionado antes. En efecto, el relativismo, si excluimos sus formas extremas y ms provocatorias (ni tan siquiera los realistas ms empedernidos, hoy, sostienen junto con el primer Ross, que la manifestacin de preferencias ticas equivale a dar un puetazo sobre la mesa), por una parte se autolimita crticamente por medio del propio principio de tolerancia, que deriva de la conciencia de que no existen "verdades" ticas; pero por otra no renuncia en absoluto a llevar a cabo un control racional adecuado, en trminos de fundamentacin de sus premisas y de sus consecuencias. La "tica sin verdad" de la que habla Scarpelli (1982), no es en absoluto una tica arbitraria. Por el contrario, el neocognitivismo tico, que pretende ofrecer juicios "verdaderos", corre el riesgo de ofrecer a las partes en lucha el ms fuerte de los argumentos para perseverar en el conflicto hasta la demolicin del adversario. Es superfluo recordar cuntos derechos humanos elementales se han sacrificado a lo largo de la historia en nombre de la libertad. Por otra parte, frente a la pretensin de verdad de quien la sostiene, no hay esperanza alguna de que una "verdad" sea reconocida como evidente por sus adversarios, que sostienen una "verdad" opuesta. Como ejemplo podemos volver al tema del aborto, que hemos recordado antes, tomando como punto de partida la posicin cognitivista y objetivista de Sebastiano Maffettone (1989), la cual carece de toda protervia o pretensin absolutista, y es en cambio declaradamente liberal y tolerante. El autor, en su bsqueda de una "tica pblica para la vida", pone como hiptesis tres situaciones: la de "Carla", de catorce aos, que queda embarazada en sus relaciones con un coetneo suyo, quien al igual que ella se encuentra ante su primera experiencia sexual; la de "Giovanna", de veintitrs aos, que est feliz de tener un hijo, pero que descubre que ste nacer padeciendo una forma gravsima de mongolismo, y, por ltimo, la de "Maria", que tambin espera un hijo, el cual, sin embargo, nacer gravemente disminuido a no ser que la madre se someta a una operacin que "muy probablemente le salvar de su hndicap" y que no conlleva "riesgos apreciables o costes prohibitivos". Frente a estos graves problemas humanos, Maffettone reconoce el "derecho" de abortar a Carla y a Giovanna, pero no a Maria, que se ha negado a someterse ("quiz por pereza") a la intervencin quirrgica. Y naturalmente esta opinin puede ser considerada razonable. Pero 126
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cul es su fundamento "objetivo"? El autor respondera siguiendo el ureo principio de la integridad, que acompaa toda su reflexin, por l entendida como la "conjuncin entre un modelo moral de persona y un modelo moral de sociedad" y como "continuidad, coherencia, comunicabilidad, interdependencia y participacin" (pgs. 68-69), en la misma clave deontolgica adoptada, entre otros, por Dworkin. Pero, de esta forma, el problema no slo se desplaza ms all (cul sera el fundamento "objetivo" del valor-integridad?), sino que incluso queda sin resolver, en el plano indicado por el propio autor. Por qu motivo las razones de Mara carecen de fundamento objetivo y las de Carla no? Es que Carla no saba a los catorce aos cmo se conciben los nios? Y es que el miedo de Mara a someterse a una intervencin quirrgica sin la certeza de su xito no tiene ningn valor, en el plano "objetivo"? Son evidentemente preguntas provocatorias. Pero sirven para poner de manifiesto el carcter (razonablemente) arbitrario de la (aceptable) opcin de Maffettone, la cual corre el riesgo de no ser "objetiva" ni siquiera en el caso de Giovanna, para todo aquel que no est dispuesto a considerar menos que ntegro a un feto que padezca el sndrome de Down. Leyendo las palabras de Maffettone sobre este punto, confieso haber recordado instintivamente que, tres aos despus de la aparicin de su libro, un Parlamento polaco libre aprobaba la represin penal del aborto en todos los casos (excepto en caso de peligro para la vida de la madre), incluyendo el de violencia camal: y he pensado en la integridad de la mujer obligada a parir (y a mantener? o educar?) el fruto de la violencia que padeci. Inaceptable decisin se dir, pero indudablemente reconducible a un principio de "verdad" tica, la integridad y la intangibilidad de la vida tal como es entendida por la Iglesia catlica. No es preocupante este contraste de opiniones en nombre de la verdad? Existe alguna esperanza de que pueda dar lugar a compromisos razonable entre los adversarios, basados quiz en distinciones razonables como aquella, que es recordada siempre en materia de aborto, entre el plano moral y el jurdico? No existe el riesgo de que el movimiento por los derechos del hombre, ya de por s complejo por la multiplicacin de las diferencias y de la deslegitimacin de las autoridades dotadas de poder de decisin, tome la va de las confrontaciones irreductibles entre los paladines de "verdades" indiscutibles, esto es, que se convierta en terreno de cruzadas? La cuestin me parece evidente e incluso urgente. Y no hace falta demostrar que las observaciones referidas al .tema del aborto puedan ser 127
repetidas puntualmente con respecto a cualquier otro derecho del hombre. El contraste entre las "verdades" tico-polticas de Rawls y de Nozick afectan nada menos que a los lmites de interferencia del gobierno en los asuntos privados: es decir, tocan el ncleo, o si se quiere, descubren el motor de los derechos humanos, el problema que ha dado vida al problema y al movimiento. Sobre este punto, que es (y no slo) el del conflicto entre libertad e igualdad, se han desarrollado debates seculares, en cuya solucin ha intervenido en cierta medida solamente el principio relativista de la tolerancia liberal, acompaado de la introduccin de procedimientos democrticos de decisin. Al contrario, la pretensin de "verdad" (tica en el caso del fascismo, cientfica en el del marxismo) ha fomentado los conflictos hasta hacerlos irreductibles y a hacerlos desembocar en confrontaciones abiertas de las que los derechos humanos han salido humillados y maltrechos. 4. Como se puede intuir con facilidad, lo que se ha dicho hasta aqu no pretende sugerir que el movimiento por los derechos del hombre deba ser frenado o incluso tenga que ser limitado. Ni se pretende negar el fundamento terico y la oportunidad poltica de los dos aspectos que conlleva, y que Bobbio ha puesto de manifiesto, el de la universalizacin y el de la multiplicacin de los derechos fundamentales. Me parece que stas son etapas esenciales en la historia moral y poltica de la humanidad, y que, como sola decir Treves en sus ltimos aos, el desarrollo de los derechos del hombre hoy en da es el nico fenmeno que consiente mirar con optimismo al futuro y mantener viva alguna confianza en el progreso moral de la humanidad: un concepto que la ciencia, como es sabido, ha abandonado ya desde hace unas dcadas. La finalidad de esta contribucin era ms bien la de sealar, desde el punto de vista de las ciencias sociales, los peligros y los efectos perversos que pueden acechar al movimiento por los derechos humanos, hasta el punto de debilitar su fuerza y de frenar su empuje. A m me parece que para evitar estos peligros hay que actuar con un cierto grado de prudencia. En primer lugar, prudencia conceptual. Una vez ms, es til hacer referencia a Bobbio, cuando advierte la necesidad de distinguir entre pretensiones, tan nobles como se quieran, pero no reconocidas por una autoridad normativa, y "derechos" en el sentido jurdico de la palabra. Es ya una costumbre universal hablar de "derechos" tambin a propsito de meras pretensiones, por ejemplo con la expresin "derechos morales" que suele ser contrapuesta a "derechos jurdicos". 128
Como es natural, el tema es particularmente espinoso. As, por un lado, es relativamente fcil, al menos desde el punto de vista hermenutico, encontrar para cualquier pretensin razonable un fundamento normativo en cualquiera de las numerosas fuentes, estatales o internacionales que regulan la materia de los derechos del hombre. Por otra parte, aun sin abandonar completamente el punto de vista normativista en que se sita Bobbio, es necesario reconocer que los lmites tericos del ordenamiento (o sistema) jurdico "positivo" son extremadamente inciertos, con la consecuencia de que a los ojos de muchos parecen igualmente "positivos" ordenamientos (o sistemas) alternativos que atraen el consenso social y que obtienen un cierto grado de obediencia: en esta lnea que va de Ehrlich a Gurvitch, pienso hoy en el concepto de "polisistemia normativa" cmo ha sido elaborado y aplicado, con insistencia creciente, por un terico como Andr-Jean Amaud, para quien los sistemas jurdicos congas tienen un igual derecho de ciudadana que los sistemas jurdicos vegas (Amaud, 1991). Yendo hasta el extremo, es evidente que cualquier pretensin (o "derecho moral") puede ser definida como "derecho subjetivo jurdico", si el punto de referencia "positiva" pasa a ser (iusnaturalsticamente?) el ordenamiento esperado (el "derecho intuitivo", el "derecho vivo", el "derecho ideal", etc.), en la medida en que contrapuesto al "derecho oficial". Y no hay duda de que la crisis de legitimidad que ha arrollado al Estado crisis de su concepto terico y no slo de su realizacin histrica justifica en este terreno muchas fugas hacia adelante. Una vez dicho esto, prudencia conceptual relativa, que he reclamado, puede ser alcanzada, cuando menos en el campo de las estipulaciones terminolgicas. Sera deseable que, como sugiere Bobbio, se alcanzara un acuerdo en el sentido de utilizar el trmino "derecho subjetivo" en este caso, "derecho subjetivo humano" slo para aquellas pretensiones que, ante la comunidad internacional o ante otra autoridad a la que se le reconozca el poder de ius dicere, hayan encontrado su consagracin en algn texto normativo, entendido en sentido amplio (lo cual incluye, como es obvio, la interpretacin jurisprudencial). Ello no significa, sin embargo, negar el reconocimiento moral a las meras pretensiones: es ms, significa atribuirles toda la fuerza "utpica" necesaria para que se transformen en Derecho. Esta operacin de limpieza terminolgica tendra, entre otras cosas, tambin la gran ventaja de trazar, una vez ms, una lnea de demarcacin entre Derecho y moral, cuya confusin siempre ha sido la causante de graves riesgos polticos. Lx)s gobiernos absolutos siempre se han presentado como paladines de la moral comn. 129
DERECHOS Y UBERTADES.-3
La misma prudencia sera oportuna en el nivel normativo, lo cual conlleva un nivel terico. La multiplicacin de los derechos del hombre se justifica si y en la medida en que consiga establecer, en el nivel internacional, unas escalas de prioridad, que permitan elegir entre ellos en caso de conflicto. Ello no es nuevo ni sorprendente: en las constituciones, en las legislaciones nacionales y en la jurisprudencia de todo nivel abundan los ejemplos de ponderacin normativa entre derechos contrapuestos. Un esfuerzo en este sentido es deber no slo de los organismos dotados de poder normativo, sino tambin de los tericos y de los filsofos del derecho, a quienes corresponde llevar a cabo dichas aclaraciones conceptuales y dilucidar aquellas implicaciones que puedan servir de gua para la produccin de normas generales y particulares. Aqu no es posible detenerse en los ejemplos; pero admitido el derecho a la "diversidad" que funciona, como se ha visto, como multiplicador de los derechos del hombre, parece prima facie ms aceptable la reivindicacin de un tratamiento igual a pesar de la diversidad, que no un tratamiento privilegiado en razn de la diferencia. (Lo cual no implica que, segn un principio que se remonta a Aristteles, el tratamiento diferenciado no pueda ser justificado sobre la base de diferencias relevantes, particularmente en el sentido reequilibrador del "maximin" rawlsiano.) Un tercer nivel de prudencia es el poltico. Como cualquier derecho subjetivo, tambin los derechos humanos deben tener un correspondiente apoyo institucional. A pesar de su "transnacionalidad", ellos siguen siendo sustancialmente letra muerta si no encuentran acogida en la praxis poltica "local", all donde se ejercen persuasivamente poderes concretos. Puesto que no tendremos nunca un gobierno mundial, y mucho menos un gobierno mundial democrtico, es necesario no confiar en exceso en la comunidad internacional global, a pesar de que a ella le correspondan los poderes normativos en esta materia. Por otra parte, el nivel estatal es doblemente sospechoso, tanto por la crisis que le ha afectado, como porque est empricamente probado que son precisamente los gobiernos de los Estados los mximos violadores de los derechos humanos (el movimiento de los derechos del hombre, adems, ha nacido y subsiste esencialmente como defensa frente a las interferencias de los gobiernos en la vida social). El nivel regional, que irrumpe en estos ltimos aos, est igualmente bajo sospecha: en efecto, est demasiado cercano a la calle, o a la masa, como para no evocar los fantasmas de la justicia sumaria segn el "sano espritu jurdico del pueblo". Y, por lo tanto, es necesario prestar atencin a un nivel multinacional, como el europeo, del cual este artculo arrancaba. O Europa logra extenderse como realidad poltica hasta 130
coincidir con las fronteras del Consejo de Europa, o bien es indispensable que la Comunidad europea, venciendo las fortsimas resistencias y llevando a cabo un proyecto que ya es viejo, se apropie de una poltica explcita de tutela de los derechos del hombre, adoptando un estatuto formal sobre esta materia. Creo que este objetivo no slo es importante, sino tambin urgente, mientras que Europa occidental persista en el respeto del mtodo democrtico prescrito por el tratado de Roma, en el rechazo, desde su origen, con una afirmacin de fuerte significado, de las preocupantes tendencias antidemocrticas que nos llegan desde la calle y, por desgracia, desde algunos gobiernos y estamentos polticos. Sida, agosto 1992.
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POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE CON OBUGACION Y SANCIN *

Simone Goyard-Fabre
N este fin de siglo vivimos el tiempo de las paradojas, hasta el punto de proclamar los ms altos valores del humanismo sin atender a la desvalorizacin de la que, por las mismas carencias de los hombres, ellos son objeto. La cuestin de los derechos del hombre es, actualmente, el caso tpico de esta contradiccin que corre el peligro de ser mortal. El riesgo es tan grave que exige la profundizacin en su concepto, en el que, a pesar de una literatura prolfica, la esencia y el sentido estn a menudo ocultos. No es suficiente, en efecto, en una perspectiva de tica social y poltica, con denunciar y deplorar, la violacin, diaria aqu o en cualquier lugar del mundo, de los derechos del hombre. Para la conciencia moral, ciertamente, es necesario, pero, todos lo sabemos, generalmente inoperante. El problema fundamental que tiene el concepto de los derechos del hombre tiene otro
* Traduccin de Francisco Javier Ansutegui.
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cariz: es el del fundamento de su sentido y de su valor jurdico. A esta temible cuestin quisiera dedicar algunas reflexiones. Digamos ms simplemente que me interrogar, desde un punto de vista terico y especulativo, sobre las condiciones de posibilidad y de validez jurdicas de esta nocin. Para intentar responder a esta cuestin, importa por de pronto vencer los vrtigos que, despus de dos siglos, rodean la nocin de los derechos del hombre, sin embargo inscrita, desde la toma de conciencia que ha suscitado, sobre un horizonte de esperanza. Slo cuando su concepto sea liberado de todas las escorias en las que su despliegue desconsiderado le ha sumido, ser posible descubrir el fundamento trascendental y constatar las exigencias esenciales que impone en el orbe universal del Derecho. Hoy es urgente comprender estas exigencias y asumir la carga si queremos poner fin a la ceguera por efecto de la cual nuestra poca corre el riesgo de ver aniquilada la ms alta conquista de la humanidad.
I. EL PESO ANFIBOLGICO DEL CONCEPTO DE DERECHOS DEL HOMBRE

Normalmente decimos que la idea de los derechos del hombre encuentra sus races en el humanismo racionalista e individualista del pensamiento "moderno". Histricamente, esto no es demasiado justo, ya que no podemos guardar silencio sobre los textos anglosajones inspirados en la Magna Carta, de Juan Sin/Tierra (1215). Sin embargo, es cierto que la declaracin de los derechos, su juridificacin y su internacionalizacin son actos de la modernidad marcada por un profundo humanismo. Solamente, con estos mismos actos, han comenzado los vrtigos en los que su anfibologa envuelve el concepto. Tras las Declaracin solemne de 26 de agosto de 1789, los equvocos se acumulan peligrosamente. No retengamos aqu ms que algunas de las ambigedades en las que la nocin de derechos del hombre es el motivo.
1 . DERECHOS DEL HOMBRE O DERECHOS DEL CIUDADANO?

La Declaracin francesa, a la cual es necesario remontarse como a un origen, se titula Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano. Este ttulo no es fortuito: en el curso de los largos trabajos preparatorios, fue speramente discutido. Las actas de las sesiones a lo largo de las cuales las comisiones establecieron el texto indican la importancia que se le atribuy al sentido de las palabras. Ahora bien, si es incontestable que se entremezclan 134
en la Declaracin las inspiraciones filosficas diversificadas ms o menos claras, no habra que olvidar las preocupaciones polticas que animaron a los Constituyentes. Preocupados por dotar a Francia de las bases de una nueva poltica que quebrantara para siempre el Antiguo Rgimen, proclamaron, contra el absolutismo, los derechos del hombre-ciudadano. Ciertamente, el texto reconoca en todo hombre los "derechos naturales, inalienables y sagrados" (Prembulo) que son "imprescriptibles" (art. 2); la inclinacin iusnaturalista que evocan estos trminos est fuera de dudas. Pero es poco probable que los autores del texto que no eran ni moralistas ni filosficos hubieran tenido la voluntad de universalismo que hoy les es tan pacficamente atribuida por numerosos comentadores. Ellos pensaban menos en el fundamento ontolgico de los derechos del hombre en tanto que persona que en el estatuto del hombre en tanto que ciudadano en el Estado: el humanismo jurdico de los hombres de 1789 es ante todo un civismo '. El legicentrismo explcitamente ligado (en 14, artculos sobre un total de 17) a los derechos de los ciudadanos no niega ciertamente el iusnaturalismo ligado a los derechos del sujeto normal, pero le supera. Las leyes del Estado tienen para el hombre-ciudadano ms importancia que la "ley-natural" que rige universalmente la humanidad. Desde entonces, aunque se intenta hoy descifrar en la Declaracin solemne de 1789 la expresin de un individualismo y de un universalismo ticos, este paso es histricamente discutible. Llega a ser por otra parte francamente contradictorio cuando ciertos comentadores, calificando el individualismo de "burgus" para desvalorizarlo no subrayan menos el universalismo de los derechos para glorificarlo!. Esta interpretacin del texto fundador desemboca en la equivocidad: en los derechos del hombre-ciudadano ve los derechos del hombre; tras una categora poltica, privilegia una perspectiva tica; ms all del legicentrismo de los constituyentes, cree descubrir una voluntad de universalismo. Esta "lectura flexible" de la Declaracin la transporta fuera de su orden. 2. DERECHOS-LIBERTADES O DERECHOS-CRDITOS? Despus de dos siglos, la historia ha visto nacer, varias "generaciones" de derechos y las ha comentado, sin mucho espritu crtico, a partir de la distincin establecida por J. Rivero ^ entre los "derechos-libertades" de la
' En el texto de 1789, los derechos del hombre son ante todo los derechos de los ciudadanos que forman la nacin soberana (arts. 3 y 4); estos "derechos", as como sus "lmites", "no pueden ser determinados ms que pwr la ley". ' J. RIVERO: Les libertes publiques, PUF, tomo I, pi 19.
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I EVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
"primera generacin" y los "derechos-crditos" de la "segunda generacin". Ahora bien, en esta dicotoma, se acumulan varios equvocos. Ciertamente, este dualismo es atractivo y, adems, cmodo, para referirse a la sucesin de las legislaciones relativas a los derechos individuales, y luego a los derechos econmicos y sociales: los derechos-libertades son generalmente los derechos de (libertad de pensamiento, de religin, de domicilio, de circulacin...) ligados al sujeto; los derechos-crditos son los derechos a (derecho al trabajo, a un salario mnimo, a la seguridad social) a los que corresponden las prestaciones en las que el Estado sera deudor hacia los ciudadanos. As entendida, esta distincin posee una resonancia poltica que R. Aron ha subrayado especialmente ^: en la medida en que los derechoslibertades son oponibles al Estado, son, como haba observado B. Constant, la piedra angular del individualismo liberal; en la medida en la que los derechos-crditos expresan la deuda del Estado hacia los ciudadanos, son el principio rector de todas las polticas socializantes. Pero la doctrina poltica no es una filosofa del derecho. Por ello la pareja conceptual de los derechos-libertades y de los derechos-crditos, resituada en el marco de una reflexin jurdica, se revela aparente e incluso doblemente aparente. En primer lugar, si admitimos, 'desde el punto de vista conceptual, la diferencia sustancial entre, de una parte, las libertades individuales que son los derechos naturales ligados al sujeto moral y que indican la dignidad de la persona humana y, de otra parte, las prestaciones socioeconmicas que no tienen existencia ms que sobre la base de las decisiones normativas establecidas por el derecho positivo del Estado, es necesario reconocer que, en esta misma diferencia, la palabra "derecho" cambia de sentido, pasando de una connotacin tico-natural a una connotacin jurdico-positiva. Esta dicotoma de los "derechos" carece por lo tanto de homogeneidad semntica. Lejos de clarificar la comprensin del concepto de los derechos del hombre, participa de los equvocos del trmino derecho, que ya. Grocio haba sealado. En segundo lugar, desde que los derechos del hombre son concebidos como derechos jurdicamente entendidos, el dualismo propuesto se revela falso. Todo derecho, en su sentido jurdico, implica su inscripcin en la jerarqua de las normas de un sistema jurdico objetivo. Se presenta siempre como un crdito frente a la institucin normadora, es decir, en las sociedades occidentales modernas frente al Estado. Por lo tanto, todos los "derechos" del hombre, individuales o sociales, slo existen con motivo
' 1972. R. ARON: "Pense sociologique et droits de l'homme", en Eludes politiques, Gallimard,
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de la "relacin jurdica" entre el Estado soberano y sus ciudadanos *. Como seala el mismo Jean Rivero lo que basta para sospechar de la utilizacin que se hace de la dicotoma de la que l es autor, ha sido preciso que los derechos del hombre, para ser verdaderamente derechos, pasen del mbito de la mera aspiracin moral a la libertad y a la dignidad, al mbito de la "obligacin sancionada jurdicamente". Por ltimo, si los derechos del hombre, para ser verdaderamente derechos con una dimensin jurdica, implican la deuda del Estado hacia sus ciudadanos nacionales vemos perfilarse, con la silueta del Estado providencia que puede ocuparse de todo, la demanda siempre creciente de las reivindicaciones: derecho a subsidios de cualquier tipo, derecho al aborto, derecho a las manifestaciones en la calle, derecho al telfono, derecho al sol o a la nieve... Y si, como dira M. Villey, "a los derechos del hombre no les salen ms que amigos", todos aquellos que los reclaman a grito limpio son de hecho esclavos del poder absorbente que ellos pretenden de un Estado que rige todo. Dicho de otro modo, olvidan que si todo es derecho, nada es derecho: en ltimo extremo, el derecho se vaca de sentido y de sustancia: al igual que la libertad absoluta es la libertad vaca, la permisividad total es la negacin del derecho. El perfil que atribuimos a los derechos de las dos primeras "generaciones" es, podemos convenir, bien confuso y ambiguo. 3. DERECHOS DEL HOMBRE O DERECHOS DE LA HUMANIDAD? Los derechos que llamamos de la tercera generacin estn, ellos tambin, cargados de equvocos. Su reconocimiento muestra seguramente la evolucin que se ha efectuado en atencin a la manera de concebir los derechos del hombre, ya que ellos no afectan solamente al hombre ciudadano o al "sujeto jurdico", en su dimensin social o econmica, sino a la humanidad en su conjunto. El concepto de los derechos del hombre, connotando las propiedades fundamentales ligadas a la esencia del ser humano, es situado en una perspectiva globalizante u "bolista", en la cual, afirmamos, hay conjuncin y complementariedad del universalismo y del diferencialismo. Este ensanchamiento del concepto, que se testimoniara, en opinin de algunos intrpretes, en la Declaracin universal de los derechos humanos, de 1948, es indudable* As CARRE DE MALBERG insista en el nexo que se establece entre el derecho subjetivo y el Estado soberano: vid. Contribution la thorie genrale de l'Etat, rd., CNRS, 1962, tomo I, p. 256; vid. igualmente La loi, expression de la volante genrale, rd.. Econmica, 1984.
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mente generosa y atractiva. No hay ms que un problema: acta sobre arenas movedizas. De una parte, los derechos del hombre se inscriben hoy en un orden jurdico nter o supra-estatal. Las normas de referencia de su concepto no son tanto generales como universales lo que quiere decir que las bases sobre las cuales descansan en lo sucesivo los derechos del hombre no son solamente "los principios generales del derecho", tal y como los consagra, en Francia, el Prembulo de la Constitucin, sino aquellos en los que el derecho internacional, en una perspectiva supra-constitucional proclama la exigencia universal. En consecuencia, el reconocimiento constitucional y la instauracin de una instancia jurisdiccional nacional controladora de la constitucionalidad de las normas legislativas han dejado de ser los nicos requisitos necesarios para fundamentar su valor jurdico. Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invoca, en sus sentencias, principios generales del derecho que no corresponden a su definicin clsica como exigencias de la conciencia jurdica en un Estado en un momento dado de su historia. Ms all de los Ordenamientos jurdicos estticos y asimismo ms all de la literalidad de los tratados y de las convenciones concluidas entre sus Estados miembros, los organismos nter o supra-nacionales se remiten, en el ejercicio de sus funciones, a la "comunidad de derecho" que corresponde a un fondo comn de valores. As vemos en materia de proteccin de la vida y de la salud, o en lo referido a la seguridad de las personas y de los bienes, a las normas implcitas imponerse sobre las normas explcitas. El prembulo de la Convencin Europea de los derechos del hombre hace mencin a "un patrimonio comn de ideales y de tradiciones polticas". Pero aqu surge un embarazoso equvoco. En efecto, parece que al integrar los valores de la humanidad en el orden jurdico internacional, el juez, a travs de su actividad jurisprudencial, se vuelve a situar, para legitimar sus decisiones, en una concepcin iusnaturalista y axiolgica del fundamento de los derechos. Percibimos, por lo tanto, en este paso la imposibilidad de un positivismo jurdico que pretenda lo que Max Weber llamaba "la neutralidad axiolgica". En todo caso, la internacionalizacin de los derechos del hombre sera como el espejo, en el cual veramos claramente que la amplitud universal que se le ha reconocido reintroducira en su concepto jurdico una dimensin meta-jurdica. La universalizacin de los derechos slo podra efectuarse en el derecho positivo en nombre de un valor tico. Pero entonces, es necesario concluir que los derechos del hombre son una moral? Verdaderamente, el problema de los derechos del 138
hombre tal y como aparece en su dimensin universal en el espejo de la jurisprudencia de los tribunales internacionales demuestra al mismo tiempo que la juridicidad de los derechos del hombre no toma de prestado nada de la moralidad, y que, en su juridicidad, no tiene nada de especfico: como todo lo que es derecho, los derechos del hombre provienen de su transformacin, en esta ocasin por la accin de una instancia jurisdiccional internacional, de un valor metajurdico en norma jurdica. Los derechos del, hombre no constituyen una excepcin; el modo de produccin de las normas que los traducen funciona segn el mismo esquema que el modo de produccin de cualquier norma de derecho: efecta la transformacin de lo que es ante o meta-jurdico en jurdico. Sin embargo, mucho ms que cualquier concepto jurdico, el concepto de derechos del hombre no alcanza una perfecta claridad: en l particularmente se insina "la ambigedad del Derecho". En efecto, todo el mundo admite que respetar en todo hombre, independientemente de su raza, de su origen, de su religin..., la dignidad que deriva de su humanidad es el imperativo que se impone categricamente a todas las instituciones internacionales. Pero no vemos, "en el espacio europeo de los derechos y de las libertades", a los jueces del Tribunal europeo de derechos humanos o del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tener competencia para interpretar los trminos de la Convencin europea de derechos humanos? Ciertamente, en el Derecho, la interpretacin de los trminos es indispensable. Pero, en la esfera frgil e indispensable de los derechos del hombre, la interpretacin es de las ms delicadas. De esta manera se ha hablado recientemente de una adaptacin "consensual" de los textos'. Pero los criterios de este consenso no son (pueden serlo?) rigurosamente determinados. En tal caso, nos podemos preguntar si las sentencias relativas a los derechos del hombre no estn expuestos a gran cantidad de incertidumbres y fluctuaciones. Cmo conciliar la exigencia de universalismo y el inevitable relativismo de la interpretacin? Por otro lado, la tercera generacin de derechos puede sorprender e inquietar por otra razn. En efecto, ella se abre a veces a una universalizacin tan amplia que es sorprendente: no venios, por un extrao mimetismo, situar los "derechos de los animales" y tambin "los derechos de la naturaleza" en el mismo plano que los derechos del hombre? En nombre de una comprensin al menos inslita de la democracia invocamos en este sentido "la igualdad de las condiciones" de la que hablaba Tocqueville (que estara sin duda muy
Vtd. F. SUDRE: Droits, 1991, nm. 14, p. 105.
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asombrado de las consecuencias que hemos extrado de su estudio de la democracia!) se sostiene que el reconocimiento de los derechos se efectuara en una sucesin de "liberaciones": tras el esclavo, accederan al final a su emancipacin, la mujer, el loco, el nio, el animal, la Naturaleza... Descartemos estas visiones delirantes que son difciles de tomar en serio. Pero constatemos, sin embargo, en ellas la desviacin de un concepto en el que la dimensin universalista, explotada con mala fe, es puesta al servicio de un naturalismo exacerbado o de una ecologa militante. A pesar de los entusiasmos que ha podido provocar el concepto de los derechos del hombre, tal y como vemos, es anfibolgico y confuso. Extrado de sus races ticas, su insercin en el derecho positivo, su universalizacin que le une a un horizonte axiolgico..., se llena de equvocos que, todos juntos, lo debilitan y provocan desviaciones inflacionistas. Con la finalidad de conjurar estos vrtigos en que corren el riesgo de aniquilarse los valores del humanismo jurdico que los defensores de los derechos del hombre creyeron promover, esforcmonos, de un modo crtico, en superar los conflictos dogmticos en los que ste concepto demasiado confuso es el motivo, y juzguemos los efectos jurdicos de su fundamentacin trascendental.
II. LOS EFECTOS JURDICOS DE LA FUNDAMENTACIN TRASCENDENTAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Las anfibologas que entorpecen la nocin de los derechos del hombre nos conducen a las posiciones doctrinales en las que las anttesis provienen de sus postulados filosficos explcitos o implcitos. Con el fin de escapar de la presin de estos dogmatismos, renovemos la problematizacin de este concepto y sometmoslo al tribunal de la razn, y empleando hasta su trmino este mtodo de carcter crtico, mostremos por qu no puede haber jurdicamente derechos del hombre sin obligacin ni sancin. 1. OTRO MTODO PARA LA COMPRENSIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Desprenderse de los vrtigos dogmticos y las aporas doctrinales es, en esto como en todo, una cuestin de mtodo. La lucha ser, en efecto, sin igual, mientras que se persiga, en relacin con los derechos del hombre, encerrarse en la antinomia del realismo y del idealismo en oposicin ^ y al mismo tiempo pretendiendo reconciliar un naturalismo universalista y un 140
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positivismo legicentrista. Es, por lo tanto, necesario derribar este obstculo, efectuando lo que, en el lenguaje de Kant, podemos denominar "la revolucin copernicana de los derechos del hombre": y recordando esta frase del prembulo de la Declaracin universal de 1948: "Es esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un rgimen de derecho", preguntmonos lo que hace posible y vlida la articulacin de su exigencia fundamental y de su realizacin jurdica. ' El problema as establecido es necesario sealarlo no consiste en describir la genealoga de los derechos del hombre; provoca una interrogacin de orden normativo que consiste en comprender por qu y en qu el reconocimiento y la organizacin jurdica de los derechos del hombre deben permitir, en un mundo que deshumanizan, las crisis y las crueldades, humanizar la coexistencia *. En otros trminos: se trata de llegar a su fundamentacin en las estructuras trascendentales del pensamiento y de deducir a la manera en la que los'juristas se interrogan, en una causa, sobre lo bien fundado de las pretensiones de las partes: Quid iuris? las condiciones de validez y de aplicabilidad. Por eso, a travs de un mtodo crtico querramos investigar el fundamento y el estatuto filosfico de la juridicidad de los derechos del hombre.
2. EL ESTATUTO TRASCENDENTAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Los derechos del hombre se inscriben en la actualidad en un aparato jurdico que se presenta, en el derecho interno, el derecho comunitario y el derecho internacional, "bajo la forma del ser situado" ^. Pero la dificultad deriva de que este estado de cosas no encuentra su legitimacin ni en un realismo empirista ni en un idealismo difuso. En efecto, desde el punto de vista de lo emprico, o bien el historicismo, por un proceso reductor, disuelve el derecho en el no-derecho, o bien el positivismo jurdico se afirma como un convencionalismo y un decisionismo que amenaza con lo arbitrario; desde el punto de vista del idealismo, el carcter problemtico de la "naturaleza humana" reenva a una ontologa de la libertad que es la cuestin ms vertiginosa de la metafsica. Ms all de estas dos perspectivas aporticas, la
' Esta cuestin es excelentemente presentada por O. HOFFE, en "Les droits de Thomme comme principe de rhumanit politique", Droits des peuples-droits de l'homme. Paix et justice sacale intemationale, Le Centurin, Pars, 1984, p. 97. , ' HEGEL: Principes de la philosophie du droit, 213.
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problemtica crtica en la que Kant ha sealado el camino consiste en buscar cules son las demandas fundamentales que imponen la insercin de los derechos del hombre en la realidad objetiva del universo jurdico. En 1784, Kant, en el opsculo titulado Idea de una historia universal desde un punto de vista cosmopolita, dio el primer paso de esta bsqueda. Interrogndose sobre la historia, explicaba que "el problema esencial para la especie humana... es la realizacin de una sociedad civil que administre el Derecho de forma universal" *. La marcha de las cosas se efecta bajo la forma de un progreso legal, al trmino del cual el derecho cosmopolita articular en el mundo humano los mecanismos de la naturaleza y los fines de la libertad. Es verdad, afirma Kant, que "este problema es el ms difcil" y "ser resuelto en ltimo lugar por la especie humana"'. Slo que, en el derecho universal futuro, naturaleza y libertad se aliarn. Sera equivocado, sin embargo, pensar que, en el derecho cosmopolita, los derechos del hombre se confundirn con la moral; en efecto, en la medida en la que, de una parte, la libertad es en el hombre "el nico derecho innato"'" que debe asumir para realizar su destino y, de otra parte, el derecho tiene la vocacin de regir la vertiente exterior ^ y nunca la interior de las libertades y de su coexistencia, es absolutamente necesario que la coaccin "obstaculice a aquellos que obstaculizan la libertad" ". He aqu el principio regulador de los derechos del hombre, es decir, la Idea, pura y a priori, sin la cual se quedaran en una simple palabra. Pero es necesario comprender que esta idea procede de la legislacin pura de la razn prctica, o dicho de otra manera, que ella es una exigencia incondicionada que funciona no como principio constitutivo, sino como "ideal regulador". Si, por lo tanto, los derechos del hombre, en la perspectiva de un derecho cosmopolita, corresponden bien a esta "necesidad de la razn", es decir, a la exigencia de la libertad que exige la dignidad de todo ser humano, ellos estn acompaados de una coaccin trascendentalmente fundada. Lejos de seguir los impulsos de la espontaneidad natural o bien de plegarse a los mandatos exteriores, requieren una regulacin que encuentra su principio en la misma conciencia. Por otra parte, de un modo general, seala Kant, un derecho sin coaccin no es un derecho. La coac* KANT: Idee d'une histoire universelle d'un point de vue cosmopolitique, 5.' proposicin. " Ibd, 6." proposicin. ' KANT: Doctrine du droit, apndice a la Introduccin, trad. de A. Philonenko, Vrin, 1971, B, p. 111. " Ibd, Introduccin general, D, p. 105.
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cin es analticamente contenida, de manera racional y a priori, en su concepto 'I As, los derechos del hombre son un "puro concepto prctico racional del arbitrio bajo las leyes de la libertad" ". Desde ese momento, imponen un deber precisamente porque contienen en su concepto una exigencia incondicional y a priori o, si lo preferimos, una idea de la razn: no puede permanecer sin un carcter de pura obligatoriedad, que es el pdice de su altura noumnica. En esta altura, los derechos del hombre tienen el sentido de lo universal, lo que implica que el derecho de cada uno debe poder coexistir con el derecho de cualquier otro bajo "la ley universal de la libertad". En un lenguaje ms simple significa que el derecho o la libertad de uno acaba donde comienza el derecho o la libertad de cualquier otro. Los derechos del hombre, que denominamos tambin libertades fundamentales, no encuentran, por consiguiente, la plenitud de su sentido y de su valor ms que en la intersubjetividad, en el momento en que se puede efectuar entre los hombres una verdadera comunicacin. El problema se convierte desde entonces en aquel de las condiciones de actuacin de la obligacin de todo hombre con los derechos de la humanidad: ah como en cualquier otro sitio no hay obligacin sin sancin. 3. LA SANCIN, CRITEMO DE VERDAD DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE El humanismo crtico, descubriendo las condiciones de posibilidad y de validez de los derechos del hombre, puede parecer expuesto a una objecin: a saber, el carcter "evidentemente irrealizable" de una idea de la razn. Pero la objecin no tiene salida: el horizonte trascendental no es el lugar de las quimeras o de las utopas. Una idea de la razn es un principio de reflexin y de regulacin tal que, dijo Kant, "nosotros debemos actuar como si fuera algo que a lo mejor no es" '". Extraer de ah un argumento para hablar de la necesaria moralizacin constituira una posicin dbil: moral y derecho pueden seguramente, al nivel prctico, prestarse un mutuo apoyo, pero ello no nos aclara nada sobre el estatuto especfico de los derechos del hombre. Es necesario, por lo tanto, considerar la cuestin de la fenomenaliIbd, E, p. 106. Ibd, 5, p. 123. Ibd, Conclusin, pp. 237-238.
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zacin o de la realizacin de los derechos del hombre slo desde el punto de vista jurdico. Ahora bien, en tanto que Sollen incondicional, los derechos del hombre se presentan como "una labor infinita". Ello implica dos tipos de consideraciones, a las cuales, hoy ms que nunca, es importante prestarles atencin. En primer lugar, no basta con que la normatividad que rodea la idea de derecho se traduzca solamente en "el discurso de los derechos del hombre", que, por ruidoso que sea, corre un gran riesgo de quedarse sin efecto; es necesario que la proteccin y la garanta de los derechos del hombre sean obligaciones y encuentren su expresin como deber objetivo. De este imperativo prctico, los hombres de nuestro tiempo son por lo dems conscientes: en efecto, en el ordenamiento jurdico interno de la mayor parte de las democracias occidentales existe una garanta constitucional de los derechos y libertades fundamentales; en los Estados de derecho, la salvaguarda de los derechos del hombre se convierte en el objeto de una obligacin jurdica. En el mbito internacional, su concepto es igualmente inscrito en el marco de las convenciones o de los tratados que "positivizan" las exigencias fundadoras de la Declaracin de 1948: por ejemplo, la Convencin Europea de los Derechos del Hombre no se limita al enunciado de los 70 artculos de un texto; ms all del texto es preciso mencionar la existencia de la Comisin y de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, cuya sede se encuentra en Estrasburgo y que tienen la vocacin de asegurar, de acuerdo con los procedimientos adecuados, el respeto efectivo de los derechos. Las decisiones del juez internacional, mediante un sistema organizacional y de reglas procedimentales, transforman un deber-ser en un deber-hacer, que debe ser aplicado y obedecido. La lista de instituciones internacionales, en la actualidad, es larga y podemos decir que, el Consejo Econmico y Social, la Organizacin Mundial de la Salud, la Organizacin Internacional del Trabajo, y la UNESCO... tienen como funcin ante todo proteger los derechos y las libertades. Gracias a su trabajo, las formas de alienacin, tales como la esclavitud, la tortura, los encarcelamientos abusivos..., que son la vergenza de la humanidad, han disminuido en todo el mundo. Sin embargo, ellos no han desaparecido como si los derechos del hombre todava no hubieran accedido verdaderamente a su estatuto jurdico propio. Su dificultad de ser exige en consecuencia otro orden de consideraciones. En segundo lugar, en efecto, ya es hora de comprender que el cumplimiento de los derechos y libertades no se podra llevar a cabo sin recurrir a la organizacin de sanciones frente a todos los incumplimientos. Corresponde 144
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a las instancias nacionales y supranacionales proveerse de los medios de detener el desprecio y la violacin de los derechos. Dicho de otro modo, las instituciones slo testifican el progreso de los derechos del hombre si las normas jurdicas destinadas a su proteccin son eficaces''. No basta con que la conciencia universal repruebe los crmenes contra la paz o se indigne por los crmenes de guerra, por las persecuciones y por los actos de terrorismo. Adems, imputarlos a los maleficios de una ideologa cuyo fin es "negar la humanidad en ciertos individuos" '* permite, en cierta manera, explicarlos; pero de ningn modo absolverlos o reparar el mal que ellos hacen, ya que atentar contra la esencia de lo humano es irreparable. Es indispensable comprender que la misma lgica de la obligacin jurdica ligada a los derechos del hombre exige la sancin de aquellos que los violan. Reconocer la dimensin jurdica de los derechos del hombre es reconocer el carcter ejecutivo de la obligacin que constituyen y, por lo tanto, es reconocer que el incumplimiento o la violacin de esta obligacin requiere una sancin. La idea es clara y puede parecer evidente. Sin embargo, su materializacin es delicada y conviene considerarla de lege data y de lege ferenda. De lege data es incontestable que corresponde a los tribunales juzgar y sancionar los actos atentatorios contra la dignidad humana: tanto los actos materiales como las vas de hecho, el encarcelamiento arbitrario, la detencin abusiva de un reo por los agentes estatales, los malos tratos infligidos a sus subordinados, la utilizacin de los nios con fines lucrativos, ... dan lugar a una condena penal, ms o menos grave, segn los hechos, y decidida conforme al principio retributivo de la justicia penal, aplicada a los particulares culpables. Por otra parte, los tribunales internacionales instituidos en los ltimos decenios se han encargado, en lo que les corresponde, de velar por el respeto de los derechos por parte de los Estados y, por tanto, estn llamados a sancionar una legislacin atentatoria contra los derechos del hombre. De acuerdo con la Convencin de los Derechos del Hombre de 1950, estn habilitados para presentar denuncias contra los Estados culpables y sentenciar la anulacin de eventuales legislaciones ilcitas. Pero esta sancin de abrogacin de las normas no es un castigo. Aparte de los casos especiales constituidos por los tribunales de Nuremberg y de Tokio al final de la segunda guerra mundial, no existen sanciones penales en derecho internacional.
" Kelsen subraya pertinentemente que la eficacia (Wirksamkeit) es una de las condiciones de la validez de las normas jurdicas, Thorie pur du droit, trad. de Ch. Eisenmann, Sirey, 1962, p. 15. " Este es evidentemente el principio de ciertas teoras eugenistas de siniestra memoria.
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Adems podemos preguntarnos, de lege ferenda, si la sancin pronunciada por estos tribunales no debera revestir, en caso de una falta grave, un carcter punitivo. Aunque el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su funcin de polica internacional, no tiene ni la forma ni la vocacin de un tribunal, y aunque est destinado a proteger la paz mundial antes que los derechos del hombre (a fin de cuentas, existe tal diferencia?), no podemos considerar que, desde el momento que decide medidas de presin econmica ms o menos radicales contra un Estado agresor, indica el camino a seguir en materia de sancin? A pesar de su simple lgica, la idea es jurdicamente difcil y es necesario identificar dos casos. En primer lugar, desde el momento en que se demuestra que un particular ha cometido un delito, su responsabilidad se encuentra al mismo tiempo comprometida y la condena, civil o penal, a la que se expone le es claramente imputable en tanto que es el autor de la falta. En cambio, en segundo lugar, aun cuando sea notorio que la violacin de derechos ha sido cometida por "personas morales", como una asociacin o un Estado, ya sea un grupsculo terrorista o una agrupacin de hecho como la mafia o las milicias, no podemos hablar, en el estado aqtual del derecho positivo, de responsabilidad penal. Sera necesaria una revisin del concepto de sancin penal. Es difcil, ya que la primera tarea consistira en precisar los criterios que permitieran precisar contra quin deber ser pronunciada la sancin. Adems, no bastara, en esta perspectiva, que la sancin fuera pronunciada: sera necesario que fuera ejecutada. Sera necesario entonces determinar por quin y elaborar el estatuto de las instancias o de los agentes habilitados para esta tarea. Sera igualmente indispensable establecer quin tendra a su cargo esta habilitacin. Por ltimo, la propia ejecucin, que no podra ser llevada a cabo legtimamente ms que en las formas previstas por la norma, debera ser sometida a control, y la cuestin consistira en saber cul sera el rgano de este control. Por lo tanto, a pesar de la pluralidad de parmetros a tener en consideracin, a pesar de la minuciosidad y la precisin requeridas para su elaboracin institucional, la organizacin jurisdiccional de las sanciones penales contra las violaciones graves de los derechos del hombre parece ser una tarea tan necesaria como urgente. En todo caso responde al principio fundamental segn el cual no hay obligacin sin sancin. Algunos objetarn que es mejor prevenir la violacin de los derechos que tener que actuar duramente contra los actos infamantes que los ridiculizan. Es verdad. Pero se trata igualmente de una sancin, en la cual 146
el temor de una eventual medida punitiva tiene grandes posibilidades de ser saludable. Si aceptamos la idea segn la cual la organizacin de los derechos del hombre debe ser continuada hasta integrar, ms all de la obligacin correlativa de los derechos, la determinacin de las sanciones aplicables a todos los que, particulares o Estados, los contravengan, pueden ser hechas dos observaciones: la primera es que la categora jurdica de los /ierechos del hombre, en el seno del ordenamiento jurdico no tiene carcter especfico. Como todo derecho, los derechos del hombre estn sometidos a la coaccin necesaria para la coexistencia de las libertades: en tanto que tales, su concepto implica obligatoriedad, ejecutoriedad y sancionabilidad. De donde se desprende una segunda observacin: como el establecimiento del derecho mismo, la proteccin de los derechos del hombre es una tarea infinita que, a pesar de la temible problematicidad de su materializacin est siempre por corregir y proseguir. Por ello es altamente deseable prever y organizar, en el marco del ordenamiento jurdico mundial, no solamente las sanciones represivas, sino las sanciones preventivas que debieran permitir ahorrarse las primeras. Lo que importa es que los derechos del hombre, para escapar a los reproches de formalismo y de impostura que a menudo han sido formuladas contra ellos, adquieran efectividad y eficiencia. Como nunca bastar, por culpa de la finitud humana, con confiar en la buena voluntad y en la buena fe de los individuos, es urgente que se afirmen y que se afinen indefinidamente los medios institucionales de su realizacin.
Los derechos del hombre ya no son hoy solamente lo que Pothier llamaba en su siglo una "obligacin natural". Sin duda, los hombres de nuestro tiempo necesitan menos herosmo y entusiasmo del que tenan los autores de las Declaraciones americana y francesa del siglo xvin. Sin embargo, la labor que impone actualmente el respeto de los derechos del hombre es, aunque ms desdibujada, ms difcil; y requiere ms perseverancia. Estamos de acuerdo casi unnimemente en la significacin fundamental de los "derechos", entendidos como sinnimos, en las democracias modernas, de libertad, de igualdad y de seguridad. Pero ms all del carcter emotivo de las palabras se encuentra su realizacin. Es ah donde residen las dificultades, no porque se trate del paso de la teora a la prctica, sino porque la autenticidad de los derechos del hombre debe, como cada vez que existe una cuestin de derecho, fenomenalizar la exigencia trascendental que se encuen147
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tra en el origen fundamentador. Ahora bien, los derechos del hombre son originalmente una idea y, como tales, el principio regulador no de un imperativo moral que se impone a las conciencias individuales, sino de la juridificacin en la que las normas se imponen en el nivel de lo universal. Por lo tanto, ya es hora de comprender que estos derechos no pueden ser absolutos: la obligacin jurdica que traduce su concepto les impone lmites, asigna cargas a sus titulares e implica sanciones frente a aquellos que los desprecian. Una reflexin sobre los derechos del hombre muestra hoy que su destino jurdico es el signo de las carencias que vician tanto las tesis iusnaturalistas como las teoras positivistas que, a veces unas y a veces otras, han pretendido situar sus orgenes bien en una "ley natural" paradigmtica o bien en el decisionismo de las categoras legales. Hemos visto que la inteligibilidad de los derechos del hombre, como la inteligibilidad de todo fenmeno jurdico, surge de la lgica trascendental: el pensamiento no tiene por qu buscar su propia normatividad. El destino jurdico de los derechos del hombre se inscribe, como toda obra de derecho, sobre el horizonte del idealismo trascendental que caracteriza la funcin regulativa de las ideas de la razn. En consecuencia, la realizacin de los derechos del hombre constituye una bsqueda sin fin, que requiere a la vez una inmensa esperanza y mucha humildad: una inmensa esperanza, porque la autoproduccin de las normas hace de la coaccin jurdica, a travs del nexo indisoluble de la obligacin y de la sancin, la condicin de la coexistencia de las libertades; mucha humildad, porque es por siempre imposible, aun cuando los derechos del hombre se instalen en su validez objetiva como seres de derecho, hacer de ellos "un objeto en el fenmeno". En la locura de un mundo ms desorientado que nunca, su idea, inseparable de la exigencia trascendental y pura que funda la juridicidad, se impone como un deber a perseguir siempre.
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RECIENTES DESARROLLOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN ALEMANLV*

Prof. Dr. Peter Haberle (Bayreuth/St. Gallen)
Introduccin
L tema que vamos aqu a tratar tiene una vasta extensin. Pues en ningn otro de los terrenos del Derecho Constitucional han trabajado la literatura y la jurisprudencia, durante la vigencia de la Grundgesetzt (GG), de forma tan extensiva e intensiva. No slo de forma irnica podra caracterizarse la doctrina jurdico-pblica alemana posterior a la segunda guerra mundial como "ciencia de los derechos fundamentales", y el Tribunal Federal Constitucional ha adquirido su prestigio, que rebasa las fronteras de Alemania, muy especialmente gracias a sus decisiones pioneras en materia de derechos fundamentales. En este sentido merecen citarse, entre otras, la sentencia en el caso "Lth", relativa al efecto indirecto sobre terceros (E 7,198); la sentencia sobre farmacias, en relacin con la libertad para el acceso y el ejercicio de profesin (E 7,377); el caso
Traduccin del profesor doctor don Luciano Parejo Alfonso.
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del "tabaco" sobre la confianza en la publicidad (E 12,1); la decisin sobre interdiccin de pluralidad de sanciones a los Testigos de Jehov (E 23,191); el acuerdo sobre matrimonio e imposicin fiscal (E 6,55); las, al da de hoy, seis sentencias sobre televisin (comenzando con E 12,205, E 83,238); la primera de las sentencias sobre escuelas superiores (E 43,242); la sentencia sobre el "Dique de Hamburgo", en relacin con el artculo 14 GG (E 24,367); y, en poca ms reciente, la sentencia sobre el derecho a la autodeterminacin informativa (E 65,1). Son legin las decisiones sobre tutela judicial efectiva (art. 19, apdo. 4 GG), as como sobre el principio de igualdad como interdiccin de la arbitrariedad (art. 3, apdo. 1 GG) y cabra interrogarse crticamente por qu los derechos fundamentales de los alemanes han llegado a ser bien supremo e "hijo predilecto". Una de las causas radica en el rechazo del rgimen totalitario de la poca nacionalsocialista que en ello se manifiesta, otra causa podra encontrarse, sin embargo, en una apuesta desproporcionadamente fuerte y casi impoltica por los derechos fundamentales y el Estado de Derecho (y no tanto por la democracia y por el proceso poltico de convivencia en libertad). En todo ello quedar puesto de manifiesto que ha sido y contina siendo gracias a las discusiones de principio de la poca weimariana como la literatura y la jurisprudencia alemanas han podido ir construyendo a partir de 1945: las doctrinas de un M. Wolff y E. Kaufmann sobre la concepcin institucional de los derechos fundamentales (la posterior doctrina de C. Schmitt de las garantas institucionales y de los institutos jurdicos tambin es conocida fuera de Alemania), el entendimiento de los derechos fundamentales orientado valorativamente de un Rudolf Smend, y tambin A. Hansel, que condujo a la posterior interpretacin global y armonizadora de la Constitucin de un U. Scheuner y a la "concordancia prctica" de K. Hesse y tambin del Tribunal Federal Constitucional'. En formulacin ms rotunda: todos nosotros vivimos hoy en Alemania en gran medida de "Weimar", cabalgamos en calidad de epgonos "sobre los hombros de gigantes" y, por ello, estamos en condiciones de ver algo ms hacia adelante que stos. Slo un tiempo posterior podr proporcionar la perspectiva para reconocer con claridad si bajo la GG se han logrado y logran
' Vase M. WOLFF: Reichsverfassung und Eigentum FestgabeflirKaht, 1923, pp. 3 y ss.; E. KAUFMANN: WDStRL 44 (1928), pp. 77 y ss. (coloquio); C. SCHMITT: Freiheitsrechte und institutionelle Garantien, 1931; R. SMEND: "Das Recht der freien Meinungsusserung", WDStRL 4 (1928), pp. 44 y ss.; A. HENSEL: "Grandrechte und Rechtsprechung", en Die Rechtsgerichtspraxis im deustchen Rechtsleben, Bd. I, 1929, pp. 1 y ss.; U. SCHEUNER: "Pressefreiheit", WDStRL 22 (1965), pp. 1 y ss.; K. HESSE: Grundzge des Verfassungsrechts der BR Deutschland, 18 ed., 1991, pp. 19 y ss. y 117 y ss.
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conquistas pioneras comparables. As pues, precisamente la convulsionada Weimar ha preparado conceptualmente la literatura y la jurisprudencia sobre derechos fundamentales productora de paz y de integracin: la doctrina iuspublicista, segn mi punto de vista, debe producir "poltica cientfica de aprovisionamiento", desarrollar ofertas teorticas, elaborar alternativas que luego deben ser articuladas y compuestas por otros, preferentemente los Tribunales Constitucionales (tambin mediante votos particulares), en una suerte "integracin pragmtica de elementos teorticos". El Tribunal Federal Constitucional ha cumplido esta tarea hasta ahora de forma ejemplar, si bien la fuerza para las "decisiones pioneras" y la colocacin de hitos importantes se despleg en los primeros aos de su funcionamiento. En nuestros das ha comenzado ya hace tiempo una nueva y diferente fase. Ya no es tanto la mirada hacia atrs sobre los textos clsicos de Weimar la que puede ayudar a abrir camino (es decir, la comparacin jurdica en el tiempo), ya tiene tanta demanda la actualizacin de la historia de los derechos fundamentales; hoy, como nunca antes, est a la orden del da de la interpretacin y de la poltica de los derechos fundamentales la comparacin jurdica en el espacio (la mirada por sobre las fronteras). Lo dicho refleja, por de pronto, en la creciente importancia de los Tribunales europeos de Estrasburgo y Luxemburgo, que interpretan el Convenio Europeo de Derechos Humanos e, incluso, han avanzado hasta la concepcin de los derechos fundamentales como "principios jurdicos generales" de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Esto conduce a una "europeizacin" de los Tribunales Constitucionales nacionales. Pues stos deben proceder comparatistamente tambin en la aplicacin de derechos fundamentales internos. Ya existen ejemplos por que hace al Tribunal Federal Constitucional Alemn ^. Se dibuja as el camino hacia el comparatismo jurdico como quinto mtodo interpretativo desde Savigny. La ciencia jurdica de los derechos fundamentales, trabajando comparatistamente, debera ser "guardin preventivo" y "guardin a posteriori", en el sentido del agmen novissimum de Roma. Estamos al comienzo de una poca de europeizacin, por todo lo alto, de las doctrinas iuspublicistas nacionales. Si la expresin "de Bolonia a Bruselas" (H. Coing) puede parecer demasiado atrevida, en el horizonte se dibujan ya hoy en todo caso los perfiles de un "Derecho Constitucional europeo comn"'. En el terreno de la "poltica de los derechos fundamentales" un concepto que yo propuse por
^ A este respecto, P. HABERLE: Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 3." ed., 1983, pp. 407 y ss. ' A este respecto, de manera programtica, P. HABERLE: Gemeineuropisches Veifassungsrecht, EuGRZ, 199L pp. 261 y ss.
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primera vez en 1971'', ha de precederse igualmente de forma comparatista, y en l hace ya tiempo se trabaja comparatistamente: hoy existe una sociedad europea e, incluso, mundial de produccin y recepcin en materia de derechos humanos y fundamentales. Esto es comprobable en la formacin de las nuevas Constituciones en el Este y el Oeste, en el Norte y el Sur, incluyendo los pases en desarrollo (por ejemplo, Per y Guatemala) y los pases pequeos (tempranamente en los Cantones suizos, hoy en Eslovenia y Croacia), as como en los Miniestados. Los constituyentes copian, en el buen sentido de la palabra, unos de otros, y con ello hacen progresar literalmente los derechos fundamentales, es decir, incorporan al mismo tiempo en sus textos la realidad de los derechos fundamentales. Esto es lo que quiere significar el "paradigma del escalonamiento de textos"'. Volviendo a Alemania e Italia, cuya Corte Costituzionale merece y encuentra creciente atencin. En el contexto de la historia constitucional europea existe desde luego mucho intercambio informal y es presumible que los jueces constitucionales alemanes e italianos que trabajan hace tiempo en comn mucho ms de lo que se expresa verbal-textualmente y metodolgicamente en las decisiones. "Pre-juicio y eleccin del mtodo" en el sentido de J. Esser, se hacen comunes europeos e invitaciones honrosas como la que da lugar a la reunin de hoy en Turn, que agradezco, contribuyen a ello. La generacin directiva de Profesores de Derecho pblico italianos lee ^ y cita intensivamente la evolucin alemana de los derechos fundamentales menciono aqu nicamente a los presidentes A. Corasaniti, A. Baldassare y G. Zagrebelsky, as como P. Ridola, y nosotros los alemanes debemos preocuparnos, por nuestra parte, de sguir la literatura italiana y dejar de citar slo a Dante y Pasolini, leer a clsicos como C. Mortati y Esposito y, por lo dems, disfrutar atentamente las nuevas ideas constitucionales del jefe de Estado Cossiga.
PMMERA PARTE: ELEMENTOS DE UN ESTADO DE SITUACIN

I. TEORAS Y CONCEPCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECEPCIONES DE LA POCA DE WEIMAR: INNOVACIONES BAJO LA VIGENCU DE LA LEY FUNDAMENTAL La doctrina iuspublicista alemana lucha con gusto en Weimar, como hoy tambin, por teoras de los derechos fundamentales, sobre todo por teoras
* "Grundrechte ira Leistungsstaat", WDStRL 30 (1972), pp. 43 (103 y ss.). ' En este sentido, P. HABERLE: Textstufen ais Entwicklungsweg des Verfassungsstaates, FS Partsch, 1989, pp. 555 y ss.
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generales, lo que quiz sea una herencia de la filosofa alemana y del "quererser-principal", en su caso, de la "obsesin por la sistematizacin" que se nos imputa. Mucho ha sido recibido de Weimar la "teora jurdico-pblica como literatura" se transform en jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional, algo se renueva y se desarrolla. La "clasificacin" de las distintas teoras de los derechos fundamentales es querida hasta el punto de la dislocacin en diferentes mundos de lo que se pertenece recprocamente y la descomposicin analtica en el generalizado "pensamiento por compartimentos". Para una primera orientacin puede ser de gran ayuda, sin embargo, una clasificacin. 1. La concepcin clsica, tambin llamada liberal, de los derechos fundamentales La concepcin clsica, conocida como liberal, de los derechos fundamentales coloca el acento en el status negativus, en el sentido de G. Jellinek: los derechos fundamentales primariamente como derechos reaccionales, libertad frente a y contra el Estado. Los conceptos claves son: la pretensin negativa de libertad y como principio, la intervencin estatal como excepcin, la libertad como libertad del Estado. Esto est conectado con la vieja idea liberal del Estado (en el sentido, por ejemplo, de W. von Humboldt), no la de "la libertad natural de accin" preexistente al Estado propia del "Vormrz" de 1848, como si toda libertad no fuera una libertad cultural y no precisara de principio la configuracin jurdica! Esta doctrina est adquiriendo nuevo auge recientemente, al igual que, por lo dems, las distintas teoras de los derechos fundamentales parecen estar sometidas a la ley del "movimiento de las olas"; imagen que no pretende ser negativa. 2. La teora del "doble carcter" de los derechos fundamentales vertientes-jurdico-subjetiva y jurdico-objetiva: el pensamiento sistmico valorativo La doctrina del doble carcter tiene igualmente en Weimar su fase conceptual preparatoria fue desarrollada por K. Hesse y por m'', y quiere decir lo siguiente: los derechos fundamentales son no slo derechos indivi' K. HESSE: Gntndsatze des Verfassungsrechts der BR Deutschland (1." ed., 1966), 18.' ed., 1991, pp. 118 y ss.; P. HABERLE: Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG (1." ed., 1962, pp. 70 y ss.), 3." ed., 1983, pp. 70 y ss., y 332 y ss.
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duales subjetivos de cada uno y de los grupos, protegen tambin relaciones objetivas, complejos normativos construidos por el Derecho ordinario; ello es fcilmente visible en la propiedad privada, en las normas del derecho pblico y privado de asociacin, en el matrimonio y la familia; pero tambin en el derecho de reunin, que precisa de un "rgimen" jurdico, e, incluso, en la libertad religiosa, respecto de la que, por ejemplo, es preciso, prefigurar la "mayora de edad religiosa"; y en el Derecho eclesistico del Estado alemn las iglesias y las sociedades religiosas son objeto de especial proteccin, apoyo y promocin. La visin unidimensional individuo/Estado es notoriamente insuficiente; los derechos fundamentales son y operan en el plano objetivo y transpersonal, por ejemplo, como fines estatales, mandatos constitucionales y principios para el desarrollo legislativo; baste pensar, por ejemplo, en la libertad de enseanza y en los derechos medioambientales, as como en la libertad informativa en la radio y en la televisin. A este tipo de reflexiones pertenece la visin de los derechos fundamentales orientada valorativamente de un G. Drig: los derechos fundamentales como "sistema de valores"; en ltimo trmino debe estimarse claramente alimentada por el pensamiento valorativo de un M. Scheler y N. Hartmann, as como motivado tambin por la doctrina social catlica. No puede olvidarse a este propsito que el pensamiento valorativo ha sido despreciado como filosficamente "naif' (as por E. Forsthoff); pero en los primeros tiempos del Tribunal Federal Constitucional oper literalmente como "cohete de impulso"; hoy contamos con una jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional que reposa sobre s misma, de tal suerte que las premisas filosficas han pasado a un segundo plano (pionera BVerfGE 6,55; art. 6, apdo. 1 GG como "derecho fundamental clsico", "garanta de instituto" y "norma principal", es decir, "decisin valorativa vinculante" para el conjunto del mbito del matrimonio y la familia). 3. La concepcin "democrtica" de los dereclios fundamentales (los derechos fundamentales como "fundamento funcional" de la democracia) La doctrina de los derechos fundamentales como "fundamento funcional" de la democracia ^ significa lo siguiente: los derechos fundamentales tienen una vertiente privada y altamente personal y una vertiente pblico-democrtica. Las libertades de opinin y prensa, y tambin, en un sentido ms
' P. HABERLE: Wesensgehaltgarantie, 1, edicin 1962, pp. 17 y ss.; 3, edicin 1983, pp. 335 y ss.
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profundo, las libertades cientfica y artstica constituyen el presupuesto de una democracia que funcione. Aunque la libertad de opinin sea "el aire vital necesario" del individuo (R. Smend), crea la base para el proceso vital global del pluralismo en libertad, sin el que una democracia no puede existir. Todos los derechos fundamentales tienen un mbito nuclear ms prximo o ms lejano de vinculacin con la democracia, tambin la libertad para la propiedad: la libertad econmica es presupuesto de la libertad,poltica, como ha enseado en calidad de contrapunto el marxismo-leninismo. Precisamente la retirada a zonas privadas objeto de proteccin reabre de nuevo, en ltimo trmino, el camino a la libertad pblica, democrtica. Es cierto que esto significa el abandono de una comprensin privativa de la libertad. De otro lado debe quedar claro que existe tambin la libertad "sin m". En sentido contrario, son posibles limitaciones de la libertad en beneficio de la vertiente democrtica de los derechos fundamentales. All donde la libertad econmica pone en peligro el poder y la apertura del proceso democrtico de formacin de la voluntad (monopolios, crteles, caso Flick!), all es posible contrarrestar ese peligro (leyes de crteles contra el abuso del poder econmico, ley sobre fusiones en la prensa, entre otros supuestos). Pensando en los fundamentos de la comunidad poltica, todo ello significa: la dignidad de la persona (art. 1, apdo. 1 GG), base de todas las libertades individuales y premisa cultural-antropolgica del Estado constitucional, tiene como consecuencia la democracia en libertad (art. 20 GG). Formulado de otra forma: la dignidad de la persona no puede ya continuar siendo entendida de forma exclusivamente "apoltica". Los artculos 1 y 20 GG deben ser llevados a un punto, deben ser explicados desde un punto. Los derechos humanos son tambin "derechos del pueblo", en un sentido ms profundo y filosfico-jurdico an no plenamente elaborado por la teora de los derechos fundamentales, constitucional y del Estado * * . Indudablemente: el hombre no vive slo de democracia, sus libertades no deben ser instrumentalizadas exclusivamente al servicio de la democracia. Pero ellas tienen desde luego tambin la funcin democrtica descrita. 4. Los derechos fundamentales como derechos de participacin: la concepcin de dichos derechos como prestaciones estatales La reunin de Profesores de Derecho del Estado, celebrada en Regensburg en 1971', ha sensibilizado la conciencia de la cuestin de "los de" En este sentido, P. HABERLE: Dddie Menschenwrde ais Grundlage der staatlichen Gemeinschft, HdBStR, tomo I (198 7), pp. 815 y ss. ' "Grundrchte im Leistungsstaat", WDStRL 30 (1972), pp. 7 y ss., y tambin 43 y ss.
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rechos fundamentales en el Estado prestacional" y colocado un cierto acento en la historia de la teora. Desde entonces se discute el problema de "los derechos fundamentales como derechos de participacin". La idea directriz es la comprobacin de que los derechos fundamentales tienen presupuestos reales, respecto de los cuales el Estado constitucional ha de realizar contribuciones. Son conceptos-gua: la realidad de los derechos fundamentales, el cumplimiento efectivo de stos, la comprobacin de los derechos fundamentales desde el principio del Estado social, las libertades sociales. El estado constitucional debe responsabilizarse de que los derechos fundamentales puedan llegar a ser ejercidos realmente por muchos y no slo por unos pocos privilegiados. As, la ayuda social asegura el mnimo econmico existencial de todas las otras libertades, tambin de las polticas (BVerwGE 1, 159); de esta forma, la financiacin de las escuelas privadas por el Estado es realizacin efectiva de los derechos fundamentales en el mbito de la enseanza (BVerwGE 27, 360), la seguridad social desde Bismarck hasta la "renta dinmica" de Adenauer es materializacin de la libertad de acceso y ejercicio de la profesin, el mandato constitucional dirigido al Estado de poner plazas de estudio a disposicin de los estudiantes significa cumplimiento real de la libertad de enseanza segn el artculo 12/5, apartado 3, en relacin con el artculo 20/3 GG (vase la decisin BVerfGE 33,303). Es cierto que las pretensiones estatales se entienden bajo "la reserva de lo posible", pero igualmente lo es que los derechos fundamentales tambin deben serlo bajo "la exigencia de lo real". La "vertiente prestacional" es slo una de las dimensiones de los derechos fundamentales, que, sobre todo, no debe convertirse en una estatalidad total del bienestar. Los derechos fundamentales no deben degenerar en deberes fundamentales. Pero en esta delimitacin, la dimensin estatal prestacional resulta imprescindible para la comprensin moderna de los derechos fundamentales. Ello se confirma, por lo dems, en el anlisis comparatista de los textos. Muchos de los derechos fundamentales clsicos encuentran hoy a su lado el momento del Estado prestacional, cuando menos bajo la forma de fines estatales o encomiendas constitucionales o legales: la inviolabilidad del domicilio aparece envuelta por el mandato de responsabilidad estatal en la vivienda (vase el art. 22, apartado 3, de la Constitucin de los Pases Bajos de 1983); lo mismo vale para la proteccin de la vida y la salud, para la seguridad social, por ejemplo en las Constituciones cantonales suizas de los aos ochenta, como las de Aargau y Basel-Landschaft'". El Pacto de derechos
'" En este sentido, P. HABERLE: Neuere Verfassungen und Verfassungsvorhaben in der Schweiz, JR 34 (1985), pp. 303 y ss.
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humanos para los derechos econmicos, sociales y culturales (1966), la Carta social europea (1961), contienen tambin momentos prestacionales. Y, sobre todo, las Constituciones hoy en curso de aprobacin en los cinco nuevos Lnder en Alemania del Este expresan una fuerte necesidad de justicia en el sentido de derechos fundamentales en cuanto fines del Estado. Incursus: El status activas processualis (proteccin de los derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento)^ deberes de proteccin del Estado. Gracias al campo de problemas que evoca la expresin "derechos fundamentales en el estado prestacional" se desarroll en 1971 la idea del status activus processualis ". Esto significa: los derechos fundamentales deben ser garantizados hoy tambin desde la vertiente procesal. Esto es especialmente visible desde la distincin de una proteccin de los derechos fundamentales en sentido estricto y en sentido amplio. En sentido estricto, la proteccin se consigue mediante audiencia jurdica y tutela judicial efectiva; en sentido amplio, a travs de otros instrumentos, como, por ejemplo, el Comisionado de los ciudadanos, el Comisionado para la mujer, las Comisiones de peticin, etc.. A menudo la tutela judicial llega demasiado tarde, por lo que se requiere un preprocedimiento garantizador de los derechos fundamentales; as, por ejemplo, en el Derecho administrativo. Pero los "intereses de los derechos fundamentales" en sentido amplio pueden ser protegidos especficamente a travs de procedimientos no judiciales. Precisamente las nuevas Constituciones del estado actual de desarrollo del Estado constitucional son en este punto enormemente creativas: de Per a Guatemala, de Estonia a Polonia y Rumania, de Mecklenburg-Vorpommem hasta Sachsen, en todos lados los constituyentes buscan proteger de forma complementaria al ciudadano a travs de Comisionados especiales. En mi opinin, todo ello puede ser subsumido en el concepto status activus processualis. En este contexto, debera buscarse la conexin con la doctrina clsica del status de G. Jellinek: se hara evolucionar sta, as, de manera acorde con los tiempos. De vez en cuando hay que sustraer la teora de los derechos fundamentales a la sombra de los Grandes, asumir su "luz" y convertirse de posglosador en, cuando menos, "glosador". La doctrina del status activus processualis es un ensayo en tal sentido de la teora alemana de los derechos fundamentales. La idea de la "proteccin de los derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento" ha logrado consolidarse entre tanto '^. A ella se ha aadido el pensamiento
P. HABERLE: WDStRL, tomo 30 (1972), pp. 86 y ss., 121 v ss. Vase K. HESSE, Grndzge, 18.' ed., 1991, pp. 152 y s.
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de que en los derechos fundamentales se incluyen "deberes de proteccin" del Estado [a partir de BVerfGE 39, 1 (42 y ss.)]. Tambin esto es una "composicin" estatal-prestacional o jurdico-prestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado.
5. Vuelta a la concepcin viejoliberai de los derechos fundamentales? Recientemente tienden a colocarse en primer plano dos teoras de los derechos fundamentales: de un lado, el concepto de los derechos fundamentales como principios " resulta prximo, sobre todo desde H. Heller y J. Esser, y constituye un valioso complemento de las anteriores teoras de los derechos fundamentales, as como la vuelta a una doctrina viejoliberai, que acenta sobre todo la defensa frente a la intervencin '". Si bien la doctrina principal podra proporcionar un buen denominador comn para las muchas dimensiones de los derechos fundamentales, la recuperacin de la teora viejoliberai de stos representa un empobrecimiento. En mi opinin, slo la concepcin pluridimensional de los derechos fundamentales puede hacer presentes todos los peligros actuales que, desde siempre, acechan a la libertad personal y acreditar los derechos fundamentales como elementos de justicia. Adems, resulta contradicha ya simplemente por los nuevos textos constitucionales. Con carcter general se incorpora a los textos, junto a la jurdico-individual, las vertientes jurdico-objetiva, estatal-prestacional y procesal. La teora de los derechos fundamentales no debera "recaer" en un estadio anterior al propio de estos textos. Problema distinto es el de la acentuacin. As sigue siendo un interrogante si en Europa del Este, y a la vista de la situacin econmica, debe, por de pronto, enfatizarse ms bien el status negativas y processualis, restando por ahora "platnica" la faceta estatal prestacional, puesto que no hay nada que "distribuir". Aqu puede existir una cierta "diacrona". De esta manera quizs debera valorarse y desarrollarse la dogmtica de los derechos fundamentales, incluso dentro de Europa, de manera flexible y variable; del mismo modo que, en cuanto a los lmites de la justiciabilidad constitucional, se dan fases de judicial activism y de judicial restraint (comprobable en el caso del Tribunal Supremo norteamericano).
" As, R. ALEXY: Theorie der Grundrechte, 1985; adems, mi intervencin en: Der Staat 26 (1987), pp. 135 y ss. Dominante en Suiza: J. P. MLLER: Elemente einer Schweizer Grundrechtstheorie, 1982. '* As, G. LBBE-WOLFF: Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, 1988.
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II. LA JURISPRUDENCIA SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRIBUNAL FEDERAL CONSTITUCIONAL ALEMN: LA "DOCTRINA PRETORIANA" DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El Tribunal Federal Constitucional alemn, tal como se indic al principio, ha efectuado extraordinarias contribuciones al desarrollo de los derechos fundamentales de la GG ''. Fundamentalmente, gracias al Instituto de la Demanda de Amparo (art. 93, apdo. 1, nm. 4 a, GG) se ha transformado en una suerte de "Tribunal de los derechos fundamentales". Por ms que el porcentaje de las demandas que efectivamente prosperan (aproximadamente un 1 por 100), las decisiones que han recado sobre este tipo de demandas son fundamentales "". Ya se mencionaron algunas de las decisiones pioneras y directivas de los aos fundacionales. Hoy (1992) se trata ya ms bien de desarrollar la filigrana de los derechos fundamentales especiales '^. Merece aprobacin que el Tribunal no se haya vinculado prcticamente a una determinada teora general de los derechos fundamentales, trabajando de manera atenida al caso, flexible y abierta: esto es especialmente claro en su jurisprudencia relativa a la libertad artstica '*, que cada vez se torna ms abierta. El Tribunal ha encontrado su camino incluso en los asuntos ms delicados, como el de la oracin escolar (E 52, 223). Son pocas las sentencias cuestionables (es el caso, por ejemplo, de la decisin sobre escuchas: E 30, 1''). Es posible la crtica de algunos excesos (as, por ejemplo, por lo que hace al derecho fundamental a la autodeterminacin informativa: E 65, 1); en la mayora de los casos, sin embargo, el Tribunal encuentra refugio en una lnea intermedia. Discutida es actualmente la generosa proteccin otorgada a la libertad de opinin y de prensa a costa de los particulares (E54, 208 y 147); tambin las sentencias ms recientes sobre televisin estn bajo el fuego cruzado de la crtica (E 83, 238).
" Vase la visin de conjunto de K. HESSE: Bestand und Bedeutung der Grundrechte, EuGRZ, 1978, pp. 427 y ss. " Sobre esta cuestin en su conjunto, mi Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, pp. 431 y ss. " La literatura al respecto es inabarcable. Vase, por ejemplo, A. BLECKMANN: "Staatsrecht 11", Die Grundrechte, 3." ed., 1989; C. STARCK: GG-Kommentar, tomo I, 3." ed., 1985, prembulo artculo 1 a 5. Insuperables son hoy, como ayer, los comentarios de DRIG en: "Maunz/Drig/Herzag", GG-Khmmentar (arts. 1, 2 y 3), realizado en los aos cincuenta y setenta. '* BVerfGE 30, 173; 36, 321; 75, 369; 77, 240; 83, 130. " A este respecto, vase mi crtica en JZ1971, pp. 145 y ss.; vase tambin el voto particular BVerfGE 30, 33, como "jurisprudencia alternativa" ejemplar.
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I I I . LA CULTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Si uno se hace presente, el trabajo mano a mano de Weimar y Bonn, de la ciencia y la jurisprudencia (tambin de los otros Tribunales), as como la alta sensibilidad de la opinin pblica alemana en materia de derechos fundamentales, es posible hablar de "cultura de los derechos fundamentales". Esta ha crecido a lo largo de muchos decenios, revela simbiosis entre "Derecho de los derechos fundamentales" escrito y no escrito, que hoy comienza a transformarse en un "Derecho comn europeo de los derechos fundamentales". Junto al federalismo quizs sea la cultura de los derechos fundamentales la mejor contribucin de Alemania al "concierto" de los Estados constitucionales europeos; as como el Reino Unido ha aportado la democracia parlamentaria, Francia su catlogo de derechos humanos en 1789, los Estados Unidos el Estado federal y la jurisprudencia de su Tribunal Supremo e Italia su artculo de los partidos polticos (49), las formas del regionalismo y su artculo 3 (Constitucin italiana) en cuanto "voz" o "nota" genuinas a la gramtica del Estado constitucional. Aun cuando entre nosotros se incurra en algunas ocasiones en exageraciones; aun cuando el francs De GauUe a la vista del inminente procesamiento de J. P. Sartre haya dicho de forma inimitable: "no se procesa a un Voltaire" (tambin esto es cultura de los derechos fundamentales!) Alemania hoy vive de y en sus derechos fundamentales como en ningn otro perodo histrico anterior. Incursus: El nacimiento y el desarrollo de nuevos temas y dimensiones de los derechos fundamentales en los nuevos Estados federados de Alemania del Estado desde 1990. En especial: el deseo de Comisionados del pueblo como garanta de los derechos fundamentales en amplio sentido. En los Estados federados de Alemania del Este ha surgido en un brevsimo tiempo una "fbrica" de poHtica de derechos fundamentales: en estos, momentos, ms de 25 proyectos de Constitucin pugnan por establecer por textos de derechos fundamentales clsicos y nuevos, un "movimiento constitucional" fascinante, que comienza con el proyecto de la "mesa redonda" central de la todava Repblica Democrtica Alemana de abril de 1990^, la cual, de un lado, abre a la ciencia de los derechos fundamentales una ocasin de participacin en la configuracin, pero, de otro lado, representa tambin para sta un reto de primera importancia. Aludamos a algunos ejemplos. No
" Publicada en JOR 39 (1990), pp. 350 y ss.; posteriores proyectos aparecieron publicados en JOR 40 (1991/92), pp. 291 y ss.
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es an previsible cules de los textos van a prosperar finalmente. Desde ahora puede decirse, sin embargo, que los desarrollos en Alemania del Este en materia de derechos fundamentales merecen atencin y respeto por parte de la esencia de los derechos fundamentales en toda Europa. Incluso en el plano federal de la GG debera tomarse nota de estos desarrollos: aun cuando los Lnder estn vinculados a la GG en calidad de Constitucin-macro, pueden no obstante transmitir "impulsos" hacia arriba. Puede "explorar" la GG hasta sus lmites y no debera reaccionarse en Alemania del Oese de forma demasiado temerosa y renuente frente a todo lo nuevo que viene de los recientes Estados Federados. En el Estado federal tiene lugar un toma y daca entre los Lnder y el Derecho constitucional federal; la regla "el Derecho federal quiebra el Derecho del Land" (art. 31 GG) es demasiado burda; excluye interacciones ms sutiles. De esta manera, el Tribunal Federal Constitucional debera permitir, en las cuestiones an abiertas de los derechos fundamentales, la infiltracin en su interpretacin creadora de desarrollos de los derechos fundamentales en Alemania del Este. Debe diferenciarse entre el desarrollo de nuevas cuestiones y dimensiones (tambin lmites) materiales hasta el extremo de los fines estatales orientados hacia los derechos fundamentales, de un lado, y la tutela procesal intensificada de stos, por ejemplo, a travs de Comisionados del pueblo, de otro lado. En Alemania del Este florecen como jardines en flor textos de derechos fundamentales. En vanguardia muy destacada estn Brandenburg (con su "coalicin del semforo") y Sachsen (con los llamados "proyectos ghricos" y otros proyectos constitucionales); tambin los otros Lnder son innovadores. En todo este proceso se pone de manifiesto que los textos no slo elaboran la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional y la literatura germanooccidental sobre derechos fundamentales y llaman por su nombre a nuevos peligros de la libertad personal, sino que retoman el Convenio europeo de derechos fundamentales y la jurisprudencia establecida en Estrasburgo y en Luxemburgo y, adems, claramente conocen y en algunos casos reciben el desarrollo mundial de los derechos fundamentales. Si con ello, y en el afn de innovacin, disparan por encima de la meta y cubren ms bien el espectro partidista desde "la izquierda al verde" (desde la perspectiva del Oeste), su fantasa en materia de derechos fundamentales merece respeto. En concreto: la ltima versin por el momento en Brandenburg (diciembre 1991) propone un captulo comn titulado "derechos fundamentales y fines del Estado", y avanza notablemente en el artculo 5 (eficacia), cuyo apartado 1 dice literalmente: 161
I RF;VISIA DI L INSTITUTO B A R T O I O M I ; DH LAS CASAS
Los derechos fundamentales garantizados en esta Constitucin al individuo y a los grupos sociales vinculan, en calidad de Derecho inmediatamente aplicable, al legislador, el poder ejecutivo y la jurisprudencia y, en la medida en que as lo disponga esta Constitucin, tambin a terceros. Los fines del Estado deben ser realizados por los rganos del Estado y tenido en cuenta en la aplicacin de la Ley. De forma nueva ^y enteramente en el espritu de I. Kant se dice en el artculo 7, apartado 2: "Todos deben a todos el reconocimiento de su dignidad." En el artculo 11 se consigna un derecho, finamente modelado, a la proteccin de los datos, que la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional asume. En el artculo 12, apartado 3, se obliga al Land a velar, mediante medidas efectivas, por la igualdad de hombre y mujer en la profesin, la vida pblica y la formacin y la familia, as como en el mbito de la seguridad social. Nuevo es un captulo independiente sobre "derechos polticos de configuracin" (arts. 21 a 24). En el artculo 26, apartado 2, se reconoce la necesidad de proteccin de otras "comunidades de vida" (distintas del matrimonio y la familia), establecidas con vocacin de permanencia, y, de forma anloga a la de algunos ejemplos de Constituciones de pases en desarrollo; en el artculo 35, apartado 3, se dice: "El Land ajioya la participacin en la vida cultural y posibilita el acceso a los bienes culturales." Se encuentran tambin el derecho a la vivienda y al trabajo (arts. 48 y 49), y el artculo 52, apartado 3, prohiTê "autorizaciones de intervencin y autorizaciones desproporcionadas", conectando as en parte con la jurisprudencia federal alemana. Ahora, una mirada al caso especialmente interesante de Sachsen. Conoce, como casi todos los proyectos, no slo la proteccin clsica del "contenido esencial" de los derechos fundamentales, sino tambin la proteccin de la vida no nacida (art. 8 a, versin de mayo de 1991). Declara asimismo (tambin art. 13, apado. 2): "La inviolabilidad de la dignidad es la fuente de todos los derechos fundamentales", con lo que plasma en un texto el estado actual de la ciencia. La libertad de radiodifusin queda obligada a la "verdad" (art. 18, apdo. 3), pero tambin a la pluralidad de opiniones; incluso se encuentra la garanta de la permanencia y el desarrollo de la radiodifusin jurdico-pblica; un prstamo del Tribunal Federal Constitucional. Mecklenburg-Vorpommern crea, en su proyecto de octubre de 1990, la proteccin de "las personas dbiles corporal, espiritual o socialmente" (art. 7, apdo. 4) e, incluso, una limitacin de la libertad de investigacin (art. 24, apdo. 2): deberes de informacin y controles en el caso de investigaciones que "estn conectadas con un riesgo para el ser humano o el medioambiente natural". Se desarrolla de manera importante la proteccin de los fundamentos na162
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turales de la vida (art. 30). Sachsen-Anhalt (segundo proyecto de 1990) establece una "proteccin de datos con relevancia personal" (art. 12), los principios de una "economa de mercado social y obligada por la ecologa" (art. 28), y Thringen, en el artculo 25 de su proyecto de 1990, hace de "la proteccin del medio ambiente natural", en cuanto fundamento de la vida de las generaciones actuales y futuras, una "obligacin del Land, de los Municipios y de todos los ciudadanos". r En especial: el deseo de Comisionados del pueblo como garanta, en amplio sentido, de los derechos fundamentales. Si bien todos los proyectos de Constitucin desarrollan intensamente la tutela judicial de los derechos fundamentales a travs de los derechos constitucionales y generales, contemplan en la mayora de los casos, adems, un instituto de garanta, en amplio sentido, de dichos derechos fundamentales: el Comisionado de los ciudadanos. As, el artculo 102 del proyecto de Brandenburg (segunda versin de 1990) crea un Comisionado para la proteccin de los datos y el de Melcklenburg-Vorpommem (art. 59 de 1990) Comisionados del Parlamento del Land para la proteccin de los derechos humanos y de los ciudadanos: "Abogado de los ciudadanos", "Abogado de los nios", "Abogado de los ancianos", "Comisionado para las cuestiones de la igualdad de hombre y mujer". Esto tiene razones comprensibles. De un lado, la figura de los Ombudsmen se est imponiendo universalmente, desde los pases en desarrollo hasta Polonia, Lituania y Estonia. De otro lado, los ciudadanos, tras los aos de la dictadura SED, desean estar bien protegidos, y tambin precisamente por Comisionados del pueblo. Los complicados mecanismos de la tutela clsica de los derechos fundamentales parecen difciles a los ciudadanos, por lo que su complemento con otros procedimientos y gremios se ofrece pleno de sentido. Con ello damos por concluido el repaso de los proyectos constitucionales germano-orientales. Aunque en los ltimos meses sea apreciable una nivelacin y uniformizacin lamentables de los proyectos, la influencia de los partidos polticos desde el Oeste hacia el Este adeuda aqu un cierto reequilibrio. Sigue siendo reconocible una sorprendente frescura de los textos y mucho valor para la innovacin. Merece un juicio positivo la apreciable medida en que los proyectos conocen y elaboran la conexin, a efectos de produccin y recepcin, entre los textos constitucionales. En conjunto, se nos ofrecen "materiales" para una doctrina constitucional, que desde luego an est por hacer como ciencia. Especialmente la teora de los derechos fundamentales queda 163
retada: debe continuar trabajando con el rasero teortico en el que encajan los materiales y, en su caso textos, aun cuando stos hayan sido condicionados, a su vez, por la teora.
SEGUNDA PARTE: LA POSICIN PROPIA: UNA CONCEPCIN MIXTA Y ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A lo largo del texto ya ha ido aflorando puntualmente la propia posicin, por lo que, en lo que sigue, bastar con exponerla sintticamente. I. INTEGRACIN PRAGMTICA DE ELEMENTOS TEORTICOS (NO A UNA TEORA "PURA" DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, NO AL "PENSAMIENTO POR CASILLAS") Debe prevenirse frente a cualquier absolutizacin de teoras determinadas. Las nuevas teoras deben quizs formularse de forma ms radical y comprometida de como realmente son, en cuanto que es irremediable la "exageracin" en el concierto de la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. A medio plazo, y pensando en los Tribunales, las distintas teoras de los derechos fundamentales tienen su razn relativa propia: la jurdico individual, la jurdico-objetiva, la democrtica, la social-prestacional y la procesal. En su relacin recproca stas se "mezclan" de manera diversa segn la peculiaridad de los especficos derechos fundamentales la libertad de religin precisa de menor configuracin que, por ejemplo, la libertad para la propiedad; en su conjunto, sin embargo, todas las teoras de los derechos fundamentales realizan una apreciable contribucin. Ante todo, hace bien el Tribunal Federal Constitucional al integrar "pragmticamente", citndolas o no, las distintas teoras, de forma acorde con el mandato de pluralismo y su tarea de generacin de unidad. Pues tambin las teoras representan determinados valores fundamentales en el cuadro pluralista de conjunto, formulan en el sentido del concepto popperiano verdades "relativas", estn sujetas al procedimiento de "trial and error", incluso tambin a una evolucin en el tiempo. Problemtico es slo "pensamiento por casillas": fragmenta lo que se pertenece recprocamente, lo disgrega analticamente y oculta as que todas las teoras son ensayos de aproximacin al microcosmos de un derecho fundamental individual y slo de forma conjunta pueden cubrir todas las facetas. 164
REVISTA DEL INSTtTLTTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
II. LA MXIMA DEL DESARROLLO DE LA EFICACIA ASEGURADORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES" AL SERVICIO DE UN PENSAMIENTO DE PROTECCIN PERSONAL: LA APERTURA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CUANTO A TEMAS Y DIMENSIONES Toda poltica de los derechos fundamentales en la mano del poder constituyente y toda interpretacin de los derechos fundamentales en la de los intrpretes de stos debera orientarse por la mxima del "desarrollo de la eficacia aseguradora de los derechos fundamentales": sta se legitima desde el pensamiento de la proteccin de la persona ^'. Sobre la base de la dignidad de la persona todos estn llamados a enfrentarse de manera sensible e imaginativa a los peligros actuales en cada momento de la libertad humana. De esta forma, y en tanto que funciones "pretorianas", la poltica, la dogmtica y la jurisprudencia, nunca alcanzan su meta; antes al contrario, estn en permanente desarrollo: as lo demuestran la dinmica y la apertura del desarrollo textual e interpretativo de los derechos fundamentales en Europa y fuera de ella. Los temas de los derechos fundamentales son abiertos, es decir, siempre surgen temas nuevos, tales como la proteccin del medioambiente y la proteccin de datos; las dimensiones deben ser concebidas en el espritu de un numerus apertus: ello quiere decir que, en caso de "necesidad" de los hombres, deben aadirse nuevas dimensiones de los derechos fundamentales; en ltimo trmino, por ejemplo, la idea de la proteccin de dichos derechos a travs de "organizacin y procedimiento". Pero, quiz, tambin surgen vinculaciones inesperadas: nuevos deberes fundamentales y lmites a la libertad de los individuos a la vista de la solidaridad sobre el peculiar "planeta azul" Tierra, la cual nos obliga, de palabra y obra, a un ayuntamiento (la cuestin del medioambiente, los problemas del tercer mundo). Aqu podra estar llamada a jugar un papel una nueva tica de los derechos fundamentales, que requiere responsabilidad all donde hoy, en su caso, rige demasiada (permisiva) libertad. III. FINES DEL ESTADO ORIENTADOS POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, COMO TEMA DEL DESARROLLO CONSTITUCIONAL UNIVERSAL: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO "TAREAS DEL ESTADO" Si se examinan los nuevos textos de derechos fundamentales, tambin en Europa del Este y en los nuevos Estados federados alemanes no puede
" A este respecto, ya en mi contribucin en Regensbui^: yVDStRL 30 (1972), pp. 43 (69 y ss.).
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dejar de apreciarse un incremento, incluso una "inflacin" de los fines del Estado. Con toda evidencia el Estado no slo debe ser organizado, debe tambin legitimarse desde sus propios fines. Ya "1789" defini el "fin ltimo" de manera insuperable (art. 2: "el fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos humanos naturales e inalienables. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia contra la opresin"). Puede y debe progresarse en el pensamiento sobre los temas, por ejemplo, en relacin con el trabajo y al medioambiente y extenderlos en el tiempo (proteccin de generaciones futuras, extensin a la dimensin temporal del contrato social en tanto que contrato generacional); pero el artculo 2 permanece como el texto clsico del Estado constitucional. Sobre ello, legitima tambin, ya en su planteamiento, la conexin entre tareas del Estado y derechos fundamentales. Los nuevos textos expresivos de tareas estatales de las ms recientes Constituciones " tienen importantes elementos relacionados con los derechos fundamentales, puesto que todo no puede ser derecho realizable judicialmente, pero si todo circula alrededor del hombre. El "sujeto" sigue siendo el punto arquimdico del estado constitucional; no podemos ni queremos retroceder a un tiempo anterior a Kant. Incluso el antroprocentrismo limitado, la atencin a la naturaleza y el medio ambientfe como cultura sucede en ltimo trmino en funcin de ese sujeto. Con Goethe cabe ser escptico acerca de si el hombre puede an estimarse a s mismo. Para el jurista, ello no puede ponerse en cuestin, a la vista de sistemas totalitarios siempre amenazantes de forma latente.
FINAL Y RECAPITULACIN: LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ALEMANL^ UNIFICADA (DFICIT Y POSIBILIDADES)
El esquema hasta aqu trazado ha debido trabajar "al fresco": muchas^ cosas slo han podido ser simplemente aludidas. Pero quizs ha sido posible dividir en algn momento la mirada hacia el panorama completo del desarrollo alemn de los derechos fundamentales. Los dficit y los retos de la proteccin de los derechos fundamentales en la Alemania unificada de hoy deben ser mencionados por su nombre: falta personal para los Tribunales y la Administracin; falta conciencia y mentalidad de derechos fundamentales: los derechos fundamentales, al igual que la democracia y la economa de
- A este respecto, mi anlisis de textos: Verfassungsstaailiche Staatsaufgabenlehre, AR 111 (1986), pp. 595 y ss.
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mercado, deben ser "aprendidos". En la Alemania del Este es imposible ciertamente crear de hoy para maana la realidad de los derechos fundamentales que caracteriza al Oeste y que ste ha creado y, en algunas ocasiones, padecido a lo largo de muchos aos. Sin embargo existen tambin posibilidades: en la confrontacin con el estado de injusticia de la Repblica Democrtica Alemana aprendemos nuevamente cuan caros nos son los derechos fundamentales. Tambin nuestra dogmtica est retada, sobre todo por lo que hace al problemtico tiempo de transicin; cito aqu la sentencia del Tribunal Federal Constitucional sobre las colas y la decisin sobre la expropiacin en el perodo entre 1945 y 1949". Slo poco a poco puede surgir en el Este una realidad europea de derechos fundamentales que responda al estndar comn europeo. Esto exige tiempo y paciencia. Pero ofrece tambin una posibilidad de continuar progresando, no en ltimo trmino en dilogo con la literatura y la jurisprudencia italianas sobre derechos fundamentales ".
-' EuGRZ 1991, pp. 133 y ss., tambin pp. 121 y ss. -" Vase A. BALDASSARE: "Liberta, 11 Problemi Generali", estrato da! vol. XIX della Enciclopedia Giuridica, 1988, pp. 1 y ss.; P. GROSSI: / dirilli di liberta ad uso di lezioni, I, 1, II, edizione ampliata, 1991; A. PACE: Problemtica delle Liberta Coslituzionale, Lezioni, parte generale 1985; parte Speciale II, I, 1985, II, 1988; CRISAFULLI/PALADIN: Commentario breve alia Coslituzione, 1990.
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VIVIR EN PAZ: PAZ Y DERECHOS HUMANOS

Nicols Mara Lpez Calera
Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Granada
A tesis central que pretendo argumentar aqu es la siguiente: La paz como situacin social, e incluso como proceso social, depende del reconocimiento, de la tutela y, sobre todo, de la efectiva realizacin, de los derechos humanos. Cuando se reflexiona sobre la paz, se siente el vrtigo de la impotencia o de la ingenua ilusin. Tal vez el aejo deseo de una paz perpetua se reduzca, al final, a una frase bonita para identificar no se sabe qu. Kant escriba en 1795 lo siguiente: "Queda en tela de juicio si aquel tabernero holands, al poner esta satrica inscripcin (Paz perpetua) en el rtulo de su establecimiento, bajo una pintura representando un cementerio, la dedicaba a los hombres en general, o especialmente a los Jefes de Estado, nunca hartos de guerra, o incluso a los filsofos, que suelen soar este dulce sueo de la paz perpetua" '.
KANT: La paz perpetua, Ed. Aguilar, Madrid, 1965, p. 37.
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I RfcVISTA DEI. INSTITUTO BARTOl.OMI- DE l j \ S CASAS
A pesar de que la paz est siempre rodeada de problemas y dificultades, no debe haber lugar para la desesperanza. Kant escriba tambin unos aos ms tarde, en 1797, un artculo "sobre si el gnero humano se halla en continuo progreso hacia lo mejor". Kant estaba en contra de los que mantenan que el gnero humano se encuentra en continuo retroceso, pues representan "una concepcin terrorista de la historia humana" ^. De todos modos, al tratarse de seres que actan libremente, no cabe predecir aada Kant lo que harn'. Sin embargo, "la historia proftica del gnero humano tiene que ligarse con alguna experiencia" y, en este sentido, cabe encontrar acontecimientos (Kant se va a referir a la Revolucin Francesa) que pueden ser considerados como "signo histrico", que apuntan una prediccin positiva, un clculo de probabilidades de una tendencia del gnero humano considerado en su totalidad hacia su progreso moral. Aquello que el alma humana reconoce como deber y concierne al gnero en su totalidad ha de tener un fundamento moral. Un fenmeno, como la Revolucin Francesa (y podamos referir tambin los logros histricos en el mbito de los derechos humanos: supresin de la esclavitud, abolicin de la pena de muerte, libertades polticas, etc.), revela "en la naturaleza una disposicin y una capacidad meliorativa"''. Las palabras y argumentos de Kant son simplemente un argumento de autoridad a favor de la esperanza de que el gnero humano puede progresar moral y polticamente en el camino de la paz y concretamente en relacin al reconocimiento y realizacin de los derechos humanos. Sin duda hay muchos motivos para el lamento trgico, porque millones de seres humanos carecen de los ms elementales o fundamentales derechos, pero tambin hay motivos de esperanza, porque nuestro tiempo como ha dicho Norberto Nobbio es, a pesar de todos los pesares, el tiempo de los derechos. Los derechos humanos son un signo del progreso de la humanidad desde la perspectiva de una filosofa de la historia y han significado un conjunto de exigencias para salir de un mundo hostil que impone deberes ^ Adems hay un progreso histrico, como es el proceso de su positivacin (esto es, el paso de los derechos fundamentales del mbito de la filosofa a su reconocimiento en el derecho positivo), el proceso de su generalizacin (esto es, la introduccin de elementos igualitarios), el proceso de su intemacionalizacin (su declaracin y
^ KANT: "Replanteamiento de la cuestin sobre si el gnero humano se halla en continuo progreso hacia lo mejor", en vol. Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos de Filosofa de la Historia, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, p. 82. ' KANT; Ibd, p. 85. ' KANT: Ibd., pp. 91-92. ' BOBBIO: El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1991, pp. 111 y 102.
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RFVISTA Dl-I, INSTITUTO BARTOl O M F n r LAS CASAS I
proteccin internacionales) y finalmente el proceso de su especificacin (concrecin y ampliacin de los sujetos y materias de los derechos humanos)''. No todo ha sido, pues, tan negativo. Por otra parte, la paz como los derechos humanos es hoy ya ms un problema prctico que un problema terico. El reto de nuestro tiempo es qu hacer o cmo hacer para que efectivamente acaben los grandes conflictos humanos y se pueda decir que realmente reina la paz, se^ vive en paz. Evidentemente, el gran reto de nuestro tiempo no es conceptualizar o incluso fundamentar un sentido de la paz, sino buscar y encontrar las medidas eficaces para que la paz sea un hecho social incontrovertible. Sin embargo, estoy convencido de que una correcta praxis de la paz depende en gran medida de una rigurosa teora de la paz. Construir la paz, vivir en paz no es slo una cuestin de voluntad. El fracaso de tanto voluntarismo sobre la paz se debe, entre otras cosas, a la falta de rigor conceptual y rigor argumentativo en torno a lo que es y debe ser la paz. En este orden de cosas se debe mantener tambin la esperanza en la teora. Aun envuelto en inevitables dudas sobre la virtualidad de la teora a este respecto, lo que a continuacin se expone sobre la paz nace de una decidida apuesta por la teora, por la palabra, por la razn. "El filsofo afirma que la exigencia de la palabra, la necesidad del discurso son capaces de suprimir o, al menos, de reducir y de canalizar la realidad de la violencia" '. La apuesta por la teora obliga, aunque sea elementalmente, a hacer algunas precisiones conceptuales sobre la paz. En este sentido quisiera decir, en primer lugar, que la paz es ante todo una situacin social, ms especficamente es un determinado sistema de organizacin social, en el que todos los individuos disfrutan de los mnimos que exige su dignidad y en el que por consiguiente no hay grandes conflictos (conflictos que impliquen a grandes masas de poblacin o que afecten a derechos fundamentalsimos de la persona humana). La paz, al menos tal como quiero entenderla aqu, es un problema colectivo. As pues, la paz es un determinado orden social, o tambin la tranquilidad como escribi Agustn de Hipona que produce el orden y el orden se entiende como la atribucin a cada cosa del lugar que le corresponde '*. Si es vlida la identificacin agustiniana entre ser y orden, la guerra en cuanto destruccin sera el puro desorden, un proceso hacia la nada. Desde una perspectiva ontolgica, Agustn de Hipona lleg a sostener que si algo no
' PECES-BARBA: Curso de Derechos fundamentales (1), Eudema Universidad, Madrid, 199L pp. 134-167. ' F. CHTELET: Hegel segn Hegel, Ed. Laia, Barcelona, 1973, p. 61. " SAN AGUSTN: De civitate Del, XIX, 13, 1.
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estuviera en paz no existira: nullo modo essent, si non qualicumque pace subsisterent^. No sigo el argumento agustiniano, que se dispara a partir de aqu hacia regiones celestes para fundamentar ese orden en la ley natural y, en ltima instancia, en la ley divina. La definicin de la paz como un determinado orden social, o la tranquilidad que deriva de un determinado orden social, en el que cada uno tiene lo que corresponde se equivale con aquel otro concepto de la paz como opus iustitao'". As pues, la paz que interesa aqu no es cualquier clase de paz. Los sentidos de la paz son muy diversos, porque tambin son muy diversos los medios para alcanzar un determinado orden, una determinada tranquilidad. Para alcanzar la paz se ha acudido desde el amor a la violencia fsica, que destruye al contrario, termina con el conflicto y genera una paz, aunque sea la paz de los cementerios. No, aqu la paz que se propone es la que resulta de la justicia, aun con todas las dificultades que comporta, como acabamos de decir, asumir el reto de responder nada ms y nada menos a qu es lo justo. Con ello quiero decir que no se trata aqu de la paz de los conventos o de la paz familiar, que se alcanza por medio de otras virtudes que no son la justicia. La paz es un a cierta armona social, que no es fruto del amor, de la caridad o de la amistad. La paz es el resultado de cumplir las exigencias de la justicia, esto es, es el orden justo, el orden social en el que todas las partes estn en el lugar que les corresponde, tienen lo suyo, ni ms ni menos, es decir, "lo justo". Cuando las partes de un todo no estn "ajustadas", no estn en su sitio, como sucede en una gran maquinaria, no hay armona, hay estridencias, hay ruidos, lo que en una sociedad significa que hay violencias, que no hay paz. La paz es, como ha afirmado Galtung, "es una situacin, un orden, un estado de cosas, caracterizado por un elevado grado de justicia y una expresin mnima de violencia" ". Evidentemente, relacionar la paz con la justicia obliga a afrontar la pregunta de qu justicia. Porque lo dicho hasta ahora rodea la definicin de paz de un formalismo vaco, que aclara algo, pero no concreta, pues las preguntas definitivas sobre la paz se centraran, pues, en qu es lo suyo de cada uno, en quin decide y en cmo se decide lo que es cada uno. Y lamentablemente la historia de la justicia es una historia llena de respuestas insatisfactorias. Sin embargo, el hombre no renuncia a responderse a qu es
' SAN AGUSTN: Ibld., XI, 38. '" Vid. Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes, nm. 78. " Vid. VICENS FISAS ARMENGOL: Introduccin al estudio de la paz y de los conflictos, Ed. Lema, Barcelona, 1987, p. 75.
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lo justo, porque el hombre no soporta vivir en permanente y radical conflicto con sus semejantes. Este concepto de paz como obra de la justicia se concreta, aunque sea mnimamente, en la siguiente tesis: la paz es la realizacin de los derechos humanos. Que haya justicia significa que se respeten, que se realicen los derechos humanos. En consecuencia toda la problemtica de la paz se confunde necesariamente con la problemtica o, tal vez mejpr, con la problematicidad misma de los derechos humanos. A este respecto hay que reconocer que el gran problema hoy de los derechos humanos no es su concepto y fundamentacin, sino su efectiva realizacin ". Como ha escrito Norberto Bobbio, el gran problema de los derechos humanos hoy es su efectiva realizacin. En este sentido, la paz depender concretamente del reconocimiento y efectiva tutela jurdica de estos derechos humanos. No voy a entrar a analizar los motivos de la ineficacia, a nivel interno e internacional, de su proteccin jurdico-positiva. No cabe duda que se podran promover importantes medidas de tcnica legal e incluso de poltica legislativa para mejorar su situacin o efectiva realizacin. Sin embargo, me parece importante considerar aqu algunas de las razones fundamentales, no meramente coyunturales, de la no-realizacin de los derechos humanos, que van ms all de explicaciones estrictamente jurdicas. Son esas razones las que, tambin fundamentalmente, ponen en peligro la paz, ms an que esos defectos, sin duda importantes, de los sistemas jurdicos positivos. Desde esta perspectiva me parece que hay una serie de injusticias estructurales, propias de los sistemas econmicos, que significan ante todo graves desigualdades econmicas a nivel interno e internacional, que limitan, dificultan e incluso niegan gravemente los derechos econmicos. Sin una amplia y efectiva igualacin econmica a nivel de grandes masas, lo cual no sucede precisamente a nivel mundial y en muchos casos tampoco a nivel interno de muchos Estados, los derechos humanos quedan reducidos a meros nombres, simples deseos o a tener una existencia limitada. Luego, en este sentido, la paz comienza por la procuracin de ms altos niveles de igualacin econmica en toda la sociedad del gnero humano. Por ello la paz slo existe, y con muchas limitaciones, en los pases desarrollados. Tambin desde esta perspectiva radical conviene destacar como causa fundamental de la no-realizacin de los derechos humanos y de la consiguiente crisis de paz, el egocentrismo fuerte que generalmente existe en individuos
" N. BOBBIO: "Presente y porvenir de los derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos, 1981, p. 20.
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y grupos. Las tendencias humanas a ser-ms, a tener-ms y a poder-ms son, por lo que parece, insaciables e inagotables y llevan a la negacin de lo ms elemental de otros seres humanos. Pero el egocentrismo se agrava por dos motivos ms particulares. En primer lugar, porque los seres humanos son sociales, es decir, no slo viven, sino que tienen que convivir. El carcter egocntrico es simultneo al carcter social del hombre. Todos los hombres tratan de realizar al mismo tiempo esas tendencias egocntricas y es claro que la realizacin en unos se dar en perjuicio de otros, porque las tendencias son inagotables y los bienes limitados en cantidad y calidad. Esto quiere decir que la vida humana tiene una conflictividad inevitable. La cuestin ser reducirla y ordenarla, pero esa conflictividad va a existir siempre. La vida humana, como vida social, va a ser intrnseca y radicalmente conflictiva. La historia humana no es sino una dialctica de conflictos, aunque no sea solamente eso. Ante esa profunda conflictividad de la existencia social se engendra una genrica necesidad de racionalizarla o de pseudorracionalizarla, porque no hay una sola racionalizacin de los conflictos. "Pax est quaerenda", haba escrito Thomas Hobbes. Sin ir ms lejos en el tratamiento de esta compleja problemtica, queremos subrayar simplemente la necesidad humana, constatable empricamente, de racionalizar los conflictos sociales, es decir, de no dejar los conflictos sociales a un radical e incontrolado juego de libertades y poderes. Esa necesidad desemboca en la bsqueda de instrumentos o medios capaces de reducir, ordenar y eliminar los conflictos. Esto es, siempre se busca una "cierta paz social". En suma, la paz se alcanzar a travs del control y/o eliminacin de ese egocentrismo humano. No decimos slo eliminacin, porque ello es imposible y porque entendemos que no todos los conflictos humanos y sociales son negativos, al menos para una paz fundamental como sinnimo de orden justo. Por otra parte, la paz siempre es un proceso, una lucha inacabada e inacabable. Y una explicacin de que la paz es un proceso inacabado e inacabado se puede encontrar en la inevitable contradictoriedad de los derechos humanos ". Esto es, los derechos .humanos chocan entre s por la diversidad de valores y de sujetos que implican. Una de las razones de fondo de esas contradicciones reside en la necesidad y dificultad de determinar la identidad humana, lo que es del hombre en cuanto hombre, para deUmitar lo que son e implican los derechos humanos. No es posible lograr un consenso universal de lo humano fundamental o constitutivo o slo se consiguen consensos sobre aspectos
" N. M. LPEZ CALERA: "Naturaleza dialctica de ios derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos (Madrid), nm. 6, 1990, pp. 86-97.
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muy abstractos o genricos. As sucede con frecuencia que el ser-hombre es a veces para unos el no-ser-hombre para otros. Tal diversidad de concepciones antropolgicas hace que los derechos humanos entren en contradiccin. Tal situacin se agrava, si se tiene en cuenta que lo constitutivo o fundamental de todo hombre, aun en el supuesto de que haya un consenso generalizado al respecto, necesita en cada momento, en cada circunstancia ser concretado o determinado. Esto es, la determinacin de lo constitutivamente valioso del hombre tiene una dimensin relativa al tiempo y al espacio, que lleva a conceptuaciones muy diversas de lo que puede ser objeto de un derecho fundamental. En definitiva, la inevitable historicidad del ser humano es una fuente de continuas contradicciones entre los derechos. Pero adems la inevitable socialidad de los hombres lleva tambin a inevitables contradicciones entre los derechos humanos. Suce, por un lado, que la fundamentalidad de estos derechos hace que el hombre tienda a su absolutizacin, pero por otro lado su socialidad exige su limitacin. Es muy difcil armonizar derechos cuando todos se presentan como muy importantes y todos tienen que ser al mismo tiempo limitados para que puedan existir para todos los sujetos. El ya casi aforismo tico de "tu libertad termina donde comienza la ma" es una expresin de esas contradicciones que parecen no tener soluciones definitivas. En cualquier caso, la paz depende, desde una perspectiva radical o filosfica, de un correcto tratamiento o enfrentamiento de estas razones ltimas que impiden o dificultan la realizacin de los derechos humanos (injusticias estructurales, egocentrismo, contradictoriedad), aun a sabiendas de la imposibilidad de su resolucin absoluta. Dada la radicalidad de los obstculos, resulta iluso proponer soluciones definitivas. Sin embargo, cabe hacer sugerencias sobre polticas globales u objetivos genricos que pueden servir a encontrar algunas soluciones concretas y coyunturales, como las siguientes: a) Promover aquellas reformas de los sistemas socioeconmicos que permitan niveles de igualdad superiores a los existentes o eliminen las desigualdades ms graves. b) Promover una civilizacin y una cultura que faciliten la educacin en la solidaridad. c) Producir leyes, por va de consenso y democrtica, que intenten resolver algunas de las contradicciones radicales que pueden darse en la determinacin de lo fundamental de la identidad humana. A partir de estas polticas u objetivos globales, cabe proponer tambin otra serie de criterios de actuacin ms concretos. As propondra, entre otros, los siguientes: 175
a) Sin caer en cualquier clase de materialismo histrico, la paz deber comenzar por la existencia de unos niveles razonables de igualacin econmica que eviten al menos aquello que deca Rousseau de que "ningn ciudadano sea bastante opulento como para poder comprar a otro, y ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse" '". b) Habr que extender y asumir la conviccin de que la efectiva realizacin de los derechos humanos ha de ser, en definitiva, empresa de muchos individuos y grupos. c) Habr que asumir la conviccin, que evite la frustracin, de que el proceso de pacificacin humana no es lineal ni siempre progresivo, sino que tendr siempre interrupciones y retrocesos. d) La lucha por los derechos humanos y la paz exigir siempre una accin continua, continuada e incluso cotidiana, ya que slo actuaciones de clase podrn servir a derrumbar los ms slidos pilares de los sistemas totalitarios y violentos. e) Asumir la conviccin de que, aun siendo tal vez imposible el triunfo total de la paz, la disminucin de una fraccin infinitesimal de sufiimiento en el mundo merecer siempre cualquier esfuerzo individual o colectivo ". f) Los derechos humanos, aun dependiendo de la prctica de la solidaridad, no se dan, sino que se conquistan, esto es, son los mismos sufridores de su negacin los que, aunque sea dramtico reconocerlo, tendrn que dar la ms importante batalla para su reconocimiento y efectiva realizacin. g) No deber olvidarse que todos los derechos humanos, en mayor o menor medida, son interdependientes, por lo que su efectiva realizacin exigir una lucha global que no descuida ningn aspecto fundamental de la compleja realidad del ser humano. h) Toda actuacin o medida que contribuya a evitar cualquier clase de concentracin de poder ser positiva para la paz. i) Se debe promover un nuevo orden jurdico internacional, democrtico, que sirva eficazmente al control del poder de los Estados y del capital internacional. La sociedad internacional no tiene tribunales, crceles ni parlamentos para intervenir en este sentido: "mientras no se consiga crear una autoridad sobreordenada y centralizada (pero que acte segn reglas democrticas), no se podr tener la certeza de asegurar un mnimo respeto universal hacia la dignidad humana" '*.
" i. J. ROUSSEAU: Del contrato social, II, U. Y aada en nota: "no sufris, ni gentes opulentas, ni mendigos. Estos dos estados, naturalmente inseparables, son igualmente funestos para el bien comn; del uno salen los factores de la tirana, y del otro, los tiranos". " A. CASSESE: Op. cit., p. 263. " A. CASSESE: Op. cit., p. 259.
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}) Es decisiva la "construccin" del homo democraticus, educado en la tolerancia, como deber tico de respeto a la dignidad y, en definitiva, de la libertad del otro''. k) Es necesario fomentar la virtud de la solidaridad en un mundo en el que unos pocos tienen muchos derechos y muchos tienen pocos derechos o casi ninguno. Como ha dicho Victoria Camps, "la solidaridad es una virtud, que debe ser entendida como condicin de la justicia" '*.' En una sociedad donde hay un descreimiento general sobre la posibilidad de que las injusticias ms graves pueden evitarse y donde el hogar y lo privado son los refugios a que conduce la ideologa del "fin de la historia" ", hay que reivindicar la utopa de los derechos humanos sin ninguna ingenuidad. Es el "sueo hacia adelante" (Traum nach Vorwarts). O "el sueo soado despierto de una vida perfecta, un sueo mediado objetivamente, y precisamente por ello no resignado, supera as tanto su proclividad al engao como la misma falta de sueos" '^.
" N. BOBBIO: "Le regioni della toleranza", en Mondopeario, 1986/11, p. 44. " V. CAMPS: Virtudes pblicas, Madrid, Espasa-Calpe, 1990, p. 35. " M. BERMAN: Todo lo slido se desvanece en el aire. La experiencia de la Modemida, Ed. Siglo XXL Madrid, 1988, pp. 350-351; F. FUKUYAMA: "El fin de la historia?", en Claves, 1990-1991. " E. BLOCH: El principio esperanza, Ed. Aguilar, Madrid, 1980, tomo III, nm. 55, pp. 489-490.
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EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU PROBLEMTICA ACTUAL

Antonio Enrique Prez Luo
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
CUPARME del concepto de los derechos humanos me resulta una tarea familiar, por ser un tema que ha estado cotidianamente presente en mi investigacin universitaria de estos ltimos aos; pero hacerlo dentro de los lmites de espacio que prescribe la Direccin de Derechos y Libertades, y que yo no deseo transgredir, me resulta una empresa mucho ms difcil. El concepto de los derechos humanos ha ocupado un lugar preferente en mi quehacer intelectual desde la etapa de elaboracin de la obra colectiva sobre Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema... Defina all los derechos humanos como: "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional" (1979, 43). 179
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Con posterioridad, en publicaciones sucesivas he mantenido esa concepcin (1984 a, 48; 1984 6, 46). Por eso al abordar ahora esa temtica se concitan en m dos inquietudes de contrapuesto signo. De un lado, la pereza, o quiz mejor, la inercia intelectual me invita a hacer ma la clebre cita evanglica de Pilatos para decir: quod scripsi, scripsi; que lo escrito escrito est. No en vano, advierte Aldus Huxley, al prologar la segunda edicin de su Brave New World, que la constante y obsesiva revisin de las propias ideas, o sea, el remordimiento crnico, constituye una deformacin intelectual sumamente indeseable. Ello me incita a reconocer que, en el transcurso de los aos que median desde que aquellos trabajos fueron elaborados y publicados hasta hoy, bsicamente he sostenido y sostengo cuanto, en lo referente a este punto, expona en ellos. Pero, de otra parte, no se me oculta que frente a la concepcin de la ciencia como conjunto de categoras y postulados inconmovibles, hoy se piensa que una teora es cientfica en cuanto es falsable, es decir, en cuanto se halla abierta a su constante revisin a travs de lo que pareafraseando a Popper podemos calificar de sucesivas conjeturas y refutaciones. En funcin de esas premisas, mi autorrevisin girar en torno a dos goznes: la alusin compendiada de los principales aspectos y argumentos de aquella definicin de los derechos humanos que me mueven a considerarla todava vlida; y la alusin al nuevo horizonte que hoy se vislumbra como contexto terico que puede condicionar dicho concepto; segn he advertido en trabajos ms recientes sobre las generaciones de derechos humanos (1991 a, b y c), su concepcin funcionalista (1988 c) y otros estudios relativos a la temtica de las libertades (1988 a y b; 1989 a; 1991 d y e). La definicin de los derechos humanos que sostengo responde a tres ideas-gua: 1., iusnaturalismo en su fundamento; 2.", historicismo en su forma, y 3.^, axiologismo en su contenido. Son stas adems las tesis sobre las que, en mayor medida, ha versado el debate doctrinal suscitado por mi planteamiento. De ah que volver sobre ellas ahora me permite, a un tiempo: tratar de responder a las, para m, estimulantes y sugerentes observaciones crticas avanzadas frente a esa concepcin; aplicarme en clarificar aquellos puntos en los que pienso he sido malentendido; as como prolongar los argumentos esbozados anteriormente con nuevas consideraciones. 1. FOTfindamentaciniusnaturalista de los derechos humanos entiendo la que conjuga su raz tica con su vocacin jurdica. A tenor de ella los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensin prescriptiva o deontolgica; implican exigencias ticas de "deber ser", que legitiman su reivin180
dicacin all donde no han sido reconocidas. Pero, al propio tiempo, constituyen categoras que no pueden desvincularse de los ordenamientos jurdicos: su propia razn de ser se cifra en ser modelo y lmite crtico a las estructuras normativas e institucionales positivas. Cuando esa recepcin se produce nos encontramos con los derechos fundamentales: aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos "positivados", cuya denominacin evoca su papel fundamentador del sistema jurdico poltico de los Estados de Derecho (1984 6, 46 ss.). La distincin germana entre Menschenrechte y Grundrechte; la francesa entre droits de l'homme y libertes publiques; o la italiana entre diritti umani y diritti fondamentali, responden a la respectiva dualidad de planos (prescriptivo y descriptivo) y al diferente nivel de positividad de ambas categoras. El empleo de la denominacin "derechos humanos" con referencia a los derechos y libertades reconocidos en determinadas declaraciones y convenios internacionales puede suscitar cierta incertidumbre terminolgica. No obstante, el uso en esa esfera de la denominacin "derechos humanos" con preferencia al de "derechos fundamentales", viene a corroborar que existe consciencia de la limitada garanta jurdica de los derechos proclamados en la mayor parte de declaraciones internacionales. Pienso que con esta distincin se salvan determinadas imprecisiones, confusiones y ambigedades usuales en el leguaje de los derechos humanos. En este punto siempre me han parecido clarividentes las incisivas crticas de Bentham cuando previene de la confusin del hambre con el pan; es decir, las pretensiones, las exigencias y las expectativas de futuros derechos, con los derechos ya integrados en el ordenamiento jurdico positivo. Lo que ocurre es que esta precisin no cierra el problema. Porque carece de sentido hablar de los derechos fundamentales a la libertad de expresin, la objecin de conciencia, o la igualdad ante la ley en sistemas jurdicos que no los reconocen, por tratarse de regmenes polticos fundados en el totalitarismo, la intolerancia y/o el apartheid. Pero tiene pleno sentido denunciar esas situaciones como contrarias o violadoras de los derechos humanos. La fundamentacin iusnaturalista permite, a mi entender, superar determinadas aporas a que se hallan abocadas las tesis positivistas, hecha la precisin de que utilizo los trminos "iusnaturalismo" y "positivismo jurdico" en un sentido amplio y conjuntamente exhaustivo de las respuestas posibles en este punto (1971; 1984 a, 132 ss. y 184 6, 107 ss.). 181
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a) Los problemas filosficos del hiato "ser'V'deber ser", la tradicional fractura entre la realidad jurdica y las exigencias ticas. El Derecho natural ha representado histricamente la categora que ha servido para explicar y justificar la interseccin entre el Derecho y la moral. Por eso, los derechos naturales, germen de los derechos humanos, supusieron la proyeccin de los valores morales a las situaciones jurdicas subjetivas. Si, de conformidad con un estricto positivismo, se traza una tajante separacin entre moral y Derecho, los derechos humanos permanecen en el mbito de los valores morales, y el Derecho queda circunscrito al reino de la coaccin. Los intentos de mediacin propuestos en nombre de distinciones tales como las de: derechos morales y derechos legales; derechos dbiles y derechos fuertes; derechos prenormativos y derechos normativos; derechos exigencias y derechos garantas o de las denominadas concepciones dualistas, representan intentos de revestir de forma jurdica a determinadas instancias valorativas ticas que definen la condicin humana. De ah que no duden en recurrir a la denominacin de "derechos", utilizada en todas estas expresiones para aludir a esos bienes humanos bsicos. En el fondo suponen intentos de enfatizar y dar un sentido autnomo a las principales connotaciones que definen a los derechos humanos en la concepcin iusnaturalista: su contenido moral, su juridicidad debilitada, su prenormatividad, su carcter de exigencias inherentes a la personalidad... Por ello, en aras de la claridad, me parece preferible situar estos empeos doctrinales en el seno de su comn matriz iusnaturalista (con independencia de que quienes los defiendan sean o no conscientes de ello; lo cual, como ensea la Sociologa crtica de la cultura es, por lo dems, irrelevante). Por idntica inferencia he denunciado en otros trabajos el carcter positivista vergonzante de determinadas apologas al culto acrtico a la legalidad realizadas desde premisas sedicentemente iusnaturalistas) (1987fcy 1990 a). No comparto la fe en la "magia de las palabras" que parece desprenderse de quienes suponen que los incuestionables problemas de la fundamentacin de los derechos humanos puedan ser solventados con la sustitucin de unos trminos por otros con los que, a la postre, se va expresar lo mismo. Frente a esa logomaquia me parece ms frtil mantener la expresin "derechos humanos", para hacer referencia al conjunto de valores ticos de la personalidad que deben servir de fundamento y medida del Derecho positivo. Esa fue precisamente la gran enseanza y la gran conquista histrica del iusnaturalismo racionalista democrtico de la modernidad; sin cuyya aportacin los derechos humanos y el propio Estado de Derecho resultan impen182
Ri;VIS1A D t l . I N S T n U T O BART)1.0Ml: DL LAS CASAS I
sables. Aceptar implcitamente esas premisas, y revestirlas del ropaje de denominaciones nuevas pretendiendo resolver as los problemas subyacentes y situarse al margen de la multisecular polmica iusnaturalismo/positivismo, no pasa de ser un espejismo doctrinario. Estimo, en definitiva, que lo que las nuevas denominaciones, propuestas como alternativas de la concepcin iusnaturalista de los derechos humanos, tienen de bueno no es nuevo (reproducen los argumentos de la fundamentacin de los de/echos humanos iusnaturalista) y lo que tienen de nuevo no siempre es bueno (introducen confusiones terminolgicas y conceptuales). b) No menos pertinente me parece la fundamentacin iusnaturalista en el plano jurdico. Estimo que desde premisas positivistas resulta mucho ms arduo y menos convincente explicar el alcance del trmino "derecho" en la expresin "derechos humanos", que desde el iusnaturalismo. Ello se debe a que por ser el positivismo una teora del Derecho monista circunscribe la juridicidad a la legalidad positiva. Desde esa perspectiva hablar de cualquier derecho natural, humano, moral o prenormativo, como algo distinto al Derecho positivo, supone una contradictio in terminis. El iusnaturalismo, en cuanto teora jurdica dualista, distingue dos sistemas normativos: el Derecho natural integrado por el conjunto de valores previos al Derecho positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar crticamente todas las normas jurdicas; y el Derecho positivo en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la sociedad. Se trata de "derechos" con un status dentico diverso, pero no o independiente; porque todo Derecho natural tiende a positivizarse, y todo Derecho positivo, en la medida que pretenda ser justo, debe ser conforme al Derecho natural (1982, 53 ss.). Es cierto que lo que resulta menos evidente, y ha sido el principal motivo de las confusiones, controversias y ambigedades que se han producido en el devenir histrico del iusnaturalismo, es la forma de entender el Derecho natural, o, ms exactamente, la manera de entender la idea de naturaleza que subyace al concepto de Derecho natural. Porque en la historia de las doctrinas iusnaturalistas la nocin de naturaleza y, en funcin de ella, la propia definicin del Derecho natural se han plasmado en distintas concepciones, que pueden reconducirse a tres fundamentales: 1. La dea de naturaleza como creacin divina y del Derecho natural como expresin revelada de la voluntad del Creador en el mbito de las relaciones sociales. 2. La naturaleza como cosmos, es decir, como las leyes que rigen el mundo fsico del que forman parte los hombres, que se hallan sujetos a su legalidad a travs de sus instintos y necesidades naturales. 3. La naturaleza como razn, 183
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como cualidad especfica del ser humano que le permite establecer "autnomamente" sus normas bsicas de convivencia. Estas "formas" de Derecho natural se han sucedido, en versiones ms o menos puras o sincrticas, pero todas ellas han coincidido en una idea bsica: la de subordinar la obediencia al Derecho positivo, y al poder del que ste emana, a su conformidad con el Derecho natural. Conviene distinguir tambin un iusnaturalismo ontolgico, dogmtico o radical, que postula un orden de valores producto de un objetivismo metafsico, del que pretenden derivar valores y principios materiales universalmente vlidos para cualquier derecho digno de serlo; de un iusnaturalismo deontolgico, crtico o moderado, que no niega la juridicidad del Derecho positivo injusto, pero establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su crtica y su substitucin por un orden jurdico justo. Personalmente me inclino por un iusnaturalismo racionalista y deontolgico o crtico. Se ha objetado a esta actitud que es posible admitir la existencia de valores previos al Derecho positivo siil necesidad de hacer profesin de iusnaturalismo, a condicin de mantenerlos en el plano de los sistemas normativos morales o sociales, pero no jurdicos. No deja de suscitar perplejidad que juristas del pasado y del presente sostuvieran y "sostengan que los criterios que permiten discernir el Derecho correcto no son jurdicos. Esta actitud no halla parangn en la teora del conocimiento, donde no se discute el carcter lgico de los criterios que distinguen la verdad de la falsedad; como no se cuestiona el carcter esttico de los criterios que deslindan la belleza de la fealdad; ni se polemiza sobre la naturaleza moral de los postulados que distinguen el bien del mal. Mantiene aqu plena vigencia la clebre advertencia kantiana de que una definicin general del Derecho debe entraar un criterio de delimitacin de lo justo de lo injusto; pues una doctrina jurdica emprica, limitada a dar cuenta de las leyes positivas de un determinado lugar y tiempo, podra ser (como la cabeza de madera en la fbula de Pedro) hermosa, pero lamentablemente carecera de seso. La razn de ser del iusnaturalismo deontolgico reside, precisamente, en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no slo del Derecho realmente existente, sino de las pautas axiolgicas que deben informar el Derecho positivo y, cuando no lo son, legitiman su denuncia. Ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden concebirse como compartimentos estancos separados por una fractura epistemolgica insalvable. (En este punto he intentado conjugar esta versin del iusnaturalismo con la teora de la experiencia jurdica, en cuanto tentativa de captar el Derecho en su 184
entero desenvolvimiento tridimensional: desde su gnesis en las conductas sociales, a su formalizacin normativa y su legitimacin axiolgica) (1971; 1982; 1990 ). Este enfoque tiene puntual incidencia en mi concepcin de los derechos y ha sido soslayado por algunos de sus crticos. Porque, desde la tesis que defiendo, resulta evidente que no todo derecho humano es un derecho fundamental, mientras no haya sido reconocido por un oi^denamiento jurdico positivo; pero, a la inversa, no es posible admitir un derecho fundamental que no consista en la positivacin de un derecho humano. Los derechos fundamentales no son categoras normativas abiertas a cualquier contenido, sino concreciones necesarias de los derechos humanos en cuanto instancias axiolgicas previas y legitimadoras del Estado, que ste ni puede inventar ni puede desconocer. c) Entramos con ello en el terreno de las razones polticas que avalan la fundamentacin iusnaturalista. El iusnaturalismo ha tenido como persistente funcin histrica la de establecer lmites al poder. Al difundir en la consciencia cvica la idea de que existen valores inherentes a la persona humana que ninguna autoridad poltica puede transgredir, los tericos del Derecho natural de la modernidad ofrecieron una explicacin del porqu de los derechos que no puede ser descartada sin debilitar, al propio tiempo, los fundamentos de los derechos humanos. Los intentos histricos tendentes a ofrecer una alternativa positivista a la concepcin iusnaturalista de los derechos humanos conducen, inevitablemente, a comprometer su operatividad poltica. Baste pensar en cuanto supuso en el siglo xix la categora de los derechos pblicos subjetivos, acuada por la Escuela alemana del Derecho pblico, como un intento de sustituir la idea de los derechos naturales en cuanto libertades de los ciudadanos frente al poder del Estado, por unos status subjetivos que dependen de la autolimitacin estatal. Conviene recordar, como certeramente lo han hecho Alfred Verdross y Antonio Truyol y Serra, que esa forma de entender los derechos tena como correlato la impugnacin del carcter jurdico del Derecho internacional relegado a la mera "voluntad de los Estados", y concebido ms como reglas de tica o de cortesa entre las naciones (comitas gentium) que como un autntico Derecho. Las actuales teoras positivistas tienden a fundamentar y explicar los derechos en funcin de una teora "pura", es decir, estrictamente limitada a la normatividad positiva, o en base a criterios "sistmicos" o "autopoiticos", o sea, de autorreferencias inmanentes al propio ordenamiento jurdico. De 185
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ah que para el positivismo jurdico, lo mismo el decimonnico que el del presente, los derechos fundamentales han perdido el significado reivindicativo y axiolgico, para convertirse en autolimitaciones y concesiones del poder o en subsistemas que reflejan la racionalidad intrnseca y garantizan la estabilidad y autoconservacin del sistema jurdico poltico. Queda abierta la cuestin bsica del cmo sustraer esos derechos de la voluntad estatal. Frente a ese riesgo de aniquilacin de la garanta poltica consustancial a los derechos humanos, el principal mrito de la funcin histrica del Derecho natural reside en haber contribuido a fomentar en la sociedad el ideal de la racionalidad. En haber enseado a los hombres a vivir en la sociedad y en el Estado segn una ley que no sea el producto de la fuerza o del arbitrio, sino de aquella facultad que hace del hombre un ser humano: la razn. Una razn que en circunstancias diferentes podr prescribir comportamientos diversos, pero que supondr siempre la necesidad de legitimar el poder en el consentimiento y la participacin popular, a la vez que orientar al gobierno surgido de la mayora en el respeto de los derechos humanos (1984 fl, 209 ss.). 2. Debo aclarar, porque ste ha sido otra de las fuentes de continuos malentendidos en relacin con mi adhesin al iusnaturalismo, que la razn a la que estoy apelando es la razn prctica. No se trata, por tanto, de fundar el criterio de legitimidad en valores absolutos e intemporales captados por la lgica demostrativa, sino de indagar las premisas axiolgicas de los derechos humanos a partir del examen de la realidad social, es decir, a travs de una lgica argumentativa, del sentido comn y de la experiencia histrica. Es sabido que una de las crticas ms penetrantes esgrimidas contra el iusnaturalismo clsico y moderno ha sido la de su ahistoricismo. La cultura filosfica y jurdica de nuestros das no acepta la existencia de un orden objetivo integrado por postulados universales, absolutos e inmutables de los que la razn pudiera extraer, de una vez por todas, los principios ordenadores de las sociedades justas. Esta puede ser una importante cortapisa al influjo actual de las ideas sobre la racionalidad prctica de los iusnaturalistas. Pero no sera lcito olvidar que, precisamente, uno de los aspectos ms encomiados de la Escuela espaola, en relacin con los excesos "ucrnicos" de la Escuela racionalista del Derecho natural, ha sido el de su sensibilidad hacia lo concreto y su apertura a lo histrico. En los inicios de nuestro siglo Joseph Kohler, en un estudio que ha devenido indispensable, valor la flexibilidad de la concepcin iusnaturalista de los clsicos espaoles. Para ellos el Derecho natural no es un cdigo rgido e inmutable, sino que, respetando el carcter 186
DERECHOS Y LIBERTADES I
KI.V1SIA [)I L I N S n i l M O l l A R I O I O M l 1}1. I \ S ( A S A S I
universal e incondicionado de los primeros principios, admiten la adaptacin de sus derivaciones a las circunstancias histricas. Los magni hispani supieron aplicar los principios generales del Derecho natural aristotlico-tomista a las exigencias concretas de su tiempo, ofreciendo soluciones a numerosos conflictos ticos, jurdicos y polticos. Su mtodo constituye, por eso, un valioso ejercicio de racionalidad prctica que puede ser til a los juristas, en cuanto que su labor suele tener por objeto la aplicacin de normas generales a la peculiaridad de los casos planteados (1987 6; 1992). ' De ser cierta la observacin de Nietzsche a tenor de la cual slo es definible lo que no tiene historia, explicara las dificultades que entraa conceptualizar a una realidad proteica como los derechos humanos. La mutacin histrica de los derechos humanos ha determinado la aparicin de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categoras histricas, que tan slo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmsfera iluminista que inspir las revoluciones burguesas del siglo xviii. Ese contexto gentico confiere a los derechos humanos unos perfiles ideolgicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generacin de los derechos humanos. Dicha matriz ideolgica individualista sufrir un amplio proceso de erosin e impugnacin en las luchas sociales del siglo xix. Esos movimientos reivindicativos evidenciarn la necesidad de completar el catlogo de los derechos y libertades de la primera generacin con una segunda generacin de derechos: los derechos econmicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzarn su paulatina consagracin jurdica y poltica en la sustitucin del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho. La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequvocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida, o la libertad informtica. En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la conviccin de que nos hallamos ante una tercera generacin de derechos humanos complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo individual y a los derechos econmicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la tercera generacin se presentan como una respuesta al fenmeno de la denominada "contaminacin de las libertades" ('liberties' pollution), trmino con el que algunos sectores de la teora social anglosajona aluden a la erosin y degradacin que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologas. 187
Una concepcin generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catlogo de las libertades nunca ser una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrtica deber mostrarse siempre sensible y abierta a la aparicin de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y/o internacional, actuarn como categoras reivindicativas, prenormativas y axiolgicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber ser". Junto a su irrenunciable dimensin utpica, que constituye uno de los polos de su significado, entraan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas histricas de libertad, lo que conforma el otro polo de su concepto. Faltos de su dimensin utpica los derechos humanos perderan su funcin legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderan sus propios rasgos de humanidad (1991 a b y c). 3. Concebir el contenido de los derechos humanos en trminos axiolgicps exige dar respuesta a una triple cuestin: tomar partido por una determinada concepcin de los valores, puesto que incluso quienes aceptan su existencia y la posibilidad de su conocimiento (cognitivismo) no se ponen de acuerdo en explicar su naturaleza y alcance; especificar qu valores son los directamente relacionados con los derechos humanos; y comprobar su incidencia en la experiencia jurdica prctica. No hacerlo, o hacerlo insuficiente, se me ha objetado que podra hacerme incurrir en uno de los defectos que yo mismo denunciaba al criticar las definiciones "teleolgicas" de los derechos humanos; es decir, aquellas que eluden afrontar el significado de la expresin para remitirse sucesivamente a valores de contenido impreciso. a) Respecto a lo primero he intentado evitar los extremos de la Escila y Caribdis que representan las versiones radicales del objetivismo y el subjetivismo axiolgicos. Estimo que los valores que informan el contenido de los derechos humanos no pueden concebirse como un sistema y esttico de principios absolutos situados en una esfera ideal anterior e independiente de la experiencia, como pretende el objetivismo; pero tampoco pueden reducirse al plano de los deseos o intereses de los individuos, como propugna el subjetivismo. Siempre he sentido desconfianza respecto a las tesis que propugnan un orden ontolgico, cerrado y ahistrico de valores metafsicos, eternos e inmutables, porque existe el riesgo de que un sector de la sociedad, sintindose intrprete y portavoz de ese orden axiolgico objetivo, trate de imponer una "tirana de valores" a los dems; lo que es abiertamente incompatible con un sistema tico, jurdico y poltico pluralista. No menos insatisfactorias 188
me han parecido y me parecen determinadas versiones del subjetivismo que, al extremar su matriz individualista, engendran formas de decisionismo o la propia anarqua de los valores. Frente a estas posturas he abogado por un intersubjetivismo axiolgico, que parte de la posibilidad de llegar a establecer las condiciones que permiten a la racionalidad prctica llegar a un cierto consenso abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos humanos. Pero cualquier concepcin o fundamentacin de los derechos humanos no puede quedar i'educida a una serie de argumentaciones formales o procedimientos dialgicos, por grande que sea su elaboracin y depuracin discursiva. Pienso que en esta esfera, ms que en cualquier otra, no se puede perder de vista la referencia de humanidad que constituye la razn de ser de cualquier derecho y, por antonomasia, de los derechos humanos. De ah que el consenso al que apelo, lejos de traducirse en frmulas abstractas y vacas, recibe su contenido material del sistema de necesidades bsicas o radicales, que constituye su indeclinable soporte antropolgico. Mi postura ha intentado ser una mediacin crtica entre dos tesis ligadas al desarrollo del marxismo contemporneo de inequvoco signo antidogmtico y humanista: la teora consensual de la verdad elaborada por el ltimo de los tericos de la Escuela de Francfort, Jrgen Habermas; y la filosofa de las necesidades radicales defendida por la Escuela de Budapest y, de modo especial, por Agnes Heller. La primera proporciona el marco metdico, las condiciones ideales a que debe someterse el discurso racional fundamentador de los valores, as como a contrario sensu denuncia los factores que en las sociedades histricas distorsionan o impiden la posibilidad de llegar a legitimaciones racionales de los valores generalizables o universalizables en cuanto dotadas de "objetividad intersubjetiva". La segunda ha aportado datos relevantes sobre las condiciones antropolgicas, sobre las exigencias o necesidades de la naturaleza humana que constituyen la base material de todo valor (1984 a, 132 ss.). En los ltimos aos el desarrollo de estas tesis en valiosos trabajos de otros filsofos del Derecho me ha confirmado en la conviccin de que se trata de una senda terica plena de posibilidades, que merecen ser exploradas y profundizadas. b) Una vez explicitada la concepcin axiolgica de los derechos humanos a la que me adhiero, me incumbe concretar cules son y qu sentido tienen los valores que la informan. El punto de partida obligado de esta consideracin se cifra en la tesis comnmente aceptada de que los derechos humanos son especificaciones histricas y proyecciones subjetivas de un valor 189
jurdico y poltico omnicomprensivo y fundamental: la justicia. En cierto modo fue Kant quien, al precisar el suum quiquelmeum iuris objeto tradicional de la justicia como aquello con lo que la persona est tan inescindiblemente ligada que cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin su consentimiento le causara una lesin, estableci de forma implcita la derivacin de los derechos de la justicia. Los derechos humanos consisten, precisamente, en facultades inherentes a la naturaleza misma del hombre y, por ello, inalienables por parte de sus titulares e imprescriptibles, cuya violacin supone una agresin directa a la propia personalidad humana. De ah su carcter inviolable erga omnes, y especialmente frente a quienes ejercen el poder. La condicin axiolgica de los derechos humanos no se agota en su dependencia del concepto general de justicia, se prolonga en la determinacin de su contenido ligado a los valores de la dignidad, la libertad y la igualdad. No es casual que hayan sido estos valores aquellos a los que histricamente se ha acudido con mayor asiduidad para definir a la propia justicia. Es cierto que se ha dado en este punto una cierta tendencia reduccionista tendente a identificar los derechos humanos con cada uno de estos valores, a tenor de las pocas y de las premisas ideolgicas desde las que se ha planteado el concepto y fundamento de los derechos humanos. As, para una larga tradicin doctrinal, que parte del iusnaturalismo racionalista (en especial de Pufendorf) la dignidad humana se identifica con la propia nocin de los derechos humanos. No menos consolidada se presenta la tesis que hace de la libertad el derecho bsico del hombre, al hallarse todos los dems derechos comprendidos en ella (Kant y en poca reciente Hart y Rawls), o que postula como trminos equivalentes e intercambiables las nociones de las libertades y de los derechos humanos. Asimismo, desde otras perspectivas (Marx), ser la igualdad el derecho humano bsico y omnicomprensivo. He polarizado el contenido de los derechos humanos en funcin de estos tres valores bsicos por entender que son los que ms decisivamente informan y contribuyen al despliegue de los distintos derechos concretos. La dignidad humana representa el ncleo axiolgico de los derechos de la personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral (derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, abolicin de tratos inhumanos o degradantes...), as como su integridad fsica (derecho a la vida, garantas frente a la tortura...). La libertad, que sirvi de ideal reivindicativo de los derechos de la primera generacin, ofrece el marco de imputacin axiolgica de las libertades: personales (en materia ideolgica y religiosa, de residencia y circulacin, de expresin, de reunin, manifestacin y asociacin, as como de enseanza...), civiles 190
DERECHOS Y LIBERTADES I
RHVISIA l>H. I N S i n U T O B A R T O U l M l DK t AS f ASAS I
(garantas procesales y penales) y polticas (derecho a la participacin poltica representativa a travs de partidos polticos y directa mediante el referndum, el ejercicio del derecho de peticin o la iniciativa legislativa popular, as como el derecho al sufragio activo y pasivo...). A su vez, la igualdad se explica a travs del conjunto de los derechos econmicos, sociales y culturales que conforman la segunda generacin de derechos humanos (1984 6, 169 y ss.; 1988 ), y 1989 6). Otros valores que suelen aducirse en relacin con 'el fundamento o la caracterizacin los derechos humanos entiendo que: o son presupuestos para el ejercicio de los derechos, tal sera el caso de la paz; o bien pueden ser reputados aspectos conformadores de los tres valores que, en el planteamiento que sostengo, compendan el substrato axiolgico de los derechos. As, el pluralismo constituye un aspecto central de la libertad en la esfera poltica; la seguridad es un aspecto de la justicia general que informa el estatuto de las libertades civiles (1991/); en tanto que la solidaridad, valor gua de los derechos de la tercera generacin, puede considerarse (y en ello la doctrina y la jurisprudencia constitucional italiana, en relacin con el sentido de los artculos 2 y 3.2 de su vigente Constitucin, ofrecen una referencia estimulante) como el substrato de los derechos y deberes entre todos los miembros de la colectividad que dimanan de la igualdad en su dimensin material o substancial. En definitiva, como quiera que todo valor y toda virtud tienen como punto de referencia ltimo la persona humana, en la integridad de sus capacidades y necesidades, a medida que se profundiza en su consideracin se tornan ms convencionales e inciertas las fronteras que los distinguen. La dignidad humana, en cuanto se concreta en el autnomo desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad: sta, a su vez, no slo se halla inescindiblemente vinculada a la dignidad, sino que en sus dimensiones positiva y comunitaria implica a la igualdad, porque difcilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos no son iguales entre s; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y la libertad, puesto que repugnara a su propia condicin de valor el que se la pudiera concebir (aunque de ello no han faltado ejemplos histricos) como igualdad en la humillacin y en la opresin (1988 6; y 1989 6). c) La concepcin axiolgica del contenido de los derechos humanos no est exenta de consecuencias prcticas. Este enfoque permite una mejor comprensin de las normas, con preferencia constitucionales, mediante las que aquellos que positivizan como derechos fundamentales. La peculiar estructu191
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ra de esas categoras normativas en las que predominan las remisiones expresas a valores, principios o clusulas generales ms que las reglamentaciones analticas, hacen insuficientes los instrumentos y pautas hermenuticas de la dogmtica positivista forjada en el siglo xix. He intentado dar cuenta en algunos trabajos de esos nuevos rumbos y exigencias metdicas que hoy presiden la interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales. No deja de suscitar perplejidad el hecho de que muchos derechos fundamentales, es decir, derechos humanos que han sido objeto de recepcin positiva en los textos de mxima jerarqua normativa de los ordenamientos jurdicos las Constituciones carezcan de proteccin judicial efectiva. Para la dogmtica positivista, los derechos pblicos subjetivos, por contraste a los derechos naturales, merecan la condicin de derechos en cuanto categoras normativas directa e inmediatamente invocables ante los tribunales de justicia. Por eso, desde sus premisas tericas, que establecan una identificacin entre positividad, validez y vigencia del Derecho, resulta imposible ofrecer una explicacin satisfactoria de la peculiar naturaleza jurdica de determinados derechos fundamentales del presente, en particular de los derechos de la segunda y tercera generacin. Los textos y las jurisdicciones constitucionales suelen reputarlos normas "programticas" o pautas informadoras de la actuacin legislativa y/o de los poderes pblicos. Se trata de derechos cuya tutela efectiva se reenva al futuro, y que ms que obligaciones jurdicas estrictas enuncian compromisos polticos imprecisos (1984 a, 249 y ss.; 1984 c; y 1986). Se suscita as una paradoja fundamental en la teora de los derechos y libertades del presente. Porque cmo negar la condicin de autnticos derechos, a aquellos que han sido vlidamente reconocidos (positivados) en textos constitucionales? Pero, al propio tiempo, cmo se pueden considerar derechos positivos enunciados normativos que no son justiciables? La jurisprudencia y la doctrina constitucionalista ha contribuido a confundir, ms si cabe, la cuestin al considerar estos derechos como expectativas, pretensiones (claims) o exigencias de futuro. Se plantea as la paradoja insoslayable de unos derechos cuyo status formal es el de normas positivas que satisfacen plenamente los requisitos dp validez jurdica de los ordenamientos; pero cuyo status dentico est ms prximo al de ios derechos naturales o al de los derechos humanos (en cuanto exigencias humanas que deben ser satisfechas), que al de los derechos fundamentales, entendidos como categoras jurdicopositivas que estn dotadas de proteccin jurisdiccional. 192
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Estimo que las vicisitudes actuales de los derechos humanos y los derechos fundamentales muestran la inoportunidad de un planteamiento de fractura entre el mundo de los valores ticos y el de las normas jurdicas. La enseanza ms provechosa del tridimensionalismo y de la teora de la experiencia jurdica se cifra en su contribucin a superar la angosta visin del Derecho reducida a su expresin formal normativa, propia del positivismo. Las normas jurdicas no pueden concebirse ni explicarse si no con referencia a las sociedades histricas que las producen y a cuya regulacin se orientan, ni a los valores que las inspiran y les sirven de medida crtica. Mis trabajos sobre la temtica de los derechos humanos han perseguido, en definitiva, mostrar algunos aspectos en los que se explcita ese proceso de acciones y reacciones mutuas entre los valores, las formas normativas y la sociedad. BIBLIOGRAFU 1971 lusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, con prlogo de Guido Fass, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia. 1979 Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema (en colaboracin con: J. L. Cascajo, B. de Castro y C. Gmez Torres), Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla. 1982 Lecciones de Filosofa del Derecho. Presupuestos para una filosofa de la experiencia jurdica, Minerva, Sevilla, 3." ed., 1988. 1984 a) Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 4." ed., 1991. b) Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 4." ed., 1991. c) "La interpretacin de la Constitucin", en Revista de las Cortes Generales, nm. 1, pp. 82-132. 1986 "La interpretacin de los derechos fundamentales", en la obra col. Pensamiento Jurdico y Sociedad Internacional. Estudios en honor del Profesor D. Antonio Truyol Serra, Centro de Estudios Constitucionales & Universidad Complutense, Madrid, pp. 955-994. 1987 a) "La Contaminacin de las libertades en la sociedad informatizada y las funciones del Defensor del Pueblo", en Anuario de Derechos Humanos, tomo 4, Homenaje a Joaqun Ruiz Gimnez, pp. 259-289. 193
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b) "Rechtsphilosophie und Rechtstheorie in Spanien", en Rechtstheorie, tomo 18, fas. 3, pp. 313-334. c) "Concepto y concepcin de los derechos humanos." (Acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta), en Doxa, nm. 4, pp. 47-66. 1988 a) "La tutela de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978", en la obra col. Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo III, pp. 2345-2370. b) "Dignidad, libertad e igualdad de la persona y derechos humanos", en el vol. col. Problemas Actuales de la Justicia. Homenaje al Dr. D. Faustino Gutirrez-Alviz y Armario, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 831-839. c) "Anlisis funcional de los derechos fundamentales", en Anuario de Derechos Humanos, nm. 5, pp. 177-202. 1989 a) Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (en colaboracin con: ' M. Losano y M. F. Guerreo Mateus), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. b) "Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos", en el vol. de J. Muguerza y otros, El fundamento de los derechos humanos, ed. a cargo de G. Peces-Barba Martnez, Debate, Madrid, pp. 279-288. 1990 a) "Recht, Moral und Politik: Zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Spanien whrend der Franco-Zeit", en el vol. col. Spanische Studien zur Rechtstheorie und Rechtsphilosophie, a cargo de E. Garzn Valds, Duncker & Humblot, Berln, pp. 329-341. b) "Democracia y derechos humanos en Bartolom de las Casas. Estudio Preliminar al Tratado De Regia Potestate", en Fray Bartolom de las Casas, Obras Completas, Alianza Editorial, Madrid, vol. 12, pp. I-XXXIX. 1991 a) "La evolucin del Estado social y la transformacin de los derechos fundamentales", en el vol. col. Problemas de legitimacin en el Estado social, a cargo de E. Olivas, Trotta, Madrid. b) "Le generazioni dei diritti umani", en el vol. col. a cargo de F. Riccobono, Nuovi diritti delito tecnolgica (Atti del Convegno tenuto a Roma presso la Libera Universit Internazionale degli Studi Sociali, 5 e 6 maggio 1989), Giuffr, Milano, pp. 139-155. c) "Las generaciones de derechos fundamentales", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 10, pp. 203-217. d) "Qu moral? Sobre la justificacin moral de la obediencia al Derecho", en Sistema, nm. 102, pp. 83-97. e) "Qu deber? Consideraciones sobre el deber de obediencia al Derecho, con especial referencia a las tesis de H. L. A. Hart", en el vol. col. Obligatoriedad y 194
f)
Derecho. XII Jomada de Filosofa Jurdica y Social (Oviedo, 28 al 30 de marzo de 1990), Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, pp. 381-406. La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona.
1992 Los clsicos espaoles de la Filosofa del Derecho y la polmica sobre el Nuevo Mundo, en curso de publicacin por la Editorial Trotta, Madrid.
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DERECHOS HUMANOS Y DERECHO POSITIVO *

i ^ s t n Squella **
LA idea de la dignidad de la persona humana y la de los derechos humanos, tal y como stos aparecen a partir de la modernidad y hasta nuestros das, han estado, y siguen estando, fuertemente unidas. Es ms: la dicha dignidad de la persona parece ser el presupuesto, si no el fundamento mismo, de los llamados derechos humanos, o, cuando menos, los derechos del hombre son una manera, slo relativamente eficaz pero a la vez ampliamente compartida, que los hombres han establecido para concretizar determinadas exigencias que provienen de la idea de su propia dignidad. 2. Ello explica, por ejemplo, que al reconocer y consagrar los derechos humanos, normalmente en una parte o captulo muy destacado de sus Constituciones Polticas, los Estados modernos aludan expresamente a la dignidad
* Esta es, con algunas variantes, la versin castellana de la ponencia presentada por el autor en el XV Congreso Mundial de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, que tuvo lugar en Gttingen en agosto de 1991. ** Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Valparaso, Chile.
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del hombre. Ms visiblemente, todava, los textos, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos propios de nuestro siglo y, ms an, de la segunda mitad de ste mencionan siempre en sus considerandos la dignidad humana, la dignidad del hombre, la dignidad de la persona humana como quiera que se la llame como el antecedente no controvertido de los derechos que se pasan luego a reconocer o a instituir en las clusulas o en el articulado de esos mismos textos, declaraciones y pactos. 3. Todava ms: pienso que podra decirse que los derechos humanos, en la expresin y garanta objetivas que ellos encuentran hoy en el derecho nacional o interno de los Estados y, asimismo, en el derecho internacional, son la manera, tal como se dijo antes, que la modernidad primero, y el mundo contemporneo despus, han encontrado para patentizar la dignidad del hombre y para hacer en alguna manera exigibles los valores que esa dignidad supone. As, los derechos humanos se muestran hoy como la expresin de un cierto consenso universal bsico acerca de las exigencias que derivan de la dignidad de la persona, como una cierta ideologa comn, compartida, mnima, slo a partir de la cual podran ser vistas como legtimas las diferencias que en cuanto a los remedios para los males del mundo y del hombre proponen las distintas ideologas aisladamente consideradas. 4. Pero qu es la dignidad humana y qu son, por otra parte, los derechos humanos? 5. En cuanto a lo primero, esto es, a la dignidad, debemos preguntarnos en qu puede consistir esa especial excelencia y realce que, en virtud de tal dignidad, se concede al hombre. Hay, claro, segn me parece, una dignidad del hombre, en cuanto gnero, y una similar dignidad, en consecuencia, de cada hombre, en cuanto individuo. En punto a lo primero, solemos afirmar que el hombre, en cuanto ser dotado de razn, y en algn sentido de libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que carecen de esa razn y libertad. A ello parece referirse San Agustn cuando dice que "nada hay ms poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada ms sublime que ella"; o lo que dicen las Partidas: "la persona del home es la ms noble cosa del mundo". O lo que se desprende claramente de un texto como el Gnesis, donde se lee que Dios dot al hombre de superioridad sobre el resto de lo creado y le confiri el mandato de dominar la tierra. Es por ello que el Padre De Lubac ha podido decir luego que "cuando Dios hubo creado al 198
hombre, descans en el sptimo da, lo cual significa que, en adelante, alguien tendra que ocuparse del resto". Pero est tambin la dignidad de cada hombre, en cuanto no ya el hombre, como gnero, podra tener un rango de superioridad sobre los dems seres, sino en tanto cada hombre, cada individuo perteneciente a la especie humana, ve en los otros hombres a un igual. Juan de Mairena ese fabuloso personaje inventado por el delicadsimo Antonio MachadoT lo pone en los siguientes trminos: "esto quiere decir cunto es difcil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca tendr valor ms alto que el de ser hombre." 6. De la idea de dignidad de la persona humana surgen algunas demandas o exigencias morales por ejemplo, tratar a todos los hombres como iguales y no introducir entre stos discriminaciones arbitraria que, bajo la denominacin ms comnmente adoptada de derechos humanos, van surgiendo, conceptualmente, en el trnsito del medioevo a la edad moderna, y, lo que tiene una real importancia, incorporndose al ordenamiento jurdico de los estados, o sea, al derecho interno de stos, y luego, a partir del siglo xx, al derecho internacional. Pero esto que acabamos de decir apenas si sita el tema de los derechos humanos, pero en modo alguno nos responde a la pregunta de qu son stos a fin de cuentas. En qu pensaban, por ejemplo, los llamados "padres fundadores" en Norteamrica cuando escribieron en la declaracin de independencia de los Estados Unidos, en 1776, que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en derechos; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre tales derechos se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; y que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios el pueblo tiene el derecho de reformarla o abolira e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios? A qu queran referise, por otra parte, los redactores de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su idea del asunto, cuando en Pars, en el mes de agosto de 1789, hablaron, precisamente de eso: los derechos del hombre y del ciudadanos? De qu hablamos nosotros, doscientos aos ms tarde, cuando hablamos, igual que ellos, de derechos del hombre o'de derechos humanos? 199
Se habla exactamente de lo mismo cuando se utilizan, indistintamente, expresiones tales como "derechos del hombre", "derechos humanos", "derechos fundamentales", "derechos naturales", "derechos morales", "libertades pblicas", "garantas constitucionales"? Qu son, a fin de cuentas, los derechos humanos y cul es la denominacin que ms les conviene? Somos suficientemente conscientes de que cuando hablamos de derechos humanos nos estamos refiriendo casi siempre a una realidad bastante heterognea en la que concurren autnticos derechos en sentido subjetivo, pero tambin libertades, principios generales del derecho, bienes e incluso aspiraciones colectivas que demandan, para su ms pronta y eficaz concrecin, de determinadas polticas econmicas y sociales a ser definidas e implementadas desde los gobiernos? Somos a la vez conscientes de que los valores que inspiran algunos de los llamados derechos humanos pueden, en un cierto punto, colisionar con los que, por su parte, inspiran a otros de esos mismos derechos, como parece ocurrir, por ejemplo, entre los valores de la libertad, por un lado, y de la igualdad y la solidaridad, por el otro? Convienen a los derechos humanos las caractersticas de universales, absolutos e inalienables que habitualmente se les adjudican, o sea, puede realmente afirmarse que estos derechos adscriben a todos los individuos sin excepcin; que, adems, no pueden ellos ser desplazados de forma tal que nunca pueda infringrselos justificadamente; y que, por ltimo, se trata de derechos que no pueden ser renunciados por sus titulares? Qu tipo de justificacin o de fundamentacin tiene esta clase de derechos, esto es, virtud de qu puede decirse que los derechos humanos existen efectivamente y que su reconocimiento, proteccin y garanta constituyen exigencias perentorias e insoslayables? Son los derechos humanos derechos naturales, derechos morales o meramente derechos histricos? Tenemos derechos humanos, porque el derecho positivo, esto es, el derecho puesto y producido por actos de voluntad humana, los consagra como tales en tratados internacionales y textos constitucionales, o bien porque ellos derivan de exigencias de orden tico o de un posible derecho natural? Por qu junto a la causa de los derechos humanos, que tanto prestigio otorga a quienes la abrazan y por la que tantos, a la vez, han dado literalmente sus vidas, se uscitan expresiones de clebres y acreditados filsofos y pensadores que, sin querer ciertamente atentar contra los valores que hay
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detrs de los derechos humanos, han caHficado la idea de stos como "un disparate en zancos", o sea, un disparate muy notorio, muy visible, o como "delirios del fanatismo racionalista", o como "las prerrogativas de la burguesa victoriosa del siglo xviii", o como algo irreal e incluso indecente, o, finalmente, como un mito, o sea como una "mgica palabra intocable y sagrada que todo el mundo adora y de la que nadie puede hoy decirnos su estricto significado"? He ah un conjunto ciertamente limitado de preguntas, pero que nos ponen de frente a un vasto conjunto de problemas de suyo arduos, complejos y nada fciles de resolver, como son, por ejemplo, los relativos al nombre o denominacin de los derechos humanos, a su origen en los inicios de la modernidad y su desarrollo posterior hasta nuestros das, a su concepto o definicin, a su fundamentacin, a sus caractersticas y a las contrapuestas reacciones que provoca el tema de los derechos humanos, el que, a sus evidentes dificultades de ndole terica, suma el poseer una tambin indudable dimensin de carcter emocional. 7. Excedera los lmites razonables que debe tener esta ponencia, y tambin por cierto mis posibilidades, cualquier intento por responder a todas esas preguntas, acaso ellas tuvieran propiamente una respuesta. Slo para colaborar ante ustedes a orientarnos mnimamente en la complejidad de tales preguntas dir, por ltimo, slo algunas palabras acerca de dos procesos bastante visibles que, entre otros, han vivido los llamados derechos humanos desde la modernidad hasta nuestros das. Esos procesos son los de la positivacin e intemacionalizacin de tales derechos. 8. Por positivacin de los derechos humanos, en primer lugar, se entiende el proceso en virtud del cual esta clase de derechos, al margen del debate filosfico acerca de si son derechos naturales, derechos morales o derechos meramente histricos, se han ido incorporando al derecho positivo interno de los Estados, especialmente a travs de las Constituciones Polticas de stos, lo cual ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurdica de sustentacin objetiva que, junto con hacerlos ms ciertos, favorece tambin su mayor efectividad. Este proceso comienza propiamente en los siglos xvii y xviii, y se desarrolla fuertemente en los dos siglos siguientes, hasta el punto de que hoy todos los estados democrticos consagran los derechos fundamentales en un captulo normalmente destacado de su ley constitucional, como tambin en otras clases de leyes que desarrollan luego los preceptos constitucionales sobre la materia. 201
Anteriores o no al derecho positivo, esto es, al derecho creado o producido por actos de voluntad del hombre ms o menos deliberados y conscientes, segn los casos; superiores o no a ese mismo derecho positivo; configurados o no, antes que en el derecho positivo, en algn posible derecho natural o en exigencias ticas que se estimen insoslayables, lo cierto es que, como producto del proceso que estamos analizando, los derechos humanos se han incorporado hoy a buena parte del derecho de los Estados, lo cual, junto al proceso de internacionalizacin de estos mismos derechos al que nos vamos a referir ms adelante permite hoy que podamos hablar con propiedad de un autntico derecho positivo de los derechos humanos. Por su parte, el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, propio del siglo actual, es aquel en virtud del cual esta misma clase de derechos, en cuanto a su reconocimiento y proteccin, supera el mbito de los derechos internos o nacionales y pasan a incorporarse, primero a travs de declaraciones y luego a travs de pactos y de tratados, a lo que podramos llamar el derecho positivo internacional de los derechos humanos. Esta internacionalizacin de los derechos humanos es primero meramente declarativa como ocurre con la Declaracin Universal de 1948 y luego vinculante, a travs, como se dijo, de pactos y tratados, como son, por ejemplo, los de 1966, tambin de la Organizacin de las Naciones Unidas, sobre derechos civiles y polticos uno de ellos y sobre derechos econmicos, sociales y culturales, el otro. Pero este llamado proceso de internacionalizacin de los derechos humanos tiene, en verdad, dos caras; por una parte, est lo ya dicho en cuanto a que estos derechos pasan a ser reconocidos por nmeros importantes de Estados, valindose para ello de textos polticos y jurdicos, tales como declaraciones, tratados y pactos internacionales. Pero este proceso de internacionalizacin se manifiesta tambin, como consecuencia de lo anterior, en la conviccin, incorporada, se podra decir, a la conciencia comn de la humanidad en nuestro tiempo, de que la situacin de los derechos humanos al interior de los Estados, y sobre todo los atentados y las violaciones a esta clase de derechos, no son ya una mera cuestin interna o domstica de cada Estado en particular, sino como dice Prez Luo "un problema de relevancia internacional". Es por esto ltimo, precisamente, que entidades internacionales como la Organizacin de las Naciones Unidas vigilan e informan constantemente acerca de la situacin de los derechos humanos en los distintos pases, resultando por lo mismo evasivas y poco convincentes las protestas que en nombre de la soberana y del principio de no intervencin en los
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asuntos internos levantan los gobiernos declarados reos de tales atentados y violaciones por la comunidad internacional. Sencillamente, estos atentados y violaciones, sobre todo cuando provienen de los mismos gobiernos y tienen un carcter organizado y sistemtico, no son ni pueden ser vistas como un simple asunto interno de los Estados que pueda ser legtimamente sustrado a la atencin, inters y condena internacionales. A mayor abundamiento, la internacionalizacin de los derechos humanos se muestra hoy en una tercera dimensin, a saber, la de la incorporacin de los tratados de derechos humanos al derecho interno de los Estados, como consecuencia ya de la superioridad que se reconozca al derecho internacional sobre los derechos nacionales, o, simplemente, de la circunstancia de que estos ltimos, como hace el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, declaran que es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos humanos que estn garantizados por la propia Constitucin o por los tratados internacionales, ratificados por el Estado de que se trate, abriendo as a los rganos estatales, y en particular a la judicatura, insospechadas posibilidades de directa aplicacin de las normas de ese derecho internacional de los derechos del hombre. 9. Bien puede afirmarse, en consecuencia, que los dos procesos antes sealados, si bien se mueven en distintos planos y se desarrollan en diversos momentos histricos, son, en verdad, uno solo, esto es, constituyen ambos un proceso de positivacin de los derechos humanos, o sea, de incorporacin de stos al derecho positivo, primero de carcter nacional o interno y luego de carcter internacional, entendindose por derecho positivo, desde luego, el derecho puesto o formado por actos del hombre, ms o menos deliberados y conscientes segn los casos, que se expresa, en consecuencia, en esas bases de sustentacin objetiva, y, por tanto, identificables como tales, que llamamos comnmente fuentes del derecho (constituciones, leyes, tratados, etc.). Este doble proceso, pues, de positivacin de los derechos humanos primero a travs de los derechos nacionales y luego a travs del derecho internacional permite iluminar mejor los problemas mencionados a propsito de las preguntas que fueron indicadas antes en esta ponencia y proporciona posiblemente algunas seales interesantes acerca del mejor modo de encararlas y de avanzar en determinados acuerdos sobre ciertas maneras de zanjarlos que resulten a su vez ms plausibles que otras. Dicho de otra manera: quizs no sea del todo posible llegar a un acuerdo perfectamente consumado acerca de cada uno de los problemas a que tales preguntas se refieren de hecho no lo es; pero un rastreo acerca de
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cul ha sido hasta hoy lo que podramos llamar el comportamiento de los derechos humanos en cuanto a su incorporacin efectiva y reconocible al derecho positivo, puede constituir un camino presumiblemente frtil que, una vez transitado, podr conseguir cuando menos mitigar esa honda perplejidad en que se sume uno al enfrentar tales preguntas y problemas. 10. La base que proporciona hoy el derecho positivo a los llamados derechos humanos no nos responde a la cuestin de qu son stos, pero s a la de cules son. No resuelve tampoco la discusin en punto a la fundamentacin de esta clase de derechos, pero permite argumentar a su favor desde una cierta realidad la del propio derecho positivo que todos pueden reconocer y admitir. Dicha base, por ltimo, tampoco dis'uelve la paradoja por el contrario, la refuerza de que los derechos humanos hayan aparecido histricamente como "derechos naturales", pero, a la vez, resulta evidente que ella produce mejores resultados en cuanto a la eficacia de las reclamaciones en favor de la garanta y proteccin de tales derechos. Por ltimo, permtanme insistir en esa paradoja: los derechos humanos, bajo esta misma denominacin u otras equivalentes, aparecieron histricamente hace poco ms de dos siglos, en los inicios de la modernidad, como derechos naturales, esto es, como derechos anteriores y superiores a los derechos positivos dotados de realidad histrica. Sin embargo, el doble proceso de positivacin antes mencionado desplaz a esta clase de derechos del reino de los solos valores hacia, precisamente, las normas del derecho positivo, tanto nacional como internacional, proporcionndoles de este modo una base de sustentacin objetiva que permite una mejor identificacin de los derechos humanos y una mayor eficacia de las reclamaciones en favor de su garanta y proteccin. No es poco, en consecuencia, lo que los derechos humanos han ganado con su incorporacin al derecho positivo, sin perjuicio, por cierto, de que se mantengan todava en pie muchas interrogantes acerca de tales derechos y que el proceso de positivacin de stos no puede ni pretende tampoco responder por s solo.
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R t V I S T A DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
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EL DERECHO: LA RAZN DE LA FUERZA Y LA FUERZA DE LA RAZN * Elias Daz

Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid
1. FUERZAS SOCIALES Y NORMAS JURDICAS

A tica tiene no poco que ver con el Derecho: no vale lo mismo, ni vale para lo mismo, uno u otro Derecho vlido segn sea (y/o segn sea considerado) justo o injusto; Derecho y tica no se confunden, no se deben confundir, pero tampoco tienen que aislarse e incomunicarse entre s. A su vez, la legitimidad y la legitimacin, la ilegitimidad y la deslegitimacin, la mayor o menor fundamentacin y eficacia del sistema, por supuesto que influyen poderosamente sobre la legalidad, sobre la (relativa) autnoma validez del ordenamiento jurdico positivo'.
* Estas pginas son una primera versin del Captulo segundo de mi libro Curso de Filosofa del Derecho, actualmente en fase de preparacin y redaccin. ' Para estos conceptos bsicos y su entendimiento en relacin con el Derecho puede tomarse como referencia mi libro Sacilo^ y Filosofa del Derecho, Madrid, Taurus, 1971 (2.' ed., con reimpresiones posteriores, 1980).
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Pero desde luego que, por la otra banda y ms internamente, la fuerza tambin tiene no poco, es decir mucho, que ver con el Derecho. Jurdicamente se puede obligar por la fuerza a que alguien respete, y que restaure y compense en caso de negacin, los derechos y libertades de los dems: es la fuerza actuando para hacer valer el Derecho. Aparece, pues, como Derecho, es Derecho, aquel conjunto de normas cuyo cumplimiento puede hacerse efectivo incluso por la fuerza; aquellas normas que en cuanto sistema logran hacerse obedecer en un grupo social, teniendo tras de s la fuerza de la coaccin-sancin formalizada e institucionalizada. No todas las especies de normas tienen tras de s esa fuerza (algunas ni lo pretenden); resulta ser, por tanto, Derecho, se impone como tal, aquel que tiene fuerza para ello: sin fuerza no hay Derecho; sin fuerza que lo respalde, un ordenamiento no tiene propiamente carcter jurdico I Pero esto no quita, en modo alguno, que esa fuerza pueda ser justa, ms o menos justa, que pueda estar justificada, es decir que adems de fuerza fsica tenga fuerza moral. No obstante, aunque sea (considerada) injusta ser Derecho, si bien es cierto que las mismas exigencias de funcionalidad y de eficacia, tambin las de mnima coherencia lgica del sistema, impondrn siempre lmites internos, "estructurales" y de objetividad, a- la omnmoda arbitrariedad absolutamente catica e incontrolada de la hipottica fuerza bruta que en una cierta circunstancia histrica haya logrado imponerse y hacerse valer como Derecho. Asumido lo anterior, es verdad y as se comprueba ayer y hoy empricamente que el Derecho no puede existir sin la fuerza era Ihering quien deca que "el Derecho sin la fuerza es una palabra vaca", que "el Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza'" y que incluso, cabra aducir, en amplia medida es ella quien viene a identificarlo como tal: en efecto, difcilmente podramos reconocer y definir (al menos hoy) como normas jurdicas a aquellas que, violadas, carecieran de toda previsin y posibilidad de acceso a las instituciones administrativas o judiciales encargadas de hacer respetar, sancionar, corregir o reintegrar, incluso con la fuerza, el orden o el Derecho conculcados.
^ Sobre este siempre constante problema de la filosofa jurdica, y entre la abundantsima bibliografa sobre l, reenvo aqu como ms orientador para estas pginas al trabajo de Norberto BOBBIO: Diritto e forza (de 1965), recogido ahora en castellano en su Contribucin a la Teora del Derecho (edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel), Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 325338. ' Rudolf VON IHERING: La lucha por el Derecho, versin espaola de Adolfo Posada, con un prlogo de Leopoldo Alas (Clarn), Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1921, pp. 3 y ss.
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Pero el Derecho que es fuerza, que se define por esa fuerza, es a su vez, y enseguida, regulacin del uso de la fuerza: autorregulacin, si se quiere; fuerza que regula y delimita el uso de la fuerza. Y esta segunda perspectiva tiende incluso a sustituir y a disminuir, en gran parte, a la primera como concepcin prevalente sobre el Derecho en algunas importantes posiciones como las de Kelsen, Olivecrona y Ross, seala, por ejemplo. Lumia, disintiendo yo algo en lo que se refiere al primero, para los cuales "el Derecho no es tanto un conjunto de normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza como el conjunto de las normas que regulan el uso de la fuerza": es decir, la fuerza no sera ya "el instrumento usado, o simplemente esgrimido, para asegurar la observancia de las normas jurdicas, sino que ella misma constituye el objeto de la reglamentacin jurdica, la cual, precisamente, no tendra ms funcin que la de establecer las condiciones de legalidad del uso de la fuerza, designando a los sujetos a los que se pide que la apliquen, y determinando los casos y modalidades en los que puede utilizarse"". En el esquema de las normas primarias y secundarias de Hart, y dentro de estas ltimas (de las de segundo grado, normas sobre normas), cumpliran especficamente semejante funcin las denominadas normas de adjudicacin o de aplicacin, aunque cabra sealar que menos directamente tambin las normas de reconocimiento y de cambio se referiran de otro modo a esa misma regulacin del uso de la fuerza'. Caracterizada de modo muy fundamental al Derecho, es indudable regular y delimitar el uso de la fuerza, determinar las graduaciones, condiciones y organizaciones en y para la aplicacin coactiva de las normas. Esto es algo propio y privativo suyo: sin ello no habra Derecho, sino otra cosa, tica, reglas del trato social o buenos consejos para actuar. Para el grupo social resulta totalmente insuficiente, e impropio del sistema jurdico en su conjunto (visto como totalidad), establecer derechos y deberes ^normas primarias sin decir nada sobre quin y cmo est encargado de velar, incluso utilizando la fuerza normas secundarias, para que de un modo u otro esos derechos y deberes sean jurdicamente relevantes, efectivamente protegidos. Pero por supuesto que sin normas primarias, las secundarias careceran de todo sentido: seran una organizacin para (la) nada. Pensando as, unidas ambas, tambin las normas primarias tienen que ver con la regulacin del uso de la fuerza (proporcionan el contenido) y las normas secundarias con la implantacin de derechos y deberes.
* Giuseppe LUMIA: Principios de Teora e idelo^ del Derecho, versin castellana de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Editorial Debate, 1973, p. 19. ' H. L. A. HART: The concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 77 y ss.
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Entendido, pues, el ordenamiento jurdico (Hart) como conjuncin de normas primarias y secundarias, y avanzando creo hacia el centro de la cuestin, me parece necesario hacer observar aqu, y con ello recupero tambin la primera mencionada bsica perspectiva, que slo puede regular el uso de la fuerza quien, previamente, tiene fuerza para ello: en cualquier mbito o marco de actuacin, pretender regular la fuerza sin tener a su vez fuerza puede resultar algo incluso edificante y meritorio, pero tambin pattico y, en ciertas malas condiciones, hasta ridculo. El Derecho regula el uso de la fuerza precisamente porque tiene fuerza para ello, porque alguien (el grupo social) lo ha constituido as, porque por ello es un sistema normativo coactivo. El Derecho es, adems de tica (alguna tica), fuerza que regula el uso de la fuerza; la simbologa de la Justicia advierte Ihering "que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerse efectivo". La sociedad, el grupo, es quien se autoconstituye de ese modo, quien a travs del denominado poder constituyente y luego a travs fundamentalmente del Estado (hoy tambin desde las instituciones de las comunidades transnacionales) crea el Derecho, las normas jurdicas. La fuerza, pues, radica en ltima instancia en el grupo social; es hacia aqu, evitando el aislamiento del Derecho, hacia donde se pretenda avanzar en estas reflexiones: aqul, el grupo, es quien atribuye y traspasa esa fuerza al Derecho, quien as lo define, con objeto de organizar de un modo u otro tal grupo y de resolver los conflictos que en l puedan surgir, regulando comportamientos individuales y relaciones sociales siempre con esa posibilidad de la fuerza, de la coaccinsancin, operando detrs. La fuerza est tambin, pues, en el origen del Derecho, en la misma sociedad. No es quiz del todo intil hacer observar que ese origen del Derecho, esa produccin social (estatal) de las normas jurdicas no es, en modo alguno, ni siquiera tampoco en los sistemas ms democrticos, un resultado siempre armnico y que de verdad proceda por igual, y en igual libertad, de todos y cada uno de los miembros del cuerpo social. Aunque se sea y deba ser el objetivo final de libertad y de igualdad, las cosas en la realidad son (todava) algo diferentes. Por eso suele insistirse en que la peor ideologa jurdica es aquella que pretende enmascarar ese origen desigual del Derecho, incluso identificndolo y hacindolo coincidir sin ms con algn denominado "espritu popular", emanacin de una pretendida entificacin mstica de la total comunidad, encarnada despus, por lo general (y sin libertad para nadie ms), en la figura carismtica de un jefe supremo poltico o espiritual. Pero 212
aun obviando tales ideologas totalitarias y fundamentalistas, habr siempre que insistir en un plano ms inmediato en que el Derecho es producto y expresin de relaciones de fuerza, que regula despus relaciones de fuerza y que lo hace reintroduciendo, no mecnicamente, sino con decisivas mediaciones, unos u otros, mayores o menores, ingredientes de fuerza, tanto en su contenido como en sus concretas resoluciones'. La fuerza est as en el origen social del Derecho y, como no podra por menos de ser, tambin est presente en sus resultados: tanto en los inputs (leyes y casos) como en los outputs (resoluciones y sentencias), podramos decir al hablar hoy de una no neutra y tan complicada y atascada "mquina de la Justicia", que adolece quizs de muy excesivos y no siempre justificados inputs (abuso sobre todo de casos, aunque tal vez tambin de legislacin poco meditada) con grave perjuicio, claro est, para la cantidad y la calidad de los outputs; a propsito de esto no se olvide tampoco que puede abusar ms del Derecho, y de su capacidad sin fin para litigar, quien precisamente ms fuerzas de todo tipo tiene. La resolucin pacfica de los conflictos en que consiste el Derecho y esa "mquina de la Justicia" no deja de ser por ello una tarea en que tanto a nivel institucional como social la fuerza est para nada ausente. Puede no gustar, pero es verdad que en todo el iter del Derecho, desde su produccin hasta su aplicacin, tanto en su forma como en su contenido, la fuerza est siempre presente.
2. LA LEY DEL MAS FUERTE

La relacin de la fuerza con el Derecho podra, pues, descomponerse para su anlisis en las cuatro siguientes dimensiones, las dos primeras de orden ms interno o institucional, las dos ltimas de orden ms extemo o social (ambos niveles, con esa calificacin convencional, sin escisin o ruptura alguna entre s): a), por el modo en que imperan, las normas jurdicas son normas coactivas, se pueden imponer por la fuerza; b), por la funcin de organizacin y seguridad (de reaseguramiento) que se pide al Derecho y que inexorablemente tiene en algn grado que cumplir, funcin que se refleja en la estructura del sistema, las normas jurdicas son normas que regulan el uso de la fuerza; c), por el origen del que proceden, las normas jurdicas son expresin de unas u otras relaciones sociales de fuerza; d), por su contenido y, desde ah, en su aplicacin, las normas
' Una muy especfica constatacin e importante teorizacin de todo ello en la obra precisamente de uno de los padres fundadores de la Sociologa jurdica, puede encontrarse en el incisivo libro de Luis RODRGUEZ ZUIGA: Para una lectura crtica de Durkheim, Madrid, Akal Editor, 1978.
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jurdicas permiten resoluciones concretas e impulsan organizaciones sociales donde la fuerza, en mayor o menor medida (y esto no es, en modo alguno, indiferente), sigue ocupando posiciones de gran preponderancia, en las cuales como puede ocurrir asimismo en los momentos o dimensiones anteriores se rebaja o se prescinde del necesario contraste con la tica y la justicia. Concluyendo, como punto a su vez de partida: quien tiene fuerza (a) para regular el uso de fuerza (b) es quien la recibe de unas u otras fuerzas de la sociedad (c) para a su vez regular, desde ese no mecnico ni determinista condicionamiento, unas u otras relaciones sociales de fuerza (d). Por muchas reservas y prudencias que puedan y deban introducirse al insistir en esa conexin de fondo (y de forma) entre el Derecho y la fuerza, siempre tendrn algo a su favor este tipo de concepciones o teoras de base ms realista, emprica o histrico-sociolgica: poner explcitamente de manifiesto con menores ocultaciones ideolgicas, frente a visiones ms "espiritualistas" o "idealistas" y sin impedir de ningn modo la crtica a lo emprico o a lo histrico, que el Derecho es una creacin humana, una produccin social, que tiene que ver sobre todo con intereses, conflictos, enfrentamientos, luchas, fuerzas reales y efectivas. Se dir que todo es pura obviedad para los profesionales, operadores jurdicos, y hasta para el ciudadano normal, en modo alguno ignorante de esas dependencias y conexiones. Pero despus con frecuencia todo ello se difumina o se oculta consciente o inconsciente en la teora, en algunas teoras y filosofas, con reduccin del conflicto al caso y a la sentencia o, lo que es peor, con fciles e interesados exordios apriorsticos sobre la sublimidad del Derecho y la excelsitud de la Justicia, confundiendo en todo momento el ser y el deber ser, dando adems de ste una visin, desde ah, necesariamente distorsionada. Y suele argirse con lamentos desde estas ltimas posiciones, tal vez olvidando incluso que como dentro del orden, sealar el mismo Heck en lnea con Ihering el Derecho es "la diagonal de las fuerzas de una serie de intereses en lucha": si las cosas se muestran as, estamos entonces en el riesgo de rebajar el Derecho a mera fuerza se aduce pudiendo llegar a identificarlo, sin ms, con la ley (o voluntad, se simplifica otra vez) del ms fuerte. Hay, no obstante, otras muy distintas concepciones ms crticas o provocativas que de manera ya directa denuncian tal hecho: que el Derecho, se quiera o no y dadas las condiciones sociales objetivas, es precisamente esa ley (o voluntad) de explotacin y dominacin que se exige habr que superar y que, transformado aquellas, podr llegar a extinguirse y desaparecer'.
' Sobre la atribucin con sentido reduccionista de esas posiciones a Marx y la crtica a esa exclusivista interpretacin tradicional de su obra, reenvi a mi libro De la maldad estatal y la soberana popular, Madrid, Editorial Debate, 1984, cap. III, "Marx y la teora marxiana del Derecho y del Estado" (pp. 149-218).
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Qu decir hoy, aqu y ahora, acerca de esta tan debatida y comprometida relacin entre el Derecho y las designadas como ley (o voluntad) del ms fuerte? Por de pronto que el Derecho es, desde luego, fuerza y fuerza poderosa, pero que tambin es legitimacin (social), mayor o menor, y alguna ms o menos justa o injusta alegada legitimidad (legalizada). Con la fuerza, y el engao, se pueden tambin lograr legitimaciones, y hasta legitimidades incorporadas a la legalidad y/o a la sociedad y/o al propio individuo, pero con stas tambin se puede influir sobre las fuerzas sociales que estn tras un determinado ordenamiento jurdico. Definir, por tanto, el Derecho como la ley del ms fuerte puede no significar mucho, puede no significar nada, si no se excluye (y no se debe excluir, al menos como modelo) que, por ejemplo, "el ms fuerte" pudiera ser ms bien toda la sociedad en su conjunto: que sea fuerte, bien vertebrada y consciente, la entera sociedad civil y poltica con, adems, pleno respeto a los derechos de mayoras y minoras en ejercicio libre del consenso racional y del sufragio universal. La progresiva aproximacin, pues, a tal modelo (democrtico) permitira superar el inicial y espontneo rechazo que suscita esa definicin del Derecho como ley del ms fuerte: si la sociedad, en libertad, es fuerte, lo ms fuerte, frente a individuos poderosos y grupos oligrquicos, el Derecho que proceda de ella, del ms fuerte, puede ser a su vez el ms legtimo y, en principio, hasta el ms justo. Convengo, no obstante, en que cuando se habla de ese riesgo de reducir el Derecho a la ley del ms fuerte, por lo general no se alude con tal expresin a esa modlica situacin. Suele utilizarse aqulla, o la de voluntad del ms fuerte, en referencia ms bien a otras mucho menos envidiables, pero muy reales situaciones en que esa fuerza prepotente y dominante es, precisamente, la de minoras poderosas que logran alzarse as con el control del Derecho, incluso en el momento de su creacin o, despus diciendo o no las leyes fundamentales lo contrario, es decir, estableciendo o no, como principio, la regla de la igualdad, en el momento de su aplicacin y realizacin. Resultara de ese modo que, a pesar de lo establecido en la Constitucin, de hecho y de Derecho (sirvindose de las leyes ordinarias y de otras normas de rango inferior no claramente anticonstitucionales) tales minoras con la fuerza del ms fuerte vendran a se, a la postre, quienes lograran orientar y derivar el ordenamiento jurdico hacia su muy prevalente y no justo beneficio. A esto es a lo que suele aludirse ^ y no necesariamente a actuar en flagrante violacin de las leyes cuando se habla de esa visin (y/o constatacin) del Derecho como ley del ms fuerte. Y si esto puede decirse de los Derechos positivos nacionales, an con mayor fundamento viene con frecuen215
cia aducido respecto de la situacin y efectivo funcionamiento del orden jurdico internacional. La pregunta es: no llamaramos, no llamamos, en efecto, Derecho a un sistema jurdico en el que a travs de sos u otros procedimientos de no ilegalidad esas minoras fuertes logran controlar en su provecho y en muy amplia medida, mayor o menor, tanto la creacin como la efectiva aplicacin del mismo? Me parece absolutamente indudable que eso es lo que todos hacemos. Y apurando ms, no consideramos, no hemos considerado ^ y no hace tanto tiempo como Derecho situaciones an mucho peores, aqu o all, donde directamente las leyes las creaban esas poderosas oligarquas, sin la menor participacin democrtica de ningn tipo, donde en relacin con libertades bsicas y derechos fundamentales la arbitrariedad e irresponsabilidad del poder, as como la ilegalidad consentida para algunos eran moneda corriente en, precisamente, beneficio casi exclusivo de los ms fuertes, que lo eran por las armas y/o la economa? Algunos, aqu y entonces, las juagbamos injustas (las tales leyes), pero todos, o casi todos, y entre ellos muy ilustres juristas y jueces, amn de, antes que nadie, los ms contumaces iusnaturalistas, las consideraban como verdadero y autntico Derecho (los ltimos diran, claro est, que era Derecho precisamente porque era justo ese Derecho no democrtico). Tngase muy presente es lo que aqu quera destacar que a esas situaciones, y a otras no tan claramente rechazables, son a las que por lo general aluden quienes definen el Derecho como la ley (y/o voluntad) del ms fuerte. Habra que advertir con todo a quienes gusten de utilizar, a favor o en contra, semejante definicin ^ y los usos de ella son, en efecto, de muy diversa e incluso opuesta significacin que dos puntualizaciones seguidas de una importante conclusin son, a mi juicio, perfectamente pertinentes y hasta necesarias de establecer. La primera para remarcar que, en ella, los trminos "ley" y, mucho ms an, "voluntad" tienen, desde luego, que venir siempre conectados, para un entendimiento ms pleno y profundo del Derecho, a la realidad social (e histrica) en que tales voluntades y leyes surgen, actan y se crean. Las voluntades no son omnipotentes e incondicionadas; tambin dependen de las circunstancias econmicas, culturales, etc., as como de las fuerzas objetivas que operan en un determinado grupo social: respecto del Derecho cuentan, desde luego, las voluntades polticas, pero tambin, tanto o ms, y siempre en interrelacin, las condiciones de la realidad social. Actuar o no segn la "lgica del capital" no es, desde luego, slo cuestin de voluntad. Tanto la 216
teora de la voluntad (Savigny) como la del inters (Ihering), que correga y mejoraba aqulla en la explicacin del derecho subjetivo, deben ser ambas integradas y transformadas tambin para comprender mejor el Derecho objetivo sin reducirlo a voluntades ficticiamente aisladas de un contexto social que, por lo dems, resulte acrticamente no cuestionado. El Derecho, sus leyes, sus fuerzas, se refieren siempre a condiciones sociales objetivas, a unos u otros intereses concretos; no considerar crticamente esas condiciones, esos intereses, no introducir la dimensin valorativa, de legitinidad y justificacin significa aceptar sin ms como fija e irremediable, implcitamente como justa, esa emprica determinacin social. Se trata, pues, de no olvidar la interrelacin que bien pudiera llamarse dialctica entre (dicindolo con otro lenguaje) formacin econmico-social y morfologa jurdico-poltica, pero a su vez poniendo siempre crticamente en cuestin a ambas desde los postulados de la razn prctica, es decir desde precisamente una perspectiva tica y de teora de la justicia. La segunda advertencia se refiere ya a la segunda parte de la pretendida definicin: sobre ella, y en todo caso, al hablar hoy del ms fuerte, bien a escala nacional, bien incluso en relacin con el orden jurdico internacional, habr siempre que evitar sta fue y es mi opinin todo riesgo de recada repetitiva en una dualista y esencialista esquematizacin de la vieja lucha de clases, en un simplista y reduccionista modelo de dominantes y dominados vistos stos como bloques perfectamente uniformes y homogneos en su interior, absolutamente predeterminados adems en su relacin externa unidireccional. La pluralidad, diversidad y complejidad de los conflictos de hegemona, entre los primeros, la capacidad efectiva de rechazo y respuesta desde los segundos, las numerosas instancias de mediacin y comunicacin entre unos y otros, son algunas de las dimensiones que gratuitamente se obvian desde aquella dualista y simplificatoria explicacin. Con todo esto estoy avanzando, por supuesto, que el Derecho ha sido y es instrumento de opresin, pero tambin ha sido y es ^ y debe ser, aadira yo factor de liberacin, cumpliendo una funcin de cambio social desde perspectivas de mayor libertad e igualdad. La discusin sobre el Derecho como ley (o voluntad) del ms fuerte reenva, pues, y no me parece que tal cosa deba en modo alguno considerarse como carente de inters (tampoco por y para juristas formalistas o iusfilsofos analticos), a necesarias investigaciones de carcter sociolgico acerca del origen y componente real de un determinado ordenamiento jurdico, as como de sus consecuencias y resultados efectivos en una concreta sociedad. Tales 217
indagaciones sobre, digamos, el contexto social del Derecho proporcionan ya informacin sobre el grado de legitimacin, o deslegitimacin, de aqul, as como sobre procesos o mecanismos para su consecucin, o negacin; y, desde ah a menos que se quieran sacralizar los hechos, cualquier tipo de hechos habr ya que plantear ineludiblemente problemas (filosficos) de legitimidad racional y de justificacin tica. Una y otra perspectiva aportan conocimientos vlidos sobre, respectivamente, quienes son los ms fuertes, y los ms dbiles, en un grupo social con sus graduales mediaciones y plurales entrecruces de fuerzas (Sociologa del Derecho), as como sobre las valoraciones ticas y polticas que quepa hacer acerca de ellas, de sus intereses, de sus propuestas para la entera sociedad y de sus producciones de carcter normativo jurdico (Filosofa del Derecho). Es decir sta era la preanunciada como importante conclusin, que la inevitable razn de la fuerza puede y debe ser siempre enjuiciada y controlada desde aquella a la que todos tambin llamamos la fuerza de la razn, por no olvidar ni abandonar del todo los viejos quiasmos que, entre otros, veo que utiliza asimismo recientemente Lpez Calera, con cuyas exigencias de racionalidad, moralidad y democratizacin como criterio" de diferenciacin y valoracin en lneas generales concuerdo " * ; y final de la conclusin que los resultados de tal confrontacin, sin tener que eliminarse ninguno de esos dos elementos, pueden ser ms o menos divergentes, pero tambin ms o menos convergentes: que, en tal composicin, puede imponerse la fuerza, pero que debe imponerse la razn.
3. QUE LO FUERTE SEA JUSTO

El Derecho y su fuerza (coaccin-sancin) pueden, pues, tener razn: as, la razn de la fuerza, de esa fuerza, sin dejar de serlo, sin dejar de ser Derecho, puede asumir e incorporar valores justos, puede convertirse cumpliendo ciertas condiciones en la fuerza de la razn, de una razn para la que cabe (o no) encontrar ms o menos fuertes y slidos fundamentos de justificacin. Deca Pascal, como me recuerda continuamente mi viejo y buen amigo el profesor Gregorio Peces-Barba: "No pudiendo hacerse que lo justo sea
" Nicols M." LPEZ CALERA: Derecho y poder La razn de la fuerza o la fuerza de la razn?, discurso de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Granada, 199L Como se ve, Lpez Calera plantea la relacin fuerza-razn en forma ms bien disyuntiva, mientras que yo lo hago en trminos de conjuncin copulativa y sin prescindir de ninguno de los dos.
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fuerte se ha hecho que lo fuerte sea justo."' Me parece que aqu radica justamente la cuestin: en lograr que lo justo sea fuerte, en lograr que lo justo encuentre fuerza, frente a lo injusto, para hacerse real y por de pronto legal. Ahora bien, est demostrado, y la historia, en efecto, aporta suficientes pruebas sobre ello, que no toda fuerza, si se quiere, que no todo Derecho sirve por igual para esa realizacin de lo justo: hay, en este sentido, una coherente y profunda interrelacin entre unas u otras concepciones de la justicia y unos de otros tipos de Derecho. As pues, no se trata slo de acogernos a un, por lo dems, necesario concepto universal de justicia, con una adhesin a priori y en abstracto hacia una determinada concepcin de lo justo, como si su realizacin fuese a resultar factible con independencia y de manera absolutamente ajena e indiferente a toda experiencia real y posible de lo que sea el Derecho, o el Estado, o la misma sociedad, como si todo dependiera de buscar a posteriori una fuerza cualquiera (econmica, militar, poltica, espiritual) a quien, simplemente por ser prevalente en ese grupo social, se le encomiende sin ms la implantacin de tal modelo definido como justo. Hay, como digo, una profunda y coherente, a la vez que flexible y abierta conexin, comunicacin, entre unas u otras formas de Derecho (o Estado) y unas u otras propuestas de justicia. Un cierto modelo de justicia exige para su realizacin un cierto tipo coherente de Derecho y de Estado. La prevalencia de unas u otras fuerzas sociales, la prevalencia de un Derecho u otro, con su fuerza y coaccin-sancin detrs, puede desde luego ser vehculo ms adecuado o casi imprescindible para un modelo u otro de justicia: ciertas fuerzas, cierto Derecho impide una justicia, otras fuerzas, otro Derecho lo favorecen. Existe pienso una profunda relacin, e interrelacin, entre la meta y el camino, entre el fin y los medios, por decirlo as, entre la ticajusticia y el Derecho-fuerza (incluso en la definicin de ambos). Sin ciertas vas no hay posibilidad alguna de tal fin, otras lo tergiversan continuamente y otras, en cambio, funcionan ms coherentemente (sin perfeccionismos) con l. Pero el fin, a su vez, sin preocupacin por los medios adecuados o, mucho peor, falseando esos medios, sera slo idealismo bondadoso o, muchsimo peor an, ideologa perversa. La fuerza de la razn puede pues legitimar, a no, justificar, o no, a la razn de la fuerza; la tica, la justicia, puede pues justificar, o no, al Derecho, a su fuerza. El problema ya clsico y recurrente, al menos uno de los problemas es, claro est, saber y decir cmo debe ser ese Derecho para que tal ocurra, saber y quin dice adems que sea la justicia. Sobre ello algo ya he
" De l, con la colaboracin de Rafael DE ASS y ngel LLAMAS CASCON, vase su nuevo Curso de derechos fundamentales (I), Madrid, Eudema, 1991; y en especial su cap. IV, "Fundamento y concepto: una visin integral y sus criterios" (pp. 89-98).
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escrito en otros trabajos mos'" y tambin algo dir en estas pginas. Aunque hoy en los sistemas democrticos por lo general la cuestin se plantea ms como hipotticos lmites y crtica interna de ella que como pretexto para su total negacin y sustitucin por regmenes no democrticos, contina desde luego teniendo plena validez la pregunta sobre el grado de intervencin de la voluntad (poltica, mayoritaria, etc.) y sin ruptura con ella de la razn (tica, universal, etc.) que deba y pueda exigirse en la conformacin, respectivamente, tanto de las normas que componen el Derecho como de los criterios que son propios de la justicia. Pero, dentro de ese mismo contexto actual, tambin tendra creo plena validez, en relacin con lo anterior y con el tema especfico de estas reflexiones (relacin Derecho-fuerza), el debate sobre la aqu alegada posibilidad de justificacin tica de la fuerza: lo cual implica diferenciar entre fuerzas y fuerzas (por ejemplo, entre la fuerza de mayoras ilustradas, exigentes con los derechos de todos, frente a la fuerza de un dictador versnico, negador de tales derechos), para intentar poder hacer, con el buen deseo sin duda de Pascal, no que lo fuerte sea a la fuerza justo, sino, justamente, que lo justo sea a la vez fuerte. Para tal debate, como es bien sabido, disponemos desde la Grecia clsica, en Atenas ciudad-estado democrtica (censitaria de todos modos), de dos modelos como son los de Clleles y Trasimaco segn aparecen en los dilogos de Platn que pueden valer como til referencia y contraste para lo que aqu venimos tratando. Podra decirse, con todas las prudencias historiogrficas y reservas de interpretacin autntica advertidas por prestigiosos helenistas, que ambos coinciden en las fuertes crticas al Derecho positivo, a las leyes de su tiempo (incluidas, desde luego, sobre todo en Clleles, las democrticas), aunque llevadas a cabo desde motivaciones, razones y criterios de justicia es lo que me interesaba destacar aqu radicalmente distintos, opuestos ms bien entre s. Ante los dos, por separado, Scrates "defiende como seala Carlos Garca Gual una aparente paradoja: que es mejor sufrir la injusticia que cometerla, y que el tirano no es feliz" "; ste era, en efecto, el tema de fondo all debatido y contra esa (tan idealista y/o ideolgica) postura se manifestarn ah concordes, a pesar de sus opuestas concepciones, los dos ms realistas sofistas.
' Adems de los otros ya citados notas (1) y (7), reenviara ahora a mi ltimo libro Etica contra poltica. Los intelectuales y el poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990; especialmente captulo I sobre "La justificacin de la democracia" (pp. 17-64). " Carlos G A R C A GUAL: La Grecia antigua, en el vol. 1 de la Historia de la Teora Poltica (compilacin e introduccin general de Femando Vallespn), Madrid, Alianza Editorial, 1990, pp. 113 y 119, para los textos ahora y ms adelante citados.
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A travs de la hipottica confrontacin, Calicles-Trasimaco se puede reconstruir y hacer presente tal vez la primera, en la historia, explcita y profunda discrepancia acerca del contenido de la "ley natural", acerca de lo que tendra que ser justo "segn naturaleza". Para Calicles lo natural es la desigualdad: hay, por un lado, seres superiores, justos, buenos y fuertes que son minora y hay, por otros, seres inferiores, injustos, malvados y dbiles que son mayora. Y lo que ocurre en Atenas, denuncia el antitemcrata Calicles, es "que son los dbiles y la mayora los que imponen las leyes", y aquellos aade "por ser inferiores prefieren la igualdad". Frente a ello, frente a las leyes positivas democrticas (censitarias en Atenas, ya se ha dicho y que, en cualquier caso, siempre deben estar abiertas a la necesaria crtica), frente a esa mayor tendencia a la igualdad, Calicles exigir que el potente, que por serlo es ya igual a justo, sea quien haga las leyes y tenga ms que el impotente y peor, ya que concluye "as se determina lo justo: que el ms fuerte mande y tenga ms que el dbil". Frente a la, para l, injusta y antinatural tica democrtica, augura y amenaza apocalptico Calicles '^: "Mas si nace un varn de gran natural, creo que, sacudindose todo eso, rompindolo y evadindose de ello, pisoteando nuestras letradurias, magicadas, ensalmos y todas las antinaturales leyes, el siervo se manifestar cual nuestro seor; ah surgi cual relmpago la justicia natural" (Platn, Gorgias, 483, b, c, d, e; 484, a). Qu hay de Calicles en Platn, aunque ste siempre se identifique ms con su maestro Scrates? Suscribo lo que seala Carlos Garca Gual: "Sin duda, la figura de Calicles, fogoso y joven defensor de la tesis del derecho del ms fuerte, grata a Nietzsche, es un aliciente ms del dilogo. Tal vez, como se ha dicho, en l late algo del joven Platn, un aristcrata apasionado y reprimido luego por la filosofa. Tambin Calicles es un adversario de la democracia como el gobierno de los ms oscuros y torpes, unidos para ejercer la fuerza mediante el nmero, para domear a los individuos ms nobles, audaces y leoninos." Como apunta Truyol, vinculndole asimismo con Nietzsche lo que hay es que "Calicles confunde sin ms a los fuertes con los mejores", propugnando en consecuencia dice "un derecho natural del ms fuerte" ". Con mayor problematismo tendramos a mi juicio, y a pesar de todo, el contrapunto de Trasimaco: es verdad que no se encuentra en l una afirmacin explcita de que la justicia y lo justo por naturaleza establezcan
" Cito este texto por la edicin de las Obras Completas, de Platn, en la traduccin de Juan David Garca Bacca (Universidad Central de Venezuela, 1981), tomo V, p. 140. " Antonio TRUYOL Y SERRA: Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, 1.' ed. aumentada, Madrid, Alianza Editorial, 1982, vol. 1, pp. 115-116.
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un modelo de igualdad, sin ms, entre los hombres, pero s insiste en la contraposicin muy diferente a Clleles entre los fuertes e injustos, por un lado, y los sencillos y justos, por otro. Y desde ah condena la injusticia que "gobierna dice a los que son de verdad sencillos y justos", subrayando a la vez "que los gobernados realizan lo conveniente para el que es ms fuerte y, sirvindole a s mismos. Hay que observar, candidsimo Scrates replica Trasimaco, que al hombre justo le va peor en todas partes que al injusto". Y el hombre justo es para l el hombre sencillo, mientras que el injusto lo equipara al fuerte, al poderoso. Lo que Trasimaco lamenta y condena, adems de constatar su texto resulta claro en este sentido '" es lo mismo que le reprocha a Scrates: "ignoras que la justicia y lo justo es en realidad bien ajeno, conveniencia para el poderoso y gobernante, y dao propio del obediente y sometido" (Platn, La Repblica, 343, b, c, d; 344, c). Los fuertes (en fuerza militar, poltica, econmica o, hasta, espiritual e intelectual) pueden ser injustos; es ms, quien es fuerte tiende con mayor propensin y facilidad a abusar de su fuerza; y la historia comprueba que, en efecto, con demasiada frecuencia as han sido por desgracia las cosas, incluso controlando el Derecho y hasta la misma tica, en muy amplias dimensiones, para esos espurios fines. Por eso es precisamente tan importante exigir que la fuerza del Derecho venga utilizada para otros muchos ms justos fines, haciendo sobre todo que el individuo no se encuentre perdido ante esa fuerza, sino que posea suficientes garantas de proteccin, defensa, seguridad y libertad, que sea de verdad la entera sociedad quien produzca y controle democrticamente ese Derecho. Desde ah vemos tambin avances y progresos en y a travs del Derecho en el pasado y en el presente (de otras fuerzas, se dir) que podemos considerar como ms concordes con la justicia, es decir as la entiendo yo, como progresiones en la va de una mayor libertad real para todos los seres humanos, de una mayor igualdad y solidaridad. Esas fuerzas, esos fuertes, pueden y deben ser creo considerados ms justos' si orientan sus actuaciones desde esos valores ticos y desde esos derechos humanos. La justicia enjuicia al Derecho, la fuerza de la razn enjuicia a la razn de la fuerza. La tica, en ltima instancia, diferencia entre unas u otras fuerzas, justas o injustas, legtimas o ilegtimas. Y de siempre, desde los griegos, o desde San Agustn, a Radbruch as se han tratado de diferenciar los mandatos del Derecho y del Estado de suele decirse las rdenes del jefe
'" Cito por la edicin de La Repblica, de Platn, segn la traduccin de Jos Manuel Pabn y Manuel Fernndez Galiano, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pp. 85-87.
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de una cuadrilla de malhechores y de una banda de ladrones; lo cual (anotemos entre parntesis), por mucha complejidad funcional, organizativa y hasta ideolgica que actualmente introduzcamos (pensemos en las que hoy tambin poseen ciertas mafias internacionales), es algo que desde el punto de vista de la tica obliga en mucho al Derecho y al Estado si, de verdad y con claridad, quieren evitar semejante incmoda equiparacin. Todo ello reenva, como vemos, a la determinacin de las condiciones de legitimidad y de hipottica justificacin de la inevitable fuerza que es el Derecho, del poder poltico que se institucionaliza fundamentalmente en el Estado. Y, dejando siempre abierta la cuestin para el debate, s concluira sintetizando que tales condiciones y exigencias de legitimidad, que lo son por ello de carcter democrtico, podran concretarse a mi juicio en las dos siguientes: a), libre e igual participacin de todos en la creacin de las normas jurdicas y las decisiones polticas, por supuesto que admitiendo hoy los necesarios mecanismos de la representacin; b), adecuada garanta, proteccin y realizacin para todos de las libertades y derechos fundamentales en un contexto general de satisfaccin de necesidades bsicas con criterios de solidaria redistribucin del producto social. Participacin, pues, en las entradas, en las decisiones, y participacin en las salidas, en los resultados, seran as las condiciones ineludibles de la legitimidad democrtica, de la que derivaran despus coherentes propuestas concretas de carcter social e institucional, poltico y jurdico, aptas para hacer plenamente efectivas aqullas. Contando con tal legitimidad democrtica y siempre con la valoracin positiva de la razn (de la racionalidad) y de la libertad (de la liberacin) habr creo buena base para poder empezar a construir a partir de ah una, por lo dems siempre inacabada e inacabable, teora tica y crtica de la justicia, necesaria frente a todas las injustas e inicuas prepotencias de la fuerza. As y slo as es como el Derecho podr integrar (dialcticamente) tanto la emprica razn de la fuerza ccwno la tica fuerza de la razn '^.
" Para una fructfera prolongacin y profundizacin de todo ello, y para el necesario debate, ser bueno leer, entre otros, el trabajo de Francisco J. LAPORTA: Etica y Derecho en el pensamiento contemporneo, en el vol. 3 de la Historia de la Etica, dirigida por Victoria Camps, Barcelona, Editorial Crtica, 1989, pp. 221-295.
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LA EVOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
Hctor Fx-Zamudio
Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
I.
INTRODUCCIN
Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos grandes corrientes sobre la relacin entre el derecho internacional y el mbito interno, es decir la concepcin dualista o la unitaria, en el derecho constitucional contemporneo es preciso plantearse el valor jerrquico que asumen los tratados internacionales y particularmente aquellos que tienen como objeto esencial la proteccin de los derechos humanos. 2. No existe duda de que uno de los temas esenciales de nuestra poca es el relativo a los derechos humanos, cuya proteccin qued reservada por muchos aos al mbito interno de los Estados; especialmente por medio de
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DERECHOS Y UBERTADES.-g
las declaraciones de derechos, primero los de carcter individual, y posteriormente, los del mbito social, materia en la cual los Constituyentes mexicanos reunidos en Quertaro en los ltimos meses de 1916 y los primeros de 1917, asumieron un papel protagnico, al iniciar el llamado "constitucionalismo social", que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de 1919 y la espaola republicana de 1931, entre otras. 3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania e Italia, surgi un fuerte movimiento para llevar al mbito del derecho internacional la tutela de los propios derechos humanos, movimiento que tuvo primero su expresin, en nuestro continente con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogot en mayo de 1948, que fue seguida por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, expedida en Pars el 10 de diciembre del mismo ao de 1948. 4. A partir de entonces se han expedido numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales destacan, por su carcter genrico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre. Derechos Civiles y Polticos y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de diciembre de 1966, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969. Estos documentos han entrado en vigor debido a las numerosas ratificaciones que han recibido, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de los pases latinoamericanos, esto ltimo en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han recuperado su constitucionalidad democrtica. 5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporacin de las normas de tratados internacionales en el derecho interno, se ha presentado en los ltimos aos el planteamiento de numerosas cuestiones sobre el posible conflicto entre los preceptos internacionales y las normas de derecho interno, especialmente cuando estas ltimas poseen carcter constitucional. 6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga seal, con todo acierto, que la cuestin sobre qu norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno corresponde al derecho constitucional de cada pas, y por ello resulta conveniente presentar una visin panormica sobre el desarrollo de esta materia en las Cartas Fundamentales de los pases de Europa y Amrica Latina, que de manera paulatina han reconocido la primaca de ciertas normas de derecho internacional, particularmente las relativas a los tratados de derechos humanos. 226
II. LA P R I M A C A D E L DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA CONTINENTAL

7. Ya en la primera posguerra, la Constitucin Alemana llamada de Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableci en su artculo 40 que: "Las reglas del derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho alemn del Reich." 8. Esta situacin progres notablemente en la segunda posguerra, en tres direcciones: la primera en cuanto al reconocimiento de la primaca del derecho internacional general; en segundo trmino, por medio de la creacin del llamado derecho comunitario, y finalmente respecto al derecho internacional de los derechos humanos. 9. A) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Constituciones de los pases europeos reconoce de manera expresa la superioridad, as sea parcial, de las disposiciones del derecho internacional general sobre el derecho interno, y no slo las de carcter convencional que son incorporadas al ordenamiento nacional por los rganos competentes, sino inclusive las de carcter consuetudinario, en virtud de la aplicabilidad inmediata de las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, como lo sealan los artculos 10 de la Constitucin Italiana de 1948; 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania de 1949, y 80 de la Carta Portuguesa de 1976, reformada en 1982. 10. B) La primaca del derecho internacional sobre el nacional ha implicado significativas limitaciones a la soberana estatal de carcter tradicional, las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las normas supranacionales que se conocen como "derecho comunitario", el cual se encuentra en una situacin intermedia entre el derecho interno y el internacional pblico de carcter tradicional. Este derecho comunitario se estableci en los tratados econmicos que dieron lugar a la integracin de la mayora de los Estados europeos occidentales y se ha extendido en aos recientes a dos pases de la familia o tradicin del common law, es decir a Inglaterra y la Repblica de Irlanda, que ya forman parte de las citadas Comunidades europeas. 11. Tambin podemos observar que varios de los pases de Europa Oriental, que abandonaron el sistema socialista de modelo sovitico en estos ltimos aos, como Checoslovaquia, Hungra y Polonia, aspiran a medio plazo a formar parte de la mencionada Comunidad.
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12. C) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si bien es ms reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de mayor jerarqua, se ha extendido de manera considerable en los ltimos aos, inclusive por medio de disposiciones expresas de carcter constitucional, como ocurre con los artculos 16 de la Constitucin Portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta espaola de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretacin de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaracin Universal de 1948 y con los tratados y acuerdos tradicionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.
III. EVOLUCIN DEL DERECHO COMUNITARIO

13. Por lo que se refiere al derecho comunitario europeo, los ordenamientos respectivos reconocen la superioridad del propio derecho comunitario sobre el de carcter nacional, respecto de las materias de la citada integracin. Para lograr el respeto a dicha superioridad se estableci la Corte de Justicia de la Comunidad, con residencia en la ciudad de Luxemburgo, que resuelve las controversias entre las zonas internas y las comunitarias, y que, como lo ha sealado la doctrina, se plantean por conducto de una combinacin del sistema difuso de revisin judicial que corresponde a los jueces nacionales, y al de carcter concentrado ante la citada Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la resolucin definitiva. Por cualquiera de las dos vas, los jueces nacionales tienen la obligacin de preferir el derecho comunitario sobre el derecho interno, y por supuesto, aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado Tribunal de la Comunidad. 14. Este sistema de revisin judicial que podemos calificar de comunitario, no se ha desarrollado sin cuestionamientos y tropiezos, como lo demuestran algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en especial los de Italia y de la Repblica Federal de Alemania. Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten con motivo de la aplicacin de las disposiciones comunitarias son predominantemente econmicas, no por ello dejan de influir en las relativas a los derechos humanos de los habitantes de los pases europeos miembros de las propias Comunidades, y de aqu que se haya destacado el criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el sentido de que el derecho comunitario no puede amenazar "los derechos fundamentales de la persona que se encuentran recogidos en los principios generales del mismo derecho comunitario", lo que implica el establecimiento jurisprudencial de lincamientos tutelares de los derechos humanos en el mbito de la propia Comunidad Europea.
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REVISTA DEL I N S f l T U T O BARTOLOM D E LAS CASAS I
IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMERICA LATINA. SITUACIN TRADICIONAL

15. Podemos afirmar que, en una primera etapa, el problema de las relaciones entre los tratados internacionales y el ordenamiento constitucional interno en los pases de Amrica Latina se resolvi de acuerdo con las reglas de la revisin judicial de carcter nacional, en virtud de, que varios ordenamientos de nuestra Regin, en especial los de carcter federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual estableci en su artculo VI que los tratados ratificados y aprobados por el Senado Federal se incorporaban al derecho interno y formaban parte de la Ley Suprema. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos otorg a los propios tratados internacionales el carcter de normas ordinarias federales y examin en varios casos la conformidad de los preceptos locales en relacin con las disposiciones internacionales, y por otra parte, desaplic normas transnacionales que se consideraron contrarias a la Constitucin Federal. 16. Este ha sido el criterio que ha predominado en la jurisprudencia de los tribunales federales en Mxico y en Argentina, en virtud de que las Cartas federales de ambos pases han incorporado casi literalmente lo dispuesto por el citado artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos, en sus artculos 133 (que a su vez proviene del 126 de la Carta de 1857) y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia ha establecido que los tratados internacionales debidamente ratificados y adems aprobados por el rgano legislativo competente, poseen el carcter de leyes ordinarias internas que prevalecen sobre las disposiciones de carcter local, pero que no pueden contradecir las de la Constitucin Federal.
V. RECONOCIMIENTO DE LA PRIMACU RELATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

17. En una poca reciente se observa la tendencia en algunas Constituciones latinoamericanas a superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y, en general, hacia el derecho internacional para introducir, de manera paulatina una cierta preeminencia, as sea cautelosa, de las normas de carcter supranacional. 18. En esta direccin podemos sealar que los artculos 30 de la Constitucin de Ecuador (1978) y 40 de la de Panam (1972-1983) disponen que 229
dichos pases reconocen y acatan las normas y principios del derecho internacional; as como los artculos 18 de la Constitucin de Honduras (1982) y 144 de la del Salvador (1983), los que establecen que, en caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna, prevalecer el tratado (pero no respecto de la Carta Fundamental). 19. Por lo que respecta a la integracin econmica en el mbito latinoamericano, contrariamente a lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias slo han tenido una eficacia muy restringida, ya que han fracasado los intentos de una integracin global latinoamericana,, representada por el Tratado General de 13 de diciembre de 1960, es decir, el relativo a la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), y que ahora subsiste muy precariamente como Asociacin Latinoamericana de Integracin o ALADL Dicho fracaso se debe a la situacin permanente de inestabilidad, tanto poltica como econmica, de nuestros pases, lo cual ha impedido el desarrollo de dicha integracin. En los aos ms recientes esta forma de organizacin va siendo sustituida por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos pases de la Regin. 20. Sin embargo, los propsitos de integracin de varios pases andinos han alcanzado algn resultado, aun cuando sea limitado y todava modesto, por medio del Pacto Andino, que se formaliz por el tratado multilateral suscrito en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de mayo de 1966, y por eso se le ha llamado "Acuerdo de Cartagena", el que fue ratificado inicialmente por Bolivfa, Colombia, Chile, Ecuador y Per, y al cual posteriormente se adhiri Venezuela, pero se desincorpor Chile, de manera que est formado actualmente por cinco pases. 21. La evolucin de este proceso de integracin, desarrollado por dos organismos de gobierno, la Comisin y la Junta, condujo a la necesidad, en cierto modo de acuerdo al modelo europeo, de establecer un organismo judicial para lograr la aplicacin efectiva de las normas comunitarias de carcter andino. Este es el Tribimal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, creado por el Tratado suscrito por los cinco pases integrantes del Pacto, en mayo de 1979. El Estatuto de dicho Tribunal fue aprobado en la ciudad de Quito, en la cual reside, el 19 de agosto de 1983, y su reglamento interno expedido el 9 de mayo de 1984. 22. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la fecha y sus atribuciones bastante restringidas, esta situacin puede modificarse con la evolucin favorable del procedimiento de integracin econmica,
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pues el organismo judicial andino se encuentra todava muy lejano de la importante funcin de su modelo, el Tribunal de Luxemburgo. Sin embargo, las disposiciones constitucionales de los ordenamientos de los pases miembros, al reconocer limitaciones a la idea clsica de la soberana que ha predominado en Amrica Latina en beneficio de la integracin, pueden propiciar la evolucin de una posible revisin judicial comunitaria.
VI. LA JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

23. En la materia en la cual se observa una evolucin ms vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primaca, as sea parcial, del derecho internacional, es en el campo de los tratados de derechos humanos, si se toma en cuenta, por una parte, que el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985 consagra, como principio general en materia de derechos humanos, que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por ese pas tienen preeminencia sobre el derecho interno. Todava mayor fuerza se observa en el artculo 105 de la Carta Peruana de 1979, pues en el mismo se establece que los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarqua constitucional y no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige la reforma de la Constitucin. 24. Tambin puede sealarse lo dispuesto por la parte relativa del artculo 50 de la Constitucin chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de 1989: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes." 25. Finalmente, se advierte con claridad este desarrollo que se encamina al reconocimiento de la primaca del derecho convencional internacional, de manera especial en el campo de los derechos fundamentales, en lo dispuesto por el artculo 93 de la Constitucin latinoamericana ms reciente, es decir la colombiana de 7 de julio de 1991, segn el cual: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia." ' 231
26. Otro aspecto importante es la evolucin hacia el reconocimiento de organismos internacionales de promocin y de resolucin de conflictos derivados de la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos. En esta direccin destacan tambin los pases europeos, en cuanto al establecimiento tanto de la Comisin como de la Corte Europea de Derechos Humanos, que tienen como objeto conocer de los conflictos entre los Estados, y especialmente entre stos y los particulares, sobre la violacin de derechos y libertades fundamentales establecidos en el Convenio suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y sus protocolos adicionales. Dichos organismos tienen su sede en Estrasburgo y durante varios aos han efectuado una fructfera labor al crear una jurisprudencia muy slida dirigida a otorgar efectividad a los citados derechos reconocidos en la Convencin de Roma, en el mbito interno de los Estados miembros. 27. En cierta manera, de acuerdo con el modelo del sistema europeo de proteccin de derechos humanos, se ha establecido en el continente americano un rgimen de tutela internacional por medio de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 28. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue establecida por los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos en el ao de 1960 (es decir varios aos antes de la aprobacin de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos), con el objeto de promover el respeto de los derechos de la persona humana reconocidos por la Declaracin Americana de mayo de 1948 y la Carta de la propia Organizacin. Dicha Comisin ha realizado una dinmica actividad, que ya rebasa los treinta aos, la cual ha sido muy fructfera, tanto por lo que respecta a la tramitacin de las reclamaciones individuales como en la investigacin de las violaciones colectivas que desafortunadamente han sido frecuentes en este perodo, especialmente por parte de los gobiernos militares, que en una poca, que esperamos se haya superado definitivamente, predominaron en Amrica Latina. 29. Con la aprobacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que fue suscrita en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969 (en vigor a partir de julio de 1978), se cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se regul a la Comisin Interamericana, la cual haba extendido de manera paulatina sus funciones, de una simple promocin, a la verdadera proteccin de los derechos de la persona humana. 30. Aun cuando no existe texto expreso en la mayora de las Constituciones Latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de tutela de los derechos humanos, un nmero creciente de pases
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REVISTA DEL INSTrTUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
de nuestra Regin no slo ha suscrito la Convencin Americana, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana, varios de ellos tan pronto superaron los gobiernos militares y recuperaron su normalidad constitucional. Hasta el momento son 14 los pases que han reconocido la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que han ratificado la Convencin), citados por orden alfabtico: Argentina (1980), Colombia (1985), Costa Rica (1980), Chile (1990), Ecuador, (1984), Guatemala (1987), Honduras (1981), Nicaragua (1991), Panam (1990), Per (1981), Suriname (1987), Trinidad y Tobago (1991), Uruguay (1985) y Venezuela (1981). 31. El nico precepto fundamental de nuestra Regin que reconoce de manera expresa el valor superior de la jurisdiccin internacional es el artculo 305 de la Constitucin del Per de 1979, de acuerdo con el cual: "Agotada la jurisdiccin interna (es decir, en ltima instancia, la del Tribunal de Garantas Constitucionales), quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn los tratados de los que forma parte el Per." 32. Este precepto est reglamentado por los artculos 39 a 41 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, de 7 de diciembre de 1982, en los cuales se establece que, en cuanto a estos instrumentos, los organismos internacionales a los que puede acudir el afectado en sus derechos fundamentales, una vez agotadas las defensas internas, son el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y aqullos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per, por lo que comprende tambin la Comisin y la Corte Interamericana, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de este ltimo organismo en 1981. Adems, se dispone que la resolucin del organismo internacional respectivo no requiere para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin ni examen previo alguno.
VIL CONCLUSIONES
33. De las breves consideraciones expuestas con anterioridad, se puede llegar a las siguientes conclusiones: 34. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se observa una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carcter convencional, sobre los preceptos de carcter interno, inspi233
rndose de alguna manera en la evolucin que se observa en los pases de Europa continental con posterioridad a la segunda guerra mundial. 35. Segunda. Dicha evolucin se puede analizar respecto de tres sectores. En primer trmino, por lo que se refiere al derecho internacional general; en segundo lugar, por lo que se refiere a un incipiente derecho comunitario, y finalmente en cuanto al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en los ltimos aos. 36. Tercera. Por lo que se refiere a la primera categora, algunas Constituciones consagran el reconocimiento expreso de las normas y principios de derecho internacional, como se dispone en las Cartas de Ecuador y Panam, y en otras se establece que, en caso de conflicto entre un tratado internacional y una ley ordinaria interna, prevalecer el tratado (pero no respecto de las disposiciones constitucionales). En esta direccin podemos mencionar a las Constituciones de Honduras y El Salvador. 37. Cuarta. El derecho comunitario, integrado por normas que deben considerarse intermedias entre el derecho internacional general y el derecho interno, ha sido desarrollado de manera considerable en los pases de Europa Continental, pero tambin en algunos pertenecientes a la familia o tradicin del common law, como Inglaterra e Irlanda. Implica el establecimiento de una jurisdiccin internacional para la resolucin de controversias que derivan de la aplicacin de las disposiciones comunitarias, con jerarqua superior a los derechos nacionales en cuanto a las materias de la integracin. Por este motivo se cre el Tribunal de la Comunidad Europea de Luxemburgo, que ya cuenta con una slida y abundante jurisprudencia. En Amrica Latina, el derecho comunitario debe considerarse incipiente, pues nicamente se ha establecido, con bastantes limitaciones, respecto de la llamada Comunidad Andina, que se apoya en el llamado "Acuerdo de Cartagena" de 26 de mayo de 1966, y que est formada actualmente por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela. Esta integracin ha desembocado en el establecimiento de un Tribunal especializado, que se conoce como Tribunal del Acuerdo de Cartagena, que reside en la ciudad de Quito, a partir de enero de 1984, pero con una competencia y una actividad sumamente restringidas. 38. Quinta. El sector ms dinmico es el relativo al derecho internacional de los derechos humanos, que posee un carcter preponderantemente convencional. Varias Constituciones latinoamericanas han otorgado a los tratados de derechos humanos una primaca expresa en el derecho interno. En este sentido podemos mencionar las Cartas Fundamentales de Guatemala, Per, Chile- y Colombia, pero con algunas modalidades, ya que por una parte
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la Constitucin chilena seala la limitacin de la soberana por los derechos humanos; Per otorga a las disposiciones de dichos pactos, cuando han sido incorporadas al derecho interno, carcter constitucional, y por su parte, la ms reciente Constitucin latinoamericana, es decir, la de Colombia de 7 de julio de 1991, dispone, adems de la supremaca de los mismos tratados de derechos humanos en el mbito interno, que los derechos y deberes consagrados en la propia Carta Fundamental deben interpretarse de conformidad con los varios tratados. 39. Sexta. Adems, debe destacarse que con excepcin de la Constitucin de Per, que establece el expreso reconocimiento de las instancias internacionales, son varios los pases de nuestra Regin que han reconocido de manera expresa la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (14), hasta el momento pero con la tendencia a incrementar su nmero. Por orden alfabtico, se han sometido a la competencia contenciosa de la Corte: Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
VIII.
BIBLIOGRAFA BSICA
No es abundante el nmero de trabajos monogrficos sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, al menos en castellano, por lo que nos limitaremos a sealar aquellos estudios que pueden ser consultados por las personas que pretendan profundizar sus conocimientos.
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LA
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ITALLVNA*

GARANTA D E
Riccardo Guastin
1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: UN ANLISIS PRELIMINAR

E denomina "derecho subjetivo" una posicin de ventaja que es conferida a un sujeto por una norma jurdica. Evidentemente, un derecho subjetivo puede ser conferido por las normas ms diversas, consideradas desde el punto de vista de las fuentes de las que provienen. Por lo tanto, en principio, es posible clasificar los derechos subjetivos segn la fuente de la que derivan. Se puede distinguir, por ejemplo, entre: derechos subjetivos "contractuales", derechos subjetivos "legales" y derechos subjetivos "constitucionales". Un derecho "contractual" es un derecho cuya fuente consiste en un contrato, es decir, un
Traduccin de A. Greppi.
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acto de autonoma privada. Un derecho "legal" es un derecho que ha sido conferido a un sujeto en virtud de una norma legislativa, es decir de una norma que tiene "fuerza de ley". Un derecho constitucional, a su vez, es un derecho que ha sido conferido a un sujeto por una norma constitucional, es decir por una norma puesta en un plano "superior" (cuando menos en sentido axiolgico) respecto de una ley. Es evidente, por otra parte, que dicha distincin en particular aquella entre derechos "legales" y derechos "constitucionales" no tiene ninguna relevancia en aquellos sistemas jurdicos que poseen una constitucin flexible. En estos sistemas la ley ordinaria, al estar situada en el mismo nivel jerrquico que las leyes constitucionales, est autorizada a modificar o derogar las normas constitucionales: por lo tanto el legislador est autorizado a limitar o suprimir tanto los derechos legales (aquellos derechos que ella misma ha atribuido), como los derechos constitucionales. Por el contrario, la distincin entre derechos legales y derechos constitucionales posee una importancia fundamental en los sistemas jurdicos con constitucin rgida. Puesto que, si la constitucin es rgida, la ley ordinaria est jerrquicamente subordinada a ella, y por lo tanto no est autorizada a modificar o derogar normas constitucionales. En dichas circunstancias, un derecho subjetivo constitucional no puede ser limitado, modificado o suprimido por las leyes ordinarias (las cuales pueden en cambio suprimir un derecho legal). En otros trminos, en los sistemas de constitucin rgida los derechos subjetivos conferidos por la constitucin (o por una ley formalmente constitucional) se caracterizan por una especial capacidad de "resistencia", por una proteccin realmente especial. Son derechos que el legislador ordinario (en cuanto contrapuesto al legislador constituyente o constitucional) no est autorizado a limitar, modificar o suprimir. Un derecho subjetivo no es ms que una ventaja conferida a un sujeto (o a una clase de sujetos) frente a otro sujeto (o a otra clase de sujetos) al que se le impone un deber (una obligacin) correlativo. Se puede decir que un determinado derecho es un derecho subjetivo "privado", cuando es conferido a un individuo frente (o contra) a otro individuo privado. Se puede decir en cambio que un determinado derecho es un derecho subjetivo "pblico", cuando es conferido a un individuo frente al Estado. As pues los derechos subjetivos conferidos por la Constitucin son fundamentalmente derechos subjetivos pblicos: es decir, derechos conferidos a los ciudadanos frente (o contra) al Estado. 238
REVISTA D t L INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
Tener un derecho subjetivo frente a un determinado sujeto significa poder exigir a ese sujeto un comportamiento determinado: este es el "contenido" del derecho subjetivo. El contenido del derecho no es otra cosa que el comportamiento que el titular del derecho puede exigir que cumpla el otro sujeto. Por lo que respecta a los derechos pblicos constitucionales, en la mayor parte de los casos el contenido del derecho no es una accin, sino ms bien una omisin, una abstencin, del Estado. Por ejemplo np se trata de que los ciudadanos, que poseen un derecho constitucional de reunin, puedan pretender que el Estado lleve a cabo una accin cualquiera: pueden exigir slo que el Estado no prohiba (mediante actos jurdicos) ni impida (mediante actos materiales) las reuniones de ciudadanos. Los derechos pblicos constitucionales, cuyo contenido es una abstencin del Estado, son denominados normalmente "derechos de libertad". "Libertad", en efecto, significa (en el lenguaje comn) ausencia de obstculos: quien posee un derecho de libertad puede exigir el no ser obstaculizado en la realizacin de una determinada accin (o en la omisin de una determinada accin).
2. EL PROBLEMA DE LA GARANTLi DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA SEPARACIN DE PODERES

En lenguaje poltico comn, se habla de "garantas" de los derechos de una forma completamente genrica e imprecisa. Se dice, por ejemplo, que cierto derecho est "garantizado" por la Constitucin desde el momento en que dicho derecho ha sido simplemente proclamado, con solemnes palabras, en un texto constitucional. Pero este uso lingstico, evidentemente, tiene el defecto de no distinguir entre la atribucin de un derecho y la proteccin del derecho mismo. Un derecho constitucional puede ser conferido o atribuido, pero ello no conlleva de por s que el derecho est garantizado, protegido, tutelado. Por ejemplo, una disposicin constitucional del siguiente tenor: "Todo ciudadano puede [...] hablar, escribir, imprimir libremente" (art. 10, Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, 1789), sin duda alguna otorga a los ciudadanos ciertos derechos subjetivos, pero no se puede decir que por ello tales derechos queden tambin garantizados y protegidos. Una cosa es proclamar que "La libertad personal es inviolable" (art. 13, I, Constitucin italiana), y otra es poner en prctica los mecanismos idneos para asegurar la observancia de dicho principios (art. 13, II). 239
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La garanta de un derecho no puede ser establecida por la misma norma que confiere el derecho en cuestin. Slo puede ser establecida por otra norma, que instituya mecanismos destinados a prevenir la violacin de la primera, es decir, prevea remedios para el caso de que la primera sea violada. Una garanta es precisamente una proteccin. Las garantas de los derechos constitucionales son protecciones de lo& derechos de los ciudadanos contra el Estado: equivalen a "barreras" interpuestas entre el poder estatal y la libertad de los ciudadanos. A partir de Locke y Montesquieu, se ha difundido la idea de que la garanta fundamental de los derechos de libertad es la "separacin de poderes". Esta forma de pensar ha sido consagrada en la Declaracin de 1789 que, en su artculo 16, proclamaba: "Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, y en la cual la separacin de los poderes no est determinada, carece de constitucin." Ahora bien, las ideas fundamentales que subyacen en la doctrina de la separacin de poderes son las siguientes. En primer lugar: divisin del poder estatal. El poder estatal (el poder poltico considerado en su conjunto) debe estar dividido, fragmentado. Si todo el poder poltico estuviera concentrado en las manos de un solo rgano (o de un solo individuo), ese rgano sera evidentemente muy poderoso, dispondra de un gran poder. Por el contrario si el poder poltico est fragmentado y dividido entre una pluralidad de rganos (o de individuos), cada rgano dispone necesariamente de un poder ms pequeo, ms dbil, menos penetrante, menos invadente. En segundo lugar: checks and balances, es decir (en palabras de Montesquieu) "el poder frena el poder". Cuando el poder poltico est dividido en una pluralidad de rganos, se hace posible que estos rganos ejerzan un control recproco entre s, que se obstaculicen mutuamente en el ejercicio de sus poderes respectivos. Ello hace ms difcil para cualquier rgano tanto el ejercicio como el abuso del poder de que disponen, y obstaculiza por ello todo atentado a la libertad de los ciudadanos. De esta forma la llamada separacin de poderes es una garanta que produce sus efectos frente al poder poltico (el poder estatal) en su conjunto. Ella es un medio para limitar el poder poltico en general. Sin embargo, puesto que las funciones fundamentales del Estado (la funcin legislativa, la funcin de gobierno y la funcin jurisdiccional) estn separadas y atribuidas a rganos diferentes, nace un nuevo problema que es, en definitiva, el problema fundamental del constitucionalismo. Es la cons240
truccin de las garantas frente a cada uno de los tres poderes considerados aisladamente, frente a cada uno de los rganos que son titulares de las diferentes funciones estatales. La separacin de poderes actuar frente al Estado en cuanto tal. Pero ser necesario encontrar tambin garantas especficas frente al legislativo, garantas frente al gobierno y tambin garantas frente al poder judicial. En los pargrafos siguientes (del 3 al 5) me propongo describir de manera escueta las garantas de los derechos de libertad adoptadas por la Constitucin italiana vigente. En el ltimo pargrafo suscitar un problema que pertenece, al mismo tiempo, a la teora general del Derecho y a la poltica constitucional'.
3. GARANTAS FRENTE AL PODER LEGISLATIVO

En la Constitucin italiana se pueden encontrar principalmente tres disposiciones que producen sus efectos frente al poder legislativo: 1. La primera garanta no es ms que la propia rigidez de la Constitucin: ms concretamente, la prescripcin de un procedimiento especial, "agravado" para la revisin de la Constitucin (art. 138). En virtud de dicha prescripcin, el poder legislativo "ordinario" (y por lo tanto una simple mayora parlamentaria) no est autorizado a derogar o modificar la Constitucin: por lo tanto, el poder legislativo no puede limitar o suprimir ningn derecho subjetivo constitucional (si no es por medio de dicho procedimiento especial, destinado a complicar y por lo tanto a dificultar la revisin constitucional ^).
' La argumentacin que hemos desarrollado hasta aqu no se extiende a los llamados derechos constitucionales "sociales". Los derechos sociales son situaciones subjetivas que se diferencian de los derechos de libertad al menos en tres aspectos relevantes: a) En primer lugar, el contenido de un derecho social no es una omisin sino una accin del Estado; por ejemplo, se ha convertido en una obligacin del Estado la "tutela de la salud" (art. 32, I, Constitucin italiana), o la "tutela del trabajo" (art. 35, I). b) En segundo lugar, la accin requerida al Estado es completamente indeterminada; por ejemplo, muchas y muy diferentes son las formas de tutelar la salud y el trabajo. c} En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, los derechos sociales no estn asistidos por garantas especficas; por ejemplo, no puede recurrirse al juez para obtener una sentencia que condene al Estado a adoptar una medida especifica para la tutela de la salud o el trabajo. Los derechos sociales, en otros trminos, son situaciones subjetivas (a las cuales es lcito dudar que pueda ser aplicado el nombre de "derechos") atribuidas por disposiciones constitucionales de carcter meramente programtico: disposiciones que estn dirigidas, segn los casos, al legislador o al Estado en su conjunto, proponiendo la realizacin de ciertos programas sociales o econmicos. ' En abstracto, podra imaginarse una garanta superior: la prohibicin tout court de modificar la Constitucin. Ante tal prohibicin, el legisladbr no estara autorizado a derogar o
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Por otra parte esta primera garanta no tendra ninguna eficacia prctica si no hubiera ningn rgano autorizado para controlar la legitimidad constitucional de las leyes ordinarias, es decir, su conformidad a las normas constitucionales. Si ningn rgano de ese tipo hubiera sido previsto, la prohibicin de modificar la Constitucin mediante simples leyes ordinarias sera una prohibicin desprovista de toda sancin; en ese caso, la violacin de la prohibicin no tendra remedio. 2. La segunda garanta frente al poder legislativo es precisamente el control sobre la legitimidad constitucional de las leyes ordinarias, atribuido a la Corte Costituzionale (arts. 134 y ss.). Como sucede en la mayor parte de los casos, tambin en Italia dicho control es efectuado por un rgano jurisdiccional (as es en los Estados Unidos, en la Repblica Federal de Alemania, en Espaa, etc.). Conviene recordar aqu dos distinciones fundamentales entre los diversos sistemas de control de constitucionalidad. Por un lado, el control de legitimidad constitucional de las leyes puede ser preventivo (o a priori: es decir, anterior a la entrada en vigor de la ley) o sucesivo (o a posteriori: es decir, sucesivo a la entrada en vigor de la ley). En el primer caso (es el caso de Francia), en lnea de principio una ley inconstitucional no puede ni siquiera entrar en vigor'. Habitualmente el control de constitucionalidad a priori es ejercido por un rgano no jurisdiccional, sino poltico. En el segundo caso (es el de Italia, los Estados Unidos, etc.), por el contrario, una ley inconstitucional puede entrar en vigor, e incluso ser aplicada durante un largo perodo antes de ser declarada inconstitucional: puede suceder tambin que la ilegitimidad constitucional de una ley nunca llegue a ser reconocida y declarada. Habitualmente el control a posteriori es ejercido por rganos jurisdiccionales. Por otra parte, el control jurisdiccional a posteriori sobre la legitimidad de las leyes, puede ser "difuso" o "concentrado". Se considera difuso cuando
modificar de ninguna manera los derechos subjetivos constitucionales de los ciudadanos. Sin embargo, es muy raro que una Constitucin prohiba totalmente su revisin. Por el contrario existen muchas constituciones que prohiben la modificacin slo de algunas de sus partes. As la Constitucin italiana vigente (como tambin la Constitucin francesa de la "Quinta Repblica") slo prohibe la modificacin de la forma republicana de gobierno (art. 139). Ello evidentemente no afecta directamente a los derechos subjetivos de ios ciudadanos. Las normas constitucionales que confieren derechos subjetivos a los ciudadanos pueden ser derogadas o modificadas. Debe ser sealado, por otra parte, que est bastante difundida en Italia una opinin doctrinal diferente (unida a la llamada teora de la "constitucin material") segn la cual estaran implcitamente excluidos de la revisin constitucional los "derechos fundamentales" mencionados en el artculo 2 de la Constitucin. ' O, mejor dicho, una ley inconstitucional ni siquiera podra llegar a entrar en vigor, en el caso de que toda ley fuese sometida (con anterioridad) a un control de legitimidad (lo cual, en Francia, no se produce).
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el control de constitucionalidad es competencia de todos los jueces ordinarios; se considera concentrado cuando ha sido confiado a la exclusiva competencia de un juez especfico (un tribunal constitucional). En el primer caso (es el de los Estados Unidos), cada juez est autorizado a declarar la ilegitimidad constitucional de una ley, y por lo tanto a rechazar su aplicacin; pero, en lnea de principio, ello no excluye que otros jueces tengan una opinin diferente al respecto, y que por lo tanto sigan aplicando 'la misma ley (salvo en el caso de que las decisiones de la Corte Suprema se impongan a todos los jueces o bien por su propia autoridad, o como en los Estados Unidos por su valor de precedente vinculante). En el segundo caso (que es el de Italia), el juez constitucional est autorizado a anular la ley inconstitucional con una eficacia general erga omnes; por consiguiente, la ley constitucional no puede ser aplicada nunca ms por ningn juez en ninguna controversia futura. En breve, en la Constitucin italiana, el control de constitucionalidad ser ejercido (prevalentemente, no de forma exclusiva) a posteriori, por va de excepcin, por medio de un rgano jurisdiccional especializado".
' Intuitivamente el control concentrado es ms eficaz que el difuso desde el punto de vista de la certeza del Derecho. Por otra parte el control preventivo sera ms eficaz que el sucesivo desde el punto de vista de la tutela de la legalidad constitucional. Pero aqu el condicional es obligado por diferentes motivos. a) Es verdad que el control preventivo impide incluso la entrada en vigor de una ley inconstitucional, mientras que el control sucesivo no slo no impide esta circunstancia, sino que ni tan siquiera impide que todas las leyes inconstitucionales sean expulsadas del ordenamiento. Tambin es verdad, sin embargo, que en el control preventivo algunos aspectos de inconstitucionaldad de la ley pueden pasar desapercibidos. El control de constitucionalidad obviamente presupone la interpretacin no slo de la Constitucin sino tambin de la ley. Ahora bien, existen dos maneras de aproximarse a la interpretacin de una ley: por una parte se puede analizar el significado del texto legislativo "en abstracto" (interpretacin orientada a los textos); por otro, se puede indagar "en concreto" la posibilidad de que una controversia determinada recaiga en el mbito de aplicacin de la ley (interpretacin orientada al caso concreto). La primera aproximacin es la nica que est a disposicin de un rgano encargado de un control previo de constitucionalidad. El defecto del control previo est en el hecho evidente de que difcilmente una interpretacin "en abstracto" puede prever todos los significados posibles de un texto, y por lo tanto sopesarlo todo desde el punto de vista de la legitimidad constitucional. Es inevitable que algunos significados posibles del texto legislativo solamente salgan a la luz "en concreto", es decir slo en su fase de aplicacin. Por otra parte cualquier ley puede llegar a asumir un significado inconstituional que no era previsible en el momento de su promulgacin tambin en virtud del fenmeno (difcilmente evitable) de la interpretacin evolutiva. A falta de un control de inconstitucionalidad a posteriori, ello puede ser evitado slo por una jurisprudencia uniformemente orientada a la interpretacin unificadora. b) El control previo, obviamente, no puede ser efectuado sobre leyes anteriores a la Constitucin. Si se pretende garantizar la legalidad constitucional de las leyes anteriores a la Constitucin, el control preventivo debera ser completado por un control posterior. Por ejemplo, los jueces ordinarios podran quedar autorizados a no aplicar por inconstitucionalidad sobrevenida (en virtud del principio de la norma posterior en el tiempo: lex posterior derogat priori) las leyes inconstitucionales anteriores a la Constitucin.
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3. La tercera garanta es el referndum popular abrogativo de las leyes ordinarias y de los actos con fuerza de ley (art. 75, I, Const. italiana). En nuestro ordenamiento constitucional, el pueblo no est autorizado a revocar a sus representantes en el Parlamento, en caso de que no apruebe sus orientaciones polticas (art. 67). Sin embargo, mediante el referndum abrogativo, la mayora de los electores est autorizada a revocar (leyes o partes de leyes). Encontramos aqu un contra-poder de democracia directa, por medio del cual el propio pueblo ejerce un control poltico sobre el ejercicio del poder legislativo. De todos modos, es necesario recordar que esta garanta est sujeta a un lmite material y a uno procedimental. Por un lado, el referndum abrogativo tiene un radio de accin limitado, porque la propia Constitucin excluye que puedan ser sometidos a referndum ciertos tipos de leyes (leyes tributarias, presupuestos del Estado, de amnista y de indulto, de autorizacin a la ratificacin de tratados internacionales: art. 75, II, Const. italiana; quedan tambin excluidas del referndum abrogativo las leyes constitucionales: a contraro ex art. 138). Por otro lado, toda peticin de referndum est sometida a un control previo de admisin por la Corte Costituzionale (ley constitucional 1/1953, art. 2), a la cual se le confiere precisamente la tarea' de velar por la observancia de los lmites sustanciales anteriormente sealados. Por desgracia estos dos lmites han influido entre s, restringiendo ulteriormente el radio de accin de esta garanta. En el sentido en que la Corte Costituzionale (a partir de la sentencia 16/1978), aprovechando su poder de control previo, se ha atribuido la funcin de legislador constituyente, y ha multiplicado los lmites sustanciales del referndum mucho ms all de los pocos casos previstos expresamente por la Constitucin.
4. GARANTAS FRENTE AL PODER EJECUTIVO

Existen en la Constitucin italiana principalmente cuatro garantas que producen sus efectos frente al poder ejecutivo (el Gobierno y la Administracin pblica): 1. La primera garanta no es otra que la propia preeminencia del legislativo sobre el ejecutivo, la subordinacin poltica del Gobierno al Parlamento. Esta subordinacin se manifiesta por lo menos de tres maneras: 1.1. En primer lugar el gobierno debe, en principio, actuar dentro de los lmites fijados por las leyes. Se trata del principio de legalidad de la administracin: el rule of law. Por un lado el gobierno no puede hacer nada
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a lo que no est autorizado por la ley. Por otro, es ilegtimo todo acto del gobierno que no sea conforme a la ley. A decir verdad, este principio no est expresamente formulado en el texto constitucional (a menos de que no se considere implcito en el art. 101, I). Suele decirse, sin embargo, que es un principio implcito en todo sistema constitucional liberal. 1.2. En segundo lugar los actos normativos tpicos del poder ejecutivo, es decir, los reglamentos, estn subordinados a la ley en la jerarqua de las fuentes del derecho. Ello significa que la conformidad a la ley es condicin necesaria para la validez de los reglamentos. Tambin este principio puede ser considerado como un principio implcito en la Constitucin (est expresamente fijado slo en las fuentes de rango legislativo: art. 4, I, disposiciones sobre la ley en general; art. 5, ley sobre el contencioso administrativo). 1.3. En tercer lugar, la legitimidad de todo acto poltico de gobierno est condicionada por la "confianza" del Parlamento (art. 94, I, Const. italiana). La mayora parlamentaria puede negar su confianza a un gobierno con el que no comparte su programa poltico; as como puede revocar la confianza, que otorg inicialmente, a un gobierno con el que no comparte sus criterios de accin poltica. Cuando un gobierno no obtiene esta confianza (en el acto de su formacin) o la pierde (durante su mandato), tiene la obligacin constitucional de dimitir {a contrario ex art. 94, III). Se trata de un principio caracterstico de las formas parlamentarias de gobierno. Es necesario subrayar, sin embargo, una paradoja de los regmenes parlamentarios. Por un lado la necesidad de la confianza somete al gobierno al control constante del Parlamento. Por otro, la propia existencia de ese rgimen fiduciario entre ambos rganos hace que ese control tienda a ser ilusorio e ineficaz. Un gobierno que posea la confianza del Parlamento es un gobierno que dispone de una mayora parlamentaria que le favorece (ello es precisamente la expresin de una mayora poltica). Sucede as que el gobierno est controlado por "su" mayora: es decir, la mayora poltica existente se controla a s misma. En estas condiciones es difcil que el Parlamento pueda funcionar como "contra-poder" con respecto al Gobierno. Es obvio que el control parlamentario sobre el gobierno es ms eficaz cuando el gobierno no posee en absoluto una mayora poltica preconstituida (como puede suceder, y sucede, en las formas presidenciales de gobierno). 2. La segunda garanta es un conjunto de reservas de ley, es decir, que la Constitucin confa la regulacin de ciertas materias a la competencia exclusiva de la ley. Como consecuencia de ello tales materias no pueden ser objeto de la regulacin por el poder ejecutivo mediante reglamentos. Las materias reservadas a la competencia normativa de la ley son precisamente 245
aquellas relativas a los derechos de libertad de los ciudadanos. Por ejemplo, el gobierno no est autorizado a disponer mediante reglamentos en materias penales (art. 25, II, Const. italiana), en materia de libertad personal (art. 13, II), etc. Todo reglamento en materia reservada a la ley es, en principio, ilegtimo por falta de competencia, y por ello invlido. La ilegitimidad de un reglamento puede ser declarada (en va incidental) por cualquier juez ordinario, el cual est autorizado a rechazar la aplicacin de un reglamento ilegtimo (art. 5 de la ley sobre el contencioso-administrativo, 1865). Los Tribunales administrativos regionales y el Consejo de Estado, por su parte, estn autorizados a reconocer la legitimidad de los reglamentos en va principal y a anular los reglamentos ilegtimos. Debe ser puesto de manifiesto que esta garanta se manifiesta tambin, al mismo tiempo, frente al legislador. Y ello porque la reserva de ley en una determinada materia obliga al legislador a ofrecer una regulacin completa de esa materia; por lo tanto no est permitido que el legislador delegue en el poder normativo (reglamentario) del gobierno la regulacin de una materia reservada a la ley. Sin embargo, hay que sealar que en nuestro ordenamiento constitucional la garanta de la reserva de ley queda gravemente debilitada en virtud de dos doctrinas elaboradas por la dogmtica y por la jurisprudencia. Por un lado los juristas han teorizado que mediante ciertos actos, a los cuales la Constitucin atribuye la misma "fuerza" que a la ley (decretos-ley y decretos legislativos delegados), el gobierno est autorizado tambin a regular las materias reservadas a la ley. Por otra parte los juristas han introducido la distincin entre dos tipos de reserva de ley: en ciertas materias (por ejemplo, en materia penal, art. 25, II) existe una reserva "absoluta" y por lo tanto en dichas materias cualquier reglamento del ejecutivo es, en principio, ilegtimo; pero en otras materias (por ejemplo en materia tributaria, art. 23) existe una reserva solamente "relativa", y por lo tanto en estas materias el poder legislativo puede limitarse a establecer los principios fundamentales, autorizando al poder reglamentario del ejecutivo para completar la regulacin del legislador con normas de detalle'. 3. La tercera garanta es la proteccin jurisdiccional de los derechos subjetivos, es decir, el control jurisdiccional sobre todos los actos del poder
' La distincin entre reserva de ley "absoluta" y "relativa" est consagrada ya en el propio lenguaje legislativo. El artculo 17, II, de la ley 400/1988 emplea (sin definirla) la locucin "reserva absoluta"; a la misma distincin alude, probablemente, el apartado anterior, aunque sea para declararla (en ciertos aspectos) irrelevante, all donde habla de materias "en todo caso" reservadas a la ley.
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ejecutivo (arts. 24 y 113, Const. italiana). Cualquier acto administrativo que choque con la Constitucin o con la ley puede ser impugnado frente a los jueces mediante un recurso (a los jueces administrativos se les puede solicitar la anulacin del acto ilegtimo, a los jueces civiles se les puede pedir el resarcimiento de los posibles daos derivados del acto ilegtimo). Por razones evidentes, esta garanta est vinculada de forma muy estrecha a uno de los aspectos de la separacin de poderes en sentido clsico, es decir, a la independencia de los jueces frente al ejecutivo (art. 101 y 104, Const. italiana). A todas luces, la independencia frente al poder ejecutivo es condicin necesaria de imparcialidad del juez en las controversias en las que el gobierno o la administracin sea parte interesada. 4. La cuarta garanta es la llamada reserva de jurisdiccin, en virtud de la cual ciertos actos del poder ejecutivo, que pueden afectar a determinados derechos de libertad, son admitidos slo a condicin de que sean autorizados previamente por un acto motivado de un rgano jurisdiccional. Esta garanta, por otra parte, no se extiende a todas las libertades constitucionales, sino que protege slo algunas de ellas: la libertad personal (habeas corpus), la libertad de domicilio, la libertad y el secreto en la correspondencia, la libertad de prensa (arts. 13, 14, 15, 21 de la Const.).
5. GARANTAS FRENTE AL PODER JURISDICCIONAL

En la Constitucin italiana existen principalmente tres garantas que producen sus efectos frente al poder jurisdiccional, es decir, frente a los jueces: 1. La primera garanta es la obligacin de motivar toda decisin jurisdiccional (art. 111, I). Evidentemente ello impide que los jueces tomen decisiones de manera arbitraria. La obligacin de motivar, en cuanto tal, somete a los jueces a una cierta forma de control social (sobre todo al control crtico que ejerce la propia cultura jurdica). 2. La segunda garanta es la sujecin del juez a la ley, es decir, el principio de legalidad en la jurisdiccin (art. 101, II). Este principio est cargado de consecuencias: a) En primer lugar, los jueces deben aplicar las leyes, en el sentido en que no estn autorizados a crear otras nuevas. La funcin de creacin del Derecho est reservada, en principio, al poder legislativo; en todo caso las
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decisiones jurisdiccionales tienen eficacia slo inter partes, es decir, sus efectos se limitan al caso controvertido (art. 2.909 Cdigo Civil italiano). b) Adems, los jueces deben aplicar las leyes, en el sentido de que tienen la obligacin de conocerlas. Cuando un ciudadano invoca en su favor la aplicacin por el juez de una cierta ley, no est obligado a demostrarle al juez la existencia de dicha ley o de informar sobre su contenido: las leyes deben ser conocidas por el juez. c) Los jueces tienen tambin la obligacin de aplicar la ley, en el sentido de que no estn autorizados a no aplicarlas (excepto en el caso de leyes derogadas por otras posteriores o por un referendum popular, o de leyes anuladas por la Corte Costituzionale por contrarias a la Constitucin). d) Los jueces tienen tambin la obligacin de aplicar "slo" las leyes: y no la Constitucin o los reglamentos gubernativos. Por un lado es tarea de la Corte Costituzionale, y no de los jueces ordinarios, la aplicacin de la Constitucin, o sea, en concreto, la declaracin de la legitimidad constitucional de las leyes. Por otro lado, los jueces no estn obligados a aplicar siempre y en todo caso los reglamentos gubernativos: deben aplicarlos slo si son conformes a las leyes; pero no deben aplicarlos si estn en contraste con ellas. e) Por ltimo, todo juez est vinculado slo a las leyes, en el sentido de que posee una total autonoma de enjuiciamiento: no est sometido a las rdenes o directivas polticas de nadie. Por una parte ningn juez est ligado por vnculos jerrquicos a ningn otro juez. La Constitucin establece a este respecto que "los magistrados se distinguen entre s slo por la diversidad de sus funciones" (art. 107, III), y no por grados. Por otra, los jueces son independientes frente a "cualquier otro poder" (art. 104). La confluencia de estos dos principios (obligacin de motivacin y sometimiento a la ley) conlleva el que cualquier procedimiento jurisdiccional deba estar explcitamente fundado en precisas disposiciones legales. 3. La tercera garanta es el recurso por casacin contra toda decisin jurisdiccional que est en contraste con la ley (art. 111, II). (Este principio, de todos modos, se aplica a las decisiones de los jueces ordinarios, y no a las del Consejo de Estado: art. 111, III). Ello implica un control sobre las decisiones de todos los jueces por parte de otros jueces, a excepcin, obviamente, de los propios jueces de casacin. La corte "suprema" de casacin ejerce un control de legitimidad sobre todas las decisiones de los dems jueces (ordinarios), pero, naturalmente, las decisiones de la propia corte suprema no estn sujetas a su vez a ningn control posterior.
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6. QUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES?

Llegados a este punto pueden hacerse dos observacones. Por una parte, la mayora de las tcnicas constitucionales de garanta de los derechos se reducen a alguna forma de control jurisdiccional. Se trata por ello de un control que llevan a cabo los jueces y que conlleva lo que se denomina "aplicacin del derecho". Por otra parte, sin embargo, la jurisdiccin no est sometida a su vez a controles externos. Son los jueces (constitucionales) quienes controlan la obediencia del legislador a las normas constitucionales; son tambin los jueces (ordinarios y contencioso-administrativos) quienes controlan la obediencia del gobierno a las normas legislativas, y, por ltimo, son tambin los jueces (de casacin) quienes controlan la obediencia de los dems jueces a la ley. Pero no existen controles de ninguna clase sobre las decisiones tanto de los jueces constitucionales, como de los jueces de casacin (as como sobre las decisiones de los jueces administrativos de ltima instancia, esto es, del Consejo de Estado). Por lo tanto, la garanta de los derechos queda, en su mayor parte, confiada a los jueces. Los jueces tienen la ltima palabra al respecto. Ahora bien, esta tcnica de garanta de los derechos se funda en la doctrina "formalista" de la interpretacin y de la aplicacin del Derecho. Me refiero a la doctrina segn la cual: a) El derecho es un conjunto de leyes, es decir un conjunto de textos que contienen un significado normativo unvoco, predestinado a su interpretacin. b) La interpretacin del Derecho es, por lo tanto, una actividad cognoscitiva de normas ya dadas en los textos normativos. c) La aplicacin del Derecho, determinado mediante la interpretacin, es una actividad completamente automtica (un silogismo), que no implica valoracin alguna o decisin poltica posterior a las decisiones de los rganos investidos de competencia normativa (esencialmente los rganos legislativos). En definitiva, el poder jurisdiccional no es un poder normativo. Este es el fundamento conceptual de la teora de Montesquieu, segn la cual el poder jurisdiccional es un poder "en cierta forma nulo" y que el juez "no es ms que la boca muda de la ley". Para garantizar los derechos de libertad, el poder debe ser limitado por el poder, pero no hay necesidad de limitar al poder jurisdiccional porque dicho poder, al fin y al cabo, no es un "verdadero" poder. 249
Es el poder jurisdiccional aquello que funciona como garanta de los derechos frente a los dems poderes; pero no plantea ningn problema la garanta de los derechos frente al propio poder jurisdiccional. Evidentemente esta tcnica de garanta de los derechos es satisfactoria mientras que se mantenga la creencia en la aplicacin formalista del derecho. Pero esta misma tcnica deja por completo de ser satisfactoria si se piensa, por el contrario, que el poder de juzgar es, en s mismo, un poder (en ltimo anlisis) normativo, y por lo tanto un poder poltico. Si se reconoce como hoy en da todo el mundo hace que tambin el poder jurisdiccional es un poder poltico, entonces nace el problema completamente nuevo en el constitucionalismo de inventar tcnicas constitucionales idneas para garantizar los derechos de libertad frente al poder judicial.
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EL PROBLEMA DEL DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS: LAS ACTITUDES DE LOS ESPAOLES
Eduardo Lpez-Aranguren
Catedrtico de Sociologa de la Universidad Carlos III de Madrid
EL DERECHO DE AUTODETERMINACIN Y SU PLANTEAMIENTO EN ESPAA

UALQUIERA que haya ledo atentamente la Constitucin Espaola de 1978 ha podido comprobar que en el artculo 2 de la Constitucin "reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones..." y que en el artculo 143, que forma parte del ttulo VIII De la Organizacin Territorial del Estado se menciona la posibilidad de acceso al "autogobierno" de territorios de determinadas caractersticas. Hallamos, pues, en el texto constitucional los conceptos de autonoma y autogobierno, mas en ninguna parte encontramos el concepto de autodeterminacin. 251
I RKVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
Sin embargo, la idea de la autodeterminacin de los pueblos, formulada como derecho y aspiracin del pueblo cataln o el pueblo vasco, es aireada peridicamente de palabra y por escrito, en discursos, conferencias, mesas redondas y artculos de prensa, lo cual inevitablemente produce un frenes de declaraciones, comentarios y contradeclaraciones de polticos y observadores de la poltica. Y en ausencia de apoyo legal al principio de autodeterminacin en la Constitucin Espaola, se ha credo hallar una base sustentadora de tal principio en la Carta de las Naciones Unidas de 1945. En efecto, en el artculo 1, prrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas, y en el contexto de indicar que uno de los propsitos de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) es fomentar relaciones de amistad entre las naciones, se menciona el "derecho de los pueblos a la libre determinacin", derecho que es mentado de nuevo en el artculo 55. La cuestin crucial que suscita la alusin de este derecho es qu lectura, definicin o interpretacin ha de darse al mismo. La lectura que emana de la propia ONU ha sido resumida por Cassese (1985) de la siguiente manera: El derecho de libre determinacin de los pueblos configura un principio anticolonialista, antineocolonialista y antirracista; adicional o alternativamente, el derecho de libre determinacin enuncia un principio de libertad contra la opresin por un Estado extranjero. En ambos casos se trata, pues, de autodeterminacin extema, del ejercicio del derecho de libre eleccin en un contexto de opresin exterior, estrechamente relacionado, por tanto, con el objetivo de liberarse de tal opresin. Ahora bien, como el mismo Cassese ha sealado, caben otras interpretaciones del derecho de libre determinacin que se menciona en el artculo 2 de la Carta de la ONU: a) Lo que podramos llamar el enfoque de los derechos humanos, por la conexin que establece entre los derechos humanos y el derecho de autodeterminacin, entiende que la autodeterminacin es condicin preliminar fundamental para el ejercicio de los derechos del hombre: si un pueblo est oprimido (por un rgimen colonial o racista, por ejemplo) no tiene ningn sentido hablar de derechos o libertades fundamentales de los integrantes de ese pueblo. b) El enfoque de la autodeterminacin interna mantiene que el derecho de autodeterminacin es el derecho de un pueblo a realizar una eleccin libre en el marco de un sistema estatal cuyo status internacional no se cuestiona; o, si se prefiere, el derecho de todos los pueblos de cada Estado a elegir 252
RKVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
libremente un rgimen o gobierno que responda completamente a sus aspiraciones. Parece innecesario sealar que es esta ltima definicin del principio de autodeterminacin, principio que se supone de aplicacin universal, la que tiende a adoptarse por quienes mantienen el derecho del pueblo cataln o del pueblo vasco a determinar en libertad y por s mismos su futuro poltico.
LAS ACTITUDES DE LOS ESPAOLES

Parece, pues, pertinente y relevante plantear el interrogante de cules puedan ser las actitudes de los espaoles en lo que se refiere a la cuestin de la autodeterminacin de los pueblos del Estado espaol. Y eso precisamente es lo que hemos hecho un equipo de cuatro socilogos formado por Jos Jimnez Blanco, Manuel Garca Fernando, Miguel Beltrn y el autor de este artculo, al incluir el anlisis del problema del derecho de autodeterminacin en una investigacin ms amplia sobre la conciencia nacionalista y regionalista en Espaa en 1990; investigacin que, financiada por la Comisin Interministerial de Ciencia y Tecnologa, ha sido llevada a cabo utilizando una muestra aleatoria nacional de 6.600 personas mayores de dieciocho aos, representativa no slo de la poblacin adulta espaola, sino tambin de las poblaciones de las diecisiete Comunidades Autnomas. Qu importancia se atribuye al tema de la autodeterminacin es el interrogante cuyos resultados vamos a examinar en primer lugar (vase la tabla 1). Un 41,7 por 100 de la muestra total piensa que la autodeterminacin es un tema "muy" o "bastante" importante, porcentaje que se encuentra superado slo en cinco de las diecisiete Comunidades Autnomas. Entre estas cinco destacan el Pas Vasco, Catalua y Navarra, comunidades en las que una mayora absoluta de la poblacin considera muy o bastante importante el tema de la autodeterminacin. La pregunta 20 del cuestionario utilizado en la encuesta define el derecho de autodeterminacin de los pueblos como el "derecho a decidir libremente el propio futuro poltico, econmico y cultural", para a continuacin solicitar al entrevistado su opinin sobre si el pueblo de la Comunidad Autnoma a la que pertenece debiera poder o no ejercer el derecho de autodeterminacin as definido. Los resultados indican ^vase la tabla 2 que en Catalua una mayora absoluta de la poblacin responde afirmativamente, que en el Pas Vasco el porcentaje de opiniones afirmativas sobrepasa el 48 por 100, y que en Navarra ms del 42 por 100 piensan de esta misma manera.
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DERECHOS
LIBERTADES
TABLA 1 IMPORTANCIA QUE SE ATRIBUYE AL TEMA DE LA AUTODETERMINACIN EN DIVERSAS COMUNIDADES AUTNOMAS * (Porcentajes, 1990)
Toda Espaa Catalua Navarra Pas Vasco Asturias Murcia
Muy importante Bastante importante Poco importante Nada importante No sabe/No contesta Total
13,6 28,1 19,8 11,1 27,4 100,0 (6.600)
19,1 35,2 17,4 4,5 23,8 100,0 (1.015)
19,3 33,1 27,1 11,8 8,8 100,1 (86)
21,0 33,0 18,2 6,5 21,3 100,0 (362)
18,0 28,5 13,5 15,5 24,5 100,0 (189)
24,0 25,0 13,0 7,5 30,5 100,0 (172)
* En las otras 13 Comunidades Autnomas, la importancia que se atribuye al tema de la autodeterminacin (muy importante + bastante importante) est por debajo de la media nacional.
Los datos presentados en la tabla 2 muestran que un tercio de la poblacin espaola y en torno a la mitad de las poblaciones de las comunidades catalana y vasca se manifiestan partidarios del derecho de autodeterminacin, cuando ste se define en trminos abstractos de libertad para decidir el propio futuro sin mencionar las posibles consecuencias sobre la unidad o integridad de la nacin espaola del ejercicio o aplicacin prctica de ese derecho. Pero cuando se especifican las posibles consecuencias polticas del reconocimiento y ejercicio del derecho de autodeterminacin, a saber, la formacin de un Estado independiente en la actual Comunidad Autnoma, desgajado por tanto del Estado espaol, entonces el nmero de respuestas favorable a la libre determinacin de los pueblos disminuye espectacularmente. Esto es lo que podemos constatar en la tabla 3. En efecto, en la tabla 3 hallamos que son alrededor del 20 por 100 (uno de cada cinco) los adultos que en Catalua, Pas Vasco y Navarra expresan su preferencia por un Estado que reconozca a las Comunidades Autnomas un derecho de autodeterminacin que pueda conducir a una declaracin de independencia. Por contra, son en torno al 40 por 100 en cada una de estas tres Comunidades los ciudadanos que se encuentran satisfechos con el Estado de las Autonomas vigente en la actualidad; y otro 16 por 100 aproximadamente se hallan tambin cmodos con el Estado de las Autonomas, aunque preferiran que las funciones y el gobierno autnomos se extendieran hasta donde permitan los respectivos Estatutos de Autonoma. 254
DERECHOS
LIBERTADES
TABLA 2 OPININ SOBRE SI EL PUEBLO DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DEBIERA PODER EJERCER EL DERECHO DE AUTODETERMINACIN *, EN DIVERSAS COMUNIDADES AUTNOMAS ** (Porcentajes, 1990)
Toda Espaa Catalua Navarra Pas Vasco Asturias
S No No sabe/No contesta Total
34,0 32,6 33,4 100,0
53,6 14,4 32,0 100,0
42,6 37,6 19,8 100,0
48,3 25,2 26,5 100,0
37,5 32,0 30,5 100,0
* Derecho de autodeterminacin definido como dereclio a decidir libremente su futuro poltico, econmico y cultural. * El porcentaje de respuestas afirmativas en las otras trece Comunidades Autnomas est por debajo de la media nacional (34,0), aunque se aproxima a la media en Aragn (33,3) y en la Comunidad Valenciana (32,0).
Un cuadro semejante presentan las respuestas a una pregunta similar a la anterior, pero referida especficamente a la propia Comunidad Autnoma. La pregunta formulada y los datos resultantes se encuentran en la tabla 4. Vemos en esta tabla que en el Pas Vasco y Navarra son de nuevo alrededor del 20 por 100 los partidarios del "principio de autodeterminacin para llegar a ser un Estado independiente", pero tambin que el 56 por 100 en el Pas Vasco y el 60 por 100 en Navarra prefieren seguir siendo una "Comunidad Autnoma como hasta ahora". En cambio, en Catalua slo el 46,4 por 100 se muestran partidarios de esta tiltima opcin, mientras que exactamente la mitad de la poblacin preferira modificar el status quo para que Catalua fuera un "Estado en un sistema de Estado Federal" (22 por 100) o pudiera ejercer el principio de autodeterminacin para llegar a la independencia (28 por 100). Por otra parte, la investigacin llevada a cabo ha permitido averiguar cules son algunas de las variables sociodemogrficas que explican la variacin en las actitudes o preferencias a lo ancho de un espectro en cuyos extremos se hallan a un lado el centralismo caracterstico del rgimen anterior y al otro el derecho de autodeterminacin de los pueblos. Los hombres estn ms predispuestos que las mujeres a endosar el principio de autodeterminacin, y los jvenes ms que los menos jvenes; de hecho, los datos muestran una notable relacin inversa entre la edad y la actitud favorable hacia el derecho de libre determinacin. Por otro lado, la educacin formal est tambin aso255
DERECHOS
I REVISTA DEl
LIBERTADES
INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
TABLA 3 PREFERENCIAS SOBRE LA ORGANIZACIN DEL ESTADO EN ESPAA, EN DIVERSAS COMUNIDADES AUTNOMAS * (Porcentajes, 1990)
Alternativas Toda Espaa Catalua Navarra Pas Vasco Asturias
Que sea un Estado en el que se reconozca a las Comunidades Autnomas el derecho a la autodeterminacin para poder convertirse en Estados independientes Que sea un Estado Federal, convirtiendo a las Comunidades Autnomas en Estados miembros de la federacin Que sea un Estado con Comunidades Autnomas con el mximo de autonoma que permitan sus Estatutos Que sea un Estado con Comunidades Autnomas como en la actualidad Que sea un Estado con un nico gobierno central, sin autonomas No sabe/No contesta Total
8,1
20,8
22,1
19,5
12,5
7,7
17,9
9,3
12,3
8,0
16,6 52,2 12,5 2,9 100,0
15,9 39,2 3,0 3,2 100,0
17,5 42,1 6,3 2,8 100,1
15,0 40,5 4,5 8,3 100,1
28,0 36,5 10,0 5,0 100,0
* El porcentaje favorable a la autodeterminacin en las otras trece Comunidades Autnomas est bien por debajo de la media nacional de 8,1.
ciada con la preferencia por la frmula de la autodeterminacin pero en este caso la relacin es directa y no inversa. Por lo que se refiere a Catalua y el Pas Vasco tambin hemos podido examinar el impacto del grado de conocimiento del cataln y del euskera, respectivamente, sobre la actitud hacia el derecho de autodeterminacin. Antes de contemplar los datos, es necesario, sin embargo, hacer algunas observaciones: 1. El conocimiento del cataln en Catalua es mucho mayor que el de euskera en el Pas Vasco. Nuestros datos indican que en el Pas Vasco un 63,5 por 100 de la poblacin adulta reconocen que "no saben nada" de eus256
kera, mientras que en Catalua slo un 3,3 por 100 dicen que "no saben nada" de cataln. 2. En consecuencia, mientras que en Catalua es apropiado distinguir entre conocimiento bajo (nicamente "entiende"), medio ("entiende", "habla" y "lee") y alto (y adems, "escribe"), en el Pas Vasco la distincin pertinente es la que separa a los que no saben nada de quienes saben algo (conocimiento bajo, medio o alto). Pues bien, los datos que se presentan en la tabla 5 muestran, como caba esperar, que la actitud ms favorable al derecho de autodeterminacin est clara y directamente ligada al conocimiento de la lengua catalana o a algn conocimiento del euskera: a medida que ascendemos en la escala de conocimiento de la lengua, ms alto es el porcentaje de acuerdo con las proposiciones favorables al principio de libre determinacin.
RESUMEN Y CONCLUSIONES
Los datos presentados en la tabla 2 muestran que aproximadamente un tercio de la poblacin adulta espaola opina que el pueblo de su Comunidad Autnoma debiera poder ejercer el derecho a decidir libremente su futuro poltico, econmico y cultural. Ello parece indicar que un tercio de todos los espaoles compartiran aquella interpretacin del artculo 2 de la Carta de la ONU que en los prrafos iniciales de este artculo he llamado el "enfoque de la autodeterminacin interna". Este porcentaje sube hasta la cota del 50 por 100 en las Comunidades catalana y vasca. Ahora bien, cuando se especifican las posibles consecuencias polticas del ejercicio del principio de autodeterminacin y se incluye en la definicin del mismo el concepto de independencia, las actitudes cambian notablemente: en trece de las diecisiete Comunidades Autnomas apenas llegan a 8 por 100 los partidarios del derecho de autodeterminacin, en Navarra y en el Pas Vasco son 20 de cada 100, y algunos ms en Catalua, donde se alcanza la cifra del 28 por 100 (tabla 4). El efecto de la negativa carga simblica del trmino independencia es significativo. "Independencia" sin duda significa para muchos "separatismo", "anti-espaolismo", y en el Pas Vasco, an ms grave, independencia se asocia a la coalicin Herri Batasuna, el brazo poltico de la organizacin ETA, y por tanto a terrorismo y a asesinato. No es casualidad que en el Pas Vasco el porcentaje de la poblacin que se manifiesta de acuerdo con el principio de autodeterminacin "para llegar a ser un Estado independiente" (19,6 por 257
DERECHOS y UBERTADES.-9
DERECHOS
LIBERTADES
TABLA 4 FORMULA DE ORGANIZACIN PREFERIDA PARA LA PROPIA COMUNIDAD AUTNOMA, EN DIVERSAS REGIONES * (Porcentajes, 1990)
Frmulas Toda Espaa Catalua Navarra Pas Vasco Asturias
Que pudiramos ejercer el principio de autodeterminacin para llegar a ser un Estado independiente Que fuera un Estado en un sistema de Estado federal Que fuera una Comunidad Autnoma como ahora No sabe/No contesta Total
10,6 12,3 71,5 5,6 100,0
28,0 22,1 46,4 3,5 100,0
21,8 12,5 60,2 5,5 100,1
19,8 15,8 55,5 8,9 100,0
15,5 11,5 66,5 6,5 100,0
* El porcentaje favorable a la autodeterminacin en las otras trece Comunidades Autnomas est bien por debajo de la media nacional (10,6).
100), est muy prximo al porcentaje del voto obtenido por Herri Batasuna en las ltimas elecciones autonmicas de octubre de 1990 (18,2 por 100). Pienso que este particular significado del concepto en Euskadi explica la diferencia entre Catalua y el Pas Vasco en la tabla 4. La posicin partidaria del derecho de autodeterminacin interna es en Espaa, indudablemente, uno de los elementos componentes de lo que en otro lugar he llamado la conciencia nacionalista (Lpez-Aranguren, 1983). La conciencia nacionalista es un sndrome de actitudes que comprende percepciones, interpretaciones y aspiraciones relativas a realidades nacionales en los terrenos cultural, econmico y poltico. Se trata, pues, de un fenmeno de dimensiones mltiples e interrelacionadas. Y es precisamente la relacin existente entre la dimensin lingstica y la dimensin poltica de la conciencia nacionalista lo que explica la asociacin que aqu hemos hallado entre el conocimiento de la lengua local y el apoyo al principio de autodeterminacin. La lengua es en las comunidades catalana y vasca smbolo y sea de identidad fundamentales y, por tanto, el conocimiento de la lengua es crucial para la identificacin de uno mismo como cataln o vasco, para pensar, sentir o actuar como tal, y para participar en el conjunto de percepciones, interpretaciones y aspiraciones referidas a la nacin que conforman la conciencia nacionalista. 258
REVISTA DF-I- INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
TABLA 5 PORCENTAJE QUE ESTA DE ACUERDO CON LAS SIGUIENTES AFIRMACIONES RELATIVAS AL DERECHO DE AUTODETERMINACIN EN CATALUA Y PAS VASCO, POR NIVEL DE CONOCIMIENTO DEL CATALN Y EUSKERA, RESPECTIVAMENTE. 1990
NIVEL DE CONOCIMIENTO DE LA LENGUA Proposiciones Bajo
CATALUA , PAS VASCO
Medio
Alto
No sabe nada
Bajo-medioalto
Espaa debe estar organizada como un Estado en el que se reconozca a las Comunidades Autnomas el derecho a la autodeterminacin para poder convertirse en Estados independientes En Catalua (Pas Vasco) debiramos poder ejercer el derecho de autodeterminacin para llegar a ser un Estado independiente El pueblo de Catalua (Pas Vasco) debiera poder ejercer el derecho de autodeterminacin como derecho a decidir libremente su futuro poltico, econmico y social El tema de la autodeterminacin es un problema social muy 0 bastante importante
21,7
24,7
31,8
9,4
45,6
29,3
35,6
40,9
10,2
46,7
55,5 56,3
62,1 63,5
72,2 72,3
38,6 45,3
73,2 71,7
BIBUOGRAFIA CASSESE, Antonio: "Comentario al artculo 1, prrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas", en Jean-Pierre Cot y Alain Pellet (directores): La Charte des Nations Unies, 1985, Pars (Editions Econmica) y Bruselas (Editions Bruylant), pp. 3955. LOPEZ-ARANGUREN, Eduardo: La conciencia regional en el proceso autonmico espaol, 1983, Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas.
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EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS. CAMINO DE IDA Y VUELTA?

(A propsito de los derechos de las minoras)
Javier de Lucas
Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Valencia
UANDO se nos explica el proceso de institucionalzacin de los derechos fundamentales, suele presentarse como ltimo estadio el de universalizacin de esos derechos, una meta que sera posible gracias a la consolidacin de la democracia y del Derecho internacional. La verdad es que, sin caer en la fcil simplifcacin de quienes menosprecian no sin buenas dosis de razn, desde luego el papel conformador de la realidad que desempea o puede desempear el Derecho, lo cierto es que basta una mirada alrededor para darse cuenta de que ese proceso de universalizacin, cuyos logros slo pueden ser cuestionados desde la irresponsabilidad y la ignorancia, todava deja mucho que desear en cuanto se pierde el punto de vista, si no etnocntrico, s al menos sectorial, propio del Primer Mundo, desde el que nosotros escribimos. Una de las cuestiones 261
a atender prioritariamente en el mbito de los derechos sigue siendo la efectiva extensin universal de los mismos (y no estoy pensando precisamente en los de la "tercera generacin") y a ese respecto me parece que la discusin en torno a los polos simbolizados por los derechos de las minoras' ofrece un buen banco de pruebas: de un lado, el reconocimiento de derechos fundamentales de esos individuos o del propio grupo. De otro, la reivindicacin de unas ms o menos deletreas identidades propias de esas minoras. Tratar de explicar mi posicin al respecto. He tenido ocasin de recordar en alguna otra ocasin, a propsito de la preocupacin cada vez mayor por las manifestaciones de racismo y xenofobia, lo que sealara Barcellona^ es decir, que esos fenmenos tienen la virtud de remover el ncleo del vnculo social mismo, pues interpelan lo que califica como la "verdad misma de Occidente: las teoras polticas del Estado, del Derecho, de la ciudadana". Me parece que, al hablar de los derechos de las minoras marginadas, y de la labor que corresponde al Estado, a los poderes pblicos, conviene tener en cuenta el marco definitorio del vnculo de la ciudadana y, en particular, prestar atencin a los intentos de redefinicin del mismo que, al socaire de la filosofa individualista que es el sustrato de lo que nos quieren hacer pasar como el horizonte irrebasable en el presente histrico, esto es, el (neo) liberalismo, tratan de reducir estos problemas a la recuperacin de la tolerancia hacia la diferencia, presentndola como el objetivo a conseguir^. Creo que en este escenario se est poniendo en evidencia muy claramente ese hiato de legitimidad que hoy se trata de rellenar acudiendo (Winnock) al resorte ms viejo del que se dispone: el miedo. En
' Ser preciso advertir, como lo exige E. DAZ (y as lo recordaba en el seminario sobre derechos de las minoras que tuvo lugar en Valencia en la primavera de 1992), que el concepto de minoras dista mucho de ser unvoco, y que, junto a las minoras de las que aqu me ocupar preferentemente (las tnicas, nacionales o culturales), hay otras que no ocupan precisamente el lugar de los desfavorecidos. ' Cfr. W.AA., 1989 a, pp. 200 y ss. ' Efectivamente, la teora del reconocimiento en la que se basa el estatuto de ciudadana, parecera retroceder al paradigma hegeliano: es ciudadano aquel a quien el Estado reconoce como igual que nosotros, quien posee el signo de identidad atribuido por el Estado y que nos permite reconocer al que es persona como nosotros, reconocimiento que, no lo olvidemos, aparece condicionado a la capacidad de subordinar la propia vida a la del Estado nacional (a la condicin de guerrero), de acuerdo con la tesis asimismo hegeliana de la identificacin del Ejrcito y la burocracia como las autnticas clases universales, con el Estado mismo. Precisamente por ello, a fortiori, la incapacidad para aceptar al otro (es decir, a quien no es homologable) como absolutamente diferente y, a la par, igual; y, en consecuencia, el que se presente la tolerancia como el mximo status dentico que puede alcanzar quien no es reconocido como igual. Sobre el anlisis de la relacin entre nosotros y los otros, con especial atencin al problema del racismo ("racialismo" tal y como escribe el autor) y a su relacin con fenmenos como el nacionalismo, la obra de Tzvetan TODOROV: cfr. especialmente TODOROV, 1989. Asimismo, SAMI-NAIR, 1992. Puede verse tambin KRISTEVA, 1991. La idea del reconocimiento de los derechos, en DE CASTRO, 1989, adems de PREZ LUO, PECES-BARBA o BALLESTEROS.
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este caso, se trata del rechazo a un presente que anuncia la amenaza de decadencia si no de prdida de los buenos y viejos valores, de la propia identidad (en otros trminos: de lo que nos daba seguridad), junto a la angustia por un futuro que se presenta como radicalmente distinto: i ah es nada el cambio que representa una Europa multitnica en la que, por si faltara poco, las etnias predominantes pudieran llegar a ser las no europeas! Con ello se rehuye la autntica discusin: la necesidad de sustituir una nocin de ciudadana que salta en pedazos ante procesos diferentes, y aun contradictorios entre s, como los proyectos de integracin supranacional, los movimientos migratorios desde el tercer mundo y el antiguo bloque del Este, el resurgimiento de nacionalismos, la redefinicin de la nocin de minoras, etc. El problema, como ha sido subrayado a menudo" es que el nuestro es un horizonte de fragmentacin y minoras en el que la multiplicacin de la reivindicacin de la diferencia parece reducir al mnimo la posibilidad de acuerdo, y por eso surge la dificultad a la que haca mencin: garantizar a esos otros, manifiestamente diferentes, su reconocimiento como sujetos de derechos y como titulares de soberana. Hay que insistir en que, sin ese reconocimiento de estatuto igual, en todo caso puede caber la indiferencia (para entendemos, la coexistencia, la "guerra fra", la disuasin), pero no el respeto, la solidaridad, la convivencia. El primer efecto perverso de ese planteamiento es que, casi inevitablemente, al menos a largo plazo, genera un modelo de respuesta de resistente, que es una espiral sin fin, lo que resulta especialmente claro en el orden cultural: es el rechazo a la asimilacin y la reivindicacin de los propios cdigos de identidad'. Se pierde as el debate en trminos en los que los derechos quedan en segundo plano, pues el terreno de la disputa es el de la dialctica entre asimilacin/integracin o ghetizacin. Sin perjuicio de la incidencia que puedan tener al respecto*, de un lado, la aceptacin acrtica que en mi opinin subyace a la actual reivindicacin concepto de tolerancia y que, paradjicamente, supone un paso atrs en orden al reconocimiento y garanta de derechos y, de otra parte, el olvido de las
' Hasta el punto de constituir uno de los signos de identidad del pensamiento "postmoderno", incluso por la postmodernidad que, de acuerdo con BALLESTEROS, sera "decadente" y no "resistente": as, la reivindicacin de la diferencia por VATTIMO, LYOTARD o BAUDRILLARD. Son B. DE SOUSA SANTOS (1989), BARCELLONA (1989) y FERRAJOLI (1989) quienes han sabido poner de manifiesto el impacto de esa nueva conciencia y realidad social en el orden jurdico: la ruptura del universalismo, de la uniformidad que el proyecto del formalismo jurdico y del liberalismo poltico y econmico haban tratado de poner en pie (con todos sus claroscuros, desde luego). ' Sobre el problema de la diversidad cultural y la universalizacin de los derechos humanos, cfr. MONZN (1992), pp. 119 y ss. ' He tratado de mgstrarlo en otros lugares: DE LUfcAS, 1992 a y 1992 b.
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exigencias de los principios de solidaridad e igualdad, caractersticos del Estado social de Derecho, lo que me interesa aqu es, sobre todo, tratar de mostrar que es preferible plantear la cuestin en trminos de reconocimiento de la condicin de ciudadano para esas minoras, y no simplemente del respeto a la diferencia. Ello no es bice para que aada algo acerca de lo que, insisto, considero una apelacin errnea (y que guarda relacin inversa: la solidaridad degradada al plano de lo retrico, mientras la tolerancia es presentada como el principio jurdico clave) de esos dos conceptos.
Ante la dificultad de reconocimiento del estatuto de igualdad de las minoras marginadas, suele formularse una respuesta que, en mi opinin, es reductiva: la va para ese reconocimiento sera la integracin, entendida, las ms de las veces, como asimilacin: aquel que se automargina, que renuncia a integrarse, no puede exigir reconocimiento. Pues bien, la polmica acerca de la integracin/automarginacin pone de relieve de nuevo las contradicciones que sacuden el supuesto bsico de la ciudadana, la convivencia entre sujetos no estrictamente homologables, la asimetra que tensiona al mximo la capacidad de conjugar igualdad y diferencia. Hay que comenzar por recordar que el problema no es tanto de fronteras, cuanto de diferencias sociales, econmicas y culturales, que tienen como elemento de fcil identificacin (de simplificacin, si no de cobertura) las diferencias tnicas y culturales, como paradigma de la diversidad visible. Esa argumentacin parte, las ms de las veces, de una hiptesis cuya demostracin se hurta, disfrazada bajo el alegato de algunos ejemplos simplistas: se trata del supuesto carcter inasimilable, incompatible, de los valores y cultura propias del grupo/individuo, respecto a los compartidos por la mayora. Ah estara la raz de su marginacin, que en este caso sera sobre todo automarginacin, y no marginacin impuesta, heteromarginacin. La discusin sobre la asimilacin cultural es una cuestin que, por supuesto, no conviene simplificar. En mi opinin, sin embargo, es posible establecer algunos criterios, ciertamente mnimos, pero tambin por esa razn eficaces. En primer lugar, parece difcilmente discutible que, si aceptamos como un bien digno de proteccin jurdica los valores y la cultura propias de las minoras, se trata de garantizar su supervivencia y desarrollo, y eso requiere en muchos casos medidas del tipo de sanciones positivas y aun de lo que conocemos como dis264
criminacin inversa'. Ese criterio, que est lejos de resolver las dificultades que se presentan de hecho, supone, entre otras cosas, que el planteamiento del problema en los trminos que ya hemos mencionado (asimilacin vs. ghetto) falsea el debate. De lo que se trata es de integracin, no de asimilacin *. Entiendo por integracin un proceso guiado por el objetivo de la equiparacin en el reconocimiento jurdico, en la ciudadana, lo que no supone clonacin, sino igualdad en la diferencia. Al contrario, el modelo de asimilacin condiciona el reconocimiento de los derechos a un proceso de mimetizacin respecto a la mayora, lo que conduce al sacrificio indiscriminado de esas diferencias. En otras palabras: en mi opinin es muy difcil justificar ese modelo de asimilacin si inevitablemente supone como de hecho, antes o despus, as sucede aculturacin y aun prdida de elementales rasgos de identidad (de lengua, tnicos, religiosos, de organizacin social, etc.'), aunque no cabe olvidar que hay procesos de asimilacin voluntaria "*. El segundo criterio es asimismo elemental: el respeto a la diversidad no puede suponer menoscabo de los derechos fundamentales, ni de las reglas de juego propias de la legitimidad democrtica, y entre ellas que, siempre que se respete el derecho de participacin de todos en la toma de decisiones jurdico-polticas y en los resultados (una segunda instancia en la que, ciertamente, como recuerda E. Daz ", se insiste menos), la concrecin de la legitimidad democrtica se
' Sobre discriminacin inversa debe consultarse el ejemplo clsico del caso De Funis vs. Odegaard. Un tratamiento imprescindible en DWORKIN, 1984, pp. 327 y ss. Cfr. tambin el estudio de la tcnica de sanciones positivas o normas "premales" en FACCHL 1991, y RUIZ MIGUEL. * En ese sentido, discrepara mnimamente del excelente anlisis de SAMI-NAIR varias veces citado aqu. Discutir si la asimilacin constituye una utopa es aceptar como parece sugerir en algn momento el profesor de algo as como un proceso que recorrera tres etapas: de la insercin, pasando por la integracin, hasta la asimilacin. Es cierto que no basta con la mera insercin para garantizar los derechos, pero en mi opinin, como tratar de mostrar, tampoco es necesario alcanzar la asimilacin para asegurar ese objetivo. A fortiori, el discurso de la diferencia comunitaria esgrimido por la ultraderecha yerra al poner el acento en el carcter inasimilable del extranjero (de algunos, claro est: de los que proceden del Magreb en el caso francs), pero tambin se equivoca la crtica centrada en discutir ese objetivo: es perfectamente compatible la identidad de la ciudadana con el proceso de integracin, y, por el contrario, resulta muy difcil cohonestar asimilacin y ciudadana, o, por volver a una idea que HABERMAS ha tomado de la filosofa poltica norteamericana, del "patriotismo de la Constitucin". Eso no quita validez a las tesis bsicas del profesor de la Sorbona: as, cuando critica los argumentos en los que se apoya la imposibilidad de integracin: el econmico-sindical, el histrico-nacional, el tnico-cultural y el jurdico. Mxime cuando en no pocos casos detrs de la asimilacin hay nicamente razones de eficacia o maximalizacin de beneficio. '" Como recordaba BARRY (1991, p. 17), a propsito de un anlisis del punto de vista escptico y liberal de los derechos que aparecer en el nm. 9 de la revista Daxa, detrs de los fenmenos de conversin religiosa, en no pocos casos, subyace lo que los norteamericanos llaman las trading up denominations que permiten escalar en el status social (ser presbiteriano o episcopaliano), o el deseo de asociarse a una cultura ms poderosa. " El mismo E. DAZ es quien insiste en que la primaca de las mayoras (cuyo nico
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encuentra en la voluntad de la mayora. Dicho de otro modo, no hay integracin posible si no se acepta la primaca del respeto a los derechos, porque son ellos los que constituyen el mnimo comn denominador en el que es posible el reconocimiento '^. No se puede renunciar a ese mnimo sin echar por tierra la legitimidad jurdica y poltica. No es posible admitir ninguna diferencia, ningn (pretendido) signo de identidad propio que resulte irreconciliable con esos derechos " sin eliminar precisamente lo que hace posible el proceso de reconocimiento. Y es que, como deca ms arriba, siguiendo el anlisis de Sami-Nar, el problema que se nos presenta a veces de forma simplista en trminos de conflicto tnico o, en todo caso, de conflicto cultural, es tambin y sobre todo la cascara vaca que encierra problemas de orden socioeconmico. En efecto, si nos detenemos por un momento a examinar las relaciones y diferencias entre los conflictos en apariencia predominantemente raciales que se plantean en la Europa del ascenso de los fascismos en los aos treinta y en la actualidad, ser fcil observar que en ambos casos hay un elemento comn: se disfraza un problema de desplazamiento social y de crisis econmica y poltica bajo el manto de la quiebra o puesta en peligro de la identidad nacional por la presencia de una(s) minora(s) tnica(s). En los aos anteriores a la segunda guerra mundial, el teln de fondo es, junto a la reaccin de las clases medias contra los movimientos obreros y sindicales, la crisis econmica: en ese contexto, la coartada es la identificacin de un chivo expiatorio (los judos) sobre el que cargar el estado de postracin nacional, caldo de cultivo perfecto para el demaggico sentimiento de revancha que apela a la reaccin frente a las humillaciones nacionales y a la reivindicacin de territorios para la propia etnia. Hoy, aunque las razones han variado y tambin el "agresor externo" (rabes, centroafricanos, latinoamericanos, turcos, etc.), el mecanismo funciona del mismo modo. En efecto, las dos dcadas de expansin econmica (1950-70) que, como se ha repetido hasta la saciedad, permitieron la generalizacin de la experiencia democrtica en Europa occidental, se llevaron a cabo sobre la base de un amplio compromiso social que da pie a las realmite es el respeto de los derechos) debe ser vista desde la perspectiva de la universalidad, siempre que sta no se entienda en trminos de universalidades ideales, en las que extrema se tangunt no acaba habiendo diferencia perceptible entre los fundamentalismos y las comunidades anglicas. '^ Si no me equivoco, se es el sentido del polmico artculo de M. LOSANO (1991) que tanta controversia ha despertado en Italia a propsito de la "sociedad multitnica". " Y desde luego no estoy pensando en supuestos de laboratorio: prcticas (que responden a determinadas identidades culturales y religiosas) y que suponen la exclusin de la mujer del acceso y ejercicio en condiciones de igualdad en derechos como la educacin, la libertad sexual, o la participacin poltica son ejemplos de esa incompatibilidad.
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lizaciones del Estado de bienestar, pero que fue posible gracias tambin a una aportacin de mano de obra barata, poco exigente y con escasa integracin (son trabajadores que tratan de regresar a su pas) cuyos costes permanecen sumergidos: la inmigracin masiva hacia esos pases desde el sur de Europa (Espaa, Grecia, Portugal y, en menor medida, pero sin que deje de ser significativa, Italia) y desde las zonas ms prximas del Tercer Mundo (la cuenca del Mediterrneo, Turqua, Oriente Prximo y tambin en menor medida Latinoamrica). A partir de los setenta, la internacionalizacin de la economa merced, sobre todo, a la revolucin tecnolgica, la prdida de protagonismo de las clases obreras urbanas frente al nuevo sector terciario (en especial, por la primaca de la informacin), alteran ese compromiso y aparece as lo que se da en llamar la "sociedad dual": una estructura socioeconmica en la que conviven la opulencia y el desarrollo consumista con la presencia del paro como factor estructural y no como amenaza coyuntural, que golpea a las clases medias y no slo a las clases bajas. En ese contexto, el del reino del "slvese quien pueda", del individuo librado a la ley de la selva del xito profesional, se debilita el tejido social'" y es fcil encontrar el nuevo culpable: aquellos emigrantes que se quedaron y que continan siendo identificables como distintos '^ La virulencia que adquiere en nuestros das este mensaje se explica tambin al menos por otros tres factores: 1) las contradicciones que siembra un proyecto de construccin europea que, adems de aparecer como un riesgo en los trminos del chauvinismo nacionalista, no parece caracterizado precisamente por la transparencia democrtica en la toma de decisiones ni por la solidaridad (la famosa "cohesin" o "convergencia" con los menos favorecidos); 2) los constantes movimientos migratorios tambin desde el Este y la desintegracin de Estados como Yugoslavia, la URSS o Checoslovaquia y, sobre todo, 3) la incapacidad de las instancias polticas tradicionales para hacer frente a esos problemas. Dicho de otro modo: el mejor argumento de la retrica nacionalista exclusivista es de nuevo el horror vacui creado por la inexistencia de propuestas que hagan frente a esta situacin '*.
'" Entre otras razones, porque no funciona el recurso que DURKHEIM sugera la solidaridad orgnica cuando pronosticaba ese tipo de fenmenos como propios de las sociedades evolucionadas, caracterizadas por alta densidad demogrfica concentrada en ncleos urbanos, multiplicacin de roles (y fragmentacin de la identidad individual) y, por ende, de relaciones sociales que, precisamente por esa fragmentacin, son dbiles. " Con toda razn, SAMI-NAIR, en su anlisis que como se habr visto sigo ampliamente, extiende esa identificacin a todos los desplazados por el modelo individualista-neoliberal, a los que l califica como los derrotados, los vencidos, los que han sido dejados al margen. " Por eso cabe resumir esas tesis con las palabras de SAMI-NAIR que, a pesar de referirse al caso concreto de la inmigracin magreb en Francia, pueden generalizarse al problema que nos ocupa: "no hay problema inmigrado; hay un problema del mbito imaginario francs
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Lo que provoca ese mecanismo de exclusin es que, paulatinamente, no es tanto el signo de identidad lo que resulta criminalizado, sino la extensin al colectivo: es la caracterstica la que permite identificar a una colectividad, a una cultura o estilo de vida como "criminal". Como insisten las bien conocidas tesis del labelling approach, se pasa del hecho a la figura/categora social y as se confirma y reproduce el estigma. En el mismo sentido evoluciona la apelacin al mecanismo de "emergencia social": la presencia de extranjeros queda equiparada a otras "alarmas" o patologas, como la criminalidad o la droga, y de esa forma, por ejemplo, el racismo aparece como un subproducto "con cierto fundamento". Podramos intentar resumir todo esto acudiendo a la caracterizacin de la ideologa tnico-racista que parece cernirse sobre nosotros, tal y como la describe Van Dijk ": se trata de un proceso social-cognitivo de los miembros de un grupo social, relativo a los de otros grupos, que se traduce en el orden valorativo y por tanto normativo en los contextos, estructuras e instituciones de esa sociedad, a travs de la insistencia en las notas que caracterizan a los otros, esto es, diferencia/competencia/ amenaza/desorden, as como mediante la autopresentacin de la mayora en trminos tpicamente paternalistas (una superioridad que obliga a la condescendencia, a cierta ayuda, y justifica la exacerbacin en la respuesta negativa desde el momento en que los otros no se acomodan dcilmente a nuestras pautas "naturales"). A nuestros efectos, lo ms interesante es la traduccin al orden normativo que, como han mostrado Ferguson y Hogan '*, se concreta en tres rdenes: el econmico (desigualdad en las condiciones laborales, divisin racial del trabajo: el sucio y clandestino se reserva al grupo tnico al que se discrimina; en otras palabras, como se ha reiterado, la invencin de un nuevo proletariado que estara as ms cerca que nunca de ser la clave universal), el poltico y jurdico (marcos legales especficos restrictivos, polticas de discriminacin de derechos, etc.), y el cultural (la segregacin en la escuela, en las pautas de relacin social: el sexo, familia, etc.). Todos ellos producen el modelo de respuesta de resistente, especialmente claro en el orden cultural
tocante a la inmigracin, convertida en el chivo expiatorio del actual sistema de competicin poltica... aunque la inmigracin magreb se haya integrado ampliamente en el sistema social y cultural francs, ha pasado a ser, a causa de su diferencia tnica, confesional y nacional, el objeto privilegiado en el que se opera la proyeccin fantasmagrica de los problemas del mismo. Dicha proyeccin es fruto del sistema de partidos que, en su competicin poltica para conquistar el poder, se sirve del objeto vaco constituido por la inmigracin para ocultar a la opinin tanto la responsabilidad de aqullos en la actual crisis social como su incapacidad para resolverla". " Por ejemplo, VAN DIJK, 1989, pp. 128 y 136-139. ' FERGUSON, 1989, pp. 249 y 255 y ss.
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por el rechazo a la asimilacin y la reivindicacin de los propios cdigos de identidad''. Efectivamente, es as como aparecen lo que Touraine denomina movimientos de defensa comunitaria, de la "propia identidad nacional" y que, como sabamos desde Schopenhauer, producen su reaccin, un incremento de su contrario, la defensa comunitaria por parte de la minora, en trminos no menos agresivos: "as, la conciencia comunitaria que sustituye una concepcin poltica de la nacionalidad institucional por otra de ciudadana cultural, progresa al mismo tiempo que se incrementa l rechazo al otro, a las minoras, al extranjero". En definitiva, asistiramos hoy a una sustitucin del conflicto central, que ya no radicara en la oposicin entre clases, sino en el enfrentamiento de la mayora con las minoras, especialmente en la modalidad de conflicto intertnico, una sustitucin de la dimensin, por as decirlo, "vertical" del conflicto, que dara paso a la conflictividad "horizontal" y que hoy, al hilo de esa aplastante hegemona del liberalismo, mejor, del individualismo tico, parecera encontrar solucin en el recurso a la tolerancia, lo que obliga a decir algo sobre ese particular. II He dicho antes que en el proceso del reconocimiento de estos derechos se acude hoy como nueva piedra filosofal al principio de tolerancia, o se invoca ms o menos vagamente la solidaridad, y que eso me parece un sendero de vuelta, un retroceso. Me explicar. Mi propsito es sencillamente mostrar, en primer lugar, que quienes se ocupan de analizar el concepto de tolerancia perdiendo de vista que se trata de una categora histrica, yerran no slo en lo que se refiere al alcance descriptivo de su esfuerzo, sino tambin, y sobre todo, si tratan de propor" En la "cultura de resistencia" que caracterizara al Tercer Mundo y a las minoras que sufren discriminacin (no slo racial: tambin sexista, o de otro tipo), como insiste BALLESTEROS, se dan, pues, elementos positivos, pero, como he tratado de poner de manifiesto en otro lugar, en discusin de sus propuestas (Daxa, 6), tambin elementos que reproducen las pautas de agresividad/ofensivas y de repliegue negador del otro. Aunque sea cierto, como escribe, que el etnocentrismo, estimulado por la contraposicin moderna entre sujeto y objeto, por el paradigma del conocimiento conectado a la pretensin de neutralidad, permite que "el hombre blanco se ve a s mismo como sujeto situado en el Belvedere y contempla a los dems como puros objetos" y que en el Sur se da una mayor tendencia al ecumenismo que puede llevar a "evitar caer en el occidentalismo, una vez superada la mentalidad tecnocrtica... para encontrar la comn resistencia contra las violaciones de la humanidad en cualesquiera circunstancias" (1989, pp. 120 y 126), sigue parecindome un emplazamiento ad calendas graecas ese aparente "paso" de superacin de una tecnocracia (al menos de acercamiento a sociedad industrial) que, en todo caso, es aspiracin.
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cionar una dimensin prescriptiva, es decir, cuando concluyen ofrecindonos la tolerancia como virtud pblica a practicar, y an ms, cuando lo formulan como autntico principio jurdico, incluso fundamental. Adelantar que lo que trato de hacer ver es algo tan sencillo como que no se puede ignorar la historia, lo que supone tener bien presente, por ejemplo, la ya clsica tesis de Marcuse/Moore/Wolff ^ y, adems, no perder de vista en todo caso que lo que sirvi para abrir el camino hacia el reconocimiento y positivacin de derechos y libertades^' (de la libertad de conciencia, religiosa, de expresin, etc.) no puede ser hoy proclamado como un objetivo a alcanzar sin retroceder en el estatuto obtenido para las conductas respecto a las que se reclama el "beneficio" de la tolerancia. Habr que aadir que, en lo que sigue, no me interesa discutir si la tolerancia como "virtud privada" es conveniente y por qu y con qu consecuencias, sino qu significa (y por qu se hace y qu consecuencias tiene hacerlo) proclamar hoy la necesidad de la tolerancia en el orden jurdico poltico. Lo primero es tratar de obtener claridad en el concepto: de qu hablamos cuando hablamos de tolerancia? En no pocos de los, por otra parte, excelentes trabajos ms recientes sobre el particular, como los de L. Gianformaggio, J. R. de Pramo o D. Richards ^^, encontramos los principales elementos del concepto de tolerancia. Sin embargo, creo que en ellos se deja de lado en no poca medida lo que sealaba al principio de estas lneas. Ese concepto "puro" de tolerancia se compadece mal con lo que al fin y al cabo significa, aqu y ahora, histricamente, proponer la tolerancia como uno de los criterios de conducta, como un principio normativo de relevancia jurdica y poltica. Veamos. Las limitaciones de ese anlisis de la tolerancia se pueden advertir en el excelente anlisis que lleva a cabo Garzn Valds. Efectivamente, como explica muy bien Garzn Valds, para que podamos hablar de tolerancia, es preciso no slo lo que Alexy llama situacin de competencia adecuada (es decir, el status dentico opuesto al de sujecin), sino sobre todo que concurran dos elementos, porque el acto o la conducta tolerada presenta una re^ R. P. WOLFF/B. MOORE/H. MARCUSE: Critique of pur Tolerance, que cito por la traduccin alemana, Kritik der reinen Tolerara, Suhrkamp, Frankfurt, 1966. ^' Es lo que advierte con claridad PECES-BARBA (1982), que subraya justamente ese carcter de concepto histrico. ^ ^ Cfr. Doxa 10/1992. Habra que referirse adems a los de L. FERRAJOLI (1989): Diritto e Ragione (Teora Genrale del garantismo pnale), Bari, Laterza; GARZN VALDS (1992): "No pongas tus sucias manos sobre Mozart (Algunas consideraciones sobre el concepto de tolerancia)", Claves de Razn Prctica, nm. 17/92; O. HFFE (1988), pp. 141 y ss; E. FERNANDEZ: "Los derechos de las minoras", Sistema 106/92; V. CAMPS: Virtudes pblicas, Madrid, Espasa, 1991; SAVATER (1990), pp. 30 y ss.
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REVISTA DEL INSTITUTO B A R T O L O M t DE LAS CASAS I
lacin intersistemtica, una relacin de ambivalencia con respecto a dos sistemas normativos: en principio, de acuerdo con el sistema normativo bsico, ese comportamiento es objeto de prohibicin; sin embargo, de acuerdo con el sistema normativo justificante, se produce la permisin. Adems, es obvio que el sujeto que adopta ese principio se encuentra en una situacin de superioridad respecto a aquel otro cuyo comportamiento es objeto del juicio de tolerancia: no hay simetra. Por eso la precisin de Alexy: el estatuto que reciba la conducta del sujeto tolerado (S2) est en funcin de la continuidad de la "buena voluntad" del sujeto tolerante (SI) que ocupa la posicin de competencia y frente a la que el sujeto tolerado se encuentra en la de sujecin, y por ello S2 no puede ecigir ni reclamar de SI ser tolerado como un derecho. En otras palabras, la conducta tolerada es siempre un "mal permitido", como ejemplifica la clsica denominacin de los prostbulos como "casas de tolerancia": se trata de un vicio que es mejor soportar para evitar males mayores. En el fondo, la vieja idea atribuida a Goethe: la tolerancia debe ser un rgimen provisional, porque encierra siempre algo ofensivo. Pues bien, si admitimos que, para hablar de tolerancia, es preciso que concurran ambos elementos, parece evidente que la tolerancia es la consecuencia de la ponderacin de razones jusitificativas, o al menos prudenciales. En ese caso, la intolerancia, como negacin interna de la tolerancia, es algo ms que la mera prohibicin de un mal: es prohibicin que aduce malas razones y por ello resulta ms fcil justificar el rechazo en el plano normativo de la intolerancia por carente de justificacin que la defensa en el mismo plano de la tolerancia. Si, por el contrario, utilizamos el principio de tolerancia en el sentido amplio en el que lo propone, por ejemplo, Ferrajoli: "El primado de la persona como valor o del valor de las personas, y por tanto de todas sus especficas y diversas identidades... sobre ese valor se basa la moderna tolerancia, que consiste en el respeto de todas las posibles identidades personales y de todos los relativos puntos de vista... la atribucin a cada persona del mismo valor, lo que comporta que intolerancia es el disvalor asociado a una persona como consecuencia de su particular identidad... la tolerancia consiste en el respeto de todas las diferencias que forman las diversas identidades de las personas" ", entonces comprobamos que eso que seguimos llamando tolerancia no es tal: se trata de la institucionalizacin moderna de la igualdad ju-' Por eso para FERRAJOLI (1989, pp. 947 y ss.), valor primario de la persona y principio de tolerancia forman elementos constitutivos del principio moderno de igualdad jurdica, que, como principio complejo, incluye las diferencias personales y excluye las sociales. De ah el nexo biunvoco entre igualdad jurdica y derechos fundamentales.
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rdica y, en ese caso, qu sentido tiene reivindicar hoy la tolerancia como principio pblico, y, por consiguiente, exigir su institucionalizacin jurdica? En mi opinin, y a diferencia de lo que sostienen Hoffe ^, Camps ^, Savater ^ o Ensebio Fernndez^', el inters por reclamar la institucionalizacin de la tolerancia como virtud pblica, o, mejor, como principio jurdico y poltico, desaparece all donde estn garantizadas la igualdad y las libertades; en mi opinin, la constitucionalizacin del pluralismo, la igualdad y las libertades, hace innecesaria la tolerancia en el mbito pblico y resuelve las aporas del concepto "puro" de tolerancia, la discusin sobre la imposibilidad del carcter absoluto de la tolerancia. Ms an, all donde existe ese grado de reconocimiento jurdico, apelar a la tolerancia como principio pblico es rebajar los derechos (y por ello, entiendo justificadas las tesis de Marcuse y Wolff). Es cierto, desde luego, que no se cambia la sociedad por decreto, y que el arraigo de actitudes de respeto y reconocimiento de las creencias, opiniones y diferencias de los otros un hbito especialmente importante en relacin con los "derechos de las minoras" no es producto automtico del Boletn Oficial del Estado, pero no es menos cierto que parece ms aconsejable colocar el listn de las exigencias en el plano de la garanta del cumplimiento de derechos y no en el de la concesin ms o menos graciosa de respeto y reconocimiento de la diversidad. Quiz en todo caso pudiera tener sentido mantener la tolerancia en los trminos de la funcin que histricamente ha desempeado: el primado del respeto por el otro como diferente constituye histricamente un puente para pasar de la prohibicin de determinados comportamientos, reivindicaciones, prcticas o instituciones, a su reconocimiento como derechos (o en la acepcin que presenta Bobbio ^: la tolerancia como mtodo de persuasin), pero en ningn caso cuando se trata de los que ya han alcanzado ese estatuto formal: aqu la cuestin es garantizar su ejercicio efectivo. En segundo lugar, tambin como consecuencia de esa hegemona del punto de vista individualista/liberal, la reivindicacin de la solidaridad a estos efectos queda degradada al plano de lo supererogatorio. Pues bien, muy al contrario, habra que empezar por recordar que, en punto a lo que nos interesa, la primera tarea es eliminar las manifestaciones de discriminacin (que son anticonstitucionales), especialmente en orden a las garantas de los de HOFFE, 1988, pp. 141 y ss. " CAMPS, 1990, pp. 81 y ss. '' SAVATER, 1990, pp. 30 y ss. Si bien Savater apunta certeramente, aunque de pasada, el carcter transitorio del principio de tolerancia. " FERNANDEZ, 1992, pp. 77-78. " BOBBIO, 1991, pp. 247 y ss.
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rechos fundamentales: y aqu el esfuerzo no est slo (aunque eso es previo) en las libertades y derechos individuales, sino tambin en situar en plano de igualdad las garantas de todos los ciudadanos en lo relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales. He dicho a todos los ciudadanos: antes que miembros de una minora, se es ciudadano; antes que reivindicar la diferencia, hay que exigir las consecuencias de la igualdad y la solidaridad. Precisamente en este terreno es donde el principio de solidaridad, como he tenido oportunidad de recordar en otras ocasiones, aadira al de igualdad algunos interesantes matices respecto a la eliminacin de formas de discriminacin: as lo encontramos en el mismo texto constitucional en lo relativo a la proteccin de las minoras y de ciertos sectores de la poblacin que se encuentran en rgimen de marginacin efectiva, cuando no incluso legal: se trata de los emigrantes (art. 42), disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (art. 49), o la as llamada tercera edad (art. 50). Es cierto que la solidaridad ofrece sobre todo un buen fundamento para defender la existencia de deberes positivos (incluso jurdicos), pero eso no quiere decir que no deriven de ellos derechos correlativos. Sucede, como advierte Peces-Barba ^', que, a diferencia de los dems valores (libertad, igualdad) que fundamentan directamente los derechos, "la solidaridad fundamenta indirectamente derechos, es decir, lo hace por el intermedio de deberes". Podramos decir que, mientras el mecanismo habitual para la aparicin de un derecho supone el carcter previo de la afirmacin de ste, del que, en un segundo paso, derivara la existencia de deberes correlativos a l, en el mbito en que nos movemos parece evidente que los titulares de los supuestos derechos no son los sujetos individuales, sino colectividades: la propia sociedad, la humanidad o las generaciones futuras. Por esa razn es ms fcil hablar de deberes en primer lugar y despus afirmar que esos colectivos tienen derechos correlativos a esos deberes. De la constatacin de los vnculos de solidaridad deducimos la existencia de deberes positivos atribuidos a los poderes pblicos o por estos a terceros. Entendemos por deberes positivos, con Garzn Valds, "aquellos cuyo contenido es una accin de asistencia al prjimo que requiere un sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni de la del destinatario y tampoco es el resultado de una relacin contractual previa" ". La solidaridad cobra sentido como principio jurdico diferente de la igualdad precisamente cuando nos situamos ante intereses colectivos'* n los que el valor gua ya no sera la libertad ni la
PECES-BARBA (1991), pp. 239 y ss. GARZN (1986), p. 17. La propia nocin de intereses colectivos dista de ser pacfca. Por ejemplo, su distin-
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igualdad, sino la solidaridad. Por eso se ha podido hablar de "derechos de la solidaridad", porque esos derechos "tienen en comn su universal influencia sobre la vida de todos los hombres y exigen para su realizacin la comunidad de esfuerzos (lo que el mismo autor califica como esfuerzo sinergtico) y de responsabilidad". Esta advertencia tiene que ver con la constatacin de que, si se ponen en juego bienes e intereses de carcter colectivo, para garantizarlos frente a agresiones no se puede arrancar de la ptica tradicional de la lesin individualizada, y por esa razn cobran especial importancia como ha destacado por ejemplo Spagna Muso ^^ las normas de procedimiento, la posibilidad de que personas jurdicas tengan legitimacin procesal (o incluso la de accin popular): no es de hoy la insistencia de la doctrina en la necesidad de encontrar nuevos procedimientos de defensa de los intereses colectivos bien mediante su cristalizacin individual o por la potenciacin de los propios intereses colectivos'' y las instituciones especficas de tutela de forma complementaria a la accin de los tribunales. Creo que en este mbito, y en el de los derechos econmicos, sociales y culturales, la accin positiva de los poderes pblicos, justificada por el principio de solidaridad, es irrenunciable.
III A la hora de la conclusin hay que volver al problema inicial: la preocupacin creciente por los derechos de las minoras'" hace ineludible atender
cin de la nocin de intereses difusos: con COLAQO (1984, pp. 203-4), podra decirse que mientras aqullos se presentan como inters por un control sustantivo sobre el contenido y desarrollo de ciertas posiciones econmico-jurdicas, y por ello son ms conflictivos (menos neutrales) y tienen un sujeto titular concreto y determinado (p. ej., organizaciones profesionales), los difusos carecen de sujeto concreto y expresan un juicio de relacin entre un grupo de sujetos y determinados bienes. " SPAGNA MUSO, 1978, p. 213. " No es bice para ello que se reconozca como real la advertencia acerca de la carencia de operatividad jurdica de los intereses colectivos: as, NIETO, 1976, p. 25, y ello pese a que, como destaca el mismo autor, "hablar de intereses colectivos es hablar de democracia... porque se trata de intereses que, aunque supraindividuales, afectan al individuo de forma muy directa". Cfr. HABERLE (1983), VIGORITI (1979), FEDERICI (1984), ALMAGRO NOSETE (1983), LOZANO (1983), COLACO (1984) y GMEZ DE LIAO (1986). Una exposicin completa en ARA (1991), pp. 145 y ss. " Preocupacin que se incrementa alin ms, por ejemplo, cuando las minoras nacionales consiguen su propsito de autodeterminacin y desembocan en un proceso de independencia que lleva a la creacin de nuevos Estados que incluyen a su vez otras minoras stas, ya, con escasas posibilidades de autodeterminarse a su vez: baste pensar en los ejemplos que ofrecen las minoras serbias en Croacia, croatas en Serbia, hngaras en Eslovaquia, etc. En algunos casos, el reconocimiento internacional de un nuevo Estado se ha condicionado al establecimiento de 274
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al menos a estas cuestiones: son derechos de las minoras o de los individuos que a ellas pertenecen? Acaso la reivindicacin de derechos de las minoras no es radicalmente incompatible con el mantenimiento de la ciudadana en el sentido de un igual estatuto jurdico de derechos para todos los ciudadanos? Me parece obvio que lo importante es reconocer y garantizar los derechos a quienes son sus titulares: los individuos, pertenezcan o no a las minoras del tipo que fuere. Otra cosa es desconocer que esa pertenencia modifica no slo las condiciones reales de ejercicio de los derechos sino incluso la posibilidad misma de su atribucin, de su reconocimiento. Creo que tiene razn Francisco Laporta cuando sostiene que lo que llamamos derechos fundamentales en sentido estricto comportan una tcnica normativa de atribucin de status jurdico que exige la individualizacin, tanto del destinatario como del propio bien que es atribuido, y que si atendemos a la lnea de fundamentacin de los derechos desde las necesidades bsicas, como hace ver Ann, el resultado es el mismo '^ Creo que acierta tambin Ensebio Fernndez, cuando afirma que en realidad los pretendidos derechos de las minoras no son sino la consecuencia o explicitacin del reconocimiento del derecho a la autonoma y libertad personales, esto es, que subyace un equvoco a la expresin "derechos de las minoras", que, como l mismo sugiere, no hay que confundir el derecho a ser minora como derecho a la diferencia que convive con el derecho a ser tratado igual que la mayora, con el pretendido derecho de la minora como "derecho especial para personas especiales, al margen de la idea de los derechos fundamentales como derechos de todos los seres humanos", y me parece indiscutible la consideracin de que basta el examen de los textos internacionales en que se consagran los derechos de las minoras para advertir que, en realidad, se habla de derechos individuales de quienes pertenecen a una minora. Ahora bien, eso no quiere decir que tal dato de pertenencia sea irrelevante o meramente adjetivo desde el punto de vista de los derechos: no lo es, en primer lugar, porque si se considera
un estatuto que ofrezca suficientes garantas para esas minoras (as, p. ej., la CE respecto a Eslovenia y Croacia). En otros, como en el caso de Hungra (en parte porque el 10 por 100 de la poblacin hngara pertenece a 12 minoras nacionales, y, en parte, porque las minoras hngaras en otros Estados son importantes: dos millones en Rumania, casi un milln en Ucrania, medio milln en Vojvodina Serbia y otro medio milln en Eslovaquia), el propio Estado es el que ha sacado adelante una ley de proteccin de minoras. Por su parte, el Parlamento Europeo viene trabajando sobre un proyecto de Carta de derechos de las minoras: una informacin precisa sobre los instrumentos internacionales al respecto en BEA 1992, especialmente las pp. 179 y ss. por lo que se refiere al Parlamento Europeo. " Cfr. AON, 1992, pp. 117 y ss., donde ofrece un anlisis a mi juicio imprescindible para esa lnea de argumentacin.
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necesario atribuir y reconocer esos derechos expresamente a tales individuos es porque se les niega o se pone en peligro en razn de su condicin de miembros de la minora. Claro es que se podra respwnder que lo relevante aqu para superar esa negacin o ese riesgo no es tal condicin, sino algo previo: como tales hombres, como ciudadanos, son sujetos de derechos. Pero no es menos cierto que si bastara con ello, no habra necesidad de ese segundo reconocimiento. Creo que est ms clara la relevancia de la condicin de miembro de una minora si nos planteamos el procedimiento de proteccin de esos derechos; si se trata sin ms de derechos individuales, bastara con los instrumentos jurdicos generales atribuidos a esos derechos, pero es que aqu se arranca de una situacin inicial de desigualdad, que afecta al conocimiento, a las posibilidades de ejercicio y de reclamacin frente a las infracciones de esos derechos; precisamente se trata de que quienes pertenecen a esas minoras, por ese hecho, no se encuentran en igualdad de condiciones a ese respecto con los dems ciudadanos. Es necesaria una accin positiva que puede adoptar la modalidad de discriminacin inversa, por ejemplo, o de ampliacin o modificacin de la legitimacin procesal activa. Finalmente, no carece de importancia la consideracin que apunta E. Bea ^ de que esos derechos apuntan hacia la consideracin de formas de vida comunitaria, a evitar el reduccionismo individualista, sin que ello suponga necesariamente adoptar un punto de vista bolista: desconocer el carcter real del grupo y de la tradicin cultural (en un sentido amplio) que lo constituye y que en cierta medida explica, no slo la pertenencia de los individuos a ese grupo sino buena parte de su propia identidad como tales individuos, es tan errneo como reducir toda realidad a la singularidad individual. Me parece imprescindible recordar aqu que el individualismo metodolgico, como hiptesis bsica en ciencias sociales, est lejos de ser un postulado evidente. Sin acudir a complicadas disquisiciones, bastar con recordar, como pone de manifiesto, por ejemplo, Pellicani'', en lnea con una tradicin que se remonta sobre todo a Durkheim y a Simmel, que lo social no se puede explicar slo como consecuencia de la accin de los individuos, segn el paradigma de Weber, dominado, como se ha escrito, por la ilusin subjetiva que caracteriza toda la sociologa comprensiva. Hay que reconocer otra vez el acierto de Durkheim, al conceder que existe una realidad sui generis constituida por un sistema de
* BEA (1992), cit., pp. 167 y 183, en lnea con la antropologa de S. WEIL, y con posiciones crticas como las de PELLICANI PELLICANI, 1991 ms que con el moderno comunitarismo, segn me parece se desprende de su anlisis. " PELLICANI (1989), pp. 29 y ss.
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creencias, valores, modelos de comportamiento que el individuo encuentra ya hechos, y que tiene un poder coactivo-normativo y un carcter formativo (regula desde el exterior y configura desde el interior del individuo): ello constituye un mundo no menos objetivo que el fsico, aunque, como precisa el mismo Pellicani, "esto no significa que el individuo est desprovisto de poder creativo con respecto a la tradicin cultural en la cual ha sido socializado. Significa simplemente que dicho poder creativo debe superar la barrera de las costumbres institucionalizadas...". Por tanto, es cierto que cuando hablamos de derechos de las minoras, tratamos de proteger sobre todo derechos individuales, pero tambin algo ms que ellos. Con todo, queda por responder otra cuestin relacionada con la anterior: ya he intentado apuntar que el reconocimiento de la identidad de las minoras ha de ser compatible en todo caso con la universalidad caracterstica del discurso tico-jurdico propio de los derechos (en el sentido de que debe subordinarse a ella). Es compatible tambin con el estatuto de ciudadana caracterstico del modelo de legitimidad democrtica? A ese respecto, me parece que debe tenerse en cuenta, como anticip ms arriba, algo que ha subrayado Habermas^* en consonancia con el profesor de Teora del Estado de Harvard, F. Michelman, y que en el fondo constituira la herencia de una de las dos concepciones de la ciudadana la republicana que proporciona la Revolucin Francesa, como acuerdo colectivo de los ciudadanos sobre un determinado ncleo de principios, una concepcin directamente ligada a la idea de nacin propuesta por Renn como plebiscito cotidiano, y vinculada as efectivamente a la nocin kantiana de autodeterminacin, como autntica comunidad electiva, si bien modificada parcialmente por la teora del discurso. Pues bien, lo que no resulta difcil mostrar es que la "ciudadana republicana", contra lo que advierte el discurso racista de la extrema derecha (aunque ya ha dejado de ser patrimonio de sta), tal y como la podramos entender en la propuesta de Habermas/Michelman, no slo no sera amenazada por la presencia y el reconocimiento de las minoras, sino que precisamente hace posible ese reconocimiento de la diferencia desde el mantenimiento del objetivo de integracin. No es ste el lugar adecuado para analizar en profundidad esa tesis (que Habermas vincula al proyecto de ciudadana europea), pero por el momento basta con subrayar que, precisamente, su leit-motiv es la revisin de lo que se considera un estrechamiento tico de los discursos polticos, sin que ello suponga hacer depender el proceso democrtico de las
'* Cfr. HABERMAS (1991 a y 1991 b), que he podido consultar en la traduccin castellana de M. Jimnez Redondo, correspondiente a las intervenciones de Habermas en dos seminarios en Valencia, en el ltimo trimestre del curso 1990/91.
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virtudes de los ciudadanos orientados al bien comn ^'. En otras palabras, trata de superar la comprensin de la poltica centrada en el Estado, admitiendo que los ciudadanos en su conjunto son capaces de accin colectiva, y apostando por una concepcin de la poltica que no se limita a la funcin de mediacin (de programar al estado en inters de la sociedad, como quiere la concepcin liberal) sino que la entiende como elemento constitutivo del propio proceso social: ello slo es posible si junto al poder administrativo y al inters privado aparece la solidaridad. Precisamente si es posible una ciudadana europea es entiende Habermas desde la coexistencia de una cultura poltica comn (que, en todo caso, debera ser aceptada por las minoras que quieran jugar a ese juego del espacio poltico europeo) con el reconocimiento de la diversificacin de tradiciones nacionales en arte y cultura.
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proclama que la Unin "respetar los derechos fundamentales", porque ese mismo respeto lleva necesariamente incluida su tutela judicial efectiva. Ahora bien, resulta difcilmente imaginable que el Tribunal de Justicia no llegue a extraer consecuencia alguna de la declaracin del artculo F, dado que el mismo proclama a esos derechos fundamentales "principios generales del Derecho Comunitario", concepto este ltimo que incluye como mnimo todo el Derecho de los Tratados constitutivos originarios y sus sucesivas revisiones. El artculo F en su propia redaccin est llamado a surtir efectos precisamente en todas las materias que el artculo L considera Derecho Comunitario genuino. La eficacia general del artculo F.2, con la salvedad de la poltica exterior y de la seguridad y a la cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior, parece, pues, asegurada, en virtud de la clusula remisora o de reenvo que el mismo contiene. Se ha producido, inesperadamente para los redactores, pero en forma perfectamente relevante para el intrprete, un efecto en cierto modo anlogo al de double renvoi: el artculo L reenva al artculo F para determinar la exclusin, pero a su vez este artculo F remite a toda la materia comunitaria originaria, para la cual, an a sus revisiones sucesivas, incluida la de Maastricht, es aplicable la jurisdiccin del Tribunal de Justicia, segn el propio artculo L. El efecto final es la aplicacin plena del artculo F a toda la materia comunitaria estricta segn el artculo L, aplicacin difcilmente negable en estrictos trminos interpretativos. En cualquier caso, hay que decir que el equvoco es de lamentar. Habr que esperar a la revisin del Tratado de Maastricht que l mismo (art. N) prev a partir de 1996 para que sta y otras cuestiones de perfeccionamiento del sistema puedan quedar ms claramente incorporadas, conforme al ideal de una "Comunidad de Derecho", "Estado de Derecho", as llamado expresamente an siendo manifiesto que la Comunidad no es un Estado, o de Rule of Law, tantas veces proclamada por todas las instituciones comunitarias.
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LOS DERECHOS DE l A TIERRA COMO DERECHOS DE LA ESPECIE HUMANA. PRECEDENTES Ramn Martn Mateo
Universidad de Alicante
N la Conferencia de las Naciones Unidas que tuvo lugar en Estocolmo el 16 de junio de 1972, se adopt una Declaracin cuyo primer Principio proclamaba el derecho fundamental del hombre a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en un medio cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar'. Estos postulados han sido recogidos y desarrollados por la Conferencia de Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que dio lugar a una nueva Declaracin y no a la adopcin de una Carta de la Tierra como se esperaba ^, donde se reconoce a los seres humanos el derecho a una vida saludable'.
' Declaracin de Estocolmo de 16 de junio de 1972. ^ Vid. "Antecedentes da elaboraâo da Carta da Terra", en EcoRio, nm. 3, 1991, pp. 4 y ss. ' Principio 1 de la Declaracin de Rio, A/CONF/151/1.
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I REVISTA DEL IN S i l TUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
Los progresos sobre la tutela de la naturaleza nos llevan a indagar cul sea el alcance real en derecho de los acuerdos internacionales y ms concretamente si con base en ellos, o desde las legislaciones nacionales, puede fundarse autnomamente un derecho fundamental a la conservacin de la naturaleza o del ambiente. Para ello examinaremos brevemente si desde la moral religiosa o de la tica laica hay bases suficientes para soportar el traslado de estas demandas al ordenamiento positivo. La integracin de la lgica de la naturaleza en el regimiento de las conductas del hombre, constituye para muchos espritus sensibles de nuestro tiempo ms una creencia, aunque desprendida de todo componente metafsico, que una exigencia racional tal como se presenta prima facie. Esta aparente novedad empalma sin embargo con los antiguos valores, dogmas y mitos, que asumieron los primeros componentes de nuestra especie. En efecto, para el hombre primitivo la idea de lo divino se relacionaba imprecisamente con lo desconocido de su entorno vivo o inerte, el fuego, el rayo, la lluvia. Los totems, los bosques sagrados, los rboles reverenciados como el roble europeo, reflejan el deseo de invocar proteccin frente a la dinmica de los fenmenos naturales regidos por leyes entonces aterradoras e ignotas. Esta actitud ante el entorno pasa a las primeras religiones formalizadas, lo que afecta a la simbologa asumida, por ejemplo por los egipcios, que da entrada a multitud de dioses animales o hbridos, incluyendo especies menores como los gatos domsticos y los modestos escarabajos. La mitologa griega revela tambin palmariamente estas mismas influencias. Pero son sin duda las grandes religiones orientales las que mejor reflejan estas interacciones. El hinduismo se basa en una cosmogona que permite armonizar la divinidad, el hombre y el resto de la naturaleza, de ah el gran respeto por las plantas y los animales que adems van a servir de vehculo purificador a travs de la reencarnacin. En el Himno a la Tierra, que aparece en el Atharia Veda 3.000 aos antes de Cristo, se recoge un pasaje que refleja plenamente la preocupacin actual: "Que todo cuanto arranco de ti. Tierra, vuelva a crecer rpidamente. Oh purificadora, no hiera yo tus puntos vitales ni tu corazn" " * . Tambin el budismo y la filosofa taosta asumen una especie de comunidad entre el hombre y la naturaleza, a travs de la cual se puede conseguir la perfeccin.
* Cit. KING SHNEIDER: Informe del Consejo al Club de Roma. La primera revolucin mundial, traduccin espaola, Plaza Janes, Barcelona, 1991, p. 152.
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Otros son los planteamientos que recoge el Antiguo Testamento que asigna al hombre, al menos antes de su primer pecado, un lugar central en la naturaleza; recordemos que segn la cadencia del Gnesis ste es el ltimo que aparece en la secuencia creadora, configurndosele segn las tradiciones hebreas a imagen y semejanza de Dios, por lo que se le autoriza a dominar y someter la Tierra. El cristianismo dirige su mensaje de amor fraterno fundamentalmente a la colectividad humana, pero en algunas de sus manifestaciones ulteriores tiene presente tambin el equilibrio de la obra divina y la belleza del mundo animado e inanimado resultante. Las manifestaciones de San Francisco de Ass, de Fray Luis de Granada, entre otros, son perfectamente expresivas de las modulaciones naturalistas que tienen cabida en el cristianismo', lo que retoma la doctrina pontificia contempornea, anuncindose incluso la recepcin de estas preocupaciones en la revisin catequstica en curso. Los indudables postulados antropocntricos que animan los orgenes de las tradiciones judeocristianas, han impulsado una interpretacin altamente difundida que ve a estas religiones como legitimadoras y dinamizadoras de la progresiva apropiacin de la naturaleza por el hombre * , lo que lgicamente no es pacficamente aceptada ni por el cristianismo que ve en ello una simplificacin excesiva' y afirma que en los textos sagrados hay apoyo suficiente para una tica cristiana, ni por el judaismo que cree que estos reproches son ms propios de la praxis cristiana, recordando las tradiciones agrcolas del pueblo judo y los propios textos legales que proscriban la crueldad con los animales e impona determinadas normas ambientales". Entre los posicionamientos de otras grandes religiones, debemos mencionar finalmente los deducibles del Corn, cuya sensibilidad ambiental en relacin con el agua ha puesto de relieve en otro lugar'. Este rastreo histrico podra tericamente sugerir que los condicionamientos morales de determinadas culturas pueden favorecer la eclosin de una conciencia social que contemporneamente presione hacia el cambio de
' Me remito al volumen I de mi Tratado de Derecho Ambiental. " As Meadows estima que el cristianismo es una religin del crecimiento exponencial, en RICHTER: Wachstum bis zur Katastrophe, Stuttgart, 1974, p. 29, cit.; GRAFO: Econologa y Cristianismo, Etica y Ecologa, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1991, p. 196. ' As GRAFO: Ecologa y Cristianismo, loe. cit., p. 208. Vid. D. EHRENFELD y J. EHRENFELD: "Some thoughts on nature and judaism", Environmental Ethics, nm. 7/1985, pp. 93 y ss., cit.; SOSA: Etica Ecolgica, Libertarias, Madrid, 1990, p. 136. ' Vid. MARTIN MATEO: "Mito y tecnologa del agua", en Revista Espaola de Derecho Administrativo, abril/junio 1989.
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comportamientos colectivos, trascendente^ positivamente para el medio, operadas desde los centros de poder poltico. Pero en la prctica tales conclusiones pueden ser aventuradas, si se tiene en cuenta que la patologa ambiental de la sociedad industrial de nuestros das y las disfunciones del mercado aparecen por igual en todos los pases, tanto en los que antao primaban aptitudes pacficamente respetuosas con el medio natural, como en aquellos desde los que se han lanzado las ms belicosas agresiones al entorno. Por otra parte se da la gran paradoja de que es precisamente en los denostados reductos de la cultura antropocntrica judeocristiana, donde surgen dos grandes personajes histricos, Jess y Marx, cuyo mensaje de solidaridad planetaria es el nico presupuesto sobre el que, a mi juicio, puede reorganizarse el futuro ambiental de nuestra especie.
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EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DEL DESARROLLO Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Femando M. Marino Menndez
Catedrtico de Derecho Internacional en la Universidad Carlos III de Madrid
Terminada la poca de la "guerra fra", los principales problemas que afronta la Humanidad a finales del siglo xx se plantean como consecuencia de las profundas desigualdades entre pases desarrollados y subdesarrollados. Las dificultades para su solucin corren paralelas a la urgencia y a la enorme complejidad de las tareas a realizar. Un objetivo central que resume la meta a alcanzar es en sntesis el establecimiento de un orden que permita el "desarrollo humano sostenible" ',
' El trmino "desarrollo sostenible" fue acuado por la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Comisin Brundland) en su Informe "Nuestro futuro comn" de 1987. Un "desarrollo" de esas caractersticas sera el que asegurara la "satisfaccin de las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las suyas propias."
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I RKVISTA DKI- INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
simultneamente a escala global, regional y particular de los diferentes Estados. Orden que, en sus mltiples dimensiones, abarca la proteccin de la persona humana y de los pueblos en los mbitos esenciales de la vida social humana, individual y colectivamente considerada. Aceptando como tal ese verdadero objetivo constitucional, la Comunidad internacional ha admitido la necesidad de celebrar un renovado Pacto mundial para el establecimiento de las bases de ese desarrollo humano sostenido, que incluya la elaboracin y puesta en prctica de programas de accin y tambin la reforma de las actuales estructuras globales de cooperacin junto al establecimiento de otras nuevas. Lo cierto es que el mbito de reflexin y de prctica de proteccin de los derechos humanos es el ms universal de todos por lo que atae a la organizacin de la vida en sociedad de acuerdo con valores respetuosos de la dignidad humana. Por ello es sin duda sobre su base y dentro de su horizonte que cabe la articulacin concreta de instrumentos que den operatividad y eficacia a las grandes declaraciones y programas internacionales de accin. Pues bien, uno de esos mbitos esenciales del desarrollo es el de la conservacin y mejora del medio ambiente. No cabe un desarrollo humano sostenible, digno de tal nombre, que no incorpore la perspectiva de la preservacin medioambiental en todas sus manifestaciones. 2. Lentamente la Comunidad Internacional ha asumido que la conservacin y mejora del medio humano constituye una exigencia irrenunciable para todos los pueblos y personas. De ese modo el Derecho internacional ha venido incorporando principios y normas cuya finalidad es la preservacin del medio ambiente. Si dejamos de lado las normas contenidas en las decenas de tratados internacionales celebrados en materia medioambiental, algunos de esos principios y normas internacionales en materia de medio ambiente tienen ya carcter general. De ellos unos tienen carcter represivo como el principio que considera hechos ilcitos especialmente graves los atentados contra la Biosfera en cuanto tal, como son los actos de contaminacin masiva de los mares o de la atmsfera realizados por un Estado: todos los dems Estados, aun los no directamente lesionados por tales "crmenes ecolgicos", tendran el poder de sancionar al responsable y el derecho a exigirle la responsabilidad internacional correspondiente. Otros tienen carcter reparatorio; as, todo Estado est obligado a no realizar y a impedir que terceros realicen, bajo su jurisdiccin o control, ac286
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tividades que causen daos "apreciables" por encima de las fronteras, ya sea el medio ambiente de terceros Estados ya sea el medio correspondiente a zonas situadas fuera de la jurisdiccin de todos los Estados. Si tales daos se producen y hubo por lo menos algn tipo de culpa o negligencia, surge el deber de reparar completamente los perjuicios as producidos. Asimismo, en el caso de accidentes que causan o pueden causar daos transfronterizos importantes, todo Estado en cuyo territorio o bajo cuya jurisdiccin o control se haya producido tal accidente, est obligado a informar del mismo a todos los posibles afectados, y todos los terceros en situacin de hacerlo deben cooperar en las tareas de urgencia destinadas a minimizar los daos. Finalmente otros tienen carcter preventivo: los Estados tienen la obligacin de cooperar entre s para prevenir en lo posible la produccin de daos al medio ambiente. En la mejor interpretacin de tal principio todo Estado, cuando por l mismo o por terceros bajo su jurisdiccin o control se fueran a realizar actividades potencialmente peligrosas para el medio ambiente de terceros o el de zonas no sometidas a ningn Estado, estara obligado a evaluar previamente ese "impacto medioambiental" y a informar o intercambiar consultas con los terceros Estados, potencialmente afectados. 3. En todo caso, desde el ngulo de una proteccin medioambiental efectiva y globalizadora con base en el Derecho internacional, la situacin dista mucho hasta ahora de ser satisfactoria. Es verdad que poco a poco la integridad de la Biosfera como tal va siendo protegida por el orden internacional. Pero lo cierto es que todo avance debe ser valorado a la luz de las finalidades ltimas del Derecho internacional del medio ambiente. En primer lugar, la proteccin de un inters comn de la Humanidad y de sus pueblos por encima de los intereses particulares de cada Estado: no ya la supervivencia del conjunto de los seres humanos, sino el derecho de las generaciones futuras a recibir un medio ambiente digno aparecen as como elementos fundamentales en la formacin de principios y normas de "equidad intergeneracional". Sin duda, las crecientes exigencias ecolgicas favorecen la tendencia a considerar que la Biosfera en su conjunto debera ser incluida dentro del "Patrimonio comn de la Humanidad", pero hoy por hoy carece todava de concrecin la pretensin de que por medio de diferentes convenios internacionales se establezca un rgimen de gestin de la Biosfera y sus recursos globales por entes u rganos que acten en inters de la Humanidad^. Y,
^ Sin embargo, no se debe dejar pasar por alto la referencia a ciertos instrumentos jurdicos internacionales relacionados directamente con la proteccin del medio ambiente de espacios sustrados a la jurisdiccin de los Estados. Esencialmente son el Convenio de Jamaica
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aparte del supuesto ya citado de "crimen internacional" de un Estado contra el medio ambiente, no es todava admisible en general una accin popular internacional por lo que se refiere a la legitimidad para presentar reclamaciones para prevenir los daos o para exigir la reparacin por daos medioambientales: cada Estado puede reclamar nicamente por los daos sufridos en sus mbitos de jurisdiccin o por personas bajo su jurisdiccin o control. Ms an, la enunciacin por instrumentos internacionales de los pertinentes principios y normas de Derecho internacional del medio ambiente nunca olvida recordar que los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales en aplicacin de su propia poltica ambiental. Y no es lo cierto que las actividades que real o potencialmente afectan al medio ambiente, global, regional y/o local, se desarrollan bajo la jurisdiccin o control de un Estado y esencialmente en el territorio de ese mismo Estado? 4. En segundo lugar, y simultneamente, es objetivo del Derecho del medio ambiente que cada persona y colectividad humanas accedan con plena suficiencia a los recursos medioambientales bsicos. No es tambin cierto que el desarrollo humano sostenido tiene como ltimos destinatarios a personas humanas y a pueblos? El llamado "Derecho internacional del desarrollo" pretende organizar las relaciones econmicas internacionales sobre una base de principios de equidad, cuya aplicacin por la va de la adopcin de instrumentos internacionales apropiados introduzca un "desequilibrio compensador" favorable a los pases no desarrollados en sus relaciones con los desarrollados. En ese contexto deben tambin colocarse las relaciones internacionales entre desarrollados y subdesarrollados, en lo que se refiere a la proteccin del medio ambiente y ms en general a la organizacin de las relaciones entre los pueblos no desarrollados y su medio natural. Como es bien sabido, la organizacin racionalizada de esas relaciones desde la doble perspectiva particular (regional/local) y global, implica la necesidad de elegir ciertos modelos de desarrollo y de utilizar tecnologas determinadas no perjudiciales para el medio del subdesarrollado, as como puesobre el Derecho del Mar de 1982 (en particular, su parte XII), firmado por Espaa el 5-121984, y el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre de 27-1-1967 (BOE de 4-1-1969, en particular los arts. IV y IX). Respecto a la Antrtida, es destacable ltimamente el Protocolo sobre proteccin medioambiental hecho en Madrid el 4-10-1991 [texto en I.L.M. 1455 (1991)]. Ver tambin la "Estrategia para la proteccin medioambiental de la regin rtica" acordada entre los pases de la zona el 14-6-1991 [texto en I.L.M. 1624 (1991)]. Ver tambin la resolucin 43/53 de la A.G. de 6-12-1988 sobre la salvaguardia del clima como patrimonio comn de la humanidad.
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de exigir la preservacin de ciertos recursos naturales como (por poner un importante ejemplo) los grandes bosques tropicales: todo ello significa, con uno u otro alcance, el sacrificio de metas econmicas, beneficiosas exclusivamente para este o aquel pas o grupo de pases en desarrollo, pero ecolgicamente desechables en el nivel internacional por los costes medioambientales, globales o particulares, que pueden suponer. De ese modo tal costo econmico suplementario, ecolgicamente exigido, viene a aadirse a la carga del propio subdesarrollo. ' En definitiva, en el contexto del Derecho internacional del desarrollo, el esfuerzo ecolgico internacionalmente exigido a los pases en desarrollo debe conllevar contrapartidas econmicas que compensen el costo econmico aadido, muy particularmente si el beneficio ecolgico obtenido "sobrepasa las fronteras" del subdesarroUado y se extiende ms all. Por otro lado, en la escala de la proteccin de cualquier persona humana, un desarrollo centrado en el ser humano comprende necesariamente el acceso a ciertos recursos y bienes bsicos: aire limpio, agua potable, alimentos sanos en cantidad suficiente y una vivienda digna, a los que cabra aadir una asistencia sanitaria adecuada. El acceso a cada uno de esos bienes y recursos debera ser conceptuado como derecho humano de toda persona y en algunos casos as lo ha sido efectivamente'. As, la perspectiva de la proteccin internacional de los derechos humanos parece especialmente necesaria para armonizar los sectores del Derecho internacional del medio ambiente y del desarrollo. Es bien sabido que se han realizado determinados esfuerzos para configurar un "derecho humano a un medio ambiente sano", protegido por mecanismos internacionales eficaces. El principal de esos intentos estuvo quiz constituido por el fracasado proyecto de aadir al Convenio de Roma de 1950 un protocolo adicional que protegiera tal derecho por medio de los mecanismos de la Convencin*. En todo caso ya el Principio 1 de la Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Humano, de 16 de junio de 1972, estableca que "El Hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones
' Ver especialmente el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos [Resolucin 217/A (III) de 10-12-1948] y los artculos 11 a 13 del Pacto de Naciones Unidas sobre derechos econmicos sociales y culturales [Resolucin 2200A (XXI) de 16-12-1966]. Asimismo, nter alia, la Declaracin universal sobre la erradicacin del hambre y la malnutricin [Resolucin A.G. 3348 (XXIX) de 17-12-1974] y ms en general la Declaracin sobre el derecho al desarrollo (Resolucin 41/128 de 4-12-1986). ' Cfr. GORMLEY, W. P.: Human rights and environment: the need for intemational cooperation, Leyden 1976, pp. 110 y ss.
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adecuadas de vida, en un medio ambiente de una calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras"'. Otros instrumentos internacionales se han referido directa o indirectamente ^ al derecho humano al medio ambiente sano. Quiz el ms destacado sea, por el momento, el Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988, adicional a la Convencin americana de derechos humanos en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales^, cuyo artculo 11 establece: " 1 . Todos tendrn el derecho a vivir en un medio ambiente saludable y a acceder a los servicios pblicos bsicos (...)". Asimismo, aun no constituyendo un acuerdo internacional, cabe citar el apartado 1 de la resolucin 45/94 de la A. G. de Naciones Unidas sobre la necesidad de asegurar un medio ambiente saludable, segn el cual: "() cada uno tiene el derecho a vivir en un medio adecuado para aserrar su salud y su bienestar". 5. La Conferencia de Ro de Janeiro de junio de 1992 sobre "Medio ambiente y desarrollo" ha constituido una magnfica ocasin para dar pasos hacia el reforzamiento de la vigencia de derechos humanos de acceso a bienes y recursos bsicos, sin los que no cabe un desarrollo humano sostenido *. As, la "Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo"' contiene algunas disposiciones del ms elevado inters en la perspectiva que nos ocupa. Su Principio 1 proclama: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho (are entitled) a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza." Por su parte, el Principio 10 establece: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en .el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, (...) as como la oportunidad de par' Texto en: M. HINOJO ROJAS: "Seleccin de textos de Derecho Internacional Pblico", Cuadernos de Derecho Internacional III, Universidad de Crdoba, 1991, p. 409. ' Ver el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 12.2 b del Pacto de Naciones Unidas sobre derechos econmicos sociales y culturales, los artculos 16 y 24 de la Carta de Banjul sobre derechos humanos y de los pueblos de 19 de enero de 1981 y el artculo 24 de la Convencin sobre los derechos del nio de 20-11-1989. ' OAS: Treaty Series, nm. 69. * Adems de los instrumentos que en seguida se van a citar, la Conferencia aprob dos grandes convenciones: La Convencin sobre el cambio climtico [ver A/AC 237/18 (parte II)] Add. 1. Corr.l de 27 de mayo de 1992 y la Convencin sobre la diversidad biolgica. Adems adopt una Declaracin sobre proteccin de los grandes bosques tropicales. ' A/CONF. 151/5/Rev.l de 13 de junio de 1992.
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ticipar en los procesos de adopcin de sus decisiones. (...) Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes" '". Asimismo entre los objetivos que el Programa 21 aprobado por la Conferencia de Ro'' se propone alcanzar en materia de "Lucha contra la pobreza" '^ est el de "lograr que todas las personas reciban, con carcter de urgencia, la oportunidad de trabajar y de tener medios de subsistencia sostenibles"; y entre las actividades relacionadas con la gestin dentro de ese mismo campo se establece que se deberan adoptar medidas en virtud de las cuales, "(...) de manera directa o indirecta se emprendieran actividades para promover la seguridad alimentaria y, (...) la autosuficiencia alimentaria en el contexto de la agricultura sostenible, y se diera a los pobres acceso a servicios de agua potable y saneamiento" '^ Ms en concreto, en el terreno de la "Proteccin y fomento de la salubridad" se indica claramente que el sector de la salud "... depende de que las condiciones ambientales le sean favorables, lo que supone, entre otras cosas, un abastecimiento adecuado de agua y de servicios de saneamiento, ms un suministro seguro de alimentos y una nutricin apropiada" (...) "*. Previndose como objetivo general el de incorporar antes del ao 200,0 en los programas de desarrollo de todos los pases, "las medidas adecuadas de higienizacin del medio ambiente y proteccin de la salud" ". Tambin, dentro del mbito del "Fomento del desarrollo sostenible de los recursos humanos" se indica que: "el acceso a una vivienda segura y sana es indispensable para el bienestar fsico, psicolgico, social y econmico de las personas y debe constituir un elemento fundamental de la accin nacional e internacional. El derecho a una vivienda adecuada es un derecho humano bsico consagrado en la Declaracin Universal de derechos humanos y en el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales". Finalmente, en el mbito de la "Integracin del medio ambiente y el desarrollo en la adopcin de decisiones" se prev la realizacin de actividades entre las que est la de que "(...) los gobiernos y los legisladores con el
' Sobre el derecho a la informacin en materia medioambiental en el contexto europeo, ver: WEBER. S.: "Environmental Information and the european convention on human rights", H.R.J., vol. 12, nm. 5, 1991; KRMER, L.: La directive 90/313 CEE sur l'accs l'information en matire d'environnement: gense et perspectives d'application, R.M.C., 1991, pp. 866 y ss. " A/CONF. 151/4 (Partes I, 11 y III). Ver: "Colaboracin global para el medio ambiente y el desarrollo". Gua de la Agenda 21 (edicin provisional). Naciones Unidas, 1992. " Loe. cit. (Parte I), captulo 3, ap. 3.4. " Ibdem, ap. 3.8, letras /) y p). " Loe. cit., ap. 6.3. " Loe. cit., ap. 6.41.
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apoyo, segn proceda, de las Organizaciones internacionales competentes deberan establecer procedimientos judiciales y administrativos de indemnizacin y reparaciones en los casos de actos que afectaran el medio ambiente y el desarrollo y que pudieran ser ilegales o violar los derechos que establece la ley, y deberan propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones a que tengan un inters jurdico reconocido" "". Si bien el conjunto de instrumentos adoptados por la Conferencia de Ro (cuya versin autntica completa est por aparecer an) no pretende organizar una proteccin de los derechos humanos, de su contenido se desprende una concepcin segn la cual un derecho humano a un medio ambiente sano integra los "derechos" a agua potable, a alimentos sanos en cantidad suficiente y a una vivienda digna, al mismo tiempo todos ellos constituyen elementos o aspectos parciales de un posible derecho humano a la proteccin de la propia salud frente a agresiones exteriores; no explicitado pero subyacente se hallara junto a los anteriores el derecho a aire limpio. 6. En todo caso, por lo que se refiere a la proteccin de la persona frente a impactos ambientales de sustancias y actividades peligrosas, parece de todo punto conveniente organizar internacionalniente la proteccin jurisdiccional del derecho humano al medio ambiente sano, fundamentalmente ante los tribunales internos de los Estados y luego, en su caso, ante rganos internacionales apropiados, de modo que su defensa correspondiera no slo a las vctimas de un dao ecolgico, sino tambin a otros posibles reclamantes que probaran intereses legtimos en la proteccin. No es til hacer aqu referencia a que diferentes Constituciones estatales protegen de diferentes maneras el derecho de las personas a un medio ambiente sano. Entre ellas se encuentra la Constitucin Espaola de 1978, cuyo artculo 45.1 establece: "Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo." De todos modos es til recordar que el profesor A. Kiss, quiz el mejor especialista de Derecho internacional del medio ambiente, postula la vigencia de un derecho (humano) a la conservacin del medio ambiente, protegible ciertamente por va jurisdiccional ". Por otro lado, por lo que se refiere al derecho humano a una alimentacin suficiente, no es necesario quiz remarcar demasiado hasta qu punto la bondad de las diferentes cosechas est sometida a posibles alteraciones climticas derivadas de fenmenos contaminantes, o la medida en la que el
" Loe. cit, ap. 8.18. " Una ltima apreciacin de conjunto en: KISS, A. y SHELTON, D.: International Environmental Law, Nueva York y Londres, 1991, pp. 21 a 31.
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U S O de determinadas sustancias qumicas, como los plaguicidas o pesticidas, no slo determina la salud y "buen estado" de los seres vivos que se nutren con los alimentos (animales o vegetales) tratados con aqullas: la utilizacin de unos u otros abarata o encarece la produccin misma. De ah el engarce con el sistema del Derecho internacional del desarrollo que debe organizar el acceso de los subdesarrollados a tecnologas agrarias ecolgicamente adecuadas, dentro del respeto a la equidad. De otra parte, la satisfaccin del derecho a una vivienda digna dentro de programas de urbanizacin racional acompaados de una ordenacin adecuada del territorio pone en juego, adems de los ya sealados, otros factores econmicos y ecolgicos, como el de la bsqueda y utilizacin de fuentes de energa limpias, el de la organizacin de transportes en un medio urbanizado o incluso el de la planificacin del crecimiento de la poblacin humana. El respeto y proteccin de los derechos humanos a una vivienda digna y a una alimentacin suficiente (considerados tradicionalmente de naturaleza "socioeconmica") no son concebibles como protegibles tan directamente por va jurisdiccional. Pero es lo cierto que su eficacia depende, ms an que en otros casos, de la solidaridad "ecolgico-econmica" a escala internacional, la cual comprende la adopcin de programas y medidas de largo alcance, entre las que se deben incluir no ya una mayor apertura de los mercados mundiales a los productos de los subdesarrollados sino la utilizacin de instrumentos financieros: Fondos internacionales para la proteccin del medio ambiente e impuestos "medioambientales" sobre las actividades internas contaminantes "*. 7. El Pacto mundial sobre el desarrollo sostenible, que incluye la preservacin del medio humano, tiene su ltimo fundamento en la proteccin de los derechos humanos fundamentales: el propio derecho humano a la vida est en peligro si el desarrollo se proyecta sin dimensin medioambiental. Ahora bien, cmo defender la configuracin de un derecho humano a un medio ambiente sano sin tribunales imparciales que garanticen la eficacia de, por lo menos, algunas de sus manifestaciones? Por otro lado, la proteccin medioambiental no es nicamente cuestin de dictar normas jurdicas y hacerlas cumplir, estableciendo derechos e imponiendo obligaciones y sanciones correspondientes. Debe haber una voluntad
'" Cfr. en general: "Desarrollo y medio ambiente", Informe sobre el desarrollo mundial 1992, Banco Mundial, Washington D.C., 1992, pp. 179 y ss. El apartado 33 de la parte IV de la Ager\da 21 relativo a financiacin est an por publicar en su versin definitiva. Ver: A/CONF. 151/4 (Parte IV) cit. de 27 de abril de 1992. El instrumento de financiacin internacional ms notable de los adoptados ms recientemente es desde luego el "instrumento de financiacin para el medio ambiente mundial" del Banco Mundial. Ver sus textos constituyentes en I.L.M., 1735 (1991).
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de participacin de todos los actores sociales, privados y pblicos, en el plano interno, y de todos los Estados en el plano internacional. Y los ciudadanos deben tambin asumir sus cuotas de responsabilidad medioambiental. Todo ello no es posible sin estructuras democrticas, internas e internacionales. Porque los derechos humanos de atencin bsica, sin los que no hay desarrollo humano sostenido, exigen una proteccin que es muy compleja en trminos econmicos, polticos y jurdicos. Esa proteccin, para ser verdaderamente eficaz, se tiene que organizar simultneamente en el plano interno e internacional, por medio de leyes estatales y de tratados internacionales; tiene que referirse a aspectos individuales y colectivos y proteger (y obligar) a personas, pueblos y Estados; y tiene que utilizar varias tcnicas, judiciales y no judiciales. En definitiva se trata de integrar una pluralidad de perspectivas, objetivos e instrumentos en la defensa del valor supremo: la dignidad de la vida humana ".
" En el seno de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras se est procediendo a un trabajo de estudio y debate en torno a los "Derechos humanos y el medio ambiente", sobre la base de sucesivos informes presentados por la Sra. Fatma Ksentini. Ver en especial los Documentos: E/C.N.4/Sub. 2/1991/8; E/C.N.4/Sub. 2/1992/7; y, E/C.N.4/Sub. 2/1992/7 Add. 1.
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POUS SIN POLITEIA? * Javier Muguerza

Catedrtico de Etica de la U.N.E.D.
A produccin filosfica del profesor Ernesto Garzn Valds ha venido caracterizndose desde sus orgenes por una inequvoca unidad de estilo, al que con el tiempo habra de convenir, en un amplio sentido, la apellidacin de "analtico". Como gustaba de decir el filsofo cataln Jos Ferrater Mora, el estilo en filosofa no es simplemente, ni acaso primordialmente, un asunto de esttica sino lo es asimismo de notica, resultando por tanto inextricable de los contenidos doctrinales a los que sirve de vehculo. Pero ya sea que dichos contenidos procedieran de la filosofa del derecho, la filosofa social o la filosofa poltica, lo que el estilo filosfico de Ernesto Garzn Valds no ha sido nunca es "doctrinario", como lo suele ser cuando a no pocos filsofos analticos les impone algo as como un ortopdico cors de hierro que les veda ocuparse con soltura de autores y de temas ajenos en principio a semejante afiliacin.
* Una versin alemana de este texto aparecer en el volumen colectivo de Georg Henryk von Wright-Werner Krawietz (eds.), Oeffentliche oder prvate Moral? Vom Geltungsgrunde und der Legitimitt des Rechts (Festschrift fr Professor Ernesto Garzn Valds), Berln, en prensa.
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De ah que mi sorpresa fuera tan slo relativa cuando tuve ocasin de conocer un temprano trabajo de Garzn Valds, imagino que poco frecuentado por el grueso de sus lectores habituales, que titulado "La polis sin politea" ofreca una de las primeras noticias existentes en lengua espaola de la obra de Ernst Bloch Naturrecht und menschliche Wrde '. En lo que sigue dicho texto va a servirme de pretexto para esbozar una somera discusin de la cuestin que le da ttulo. Con ello no solamente trato de rendir un modesto homenaje a la curiosidad intelectual del maestro argentino, que tanto ha estimulado la de cuantos hemos aprendido de l, sino que mi homenaje se dirige tambin a resaltar la intencin emancipatoria que le lleva a cifrar en aquella cuestin el tema capital del libro del gran filsofo marxista. Una intencin que ambos, Bloch y Garzn Valds, parecen compartir, por grande que sea, como lo es, la distancia filosfica que les separa y que el texto del segundo no deja de subrayar crticamente. El trabajo de Garzn Valds lleva como subttulo el de "Ernst Bloch y el problema del derecho natural" y su punto de partida es la clsica contraposicin entre physis y nomos. Dicha contraposicin ha inducido al derecho a acometer la empresa secular de conciliar la irrenunciable aspiracin humana a la justicia, que trasciende la siempre imperfecta aproximacin a la misma de cualquier ordenamiento jurdico dado, con la no menos perentoria necesidad que los hombres han experimentado de un orden positivo de este gnero que mejor o peor asegure la paz social. De la dificultad de lograr tal conciliacin de testimonio en nuestros das la terca persistencia de la polmica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, en que la recurrencia constante de idnticos argumentos y contrargumentos acaba, segn Garzn Valds, volviendo "tediosa y estril la discusin acerca de la esencia del derecho y de la ley jurdica". Dejando a un lado al iuspositivismo, y concentrndonos en el iusnaturalismo, dos resultaban ser a la sazn las posibles salidas del impasse para Garzn Valds, a saber, la que toma por hilo conductor la nocin de "naturaleza de las cosas", reactualizada por Gustav Radbruch a finales de los aos cincuenta ^ y la propuesta precisamente por Bloch, tres aos antes de la publicacin del texto que comentamos, a travs de lo que en la jerga de
' Ernesto GARZN VALDS: "La polis sin politea", Sur, 286, 1964, pp. 30-41 (hay versin alemana de este texto, "Die Polis ohne Politeia", en B. Schmidt, ed., Materialien zu Ernst Bloch "Prinzip Hoffung", Francfort del Main, 1978). ^ Cfr. sobre este punto E. GARZN VALDS: "El pensamiento jurdico de Gustav Radbruch", introduccin a G. Radbruch, La naturaleza de la cosa como forma del pensamiento jurdico, Crdoba (Argentina), 1963, y Derecho y "naturaleza de las cosas", Crdoba (Argentina), 1970.
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hoy en da llamaramos su "deconstruccin" del derecho natural. Para dejar hablar al propio Garzn Valds, se tratara o bien de "volver a la naturaleza de las cosas y extraer de ellas las condiciones objetivas que aseguren un orden positivo con un mnimum de justicia", o bien de "aceptar el carcter utpico del derecho natural y conformar el presente de tal modo que haga posible la realizacin futura de aqul", a lo que aade que lo que distingue una de otra a ambas salidas "es la direccin opuesta del camino elegido: el de la primera avanza del ser que es al ser que debe ser; el de la segunda, del deber ser deseado al ser que actualmente es"'. Una versin sta jurdica del inveterado dilema del ser y el deber ser", cuya raigambre tica no se le oculta a Garzn Valds. De las diversas tesis que articulan "la concepcin blochiana del derecho natural", escudriadas por Garzn Valds en su trabajo, a nosotros nos interesa retener un par de ellas. Helas aqu en la formulacin del autor: en primer lugar, "el derecho natural es complemento indispensable de la utopa social"; en segundo lugar, "el objetivo supremo del derecho natural, que no es otro que asegurar la dignidad del hombre, slo puede ser alcanzado en un orden concreto cuyo contenido y fin sea la libertad, un orden que transforme a la sociedad en polis sin politea"'. Por nuestra parte, nos habremos de detener muy brevemente en la primera de esas tesis para pasar despus a demorarnos un poco ms en la segunda, que es la que en realidad nos va a ocupar y a propsito de la cual ensayaremos lo que musicalmente cabra tal vez denominar "algunas variaciones sobre un tema de Bloch-Garzn Valds". En principio, la reivindicacin blochiana de un cierto derecho natural desde el marxismo no podra revestir un aire ms paradjico, habida cuenta de que Marx pasa por ser un acerbo crtico de la ideologa de los "derechos humanos", derechos estos ltimos tenidos a su vez por la expresin culminante de aquel derecho natural. Ms an, la "reserva de Marx" ante el derecho natural parece constituir por otra parte una particularizacin de una ms general reserva ante el derecho a secas, invariablemente considerado en trminos marxistas como un instrumento al servicio de la clase dominante. Bloch comparte ampliamente esta "saludable desconfianza" hacia el derecho en tanto que instrumento de dominacin, lo que le lleva a aventurar con
' E. GARZN VALDS: " U polis sin politea", cit., p. 3L * Cfr. E. GARZN VALDS: "Die Beziehungen zwischen Sein und Sollen", Archiv fr Rechts- und SozialphUosphie, 41, 1965, as como "ber das Verhltnis zwischen dem rechtlichen Sollen und dem Sein", en G. Koblmann (ed.): Festschrift flir Ulrich Klug zum 70. Gebwstag, Colonia, 1983. ' Op. cit., pp. 32-33.
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alguna rudeza que mientras la moral, el arte o la ciencia ^ y hasta el mismo humanismo subyacente a la religin son manifestaciones ideolgicas que, tras haberse liberado algn da de sus actuales condicionamientos clasistas, conseguiran con toda probabilidad sobrevivir en una sociedad sin clases, la jurisprudencia perecer en gran parte en tal proceso * * . Descendiendo al detalle, Bloch conjetura la transformacin en anacrnicas de figuras delictivas como la estafa, la defraudacin o el robo, con o sin homicidio; y, aunque no se muestra tan optimista acerca de la desaparicin de los delitos pasionales, confa no obstante en que el desvanecimiento de la institucin de la propiedad modificar profundamente pasiones como la envidia, la ambicin "y sobre todo, los celos". En cualquier caso, se convertirn en "prehistricos" los apartados ms "superestructurales" del corpus inris, desde el derecho mercantil al derecho poltico, y eso basta para explicar, en opinin de Bloch, que Marx no se creyera obligado a prestar al derecho positivo otra atencin que la que ste merecera en cuanto transitorio "epifenmeno" de la propiedad institucionalizada. Ahora bien, la indiferencia de Marx hacia el derecho positivo no se extiende advierte Bloch al derecho natural. En Marx no hay rastro, por ejemplo, del menosprecio del derecho natural por parte de la Escuela histrica del Derecho, para la que la tradicin iusnaturalista nicamente habra producido "sueos del pensamiento". Como tampoco lo hay de la reduccin positivista de ese mismo derecho natural a un simple "aditamento ornamental" o una "idealizacin" del derecho vigente en el momento. Marx no poda dejar de ser consciente de que el derecho natural haba alentado los postulados de libertad, igualdad y fraternidad de la Revolucin Francesa. Y, como aade Bloch, el odio vertido por la jurisprudencia positiva del siglo xix sobre las construcciones racionales postulativas de los siglos xvii y xviii tendra que hacer a stas merecedoras de la estima del marxismo. Nada se opona, pues, a que el socialismo acabara asumiendo como propia la bandera humanista de los viejos derechos fundamentales. Otra cosa es que el marxismo, con Marx a la cabeza, se muestre reticente en lo que toca a las "ilusiones del derecho natural burgus". Mas dichas ilusiones, como la creencia en una "naturaleza humana inmutable" y la proclividad a teorizar acerca de ella ahistrica y apriorsticamente, no son sino la cascara de un fruto que el marxismo ha de saber aderezar a base de realismo y de sentido histrico. Ese fruto tantas veces prohibido son, en definitiva, los derechos humanos interpretados como
' Ernst BLOCH: Naturrecht und menschliche Wrde, Gesamtausgabe, vol. VI, Francfort del Main, 1961 (hay traduccin castellana de esta obra por Felipe Gonzlez Vicn, Madrid, 1980), cap. XX, pp. 206-238.
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"derechos del pueblo", comenzando para el marxismo por los de la clase trabajadora. La tradicin iusnaturalista, nos recuerda Bloch, se inscribe en la historia del pensamiento utpico. La utopa de Moro descansa en la idea iusnaturalista de la libertad natural del individuo, de la misma manera que el trasfondo del derecho natural de Grocio es un liberalismo utpico. Y de ste a Pufendorf, el iusnaturalismo se halla incrustado en la conciencia burguesa ms progresiva, formulando abierta y consecuentemente las aspiraciones de la burguesa revolucionaria. En cuanto a los Owen, Fourier o Saint-Simon del siglo XIX, apoyan claramente en categoras iusnaturalistas su contraposicin de la "razn socialista" a la "antinaturaleza de la situacin actual". A la par que se habla, por lo tanto, de utopas sociales o incluso socialistas, como en el llamado "socialismo utpico", cabra tambin hablar de "utopas jurdicas", como es sealadamente el caso del mejor iusnaturalismo. El denominador comn de unas y otras utopas concluye Bloch se encuentra, en fin, en su comn invitacin a saltar por encima de lo dado, avizorando la posibilidad de un mundo mejor allende el existente. Con todo, Bloch no omite distinguir entre "utopa social" y "derecho natural". As, escribe: "Aun cuando las utopas sociales y las teoras iusnaturalistas estaban de acuerdo en lo decisivo, en el logro de una sociedad ms humana, entre ambas subsisten diferencias muy importantes. Concisamente expresadas, esas diferencias son que la utopa social se halla dirigida a la felicidad humana, en tanto que el derecho natural se halla dirigido a la dignidad humana. La utopa social disea de antemano situaciones en las que dejan de existir los agobiados y oprmidos, mientras que el derecho natural construye situaciones en las que dejan de existir los humillados y ofendidos... Las utopas sociales se dirigen principalmente a la dicha o, por lo menos, a la eliminacin de la necesidad y de las circunstancias que mantienen aqulla. Las teoras iusnaturalistas, en cambio, se dirigen predominantemente a la dignidad, a los derechos del hombre, a la procuracin de garantas jurdicas de la seguridad o libertad humanas en tanto que categoras del orgullo humano. Y de acuerdo con ello, la utopa social est dirigida, sobre todo, a la eliminacin de la miseria humana, mientras que el derecho natural est dirigido, ante todo, a la eliminacin de la humillacin humana, esto es, la utopa social quiere quitar de en medio todo lo que se opone a la eudemona de todos, mientras que el derecho natural quiere terminar con todo lo que se opone a la autonoma y a su eunoma" ^. A la luz de esta elocuente y ciertamente hermosa caracterizacin de Bloch, quienes no compartimos sus afiIbd., Vorwort, pp. 13-14; cap. XX, pp. 234-235.
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ciones iusnaturalistas nos podramos, no obstante, preguntar si cuanto en ella se predica del "derecho natural" no sera ms apropiadamente predicable de la "tica". En pro de una respuesta afirmativa a esta pregunta cabra an alegar que dicha tica por transitar, como veamos, del deber ser al ser y no a la inversa se halla a salvo del peligro de incurrir en ningn gnero de "falacia naturalista", lo que no siempre ocurre como, por lo dems, su mismo nombre parece indicar con "iusnaturalismos" menos sofisticados que el de Bloch. Pero lo cierto es que este ltimo previene contra una apresurada "sustitucin del derecho natural por la moral", como dando a entender que cualquier realizacin poltica de la tica sin cuya pretensin sta no pasara de constituir para Bloch una utopa abstracta o, por lo menos, no alcanzara a constituirse en lo que llama una "utopa concreta" requiere del concurso del derecho positivo "corregido" por el derecho natural. Desde una perspectiva diferente, Jos Luis L. Aranguren ha sealado que una posible "funcin" del derecho natural, que en cuanto tal dara un paso ms sobre la tica, vendra a consistir en su constitucin siquiera ser pre-positivamente o a ttulo anticipatorio como una verdadera realidad jurdica, cosa que no tendra por qu acontecer con aquellas "exigencias morales" que para nada aspiran a plasmarse, a travs del derecho positivo, en la configuracin "poltica" de la sociedad". As habra acontecido, por ejemplo, con el derecho natural que la Asamblea Nacional de Francia convirti en 1789 bajo la forma de "derechos del hombre y del ciudadano" en derecho positivo, mostrndose as, de paso, que ms que de "natural" aquel derecho merecera ser calificado de "histrico", como se desprende del hecho de que su "positivacin" tuvo lugar en el contexto sociocultural del Siglo de las Luces, pero hubiera sido en cambio impensable en la Edad Media. Aun cuando, en un obvio sentido, contine siendo razonable reprochar al derecho natural que ni es "demasiado derecho" ni tampoco "demasiado natural" lo que sobradamente justifica la consideracin de esa expresin como un autntico infortunio lingstico, no habra, pues, que olvidar que entre las exigencias morales relativas a la tica poltica o la moralidad pblica a diferencia de las confinadas, supongamos, en la moral privada o la tica personal y la positividad jurdica de la poca, en nuestro caso la legislacin revolucionaria de finales del xviii, da la sensacin de "mediar" una distancia, la distancia que separa a lo que no es ya tica de lo que no es derecho an, y es en esa suerte de espacio intermedio o mediacin donde se instala el iusnaturalismo de Bloch.
' Jos Luis L. ARANGUREN: Etica y poltica, Madrid, 1963, cap. H, "La tica poltica y el derecho natural" (recogido en Obras, Madrid, 1965, cfr. especialmente pp. 1017 y ss.).
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Pero, antes de abandonar este punto, se impone todava recordar que Marx quien, segn Bloch, no extenda al derecho natural sus reservas ante el derecho positivo s que expres reservas, como advertamos ms arriba, ante aquellos derechos naturales que seran los derechos humanos positivizados en la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de la Asamblea Nacional francesa. No es ste momento ni lugar de detenernos en tan compleja como archidebatida cuestin'. De modo que nos /Contentaremos con apuntar que lo que, para Bloch, objetara Marx ante todo ^ y hasta se dira que sa hubiese sido su nica objecin era la escisin operada entre unos y otros derechos, los del hombre y los del ciudadano, en el mismo enunciado de la citada Declaracin: como escribiera Marx, "los llamados derechos del hombre, los droits de l'homme en cuanto distintos de los droits du citoyen, no son sino los derechos del burgus", esto es, los derechos del hombre egosta o individuo "replegado en su inters privado" frente al que "el ciudadano del Estado", cuyos intereses se subordinan asimismo a los de la burguesa, "no es ms que una abstraccin", pues "la vida poltica aparece como un simple medio cuyo fin es la vida de la sociedad burguesa" '". Marx no habra denunciado, en consecuencia, derechos humanos tales como la libertad de asociacin o la resistencia a la opresin, cuyo disfrute era el primer interesado en defender y poner a disposicin de los trabajadores, sino tan slo las limitaciones burguesas de los mismos''. Pues la escisin entre derechos del hombre y derechos del ciudadano se corresponde rigurosamente como no se le oculta a nadie que haya ledo a Marx, pero tiende a ser olvidado, lamenta Bloch, por quienes se apresuran a criticar su tratamiento de los derechos humanos con la existente entre la sociedad civil y el Estado. "La realizacin concreta de los postulados de la Revolucin Francesa" resume con acierto Garzn Valds '^ "significa la superacin de una dualidad hasta ahora no resuelta entre la realidad del burgus y el ideal del ciudadano. Bloch retoma aqu no slo el concepto de la verdadera democracia de Marx, sino tambin el antiguo imperativo rousseauniano: Lo que provoca la miseria humana es la contradiccin entre nuestro deber y nuestros apetitos, entre la naturaleza y las instituciones sociales, entre el hombre y el ciudadano. Transformad al hombre nuevamente en una unidad y lo haris tan feliz como es capaz de serlo. Este imperativo conduce a la identidad entre la
' Vase al respecto Manuel ATIENZA: Marx y los derechos humanos, Madrid, 1983. '" Cfr. el bcus clsico de MARX: Zur Judenfrage, en K. Marx-F. Engels Werke, Berln, 1958 y ss., vol. I, pp. 347-377. " BLOCH, op. cit., pp. 200 y ss. " GARZN VALDES, loe. cit., p. 36.
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existencia privada y la existencia pblica, entre el ser-hombre y el serciudadano. Est presente en la revalorizacin de la polis griega como orden de armona perfecta entre el poltes y el hombre". Pero con esto ya pasamos a la segunda, y principal, de las tesis de Bloch que nos interesaba examinar. Bloch es tan contundente como explcito al respecto y merece la pena volver a citar por extenso sus palabras: "Solidaridad en el socialismo significa que, en lo relativo a los derechos del hombre, l'homme no representa ya el individuo egosta, sino el individuo socialista, el cual, segn la profeca de Marx, ha transformado sus forces propres en fuerzas poltico-sociales. De tal suerte que le citoyen, que en la Revolucin Francesa viva en un ms all abstractamente moral, es ahora rescatado de dicho ms all y retrotrado a la terrenalidad de la humanidad en sociedad... Y slo entonces, dice Marx, se habr llevado a cabo la emancipacin del hombre" ". "De acuerdo con la chocante proposicin de Lenin de que no hay ningn Estado libre, porque donde hay libertad no hay Estado y donde hay Estado no hay libertad, podra decirse tambin que un Estado verdadero es una contradictio in adiecto... Figuras verdaderamente objetivas en este terreno son las unidades lingsticas, las naciones, las tradiciones culturales... La figura que rodea todo esto, llamado reino de la libertad, una figura de un orden hecho verdadero y concreto, con la libertad como nico para qu y contenido de este orden, sera por primera vez polis, pero sin politea"'". "El Estado, en tanto que socialista, sera, segn la consigna de Marx, el Estado en su forma completamente invertida, no comparable con ninguna de las anteriores. El Estado funciona simplemente como servidor de su propio acabamiento, un andamiaje y unos travesanos provisionales para la edificacin del no-Estado... Como proclama Marx en el Manifiesto comunista, en lugar de la antigua sociedad burguesa con sus clases y sus oposiciones de clase aparece una asociacin en la que el libre desenvolvimiento de cada uno es la condicin para el libre desenvolvimiento de todos" ". Qu impresin nos producen hoy estas palabras, treinta aos despus de haber sido tan enfticamente pronunciadas? En honor de Bloch, hay que decir que ste no se llamaba a engao por entonces acerca de la "realizacin del socialismo" bajo Stalin. De hecho, las public tras exiliarse de la estalinista Alemania del Este y cambiar su ctedra de Leipzig por la de Tbingen en la democrtica del Oeste, lo que mueve a Garzn Valds a rememorar irnicamente la sorpresa de Benjamn Constant
BLOCH, ibdem, pp. 204-206. Ibdem, p. 259. Ibdem, p. 309.
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ante la afirmacin de Friedrich Schlegel, quien en su tiempo prefera por el contrario la vida de Viena "porque all no haba libertad de prensa". Paradojas aparte, Garzn Valds tambin hace observar que cualquier objecin a Bloch fundada en su trgica experiencia individual se estrellara ante la respuesta de que la realidad vivida no coincide con la deseada y ha de ser normativamente juzgada desde la utopa ms bien que al revs '^. Y Garzn Valds insiste en llamar la atencin sobre la particularidad de que el marxismo de Bloch, junto con el de Leszek Kolakowski en esas mismas fechas, ha optado decididamente por desandar el itinerario de Engels y discurrir "desde el socialismo cientfico al utpico". Su filosofa del derecho, desde luego, est a cien leguas de la concepcin de este ltimo por parte de un Vychinski, criticado en el libro con severidad, y lo que entiende Bloch por socialismo nada tiene que ver con el llamado "socialismo real". Pero la oportuna alusin a Kolakowski nos da pie a concentrarnos en el meollo de la tesis de Bloch que estamos ahora examinando. Pues, tan slo una dcada ms tarde, Kolakowski hubo de reputar de "mtica" el mito de la autoidentidad " la prediccin o, para ser exactos, la propuesta marxista de una futura "identificacin del hombre como individuo y el hombre como ciudadano" o, generalizndola en trminos sociales, la "identificacin de sociedad civil y sociedad poltica". La escisin entre estas ltimas, es decir, la escisin entre la sociedad propiamente dicha y el Estado, sera para Marx correlativa de la escisin en clases de la sociedad sobre la base de la propiedad privada de los medios de produccin. Y concluira escindiendo, como veamos, al hombre mismo, que podra como ciudadano gozar abstractamente de derechos polticos por completo carentes de contrapartida real en su vida concreta de individuo sometido a la explotacin econmica. De donde se sigue que la identificacin del individuo y el ciudadano habra de comportar la superacin de la divisin clasista de la sociedad y, en definitiva, la abolicin del Estado, cuyo cometido fundamental es el de sancionar la dominacin de unas clases sobre otras. En sus ltimas presentaciones de nuestro mito, Kolakowski ha tendido a interpretarlo como un mito metafisico, a saber, el "mito de la identidad sujeto-objeto" '*. En el caso de Marx, la identidad entre el
" GARZN VALDS, loe. cit, pp. 38-39. '^ Leszek KOLAKOWSKI, "The Myth of Human Self-Identity: Unity of Civil and Political Society in Socialist Thought", en L. Kolakowski-St. Hampshire (eds.), fhe Socialist Idea: A Reappraisal, Nueva York, 1974, pp. 18-35 (cfr. tambin la rplica de Stuart Hampshire, "Unity of Civil and Political Society: Reply to Leszek Kolakowski", ibdem, pp. 36-44; hay traduccin castellana de ambos ensayos por Jos Alvarez, Valencia, 1976). " L. KOLAKOWSKI: Main Currents of Matxism, 3 vols., Oxford, 1978 (hay traduccin castellana de Jorge Vigil, Madrid, 1980 y ss.), vol. I, caps. 3-.9.
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sujeto y el objeto del proceso histrico. En virtud de ella, los hombres cobraran conciencia de su autora respecto de las leyes sociales a las que presumiblemente se hallan sometidos, con lo que la tradicional antinomia entre la libertad de los agentes histricos y la supuesta necesidad del curso de la historia vendra ahora a resolverse deparando a aqullos la oportunidad de asumir el control de ste. O, con otras palabras, se hara posible la Revolucin. Y, en rigor, dicho mito no es a su vez sino la reduccin antropolgica de una versin del mismo, como la hegeliana, en la que resplandece su carcter de mito teolgico, pues Dios, ms bien que el hombre, sera el autntico sujeto de la historia, necesitando de sus objetivaciones ^y, muy concretamente, de su objetivacin humana para autoconocerse en su despliegue histrico y, de esta manera, consumarlo ". Con el marxismo, pues, culminara, en opinin de Kolakowski, ese doble proceso de humanizacin de Dios y divinizacin del hombre que era, al parecer, moneda acuada en el misticismo nrdico postrenacentista representado por ngelus Silesius, pudiendo rastrerselo, con diversas modulaciones, en las inclinaciones pantestas del neoplatonismo cristiano medieval, desde Escoto Erigena al Maestro Eckhart. Ante la realidad del comunismo contemporneo, en que finalmente ha venido a parar dicho proceso, Kolakowski no puede por menos de concluir que la autodeificacin marxista de la humanidad ha acabado deshumanizndola y hasta convirtindola en inhumana, lo que le lleva a compendiar la aventura del marxismo con la lapidaria sentencia de que "Prometeo despert de su sueo de poder tan ignominiosamente como lo hizo Gregor Samsa en la novela de Kafka". A nosotros, sin embargo, no nos interesa aqu y ahora calibrar el acierto o desacierto de una conclusin como aqulla, en verdad no menos teolgica que el mito que pretende debelar. Y de ah que parezca preferible atenernos a su primera presentacin, harto ms sobria, del "mito de la autoidentidad" como un mito poltico: un mito sustentado en la idea de. "una comunidad de hombres libres, iguales y fraternos o solidarios llamada a superar la contraposicin entre la sociedad y el Estado" ^. Qu es lo que hay detrs de dicho mito? Por lo pronto, el clsico que inspire esta versin del mito no podr ya ser Hegel, de quien Marx efectivamente toma la distincin entre sociedad y Estado, pero negndose a concederle la necesidad de su permanencia que
" Ibdem, as como cap. 1, especialmente pp. 7-39, 56-80. " Puede verse sobre el particular mi trabajo "Ms all del contrato social", cap. 7 del libro Desde la perplejidad, Mxico-Madrid-Buenos Aires, 1990, pp. 255-376, especialmente pp. 268 y ss.
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Hegel le conceda^'. Para la tradicin del liberalismo en que mejor o peor se mueve Hegel, la contraposicin entre la sociedad y el Estado ha de ser permanente o, mejor dicho, insuperable, pues ni el Estado podra reemplazar a la sociedad so pena de incurrir en el totalitarismo ni tampoco, en el otro extremo, tornarse superfino, lo que equivaldra a desembocar en el anarquismo. En Marx no hay asomo de lo primero, pues incluso la concepcin del Estado de un Lasalle le pareca una indeseable y peligrosa glorificacin del mismo; en cuanto a lo segundo, y por ms que haya que hacer caso de la advertencia de Paul Thomas contra una apresurada equiparacin de marxismo y anarquismo en base a su comn reluctancia ante la idea del Estado ^^, no habra que echar en saco roto la posibilidad de que uno y otro compartan al menos algunos de los supuestos inspiradores del "mito de la autoidentidad", cuestin sobre la que enseguida volveremos. Pero antes, y en orden a detectar la autntica fuente de Marx en este punto, quiz valga la pena reproducir un fragmento suyo ^glosado por Bloch prrafos atrs que Kolakowski considera justamente como la formulacin seminal del mito: "Slo cuando el hombre individual reabsorba al ciudadano abstracto del Estado, slo cuando el individuo haya reconocido y organizado sus forces propres como fuerzas sociales y, en consecuencia, no vuelva nunca a separar de s mismo la fuerza social bajo la forma de fuerza poltica, slo entonces se habr dado cima a la emancipacin humana" ". Cmo no reparar en que la alusin, en francs, a las "propias fuerzas" del hombre delata la presencia de Rousseau sagazmente subrayada por Garzn Valds en su momento, pues constituye, en efecto, una cita literal de aqul, a quien acaba Marx de referirse en el texto del que procede la de Kolakowki? ^. Como vemos, al menos para descubrir los orgenes de esta versin del mito no es menester remontarse al neoplatonismo. Y, en cuanto al mito mismo, tampoco parece encerrar ni presuponer
^' Cfr. el tambin locus clsico de MARX: Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Einleitung, en K. Marx-E. Engels Werke, cit., vol. I, pp. 378-39L ^ ^ En el interesante libro de Paul THOMAS: Karl Marx and the Anarchists, Londres, 1980, pp. 13-17, se rechaza la idea de que las discrepancias entre marxistas y anarquistas ^y, muy concretamente, entre Marx y Bakunin fueran simplemente estratgicas o tcticas, puesto que para ambos "la abolicin del Estado representa un comienzo y no un final". " El fragmento de MARX corresponde a Zw Judenfrage, cit., p, 370, y Kolakowski pasa por alto el hecho de que Marx est comentando ah un pasaje del Libro II del Contrato social, donde Rousseau escribe: Celui qui ose entreprendre d'instituer un peuple... il faul qu'il ote l'homme ses forces propres pour lui en donner qui lui soient trangres et dont il ne puisse faire usage sans le secours d'autrui, pasaje, por lo dems, cuya interpretacin a cargo de Marx quien siempre ley a Rousseau a travs del prisma deformante de prejuicios hegelianos se halla lejos de constituir un modelo de precisin hermenutica. " Tambin Lucio COLETTI, Ideologa e societ, 2." ed., 1970 (hay traduccin castellana de A. A. Bozzo y J. R. Capella, Barcelona, 1975), sealara que el citado fragmento de Marx "es un texto literalmente impensable sin Rousseau" (cfr. pp. 207-277).
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una metafsica o una teologa de la historia, tratndose como se trata sencillamente del proyecto de construccin de una democracia radical basada en el autogobierno de los individuos ^'. Naturalmente, la irrupcin de Rousseau en este contexto plantea tantos problemas como los que ayuda a resolver, habida cuenta de la proteica capacidad de inspiracin de Rousseau. Para nuestros efectos, hay que contar al menos junto al Rousseau "demcrata totalitario" que ha llevado a exclamar, ante el descrdito de un cierto marxismo. La faute est Rousseau! con el asambleario propugnador de una "democracia directa" que impensadamente entronca con un cierto anarquismo ^^. Es muy probable que Rousseau no admita ser invocado con idnticas credenciales por los marxistas y por los anarquistas, quienes con toda verosimilitud ^ y al margen ya de Rousseau entendan por "abolicin" del Estado cosas acaso tan dispares como las que respectivamente entendan por "Estado", una disparidad, por lo dems, que ni siquiera dej de concurrir en cierto modo entre Marx y Engels ^'. Pero, por lo que atae al anarquismo, el propio Bloch tan displicente de ordinario hacia el anarquismo parece avalar la legitimidad de aquella invocacin cuando anota que "Du contrat social se convirti, como piensa el anarquismo, en el Sermn de la Montaa de los pueblos rejuvenecidos" **. Cualquier cosa que sea lo que suceda con el marxismo, consideremos, pues, al anarquismo como un legtimo heredero del Rousseau de la identificacin del hombre y
^^ Remito aqu al libro de Andrew LEVINE End of State: A Marxist Reflection on an Idea of Rousseau, Londres, 1987. ^ Vase Jos RUBIO CARRACEDO: Democracia o representacin? Poder y legitimidad en Rousseau, Madrid, 1990 (como puso de relieve J. W. GOUGH en The Social Contract. A Critical Study of its Development, Oxford, 2." ed., 1957, pp. 199-200 y 218-220, algunas de las bien conocidas crticas anarquistas a Rousseau desde Godwin a Proudhon se basan en malentendidos, como la confusin entre el pactum subjectionis, expresamente rechazado por Rousseau, y el pactum societatis o pacte d'association con el que ste identifica su "contrato social"). " Shlomo AVINERI: T/ie Social and Political Thought of Karl Mane, Cambridge, 1968, p. 203, cuida de resaltar la diferencia existente entre el smil biolgico de la "extincin" del Estado (Absterben des Staates) al que recurre Engels en un famoso paso del Anti-Dhring y la frmula, filosficamente ms compleja, de su "superacin" (Aufhebung des Staates) de la que Marx se sirve en los textos de juventud citados en las notas 10 y 21 de este trabajo. Por su parte, Danilo ZOLO: La teora comunista dell'estinzione dello Stato, Bari, 1947, pp. 185 y ss., observa cmo en textos tardos del mismo Marx as, la Crtica del Programa de Gotha o las notas de lectura de Estatismo y anarqua de Bakunin prevalece la expresin Unwandlung des Staates, que parece aludir incluso a la posibilidad de una "transformacin" del Estado. En este sentido se pronuncia tambin Paul THOMAS, op. cit., pp. 340-353, cuando indica que, mientras "para los anarquistas el Estado, cualquier Estado, constituye el principal enemigo", Marx no deja de "distinguir entre un Estado autocrtico (como el bonapartista, el bismarckiano o la Rusia de los zares) y el Estado liberal burees", lo que autorizara a la clase obrera a "entrar a tomar parte de la actividad poltica, disfrutando del reconocimiento y la proteccin legal del Estado democrtico y llegando a poder servirse a esos efectos de la propia maquinaria electoral de este ltimo". ^ ^ BLOCH, op. cit., p. 76.
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el ciudadano o, para el caso, la identificacin entre la sociedad civil y la sociedad poltica o el Estado. Lo que vendra ahora a ser lo mismo, considermoslo un legtimo heredero del "mito de la autoidentidad". Kolakowski no deja en algn sentido de reconocerlo as cuando rebate la interpretacin marxista del mito con argumentos anarquistas, haciendo ver que la frmula engelsiana de "la sustitucin del gobierno de las personas por el gobierno ê las cosas" que resume el punto de vista marxista acerca de la abolicin del Estado no aclara cmo habra de ser posible la planificacin econmica sin un control poltico: como predijeron los anarquistas que acreditaban al respecto un talento para el pronstico bastante superior al de sus rivales marxistas, la aplicacin de dicha frmula dara lugar a un desarrollo canceroso de la burocracia capaz de llevar a la parlisis a la sociedad civil y lejos de la prometida fusin de sta con la sociedad poltica, seguida de la disolucin del Estado acabara otorgando a los cuerpos polticos organizados una situacin de privilegio y una omnipotencia sin parangn con los peores despotismos del pasado^'. Pero no especifica, en cualquier caso, si la mtica identificacin de la sociedad civil y la sociedad poltica, a la que da en calificar como una "revolucin sin precedentes" que "no hay por qu esperar que se haga nunca realidad", tolerara otras interpretaciones que la que l atribuye a Marx. Por descontado, no es mi propsito ofrecer nada que se asemeje a una interpretacin anarquista del "mito de la autoidentidad". Del anarquismo se ha dicho con razn que combina una crtica socialista del capitalismo con una crtica liberal del socialismo, ambigedad que lo convierte en heredero del ambiguo pensamiento ilustrado y no slo del rousseauniano, el cual acompaa a la Ilustracin como la sombra lo hace con la luz. La complejidad de aquella tarea excedera con mucho, por consiguiente, de los menguados lmites de este trabajo. Pero, por otra parte, el proyecto antes aludido de construccin de una democracia radical basada en el autogobierno de los individuos requiere evidentemente de un movimiento de masas, algo que el anarquismo ha dejado de ser hace ya tiempo, incluso si tomramos como tal el propiciado por su tan vaga como efmera resurreccin en mayo del 68. Ms an, ni tan siquiera en cuanto ideologa poltica ha dado el anarquismo ltimamente excesivas muestras de vitalidad, salvo que deseemos catalogar entre ellas muestras tan bizarras como el autotitulado "anarco-capitalismo" a lo David Friedman.
KOLAKOWSKI: "The Myth of Human Self-Idehtity", cit., pp. 31 y ss.
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Mas, comoquiera que sea, del liberalismo pudo afirmarse un da que consigui salvar su esencia ideolgica unlversalizndola, esto es, permeando con ella las restantes ideologas en liza, lo que sin un abuso de contradiccin ha permitido hablar, pongamos por ejemplo, de un marxismo liberal. Y algo por el estilo pudiera ser afirmado del anarquismo, cuya difusa huella se percibe all donde se reclaman mayores cotas de "autogobierno", desde la autonoma individual a la autodeterminacin de los colectivos, o "participacin", desde la participacin en las decisiones que afectan a nuestras vidas privadas a la gestin de los intereses pblicos mediante nuevas formas de democracia participativa. Pero, por atenerme a la divisa anarquista Destruam et aedificabo, preferira en mi caso acentuar su pars destruens antes que su pars construens. Esto es, percibir aquella huella en la lucha contra el "heterogobierno" que restringe la autonoma o impide el ejercicio de la autodeterminacin, as como contra las formas de "democracia" sedicentemente "representativa" que autorizando el secuestro de la democracia por las oligarquas de unas organizaciones polticas que no la practican en su interior, que descreen de cualquier ideologa y que hacen de la conquista y el mantenimiento del poder su nico objetivo, cuando no lo ponen al servicio de todava ms arcanos poderes fcticos obstaculizan la participacin de la ciudadana en el control y la administracin de todo poder, es decir, la reducen a la ms estricta impotencia. Una lucha que, al menos en las mal que bien democrticas sociedades occidentales, permite hoy, afortunadamente, la sustitucin de la crtica de las armas por las armas de la crtica. Y qu hay, a todo esto, de la filosofa blochiana del derecho? De nuevo Garzn Valds, tras evocar la mencin de la Heimat der Identitat con que concluye Bloch Das Prinzip Hoffnung ^, nos proporciona un excelente resumen avant la lettre de lo que sera su actitud en relacin con el luego denominado "mito de la autoidentidad": "Se llega aqu al concepto lmite ideal de una sociedad sin clases, sin explotadores ni explotados, sin divisin del trabajo... El Estado mismo se vuelve superfino y su codificacin innecesaria, porque la dignidad humana no requiere ya la proteccin jurdica del orden objetivo... La antinomia fundamental del orden y la libertad que desencadenara el proceso histrico termina con su superacin, una vez que la libertad se descubre como el contenido mismo del orden, y el mito de la edad dorada se transforma en realidad efectiva... En el punto final de la utopa del derecho natural aparece la verdadera polis, la polis sin politea"''. Pero como, adems de una
*' BLOCH: Daz Prinzip Hoffnung, Gesamtausgabe, vols. IV-V, Francfort del Main, 1959, vol. V, pp. 1622-1628. " GARZN VALDES: loe. cit., p. 37.
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filosofa del derecho, la reflexin utpica de Bloch involucra una tica y una filosofa de la historia, quisiera terminar diciendo algo sobre ellas. En el marxismo utpico de Bloch, la tica y la filosofa de la historia nunca acabaron de casar del todo. Su tica es, aun si inconfesadamente, una tica de cuo ms o menos kantiano, presidida como lo est por el "imperativo categrico" as lo hubo de etiquetar el propio Marx de "derrocar todas las situaciones en las que el hombre es un ser hurjiillado, esclavizado, abandonado y convertido en algo despreciable" (imperativo que revela un innegable parentesco con aquel en que Kant prescribe salvaguardar la dignidad humana, esto es, tomar al hombre como un fin en s mismo y nunca meramente como un medio). Pero, por otro lado, su concepcin de la utopa descansa abiertamente en una filosofa hegeliana de la historia notablemente afn a aquella metafsica, y hasta a aquella teologa, de la historia tradas a colacin por Kolakowski, a saber, una filosofa de la historia para la que esta ltima tendra de suyo una "finalidad" en la doble acepcin de un sentido y de un acabamiento (aunque en la jerga marxista de Bloch que no es, al fin y al cabo, Francis Fukuyama no se hable tanto del "fin de la historia" cuanto de su "comienzo", tras la presunta cancelacin revolucionaria de la "prehistoria"). En cualquier caso, el novum de la Revolucin sera a la vez un ultimum, un schaton, lo que convierte a esa filosofa en una filosofa "escatolgica" o, como quiz fuera mejor decir, "apocalptica" de la historia, cuya mixtura con la tica no podr ser ms deplorable para sta. Pues la tica de Bloch, que en s misma admitira ser presentada como una tica de la "intencin utpica", se arriesga por su parte a quedar convertida bajo el interesado aval de una filosofa tal de la historia en una tica de los "resultados" o del "xito" (bien mirado, las "ticas del xito" no tendran por qu ser todas ellas mezquinamente empiristas, como un cierto utilitarismo o un cierto pragmatismo, sino podra tambin haberlas de corte metafsico y hasta teolgico). Cierto es que el xito no se halla asegurado de antemano para Bloch, cuyo "principio de esperanza" reconoce la esencial "frustrabilidad de la esperanza" misma (acontecimientos como Auschwitz, el Gulag o Hiroshima han de servir al menos de recordatorio de que el fracaso de la humanidad no es algo enteramente a descartar), pero por ms que Bloch conceda que "el optimismo militante avanza con crespones negros" el caso, al parecer, es que se avanza, con luto o sin l. Y aunque en Bloch, por supuesto, no haya rastro de tamaa fatuidad, era aquella confianza en el progreso revolucionario la que hasta no hace mucho permitira a los marxistas zanjar sus discusiones con los anarquistas 309
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preguntando "cundo en la historia haba logrado el anarquismo hacer triunfar una revolucin", una pregunta ante la que a decir verdad no haba mejor respuesta que la de que una derrota heroica siempre valdr cien veces ms que una victoria funesta. En estos momentos de desaliento del marxismo, no faltan marxistas honrados merecedores por ello del mximo respeto que, por el contrario, se pregunten con consternacin cmo es posible que tantos antiguos correligionarios suyos deserten de la lucha contra las injusticias de la sociedad capitalista (y no digamos las de las sociedades del Tercer Mundo) para alistarse entusiasmados en las filas de los apologetas del "todo vale", pero si su pregunta no ha de ser, nuevamente, una pregunta retrica en este caso, una denuncia (no, como en la muestra anterior, una impertinencia) disfrazada de pregunta, tendra que intentar hacerse cargo de las razones de aquella repentina conversin. Para tratar de responderla en dos palabras, uno dira que si las convicciones polticas y, sobre todo, las convicciones morales de la gente se asientan en la creencia de que "la pelcula ha de acabar bien", pero luego acaece que la pelcula acaba no ya mal, sino en un desastre sin paliativos, nada de extrao tiene que la ruina de su creencia la ruina de una infundada filosofa de la historia comporte la ms grave ruina de sus convicciones, la ruina de su tica. De todos los acontecimientos disutpicos, de todos los atentados contra la dignidad humana, a que nos referamos, el que ms nos tendra que incitar a la meditacin a cuantos nos consideramos "progresistas" es decir, aquellos que sin creer necesariamente en el progreso, creen que valdra la pena luchar por que lo hubiera es sin duda el hecho del Gulag. Auschwitz se nos aparece como el fruto de una ideologa demonaca, que sencillamente identificamos con "el mal", y Hiroshima sera la consecuencia de un clculo del "mal menor" que tambin nos repugna moralmente. Pero el Gulag fue otra cosa: fue un crimen cometido en nombre de principios que parecieron un da nobles, siendo ahora indiferente que se trate de presentarlo como una per-versin o como un "efecto perverso" de tales principios, pues ni siquiera esta ltima consideracin libera a nadie de la responsabilidad moral. Y el Gulag nos advierte, por lo pronto, de los peligros a que puede llevamos la creencia de haber entrado en "la segura senda del progreso" en el orden de nuestra praxis. Cmo podra, pues, evitarse el error de recaer en lo sucesivo pues la disutopa infelizmente reinante no nos debiera persuadir de que se trate de un error inevitable en semejante "progresismo"? Se me ocurre que acudiendo a una nocin de progreso que para nada implique un hegeliano "ltimo trmino", lo que equivaldra a resucitar eso 310
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que Hegel denostaba como la mala infinitud o infinitud sin fin, una infinitud que es, sin embargo, la nica tolerable desde un punto de vista tico. Contra lo que pareca esperar Bloch, la lucha por lo que demos en soar como un mundo mejor no tendr presumiblemente fin, puesto que siempre nos ser dado imaginar un mundo mejor que el que nos haya tocado en suerte vivir: dicho de otra manera, el ser sociohistrico no coincidir presumiblemente nunca con lo que juzgamos que es el deber ser ^^. Y la historia, por ende, no es que reste inconclusa, sino que moralmente hemos de tenerla por inconcluible, puesto que el "esfuerzo moral", un esfuerzo incesante, no cuenta con ninguna garanta de alcanzar una meta que sea la definitiva. Si se me pidiera un buen ejemplo de lo que acabo de decir, yo aducira el de esa utpica visin de la democracia a la que Aranguren gusta de dar el nombre de democracia como moral. La democracia no es nunca "democracia establecida" en la que el pueblo pueda instalarse cmodamente. Antes que una institucin poltica, la democracia es una aspiracin moral perpetuamente insatisfecha, que en cuanto tal precisa de constante autocrtica para evitar quedar prendida en las redes de la falsa satisfaccin ". Es, como deca Kant de la moral en general, una "tarea infinita", en ese mal sentido de la infinitud que resultaba, segn vimos, ser el bueno. La democracia, en fin, no es nunca rgon, un producto definitivamente terminado, sino constitutivamente enrgeia. As parece entenderla tambin Ernesto Garzn Valds cuando recientemente escribe que, mientras la sistemtica violacin de un derecho humano bsico bastara para calificar a una dictadura como una "dictadura perfecta", cualquier violacin, incluso ocasional, de ese derecho bastara para arrojar dudas acerca de la conveniencia de calificar a una democracia como una "democracia perfecta": "Ello no significa que tal rtulo sea intil, sino tan slo una advertencia en el sentido de que nunca se puede estar plenamente satisfecho con el desarrollo democrtico alcanzado"'".
" Mi lectura de Bloch se aparta en este extremo de la de Garzn Valds para quien "ser y deber ser permanecen separados y tensos... en la concepcin jurdica de Bloch: el abismo lgico sealado por Kant no es superado" (loe. cit., p. 41), pues si bien ello puede ser afirmado de la filosofa blochiana del derecho, como hasta cierto punto puede serlo de la "ms o menos kantiana" tica de Bloch, es dudoso, en cambio, que se pueda afirmar tal cosa de su filosofa de la historia, la cual se acabar imponiendo, a fin de cuentas, sobre el resto de su pensamiento filosfico. Como en otra parte he sostenido, "por marcado que resulte el acento kantiano de la tica de Bloch, sobran motivos para preguntarse si en ltima instancia no ser la voz de Hegel, ms bien que la de Kant, la que prevalezca en o, mejor dicho, sobre aqulla". En relacin con esta cuestin se puede ver mi trabajo "Razn, utopa y disutopa", cap. VIII de Desde la perplejidad, cit., del que hay traduccin alemana parcial de Ruth Zimmerling en J. Muguerza, Ethik der Ungewissheit, Friburgo de Brisovia-Mnich, 1990, pp. 134-193. " ARANGUREN: La democracia establecida, Madrid, 1979, pp. 17 y ss. " E. GARZN VALDS: "Representacin y democracia", Doxa, 6, 1989, pp. 143-164 y 209-214, p. 212.
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Por lo que a m respecta, nicamente me queda tratar de justificar el melanclico interrogante "Polis sin poUtea?" que preside este trabajo. Sucede que, de acuerdo con una preferencia que ya he anticipado, considero ms urgente la lucha contra la injusticia en este mundo que la persecucin de la justicia en cualquier otro. Tiendo a pensar que nadie con un adarme de sentido de la realidad abriga hoy demasiadas ilusiones las ilusiones, deca Ortega, escasean tanto que conviene abrigarlas a fin de que no se enfren y perezcan acerca de la desaparicin del Estado, como no sea para ser sustituido por cosas an peores bajo el ya planetariamente hegemnico capitalismo real, pero siempre cabr que hagamos algo para luchar contra la opresin que se deriva de su existencia. Erosionemos, pues, la costra de politea que nos oprime y la polis, si acaso y como reza el Evangelio, "se nos dar por aadidura".
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SOBRE LOS COLONIALISMOS Consideraciones acerca de la "Declaracin" de la ONU, de 14 de diciembre de 1960

Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arraco
Catedrtico de Historia del Derecho de la Universidad Complutense
1. PLANTEAMIENTO
A "Declaracin Universal de Derechos del Hombre", de 10 de diciembre de 1948, seala, en el segundo prrafo de su artculo 2, que los derechos proclamados en ella no sufrirn restriccin bajo el pretexto de aplicarse en "un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana". Con exactitud comenta Roberto Mesa que las potencias y superpotencias, configuradas en sus respectivos espacios de poder desde los acuerdos de Tehern, Yalta o Postdam, "ni siquiera pensaron, por un rasgo fortuito de debilidad mental, en la posibilidad de que dejase de existir la opresin
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colonial" '. En efecto, las frases transcritas arriba, de la "Declaracin" sealan que se respetarn por igual los derechos del hombre en los pases independientes y en sus colonias, pero no que stas sean una forma global de conculcacin de tales derechos. Sin embargo la presin acumulada con la independencia de la India en 1947, la irrupcin de la Repblica Popular China de 1949, o la conferencia de Bandung en 1955, acelerara de tal modo las cosas, que la contradiccin existente en la "Declaracin" (al prescribir la observancia de derechos fundamentales, en espacios territoriales como las colonias, que por su misma existencia suponen la negacin del espritu inspirador de tales derechos) hubo de ser disuelta por la propia ONU en 1960, en su "Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales" de 14 de diciembre de aquel ao, completada por la que el da siguiente reforzaba la soberana permanente sobre los recursos naturales, que desde 1952 vena siendo objeto de actitud tutelar por parte de la Organizacin. La frase de la Declaracin de 14 de diciembre de 1960 sobre la "necesidad de poner fin, rpida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones" tiene adems de sus virtudes principales que resultan obvias, la ms modesta, pero interesante desde un punto de vista hermenutico, de recordar inequvocamente que existen formas diversas de colonialismo. En otra parte me he ocupado de un anlisis comparativo de las categoras de etnocidio (tal como lo entienden los antroplogos desde Robert Jaulin) y genocidio, perfilado tambin segn los textos de la ONU ^. Es sumamente necesario para los historiadores del Derecho (en cuyo campo me muevo, aunque velando siempre por preservar una saludable heterodoxia, respecto de muchos de sus ms arraigados mtodos y concepciones) reflexionar sobre lo que significan trminos como esos colonialismo, genocidio, etnocidio, etc., que frecuentemente se aplican en espacios concretos de su disciplina, pinsese por ejemplo en el Derecho Indiano, por lo que a Espaa se refiere. Por ello, en esta ocasin entiendo til destinar unas lneas a tocar ciertos aspectos del colonialismo y su evolucin.
2. LA ESENCIA CONCEPTUAL DEL COLONL\LISMO

Las viejas palabras latinas col, colis, colui, cultum, colere, tuvieron originariamente entre los latinos, pueblo rural, el sentido del "habitar" o "cul' MESA, Roberto: La Sociedad internacional contempornea, Madrid, 1983, I, p. 18. ^ PEREZ-PRENDES, Jos Manuel: "El dictamen de Toms Lpez Medel para la reformacin de las Indias", en Utopa y realidad indiana, Salamanca, 1992.
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tivar". De ah el colonus o sujeto que, en nombre del propietario, habitaba y cultivaba en un determinado lugar, y de ah tambin colonia, coloniae, o grupo de colonos enviados (deductio) por el Estado a cierto lugar para habitarlo o cultivarlo. Pero adems de esa idea de cultivo, de explotacin en definitiva, que encierra la raz col y tie a cuanto desde ella se deriva, hay tambin, entretejindose para formar la urdimbre ms ntima del concepto, otra idea: la de que algo o alguien se introduce en un espacio que le es extrao, la condicin de "ajeno". La "ajeneidad", palabra que no encuentro en el diccionario, pero que uso para indicar lo que de suyo, por su esencia, es diferente y extrao respecto del lugar en el que se le coloca. Esa "ajeneidad" es diferente a lo que indica otra palabra que s figura en el diccionario, "ajenacin", y sirve para calificar lo que ha perdido su identidad y ha dejado de ser como le corresponda; esto es, lo que est en situacin de "alienacin" o "en-ajenacin". Se trata en este caso de algo prximo si se quiere, pero diferente, a lo que he tratado de sealar con el neologismo de "ajeneidad", concepto que me parece esencial en una reflexin sobre el sentido y significacin general del lenguaje que aplicamos para estudiar y describir los hechos e ideas coloniales. Las dos ideas de explotacin y "ajeneidad", fundidas para tipificar la especfica explotacin realizada por parte de quien est dotado de "ajeneidad", es decir, precisamente de quien es identificado por el hecho de ser ajeno, constituyen en su amalgama la significacin radical de cuanto se deriva de col, como es no slo el caso de colonus y colonia, sino incluso de voces que presentan menos perceptiblemente esa significacin, como ocurre con el juego incolae-accolae, o caeli-colae (los que habitan los cielos); colere seruitutem, caer (es decir, quedar para vivir) en esclavitud un hombre o mujer libre; el litrgico in-colatus domo, por oposicin en el mismo texto a in coelis habitatio; y la misma raz, con la forma "quil" dar in-quil-inus, el que habita una casa que no es suya; ex-quil-ae, agrupacin urbana contigua pero exterior al muro ciudadano, luego fuera de su sitio propio; an-cillae, la mujer que gira o se mueve alrededor de otros, por voluntad de ellos, no de la suya, etc. Esa doble articulacin, explotacin-ajeneidad, cuando se practica desde las posibilidades que ofrece una forma poltica estatal, se convierte en el triple engarce de explotacin-ajeneidad-estatalismo, que constituye el fenmeno al que designamos con la palabra "colonialismo" y en funcin suya hay que entender los trminos relacionados y complementarios, "colonia", "colonial", "descolonizacin", etc. 315
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Una prueba que me parece significativa de cuanto he dicho sobre la significacin ltima de "colonialismo", radica en el hecho de los rechazos que su aplicacin ha experimentado. Que la percepcin de ese eje, explotacinajeneidad-estatalidad, es cierta, se prueba desde el mismo momento en que hay determinadas huellas de rechazos, racionalmente decididos, a la aplicacin de la voz "colonialismo" a situaciones histricas concretas. Un primer ejemplo de tal percepcin se sita en la obra, ms bien intencionada que certera, del argentino Ricardo Levene "Las Indias no eran colonias". Este libro varias veces reeditado, y que siempre se recomendar por su gran valor informativo y su rigor hermenutico en el uso de las fuentes, adolece centralmente de una excesiva extrapolacin jurdico-formal, en cuanto que el uso permanentemente constatable en tales fuentes de voces como "provincias", "reinos", "seoros", "repblicas", "gobernaciones", etc., le lleva al autor a concluir que, como no se habla de "colonias", "factoras", etc., no hubo colonialismo en las Indias espaolas. La exageracin metodolgica de Levene en el formalismo de la terminologa, principalmente jurdica, le lleva incluso a no captar argumentos que le hubiesen sido colateralmente tiles para sus propsitos, como el hecho de que la originaria "ajeneidad" del espaol en Amrica tiene una fuerte amortiguacin por va de mestizaje. O que la explotacin quiz tuvo dimensiones particularmente ms agrias en la misma poca, pero en la Pennsula Ibrica. Resulta verdadero que esos factores tampoco serviran para negar del todo la realidad colonial de la Amrica espaola, pero lo que me interesa resaltar ahora no es eso, sino el hecho de que Levene en su sesgamiento (apasionado en realidad por percibir sobre todo la maldad intrnsecamente final del colonialismo) slo se propone desprenderse de l en bloque, sin hacer siquiera concesiones a las matizaciones, que ya implicaban aceptar colonialismo en alguna forma. En muchas ocasiones, al leer esta obra me ha venido a la mente un paralelismo en cuanto al mtodo de trabajo entre Levene negando el colonialismo en las Indias y San Anselmo afirmando la existencia de Dios con el argumento ontolgico. Igual percepcin de la esencia del colonialismo que existe en ese escrito de Levene, se registra en los de quienes han venido alegando esta monografa suya para negar el colonialismo en Amrica. Y no han sido pocos, como lo muestra el hecho de que, en 1987, Germn Carrera Damas considerase como un "problema conceptual bsico" la afirmacin de que "las posesiones espaolas en Amrica no fueron colonias porque Espaa no las consider tales sino provincias" ^. Problema es tal tesis en efecto, por desajustar la correcta
' CARRERAS DAMAS, Germn: "Interrelaciones ideolgicas", en Espaa y Amrica (1824-1975), Cuadernos Hispanoamericanos, Los complementarios, 1, Madrid, 1987, p. IL
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perspectiva de los hechos, y sobre todo a mi entender por abrir un abismo generacional entre historiadores. Pero discrepo del ilustre profesor venezolano al calificar este problema como de "expresin espaola" exclusivamente, pues adems de que somos espaoles algunos de los que no nos expresamos as, sino al contrario, hay que recordar que su mejor y ms significativo formulador, que antes qued citado, no era espaol, sino que se mova dentro de los tpicos ms arraigados en cierto sector del universo cultural criollo de su tiempo, que es el que ms insiste en negar carcter colonial a la Amrica espaola o Indias. Otro ejemplo, menos acadmico y ms poltico, de liberarse de lo incmodo del colonialismo, rechazando formalmente su existencia, consisti en la decisin del Gobierno espaol en la dcada de los cincuenta de este siglo, de designar a ciertos territorios africanos donde Espaa ejerca soberana, como "plazas y provincias africanas". No deja de ser curioso comprobar cmo la sociedad espaola de aquellos aos no recibi el mensaje y sigui usando una terminologa adecuada en su vida diaria. Se denuncia tal postura en mil pequeos pero significativos detalles. As, ocurre, por ejemplo en el mundo de la Filatelia, donde apenas existe catlogo de sellos editado, ni antes, ni entonces, ni despus, donde no se agrupe bajo la rbrica "Colonias y ex colonias espaolas" a tierras como Marruecos, Sahara occidental, Guinea, Ifni, Puerto Rico, Cuba o Filipinas. Se trata, insisto, de una seal humilde, pero esclarecedora. Creo pues que, tanto si analizamos la acuacin filolgica del trmino "colonialismo", como los rechazos cientficos o polticos que se han suscitado a su uso, se nos manifiesta que la especfica articulacin explotacin-ajeneidad-estatalismo integra la sea bsica del concepto que subyace bajo tal trmino. Soy consciente de que la insercin del elemento estatal, de la forma en que acabo de hacerlo en las lneas anteriores, dificulta la calificacin generalizante de "feudales" a las formas de explotacin colonial, tal como lo aplican autores como Ruggiero Romano y otros en nuestros das. Pero por razones obvias de orden en el anlisis no voy a detenerme en tocar aqu esa cuestin, que es tema diferente del que estoy estudiando. Simplemente quiero dejar constancia de que asumo esa consecuencia. A lo que aadir que no rechazo el uso general de la categora conceptual de feudalizacin por mantener, como no lo he mantenido nunca, un concepto estricto, ni reductor a la medievalidad, del feudalismo. Planteadas as las cosas, cabe recordar que, como seala la antecitada "Declaracin" de 14 de diciembre de 1969, la catadura del fenmeno colonial 317
no ha revestido siempre una sola, montona y nica forma de manifestacin sino varias, de forma que en la lectura de las fuentes histricas percibimos muy bien pruebas diversas de la certeza del juicio de la ONU al sealar la existencia de muy diferentes tcnicas, reglas, formas y objetivos coloniales. Es por eso, que me atrev a afirmar desde el principio la necesidad de hablar siempre de "colonialismos" en plural y no de "colonialismo" en singular. Pero la historiografa (entendida como juicio de valor que formulamos sobre la labor de los historiadores) nos revela que con "colonialismo" no ha existido un debate similar, ni en cantidad ni en calidad, al que se ha producido durante decenios sobre "feudalismo". nicamente Marcel Merle ha sealado su origen ingls y su difusin en Francia debida a Paul Louis, desde 1905. En cualquier caso, parece que puede afirmarse su vinculacin al siglo xx (pues antes predomina la voz "colonizacin") y su correlacin con el adjetivo "colonialista", entendido como apologa de la colonia. As resultar que "colonialismo" acabe adquiriendo un tinte peyorativo ya en das muy prximos a los nuestros. Precisamente por ese sobrentendido vituperador en su utilizacin, se suscita una forma de primaria defensa por parte de algunos historiadores ideologizados, de los que acaba de escogerse aqu un caso, el de Levene. Si queremos profundizar un poco, resulta evidente que los historiadores del Derecho prcticamente no se han planteado la cuestin de modo conceptual, pese a que "colonialismo" puede ser entendido tambin como estructura existente dentro de la colonia, lo que acercaba mucho la cuestin a su campo de intereses. Pero en cambio los de la Economa s lo han hecho, situando el fenmeno colonial, al modo de Ernesto Mandel, dentro de los "canales normales" que, durante los siglos xvi a xviii, us la burguesa para absorber los ingresos de diversas clases sociales y transformarlos en elementos constitutivos del capital comercial, bancario e industrial. Su anlisis ha perfiladotambin los elementos jurdicos, conforme al papel arriba asignado a la "estatalidad" (al discurrir sobre el concepto de colonialismo). Es de recordar que los economistas han sealado lo esencial del papel del Estado en el colonialismo, aun en el indirecto proveer de mano de obra sometida al trabajo forzado, funcin ejecutada ms ntidamente en los colonialismos de Estado, como lo fue el de la Amrica espaola. Pinsese en el caso de la mita; en los estudios de Silvio Zavala sobre el servicio personal de los indios en la Nueva Espaa o fuera de ella, o en las pginas de Alvaro Jara sobre la esclavizacin legal de los indios en Chile. 318
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Pero en cualquier caso, y aun aceptando como parece probado que el colonialismo pertenece principal, aunque no exclusivamente (recordemos a Roma), al proceso de expansin capitalista, a la bsqueda inevitable de la ampliacin permanente de su base, resulta no menos cierto que, incluso la vida y aplicacin de la explotacin colonial ms reciente, impone a esa frmula extractiva cambios radicales en actitud, como los que son necesarios de apreciar para explicar el paso, desde el manchesterianismp de la burguesa de la poca de la libre competencia, hacia la poca posterior del capitalismo de los monopolios, tiempo este ltimo que revalorizar el colonialismo frente a los criterios emancipadores de Disraeli, o incluso antes, de Bentham. Los esfuerzos de Samir Amin para ubicar el mundo subdesarrollado en el mecanismo general de acumulacin capitalista a escala mundial, permiten entender el papel que juega el colonialismo, especialmente el ms reciente en ese proceso. Cosa igual se desprende del estudio sintetizador de Fierre Vilar acerca de capitalismo y crecimiento. Pero si estos anlisis confirman la existencia de diversos "colonialismos" a distinguir, incluso en el seno de las fases ms avanzadas del capitalismo, tal conviccin se acenta cuando adoptamos una perspectiva ms amplia apoyada sobre las diversas manifestaciones del hecho colonial a lo largo del tiempo.
3. LOS TIPOS DE COLONIALISMO. LA ENCICLOPEDLV FRANCESA

Conviene prestar atencin, llegados a este punto, a lo que Marcel Merle considera como "el manifiesto colonialista ms caracterstico" aparecido en 1753 en el volumen III de la Encyclopedie, texto de importancia capital y del cual me voy, brevemente, a ocupar a continuacin. Al tocar el trmino "colonie" se advierte que se entiende por esta palabra el traslado de un pueblo o de parte suya, desde un pas a otro, y se distinguen en ella seis clases o especies. Primera: la ocasionada por la necesidad de sobrevivir. Su efecto ser la subdivisin de tribus o naciones. Segunda: la que tiene por motivos la bsqueda de libertades perdidas o restringidas en el territorio originario de los colonizadores. No se busca ni la conquista de otros pases, ni el engrandecimiento del propio, aunque se conserven generalmente leyes, religin y lengua originaria. Aqu el efecto es el de multiplicar las sociedades independientes entre las naciones, aumentando la comunicacin. 319
Tercera: la generada por la redistribucin de masas de poblacin en territorios diferentes en forma que facilitasen la seguridad del ejercicio de su poder a la forma poltica dominante, asegurando fronteras y poblando ciudades fortificadas. Efecto alcanzado: la seguridad. Cuarta: asentamientos de pueblos a la bsqueda de mejores y ms llevaderas condiciones materiales de vida, procurando crear circunstancias que permitan la convivencia con los pueblos ya instalados all, engendrando una sola nacin con ellos. Efectos en este supuesto son la disminucin de la cultura y el aumento de la poblacin. Quinta: la creacin extranacional de centros mercantiles, sin el objetivo de la sumisin poltica, pero s con el de expandir al mximo las redes de aprovisionamiento y desarrollo comercial de la metrpoli. Sexta: se tipifica aqu la colonizacin realizada en tiempo posterior al descubrimiento de Amrica. Los colonizadores parten de la idea matriz de la utilidad previsible para su metrpoli. Necesitan conquistar las tierras, someter a stis habitantes y redistribuirlos, para obtener una rentabilidad. La falta de ese provecho explicar el fracaso de ciertos colonialismos en pocas muy cercanas a nosotros. Son los que podramos llamar "colonialismos abortivos", por ejemplo los casos de Espaa, Alemania e Italia, en" ciertos lugares de frica en la poca contempornea. La preocupacin esencial de esa utilidad metropolitana se advierte en dos rasgos: a) Dependencia y proteccin inmediata respecto de la metrpoli por parte de la colonia. b) Exclusividad del comercio de la colonia con la metrpoli. Este tipo de colonia debe cumplir tres objetivos que se equilibran entre s unos en efecto de otros. Aumentar la produccin de la metrpoli. Ocupar a una masa importante de su poblacin. Contribuir al lucro del comercio metropolitano con otras naciones. Ese juego de objetivos que se compensan entre s (ya que es difcil su presencia plena y simultnea) da lugar a que el provecho extrado por la metrpoli de las colonias se manifieste en cuatro efectos que son necesarios para la rentabilidad colonial. \. Consumo colonial de productos metropolitanos, lo ms amplio posible por encima de los gastos de produccin.
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2. Retribucin percibida por los especialistas (por ejemplo marineros, etc.) que trabajan para las colonias. 3. Todo lo que la colonia colma de las necesidades metropolitanas. 4. Todo lo superfluo que dan a la metrpoli para exportar. De esos efectos necesarios se siguen, como consecuencia, algunas reglas para medir el provecho y la conveniencia del mantenimiento del sistema colonial. Ellas son sin duda, aunque Marcel Merle no lo precisa, el fundamento del juicio que formula sobre la Encyclopedie como panegrico en pro del colonialismo. a) No son tiles si pueden prescindir de la metrpoli. Aqu la "Encyclopedie" no duda en afirmar que, por efecto de "une loi prise de la nature de la chose, que l'on doit restraindre les arts et la culture, dans une colonie, a tels y tels objets, suivant les convenances du pays de la domination". b) Todo comercio hecho por la colonia con potencias extranjeras es "un vol fait a la metropole" que, aunque sea frecuente, debe ser castigado por las leyes, ya que todo lo que ganan los extranjeros es una disminucin de la fuerza, real o relativa de la metrpoli. Toda polica metropolitana que no destruya ese comercio, destruye su nacin. c) La colonia es tanto ms til cuanto ms poblada y con el mayor grado posible de tierra en produccin. Pero al fin de ejecutar realmente esta regla, se requiere una poltica legislativa que atienda a diversas cuestiones, enumeradas por la "Encyclopedie" y que en esta exposicin me permito sistematizar de esta forma: Nuevo sistema o cuerpo legislativo general, especialmente necesario en las colonias de Amrica por constituir una forma nueva de dependencia y comercio. La legislacin ms hbil es la que favorece el asentamiento y la cultura, slo en la medida en que su desarrollo no perjudique el objeto mismo de la institucin colonial, que es el comercio. La justicia o injusticia de la ley colonial y por tanto su necesidad de ser total o parcialmente modificada, se mide por el nico criterio de su eventual alejamiento del objetivo colonial fijado en l. Legislacin muy flexible (y administracin) "tout doit changer avec les temps" segn los tiempos y las circunstancias particulares. El primer establecimiento debe correr a cargo del Estado fundador, pero no detenerse ah, sino lograr que la fuerza del comercio d consistencia a las colonias. 321
DERECHOS Y UBERTADES.-l 1
Prestaciones pblicas muy suaves impuestas a los habitantes de las colonias, por ejemplo slo el gasto de las fortalezas y las guarniciones. Establecimiento de redes de comunicacin entre las colonias susceptibles de relacionarse, para favorecer su comercio comn, que se considera anlogo al que pueda practicarse entre puntos internos de la metrpoli, pero siempre que se evite la competitividad y que vigile estrechamente el comercio que se hace con las colonias extranjeras. Estado de opinin satisfactorio respecto del beneficio obtenido por el comercio. Regulacin continua de la competencia entre los comerciantes, evitando compaas exclusivas, libertad en la fijacin de los precios y en los trminos de pago, etc. Diseo de un derecho sucesorio que asegure la igualdad en la participacin hereditaria de las sucesiones. Evitar la despoblacin de la metrpoli por la atraccin de la colonia, pudiendo establecerse cupos generales o parciales para los traslados. Por fin los principios generales bsicos del sistema colonial, segn la Encyclopedie, son dos: "La libert doit tre restrainte en faveur de la metropole". Lo que prive o disminuya excesivamente (impuestos, etc.) el beneficio del colono es perjudicialsimo para la colonia entera. De ese anlisis y apologa enciclopedista, particularmente sincero, cabe resaltar aqu que adems de merecer el juicio aplicado por Merle, sirve el texto considerado para probar la existencia de diversos tipos de colonialismo, que se suceden a lo largo de la historia humana.
4. CONSIDERACIONES FINALES
A las observaciones anteriores resulta interesante aadir ahora algunas valoraciones. La primera debe ser sin duda recordar que la mencionada en la "Encyclopedie" como sexta especie de colonialismo, la posterior al descubrimiento de Amrica por los pueblos europeos, es la analizada en trminos econmicos por los autores (Samir Amin, Vilar) que ms arriba se citaron y que coinciden en distinguir los dos momentos bsicos y sucesivos de su prctica, segn predomina el manchesterianismo o la defensa de los monopolios.
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De forma pues que esta especie sexta de colonialismo sera escindible en dos subespecies, si nos colocamos en la perspectiva que concierne a sus objetivos econmicos, que son, no se olvide, los determinantes. En segundo lugar es posible preguntarse por la mentalidad con la que se persiguen tales objetivos en cada momento. Si es cierto que, bajo cualquiera de sus especies, todo colonialismo supone una serie de relaciones de dependencia y dominacin (que son en definitiva las que llevarn a su condena), no lo es menos que Leopoldo Zea ha dado la mejor forma a una vieja conviccin (bien que interesadamente olvidada por algunos) distinguiendo dos tipos de colonizacin, las que designamos como ibera y occidental respectivamente, dndose la circunstancia de que, a lo largo del tiempo, la segunda desplazar a la primera, aunque en Espaa eso slo ocurre en el siglo xix, como ha sealado Cspedes del Castillo. Ambos modelos presentan rasgos comunes y rasgos diferentes. Entre los primeros hay que recordar su prevalencia de los intereses econmicos y polticos frente a los de los colonizados y su creacin de un arquetipo de hombre que, excluyendo a los colonizados, les niega la libertad, incluso para decidir su propio modelo de humanidad. El rasgo que permite distinguir, sin embargo, las dos colonizaciones es que la llamada ibera por Zea encontr, a diferencia de las que denomina occidental, una va para que el colonizado se incorpore al ideal de hombre que propugna el colonizador. Paralelamente el modelo colonizador occidental tratar al colonizado como parte de la flora y la fauna del territorio colonial, elementos que han de ser manejados como cosas, en beneficio del hombre por excelencia que no es otro que el colonizador. Desde mi especfico punto de vista (ya he dicho que es el de la historia jurdica) no quisiera dejar de sealar que la idea de Zea recibe el respaldo de haber sido la legislacin colonial indiana la primera masa normativa que introdujo el principio de la heteronomia de la voluntad en las relaciones jurdico-laborales, y de haberlo hecho precisamente con relacin a un sector (al menos) de los colonizados, en este caso los indgenas, siendo as la forma ms antigua que presenta el moderno Derecho laboral. Sin embargo, ese espritu ser suplantado, no tanto por el problema de la aplicacin o no de la legislacin indiana (tema pobre al que habra que volver en nuestros das para revisar las afirmaciones corrientes), sino por el hecho de que la segunda burguesa (la correspondiente en Espaa a la que, en todas las potencias coloniales, lucha por consolidar las metrpolis) es plenamente partcipe del espritu del colonialismo que Zea llama occidental.
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Sin embargo, las cuestiones suscitables en un debate sobre los conceptos engaosamente unificados por un solo trmino, "colonialismo", no se agotan con la afirmacin (por otra parte correcta) de la intrnseca malignidad de todos ellos y la necesidad (no menos exigible) de distinguir los que respetaron al ser humano, de los que no lo consideraron tanto. Tampoco se trata de competir en un inventario de voces anticolonialistas. Si el colonialismo ibrico escuch las voces de Montesinos, Las Casas, Acosta, Vitoria o Sandoval entre otros muchos, no es menos cierto que el colonialismo occidental tuvo como sus roedores de conciencia a hombres como Burke, Brisot o Necker. La crtica anticolonialista ha sido perceptible siempre en todos los espacios coloniales, aunque empae el discurso de hombres como Marmontel, o Raynal, la duda de si su verdadero objetivo es censurar todo colonialismo, o dirigir un ataque a Espaa, observando lo que pas en las colonias de sta y omitiendo lo ocurrido en las de su propio pas y las de sus aliados. Cuando hoy se observa nuestra presentacin al pblico de los procesos intelectuales de investigacin sobre las cuestiones (la obra de Merle y Mesa es un ejemplo ilustre de ello) se advierte enseguida que lo que se narra es una dinmica evolutiva que expone el hecho colonial (sin .distinguir tipos en l) y relata luego las voces crticas aparecidas, presentndolas como fruto de acciones individuales y heroicas que navegan contra corriente. La exposicin se cierra mostrando el triunfo de esas opiniones anticolonialistas en textos y actitudes sociales, como los de la ONU mencionados al comienzo de este estudio. Pero las cosas no son tan sencillas. En ese proceso residen algunas complejidades mayores. Sera preciso destacar en l, y en otras publicaciones lo he documentado", que en el colonialismo ibrico (para seguir con el lenguaje de Leopoldo Zea) adems de las opiniones ms tempranas y vehementes contra la explotacin colonial (esa primaca y esa intensidad nadie las regatea, como ocurre con Las Casas) existi, como factor de estmulo de tales criterios, una estructura institucional que, no slo toler a los discrepantes, sino que estimul su expresin y tom sus criterios como base de constantes reformas legales, que corrieron la suerte que toda ley ha tenido en todo tiempo, la promulgacin y la aplicacin, con las consiguientes bolsas de inobservancia que son propias de cualquier norma jurdica. Hubo, especficamente en la Monarqua hispnica, un compromiso ms o menos desarrollado, pero evi' PEREZ-PRENDES, Jos Manuel: "La lucha por el Derecho en el mbito indiano" en Iberoamrica; una comunidad, Madrid, 2.' ed., 1989.
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dente, de las instancias del aparato estatal, con quienes denunciaban no slo abusos concretos, sino la propia falta tica del colonialismo. Tal actitud implic una contradiccin en el sistema, pues de haber sido asumida plenamente habra supuesto la desaparicin de ste y ello no ocurri, aunque de continuo se intent construir mecanismos que la dignificasen. Quiz contribuyesen a esa postura el desarrollo paralelo de la metrpoli espaola y sus colonias, y la existencia de relaciones comerciales que no siempre eran tpicas de dependencia, hechos que amortiguaban la conciencia de explotacin colonial. Pero, sea como fuere, no es menos cierto que, al alojarse la conciencia crtica en la entraa misma de la forma espaola del Estado moderno, y asumirse esa contradiccin como una de sus principales dificultades, se contribuy decisivamente a favorecer el triunfo final a escala mundial, del rechazo al azote colonizador. Por eso la dicotoma que reduce el proceso general de ese xito a la contraposicin de Estados colonizadores frente a pensadores y activistas, defensores de la dignidad de hombres y pueblos, es una mutilacin de la realidad que encierra la plena falsedad de las verdades a medias. Es por eso tambin que las consecuencias extradas por autores actuales, que niegan todo valor a la evolucin histrica en la proclamacin de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana (ya sea en su manifestacin individual o colectiva), implican una gravsima deformacin de la realidad de las cosas. Por ltimo, me atrevo a recordar que, al modo como Althusser seal, deba tratarse la siempre inevitable ideologa, esto es, asumindola y declarndola, los historiadores debemos aceptar la necesidad de esclarecer ante nuestros lectores, adems de esos procesos, qu significado concreto damos a "colonialismo" y sus derivados cada vez que usamos tales trminos (ya que si hay algo que tenemos que aceptar todos es su equivocidad y su polisemia), y si de su evolucin se trata, se nos impone al menos sealar claramente que no se reduce al simple juego de fciles contraposiciones tantas veces repetido.
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NORBERTO BOBBIO: TESTIMONIO DE UNA VIDA

Agustn Squella
Rector de la Universidad de Valparaso (Chile)
ASI en el mismo momento en que tena lugar en el pasado verano I la inauguracin del curso sobre "La figura y la obra de Norberto Bobbio", organizado en Santander por la Universidad Internacional Menndez Pelayo, en un hospital italiano Bobbio era sometido a una intervencin quirrgica. La operacin fue un xito. El curso, aunque ello importa ciertamente menos, tambin. Durante cinco das, especialistas italianos, espaoles e iberoamericanos analizaron el pensamiento de Bobbio en el hermoso palacio de La Magdalena, a orillas del mar Cantbrico, ante un auditorio interesado que no decay ni siquiera en las calurosas y pesadas horas de la tarde. Unos y otros, sin embargo, esto es, expositores y alumnos, debieron lamentar no slo el percance sufrido por la salud de Bobbio, sino, por cierto, la ausencia de ste en la sesin de clausura del curso, en la que estaba previsto que el maestro de Torino disertara en el marco de un ttulo tan convencional como atrayente: "Norberto Bobbio: testimonio de una vida". Utilizo ahora ese mismo ttulo para referirme no propiamente al tema que me correspondi .desarrollar en ese curso --la influencia de Bobbio en
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Iberoamrica, sino para discurrir, con la soltura que permite un artculo periodstico, acerca de lo que creo debemos mayormente a Bobbio en cuanto a su pura y simple figura intelectual, y al margen, en consecuencia, de cules hayan sido sus aportaciones especficas en los campos ms acotados de la Filosofa del Derecho y de la Teora Poltica, que son aquellos en los que Bobbio ha trabajado preferentemente a lo largo de sus ya casi ochenta y tres aos, brillando en ambos con notable intensidad, como qued comprobado, en nuestro caso, con ocasin de sus conferencias de 1986 en la Universidad Catlica de Chile y en la Universidad de Valparaso. A Bobbio debemos, en primer trmino, una concepcin de la moral acaso en alguna medida relativista, aunque no escptica, que le ha hecho dudar de la posibilidad de verificacin de valores absolutos, pero jams de la necesidad de tener, mantener y defender convicciones de orden moral, aunque sin la pretensin de imponerlas dogmticamente a los dems como si se tratara de verdades firmemente establecidas y seguras, a propsito de todo lo cual pudo l escribir alguna vez estas admirables palabras: "De la observacin de que las creencias ltimas son irreducibles, he sacado la leccin ms grande de mi vida. He aprendido a respetar las ideas ajenas, a detenerme ante el secreto de cada conciencia, a comprender antes de discutir y a discutir antes de condenar." De Bobbio hemos aprendido tambin saber cmo combinar un cierto escepticismo de la razn con un optimismo de la voluntad. Escepticismo de la razn decimos porque tenemos todo el derecho del mundo a creer que las cosas irn probablemente mal o por debajo de nuestras expectativas; y, a la par, optimismo de la voluntad, porque nadie tiene derecho a dejar de hacer todo lo que est de su parte para que las cosas vayan lo mejor posible. De donde se sigue que Scott Fitzgerald, el novelista norteamericano, tena posiblemente alguna razn cuando escribi que "uno debiera, por ejemplo, ser capaz de ver que las cosas no tienen remedio y, sin embargo, estar dispuesto a cambiarlas; habra, pues, que mantener en equilibrio el sentido de la futilidad del esfuerzo y el sentido de la necesidad de luchar, la conviccin de la inevitabilidad del fracaso y, sin embargo, la determinacin de triunfar". Por lo mismo, de Bobbio hemos aprendido, como postulaba John Stuart Mili, que "una persona con una creencia representa una fuerza social equivalente a la de noventa y nueve personas que slo se mueven por inters". Hay que agradecer a Bobbio, asimismo, que haya influenciado tanto a pensadores liberales como socialistas, colaborando as a una cierta sntesis
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libertad-socialista que slo puede exasperar a los conservadores de derecha o de izquierda que se obstinan en mirar el mundo en blanco y negro. Pero de Bobbio hemos aprendido tambin que en cuanto al compromiso poltico de los intelectuales, es preferible que stos en palabras de Carlos Tognoli conserven el "sentido de la complejidad de las cosas y el aguijn de la duda, ms all de la prdica deformante del partidismo de la cultura", y que aprendan y practiquen, en consecuencia, la difcil leccin y el exigente mtodo que los obliga a ser imparciales, aunque no neutrales, entendiendo, adems, que la imparcialidad del intelectual significa tan slo que ste como apunta el propio Bobbio "debe ocuparse de las cosas de la poltica con un cierto distanciamiento crtico", sin "nunca identificarse con el poltico puro, quien algunas veces, al estar obligado a tomar decisiones prcticas, debe cortar los nudos en vez de desatarlos". De Bobbio hemos aprendido igualmente, como vuelve a decirnos Tognoli, "una tica laica y liberal del trabajo", que interpela a los pensadores a ser no slo filsofos de la tolerancia, sino, sobre todo, filsofos tolerantes, y a permanecer alejados, por tanto, de todo dogmatismo, ya sea revolucionario o conservador. De Bobbio hemos aprendido entonces a pasar de la pluralidad al pluralismo, en el sentido de que la pluralidad de puntos de vista, entendida como el simple hecho de la multiplicidad y diversidad de las opiniones y creencias, debera conducimos al pluralismo, esto es, a esa actitud del espritu que, sin renunciar a las propias convicciones y sin claudicar tampoco en el intento de transmitirlas a los otros para que las compartan, reconoce y respeta las opiniones y creencias de las dems, es capaz de percibir el sincero valor que stos les otorgan y se manifiesta, por ltimo, dispuesto a tolerarlas. Y de Bobbio hemos aprendido, por ltimo ahora de la mano de Wittgenstein, que la aventura de la existencia humana se asemeja mucho ms a la situacin e imagen del laberinto que a las igualmente dramticas, pero ms desesperadas, de la mosca en la botella o del pez en la red. La mosca en la botella busca una salida valindose para ello de una serie de movimientos espontneos y carentes de toda coordinacin, que slo por azar le podran conducir a la ansiada liberacin. El pez en la red se obstina tambin desesperadamente por desasirse de los hilos que lo aprisionan, sin saber que no hay propiamente un camino de salida y que cuando la red se abra, aparentemente para liberarlo, ser para aproximarlo an ms al momento de su muerte.329
I REVISTA DEL INSTITtJTO BARTOLOM DE LAS CASAS
En el caso del laberinto, sin embargo, el camino de salida existe, aunque no hay un espectador externo que conozca el recorrido de antemano y pueda darnos las seas de identidad para tomarlo. En esta imagen, estamos todos dentro de la botella, pero con una diferencia respecto de la mosca: y es que la salida existe y que debe ser buscada cuidadosamente, de varias formas, por sucesivas aproximaciones y desandando los pasos que se demuestren dados en la direccin incorrecta. En consecuencia, lo que debemos hacer es no demorarnos en la accin que hayamos fijado, pero, a la vez, no arrojarnos tampoco de cabeza a la accin, sino coordinar esfuerzos, hacer elecciones razonadas, reconocer y marcar las sendas equivocadas para no vernos obligados a transitarlas de nuevo, tener paciencia, no dejarnos confundir por las apariencias, y estar siempre dispuestos a retroceder como un modo de avanzar luego con mayor seguridad y probabilidades de xito. En Iberoamrica especialmente en Iberoamrica hemos estado muchas veces en la situacin de un hombre enfrente de un laberinto, solos, extraviados, casi sin orientacin. Pero nos hemos atrevido a caminar, en la esperanza como deca una vez el escritor mexicano Carlos Fuentes de que algn da "nuestra imaginacin en los campos de la poltica, de la moral y de la economa iguale a nuestra imaginacin verbal". Ejemplos y testimonios intelectuales como los de Bobbio, por su parte, nos han enseado, y nos continuarn enseando, que las salidas existen, aunque nadie puede liberarnos del esfuerzo ni apropiarse de la dignidad que significa tener que buscarlas y encontrarlas por nosotros mismos. Al final del curso de verano a que hemos hecho referencia al comienzo de este artculo, la moderna tecnologa en este caso el fax permiti recibir el texto que Bobbio deba haber ledo en la sesin de clausura. Lo tradujo y ley en voz alta el director del Curso Gregorio Peces-Barba, en medio de una atmsfera cargada de silencio y tambin de admiracin y respeto por el maestro enfermo y lejano. Es cierto que ste expres en su texto cosas graves "la vejez es el crepsculo que anuncia la noche", "la melancola es la conciencia de lo insatisfecho, de lo incompleto"; pero es igualmente cierto que nos dej tambin el mensaje de que siempre "hay bondad en la racionalidad", y de que "en el mundo de los viejos cuentan ms los afectos que los conceptos".
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO CIVIL
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 40/1992, DE 30 DE MARZO (Sala Segunda) Ponente; Don Alvaro Rodi%iez Berego
Femando Bonda Romn
A sentencia (publicada en el BOE de 6 de mayo de 1992) desestima el recurso de amparo nmero 1.306/1989 interpuesto por don Emilio Palazuelos Fernndez, contra la STS de 16 de junio de 1989 (RJ 1989, 4693) y la del Juzgado de Primera Instancia nmero 26 de Madrid de 15 de octubre de 1987, que desestimaron la demanda contra "TVE, S. A.", acogindose a la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En resumen, los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son los siguientes: El 20 de septiembre de 1986, Televisin Espaola emiti un reportaje titulado "Justicia, pequea gran corrupcin" dentro de uno de 335
I REVfSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
SUS programas informativos estelares ("Informe Semanal"). En l apareca entrevistado un individuo, con el rostro distorsionado para que no fuera reconocible, diciendo que "hace cuatro aos detuvieron a mi hermano por atraco; a nosotros se nos present un abogado, un tal seor Palazuelos; nos dijo que era un caso muy difcil, pero que en seis meses con dinero todo se arreglaba, y que con doscientas mil pesetas, no para sus honorarios, sino para darlas por los Juzgados, porque l tena que ir por los Juzgados saludando con una mano a cada persona con un billete. Nos pidi doscientas mil. Le dijimos que era mucho, nos rebaj cien mil y cuando mi hermano saliese le dbamos cincuenta mil. Nos dijo que l tena mucha amistad con los jueces; que l quera meter todo en un Juzgado porque era familiar suyo; que con los dems tomaba cerveza y jugaba al golf. Que los papeles se podan perder porque se haban quemado ms veces. Total, que pas el tiempo, pasaron cuatro meses, pas mucho tiempo y como veamos que no haca nada, fuimos a un Juzgado de Guardia y pusimos una denuncia. Se le conden a cuatro meses sin ejercer y a darnos una indemnizacin." Efectivamente, por sentencia de 23 de enero de 1984, el referido abogado fue condenado en esos trminos como responsable de un delito de estafa. Sin embargo, el reportaje televisivo omiti decir que dicha resolucin fue ulteriormente revocada por la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 12 de septiembre de 1986, anterior, por tanto, a la emisin del programa), siendo absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de estafa por el que fue condenado en primera instancia. Posteriormente, TVE hizo referencia, en uno de sus telediarios al reportaje emitido, manifestando que "la informacin es cierta pero no completa, por lo que el aludido don Emilio Palazuelos Fernndez ha remitido escrito de rectificacin al amparo de la LO 2/1984, de 26 de marzo", y dio cuenta de la sentencia absolutoria. Aparte de lo anterior, el abogado seor Palazuelos interpuso demanda de proteccin al honor reclamando a TVE una indemnizacin de setenta y cinco millones de pesetas. En primera instancia se desestim la demanda; en apelacin se estim parcialmente el recurso y se conden a TVE a publicar la parte dispositiva de la sentencia en el espacio "Informe Semanal" o similar y a indemnizar al recurrente con cuatro millones de pesetas por los perjuicios causados con el reportaje en cuestin, al considerarse atentatorio del honor del demandante; en casacin, el TS declar haber lugar al recurso formulado por TVE, revocando la sentencia dictada en apelacin y confirmando la del Juzgado de Primera Instancia. Nos encontramos, pues, ante un clsico supuesto de colisin entre el derecho al honor (art. 18.1 CE) y el derecho a la genrica libertad de expre336
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOlX)ME DE LAS CASAS I
sin concretizado en los diversos apartados del artculo 20.1 CE, en el que el Tribunal Constitucional viene a corroborar, que no a cerrar, una laboriosa doctrina sentada progresivamente en anteriores sentencias sobre la misma materia (bsicamente, se pueden citar como hitos fundamentales de esa evolucin jurisprudencial las SSTC 104/1986, 6/1988, 107/1988 y 172/1990). Doctrina necesaria e ineludible la formulada por nuestro ms alto Tribunal al precisar y matizar los perfiles de la colisin ya que, prcticamente, existe una absoluta indeterminacin y falta de concrecin legal de ambos derechos (quiz no haya en todo el ordenamiento jurdico espaol una ley tan parca, vaga e imprecisa en sus disposiciones como la LO 1/1982, que desarrolla el art. 18.1 CE, y que tendra tambin que haber hecho frente a los postulados del art. 20). Ello ha originado en casi todos las rdenes jurisdiccionales una vacilante y contradictoria jurisprudencia en la que ha venido a poner orden el Tribunal Constitucional. En principio cabra suponer, dada la literalidad del artculo 20.4 (en el que el honor aparece recogido expresamente como un lmite especial a la libertad de expresin), que el derecho al honor tiene una clara preponderancia sobre las libertades del artculo 20.1 y que, en consecuencia, si a travs de la libertad de expresin se vulnera el honor de una persona, aqulla queda anulada. Sin embargo, mantener con carcter general esta supremaca, sin atender a las circunstancias e intereses que confluyan en cada caso, supondra una verdadera minusvaloracin de la libertad de expresin y, por tanto, de uno de los instrumentos ms valiosos para la defensa de una sociedad democrtica. Desde los albores del constitucionalismo moderno, la libertad de expresin (y de informacin) ha jugado un papel de primaria y capital importancia. Las Declaraciones de derechos decimonnicas son un claro exponente: "La libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos" (Declaracin de Virginia); "la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre" (Declaracin de 1789). Actualmente, mucho ms todava que en tiempos pasados (por el alcance y la multiplicidad de medios para transmitir el pensamiento), la libertad de expresin posee un significado y trascendencia primordial para el funcionamiento del Estado democrtico, en la medida en que viene a constituir "el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico..., y sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones represen337
tativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica... por lo que adquiere una valoracin que trasciende a la que es comn y propia de todos los derechos fundamentales" (SSTC 6/1981, 12/1982 y 104/1986). Es, pues, como reconoce la mejor doctrina, algo ms que una libertad individual; no slo un derecho fundamental sino tambin una garanta institucional. Por eso, cuando entre en conflicto con otro derecho fundamental, como ocurre con el derecho ai honor, no se puede resolver en cualquier caso haciendo prevalecer uno (el honor) sobre otro (libertad de expresin), sino que se impone "una necesaria y casustica ponderacin entre ambos", partiendo de una "posicin preferencial" de las libertades del artculo 20 CE y de una interpretacin claramente restrictiva de sus lmites, para que su contenido fundamental "no resulte, dada su jerarqua institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado" (STC 159/1986). El problema est en establecer unos criterios generales o parmetros para modular los lmites y relaciones entre la libertad de expresin y el derecho al honor (entre los arts. 18 y 20 CE), para llevar a cabo esa "necesaria y casustica ponderacin", para, en definitiva, determinar cundo se rinde el derecho al honor ante la libertad de expresin. El Tribunal Constitucional, siguiendo en buena parte la tradicin de la jurisprudencia norteamericana y alemana, ha sentado las bases para concretar tales criterios o parmetros. Aunque se impone una distincin entre los mismos segn se plantee el conflicto del honor con la libertad de expresin (que afecta a las ideas, opiniones o creencias) o con la libertad de informacin (manifestacin cualificada de la de expresin, que se refiere fundamentalmente a hechos), aludiremos a los relativos a esta ltima por ser la que entra en juego en la sentencia que encabeza este comentario. En esencia, cuando en el ejercicio del derecho "a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin" (art. 20.1.d), la informacin difundida es cierta y afecta a asuntos de relevancia e inters pblico (por las materias a que se refieren y por las personas que intervienen), aunque se lesione el honor de una persona ste debe claudicar ante la libertad informativa. El inters pblico de la informacin transmitida por TVE (el funcionamiento de la Administracin de Justicia) y la implicacin del recurrente en amparo, seor Palazuelos, en la misma parecen evidentes, por lo que "la alusin a su comportamiento profesional susceptible de afectar a su honor no era innecesaria o gratuita, aun tratndose de un profesional privado, en relacin con el objeto y finalidad de la informacin de que se trataba" (fun338
damento jurdico nm. 3). No est tan claro, sin embargo, el requisito de la veracidad de la informacin. Sobre esta regla constitucional dice la sentencia con carcter general que, segn doctrina reiterada de este Tribunal, "no va dirigida tanto a la exigencia de total exactitud en la informacin cuanto a negar la garanta o proteccin constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir informacin veraz, actan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportndose de, manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatacin o meras invenciones o insinuaciones", para luego, circunscribindose al caso debatido y considerando que la informacin la realiza directamente una persona particular entrevistada por los autores del programa, afirmar que el necesario deber de diligencia alcanza a "la comprobacin razonable de lo que se afirma en el programa, pero no necesariamente de lo que se silencia o simplemente se desconoce por quien da noticia de un hecho al ser entrevistado" (fundamento jurdico nm. 2). Cuando en un medio como la televisin se divulgan hechos que pueden difamar a una persona o afectar a su honor y reputacin profesional, los responsables de su difusin (sociedad propietaria de la cadena, director del programa y autor/es del reportaje) deben proceder con exquisita escrupulosidad, contrastando y verificando en toda su extensin la informacin ofrecida. Como observa Salvador Coderch (El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990) a propsito de la STS de 16 de junio de 1989 recurrida en amparo, decir verdades a medias es mentir; la sentencia en primera instancia condenatoria del abogado no era firme y haba sido recurrida; una elemental regla del buen oficio periodstico consiste en controlar la informacin con, al menos, dos fuentes independientes, y ni siquiera los periodistas o realizadores del reportaje se pusieron en contacto con el abogado "difamado". No parece, pues, que se actuara con la mnima diligencia que le es exigible al profesional de la informacin en orden a la comprobacin razonable de la veracidad de lo informado ni que, por consiguiente, se encuentre legitimada la intromisin en el honor del ofendido. Intromisin que, por otra parte, tampoco aprecia la sentencia pues aunque reconoce, en contra de lo mantenido por la STS recurrida, que el prestigio profesional tambin puede estar amparado por la LO 1/1982, considera, sin embargo, que la difusin de hechos directamente relativos al desarrollo y ejercicio de la libertad profesional de una persona vulneraran su honor "cuando excedan de la libre crtica a la labor profesional, siempre que por su naturaleza, caractersticas y forma en que se hace esa divulgacin lo hagan desmerecer en la consideracin 339
ajena de su dignidad como persona", lo que no viene a ocurrir en el supuesto analizado (?), ya que la informacin ofrecida no fue en ningn momento acompaada de "expresiones insultantes ni de insinuaciones insidiosas o vejaciones innecesarias y, por tanto, objetivamente difamatorias" (fundamento jurdico nm. 3). Hay, finalmente, otra cuestin de inters en la sentencia que tambin resulta criticable. Es la referente a la argumentacin de que la rectificacin de la informacin por parte de TVE a requerimiento del recurrente atenuara su hipottica responsabilidad y sera demostrativa de que el error fctico no fue malicioso. A ello cabra objetar que segn el artculo 6 de la LO 2/1985, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacin, su ejercicio no es incompatible con el de otras acciones que pudieran asistir al perjudicado por los hechos difundidos, por lo que no se puede hacer depender el grado de responsabilidad de quien ha ofendido el honor de otro segn haya o no rectificado la informacin (rectificacin que no fue ni espontnea ni voluntaria), ni tampoco, a raz de ello, hacer descansar la apreciacin de la intromisin ilegtima sobre la base de la actuacin maliciosa del informante, pues la LO 1/1982 no distingue entre la intencin o falta de intencin del ofensor al difamar.
COMENTARIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA

Jos Miguel Rodrguez Tapia
LEGISLACIN CIVIL N el primer semestre de 1992 no existen propiamente normas de carcter civil o exclusivamente civil que ataan a los derechos fundamentales. Son dignas de resea, sin embargo, dos normas que afectan tangencialmente a instituciones del Derecho Civil, como los contratos y la propiedad intelectual. 1. La primera es la Orden del Ministerio del Interior, de 14 de febrero de 1992, sobre Libros-registro y partes de entrada de viajeros en estableci340
ajena de su dignidad como persona", lo que no viene a ocurrir en el supuesto analizado (?), ya que la informacin ofrecida no fue en ningn momento acompaada de "expresiones insultantes ni de insinuaciones insidiosas o vejaciones innecesarias y, por tanto, objetivamente difamatorias" (fundamento jurdico nm. 3). Hay, finalmente, otra cuestin de inters en la sentencia que tambin resulta criticable. Es la referente a la argumentacin de que la rectificacin de la informacin por parte de TVE a requerimiento del recurrente atenuara su hipottica responsabilidad y sera demostrativa de que el error fctico no fue malicioso. A ello cabra objetar que segn el artculo 6 de la LO 2/1985, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificacin, su ejercicio no es incompatible con el de otras acciones que pudieran asistir al perjudicado por los hechos difundidos, por lo que no se puede hacer depender el grado de responsabilidad de quien ha ofendido el honor de otro segn haya o no rectificado la informacin (rectificacin que no fue ni espontnea ni voluntaria), ni tampoco, a raz de ello, hacer descansar la apreciacin de la intromisin ilegtima sobre la base de la actuacin maliciosa del informante, pues la LO 1/1982 no distingue entre la intencin o falta de intencin del ofensor al difamar.
COMENTARIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA

Jos Miguel Rodrguez Tapia
LEGISLACIN CIVIL N el primer semestre de 1992 no existen propiamente normas de carcter civil o exclusivamente civil que ataan a los derechos fundamentales. Son dignas de resea, sin embargo, dos normas que afectan tangencialmente a instituciones del Derecho Civil, como los contratos y la propiedad intelectual. 1. La primera es la Orden del Ministerio del Interior, de 14 de febrero de 1992, sobre Libros-registro y partes de entrada de viajeros en estableci340
mientos hoteleros y otros anlogos (BOE de 25 de febrero de 1992). AI margen de sus aspectos procesales o penales, parece interesante sealar que la obligacin de los establecimientos hoteleros de rellenar y comunicar las identidades de los viajeros y clientes alojados, al margen de topar con el derecho a la intimidad (pues parece que pertenece a la esfera ntima personal el dnde y cundo se pernocta fuera del domicilio habitual), confluye de manera notable con el deber de confidencialidad especial que se exige a los contratantes. Las razones de seguridad que fundamentan esta norma, con apoyo formal en un Decreto de 18 de agosto de 1959, constituyen una excepcin importante al deber de confidencialidad contractual. Sera interesante adems investigar en qu medida el contenido del derecho a la intimidad podra comprender, no con la LO 1/1982, el derecho a preservar la identidad de los clientes con los que se contrata. Aun siendo as, es probable que las razones fiscales y las de seguridad pueden establecer importantes excepciones, aunque, bien entendido, que el tratamiento de la informacin recibida, ya por declaracin tributaria o, como en este caso, por los partes de entrada, es limitada por su carcter confidencial. 2. La segunda est compuesta por el Real Decreto 388/1992, de 15 de abril {BOE de 21 de abril de 1992) y la Orden, que lo desarrolla, de 2 de junio de 1992 {BOE 11 de junio de 1992), ambos del Ministerio de Educacin y Ciencia, que regulan la supervisin de libros de texto y otros materiales curriculares para las enseanzas de rgimen general y su uso en los centros docentes. El Real Decreto deroga el Decreto 2.531/1974, de 20 de julio (RA 1.895) y ejecuta el mandato de la Ley Orgnica 1/1990, de ordenacin general del sistema Educativo, que en su disposicin final cuarta mantiene la vigencia de la disposicin adicional quinta de la Ley general de Educacin de 1970, que exiga la supervisin por el MEC del material educativo, funcin que cumpla hasta ahora el citado Decreto de 1974. A un lado la compleja tcnica de remisin y la probable inconveniencia de que, como la norma antes reseada sobre libros registro de hostelera, se reenve a legislacin preconstitucional, a nuestros efectos "civiles", nos conviene resear, primero, la necesidad de supervisar los materiales y libros educativos antes de su difusin (los proyectos editoriales, art. 3 del Real Decreto) que puede motivar una resolucin denegatoria de la autorizacin y, en segundo lugar, la obligacin (para autores y editores) de que los materiales curriculares que pongan a disposicin de los alumnos se atengan a los principios de igualdad de derechos entre los sexos, rechazo de todo tipo de dis341
criminacin, respeto a todas las culturas, fomento de los hbitos de comportamiento democrtico y atencin a los valores morales y ticos de los alumnos (art. 4.1). A posteriori, la propuesta a la editorial de la supresin o sustitucin de los textos o ilustraciones que atenten a los principios mencionados en ediciones o reimpresiones posteriores, so pena de desautorizar su uso en caso de infracciones graves o abundantes (arts. 4.2 y 4.3 del Real Decreto) o por haber incumplido el proyecto en su da autorizado (art. 4.4). Como breve comentario, en esta normativa se encuentran la libertad de expresin, de creacin y de produccin artstica y cientfica, por un lado, y el derecho a la educacin con respeto a los valores fundamentales del Ordenamiento, por otro, de manera fundamental la dignidad de la persona y los principios de igualdad y pluralismo. Es probable que el contenido dictado por la supervisin del Ministerio de Educacin, que deniega la autorizacin del Proyecto editorial presentado o que propone la modificacin de textos ya publicados, so pena de desautorizarlos a posteriori, no sea vinculante hasta el extremo de que no puedan publicarse estas obras didcticas, pues encuentra graves obstculos en el artculo 20, completo, de la Constitucin. Se distingue el derecho de divulgacin de los autores as como el respeto a la integridad de su obra (Ley de Propiedad Intelectual), de forma que el autor es dueo absoluto del contenido de su obra, que no sea rectificado en virtud de la Ley Orgnica 2/1984, y las libertades de informacin, expresin y de creacin y produccin artstica (ilustraciones) y cientfica (textos e ilustraciones), del derecho a publicar un material o produccin editorial con fines educativos en enseanza infantil, primaria, secundaria obligatoria y bachillerato. Este ltimo sera aqul que ostentan los autores y editores una vez autorizado su proyecto editorial o no propuesta su rectificacin, o ejecutada la misma, a instancias del MEC. De esta forma, aunque el material o produccin editorial pueda circular libremente como creacin y produccin intelectual no sujeta a censura, su empleo como material educativo exigible a los alumnos queda sujeto a autorizacin, pues el empleo didctico de las obras cientficas no es soberana exclusiva de los autores sino tambin de la sociedad, titular en su conjunto, o por suma de todos sus miembros, del derecho a la educacin, reconocido en el artculo 27, de igual rango que los reconocidos en el artculo 20 (recurdese adems el art. 20.4), y que, a travs de la Constitucin y de la Ley Orgnica 1/1990 y normas que la desarrollan, exigen una educacin conforme a sus principios ordenadores. (Obsrvese que se descartan del mbito de
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aplicacin de estas normas los textos universitarios, en primer lugar, por razones formales, porque queda excluida de la LOGSE, pero quiz, tambin, porque, en lo sustancial, la formacin de los estudiantes ya est consolidada en los valores constitucionales y la mayora de edad del alumnado universitario impide al legislador supervisar y desautorizar textos, en aras del pluralismo cientfico y didctico, aun cuando ste cobije materiales o textos que discuten, subvierten o atacan el orden constitucional.) '
JURISPRUDENCIA CIVIL Tribunal Supremo

Durante el primer cuatrimestre de 1992 se han dictado sentencias en materia civil que invocaban la proteccin de los derechos fundamentales. Pueden ser agrupadas por materias en los distintos grupos: Libertad de expresin en el mbito del derecho privado Cierta relevancia tiene la sentencia de 24 de marzo de 1992, en la que se reitera la idea de que la libertad de expresin implica, no slo la no obstaculizacin de su ejercicio, sino tambin la indemnidad por haberlo ejercitado, esto es, la interdiccin de las represalias contra el que ejerce su libertad de expresin en los cauces protegidos por el Ordenamiento. Afirma el Tribunal Supremo que en este caso "afecta a la valoracin jurdica que merecen determinadas actuaciones de asociaciones privadas que, bajo el manto de la justicia interna..., imponen como juez y parte, decisiones de consecuencias graves para los interesados...; no se controvierten los poderes de autorregulacin y de ejercicio disciplinario que las asociaciones en cuestin... puedan estatutariamente dictarse sino los lmites del ejercicio de estas facultades, que desde luego nunca pueden suplantar el derecho a la tutela judicial efectiva ni obstaculizarlo, con mecanismos complicados, ni eludirlo con plenitud..." En este caso haba sido expulsado de una asociacin canina e inhabilitado durante tres aos un miembro de la misma, como consecuencia "de haber pedido la exhibicin de determinados libros de cuentas y de haber censurado a los directivos en una revista profesional". El Tribunal Supremo subraya que, aunque el conflicto suscitado sera en principio de intereses de derecho privado y no pblico o constitucional,
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"... se publitiza (sic) por haberse adoptado la decisin de expulsin por intolerancia y falta de respeto a la integridad de un derecho fundamental reconocido a un ciudadano. En este orden debe recordarse que la STC 177/ 1988, de 10 de octubre, reconoce que los actos privados pueden lesionar derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la va de amparo, si no obtienen la debida proteccin de los jueces y tribunales...". Idea, la de la conculcacin de derechos fundamentales por particulares, que se reitera en el fundamento segundo de la STS, que admite el procedimiento elegido del juicio especial de la Ley 62/1978: "al formularse una reclamacin civil que tiene su origen en la falta de respeto a derechos de aquella naturaleza, no se debe eludir la licitud y aplicabilidad al caso del proceso que se considera; ... e incluso, frente a actuaciones arbitrarias que no respetan mnimamente las formas estatutarias, procedera la tutela interdictal de derechos entroncados con la personalidad y relativos a estados o cualidades permanentes (posesin de derechos), esto es, versara sobre derechos que no se agotan con su ejercicio. {Sentencia de 24 de marzo de 1992; Ponente: Excmo. Sr. don Almagro Nosete.) Nota. Vase la STS de 6 de marzo de 1992 (RA 2.398) en que se considera adecuada, por infraccin del deber de fidelidad, la expulsin de un socio que haba licitado en una subasta de unos terrenos, compitiendo con(tra) la Sociedad de que era miembro. Derecho al honor, intimidad e imagen 1. Se declara la competencia de los Tribunales civiles para juzgar las pretendidas ofensas al honor de los parlamentarios por hechos que no pueden calificarse ni de actos parlamentarios ni de naturaleza anloga. {Sentencia de 20 de enero de 1992, Ponente: Excmo. Sr. don Alfonso Villagmez.) 2. Se estima que el derecho al honor, no obstante su "innegable carcter personalista, no excluye la extensin de su garanta constitucional a las personas jurdicas y, en concreto, a las sociedades mercantiles... pues, si bien en cuanto el honor afecta a la propia estimacin de la persona carcter inmanente sera difcil atribuirlo a la persona jurdica societaria, no ofrece grave inconveniente entender que, en su aspecto trascendente o exterior, que se identifica con el reconocimiento por los dems de la propia dignidad, es igualmente propio de aquellas personas jurdicas que pueden gozar de una consideracin pblica protegible". El Tribunal Supremo recuerda adems la
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STC de 20 de junio de 1983, que se refiere no al artculo 18, sino al 24.1 en relacin con una persona jurdica, y la STS de 28 de abril de 1989, que expresamente reconoce la proteccin del honor de la persona jurdica... (Sentencia de 15 de abril de 1992. Ponente: Excmo. Sr. Ortega Torres.) {Vid. infra 3.1). 3. Se juzgan distintos supuestos de colisin entre los derechos al honor e intimidad personal y familiar, y el derecho de informacin, que constata la idea de que, a pesar de los intentos doctrinales y del Tribunal Constitucional por aunar criterios, la propia naturaleza de las cosas lleva a caracterizar el derecho de honor como derecho de configuracin judicial. 3.1. Prevalece el derecho al honor y a la intimidad: Por revelar datos de la vida familiar algo escabrosos y, segn el Alto tribunal, "algo innecesariamente vejatorio dadas las circunstancias" (fundamento tercero) y, sobre todo, porque, confirmando las tesis del tribunal de instancia, "el eje de la cuestin no se encuentra en la existencia del derecho fundamental a la libertad de comunicacin y percepcin de una informacin veraz, sino a la forma en que la publicacin se hace o la informacin se presenta al pblico en general, pues una cosa es la noticia y otra la forma de comunicarla y en el presente caso la informacin dada, junto a elementos objetivos constitutivos propiamente de la noticia, aade datos referentes a la vida privada del actor innecesarios para la noticia objetiva y hace juicios de valor y atribuye participacin en hechos que estn siendo objeto de investigacin judicial..." (fundamento segundo). Se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional: que "la libertad de informacin, al menos la que incide en el honor de las personas privadas, debe enjuiciarse sobre la base de distinguir radicalmente, a pesar de la dificultad que comporta en algunos supuestos, entre informacin de hechos y valoracin de conductas personales, y, sobre esta base, excluir del mbito justificador de dicha libertad las afirmaciones vejatorias para el honor ajeno, en todo caso innecesarias para el fin de la informacin pblica en atencin al cual se garantiza constitucionalmente su ejercicio (sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1987)" y que "el honor no es slo un lmite a la libertad de expresin, sino un derecho fundamental en s mismo" (sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988)... (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Tefilo Ortega Torres.)
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Por vertir, en el contexto de una legtima crtica contra una campaa municipal de natacin: a) frases pronunciadas n la emisin radiofnica que hacan desmerecer a la actora en la consideracin ajena y en su prestigio profesional, cuando se dice que lleg "gracias al enchufismo socialista"; b) graves acusaciones de nepotismo (haber colocado a gran parte de su familia en el Patronato) que en absoluto ha sido demostrado, como hubiere podido y debido comprobar el informador. La legtima crtica a la campaa municipal, dice el Tribunal Supremo, "no justifica afirmaciones como las reseadas, en las que, sin la mnima objetividad, se ataca a una persona determinada imputndole hechos reprobables sin base alguna de certeza" (fundamento tercero) y como recuerda el Tribunal Supremo "el derecho a la libertad de informacin tiene la proteccin constitucional en cuanto versa sobre informaciones veraces", si bien no es exigible "que los hechos o expresiones contenidos en la informacin sean rigurosamente verdaderos, se impone un especfico deber de diligencia en la comprobacin de su veracidad" (recordando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias de, 25 de febrero de 1991 y 19 de noviembre de 1991)... sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero, de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Tefilo Ortega Torres.) Por contener una informacin imputaciones delictivas (la adquisicin de un hijo en una red de trfico ilegal infantil) y que revelan el origen y filiacin del menor, actor en el proceso. Afirma el Tribunal Supremo que "si bien es cierto que una reiterada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, reconocen el derecho que a los informadores asiste de facilitar a los medios de difusin informacin veraz sobre hechos noticiosos y no cabe duda que lo es la comisin de un delito como el que se denuncia, de ilcitos tratos para facilitar la adopcin de nios recin nacidos, tambin es cierto que si, por una parte, para dar cuenta de tal delito no era en absoluto preciso citar nombres de personas fsicas o privadas... con sus nombres y apellidos, tan slo se justifica cuando su consignacin lo sea a ttulo de autores o participantes en tal delito, informacin sta que constituye un atentado al honor de aqul a quien se imputa, nicamente salvable cuando... la imputacin fuera, no slo veraz, sino indispensable para dar conocimiento del hecho delictivo objeto de la noticia y al no concurrir en el caso de autos ninguno de estos 346
dos requisitos, procede... la existencia de una intromisin ilegal en el derecho fundamental de los actores a su honor personal; en anlogo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en cuanto a la intromisin en su intimidad, pues no cabe duda que se efectu una intromisin en el rea personal y familiar de los mismos, por ellos reservada, pese al carcter pblico de uno de los actores (una famosa cantante), intromisin que no puede entenderse' legitimada por el ejercicio de un derecho a la informacin que... ni acredita la veracidad de una velada imputacin delictiva ni, sobre todo, encuentra justificacin ante el hecho de desvelarse una serie de datos relativos al rea de extraccin famiUar y social del menor..." (Sentencia de 18 de marzo de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Jos Luis Albcar Lpez.) Por comentario sobre una sentencia condenatoria de violacin, atentatorio contra la dignidad de la vctima. Al respecto subraya el propio Tribunal Supremo que se adhiere a la argumentacin de la Audiencia cuando considera "irrelevante que no figurase en el artculo los apellidos de la demandada (debe decir actora), pues dicha omisin no impide su identificacin por el lujo de... detalles que sobre su persona y extremos de la violacin acaecida se contienen, incluido nombre, edad, vecindad, etc."; pero adems "no hay ninguna razn que justifique que para dar informacin de una sentencia del Supremo tenga que atentarse contra la dignidad ajena, mucho ms tratndose del execrable delito de violacin...", ni "estamos ante el comentario y crtica de una decisin judicial (siempre lcita dentro de los obligados trminos de respeto a la Administracin de Justicia), sino ante una presentacin del lamentable suceso acaecido a la demandante de una forma que suscita en el lector la reaccin inmediata favorable a los violadores y totalmente desfavorable para su vctima, en otras palabras, de una forma que le hace desmerecer en la opinin y juicio de los dems..." (Sentencia de 10 de marzo de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Antonio Gulln Ballesteros.) Cuando las graves imputaciones realizadas en un artculo periodstico (obtener una venta por engao y una sentencia judicial favorable "con el poder de las pesetas") de las que no existe en autos ninguna prueba, exceden de lo que es una crtica seria, objetiva y desapasionada. (Sentencia de 15 de abril de 1992, vid. supra 2. Ponente: Excmo. Sr. Ortega Torres.)
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Cuando los fines perseguidos por la publicacin (recordar a los farmacuticos el deber de observar el turno de vacaciones) para nada exige divulgar en una revista profesional con todo detalle la existencia y el desarrollo de unos expedientes abiertos a un colegiado. La expresin "esta farmacutica es la que ms expedientes deontolgicos tiene en instruccin por diversas circunstancias" constituye una intromisin ilegtima en el honor de la actora... (Sentencia de 11 de febrero de 1992. Ponente: Excmo. Sr. Morales Morales.) La sentencia del Tribunal Supremo casa la recurrida, dando una argumentacin contraria. 1) El ataque al honor se desenvuelve tanto en el marco interno de la propia persona afectada, como en el externo mbito social y, por tanto, profesional, en el que cada persona desarrolla su actividad, y no es aceptable el razonamiento de los tribunales inferiores, segn el cual "no puede considerarse ataque al honor de la demandante porque no revela datos privados de la actora, sino hechos relativos a la vida profesional, desempeados por aqulla". 2) La finalidad de esta divulgacin era bsicamente contrarrestar la publicidad que se haba hecho el abogado, esposo de la demandante. 3) El deber del Colegio de informar a sus colegiados acerca de sus acuerdos corporativos, legalmente adoptados, no presupone ni exige remotamente la necesidad de divulgar los expedientes deontolgicos a cuya publicacin, a todas luces innecesaria, no puede atribursele otra intencionalidad que la meramente difamatoria o atentatoria del honor. 4) La conducta seguida por el abogado esposo de la farmacutica pudo contrarrestarla, rebatirla o denunciarla el Colegio por todos los medios legales (uno de los cuales utiliz: ponerla en conocimiento de su Colegio), pero no justifica en modo alguno la referencia en el artculo de la revista a los distintos expedientes deontolgicos. Nota: Es interesante observar que aqu el demandado no es una empresa periodstica, sino un Colegio profesional que ejerce su libertad de informacin en una revista colegial, en las personas del presidente, el vocal de publicaciones y el tesorero. Comentario: Aunque alguna afirmacin del Tribunal Supremo sea discutible (el juicio de intencin sobre los demandados), es correcta la rectificacin de la sentencia y razonamiento de instancia. El ataque al honor no requiere que se realice en el mbito privado, antes al contrario, mayor ser su gravedad, cuanto ms amplio y cualificado sea el crculo de personas, que leen, oyen o conocen las imputaciones difamatorias o que desmerecen al imputado.
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3.2. Prevalece el derecho a la libertad de informacin: Porque los datos expuestos en una informacin relativos a la filiacin extramatrimonial, actividades comerciales y hechos de la infancia del actor, "no se trat de una intromisin de los demandados en la vida reservada del demandante actual recurrido, sino la manifestacin Ubre y espontnea de la familia ntima del actor a los periodistas relativa a sucesos que afectan directamente al demandante" y, aunque "es cierto que no consinti de manera expresa el recurrido, ... su sola presencia sin una palabra de oposicin daba a entender, al menos, que conoca lo que su madre explicaba a los periodistas"... (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.) Porque la veracidad de los hechos (contenidos en el artculo publicado) ha quedado acreditada en autos, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, no puede entenderse intromisin ilegtima en el derecho al honor y a la intimidad de los actores recurridos, ya que stos, al aceptar la entrevista previo asesoramiento de su abogado, dieron lugar con sus propios actos a la divulgacin del contenido de la entrevista; debe en consecuencia reconocerse la primaca del derecho de los recurrentes a transmitir informacin veraz..., sobre el derecho al honor e intimidad de los recurridos... (Sentencia de 11 de abril de 1992. (Ponente Excmo. Sr. Gonzlez Poveda.) Nota: Ambas sentencias se refieren a los mismos hechos; en la primera litiga el hijo cuya filiacin se revela; en la segunda, su madre, ambos contra el periodista y el diario. Comentario: Los hechos son ciertos, afectan al origen extramatrimonial y presunto heredero de una personalidad vaticana, hombre de altsima alcurnia (sic), con el que se cas la madre del actor in articulo mortis hace ya muchos aos. La veracidad hace proteger a la empresa periodista, absuelta por el juez de instancia, condenada por la Audiencia. Sin embargo hay dos afirmaciones del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de febrero, muy discutibles, que son innecesarias para dar la razn al informador y acoger el recurso: La primera, que revelndose los hechos privados "por miembros de la familia, dejan de ser ataque a la intimidad familiar y personal" (fundamento segundo). Esto podra dar a entender que el actor, que ni revel ni consinti expresamente (art. 7 LO 1/1982), no sufre ataques a su intimidad
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cuando lo hacen miembros de su familia, lo que sabemos que no es as. Ser un problema de legitimacin pasiva (quiz deba demandar a los miembros de su familia que revelan hechos ntimos y no al periodista, que se constituye sin embargo en cooperador de la infraccin), pero no deja de haber revelacin o ataque a su intimidad. En cuanto a la intimidad familiar, y habida cuenta que titulares de dicho derecho son todos los miembros de la familia, cabra pensar que existan ataques a la intimidad familiar proferidos precisamente por miembros de la misma. De forma que no estamos ante un problema de tipicidad (hay lesin de la intimidad al revelar hechos, por veraces que sean), sino de imputabilidad (la revelacin no es imputable al periodista sino a la madre que se lo cuenta), que puede derivar en falta de legitimacin pasiva (si bien no es claro que el periodista que comunica lo que revela una madre sobre su hijo no carezca de plano de imputabilidad y por tanto de legitimacin pasiva). Es muy importante recordar la titularidad de derechos fundamentales como derecho subjetivo tambin frente a los miembros de la propia familia. La segunda afirmacin es igualmente discutible: "Las manifestaciones expresadas pronunciadas en circunstancias que hacan prever como segura su divulgacin no pueden entenderse como invasin de la intimidad del demandante ni lesivas para su honor" (fundamento segundo in fine). Podra pensarse de esta afirmacin que la no oposicin del demandante a la entrevista supone el consentimiento expreso que exije la ley para eliminar la antijuridicidad. Lo que repito, creo que hay, indudablemente en este caso, es tipicidad. La cuestin podra ser quiz enfocada por la va de la buena fe o actos propios del actor (no es recibible en tribunales la queja que no formul extrajudicialmente), aunque es muy arriesgado calificar su conducta por conjeturas, pues su silencio ante lo manifestado por su madre al periodista puede perfectamente significar desconcierto, rechazo o desaprobacin, y siendo muy dueo de no querer discutir o polemizar con su madre delante de extraos. La LO y la titularidad del derecho invadido con la revelacin de hechos ntimos exijen que sea el extrao quien pruebe la autorizacin expresa y no el titular el derecho quien cargue con probar su desautorizacin. De forma que la exceptio veritatis no enerva la fuerza de un derecho que slo puede ser invadido con su expreso consentimiento, no siendo causa de justificacin que la revelacin sea hecha por la madre del titular. Porque la crtica efectuada al cargo pblico en un artculo periodstico "no cae en el insulto o en la desmesura, aunque predomine un cierto tono incisivo e irnico", reproduce el Tribunal Supremo los 350
argumentos de la Audiencia y contina: "referido a un asunto de inters colectivo divulgado por otros medios." Se destaca adems de la sentencia que (recordando doctrina del TC) que "mientras la libertad de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, que abarcan incluso las creencias, por su parte, el derecho a comunicar y recibir libremente informacin versa sobre hechos...". Ahora bien, "la lnea informadora que se mantiene ha de ser que el ejercicio del derecho a la informacin periodstica, cuando se trata de analizar valorando positiva o negativamente una conducta de una autoridad pbica, como en el caso de autos..., evidentemente cuenta ya con una especie de plataforma legitimadora para la emisin del correspondiente reportaje o difusin de su noticia, y, que asimismo, en razn del carcter pblico de la persona sometida a dicha informacin, es natural que se permita una mayor tolerancia y flexibilidad en el uso de expresiones o de hechos posibles imputados a la persona objeto de informacin, porque si esta persona como la actora recurrente es una autoridad municipal, es evidente que toda su conducta o trayectoria profesional, en su dimensin estrictamente poltica, deber estar sometida a la receptividad aprobatoria o desaprobatoria del conjunto de los ciudadanos..." (Sentencia de 26 de febrero de 1992. Ponente: Excmo. Sr. don Luis Martnez Calcerrada.)
Derecho a la presuncin de inocencia Que no es aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. Visto en los hechos probados que el padre del menor causante del dao no emple la diligencia necesaria para prevenir el dao, exigindose la correspondiente a un buen padre de familia y que el 1.903 CC contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, y no siendo eximente de responsabilidad que los padres no se hallaren en el lugar donde el menor caus el dao, por razones de equidad que impiden dejar sin resarcimiento daos causados por menores, caso de que s declarase su total irresponsabilidad civil, todo "cuanto antecede es de por s suficiente para que no pueda entenderse conculcado el principio de presuncin a la inocencia, aparte de que el artculo 24.2 CE, establecedor de tal presuncin, no es aplicable al caso de culpa extracontractual, habindose de referirse, en todo caso, a normas represivas, punitivas o sancionadoras, cuyo carcter no tienen los artculos 1902 y 1903 CC pues la indemnizacin que contemplan es de signifi351
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cacin reparadora o de compensacin..." {Sentencia de 7 de enero de 1992. Ponente: Excmo. Sr. Fernndez-Cid de Temes.) Que en materia de derecho civil no viene predeterminada por la sentencia recada en el proceso penal ni por el artculo 24.2 CE. As "la sentencia absolutoria recada en juicio penal no prejuzga la valoracin de los hechos que pueda hacerse en la va civil pudiendo, en consecuencia, los tribunales de este orden apreciar y calificar los efectos que de los mismos se deriven, de manera plenamente autnoma, ya que, fuera del supuesto de declaracin de que el hecho no existi, los Tribunales de lo civil tienen facultades no solamente para valorar y encuadrar el hecho especfico en el mbito de la culpa extracontractual, sino tambin para apreciar las pruebas obrantes en el juicio y sentar sus propias deducciones en orden a la finalidad fctica..." Ni siquiera una supuesta extensin del derecho a la presuncin de inocencia tendra cabida en este mbito ya que, con independencia de las proyecciones que a otros campos pueda hacerse del mentado derecho, sus exigencias actan con toda propiedad y amplitud en el proceso penal, en especial en materia probatoria... La construccin jurisprudencial sealada (la civil sobre responsabilidad extracontractual) se traduce en el plano procesal, en la inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento daoso, a quien incumbe acreditar que obr con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el dao...; las sentencias, resoluciones, diligencias y testimonios procedentes de la jurisdiccin penal no pueden enervar prejuzgando la estimacin probatoria que, en lo civil, compete al juez, guiada por motivaciones distintas y por una propia apreciacin de las pruebas practicadas en el juicio civil..., que pueden ser valorados de modo distinto a lo hecho en la jurisdiccin penal. {Sentencia de 6 de marzo de 1992. Ponente: Excmo. Sr. Almagro Nosete.)
Comentario: Presunciones, cargas de la prueba e indefensin En el mbito civil han tenido cierta frecuencia los argumentos que pretenden enervar las presunciones establecidas por la ley considerndolas vulneraciones de la presuncin de inocencia establecida en el artculo 25 CE. Las distribuciones de la carga de la prueba no pueden establecerse como sinnimas de presuncin; en primer lugar y adems, la imposicin de una carga probatoria no implica necesariamente la inocencia del que disoensado ni la culpabilidad del que est cargado con ella. Y por contra, no es necesario acudir a las reglas sobre carga de la prueba cuando los hechos fundamenta352
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dores de las pretensiones de las partes hayan sido suficientemente probados. (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1992, RA 1.195, en que se invoca sin xito la indefensin por inaplicacin de dichas reglas.) Conviene recordar la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982 (Sala Primera), relativa a la presuncin de inocencia en un asunto de derecho de familia. Donde ms se prodigan este tipo de controversias es en materia de responsabilidad extracontractual, donde la ,objetivizacin predominante hace cargar con la prueba de la diligencia al que resulta probado agente causante del dao, presumindose su culpa en caso contrario. La finalidad resarcitoria y no sancionadora de las normas sobre responsabilidad civil ha inclinado a la doctrina (Pantalen, Comentarios al Cdigo Civil, artculo 1.902, Ministerio de Justicia, 1991) y tribunales espaoles a declarar inoperante este principio en esta materia. No hay indefensin. Por otro lado, no con la presuncin de inocencia, sino con la indefensin del demandado, se argumentan igualmente pretensiones de carcter civil, de manera sobresaliente acciones de filiacin, en que la negativa a las pruebas de paternidad, valorada en conjunto con otras pruebas o indicios, puede llevar al juez a una razonable conclusin de paternidad verosmil del demandado. Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo en la ltima dcada conteniendo esta doctrina. En el ltimo semestre, vid. sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 (RA 2.313), que solventa la indefensin del recurrente, que no aprecia el Tribunal Supremo, pero que no gira sobre la prueba no efectuada, pues de hecho se realiz, sino a su incorporacin al proceso como diligencia para mejor proveer.
JUMSPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA CIVIL

Reseamos a continuacin, muy brevemente, las sentencias del Tribunal Constitucional que han resuelto recursos de amparo sustanciados tras haber agotado el procedimiento por la va civil. 1. SENTENCIA 6/1992, de 16 de enero, Sala Primera, RA 1.317/1988. Ponentes: Excmos. Sres. Garca-Mon y Gonzlez-Regueral. Materia: Arrendamientos urbanos. Otorga el amparo. Nota: Esta sentencia ha provocado considerable inquietud en medios jurdicos y doctrinales (vid. Lasarte Alvarez, nota urgente a la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1992, Tapia, nmero 62; dem, Hipoteca, arrenda353
DERECHOS Y LIBERTADBS.-U
miento posterior y ejecucin hipotecaria, Jurisprudencia prctica, Madrid, 1992). En sntesis la doctrina de la sentencia se resume en que la ejecucin hipotecaria queda paralizada si la arrendataria del inmueble hipotecado, incluso con posterioridad a la constitucin de la hipoteca, no es oda ni vencida en procedimiento contradictorio, porque se incurrira en indefensin. La regla del artculo 131.17 LH parece irrelevante para el Tribunal. El crdito hipotecario peligra si se consolida una tesis como la contenida en esta sentencia, pues los deudores ofrecern una finca libre y posteriormente arriendan la finca. Si el arrendamiento posterior impide la ejecucin (en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1992 lo que la paraliza es la no audiencia y demanda de la arrendataria), el crdito hipotecario ser imposible de obtener, porque no habr banco alguno que asuma ese riesgo. 2. SENTENCIA 12/1992, de 27 de enero. Sala Segunda, RA 965/1989. Ponente: Excmo. Sr. Daz Eimil. Materia: Arrendamientos urbanos y consignacin de rentas por va distinta de la literalmente exigida por la LAU, lo que provoca indefensin y falta de tutela judicial por exceso de rigorismo formal. Otorga el amparo. 3. SENTENCIA 20/1992, de 14 de febrero. Sala Primera, RA 1.696/ 1988. Ponente: Excmo. Sr. Toms y Valiente. Materia: Derecho a la libertad de informacin, que se entiende vulnerado por Tribunales que condenan al informador por atentar al derecho a la intimidad de un particular del que se revel que haba contrado el SIDA. Se deniega el amparo. Nota: Vid. conflicto entre libertad de expresin y derecho a la intimidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia civil y sobre esta particular sentencia; vid. Lasarte, Derecho a la intimidad "versas" libertad informativa: primaca constitucional de la intimidad, Tapia, nmero 64, mayo-junio de 1992. 4. SENTENCIA 23/1992, de 14 de febrero. Sala Primera, RA 2.044/ 1988. Ponentes: Excmos. Sres. Garca-Mon y Gonzlez-Regueral. Materia: Arrendamientos urbanos. Juicio de deshaucio. Se estima vulneracin del derecho a obtener la tutela judicial efectiva por considerar fuera de plazo el escrito de personacin, aun habiendo sido admitido inicialmente, sin posible subsanacin, lo que es una consecuencia desproporcionada a juicio del TC. Se otorga el amparo. 5. SENTENCIA 40/1992, de 30 de marzo. Sala Segunda, RA 1.306/ 1989. Ponente: Excmo. Sr. Rodrguez Bereijo.
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Materia: Derecho a la intimidad y libertad de informacin. Nota: Vid. comentario del profesor Bonda Romn a esta resolucin, en pginas precedentes. 6. SENTENCIA 77/1992, de 25 de mayo. Sala Segunda, RA 1.602/ 1989. Ponente: Excmo. Sr. De los Mozos y de los Mozos. Materia: Arrendamientos urbanos. Retracto. Caducidad de la accin. Se alega inexactitud en el cmputo, pero no fue alegado en la apelacin. Se deniega el amparo. 7. SENTENCIA 87/1992, de 8 de junio. Sala Segunda, RA 1.703/1989. Ponente: Excmo. Sr. Rubio Llrente. Materia: Arrendamientos urbanos. Consignacin de rentas vencidas e interpretacin segn la Constitucin espaola del artculo 1.566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que evite la duplicidad en el pago para poder interponer el recurso. Se otorga el amparo. Nota: Vid. sentencia del Tribunal Constitucional 12/1992, supra nmero 2.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO PENAL
JUMSPRUDENCIA PENAL
Maite Alvarez Vizcaya
Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid
DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992 (Anlisis de los arts. 24.2 de la CE y 54, nm. 12, de la LECrim.)
NA de las notas caractersticas del proceso penal acusatorio, que es el modelo acogido por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1881, frente al sistema inquisitivo propio del procedimiento del Antiguo Rgimen, es que el instructor de la causa no puede formar parte del Tribunal competente para conocer del juicio y dictar sentencia, establecindose en el nmero 12 de su artculo 54 tal circunstancia como motivo de recusacin, con el correlativo deber de inhibicin o abstencin del funcionario que se encontrara en aquella situacin conforme lo ordena su artculo 55. 357
Es reiterada jurisprudencia de la Sala y del Tribunal Constitucional que el vicio procesal consistente en conocer y sentenciar la causa penal por parte de quien antes la haba instruido constituye violacin de una de las garantas fundamentales en esta clase de procedimientos. Con esta clase de actuaciones se lesiona la imparcialidad objetiva, llamada as por derivar de la relacin que el juez ha tenido antes con el objeto del proceso, frente a la imparcialidad subjetiva que procede de una relacin determinada con alguna de las partes, siendo tal imparcialidad, como es obvio, una de las exigencias que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantas a que se refiere el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola. Ahora bien, no toda actuacin de un determinado juez en la instruccin del sumario le incapacita para poder actuar despus como juez unipersonal o como magistrado del Tribunal que haya de sentenciar la correspondiente causa penal, pues hay actos de mero trmite que en ese punto carecen de significacin (reclamacin de antecedentes penales o informaciones de conducta, sealamiento para el juicio...); pero s merman dicha imparcialidad el someter a interrogatorio a un imputado o el acordar sobre su prisin o libertad. Tales actuaciones deben motivar la abstencin del Magistrado segn lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los artculos 217 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en relacin con el nmero 12 del artculo 54 de esa Ley procesal y el nmero 10 del 219 de la citada Ley Orgnica.
MANIFESTACIN ILEGAL Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1992 (Anlisis del art. 168 del Cdigo Penal) En el artculo 168 del Cdigo Penal se incrimina a los promotores de reuniones o manifestaciones que eludan el cumplimiento de los requisitos exigidos en las leyes reguladoras del derecho de reunin. Por consiguiente, nos encontramos ante ilcitos de carcter administrativo que se elevan a la categora de injusto penal. El artculo 168 contempla, en efecto, un mero injusto de polica independientemente de las finalidades o de la ndole de la reunin aunque, como ya se anticip, resulta imprescindible que el incumplimiento venga referido a la Ley. Hay que entender que la accin tpica exige, no slo la existencia de un elemento objetivo "eludir", es decir, no efectuar, sino tambin que ese incumplimiento sea intencionado (elemento subjetivo
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del injusto), que se trate de requisitos muy significativos desde el punto de vista del orden pblico, afectando a la paz pblica o al buen funcionamiento de los servicios. En resumen, la incorporacin de la conducta que al campo jurdicopenal no se produce por el solo incumplimiento de la prescripcin administrativa, sino que hay ms, la Constitucin Espaola en el artculo 21 reconoce que el derecho de reunin pacfica y sin armas, cuyo êjercicio no necesita autorizacin, pero exige comunicarla a la autoridad cuando se vaya a celebrar en lugares de trnsito pblico, como aqu sucedi, con la importante reserva de que dicha autoridad slo podr prohibirla cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico con peligro para las personas o bienes. El incumplimiento doloso de esta obligacin alcanza, sin duda, un especial relieve por las consecuencias que para el libre ejercicio democrtico de los derechos de los dems ciudadanos puedan tener. Siendo, pues, la finalidad de la reunin absolutamente legtima y razonable (otra cosa son las decisiones que hubieran nacido o podido nacer de aqulla) (...) y pudiendo haberse llevado a cabo de forma legal (...) la no comunicacin a la autoridad no fue una simple omisin o descuido sin trascendencia jurdico-penal, sino, como ya se ha dicho, un acto negativo importante que pudo dar lugar a consecuencias mucho ms graves, que por fortuna no se dieron al desistir del propsito (...) aunque esta ltima consideracin es independiente del delito que es objeto de enjuiciamiento. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1992 (Entrada y registro en habitacin de hotel sin mandamiento judicial) Se denuncia la infraccin de lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin por haber sido realizada por la polica la entrada y registro en la habitacin que el procesado ocupaba en un hotel, sin haber obtenido el correspondiente mandamiento judicial. El motivo del recurso debe ser estimado dado que si bien de conformidad con lo dispuesto en el artculo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las tabernas, casas de comida, posadas y fondas no se reputarn como domicilio de quienes se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente, y lo sern slo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallasen a su frente y habiten all con sus familias en la parte del edificio a este fin clestinado, pero a partir de la 359
entrada en vigor de la Constitucin, la proteccin que el artculo 18 de la misma dispensa ha de extenderse no solamente al domicilio, entendido en la acepcin que al mismo da el Derecho civil, sino tambin a la morada, reputando como tal todo espacio cerrado en el que el individuo pernocte y tenga guardadas las cosas pertenecientes a su intimidad, ya sea de manera permanente o espordica o temporal, como puede ser la habitacin de un hotel y respecto a los cuales se pueda presumir que se hallan destinados a su uso exclusivo con voluntad de excluir a todos los dems, por lo que en tales recintos no se puede penetrar sin su consentimiento o en virtud de la autorizacin judicial concedida mediante el correspondiente mandamiento judicial, pues el precepto constitucional anteriormente referido ha de interpretarse a la luz de los principios constitucionales que tienden a extender al mximo la proteccin a la dignidad y a la intimidad de la persona.
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 (Diligencia de entrada y registro practicada sin asistencia del secretario judicial ni de testigos: efectos cuando el acusado reconoce los hechos)
El recurso se fundamenta en la infraccin del artculo 18 de la Constitucin Espaola por la irregular forma en la que fue practicada la entrada y registro, dado que en ste no estuvo presente el secretario judicial y tampoco tomaron parte los dos testigos que establece la Ley. El recurrente reconoci en el juicio oral que le haba sido encontrado un kilo y medio de hachs. Por lo tanto, y habiendo existido una autorizacin judicial de entrada y registro, no Cabe cuestionar la legalidad de la obtencin de la prueba por el incumplimiento de las formalidades de la diligencia, cuando el propio afectado confirma por s mismo la veracidad del hallazgo de la droga. En tales casos, es indudable que este reconocimiento, con independencia de la validez documental de la diligencia de entrada y registro, permite al Tribunal tener por acreditada la tenencia de la droga. Todo ello sin peijuicio de las medidas de otro orden que pudieran corresponder en relacin a los funcionarios que incumplieron las exigencias legales de la entrada y registro. (En el mismo sentido, sentencia de 27 de enero de 1992.)
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Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 (Diligencia de entrada y registro sin asistencia del secretario judicial) En el registro nicamente intervinieron dos testigos, guardias municipales, la esposa del procesado no firm el acta por desconocer el espaol. No asisti el secretario judicial, actuando de tal uno de los policas que lo practicaron, ello aparte de no ser el juez el que recoge los efectos e instrumentos del delito. La inviolabilidad del domicilio es un derecho bsico constitucional consagrado en el artculo 18 de la Carta Magna, no pudindose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclama en el artculo 12 que "nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio... Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra tales injerencias o ataques". Con parecida frmula se pronuncia el artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encabezando el ttulo correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulacin legal la previsin de los casos y formas en que podr efectuarse la entrada domiciliaria. El juez instructor podr ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de l, que constituya domicilio de cualquier espaol o extranjero residente en Espaa, precediendo siempre el consentimiento, en virtud de auto motivado (art. 550 de la LECrim.). Aunque el artculo 563 de la citada Ley Procesal permite al Juez delegar en cualquier autoridad o Agente de la Polica Judicial, se exige salvo el caso del consentimiento del titular la presencia del secretario y de dos testigos (artculo 569) que ha de incrementarse con otros dos ms en el caso de que el interesado o la persona que legtimamente le represente no fueran habidos o no quisieran concurrir y no asista un individuo de su familia mayor de edad a la citada diligencia. Si bien, tras la entrada en vigor de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya no se hace precisa la intervencin de los testigos instrumentales que haban de secundar al secretario, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 281.2 de aqulla, los actos del secretario judicial gozarn de la plenitud de la fe pblica sin la necesidad de la intervencin adicional de testigos. El auto del Juez y consiguiente mandamiento judicial se erigen en requisito bsico y condicionante de la constitu361
cionalidad de la medida o diligencia, elementos habilitantes de la misma que conjuran la lesin del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. La entrada en domicilio con mandamiento judicial constituye la salvaguarda necesaria que impide la irrupcin de los agentes policiales en los domicilios particulares por propia iniciativa. Si se llevase a trmino antedicha diligencia ausente el mandato o autorizacin judicial no tratndose de supuesto exceptuado, la nulidad de pleno derecho de la actuacin verificada y su inoperancia absoluta, viene impuesta conforme a los artculos 5.1, 11.1 y 238.3, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Esta prueba ilcitamente obtenida no ha de surtir efecto y podr dar origen a la responsabilidad personal de los activamente intervinientes. La diligencia de entrada y registro domiciliar, ya la realice el Juez por s mismo, ya se efecte por autoridad o agente policial por delegacin de aqul, requiere inexcusablemente la asistencia del secretario judicial o de oficial habilitado que orgnicamente le sustituya, sin que resulte factible su sustitucin por alguno de los agentes que intervengan. Los artculos 281, 282 y 443 de la Ley Orgnica del Poder Judicial son corroboradores de ello. La jurisprudencia lo ha venido resaltando de modo insistente, suponiendo su ausencia una corruptela inadmisible. El registro efectuado sin el secretario no incorpora la fe pblica quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida. La falta de asistencia del fedatario devala el acto, tornndole irregular y dejndole sin valor probatorio. La preceptiva intervencin del mismo no slo tiene un aspecto ritual sino que, yendo ms lejos, imprime autenticidad a la diligencia, invistindola de una cierta judicialidad que la sita en un primer plano estimativo en el orden procesal. La falta de intervencin del secretario tara la diligencia, ofrecindose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la prdida de valor documental pblico de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella. Ahora bien, ello no es bice, no afectando la falta de secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas. Tal es el supuesto de reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveracin de ello por los funcionarios que corporeizaron la irregular actuacin, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; correspon362
der al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significacin intrnseca de esta prueba en funcin de las circunstancias concurrentes en el caso. La irregularidad procesal de la diligencia, en los varios aspectos que se apuntan, tras el complemento probatorio indicado, no ha de afectar a la realidad acreditada de los efectos o instrumentos del delito en el domicilio, de que parte la sentencia. Sentencia nmero 375/1992, de 21 de julio, de la Seccin sexta de la Audiencia Provincial de Madrid. (Anlisis del art. 21.2 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana.) Delito flagrante La norma establecida en el artculo 2L2 de la Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana faculta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para la entrada y registro en domicilio, sin autorizacin judicial, por delito flagrante, en base al conocimiento fundado que les lleve a la constancia de que se est cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, castiga el Cdigo Penal, siempre que la urgente intervencin de los agentes sea necesaria para impedir la consumacin del delito, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito. Conforme aparece redactado en el artculo 18.2." de la Constitucin, estos supuestos constituyen una excepcin y el mismo concepto de delito flagrante ha de ser objeto de interpretacin restrictiva, en aras del mximo respeto posible al derecho fundamental recogido en dicha norma. Por lo que respecta a ste, desaparecida ya en nuestra legislacin la nica definicin legal del mismo, establecida en el antiguo artculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segn la cual se exiga, para su existencia, una accin de sorprender al delincuente con el objeto, efectos o instrumentos del delito, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de marzo de 1990, ha interpretado el concepto de tal delito, a los efectos del artculo 18.2 de la Constitucin Espaola y del correlativo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que delimita por los tres siguientes requisitos: 1." Inmediatez temporal, es decir, que se est cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes. 2. Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre all en ese momento en situacin tal con relacin al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participacin en el hecho; y 3. Necesidad urgente, de tal modo que la Policfa, por las circunstancias con363
crrenles en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente, impidiendo en todo lo posible la propagacin del mal que la infraccin penal acarrea, y conseguir la detencin del autor de los hechos, necesidad que no existir cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la Autoridad Judicial para obtener el mandamiento correspondiente. No puede olvidarse que el rgimen normal de las entradas en domicilio ajeno sin consentimiento del titular, requiere que los funcionarios de Polica acudan al Juez exponindole las razones por las cuales estiman que es necesario entrar en un domicilio para aprehender a un delincuente u obtener pruebas de un delito, a la vista de lo cual la Autoridad Judicial dictar un auto, debidamente motivado, con las razones necesarias para justificar concretamente la autorizacin que concede a su negativa. Mientras tanto, si la Polica estima que en un inmueble que constituye el domicilio de un particular (o de una persona jurdica), se encuentra algn delincuente que debiera ser detenido all mismo con el objeto o los instrumentos del delito, deber establecerse la vigilancia necesaria para evitar la huida. Si por alguna razn, en circunstancias especiales, existiera la urgencia referida en estos casos de delitos por tenencia de objetos prohibidos, entonces y solamente entonces podra la Polica penetrar en el domicilio de un particular por su propia autoridad, como dice el artculo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos ltimos delitos (los de consumacin instantnea y efectos permanentes como son aquellos que se cometan por la tenencia de objetos de trfico prohibido), desde el momento en que quedaron consumados por su tenencia ilegal ya no requieren, normalmente, una intervencin urgente de la Polica, tan urgente que no pueda esperar el tiempo que se tarda en acudir al Juzgado para obtener un mandamiento judicial. La urgente necesidad necesariamente ha de unirse a otro de los requisitos exigidos por el artculo 21 de la Ley Orgnica 1/1992, de 22 de febrero, para que haya causa legtima en la entrada y registro del domicilio de un particular, cual es el conocimiento fundado, por parte de la Polica, que les lleva a la constancia de que se est cometiendo o se acaba de cometer un delito contra la salud pblica. No puede equipararse el conocimiento fundado a las meras sospechas que, por s mismas, no pueden ni deben justificar una entrada y registro de un particular. En el presente caso la Sala consider que la aprehensin de la droga txica en el apartamento se realiz con violacin del artculo 18.2 de la Constitucin Espaola, por no ajustarse a los requisitos establecidos por la Ley Orgnica 1/1992, de 22 de febrero, y, en consecuencia, la prueba as obtenida es radicalmente nula y carece de validez en el proceso, por lo que ha de 364
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reputarse como inexistente en razn de lo establecido en el artculo 11.1. de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
INTERCEPTACIONES TELEFNICAS
Auto Especial nmero 610/90, de 18 de junio de 1992, del Tribunal Supremo (Anlisis del art. 18.3 CE) Antes de pasar a resumir los principales argumentos de este auto y para una mejor comprensin del problema procede, aunque sea brevemente, relatar los hechos acaecidos: el da 28 de noviembre de 1989, el Jefe Superior de Polica se dirige al Magistrado-Juez nmero 14 de Valencia interesando la intervencin y escucha de un telfono cuyo titular es R. Palop Argente, porque desde l "contactan y se citan individuos pertenecientes a una organizacin de trfico de cocana". El mismo da se dicta auto decretando la intervencin por perodo no superior a 30 das a contar de la fecha y, transcurrido dicho trmino, se dara cuenta al Juzgado del resultado de la intervencin efectuada. El 28 del siguiente mes, es decir, diciembre, la Polica se dirige nuevamente al Juzgado para solicitar la continuacin de la intervencin telefnica, debido a que se espera la llegada de un alijo de droga procedente de Sudamrica. En el oficio hay una nota manuscrita que dice: "Contesta que no se puede conceder porque en esta fecha ha desaparecido como Juzgado de Instruccin y convertido en Juzgado de lo penal nmero 3". El mismo da 28, la Polica se dirige con otro oficio al Magistrado-Juez del Juzgado de Instruccin nmero 2 y sin hacer ningn tipo de referencia a la intervencin telefnica anteriormente ejecutada y, sin dar cuenta, en consecuencia, de los datos obtenidos con las grabaciones ya efectuadas, se solicita la interceptacin aduciendo que se estn produciendo contactos con individuos pertenecientes a una organizacin internacional de traficantes de cocana. A continuacin, el Juez dicta auto en un impreso en el que slo se han intercalado las expresiones "trfico de drogas", "BJP", "estupefacientes", "30 das", accediendo a lo interesado por la Polica. En carribio, en el escrito que la Polica dirige a la Compaa Telefnica el mismo da 29 de diciembre s se hace referencia a que se trataba de una prrroga, que fue el dato ocultado al rgano Judicial. A lo largo de la interceptacin telefnica se tuvo conocimiento de la posible comisin de otros delitos ajenos por completo al trfico de estupefacientes. Una de las ideas fundamentales que es procedente destacar en la cabecera de las reflexiones jurdicas de esta resolucin es que la verdad material
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O verdad histrica que, en principio, se pretende obtener en el proceso penal, frente a otro tipo de procesos que aceptan la verdad formal y aparencial, slo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidos en el Ordenamiento jurdico. No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lcito en el descubrimiento de la verdad. Slo aquello que es compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales, as la dignidad, la intimidad, etc., dentro de los parmetros fijados en la Ley. Tambin hay que recordar que uno de los presupuestos fundamentales de nuestro Estado de derecho, democrtico y social, establecido en la Constitucin, es el de respeto a la dignidad e intimidad de la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia. Por ello existe o debe existir un obligado correlato, una proporcionalidad, entre el reconocimiento de la plenitud de estos derechos y las intromisiones en la vida privada de la persona que,>en principio, son ilegtimas. Con toda evidencia estas intromisiones pueden ser, en ocasiones, conformes a Derecho, pero para ello han de tener una inequvoca legitimidad de origen, de desarrollo y, por ltimo y en su caso, de presencia efectiva y real en el juicio oral. En este sentido y (Jentro del captulo de la restricciones cabe incluir las intervenciones corporales, la entrada y registro en un domicilio y las escuchas telefnicas, entre otras medidas. Slo la Ley y la decisin judicial expresa y motivada, salvo supuestos excepcionales (ver art. 55.2 CE), pueden invertir el signo del principio general. Los derechos fundamentales, y el derecho a la intimidad lo es, son derechos de mayor valor. La intimidad es, probablemente, el ltimo y ms importante reducto, con el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad de la persona humana, de las mujeres y de los hombres todos. Si en l se introducen quiebras sin la suficiente justificacin, puede romperse el equilibrio y la cimentacin en el que se sustenta el edificio social en cuanto sostenedor, a su vez, del Ordenamiento, que nace y vive para defender a la persona. La Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dio nueva redaccin al artculo 579 de la misma. En el apartado 2 se establece que: "Asimismo el Juez podr acordar, en resolucin motivada, la intervencin de las comunicaciones telefnicas del procesado, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa", y en el apartado 3 se dice: "De igual forma, el Juez podr acordar, en resolucin motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales perodos, la observacin de las comunicaciones postales, telegrficas o telefnicas de
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las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos". Como se ve, el legislador no establece limitaciones en razn a la naturaleza de los posibles delitos o a las penas asociadas. Los indicios racionales de criminalidad, y a ello equivale la palabra "indicio" del artculo 579, son indicaciones o seas, o sea, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta r^zn, permiten descubrir o atisbar, sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, razonable, lgica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en relacin con el posible objeto de investigacin a travs de la interceptacin telefnica. Y el Juez, dentro por supuesto del secreto, debe exteriorizar cul es el indicio o los indicios porque, si no lo hace, si aqullos permanecen en el arcano de su intimidad, de nada valdra la exigencia legal de su existencia que ha de producirse antes de la decisin es causa de la misma, y no despus. Ello quiere decir que slo el Juez, pero no a su libre albedro, sino siempre de acuerdo con la Ley y conforme a sus principios, es el nico que puede acordar una intervencin telefnica. No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la simple manifestacin policial si no va acompaada de algn otro dato que permita al Juez valorar la racionalidad de su decisin en funcin del criterio de proporcionalidad. Slo cabe la intervencin/observacin telefnica abierto un proceso penal y dentro de l. Dada la insuficiencia de la regulacin actualmente vigente, es obligado llevar a cabo una especie de construccin por va jurisprudencial de la forma correcta de llevar a cabo tal medida, utilizando la va analgica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la detencin de la correspondencia privada y otros supuestos semejantes. Resultando, por tanto, imprescindible que la resolucin que acuerda la intervencin/observacin se motive, se determine su objeto, nmero o nmeros de telfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas/observadas, quines hayan de llevarlas a cabo y cmo, perodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecucin y, especialmente, la determinacin y concrecin, hasta donde sea posible, de la accin penal a la que se refiere para aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad. Slo los delitos graves pueden tolerar esta injerencia y nicamente en perodos de tiempo razonables, que el Juez debe valorar y motivar adecuadamente. Si no existe un catlogo cerrado de delitos, el Juez debe proceder a una interpretacin restrictiva, de acuerdo con los mandatos y principios cons367
titucionales. La intervencin ha de venir establecida para un determinado delito o varios y, en la medida en que se descubran otros, slo el Juez habr de decir si son o no conexos, si procede extender la intervencin y lo dems que corresponda en Derecho. En cambio, la forma que adopten las diligencias no afectar a la correccin de la intervencin si en su efectividad responden a la exigencia de un cauce procesal adecuado a su control. Acaso, dentro de las invasiones al derecho a la reserva de nuestras vidas, la interceptacin telefnica sea una de las injerencias ms graves a la intimidad de la persona. La entrada y registro de un domicilio tambin lo es, pero en la correspondiente diligencia est o puede estar presente el interesado. En la interceptacin de la correspondencia, en razn de la esencia misma de la intervencin, no. Y a travs del telfono, libre de toda sospecha, se pueden decir cosas que afecten muy gravemente, en el terreno de la intimidad, a la persona cuya conversacin se interviene. Por ello no cabe duda de que el legislador que reform el artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha pretendido en las interceptaciones telefnicas rebajar el nivel de garantas establecido en la intervencin de correspondencia. De ah la vigencia inexcusable del principio de proporcionalidad que habr de conformar, siempre e incondicionadamente, el perfil de la injerencia en la materia que venimos examinando. En este sentido, se lleg a decir, con especial autoridad, que el artculo 18.3 de la Constitucin Espaola, que permite la restriccin del derecho mediante una resolucin judicial, era normativamente insuficiente por s mismo y que exiga un desarrollo legislativo habilitante para el legtimo levantamiento del secreto de las comunicaciones. Ello demuestra, al menos, la delicadeza del problema. La proporcionalidad, como criterio complementario, pero indisolublemente unido al valor justicia, como ya se ha dicho, supone, en el tema que est en debate, que exista un correlato entre la medida, su duracin y su extensin y las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito, su gravedad y su propia trascedencia social. Nadie niega en Espaa la imposibilidad constitucional y legal de la valoracin de las pruebas obtenidas con infraccin de derechos fundamentales por la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes (arts. 24 y 14 CE) y con el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Como no toda infraccin de las normas procesales reguladoras de la obtencin y prctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad, hay que concluir que slo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" cuando se le368
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sionan los derechos que la Constitucin ha proclamado como fundamentales. En este sentido, debe resolverse el problema a travs de la llamada ponderacin de intereses involucrados que, en otras ocasiones, han utilizado el TEDH, el Tribunal Constitucional y esta Sala para decidirse, en relacin con situaciones de conflicto, entre dos derechos fundamentales en liza, en este caso el derecho del Estado a investigar, enjuiciar y castigar, en su caso, los comportamientos constitutivos de infraccin penal, y el,derecho de los particulares a la reserva de su intimidad. En definitiva, ser el principio de proporcionalidad quien haya de facilitar la solucin correcta. Veamos ahora con ms detalles el problema de la proporcionalidad, que se constituye en un criterio rector unido indisolublemente a la justicia. Esta proporcionalidad, como ya se ha indicado con anterioridad, se proyecta en muchas direcciones: gravedad del hecho, viabilidad de la medida, intereses afectados, etc. Y tambin trascendencia del hecho, dato que en este supuesto se daba porque, a la consideracin de una presunta organizacin de trfico de drogas, uno de los delitos de ms acusada gravedad, sigui otro, tambin presunto, respecto de un cohecho que, sin duda, es otra de las figuras penales ms capaces de socavar, aunque sin duda el Estado de Derecho democrtico y social tiene fuerza para superar estas situaciones, los cimientos sociales. No es esta, pues, en abstracto, s en concreto, la razn de la censura, sino la forma de adaptarse el acuerdo y su efectiva realizacin y control. No es proporcional lo que se dice que lo es, sino realmente lo que se ofrece como equilibrado y armnico. Respecto a la motivacin, significa la exteriorizacin razonada de los criterios en los que se apoya la decisin judicial. Es decir, la exigencia de motivacin se satisface cuando, implcita o explcitamente, se puede conocer el razonamiento, esto es, el conjunto de reflexiones que condujeron al Juez a tomar la decisin que tom, incluidos los supuestos de conceptos jurdicos indeterminados. Por otra parte, el hecho de que en muchas ocasiones las decisiones no estn motivadas en los trminos que son exigibles y que ahora se expresan, no puede ser un factor determinante de aceptacin de la situacin prctica ms o menos generalizada, si ello fuera as, sino estmulo para su perfeccionamiento. Tambin en la motivacin acta, a su vez, la proporcionalidad. A mayor trascendencia de la decisin, mayor exigencia, si cabe, respecto a la motivacin. Y como el interesado no conoce la medida a la que nos venimos refiriendo y no la puede impugnar, ello es obvio porque conocindola sera ab369
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solutamente ineficaz, el control ha de ser ms riguroso que en aquellos supuestos en los que se puede recurrir la actividad de los Agentes de la Autoridad o de la propia autoridad ordenante al tiempo de realizarse, en cuanto a la medida en s o a su ejecucin. El control, por consiguiente, ha de ser real, y su ejercicio ha de realizarse por personas independientes de la Autoridad que desarrolla la vigilancia, o intervencin telefnica y siempre bajo la direccin del Juez. En definitiva, e insistiendo en lo ya manifestado, es preciso que este tipo de injerencias se constituyan en prctica excepcional, sometida de manera efectiva a control judicial, sin que sea, por tanto, correcto extender autorizaciones prcticamente en blanco, lo que no quiere decir, desde luego, exhaustiva, que habr de mantenerse en secreto mientras la investigacin se realiza. La motivacin de resolucin es, pues, decisivamente importante. No cabe, obviamente, decretar una intervencin telefnica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisin, actos delictivos porque en tales circunstancias el principio de proporcionalidad, que afecta al derecho procesal y al sustantivo, jams podra ser exteriorizado y, por consiguiente, tenido en cuenta por Juez. Slo conociendo, al menos en sus lneas generales, la infraccin que se trata de descubrir puede el Juez decidir sobre la procedencia o no de la intervencin telefnica que se le pide. nicamente los delitos graves pueden legitimar medidas de tan extraordinaria gravedad. Otra cosa es que el Juez, en uso de las facultades que la Ley le atribuye, hubiera valorado defectuosamente el principio de proporcionalidad, lo que significa, como ya se ha indicado, censura o crtica de su actuacin ms all de lo que supone la decisin de un Tribunal superior reexaminando el tema mismo objeto de impugnacin, como ninguna censura supone, salvando las distancias, la revocacin de una sentencia en va de apelacin o su casacin en el trmite correspondiente. Por analoga con las disposiciones relativas a la entrada y registro en un lugar cerrado, principios que tienen vocacin generalizadora, se puede mantener que no caben las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la realizacin de un hecho delictivo. Ahora bien, aunque no exista una imputacin formal contra persona determinada (cfr. art. 348 LECrim.), cabe, sin duda, la interceptacin siempre que se cumplan los requisitos que la propia Ley establece, interpretados de acuerdo con la Constitucin y el resto del Ordenamiento jurdico. La carencia, prcticamente total, de cualquier tipo de control judicial respecto a la realizacin efectiva de la intervencin del trfico afectado, a travs, por ejemplo, de un examen de las
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conversaciones grabadas en perodos razonables para comprobar la progresin de la investigacin, en este caso policial, y siempre bajo la vigilancia inexcusable del principio de proporcionalidad cuya existencia slo se puede constatar a travs, precisamente, de la motivacin, decidiendo la necesidad o no, de continuar, a travs de prrrogas, la intervencin/observacin que ha de tener un lmite razonable en el tiempo, siguiendo los principios de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. , En resumen, el Estado de Derecho se caracteriza precisamente porque todas las relaciones con relieve jurdico se han de ajustar ineludiblemente a un principio de legalidad que tiene una amplsima significacin. El Derecho es equilibrio y armona o racionalidad y proporcionalidad. De ah la prohibicin de todo exceso, que objetivamente se produjo en las actuaciones practicadas en los Juzgados de Instruccin nmeros 14 y 2 de Valencia. El proceso penal constituye, precisamente, el instrumento indispensable para la realizacin de la justicia penal por la va de la legalidad. En el procedimiento de esta naturaleza, el ciudadano, la persona, en general, est sometida o puede estarlo a restricciones de la ms variada ndole: privacin de libertad, injerencia en su vida privada, embargos, etc. El papel del derecho radica en que estas restricciones, sin duda necesarias en determinadas ocasiones, respondan siempre e inexcusablemente a un principio de justicia, de proporcionalidad y de seguridad jurdica. En nuestra Constitucin, se ha dicho muy autorizadamente, al lado de la legitimacin formal (necesaria) se exige tambin una legitimacin material o sustancial (cfr. art. 1 de la misma). La Ley es precisamente la garanta de todos; ella ha de fijar los lmites y las fronteras en el juicio de los correspondientes derechos y todos. Jueces y justiciables, hemos de someternos a sus principios y mandatos. Si al Juez se le pide una intervencin telefnica por el Ministerio Fiscal, por la Polica o por otro cauce distinto, ha de hacer inmediatamente un juicio de valor, siquiera sea provisional y sencillo, sobre la naturaleza penal de los hechos cuyo descubrimiento se pretende, el perfil de los cuales debe serle conocido para utilizar precisamente el principio de proporcionalidad (de ah la exigencia legal del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que haya "indicios", requisito esencial y comn de los prrafos 2 y 3 de dicho artculo), debiendo, en ese momento, iniciar aquellas actuaciones que, de acuerdo con la Ley, procedan, fijndose un lmite esencial: slo cabe la intervencin para descubrir delitos graves, no en general, sino en funcin de las circunstancias concretas concurrentes, es decir, excluyndose los delitos que no lo son y, obviamente, las faltas. Por otra parte, slo csfbe la intervencin telefnica 371
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cuando no existan otros caminos o vas eficaces menos gravosas para llegar a su descubrimiento y que la intervencin sea, en cambio, un procedimiento hbil, en principio, y todo ello a travs de un auto motivado, lo que est en el centro de la exigencia, que no quiere decir, como ya se anticip, exhaustividad en la motivacin, no necesaria ni acaso posible ni conveniente en muchos casos. Tampoco, por supuesto, la pura formalidad o exteriorizacin de motivacin con expresiones estereotipadas o prcticamente impresas. La exigencia de motivacin, ya lo ha dicho la Sala insistentemente, no es una expresin formal, nada lo es en la Constitucin, sino la consecuencia de un imperativo inherente a la naturaleza misma de aquellas resoluciones judiciales que adoptan la envoltura de autos o sentencias, que no son ni pueden ser actos de voluntad, sino actos razonados y razonables de un Juez o Tribunal. Respecto al problema de la divergencia entre el delito objeto de la investigacin y el que de hecho se investiga, por una u otra razn, la Sentencia del TEDH de 14 de abril de 1990 (caso Kruslin) contempla una situacin consistente en una escucha telefnica ordenada por el Juez de Instruccin, en Francia, en el marco de un proceso distinto, y se dice: Las escuchas, aunque fueron realizadas sobre una determinada lnea, conduj.eron a la Polica judicial a interceptar y grabar varias conversaciones del demandante, una de ellas iniciadora de la apertura de diligencias en su contra. Las escuchas constituan, por tanto, se seala, una injerencia de la Autoridad pblica en el ejercicio del derecho del interesado al respeto de su correspondencia y de su vida privada. Tal injerencia, concluye, viola el artculo 8 del Convenio en el caso de que "prevista por la Ley" persiga uno o varios de los objetivos legtimos sealados en el prrafo 2 y, adems, sea necesaria en una sociedad democrtica para conseguirla, y estas exigencias, cuando no se dan, suponen la violacin del Convenio. No ofrece duda que el cumplimiento de esta exigencia debe comportar en la prctica excesivas dificultades. Basta con que, en el supuesto de comprobar la Polica que el delito presuntamente cometido, objeto de investigacin, a travs de interceptaciones telefnicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, para que d inmediatamente cuenta al Juez a fin de que ste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. En resumen, las vulneraciones que determinan la nulidad de la prueba de intervencin telefnica y sus consecuencias, son estas: L No exteriorizacin de indicios y falta de motivacin efectiva. 2. La carencia, prcticamente total, de cualquier tipo de control judicial respecto a la realizacin efectiva de la
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intervencin del telfono afectado. 3. La ausencia de control peridico, por parte del Juez, del contenido de las cintas grabadas en la intervencin. 4. La disociacin producida entre autorizacin e investigacin. Cuando en el desarrollo de la interceptacin aparece como posible un nuevo delito, distanciada en este momento la investigacin del delito de trfico de drogas y centrada en otro de cohecho, la Polica debi, de manera inmediata, ponerlo en conocimiento del Juez autorizante de la interceptacin a los, efectos consiguientes. 5. Constatacin de la proporcionalidad. Hay que observar la proporcin entre las medidas cautelares adoptadas y la finalidad perseguida. En este caso, uno y otro delito (trfico de drogas y cohecho) eran graves. Ahora bien, el Juez, garante esencial de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, debe examinar cada infraccin con las circunstancias que la acompaan y decidir si los objetivos legtimos de la investigacin merecen en ese concreto supuesto el sacrificio de otro bien jurdico, especialmente valioso como es la dignidad, la libertad de la persona y la intimidad.
DESACATO. LIBERTAD DE EXPRESIN Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1991 (Anlisis de los arts. 811 y 240 CP y 20.1 CE) Estima la parte recurrente que impugnar por va de recurso una resolucin judicial, sosteniendo que no se ajusta a derecho, que es injusta material o formalmente, no constituye ningn atentado contra el respeto debido a la autoridad que la haya dictado. Cita en apoyo de su tesis el artculo 537.1 de la Ley Orgnica del Poder Judical ("en su actuacin ante los Juzgados y Tribunales, los Abogados son libres e independientes, se sujetarn al principio de buena fe, gozarn de los derechos inherentes a la dignidad de su funcin y sern amparados por aqullos en su libertad de expresin y defensa"), y el artculo 42 del Estatuto General de la Abogaca ("el Abogado, en cumplimiento de su misin, actuar con toda libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas de la moral y deontolgicas"). Segn establece el artculo 8.11 del Cdigo Penal, est exento de responsabilidad criminal "el que obrare en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo". El obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, constituye como es bien sabido una causa de justificacin. Mas no toda forma de ejercitar un derecho puede
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encontrar el amparo de esta eximente. As la jurisprudencia de esta Sala ha declarado, con carcter general, que tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legtimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar purificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que es preciso que los mismos estn dentro de la rbita de su debida expresin, uso o alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definicin de responsabilidad. Y, en referencia concreta al ejercicio de la Abogaca, ha declarado que si a fines de acusacin o defensa se permiten expresiones que en otro caso seran injuriosas, esta facultad no implica la carta blanca para atacar el honor de los encartados o litigantes o para faltar al respeto debido al Tribunal; e incluso que los deberes del Letrado exigen el mayor comedimiento y mesura del lenguaje. Es patente que, en el presente caso, no cabe afirmar que el recurrente actuase en el ejercicio legtimo de su oficio al expresar a un Juez su opinin de que haba dictado una resolucin injusta "a sabiendas", es decir, que haba prevaricado dolosamente. La libertad de expresin, sin duda, no puede llegar a justificar este tipo de manifestaciones, especialmente cuando se vierte por escrito y reiteradamente. Otro motivo del recurso, denuncia infraccin del artculo 20.1 de la Constitucin Espaola. Se afirma que las manifestaciones vertidas son libre manifestacin de un juicio de valor emitido bajo la condicin de Letrado. Por ello, el recurrente estima que no existe un ataque a la dignidad de la funcin o al principio de autoridad, sino que han de valorarse como ejercicio de la libertad de expresin en su actuacin ante un rgano jurisdiccional, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artculo 20.1 a) de la Constitucin Espaola en relacin con el artculo 437.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo 42 del Estatuto General de la Abogaca. Ciertamente, el artculo 20.1 a) de la Constitucin Espaola proclama el derecho "a expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin", mas omite la parte recurrente toda referencia al apartado 4 del mismo artculo, en el que se establece que "estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en ese Ttulo, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia". El derecho a la libre expresin de pensamientos, ideas y opiniones, por tanto, no es absoluto, es menester ponderar en cada caso los derechos en374
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frentados. Las personas que ostentan cargos o funciones pblicas deben soportar las crticas que se les hagan en el ejercicio de los mismos, por ser ello conforme al inters pblico preponderante; pero la crtica ha de hacerse en trminos de licitud, es decir, sin infraccin de ningn precepto penal. El derecho a la crtica no es permisible cuando se traspasan los lmites del respeto que debe presidir las relaciones sociales de todo orden, o lo que es igual, no puede ejercitarse calumniando, injuriando o ins\iltando a la autoridad cuya funcin se censura.
INJURIAS, ANIMUS INJURIANDI: CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIN. CUMPLIMIENTO DEL DEBER (Anlisis de los arts. 457 y 8.11 CP)
De todos es conocido cmo el delito de injurias se caracteriza porque, junto a un elemento objetivo consistente en la realidad de una expresin o accin que por su contenido atenta contra el honor de una persona fsica o contra el honor de una colectividad pblica o privada, requiere la concurrencia de una especial intencin en el agente, que ha de actuar necesariamente con el propsito de deshonrar, desacreditar o menospreciar a aquel contra quien se dirige, propsito que, como suele ocurrir con esta clase de elementos subjetivos de la infraccin penal, ordinariamente hay que acreditar por la va de la prueba de indicios o de presunciones, partiendo en estos casos del propio contenido de la accin o expresin ejecutada, que, en ocasiones, no deja lugar a dudas por su especial y concreta significacin, y de las diversas circunstancias que rodearon el hecho, con todas las dificultades que esto encierra, particularmente en aquellos casos en los que se encuentra presente alguna otra intencin distinta que puede coexistir con el animus injuriandi, o desplazarlo o excluirlo eliminando as este elemento del delito y la consiguiente responsabilidad criminal. Como ha dicho reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional en doctrina recogida tambin en mltiples resoluciones de esta Sala, la proclamacin de libertad de expresin como derecho fundamental de la persona que hace el artculo 20.1 de nuestra Constitucin, ha de incidir necesariamente en la problemtica de los delitos contra el honor cuando la injuria o la calumnia se comenten en el ejercicio de alguna de las modalidades en que tal libertad puede manifestarse, siendo entonces insuficientes el referido criterio del animus injuriandi, asentado tradicionalmente en la "prevalencia absoluta del de375
recho al honor, pues, si el hecho se ha realizado en el mbito del ejercicio de este derecho fundamental, puede encontrarse justificado por aplicacin de la eximente 11 del artculos del Cdigo Penal al estimarse que se actu en el ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber. Es ms, en los casos de conflicto entre tal derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor tambin garantizado como derecho fundamental en el artculo 18.1 de la Constitucin, y que aparece como lmite expreso a esas libertades en el artculo 20.4 de la misma norma suprema, partiendo del significado especial que tal libertad tiene como presupuesto imprescindible para la existencia de una opinin pblica libre, necesaria para el desarrollo del pluralismo que ha de existir en un Estado Democrtico de Derecho, el Tribunal Constitucional concede a las referidas libertades del artculo 20 de la Constitucin Espaola un valor en principio preferente sobre el derecho al honor, por no tener ste esa trascendencia en orden al funcionamiento de las instituciones pblicas, si bien tal prevalencia ha de aplicarse slo a los casos en que los pensamientos, ideas, opiniones o informaciones, se refieran a asuntos de inters general, y no a aquellos otros relativos a conductas privadas cuya difusin es innecesaria para la foroiacin de la referida opinin pblica libre que constituye el fundamento de esa prevalencia, lo que adquiere an mayor significacin en los casos en que tal libertad de expresin se ejerce por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa en su ms amplia acepcin. Ahora bien, incluso en los casos en que el ejercicio de la libertad de expresin tiene relacin con asuntos de inters general, por referirse, por ejemplo, al funcionamiento de los servicios o instituciones de carcter pblico o al comportamiento no privado de las personas que los encarnan, para que las conductas posiblemente calumniosas o injuriosas puedan quedar excluidas de antijuridicidad por el ejercicio de tal libertad, se requiere que las opiniones o informaciones vertidas se limiten a lo necesario en relacin a la finalidad de difusin de la noticia o del pensamiento de que se trate, pues si hay expresiones atentatorias contra el honor en lo que pudiera exceder de tal finalidad, dejara de actuar tal causa de justificacin siendo, por tanto, exgible las correspondientes responsabilidades penales; si bien, en la medicin de tales excesos y en la valoracin de si existi o no esa necesidad, debe actuarse con cautela y sin criterios rigurosos, no slo por aplicacin de los principios pro librtate y pro reo, sino, sobre todo, por las mencionadas implicaciones en relacin con la necesidad de favorecer al mximo la formacin de la referida 376
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opinin pblica libre, a fin de no obstaculizar la crtica que necesariamente ha de existir entre estos hechos de inters general y de favorecer la mayor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos. DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 (Anlisis del art. 24.2 CE) Es cierto que el artculo 24.2 entre sus distintas puntualizaciones establece el legtimo derecho a la asistencia de Letrado, como derecho fundamental afectante a los intereses legtimos de una persona, que se desenvuelve y desarrolla no slo con carcter general, sino tambin ante cualquiera de las fases procedimentales en la medida en que inciden directa o indirectamente, en aqullos. Ahora bien, esa pretensin, esencial para la justicia eficaz y eficiente que la Constitucin proclama, se agota naturalmente con el derecho a estar presente en el proceso para valerse de argumentos y pruebas en pie de igualdad con la contraparte, sean una o varias. En consecuencia, cuando se han dado las posibilidades legales para el ejercicio del derecho sin que las mismas hayan querido utilizarse, obviamente carece de sentido alegar despus la vulneracin de aqul.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PMNCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: A VUELTAS CON LA LEY DE ORDEN PUBUCO (Comentario a la STS, Sala Especial de Revisin, de 10 de julio de 1991)
Miguel Casino Rubio
Universidad Carlos III de Madrid
I.
INTRODUCCIN
A potestad sancionadora de la Administracin es ^y, por razones evidentes, seguir sindolo uno de los mbitos jurdicos que mayores preocupaciones y controversias despierta. Y ello, a pesar de los constantes esfuerzos y avances tanto doctrinales, como jurisprudenciales cuya cita, incluso selectiva, resultara por eso mismo agotadora surgidos en el empeo de clarificar los Concretos contornos jurdicos y, por tanto, lmites en los que debe envolverse el ius puniendi de la Admi379
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nistracin, y particularmente por lo que aqu nos va a interesar, en relacin a las exigencias del principio de legalidad establecido en el artculo 25.1 de la Constitucin. No obstante, la prctica jurdica y la dinmica misma de la cambiante, compleja y profusa legislacin de la sociedad actual nos demuestran, en este sentido con especial tozudez, cmo el Derecho sancionador administrativo contina sin estar a la altura de los tiempos. Una buena prueba de ello lo constituye, sin duda, la controversia jurisprudencial surgida en el seno del propio Tribunal Supremo con motivo de la cobertura legal que la Ley de Orden Pblico de 1959 prestaba (hasta fechas bien recientes) a los artculos 81.35 y 82 del Reglamento General de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas (aprobado por Real Decreto 2186/1982, de 27 de agosto); debate o controversia jurisprudencial a la que ha venido a poner trmino la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), dictada por la Sala Especial de Revisin, de 10 de julio de 1991 (Ar. 793 de 1992), sentando la doctrina correcta que a partir de entonces deba guiar necesariamente las futuras resoluciones judiciales en esta materia. , El objeto inmediato de este estudio es, pues, el de ofrecer un comentario tanto de los precedentes jurisprudenciales contradictorios que estn en el origen de la citada sentencia de la Sala de Revisin, como ^ y singularmente de la sentencia misma. Antes de entrar en el comentario enunciado, permtaseme, sin embargo, hacer alguna precisin. En primer lugar, la jurisprudencia elegida exige, segn creo, una breve justificacin. Pues si bien es cierto que los particulares problemas derivados de la vigencia formal ^ y material de la citada Ley de Orden Pblico han perdido definitivamente actualidad, como consecuencia de la derogacin expresa que de dicha norma legal ha efectuado la reciente Ley de Seguridad Ciudadana (Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero), los problemas de fondo a los que aqulla aluda permanecen, en todo, latentes en el panorama legislativo actual y consiguientemente, por tanto, capaces de reproducirse y prorrumpir de nuevo con fuerza en el debate jurdico. Si a esta circunstancia aadimos el confusionismo y la falta de resolucin que tifien todas las sentencias (alcanzando incluso como a continuacin comprobaremos a la sentencia de la Sala de Revisin), el comentario que ahora se aborda no resulta, estimo, impertinente. En segundo lugar, quisiera dejar bien claro que no es mi propsito el de ofrecer una exposicin detenida y acabada de todas y cada una de las cuestiones que se implican en el debate, ni siquiera de alguna de ellas. Tan
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slo pretendo poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia que an hoy todava se mueve con dificultad casi con desconocimiento, pese a la abundante e inequvoca jurisprudencia constitucional en la materia en la aplicacin resuelta e incondicionada del principio de legalidad (art. 25.1 CE), acrecentando, con ello, las dudas de comprensin subjetiva de sus decisiones, presupuesto bsico de su propia y efectiva legitimacin.
II. PRESENTACIN DEL DEBATE: LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
El principio de legalidad enunciado en el artculo 25.1 de la Constitucin comprende, como el Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente, una doble garanta. "La primera, de orden material y de carcter absoluto, tanto por lo que se refiere al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos mbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carcter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladora de estas sanciones" (por todas, STC 42/1987, de 7 de abril). La garanta de carcter formal que es la que ahora nos interesa ha ofrecido y ofrece numerosas muestras de lo que el propio Tribunal Constitucional vino en llamar "matices" en la aplicacin al Derecho sancionador de los principios inspiradores del orden penal. En efecto, la firme y rotunda prohibicin del Reglamento en cuanto a la posibilidad de que ste defina delitos y establezca penas' se presenta atenuada o "matizada" en el campo administrativo-sancionador ^. Paralelamente, y en relacin a los efectos de la Constitucin sobre normas anteriores, una firme y conocida doctrina constitucional afirma que "el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al
' Vid. en este sentido Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo; 89/1983, de 2 de noviembre, y 78/1984, de 9 de julio, entre otras muchas. ^ El Tribunal Constitucional ha sealado, en efecto, desde el primer momento (STC 18/ 1981, de 8 de junio), la existencia de ciertos matices en la aplicacin al orden administrativosancionador de los principios inspiradores del orden penal;, matices que en sucesivas sentencias el Alto Tribunal ha ido sealando y articulando en tomo bsicamente al alcance de la reserva de Ley en relacin con la regulacin de las infracciones y sanciones administrativas.
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momento en que la Constitucin fue promulgada" (STC 15/1981, de 7 de mayo), por lo que, consecuentemente, "no es posible admitir la reserva de Ley de manera retroactiva para considerar nulas o inaplicables disposiciones reglamentarias, respecto de las cuales la exigencia no exista antes de la Constitucin espaola" (STC 83/1990, de 4 de mayo). Congruentemente con esta tesis, el Tribunal Constitucional, tiene declarado que no infringe la exigencia constitucional de reserva de Ley "el supuesto en que la norma reglamentaria postconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particularizado de su propia regulacin material", pues, en estos casos, se trata ms bien de una "reiteracin de las reglas sancionadoras establecidas en otras ms generales, por aplicacin de una materia singularizada incluida en el mbito genrico de aqulla" (SSTC 83/1984, de 24 de julio y 42/1987, de 7 de abril, entre otras muchas). Esta es, en apretada sntesis, la doctrina constitucional en el tema considerado, y que proporciona las bases sobre las que cabalmente caba esperar que construyera sus pronunciamientos el Tribunal Supremo a la hora de resolver el concreto tema controvertido que se le plantea: la conformidad o no a Derecho del rgimen de infracciones y sanciones establecido en el Reglamento General de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas. La cuestin quedaba as centrada sobre dos extremos. Por un lado, determinar si las infracciones y sanciones establecidas en los artculos 81, apartado 35, y 82 del Reglamento de que aqu se trata contaban con la suficiente cobertura legal en la Ley de Orden Pblico, y, de otro, y en ntima relacin con el punto anterior, establecer si el nuevo cuadro sancionador supona un novUm o alteracin respecto del sistema de infracciones y sanciones contemplado en la legislacin anterior, o, si por el contrario, significaba tan slo una simple reproduccin o reiteracin del mismo \
' El artculo 82 del Reglamento vigente establece, y por lo que aqu interesa, "que las infracciones por incumplimiento de los horarios de cierre se sancionarn con multas (hasta 1.000.000 de pesetas); suspensin o prohibicin de espectculos o actividades concretas; clausura de locales". Por su parte, el artctilo 20 del antiguo Reglamento de Espectculos Pblicos, de 3 de mayo de 1935, cuya vigencia se mantiene con la Ley de Orden Pblico, calificaba como infraccin, sancionada con multa (de 50 a 500 pesetas), el incumplimiento de los horarios de cierre; sancin, sta, que caso de no resultar eficaz poda consistir en la suspensin temporal de la actividad o, incluso, en supuestos de reincidencia, en el cierre del establecimiento. En el mismo sentido, la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977, que fija el horario de cierre de los establecimientos pblicos, seala en su artculos que las infracciones a lo dispuesto en la misma sern sancionadas por las autoridades que enumera "de acuerdo con su cuanta, conforme a la Ley de Orden Pblico, en su caso podr llegarse al cierre del establecimiento de acuerdo a la legislacin vigente". La remisin que la citada Orden efecta a la Ley de Orden Pblico debe entenderse hecha al artculo 19 que seala las cuantas de las multas por infraccin del orden pblico (hasta 5.000.000 de pesetas), de acuerdo con la redaccin dada al citado precepto por el Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto.
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A este respecto, el Tribunal Supremo haba mostrado, en efecto anteriormente, una actitud vacilante, sosteniendo dos posturas bien distintas: a) En la prctica totalidad de los casos en que el Tribunal Supremo haba tenido ocasin de pronunciarse sobre este tema haba declarado que las normas sancionadoras examinadas eran contrarias al principio de legalidad. En ocasiones, al entender que la definicin misma de la infraccin se mostraba "carente de previa y suficiente configuracin legal" (Sentencias de 7 y 9 de marzo de 1989, Ar. 1950 y 1957, respectivamente). En otras, el reproche de inconstitucionalidad se refera a que, si bien la infraccin de los horarios de cierre apareca ya recogida en la legislacin preconstitucional, "al ser distinto el cuadro de sanciones" se ha producido innovacin; los artculos 81.35 y 82 "no son mera reproduccin sustancial" de los preceptos de aquella legislacin precedente, sino que suponan una "verdadera innovacin y cambio de orientacin injustificable de las normas habilitantes en que se supone apoyarse el Real Decreto 2816/1982", y, por tanto, contrarios al artculo 25.1 de la Constitucin (Sentencias de 14 de febrero de 1990, Ar. 1143 sentencia, sta, que se impugna en revisin, y de 13 de marzo de 1991, Ar. 2276). b) Paralelamente, el propio Tribunal Supremo haba declarado tambin, sin embargo, la plena constitucionalidad del Reglamento que nos ocupa, al considerar que ste dispona de la cobertura legal apropiada, en la medida que se limitaba a "atender una indispensable e inaplazable necesidad de actualizar la reglamentacin en la materia", sin tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones, y sin otras diferencias, por tanto, "que las propias del cambio de la realidad social de 1935 respecto a la de 1982" (Sentencia de 9 de marzo de 1985 Ar. 1500 y voto particular formulado a la Sentencia de 13 de marzo de 1991, antes citada). Estos eran, muy sucintamente, los antecedentes jurisprudenciales con los que se enfrenta el Tribunal Supremo a la hora de resolver el recurso de revisin que se le plantea con apoyo, justamente, en la existencia de resoluciones contrarias entre s [art. 102.1. b) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa] . A este respecto, importa destacar que en ninguna de las sentencias consideradas los respectivos fallos aparecen respaldados por verdaderas y meritorias argumentaciones (como sera desde luego de esperar). Antes al contrario, el Tribunal Supremo se limita en la mayora de los casos a traer a colacin o a reproducir distintas declaraciones del Tribunal Constitucional, para inmediatamente despus declarar sin ningn reparo que el Reglamento
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examinado se acomoda perfectamente a la doctrina constitucional previamente enunciada (como si la autoridad del rgano del que procede excusara ya de cualquier otra explicacin) y, consecuentemente, afirmar o negar, segn los casos, la constitucionalidad del citado Reglamento. Pues ni cuando afirma la ausencia de una previa y suficiente cobertura legal o la innovacin producida o, ni cuando sostiene justamente su contrario, el Tribunal Supremo ofrece generalmente ms prueba de las razones que motivan su decisin que la justificacin que en s mismas encierran dichas afirmaciones. Y para cuando s lo hace, he aqu que olvida por completo (guiado quiz por una fe excesiva en las tesis mantenidas por las partes) analizar el resto de las distintas cuestiones que segn nos consta exige una correcta respuesta al problema de fondo planteado, con lo que el examen resulta igualmente del todo insuficiente. Como se ver, en cualquier caso muy poca cosa. En estas condiciones, el problema continuaba en gran medida sin resolver. De ah que, bien mirado, lo censurable de las sentencias consideradas estriba (ms all del acierto o no de la solucin final) en no afrontar decididamente las distintas cuestiones esenciales a que, expresa p implcitamente, se refera el debate. La respuesta dada por las indicadas sentencias se presentaba de esta forma en la prctica ms como el resultado de una cierta intuicin inobjetivable, que como el fruto de un razonamiento jurdico correcto". Y de ah, en fin, que la contradiccin existente lo era fundamentalmente en cuanto al resultado o fallo, pues tanto en unas como en las otras sentencias indicadas los puntos de partida y las concretas lneas argumntales mantenidas en uno u otro sentido no eran en tanto que parciales del todo coincidentes ^.
III. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA COMENTADA

En estas circunstancias la cuestin llega a la Sala de Revisin. A sta le quedaba, pues, por cumplir la tarea de dar una respuesta acabada a los numerosos interrogantes que haban quedado por resolver.
* Me parece que la explicacin a tal proceder ha de buscarse en la tensin que deriva, por un lado, de la existencia de una cierta inercia por parte de nuestros Tribunales contenciosoadministrativos a aceptar y salvar Reglamentos materialmente correctos (dada la especial significacin que la potestad reglamentaria ha tenido, y tiene, en nuestro Derecho), y, por otro, de la aplicacin, a veces simplemente mecnica, de las exigencias que imponen los nuevos postulados formales de la Constitucin. ' La parte demandada en revisin va a sostener la inadmisibilidad del recurso interpuesto por entender justamente que no se daba la necesaria contradiccin entre las sentencias ofrecidas en comparacin. Pretensin que finalmente no fue aceptada.
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El Tribunal Supremo despus de constatar, de acuerdo con las tesis mantenidas por las sentencias precitadas, la efectiva existencia de una doctrina contradictoria, lo que le permite franquear el paso a la admisibilidad del recurso de revisin, entra a examinar cul sea la doctrina jurdicamente correcta en relacin con el tema planteado. Con este propsito la Sala de Revisin comienza dando cuenta de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia (en Ips mismos trminos antes vistos). Todo pareca indicar que el tema iba a ser abordado por fin con complitud. Sin embargo, muy pronto la propia Sala se va a encargar de desvanecer toda esperanza, puesto que todo el razonamiento que aqulla desarrolla a lo largo de los fundamentos jurdicos 6." y 7. da muestra una vez ms de prcticamente los mismos defectos antes denunciados. En efecto, la Sala de Revisin va a declarar la plena constitucionalidad de los preceptos reglamentarios cuestionados (solucin con la que, no obstante, y dicho sea de paso, coincidimos), pero ^y aqu reside justamente su error sobre la base nuevamente de argumentaciones fragmentarias e incompletas, cuando no claramente equivocadas, que resultan ser por ello ms elusivas justificaciones que autnticos razonamientos jurdicos destinados a resolver de una vez por todas la controversia que exista en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo; y contribuyendo as a confirmar el sentimiento de insatisfaccin e incertidumbre que haban dejado tras de s las anteriores sentencias. Pero vemoslo ms detenidamente. La Sala de Revisin afirma en primer lugar la suficiencia de la cobertura legal que a su juicio sigue prestando la Ley de Orden Pblico al Reglamento controvertido, en los siguientes trminos: En tal sentido puede sostenerse la cobertura que a tal Reglamento sigue prestando la Ley de Orden Pblico (...), pues no debe olvidarse que (...) el orden pblico es un concepto jurdico que puede integrar en su contenido expansivo al de tranquilidad pblica, y desde l justificar sobradamente la intervencin administrativa. En la medida en que la continuidad de la apertura de un establecimiento pblico potencialmente molesto (ruido, etc.) pasada la hora de su cierre obligado puede incidir ^ y de hecho as ocurre sobre el valor tranquilidad pblica, determinando a veces situaciones de protesta u oposiciones del vecindario afectado, susceptibles de desembocar en alteraciones de una normal convivencia ciudadana. En esa medida el hecho o actividad imputada podr encajarse segn los diferentes supuestos en los supuestos previstos en los artculos 2.e) y 2.i) de la Ley de Orden Pblico"".
La Ley de Orden Pblico (Ley 45/1959, de 30 de julio), al definir los actos contrarios
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[DERECHOS Y LIBERTADES
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Dicho lo anterior, la Sala de Revisin afirma, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que predica la imposibilidad de exigir retroactivamente el cumplimiento del principio de reserva de Ley, la vigencia y validez de las normas preconstitucionales, "mientras otras de igual o superior rango no vengan a derogarlas". Sobre esta base, la Sala niega que la infraccin definida en el artculo 81.35 del Reglamento de 1982 suponga una innovacin contraria al artculo 25.1 de la Constitucin. En efecto:
"...la norma contenida en el apartado 35 del artculo 81 del Reglamento de 1982 no innova nada, pues se limita a calificar como falta administrativa el retraso en el comienzo y terminacin de los espectculos o en el cierre de los establecimientos pblicos, respecto de los horarios prevenidos. El contenido del mandato es idntico o en lo esencial coincidente con lo preceptuado en el artculo 20 del Reglamento de 1935 y lo dicho en el artculo 8 de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977".
Salvado, el primer obstculo, la Sala de Revisin se adentra en el segundo de los reproches de inconstitucionalidad antes considerados; esto es, entra a examinar si el cuadro de sanciones establecido en el artculo 82 del Reglamento supone una innovacin contraria a las exigencias derivadas del principio de legalidad, tal y como afirmaba, entre otras, la Sentencia de 14 de febrero de 1990, ahora impugnada. Como se recordar la indicada sentencia haba declarado la innovacin producida "al ser distinto el cuadro de sanciones". Pero prcticamente nada ms, de tal forma que no resultaba nada fcil discernir si la innovacin censurada se refera aisladamente a la naturaleza de las sanciones a imponer, al quantum de las mismas o a los criterios sealados para su graduacin o a todos estos elementos globalmente considerados. En cualquier caso, la Sala de Revisin confirma la constitucionalidad de todos ellos bajo el manto reiterado de un mismo argumento: el cuadro de sanciones establecido en el artculo 82 del Reglamento de 1982 es "el mismo (en sus lneas esenciales)' tcnicamente mejorado y actualizado", pues, por un lado, "las sanciones son las mismas: multa, suspensin o clausura", y, de otro, las medidas de graduacin reproducen esencialmente las ya previstas en la legislacin anterior. En mrito de todo ello, la Sala de Revisin va a estimar el recurso de revisin interpuesto, declarando la conformidad con el artculo 25.1 de la
al orden pblico, contemplaba en los distintos apartados de su artculo 2 otros tantos supuestos de actos o actividades constitutivos de infraccin. As concretamente, en el apartado e) se refera a "las manifestaciones y las reuniones pblicas ilegales o que produzcan desrdenes o violencias, y la celebracin de espectculos pblicos en iguales circunstancias", y en el apartado/) "a los que de cualquier otro modo (...) alterasen la paz pblica o la convivencia social".
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Constitucin de las normas contenidas en los artculos 81.35 y 82 del Reglamento de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas de 1982, y rescindiendo, en consecuencia, la sentencia impugnada de la Sala 3.^, Seccin 9.", del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 1990 (Ar. 1143). Hasta aqu, el relato del contenido bsico de la sentencia, y que creo que da perfecta cuenta de su inters. Y no tanto porque viene a romper definitivamente con una lnea jurisprudencial mayoritaria, dentando la doctrina que a partir de entonces debe guiar necesariamente las resoluciones judiciales futuras en esta materia, sino ms exactamente por los trminos en que precisamente se formula dicha doctrina. Desde esta perspectiva nos encontramos una vez ms ante una ocasin perdida. Seguramente la sentencia habra tenido efectos ms profundos y pacificadores si en lugar de operar slo sobre la base de elusivas argumentaciones hubiese puesto el acento en los problemas sustantivos''. El (cada vez ms intenso) dilogo o colaboracin entre Ley y Reglamento en materia sancionadora exige de nuestros Tribunales (aunque tambin una actitud ms diligente y responsable de las instancias de produccin normativa) un mayor celo, con explicitacin de las razones, en la tarea de enjuiciar la validez de las normas reglamentarias sancionadoras desde el punto de vista del principio de legalidad. En este sentido, el razonamiento de la Sala de Revisin resulta adems difcilmente justificable en alguno de sus puntos. En efecto, si bien es cierto que en el caso que nos ocupa la reserva de Ley no incide en la normativa preconstitucional (Reglamento de Espectculos Pblicos de 1935 y Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977) producida bajo el amparo de la habilitacin legal contenida en la Ley de Orden Pblico*, lo es tambin, que dicha habilitacin legal debe entenderse derogada tras la entrada en vigor de la Constitucin. Pues la cobertura legal que la citada Ley presta al Reglamento General de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, de 27 de agosto de 1982, no responde a las prescripciones del artculo 25.1
' La Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 1992 (Ar. 2019) primera instancia, segn me consta, dictada sobre el mismo asunto con posterioridad a la sentencia de Revisin, y de la que, por cierto, ha sido ponente el mismo Magistrado que lo fue en la sentencia impugnada y rescindida entonces, confirma la constitucionalidad de las normas litigiosas como consecuencia de la obligacin de acatar "necesariamente" (as lo dice grficamente) la doctrina de la sentencia de la Sala Especial de Revisin expuesta en el texto. Con posterioridad, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992 (Ar. 2635). " La disposicin final segunda de dicha Ley autorizaba, en efecto, al Ministerio de la Gobernacin (hoy del Interior) y al Gobierno "para dictar las normas reglamentarias que pueda exigir la ejecucin de los preceptos de esta Ley".
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de la Constitucin, dada la amplitud y vaguedad con las que' las infracciones se formulan'. Prescindiendo de hacer un anlisis detenido, me parece claro que ninguna de las infracciones definidas en los apartados del artculo 2 de la Ley de Orden Pblico tienen, en efecto, un contenido material propio y suficiente capaz de proporcionar la cobertura legal apropiada. Ni la "ilegalidad" a que se refiere el apartado ej ni "la alteracin de la paz pblica o convivencia social" del apartado i) describen conductas o acciones al menos con la precisin necesaria contrarias al orden pblico, sino, todo lo ms, incumplimientos formales, genricos y abstractos. Pues en el primer caso, si es el incumplimiento de los horarios de cierre el que determina la "ilegalidad", la definicin del tipo no existe en la Ley, sino que la fija el Reglamento '". Y en el segundo, la amplsima formulacin de dicho apartado puede comprender, interpretativamente y sin sujecin a criterios seguros toda vez que la Ley no proporciona ninguno, prcticamente cualquier tipo de conducta, con lo que desaparece la posibilidad misma de realizar el juicio de legalidad y constitucionalidad de las normas reglamentarias respecto de su subordinacin a la Ley en la definicin de las infracciones ". Porque ni la simple constatacin de la necesidad de _ actualizar un sistema de multas totalmente inadaptado a las circunstancias socio-econmicas del momento, ni, mucho menos, la certidumbre de la proximidad de una nueva ley (la Ley de Seguridad Ciudadana) que renueve vlidamente la habilitacin legal para ejercer la potestad reglamentaria de desarrollo '^ son
' En este sentido, vid., por todas, STC 83/1984, de 24 de julio (fundamento jurdico 5.). '" Este era bsicamente el argumento empleado por las Sentencias de 7 de marzo y 9 de marzo de 1989, citadas en el texto, para declarar nulos los correspondientes actos administrativos sancionadores. En todo caso, debe sealarse que el problema del grado de detalle que debe contener la Ley en la tipificacin de las conductas sancionables o, lo que es lo mismo, el alcance de la remisin al Reglamento, contina abierto sin que existan reglas apriorsticas vlidas para todos y cada uno de los casos. En este sentido, puede consultarse la STC 3/1988, de 21 de enero, que declara la constitucionalidad de un precepto legal (el art. 9 del Real Decreto-ley 3/ 1979, de 26 de enero, de Vigilancia y Seguridad, que estableca como infracciones a la seguridad pblica "el incumplimiento de las normas de seguridad impuestas reglamentariamente". El tema, como se ver, es de mayor calado y requiere un anlisis detenido que, repito, excede a la naturaleza de este comentario. Tan slo me interesa destacar que en cualquier caso la fundamentacin de la Sala de Revisin resulta extremadamente dbil e injustificada. " Como ha sealado reiteradamente el Tribunal Constitucional, "la reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que las remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la Ley" (por todas, STC 83/1984, de 24 de julio). Es, por tanto, el criterio de la subordinacin y dependencia el que, en definitiva, permite establecer, caso por caso, el espacio dentro del cual puede producirse lcitamente el desarrollo reglamentario. '^ Estos haban sido precisamente, entre otros, los argumentos esgrimidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1985, citada en el texto, para justificar la validez del Reglamento cuestionado y que indirectamente hace suyos la sentencia de la Sala de Revisin cuando afirma (fundamento jurdico 6.) compartir las razones jurdicas entonces mantenidas.
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argumentos bastantes para poder entender legtimamente cumplidas las exigencias que impone el principio de legalidad. El alcance del desarrollo normativo de las sanciones por va reglamentaria se haya sujeto a partir de la Constitucin a ciertos lmites y requisitos, y cuyo efectivo respeto marca, en todo caso, el fin del margen interpretativo del que disponen los Tribunales a la hora de enjuiciar la validez de las operaciones de desarrollo reglamentario. Es decir, ya no se puede ir ms all y pretender relativizar an ms dichos requisitos o lmites sin grave riesgo de suprimirlos, sobre todo si es en nombre de razonamientos tan sumamente frgiles y tan poco explicitados. No se trata, obvio es decirlo, de colocar bajo permanente sospecha de nulidad el desarrollo reglamentario en materia sancionadora. Esta colaboracin debe sin duda existir (incluso en algunos casos debidamente justificados con amplitud), sino que, antes al contrario, de lo que se trata es de garantizar al mximo la aplicacin resuelta e incondicionada de la Constitucin. De acuerdo con lo dicho hasta aqu, es evidente, y sin necesidad de mayor razonamiento, que la validez de las normas reglamentarias postconstitucionales cuestionadas no poda fundarse como incorrectamente, a mi juicio, seala la sentencia de la Sala de Revisin en la supuesta suficiencia de la cobertura legal de la Ley de Orden Pblico. Admitido esto, aquella validez caso de existir slo podra derivarse cabalmente como consecuencia de la consideracin de dichas normas como el resultado de un ejercicio normativo en tiempo postconstitucional destinado simplemente a la reiteracin, continuacin o reordenacin de la legislacin preconstitucional vigente. Quiere esto decir, que el problema planteado consista fundamentalmente en determinar si el Reglamento de 27 de agosto de 1982 alter el sistema sancionatorio anterior a la entrada en vigor de la Constitucin o si, por el contrario, se limit a reiterar las normas vigentes. Desde este punto de vista, la sentencia de la Sala Especial de Revisin establece, a mi juicio, un fallo correcto, pero que, no obstante, al no estar suficientemente motivado provoca dudas de comprensin ".
" La infraccin relativa al quebrantamiento de los horarios de cierre del artculo 8L35 del Reglamento examinado reproduce claramente los trminos en que dicha infraccin apareca tipificada en la legislacin vigente (art. 20 del antiguo Reglamento de 3 de mayo de 1935 y art. 8 de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977), por lo que el Tribunal acierta cuando afirma (desde este estricto punto de vista, y prescindiendo del error en que incurre al pretender reforzar su tesis con apoyo en la cobertura legal que ofreca la Ley de Orden Pblico), la validez del citado precepto. Ms problemas plantea, sin embargo (o poda llegar a plantear), la comprensin de las razones que llevan a la Sala a declarar la plena conformidad del cuadro sancionador establecido en el artculo 82. Baste sealar a este propsito, que nada se dice, por ejemplo, acerca del incremento sustancioso en la cuanta de las multas seala,das en citado artculo 82 respecto de
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En definitiva, nos encontramos ante una sentencia (al igual que las sentencias que la provocan) que deja escapar una clara oportunidad (y de cuyo desnimo y falta de resolucin se resiente gravemente su propia autoridad y credibilidad, ms an si tenemos en cuenta el carcter excepcional y extraordinario del recurso de revisin, y el propsito de unidad de jurisprudencia que lo inspira) en la tarea comn que todos debemos asumir de contribuir a disear y fijar un sistema de reglas (lo ms acabado posible), con arreglo al cual poder abordar con mayor confianza y garantas el siempre difcil problema de la potestad sancionadora de la Administracin sin duda, uno de los aspectos capitales del modelo constitucional de distribucin de potestades pblicas (ms an si tenemos en cuenta el carcter excepcional y extraordinario del recurso de revisin, y el propsito de unidad de jurisprudencia que lo inspira). Es, pues, de esperar adems de obligado que el recin estrenado recurso de casacin para la unificacin de doctrina sea tratado por nuestro Tribunal Supremo de forma muy distinta a la ofrecida en la sentencia comentada. La jurisdiccin contencioso-administrativa ser la primera en agradecerlo.
las establecidas en el antiguo Reglamento de 1935; incremento slo salvable a travs de la remisin que la Orden Ministerial efectiia en este punto al artculo 19 de la Ley de Orden Pblico. Antes al contrario, si bien se mira, una primera lectura de la sentencia conduce a apreciar derechamente la innovacin contraria al artculo 25.1 que tal incremento significara.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO LABORAL
JURISPRUDENCIA LABORAL
Miguel Rodrguez-Pinero Royo
Profesor titular de Derecho del Trabajo. Universidad Carlos III
L objetivo de esta seccin es realizar una crnica de la jurisprudencia ordinaria laboral en materia de derechos fundamentales, a lo largo de los seis meses inmediatamente anteriores que determinan la periodicidad de esta revista. A pesar de ello, y dado que es ste su primer nmero, lo que obvia la necesidad de llevar un seguimiento directo de la jurisprudencia durante un perodo de tiempo determinado, nos vamos a permitir cambiar de ptica en esta primera crnica, y vamos a limitar nuestro estudio a slo dos pronunciamientos judiciales de fecha reciente, que han tenido una especial repercusin en un aspecto tan central de los derechos laborales fundamentales como es la libertad sindical. Se trata, adems, de dos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, por lo que tambin desde esta perspectiva se saldra este estudio de lo inicialmente previsto para esta seccin. Sin embargo, este carcter excepcional que le proporciona el integrarse en el nmero de presentacin de una. nueva publicacin, y la propia 391
importancia de los pronunciamientos escogidos, que les hace merecedores de un tratamiento especfico, nos hace optar por dar este anmalo contenido a nuestra seccin; anomala que, en principio, no se reiterar en nmeros posteriores de esta misma revista. La importancia de estas dos sentencias constitucionales obedece no slo al derecho fundamental objeto de estudio y anlisis, la libertad sindical; estriba tambin, a nuestro juicio, en que trata algunos de los temas de mayor actualidad en el campo de las relaciones laborales de principios de los noventa, y sus posibles efectos en aspectos centrales del ordenamiento laboral. Se trata de temas actuales, y de la solucin de problemas tambin actuales en nuestro sistema de relaciones profesionales. Ambos pronunciamientos coinciden tambin, y esto aumenta el inters de su estudio conjunto, en un aspecto concreto de la libertad sindical, derecho multidimensional de muchos y diversos contenidos; en concreto, se trata del derecho a la negociacin colectiva laboral, el reconocimiento de la potestad normativa de los grupos profesionales organizados en ejercicio de su autonoma colectiva. En ambos casos se trata de su papel en el sistema de relaciones laborales y de su relacin con las otras fuentes del Derecho del Trabajo, con los otros sujetos investidos de potestad normativa en esta materia en nuestro ordenamiento jurdico; y ello desde la perspectiva de su reconocimiento constitucional, del papel que se le atribuye a este particular mecanismo de creacin normativa en el esquema del Estado social y democrtico de Derecho que establece la Constitucin Espaola de 1978. Una de las peculiaridades de nuestra Constitucin desde un punto de vista laboral es el reconocimiento expreso que en ella se hace del "derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios" que se hace en su artculo 37.1 de la Norma Suprema, dentro de la seccin dedicada por su ttulo I a "los derechos y deberes de los ciudadanos". Se trata de una peculiaridad en la medida en que en otros textos constitucionales de nuestro mbito no se hace un reconocimiento expreso de este derecho; la tendencia general en estos sistemas, de los que clara muestra son el alemn y el italiano, es la de recoger de modo exclusivo, y en trminos muy amplios, el derecho a la libertad sindical, entre cuyos contenidos la respectiva jurisprudencia constitucional va a entender incluido este derecho a la negociacin colectiva. Esta interpretacin se apoyara, entre otros argumentos, en la propia normativa internacional laboral, cuyos instrumentos de promocin de esta negociacin la haran derivar directamente de este derecho fundamental. 392
La disociacin en estos dos preceptos de uno de los contenidos de la libertad sindical obedece a la voluntad del constituyente de realzar el pluralismo en los mecanismos de creacin normativa del Estado democrtico; este precepto indica, segn el Tribunal Constitucional, su reconocimiento constitucional (STC 58/1985). Podra haber producido, en principio, problemas en cuanto a la garanta de la efectividad de este derecho a la negociacin colectiva, ya que aparece en una seccin distinta del Ttulo I del texto constitucional, mereciendo por ello un nivel inferior de garantas al reconocido a la libertad sindical; en este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de sealar expresamente que la proteccin de este derecho no es susceptible de proteccin en amparo (STC 4/1983). Sin embargo, tambin el Tribunal se ha manifestado sobre la relacin de este derecho con la libertad sindical, habiendo declarado en numerosos pronunciamientos que la negociacin colectiva es un medio para el ejercicio de la accin sindical (STC 98/ 1985), y que la libertad sindical comprende inexcusablemente todos aquellos medios de accin sindical que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que est llamado por la Constitucin (STC 38/1986). Por ello, toda prctica encaminada a negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora ha de entenderse no slo como una prctica vulneradora del artculo 37.1 de la Constitucin, sino tambin como una violacin del derecho a la libertad sindical que consagra el artculo 28.1 de la misma (SSTC 187/1987 y 108/1989). En otros pronunciamientos el Tribunal ha reconocido el carcter de fuente del Derecho del convenio colectivo, y su encuadre en la jerarqua normativa de esta rama del ordenamiento con obligado respeto a las normas de rango superior, incluida la propia Constitucin (SSTC 58/1985, 177/1988, 171/1988, 210/1990 y 145/1991). De ello se ha derivado la ilicitud de todo acuerdo contrario a los derechos fundamentales en ella reconocidos, especialmente en lo relativo al principio de igualdad. El respeto a los derechos fundamentales por la norma colectiva nos lleva al primero de los grandes temas que van a ser tratados por los pronunciamientos que estudiamos, la relacin entre la autonoma individual y la colectiva, entre la potestad de autorregulacin del trabajador individual en defensa de sus propios intereses, y de las competencias negociadoras de las organizaciones que los representan. La relacin entre estos dos mbitos de autonoma ha tenido una tradicional importancia en el Derecho del Trabajo, un ordenamiento que, debido a la desigual posicin originaria entre trabajadores y empresarios, ha siempre mirado con bastante desconfianza a la auto393
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noma individual del trabajador, limitando sus facultades de disposicin de derechos y el propio mbito de materias regulables por contrato individual. El propio reconocimiento a la autonoma de los grupos profesionales, caracterstico de esta rama del Derecho, supone una ulterior limitacin del mbito de la autonoma individual, que queda sometida a las normas colectivamente negociadas. El problema de la relacin entre dos mbitos de autonoma se deriva del potencial contraste entre el establecimiento de una regulacin homognea y de aplicacin general por va de la negociacin colectiva, y los intereses particulares y peculiares de los trabajadores incluidos en su mbito de aplicacin. Esta posible divergencia entre el inters colectivo y el individual se ha convertido en una realidad cada vez ms recurrente a medida que se agudiza la heterogeneidad en el seno del colectivo de trabajadores incluido en el mbito de la normativa convencional, tanto por los profundos cambios sociales producidos en las ltimas dcadas (que han determinado el ingreso al mercado de trabajo de grupos de personas de caractersticas y prioridades muy diversas), como por la propia extensin de los convenios colectivos, que, en consonancia con el papel que se les atribuye en nuestro sistema constitucional, han pasado a regular nuevos sectores y grupos profesionales. Ello ha determinado que no siempre exista una coincidencia de ambos intereses, por la imposibilidad material de que las normas de aplicacin general (como son los convenios colectivos, si celebrados legalmente, en nuestro Derecho), satisfagan por completo las aspiraciones de todos los incluidos de su mbito de aplicacin personal. La Sentencia 105/1992, de 1 de julio {BOE de 24 de julio de 1992), se dict en un supuesto de hecho en el que una empresa haba recurrido a una prctica, cada vez ms generalizada en la realidad de nuestras relaciones laborales, de sustitucin de lo acordado en convenio colectivo a travs de acuerdos individuales con los trabajadores; se trataba en concreto de la sustitucin de la jornada continuada, pactada en convenio, por otra partida, por medio de acuerdos, voluntarios e individuales, concertados directamente con los trabajadores. Se trataba de una operacin realizada a nivel de toda la empresa, con centros de trabajo en todo el territorio nacional de forma organizada y sistemtica, y sin consulta alguna con los representantes de los trabajadores. Planteada demanda de conflicto por los sindicatos firmantes del convenio, se inici un procedimiento judicial que culmin con un pronunciamiento del Tribunal Central de Trabajo que aceptaba la validez de la modificacin de la jornada, porque sta no haba sido impuesta a los trabajadores, y no superaba los mximos de jornada previstos en el convenio. 394
Los demandantes recurrieron en amparo contra la sentencia por entender que sta, entre otros, vulneraba su derecho a la libertad sindical, "por prescindir del carcter vinculante del citado convenio, y de las garantas que para los trabajadores supone el que las condiciones de trabajo se pacten colectivamente. En su entender, la falta de negociacin del convenio supone "cuestionar totalmente el sistema de representacin colectiva" (f.j. 1). Aunque los recurrentes no invocaron en ningn momento el artculo 28 de la Constitucin Espaola como base de su pretensin, de acuerdo con su doctrina en esta materia el Tribunal entendi cumplido el requisito establecido en el artculo 44.1.C de su ley reguladora, al poder deducirse del propio relato de los hechos la violacin de un derecho fundamental, en este caso la libertad sindical. A partir de este razonamiento, el Tribunal va a girar toda su argumentacin sobre este precepto constitucional: "no se trata en l, como hemos visto, de un amparo que fundado en el artculo 37 de la Constitucin interponen los trabajadores o empresarios afectados por dicho precepto (...). Aqu se trata de un caso sustancialmente diferente: de un recurso de amparo que, formulado por los sindicatos, plantean el problema desde el ngulo del contenido que la libertad sindical les atribuye en orden al Convenio Colectivo legalmente pactado" (f. j . 4). La negociacin colectiva es estudiada aqu como una manifestacin del derecho a la libertad sindical, atacado por la empresa mediante una erosin continuada y sistemtica de su contenido. Desde esta perspectiva, que como vimos reproduce la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional en esta materia, toda actividad que suponga "negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos ha de entenderse (...) como una violacin del derecho a la libertad sindical" (f. j . 5). Planteada la cuestin en estos trminos, quiz habra bastado con enjuiciar la actitud de la empresa, consciente y sistemticamente vulneradora del convenio, para entender presente una violacin de este derecho fundamental. Sin embargo, la sentencia cambia en este punto de nivel, y se eleva para estudiar el problema de la relacin entre la autonoma individual y la colectiva, abandonando de paso toda atencin hacia el sujeto realmente responsable de esta prctica, el empresario. El Tribunal se va a ocupar de decidir la cuestin exclusivamente desde el punto de vista de la relacin entre estos dos mbitos de regulacin: el problema del recurso sera, as, "si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptacin de una oferta voluntaria formulada por la empresa, puede modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carcter general por el artculo 7 del Convenio Colectivo del sector, relativo a la jomada de trabajo 395
en las empresas de seguros" (f. j . 6). Cambio de ptica que supone dejar de lado un tema que podra haber resultado interesante, la calificacin de la oferta genrica y unilateral del empleador desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial sobre libertad sindical, determinando si supone o no por s misma una vulneracin de este derecho; habra resultado interesante porque, como dijimos antes, este tipo de prcticas se reitera en la vida de las empresas como una frmula de obtener una mayor flexibilidad en la gestin de la mano de obra de lo que permite la negociacin con los representantes sindicales de los trabajadores. No es ste el centro de la cuestin, para el Tribunal; ste debe ser la relacin entre ambas voluntades, la individual y la colectiva, y entiende que debe darse prioridad a esta ltima. Y ello porque "de prevalecer la autonoma de la voluntad individual de los trabajadores sobra la autonoma colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representacin empresarial, quebrara el sistema de la negociacin colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el artculo 37.1 de la Constitucin Espaola" (f. j . 6). La oferta genrica y la aceptacin individualizada de las nuevas condiciones de trabajo, aunque formalmente no alteren la vigencia del convenio colectivo, suponen "la quiebra de la fuerza vinculante y el carcter normativo que tienen legalmente reconocidos los pactos sustanciales del convenio" (f. j . 6). Para el Tribunal, "de no hacerse as y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo (...) sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendra abajo el sistema de negociacin colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonoma individual de los afectados por el convenio". En el razonamiento del Tribunal, de prevalecer la voluntad individual sobre la colectiva, se estara rompiendo todo el sistema legal de negociacin colectiva establecido en nuestro Derecho. Aqu podra discutirse la posicin del Tribunal, pues el rgimen legal de la negociacin colectiva es un desarrollo de lo previsto en el artculo 37 de la Constitucin Espaola, y no en el 28; y el propio Tribunal ha sealado que no toda infraccin del artculo 37 lo ser tambin del 28 (STC 118/1983). Pero no es ste el aspecto de la sentencia que nos parece menos acertado: como ya hemos dicho, se deja de lado al sujeto iniciador de estas prcticas, y se realiza el estudio a un nivel quiz excesivamente elevado y general. Al plantearse toda la cuestin como 396
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una mera opcin entre la autonoma individual y la colectiva, la solucin slo puede ser el sacrificio total de una por la otra. Y as se afirma, con carcter general, que no podr prevalecer la autonoma individual de los trabajadores sobre la autonoma colectiva plasmada en un convenio legalmente firmado. Esta solucin, la nica posible en los trminos en los que se haba planteado el debate, peca de excesiva contundencia y de falta de matices. La relacin entre estas dos autonomas, en definitiva entre dos mbitos de libertad, es mucho ms compleja de lo que parece dar a entender esta sentencia. Hay tambin intereses legtimos y derechos fundamentales del trabajador que han de ser respetados incluso por la norma colectiva, lo que el propio Tribunal se ha encargado de sealar con asiduidad. Aunque es evidente que el texto constitucional atribuye un especial papel al momento colectivo en la defensa de los intereses de los trabajadores, no es menos cierto que tambin stos, en cuanto individuos, son portadores de intereses y aspiraciones propias que no pueden ser ignorados sin ms. En el seno del debate actualmente planteado sobre esta temtica, la Sentencia 105/1992 viene ms a acabar con la discusin que a enriquecerla con nuevos elementos de juicio. En el fondo, lo que habra que haber examinado en este caso son los efectos destructivos de la poltica de la empresa sobre la posicin contractual de los sindicatos, y sobre su propia representatividad frente al colectivo de trabajadores de la empresa, Y es que este tipo de operaciones, por ms que con fines legtimos en algunas ocasiones (y como es, nos parece, el caso), son tambin un magnfico instrumento de lucha antisindical, de gran efectividad para cuestionar el propio papel de los sindicatos en la sociedad. La experiencia comparada muestra cmo en sistemas de relaciones laborales algo ms selvticos que el nuestro, como puede ser el norteamericano, a travs de este "puenteamiento" del sindicato se puede llegar a su destruccin. Por esto, y por la propia frecuencia de este tipo de prcticas en nuestra realidad empresarial, un poco de ms atencin a la operacin montada por la empresa hubiera sido ciertamente deseable. En todo caso, parece que esta idea no ha escapado del todo al Tribunal Constitucional, que llega a sealar, que "slo la unin de los trabajadores a travs de los sindicatos que los representan permite la negociacin equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carcter normativo de lo pactado en ellos" (f. j . 6). El segundo de los pronunciamientos que estudiaremos se refiere tambin a la negociacin colectiva como derecho constitucionalmente reconocido, bien que desde una perspectiva bastante diferente, y en un proceso de ca397
ractersticas tambin distintas. Se trata de la Sentencia 92/1992, de 11 de junio de 1992 (BOE de 15 de julio de 1992), dictada con ocasin de una cuestin de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza en relacin con la supuesta inconstitucionalidad del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto recoge el procedimiento a seguir por el empresario cuando pretenda una modificacin de las condiciones de trabajo. El espritu de la norma es el de autorizar las modificaciones de las condiciones de trabajo por iniciaitiva de la empresa cuando existan "probadas razones tcnicas, organizativas o productivas"; y ello podr lograrse por una doble va: en primer lugar, mediante la aceptacin de los representantes de los trabajadores; en segundo lugar, y de faltar esta aceptacin (y siempre con un carcter supletorio a sta), mediante la aprobacin de la autoridad laboral, previo informe de la Inspeccin de Trabajo; todo ello se recoge en un precepto no especialriiente claro en su redaccin: "La direccin de la empresa, cuando existan probadas razones tcnicas, organizativas o productivas, podr acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que de, no ser aceptadas por los representantes legales de los trabajadores habrn de ser aprobadas por la autoridad laboral, previo informe de la Inspeccin de Trabajo; en este ltimo caso la resolucin deber dictarse en el plazo de quince das, a contar desde la solicitud formulada por la direccin de la empresa". La presentacin de la cuestin respondi a que, en opinin del Tribunal de instancia, el artculo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece un sistema de control administrativo, contrario al derecho de negociacin colectiva establecido en el artculo 37 de la Constitucin Espaola, ya que implica la sumisin de empresario y trabajadores a la decisin de un rgano administrativo, lo que se corresponde con un sistema de intervencin claramente imitativo de los derechos a la negociacin colectiva de trabajadores y empresarios. "En definitiva, el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto sustrae a la negociacin colectiva de aspectos fundamentales de la relacin laboral pactada, es inconstitucional por oposicin al artculo 37 de la Constitucin Espaola". El anlisis que de esta cuestin de inconstitucionalidad realiza el Tribunal Constitucional resulta, a nuestro entender, ms acertado en cuanto a su articulacin y razonamiento que el de la sentencia anterior. Se produce tambin, como entonces, un cambio de nivel, elevndose en una primera fase a un estudio genrico y de principio (bien que no tan "elevado" como el alcanzado en la Sentencia 105/1992), y volviendo luego al nivel concreto del 398
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asunto a resolver. Y ello porque entiende el Tribunal que en la cuestin planteada existen dos perspectivas distintas, cada una de las cuales es merecedora de un anlisis pormenorizado. En la primera de ellas lo que se estudia es la propia constitucionalidad del reconocimiento de una potestad de este tipo a la Administracin: "se pone en duda, pues, por contraria al derecho de negociacin colectiva, la misma existencia de un procedimiento que confiere potestades decisorias a la Administracin cuando exista un desacuerdo entre empresa y trabajadores, o, ms precisamente, cuando la representacin de los trabajadores ha manifestado su no aceptacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo acordadas por la direccin de la empresa" (f. j . 2). Se plantea, as, la validez de esta competencia;jer se, con independencia de las condiciones de su ejercicio; el anlisis se realiza a un nivel general, en relacin con el propio sistema de negociacin colectiva vigente en nuestro Derecho. El razonamiento del Tribunal para solucionar esta primera fase del anlisis parte de considerar que el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores no supone un atentado al derecho a la negociacin colectiva, en cuanto en este precepto no existe negociacin alguna. Para el Tribunal de lo que se trata es de una mera manifestacin del poder de direccin del empresario; manifestacin que, por exceder del ius variandi o potestad directiva empresarial ordinaria, requiere un plus que legitime la decisin empresarial, plus que se podr obtener bien por la aceptacin de los representantes de los trabajadores, bien por la autorizacin administrativa. En las palabras del Tribunal "todo ello conduce a apreciar que no nos hallamos ante un supuesto de sustitucin, por parte de la Administracin, de la negociacin colectiva, sino ms propiamente de un supuesto de autorizacin, por motivos tasados de necesidad (o conveniencia probada), de la extensin de la potestad directiva de la empresa, y como un control sobre el ejercicio de esta potestad" (f. j.3). Esta competencia, ms que meramente aceptable desde un punto de vista constitucional, encontrara su propia justificacin en la misma Constitucin: "este control se justifica, por un lado, por el carcter extraordinario o exorbitante del ejercicio de ese poder en los casos previstos y acotados por el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, que requiere una verificacin de si efectivamente se dan los supuestos all previstos; por otra parte, la actuacin administrativa viene legitimada por las disposiciones del artculo 38 de la Constitucin Espaola, que no slo reconoce la libertad de empresa (y el inherente poder de direccin empresarial) sino que tambin encomienda a los poderes pblicos la defensa de la productividad" (f. j . 3). Es decir, la 399
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facultad reconocida a la empresa por el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores se entiende en un plano exclusivamente individual, de ejercicio de los poderes propios del empresario; la posibilidad de aceptacin de los representantes de los trabajadores (que exige su previa consulta sobre las modificaciones previstas) no es considerada como manifestacin alguna del derecho a la negociacin colectiva del artculo 37 de la Constitucin Espaola. Esta afirmacin del Tribunal Constitucional puede dar lugar a alguna ulterior reflexin. Parece partir, en primer lugar, de una nocin bastante restrictiva de la negociacin colectiva, derecho que, como el mismo Tribunal ha tenido ocasin de sealar, no se agota en la negociacin y firma de los convenios previstos en el Estatuto de los Trabajadores. Es ms, en determinados sistemas esta negociacin es vista como un procedimiento continuo, que ira adaptando en cada momento lo acordado a las nuevas situaciones y posiciones de las partes. Aqu se parece negar que estos acuerdos puntuales sobre temas concretos (en este caso, la modificacin de determinadas condiciones de trabajo), puedan formar parte de este derecho. Por otra parte, parece distinguir como dos mbitos completamente indepeadientes la esfera del poder de direccin del empresario y la esfera de las materias objeto de negociacin colectiva, cuando esto no es, en realidad, as. La negociacin colectiva supone una reduccin del poder de direccin del empleador en determinadas materias, que deber acordar las condiciones de ejercicio de este poder con los representantes de sus trabajadores. Quizs habra sido conveniente alguna ulterior matizacin del Tribunal en este punto; podra haberse planteado, por ejemplo, la existencia de zonas intermedias entre estos dos campos, como podra ser el de la codecisin entre trabajadores y empresarios, al estilo de otros sistemas de nuestro mbito. Por otro lado, el nivel general y terico en el que se produce esta primera reflexin hubiera sido bastante adecuado para plantearse la cuestin desde otra perspectiva; por ejemplo, cmo cuadrar en un sistema constitucional que atribuya a la autonoma colectiva un papel fundamental en la regulacin de las condiciones de trabajo un mecanismo que permite a la Administracin imponer unas modificaciones en estas condiciones en contra de la voluntad de los representantes de los trabajadores; en un sistema que, no debe olvidarse, reduce la regulacin administrativa de las condiciones de trabajo a un papel ciertamente marginal. Esta reflexin no dej de plantearse al Tribunal, de alguna manera, que se ocup de ella en el segundo de los niveles de anlisis que veremos.
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En este segundo nivel el Tribunal se retrotrae a un mbito de anlisis inferior, ms cercano al supuesto concreto de autos; la posibilidad de una decisin administrativa que autorice la modificacin de determinadas condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo: "la inconstitucionalidad del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores radicara en que supone que la decisin de la Administracin, adoptada segn el procedimiento all recogido, primara, en virtud del articulado cuestionado, sobfe las estipulaciones pactadas en el convenio colectivo, vulnerando as el derecho del artculo 37 de la Constitucin Espaola (f. j . 2). En este segundo anlisis el Tribunal va a realizar un doble estudio de esta cuestin, que podemos calificar de "perspectiva ordinaria" y de "perspectiva constitucional" del tema. Comenzaremos con este ltimo. Desde un punto de vista constitucional, esta potestad de la Administracin es considerada ilegtima. Por ms que el convenio colectivo est sometido al poder normativo del Estado, esto "no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicacin singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no slo sera desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola" (f. j . 4). En base a ello, concluye el Tribunal Constitucional, "sera contrario al artculo 37.1 de la Constitucin Espaola una interpretacin del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores que permitiera a la Administracin laboral autorizar al empresario la introduccin de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, previstas y reguladas en un convenio colectivo" (f. j.4). De esta manera, y en esta primera perspectiva, el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores sera constitucional en tanto en cuanto no resulte de aplicacin respecto de condiciones pactadas en convenio colectivo; de otro modo supondra un atentado al derecho constitucional a la negociacin colectiva no justificable por la general sumisin de los convenios colectivos a la Ley y a las dems normas de rango jerrquico superior. Desde la segunda perspectiva, estrictamente de legalidad ordinaria, el Tribunal estudia la validez del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores en relacin con otros preceptos del mismo cuerpo legal. En particular, con su artculo 3.1, que impide que "puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos"; y con el artculo 82.3, segn el cual los convenios colectivos "obligan a todos los empresarios incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el perodo de su vigencia". Estos preceptos vendran 401
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a desarrollar el carcter imperativo de los convenios colectivos, recogido en el propio texto constitucional. Dado este carcter, no cabe admitir que el artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores contenga una excepcin a la regla general de imperatividad del convenio, lo que ocurrira de admitirse la posibilidad de aplicar el mecanismo que contiene respecto de condiciones fijadas en una norma colectiva. En apoyo de esta interpretacin desde la legalidad ordinaria el Tribunal cita diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se haba fijado ya la misma doctrina, sealando la inviolabilidad de las clusulas del convenio colectivo respecto del procedimiento fijado por esta norma estatutaria: esta jurisprudencia "ha declarado que la posibilidad de modificacin por el cauce del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de entenderse referida exclusivamente a las condiciones de trabajo de origen contractual, sin permitir el establecimiento en perjuicio del trabajador de condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos" (f. j . 4). En consecuencia, el Tribunal entiende que se puede salvar la tacha de inconstitucionalidad del precepto, si de l se hace la interpretacin que hemos sealado. Acompaa a este fallo un voto particular, formulado y firmado por dos de los miembros del Tribunal, que concurren con el sentido del fallo pero que disienten en cuanto a su argumentacin. En su opinin, del propio texto del artculo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, y de los dems preceptos en materia de fuentes contenidos en este cuerpo legal, podra haberse llegado a idnticas conclusiones, sin necesidad de entrar en consideraciones hipotticas sobre la primaca de la decisin administrativa sobre la norma colectiva. Una interpretacin sistemtica de todos estos preceptos lleva a concluir que en ningn momento el legislador estatutario se ha planteado la posibilidad de que pudiera operarse esta modificacin, por lo que la interpretacin impuesta por el Tribunal en su fallo es superfina e innecesaria. En realidad, tampoco entendemos mucho la razn por la que el Tribunal entra en un anlisis de legalidad ordinaria de este precepto, habindolo analizado ya desde un punto de vista constitucional. Hubiera resultado curioso, por ejemplo, comprobar qu hubiera ocurrido si se hubiera analizado el supuesto de hecho de la Sentencia 105/1992 desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, en particular desde el estudio de las relaciones entre norma colectiva y contrato individual; en todo caso, nos parece un fallo acertado, que salva con bastante dignidad la constitucionalidad de un precepto de gran importancia dentro del conjunto de nuestro ordenamiento laboral.
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Lo interesante de estos dos pronunciamientos es que ambos inciden, ciertamente desde perspectivas muy distintas, en un fenmeno que se ha convertido en el centro de todos los aspectos laborales de las economas contemporneas, la cuestin de la llamada flexibilidad en la gestin de la mano de obra, y las posibilidades que para ello permite el ordenamiento laboral. Se trata, en realidad, de la adaptacin del marco normativo a nuevas formas de organizacin y de gestin de la fuerza de trabajo, en el marco de un proceso ms amplio de reorganizacin del sistema productivo. Esta flexibilidad que se pretende supone un ordenamiento que permita cambiar con facilidad las dimensiones de la plantilla de la empresa, las categoras y funciones de cada trabajador, y las propias condiciones de trabajo. En el primer caso estudiado, lo que pretenda la empresa era cambiar las condiciones de trabajo, fijadas en convenio, acudiendo al contrato individual de trabajo con cada uno de los empleados (con independencia de una posible finalidad antisindical en esta medida); en el segundo, esta modificacin se quera obtener mediante la autorizacin de la Administracin. De esta manera, en ambos casos se trata de prcticas empresariales destinadas a cambiar el marco vigente para la prestacin del trabajo; y en ambos casos, tambin, se pretende lograr este cambio al margen del marco natural para la determinacin de las condiciones de trabajo, la negociacin colectiva. Con ello se pone de manifiesto la escasa virtualidad que tiene esta negociacin como mecanismos de flexibilizacin del mercado de trabajo, a diferencia de lo ocurrido en otros sistemas de relaciones laborales; en nuestro pas la falta de acuerdo sobre estas materias determina el recurso a "fuentes alternativas de flexibilidad", como son el contrato individual o la autorizacin administrativa, descentrando de alguna manera el reparto natural de competencias entre los distintos mecanismos normativos previstos en nuestro Derecho del Trabajo.
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DERECHOS HUMANOS E INFORMTICA
COMENTARIO LEGISLATIVO: La LORTAD y los derechos fundamentales Antonio-Enrique Prez Luo

Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
1. UN COMPROMISO DEMORADO
ON la promulgacin el 29 de octubre de la Ley Orgnica 5/1992 de Regulacin del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carcter Personal (LORTAD)' Espaa se incorpora al grupo de Estados que cuentan con normas especficas para la proteccin de informaciones personales. Se concluye as una larga etapa de incertidumbres y vacos normativos, al tiempo que se inicia una cargada de expectativas sobre las anheladas virtualidades de la LORTAD por poner coto, y evitar en adelante, los abusos informticos contra la intimidad perpetrados en nuestro pas. Conviene indicar que dicha Ley Orgnica llega tarde y mal. Lo primero, porque desde la promulgacin de la Constitucin, en virtud del expreso manPublicada en el BOE nmero 262, de 31 de octubre de 1992. 405
dato de su artculo 18.4, as como de la obligacin adquirida por la ratificacin en 1984 del Convenio de proteccin de datos personales del Consejo de Europa, el legislador espaol deba establecer una norma de tutela de las libertades en relacin con el uso de la informtica. Este compromiso nacional e internacional se ha visto demorado hasta el presente. Lo segundo, porque caba el consuelo de confiar que nuestro retraso legislativo nos permitira beneficiarnos de las experiencias previas del Derecho comparado de la informtica. No ha sido as y el texto ahora promulgado presenta algunas deficiencias que pudieron y debieron ser evitadas. La LORTAD ha llegado tarde para evitar el escndalo que en los ltimos meses ha agitado a nuestra opinin pblica, en relacin con el trfico informatizado de datos de carcter personal, que ha supuesto la confirmacin de un peligro desde hace tiempo anticipado. Los 21 millones de ciudadanos espaoles, inmediata o potencialmente, agredidos en su intimidad y otros derechos fundamentales abren una brecha en la inconsciencia cvica y poltica sobre los peligros que entraan determinadas manipulaciones de las nuevas tecnologas. Ha sido preciso llegar a esta situacin para que el conformismo cotidiano de quienes tienen como misin velar por la tutela de las libertades, y quienes tienen como principal tarea cvica el ejercerlas, se viese agitado por la gravedad del riesgo y la urgencia que reviste su respuesta. No es lcito, al menos para juristas, polticos y tecnlogos, aducir sorpresa o desconocimiento de los eventuales peligros implcitos en el uso de las nuevas tecnologas. Desde hace tres dcadas, quienes han evaluado el impacto de la informtica en las libertades, han alertado sobre esos peligros, y cualquier especialista mnimamente avisado incurrira en negligencia inexcusable de haberlos desatendido. Es cierto que Espaa, aun siendo una sociedad avanzada, dista de los pases con tecnologa punta. De ah que, entre nosotros, se juzgara mayoritariamente como una amenaza remota las advertencias y experiencias de asalto informtico a las libertades, que ahora con el descubrimiento de la red de "piratas" informticos, se han convertido en una siniestra realidad. Nuestra sociedad y nuestros poderes pblicos permanecieron ajenos e inertes ante una serie de atentados informticos a la privacidad perpetrados en nuestro entorno poltico-cultural. Para describirlos no hay que recurrir a una retrica apocalptica, basta la expresin estricta de un atestado. Desde los aos setenta es notorio que bancos de datos del sector pblico norteamericano, pertenecientes al Pentgono, la CA o el FBL procesan informes sobre actitudes individuales y comportamiento poltico que afectan a millones
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de ciudadanos. Datos que recabados en funcin de la defensa nacional o de la seguridad pblica han servido en determinadas ocasiones, para prcticas de control poltico y discriminacin ideolgica. La comunidad acadmica de USA sufri una conmocin al saber que, durante la etapa de contestacin estudiantil, diversas Universidades que contaban con bibliotecas informatizadas proporcionaron a la polica relaciones exhaustivas de las lecturas de aquellos profesores y/o alumnos sospechosos de ser contestarlos o disidentes. Desde hace aos las agencias de informacin comercial y de crdito norteamericano almacenan datos personales que conciernes a cientos de millones de individuos, que tras su adecuada programacin, pueden transmitirse a sus clientes en ms de 10.000 aspectos diferentes (por edad, profesin, sexo, ingresos, automvil o vivienda posedos, pertenencia a sindicatos, partidos, o sociedades mercantiles, culturales o recreativas...) ^. En Francia el detonante fue un proyecto del Instituto Nacional de Estadstica, por el que se pretenda atribuir a cada ciudadano un "nmero de identificacin nico" para todas sus relaciones con la administracin. La fatal coincidencia, para los propugnadores del sistema, de que sus siglas respondieran a la palabra SAFARI, contribuy a sensibilizar a partidos polticos, medios de comunicacin y ciudadanos ante la amenaza de verse convertidos en las piezas a cobrar en el "safari informtico". El proyecto fue finalmente suspendido y supuso una eficaz llamada de atencin sobre la peligrosidad de las tcnicas de "over-all computer", o sea, del cruce de ficheros que permiten un control exhaustivo de la poblacin, as como el trazado de un completo perfil de las personas. Estas circunstancias pesaron en 1983 en una clebre Sentencia del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania, que a instancia de los Verdes, declar parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Poblacin que obligaba a los ciudadanos germanos a suministrar datos personales para fines estadsticos. En dicha decisin jurisprudencial se reconoca el derecho a la "autodeterminacin informativa", hasta entonces invocado por la doctrina jurdica, y concretado en la facultad de todo ciudadano de las sociedades democrticas de determinar: quin, qu, cundo y con qu motivo puede conocer datos que le conciernen'. No huelga advertir que en nuestro propio pas existan tambin antecedentes inquietantes del actual "affaire" de la red de piratas informticos.
^ Cfr. PREZ LUO, A. E.: Nuevas tecnologas, sociedad y Derecho. El impacto sociojurdico de las N.T. de la informacin, Fundesco, Madrid, 1987, pp. 123 y ss.; ID.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid; 4." ed., 1991, pp. 345 y ss. ' Cfr. PREZ LUO, A. E.: Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, en colab. con M. G. Losano y M. F. Guerrero Mateus,, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 137 y ss.
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Desde hace tiempo las instituciones y personas ms receptivas a los riesgos de contaminacin informtica de las libertades han mostrado su preocupacin por la persistencia en archivos policiales, ahora informatizados, de datos relativos a actividades polticas, o conductas "desviadas" realizadas en el rgimen anterior; el "caso Curiel" constituye un elocuente testimonio. Tambin se han presentado quejas ante el Defensor del Pueblo por la transmisin incontrolada de historias clnicas, as como de datos sobre actitudes y circunstancias personales de funcionarios y trabajadores. Contando con esos notorios antecedentes, patrios y forneos, mostrar ahora sorpresa resulta una actitud de ignorancia culpable o de cinismo. El trfico de informaciones personales descubierto en nuestro pas es el precipitado inevitable de unos riesgos, advertidos desde hace tiempo, y a los que los poderes pblicos no han sabido, o querido, poner coto antes.
2. FINES Y ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA LORTAD

El objetivo bsico perseguido por la LORTAD es el de garantizar los derechos y libertades de las personas fsicas, en particular su intimidad, frente a la utilizacin de la informtica. El texto se promulga en desarrollo del artculo 18.4 de la Constitucin con rango de Ley Orgnica, salvo sus artculos 18, 19, 23, 26 a 31, los ttulos VI y VII, disposiciones adicionales primera y segunda y disposicin final primera, que tienen carcter de Ley ordinaria (segn prescribe la disposicin final tercera). Para el cumplimiento de esta finalidad fundamental se estructura un sistema de garantas y medidas cautelares, que pretende recoger las orientaciones del Derecho comparado en materia de proteccin de datos personales. En particular la LORTAD parece querer optar por el modelo de las denominadas "Leyes de proteccin de la tercera generacin". La experiencia legislativa de estos ltimos aos registra una sucesiva decantacin desde las leyes de la primera generacin, basadas en la autorizacin previa de los bancos de datos en una etapa en la que los equipos informticos eran escasos, voluminosos y fcilmente localizables; a las leyes de la segunda generacin, cuyo principal objetivo fue la garanta de los datos "sensibles", por su inmediata incidencia en la privacidad o su riesgo para prcticas discriminatorias; y, en la actualidad, a las de la tercera generacin, que se han hecho cargo de la revolucin microinformtica con la consiguiente difusin capilar de los bancos
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de datos. Ello ha hecho prcticamente inviable el control previo de los equipos informticos, sobre el que operaron las normas de la primera generacin; al tiempo que la tutela de las informaciones ya no puede quedar circunscrita al factor esttico de su calidad, segn el criterio predominante en la segunda generacin de leyes de proteccin de datos, sino que debe hacerse extensiva a la dinmica de uso o funcionalidad". La Exposicin de Motivos de la LORTAD concibe 'la proteccin de los bancos de datos personales desde una perspectiva funcional; no se limita a su tutela en cuanto meros depsitos de informaciones, "sino tambin, y sobre todo, como una globalidad de procesos o aplicaciones informticas que se llevan a cabo con los datos almacenados y que son susceptibles, si llegasen a conectarse entre s, de configurar el perfil personal". Dicho perfil es considerado, en la propia Exposicin de Motivos, como la reputacin o fama que es expresin del honor y que "puede ser valorado, favorable o desfavorablemente, para las ms diversas actividades pblicas o privadas, como pueden ser la obtencin de un empleo, la concesin de un prstamo o la admisin en determinados colectivos". La LORTAD se propone, por tanto, tutelar la calidad de los datos, pero no en s mismos, sino en funcin de evitar que su informatizacin permita o propicie actividades discriminatorias. El texto de la LORTAD se halla integrada por una amplia Exposicin de Motivos, 48 artculos distribuidos en siete ttulos, tres disposiciones adicionales, una disposicin transitoria, una disposicin derogatoria y cuatro disposiciones finales. En su estructura normativa pueden distinguirse conceptualmente dos sectores bsicos: 1) Una parte general o dogmtica dedicada a la proclamacin de la libertad en la esfera informtica en la pluralidad de sus facultades y manifestaciones, e integrada por los Ttulos: I, en el que se formulan las disposiciones generales de la Ley referidas a su objeto, mbito de aplicacin y definiciones; II, donde se contienen los principios de la proteccin de datos con referencia expresa a las exigencias de: calidad de los datos, informacin y consentimiento de los afectados, proteccin especial de datos sensibles y relativos a la salud, seguridad de los datos, deber de secreto y garantas para la cesin de los mismos; III, referido a los derechos que dimanan del reconocimiento de la libertad informtica y que se desglosan en: la impugnacin de valoraciones
* Cfr. PREZ LUNO, A. E.: Libertad informtica y kyes de proteccin de datos personales, cit., p. 152.
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basadas exclusivamente en datos automatizados, y en las facultades de informacin, acceso, rectificacin y cancelacin, asimismo se consignan los instrumentos para la tutela de esas facultades y el derecho a la indemnizacin. 2) Una parte especial u orgnica en la que se establecen los mecanismos organizativos y/o institucionales a que deben acomodarse o que deben supervisar el funcionamiento de las bases de datos a fin de garantizar la libertad informtica. Se incluyen aqu los ttulos: IV, que prev unas Disposiciones sectoriales para reglamentar los Ficheros de titularidad pblica (captulo I) donde se contemplan los requisitos para su creacin, modificacin o suspensin, los supuestos de cesin de datos entre las Administraciones Pblicas, el rgimen de ficheros de los cuerpos de seguridad y las excepciones a los derechos; y los Ficheros de titularidad privada (captulo II) que contiene previsiones normativas en orden a su creacin, notificacin e inscripcin registral, comunicacin de cesin de datos, rgimen de datos sobre abonados a servicios de telecomunicacin, prestacin de servicios de tratamiento automatizado de datos personales o sobre solvencia patrimonial y crdito, fichero con fines publicitarios o relativos a encuestas o investigaciones, as como los cdigos tipo para la estructura, funcionamiento, seguridad y garantas de los ficheros privados; V, que disciplina l movimiento internacional de datos y donde se acoje el principio bsico de reciprocidad del Convenio 108 de proteccin de datos personales del Consejo de Europa, que supedita el flujo internacional de datos, necesario para el desarrollo cultural, econmico y de la seguridad mutua de los Estados, a la existencia en el pas receptor de los datos personales de garantas similares a las del trasmisor, en este caso a las que se establecen en la LORTAD; salvo excepciones motivadas por acuerdos internacionales, o se trate de prestar o solicitar auxilio judicial o sanitario internacional, o se refiera a transferencias dinerarias conforme a su legislacin especfica; VI, donde se regula la naturaleza y rgimen jurdico de la Agencia de Proteccin de Datos, y se especifican las competencias de su Director, del Consejo Consultivo y el objeto del Registro General; al tiempo que se prevn las relaciones de esta institucin con las correspondientes de las Comunidades Autnomas. VII, ntegramente consagrado a tipificar el sistema de infracciones y sanciones previstos por la LORTAD. Se trata de un conjunto de supuestos genricos de responsabilidad administrativa por infracciones, leves, graves y muy graves, que pueden dar lugar a sanciones disciplinarias, para responsables de ficheros pblicos, o pecuniarias en el caso de ficheros privados. En ambos 410
supuestos, para infracciones muy graves, se contempla la posibilidad de inmovilizar los ficheros.
3.
LAS OPCIONES LEGISLATIVAS DE LA LORTAD
Para analizar los aspectos ms interesantes y polmicos de la LORTAD, confrontar su texto con las grandes opciones legislativas que, en trabajos anteriores ^ he considerado como informadoras de las normas sobre proteccin de datos personales: 1) Eleccin entre un modelo de ley nica y global (denominada por la doctrina norteamericana mnibus Act) o por una serie de leyes particulares sectoriales para distintos aspectos de la tecnologa de la informacin y de la comunicacin que requieren una reglamentacin peculiar {sector by sector en la terminologa anglosajona). En este aspecto parece ms oportuna una solucin mixta, tendente a conjugar una disciplina unitaria con un marco jurdico adaptado a las exigencias de determinados aspectos jurdicos (responsabilidad penal, archivos pblicos, datos estadsticos, sanitarios...) o tecnolgicos especficos (telecomunicaciones, videotex, transferencia electrnica de fondos...). La LORTAD parece inclinarse por este sistema mixto, pero no resuelve todos los problemas de concordancias, reiteraciones y antinomias que pueden surgir en este sector de nuestro ordenamiento jurdico. Cuando, por fin, entre en vigor la ley de proteccin de datos su normativa coexistir con una serie de leyes sectoriales y dispersas (en materia: civil, penal, tributaria, sanitaria, estadstica, o de telecomunicaciones) en cuyo articulado se contienen disposiciones sobre el uso de la informtica en relacin con los derechos fundamentales. Ello puede dar lugar a solapamientos, reiteraciones y contradicciones (antinomias) que debern ser previstos y evitados. La LORTAD deroga expresamente, en su Disposicin derogatoria, la normativa de tutela civil de la intimidad frente a la informtica vigente hasta ahora de forma transitoria. Tambin contiene una remisin a la legislacin estadstica (artculo 23A) y sanitaria de proteccin de datos (arts. 8 y 11.2./). Pero no se plantea la articulacin del rgimen de sanciones administrativas previstas en la LORTAD con las sanciones penales que para las infracciones informticas ms graves a la intimidad se prevn en el Proyecto de nuevo Cdigo Penal (art. 194). Tampoco existe alusin expresa a las disposiciones sobre proteccin
' Cfr. PREZ LUO, A. E.: Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, cit., pp. 152 y ss.
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de datos personales contenidas en la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica (art. 13); de la reformada Ley 10/1985 General Tributaria (art. 111.6); y de la Ley 31/1987 de Ordenacin de las Telecomunicaciones (arts. 2.2 y 5.4) ^ La LORTAD debera establecer, por imperativos de seguridad jurdica, una ordenacin armonizadora de todas las reglamentaciones sectoriales y dispersas existentes en nuestro ordenamiento en materia de proteccin de datos. Este tipo de disposiciones han sido denominadas por Mario G. Losano, normae fugitivae, "pues encontrndose all donde no deberan no son fciles de hallar, organizando una fuente de problemas legislativos incluso graves"'. 2) Decisin en favor de textos normativos integrados por disposiciones casusticas y pormenorizadas o por una tcnica legislativa de clusulas o principios generales. Este ltimo procedimiento es particularmente aconsejable para regular materias que, como la informtica, se hallan inmersas en los constantes cambios e innovaciones tecnolgicas. De este modo, la reglamentacin legal a partir de unos standards flexibles evita la necesidad de introducir variaciones constantes en las normas y permite a los rganos encargados de su aplicacin (tribunales, comisiones, comisarios o agencias...) adaptar los principios a las situaciones que sucesivamente se presenten. La LORTAD parece querer responder a esa orientacin presentndose como un texto de principios bsicos y remitiendo a la va reglamentaria la concrecin de gran parte de su contenido. El desarrollo de esas disposiciones reglamentarias puede suponer una demora adicional en la entrada en vigor de un sistema tutelar eficaz para la proteccin de las informaciones personales. Sin que puedan tampoco soslayarse las facultades normativas omnmodas y ampliamente discrecionales que ello comporta en favor de la Agencia de Proteccin de Datos. Asimismo el reconocimiento de una parcela de autonoma en los ficheros del sector privado, a travs de la posibilidad de
' Cfr. PREZ LUNO, A. E.: Panorama general de la legislacin espaola sobre proteccin de datos, en el vol. col. Implicaciones socio-jurdicas de las tecnologas de la informacin . Encuentro 1991, Fundacin Citema, Madrid, 1992. Tambin deber tenerse presente la normativa comunitaria europea en la materia, vid. sobre ello: SNCHEZ BRAVO, A.: El tratamiento automatizado de bases de datos en el marco de la Comunidad Econmica Europea: su proteccin; y RIPOL GARULLA, S.: El proyecto de Directiva comunitaria sobre proteccin de datos: una valoracin espaola. Comunicaciones presentadas al III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho (Mrida, septiembre 1992), en curso de publicacin a cargo de V. Carrascosa. ' LOSANO, M. G.: Los Proyectos de Ley italianos sobre la proteccin de los datos personales, en el vol. col.: Problemas actuales de la documentacin y la informtica jurdica (Actas del Coloquio Internacional celebrado en la Universidad de Sevilla, 5 y 6 de marzo de 1986), ed. a cargo de A. E. Prez Luo, Tecnos & Fundacin Cultural Enrique Luo Pea, Madrid, 1987, p. 279.
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elaborar cdigos tipo deontolgicos (art. 31), tiende a facilitar la adaptacin de los principios normativos bsicos de la LORTAD a las constantes transformaciones tecnolgicas. 3) Preferencia por un modelo de tutela esttica, basado en la "calidad" de las informaciones, o bien por un sistema de proteccin dinmica, centrada en el control de los programas y su utilizacin. Sobre esta disyuntiva conviene tener presente que la experiencia de estos ltimos aos' sobre la aplicacin de las leyes de proteccin de datos ha puesto de relieve, de un lado, la dificultad de establecer un catlogo exhaustivo de los datos real o potencialmente "sensibles", y de otro, la evidencia de que cualquier informacin, en principio neutra o irrelevante, puede convertirse en "sensible" a tenor del uso que se haga de la misma, todo ello sin desconocer la importancia que reviste la proteccin de determinado tipo de datos, en razn de su "calidad", es decir, por su inmediata referencia a la intimidad o el resto de las libertades. La LORTAD ha optado aqu por una solucin sincrtica que combina la tutela esttica en funcin de los datos sensibles (art. 7), con la tutela dinmica a travs de la Agencia de Proteccin de Datos (arts. 36 y 39). Respecto a los primeros hay que reprochar a la LORTAD el haber planteado la tipificacin de las informaciones especialmente sensibles en funcin de la ideologa, religin o creencias expresadas en el artculo 16 de la Constitucin Espaola; cuando resultaba mucho ms completo y pertinente haber tomado como punto de referencia el artculo 14 de la propia Constitucin que previene cualquier actividad discriminatoria hay que entender que tambin las realizadas a travs de la informtica por razones de "nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social". En relacin con la Agencia de Proteccin de Datos, ente de Derecho pblico sobre el que gravita la implementacin de la LORTAD y de sus garantas, hay que decir de inmediato que constituye uno de los aspectos ms negativos e insatisfactorios de la Ley. Suscita perplejidad y estupor que la Exposicin de Motivos destaque la "absoluta independencia" de su Director y haga hincapi en la "representatividad" del rgano colegiado que le sirve de apoyo. Respecto a lo primero, porque a diferencia de lo que es norma habitual en el Derecho comparado de los Ombudsmen especializados en la proteccin de datos (el caso de los Datenschutzbeauftragter de las leyes germanas, en las que parece haberse inspirado la LORTAD, es bien elocuente) ^
* Cfr. PREZ LUO, A. E.: Nuevas tecnologas, sociedad y Derecho. El impacto sociojurdico de las N.T. de la informacin, cit., pp. 149 y ss.; ID.: La Contaminacin de las libertades en la sociedad informatizada y las funciones del Defensor del Pueblo, en "Anuario de Derechos Humanos", tomo 4, 1987, Homenaje a Joaqun Ruiz-Gimnez, pp. 259 y ss.
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el Director no es nombrado por el Parlamento, sino por el Gobierno a quien tambin corresponde su cese (art. 35). Adems, a diferencia de los Ombudsmen para la proteccin de datos extranjeros que presentan sus informes anuales (muy importantes para conocer el "quin es quin" en materia de agresiones a las libertades informticas) a las Cmaras representativas, el Director espaol lo deber hacer ante Ministerio de Justicia (art. 36.A:). Ello condiciona gravemente la neutralidad y la propia credibilidad de esa institucin, que aparece como un mero delegado gubernativo para la informtica. No ms indulgente es el juicio que merece la representatividad del rgano colegiado, en el que se incluye una representacin del sector de ficheros privados, pero no la de los sindicatos y cuyo rgimen de funcionamiento, tema bsico para garantizar la operatividad del rgano, se reenva a las normas reglamentarias (art. 37). Tiende tambin a reforzar la perspectiva dinmica del sistema tutelar implantado por la LORTAD su definicin y regulacin de los ficheros, que como ya he indicado no se hallan concebidos como un mero depsito de datos, sino como una globalidad de procesos o aplicaciones informticas que se llevan a cabo con los datos almacenados y que son susceptibles, si llegasen a conectarse entre s, de configurar un perfil de la personalidad. Dicho perfil es entendido por la LORTAD como la reputacin o fama de las personas que puede ser valorado, favorable o desfavorablemente, para diversas actividades pblicas o privadas, como la obtencin de un empleo, de un prstamo o la admisin en determinadas asociaciones (Exposicin de motivos, en relacin con los arts. 3. b y f; 7; 11 y 12). 4) Opcin entre restringir la disciplina de los bancos de datos personales a aquellos que pertenecen al sector pblico o extenderla tambin a los que operan en el sector privado. En este punto conviene recordar la admisin paulatina, en la doctrina y la jurisprudencia sobre los derechos fundamentales, del principio de su Drittwirkung, o sea, de su eficacia ante terceros o en relaciones entre particulares. En la fase correspondiente a los derechos de la primera generacin se consideraba que estos solo eran ejercitables ante los poderes pblicos, que tradicionalmente haban sido sus principales violadores. No obstante en las generaciones sucesivas de derechos fundamentales se ampli su incidencia al plano de las relaciones privadas, al adquirirse consciencia de que tambin en ellas pueden surgir situaciones de amenaza y agresin para el disfrute de las libertades. De forma anloga, las leyes de proteccin de datos de la primera generacin tendieron, sobre todo a posibilitar el con-
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trol de los sistemas automatizados administrativos. Con posterioridad pudo comprobarse que el peligro poda tambin proceder de los bancos de datos privados (grandes multinacionales, agencias de informacin y de crdito...) y que urga evitar situaciones de impunidad para quienes producan este dao a las libertades y de indefensin de quienes son sus vctimas. Ello hace aconsejable una disciplina de todos los bancos de datos personales, con independencia de su titularidad pblica o privada, introduciendo en la reglamentacin aquellas salvedades que se estimen convenientes. Estas consideraciones pueden tambin hacerse extensivas a la conveniencia de que la norma de proteccin de datos haga llegar sus instrumentos de garanta no slo a los sistemas automatizados, sino tambin a los archivos o registros manuales referidos a informaciones personales, introduciendo aqu tambin las eventuales especificaciones. La LORTAD acoge estas directrices al conjugar la proteccin de datos personales recogidos en ficheros pblicos y privados, estableciendo diferente sistema de garantas. Quizs en este punto la principal objecin que pudiera hacerse a la Ley es la patente debilidad del sistema de tutela de los bancos de datos privados respecto a los que operan en el sector pblico. Mientras que para la creacin o modificacin de estos ltimos se exige una norma general publicada sometida a control jurisdiccional, y se hallan sometidos al control y tutela de los entes u rganos pblicos de los que dependen, as como al de los Defensores del Pueblo estatal y, en su caso, autonmicos y al de la Agencia de Proteccin de Datos; los ficheros privados quedan slo sometidos a la supervisin de dicha Agencia. Como he indicado las agresiones de este sector no son menores que las que provienen del poder, por lo que la diferencia de regmenes de proteccin no tendra porqu traducirse en merma de los instrumentos de garantas frente a los abusos perpetrados desde la esfera de los grandes intereses econmicos privados. La LORTAD acoge la posibilidad de extender la aplicacin de su sistema de garantas a los ficheros convencionales (Disposicin final segunda); pero, como en tantos otros puntos, deja al arbitrio del Gobierno, previo informe del Director de la Agencia de Proteccin de Datos (que como he indicado es un mero delegado gubernativo), la concrecin de ese propsito. 5) Delimitacin de un mbito subjetivo de tutela restringido a las personas fsicas o ampliado a las personas jurdicas. La primera alternativa es la que cuenta con mayor nmero de precedentes en el Derecho comparado de la proteccin de datos. Esto se debe a que, inicialmente, esta legislacin fue pensada para proteger la intimidad y las libertades individuales, as como a 415
DERECHOS
LIBERTADES
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Ahora bien, a medida que el proceso de datos se proyecta a las empresas, a las instituciones y asociaciones, se hace cada vez ms evidente la conveniencia de no excluir a las personas jurdicas del rgimen de proteccin que impida o repare los daos causados por la utilizacin indebida de informaciones que les conciernen. En efecto, la defensa de la intimidad y los dems derechos fundamentales no es privativa de los individuos, sino que debe proyectarse a las formaciones sociales en las que los seres humanos desarrollan plenamente su personalidad. De ah que convergen intereses sociales, jurdicos y polticos en la exigencia de reconocer a las personas colectivas el derecho a la proteccin de los datos que les conciernan. Todo ello de acuerdo con la tendencia hacia la ampliacin de las formas de titularidad que constituyen uno de los rasgos caracterizadores de la tercera generacin de derechos fundamentales. La LORTAD, al igual que en lo concerniente a los ficheros manuales, prevea en el Proyecto inicial remitido por el Gobierno a las Cortes'' la posibilidad de extender su sistema de proteccin, pensado bsicamente para las personas fsicas, a las jurdicas (Disposicin final tercera)'. No obstante, tras el debate parlamentario, fue suprimida esta posibilidad, que ya no se incluye en el texto definitivamente promulgado de la LORTAD, por lo que, en este punto, pudiera afirmarse que la reforma introducida por las deliberaciones de las Cmaras se ha traducido en una manifiesta reformatio in peius.
4. FICHEROS ROBINSON O FICHEROS PECERA?

Un aspecto de la LORTAD que merece consideracin aparte es el referido a sus previsiones normativas para prevenir y sancionar los riesgos que, en orden a la intimidad de los datos personales, se derivan de las prcticas abusivas del correo electrnico y del trfico de datos; peligros a los que aluda al iniciar estas consideraciones. Vivimos en una sociedad en la que la informacin es poder y en la que ese poder se hace decisivo cuando, gracias a la informtica, convierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas. La informacin ha devenido smbolo emblemtico de una sociedad que se designa a s misma como sociedad de la informacin o sociedad informatizada. En esa situacin no sera lcito negar a los poderes pblicos el empleo de las nuevas tecnologas de la informacin. En las sociedades avanzadas y complejas
' Dicho texto fue publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, nmero 59-1, de 24 de julio de 1991.
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del presente la eficacia de la gestin administrativa, la erradicacin de actividades antisociales y delictivas cada vez ms sofisticadas y la propia moralizacin de la vida cvica exigen contar con un amplio y organizado sistema informativo. Pero ello no debe implicar que los ciudadanos queden inermes ante el inventario, utilizacin y transmisin de datos que afecten a su intimidad y al ejercicio de sus derechos. ' De modo anlogo en la esfera privada, una vez convertida la informacin en protagonista del nuevo "sector cuaternario", ahora aadido a los tres sectores econmicos tradicionales, se ha desatado la fiebre del acopio de datos. Las sociedades y empresas de hoy miden su dinamismo y empuje por la cantidad y calidad de sus informaciones. La trascendencia econmica de la informacin ha generado un apetito insaciable de obtenerla por cualquier medio y a cualquier precio y es directamente responsable de determinadas prcticas abusivas que hoy, por desgracia, acechan el libre ejercicio de la privacidad en nuestra vida cotidiana. Para justificar la espiral de datos personales de las agencias de informacin comercial y financiera se ha llegado incluso a la perversin del lenguaje. As se alude ahora a los denominados "ficheros Robinson", en los que deberan inscribirse aquellos ciudadanos que no quieran ver perforada su privacidad por la recepcin de propaganda no deseada quedando, de este modo, a salvo del mercado "blanco" o "negro" de archivos de informacin. Ya el nombre de esos ficheros denuncia parcialidad del juicio. Supone que el ciudadano normal es el que acepta gustoso la contaminacin de su vida privada por los intereses consumistas de los mercaderes de publicidad. El ciudadano inslito ser aquel que se obstine en salvaguardar su derecho fundamental a la intimidad y se autoconfina en un aislamiento parangonable al sufrido por Robinson en su isla solitaria. Podra objetarse a este torpe mensaje ideolgico subliminal que precisamente son las sociedades tecnolgicas del presente las que han dado origen al fenmeno de las "muchedumbres solitarias" de seres gregarios, espectadores inertes y manipulados por y desde mil formas de propaganda. Todava es ms importante aducir que en un Estado de Derecho ningn ciudadano debe verse obligado a inscribirse en un archivo adicional de datos, para que sean respetados sus derechos y libertades. Parecera grotesco que, en una sociedad democrtica, el respeto de la dignidad, de la libertad personal o de conciencia, o el secreto de las comunicaciones quedara limitado a aqullos ciudadanos que expresamente lo solicitasen. Por idntica inferencia, no deben ser los ciudadanos normales que quieren ejercer su derecho constitucional a la intimidad, sino quienes deseen hacer dejacin de este derecho, los que se inscriban en listas o ficheros. 417
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El ciudadano de la sociedad tecnolgicamente avanzada sabe que existen los medios para que su formacin escolar universitaria, sus operaciones financieras, su trayectoria profesional, sus hbitos de vida, viajes y esparcimentos, sus preferencias adquisitivas comerciales, su historia clnica, o sus propias creencias religiosas y polticas se hallen exhaustivamente registradas en bancos de datos informatizados susceptibles de ser cruzados, y ofrecer as perfil completo de la personalidad. Tal situacin ha dado origen al denominado "sndrome de pecera", es decir, la psicosis que aqueja a los ciudadanos de vivir en una casa de cristal en la que todas las acciones pueden ser controladas. Por ello, en aras de la clarificacin de las cosas, sera deseable que los ficheros de quienes expresamente no desean ver tutelada su intimidad respecto al trfico de sus datos personales se denominasen "ficheros pecera", expresin mucho ms prxima a su autntico significado que el equvoco apelativo "ficheros Robinson". Cul es la respuesta aportada por la LORTAD para poner coto a esta situacin? Vaya por delante que tampoco en este punto la Ley se muestra a la altura de las expectativas que su larga y demorada elaboracin haba generado. En primer lugar, la LORTAD excepta del mbito de su tutela: "A los ficheros de informacin tecnolgica o comercial que reproduzcan datos ya publicados en boletines, diarios o repertorios oficiales" (art. 2.2.c). Asimismo establece que las empresas de recopilacin de direcciones, reparto de documentos, publicidad o venta directa slo utilizarn listas informatizadas de nombres y direcciones de personas fsicas cuando figuren en documentos accesibles al pblico, hayan sido facilitados por los afectados u obtenidas con su consentimiento (art. 29.1). Los interesados podrn ser dados de baja en dicho ficheros tras su expresa solicitud (art. 29.2). Son varias e importantes las objeciones crticas que pueden argumentarse respecto a ese planteamiento normativo. Me limitar a exponer las dos que me parecen de mayor entidad. La primera se refiere a que esta disciplina contradice, de manera flagrante, el principio fundamental en la proteccin de datos de la finalidad (consagrado en el art. 4.2 de la propia LORTAD); ya que no es aceptable que informaciones recabadas y publicadas en funcin de intereses colectivos y sociales puedan ser incontrolada e impunemente utilizadas para fines e intereses privados comerciales y, por tanto, ajenos a aquellos que justificaron su recogida y su publicidad. La segunda a que acoge implcitamente la peligrosa y nociva filosofa subyacente a la prctica de los "ficheros Robinson". La LORTAD invierte la carga de la prueba, al exigir del ciudadano que desea ver salvaguardada su vida privada la actuacin ex418
presa tendente a la defensa de su derecho, en lugar de hacerla recaer en las empresas que realizan la actividad, las cuales debieran probar que existe un consentimiento previo de cuantas personas figuran en sus bases de datos de informacin comercial. Todo ello, con el consiguiente riesgo de conculcar la interpretacin lgica y sistemtica del artculo 18 de la Constitucin, al implicar un flagrante e injustificado menoscabo del dereclô fundamental a la intimidad'".
5 . LA LORTAD: ENTRE LAS LUCES Y LAS SOMBRAS

La LORTAD presenta en su haber, como uno de sus logros ms significativos, la definicin de los principios bsicos que informarn la actuacin de los bancos de datos automatizados que procesen informaciones personales (arts. 4 a 11). Entre los mismos figuran los de la calidad de los datos (debern ser adecuados y pertinentes a los fines para los que se han obtenido, exactos, actualizados...); la transparencia (que obliga a informar a los afectados por la recogida de datos personales sobre la finalidad, obligatoriedad, consecuencias y derechos que implica su tratamiento automatizado), el consentimiento (como garanta de los afectados que es requisito general para cualquier proceso informatizado de datos personales), la tutela reforzada de los datos sensibles (informaciones que hacen referencia a convicciones personales o datos susceptibles de engendrar tratos discriminatorios por motivos de raza, salud, vida sexual...), la seguridad (frente a la alteracin, prdida o acceso indebido a los datos personales), el secreto (que obliga a no revelar las informaciones personales a quienes intervienen en cualquier fase de su tratamiento automatizado) y la cesin (limitada al uso para fines legtimos y con el previo consentimiento del afectado). El otro aspecto abiertamente positivo de la LORTAD consiste en el reconocimiento y tutela jurdica de la libertad informtica (a ello se consagran sus arts. 12 a 17). La libertad informtica se concibe como el nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informtica. Su funcin se cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de informacin, acceso y control de los datos que les conciernen. Dicha libertad informtica ha sido concebida
' Cfr. PREZ LUO, A. E.: Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, cit., pp. 358 y ss. En relacin coi la cancelacin de datos personales en la esfera pblica, vid.: ARROYO YANES, L. M.: La cancelacin de datos personales en ficheros de titularidad pblica en el Proyecto de LORIAD, Comunicacin presentada al III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, cit.-
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por la doctrina y la jurisprudencia germanas como un derecho a la autodeterminacin informativa, que se refiere a la libertad para determinar quin, qu y con qu ocasin puden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto. En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpetradas por determinados abusos de la informtica y la telemtica. La injerencia del ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable. Por ello, al tradicional habeos corpas corresponde en las sociedades tecnolgicas del presente el hateas data. El hateas data constituye, en suma, un cauce o accin procesal para salvaguardar la libertad informtica, que cumple una funcin paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generacin, a la que en los de la primera generacin correspondi al hateas corpus respecto a la libertad fsica o de movimientos de la persona. No es difcil, en efecto, establecer un marcado paralelismo entre la "facultad de acceso" en que se traduce el hateas data y la accin exhibitoria del hateas corpus ". Pero junto a estos avances innegables, hay que apuntar en el dte de la LORTAD determinados fallos e insuficiencias que no pueden ser soslayados. As, quiz el aspecto ms discutible e inquietante de la Ley Orgnica 5/1992 sea el de sus constantes y significativas excepciones, que limitan el alcance prctico del ejercicio de las libertades informticas. Los constitucionalistas y, en especial, los estudiosos de los derechos fundamentales, suelen criticar la prctica desvirtuadora de algunos textos normativos que, tras solemnes y generosos reconocimientos de las libertades, recortan su ejercicio y las vacan de contenido al establecer un rgimen de excepciones y limitaciones no menos generoso. Corresponde a Karl Marx el mrito de haber evidenciado esta prctica condenable en su crtica a la Constitucin francesa de 1848. "Cada artculo de la Constitucin denunciaba Marx contiene su propia anttesis, su propia Cmara alta y baja. En la frase general la libertad, en su explicacin la anulacin de la libertad. Por ello, mientras formalmente se respetase la libertad, aunque por va legal se impidiera su ejercicio, la libertad quedaba intacta por ms que se negase su significacin comn y popular" '^ Por ello, no puede dejar de suscitar inquietud el que la LORTAD, tras proclamar las garantas en orden a la proteccin de datos y derechos de las
" Cfr. PREZ LUO, A. E.: Intimidad y proteccin de datos personales: del "habeos corpus" al "hateas data", en "Estudios sobre el derecho a la intimidad," ed. a cargo de L. Garca San Miguel, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 36 y ss. '^ K. MARX: "Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte", en Marx Engels Werke, Dietz, Berln, 1978, vol. 8, p. 127. Cfr. PREZ LUO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, cit., pp. 266 y ss.
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personas, establezca excepciones relevantes referidas a: la informacin de los afectados (art. 5.3); a su consentimiento (art. 6.1 y 2); a las garantas de los datos sensibles (art. 7.3); a la posibilidad de que las Fuerzas de Seguridad del Estado puedan informatizar datos sensibles sin control judicial, fiscal o de la propia Agencia de Proteccin de Datos (art. 20.2 y 3); a los lmites al ejercicio de los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin a los bancos de datos pblicos (art. 21); as como a la restriccin del derecho a la informacin de los ciudadanos sobre la recogida de los datos que les conciernen elaborados por las Administraciones Pblicas por motivos tan vagos como "las funciones de control y verificacin" de las mismas y a la supeditacin general de la tutela a cuanto afecte a la Defensa Nacional, Seguridad pblica, persecucin de infracciones penales o administrativas, inters pblico o intereses de terceros ms dignos de proteccin (art. 22.1 y 2)... Excepciones que pueden afectar al contenido esencial de la garanta reconocida en el artculo 18.4 de la Constitucin y sobre las que, por tanto, se cierne la sombra de la inconstitucionalidad '^. Tambin resulta cuestionable el sistema de garantas jurisdiccionales previsto por la LORTAD. As, el artculo 17.1 remite a la determinacin por va reglamentaria de las reclamaciones que puedan presentarse ante la Agencia de Proteccin de Datos por violacin de sus disposiciones. Ello contrara
" Debe tenerse presente, a efectos de la ili.ii.rniin;icin del contenido esencial del artculo 18.4, que debo NCI respetado necesariamente en su desarrollo legislativo segn establece el artculo 53.1 de la C'onstitucin Espaola, el carcter informador del Convenio 108 del Consejo de Europa sobre proteccin de datos personales. Tal exigencia se desprende del artculo 10.2 de la CE que, en orden a la interpretacin de los derechos y libertades, establece la relevancia hermenutica de los Tratados internacionales ratificados por Espaa. Pero, en este caso, la necesidad de hacer plenamente compatibles los textos del Convenio 108 y la LORTAD viene determinada adems por el hecho de que aqul, una vez ratificado (lo fue el 27 de enero de 1984) y publicado (en el BOE de 15 de noviembre de 1985) por Espaa, se ha incorporado a su derecho interno (en virtud del artculo 96.1 CE). Por tanto cualquier divergencia determinara una antinomia en el seno de nuestro ordenamiento. A tal efecto, conviene recordar que el artculo 6 del Convenio 108 exige "garantas apropiadas" para el tratamiento automatizado de datos sensibles: garantas que la LORTAD debilita con su amplia habilitacin de excepciones. Es cierto que el Convenio admite excepciones a su sistema de derechos y garantas, pero slo cuando ello "constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica" (art. 9.2), pero la nocin de necesidad en lina sociedad democrtica" ha sido interpretada restrictivamente por la jurisprudencia de la Comisin y el Tribunal europeos, lo que contrasta con el carcter genrico y difuso de las excepciones que posibilita la LORTAD. De otra parte, esa vaguedad e imprecisin al tipificar las excepciones pudiera suponer una vulneracin del principio de seguridad jurdica amparado por el articulo 9.3 de la CE. Cfr. PREZ LUO, A. E.: La incorporacin del Convenio Europeo sobre proteccin de datos personales al ordenamiento jurdico espaol, en el nmero 17 monogrfico de ICADE. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, sobre "Informtica y Derecho", pp. 27 y ss.; id., Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, cit., pp. 163 y ss.; id.. La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona, 1991. Estas circunstancias han motivado la actuacin de la Comisin de Libertades e Informtica (CU) tendente a solicitar del Defensor del Pueblo la presentacin de un recurso de insconstitucionalidad contra la LORTAD, en base a un dictamen del profesor Diego Lpez Garrido, Catedrtico de Derecho Constitucional.
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la exigencia de reserva de ley que se infiere del artculo 53.1 CE para regular los cauces procesales de tutela de los derechos fundamentales y, por tanto, del artculo 18.4 CE. A ello se aaden las posibles dudas que pueden derivarse de cuanto dispone el apartado 2 de dicho artculo 17, al sealar que "Contra las resoluciones de la Agencia de Proteccin de Datos proceder recurso contencioso-administrativo". Esa "procedencia" debe entenderse que, en ningn caso, puede implicar la "improcedencia", o diferimiento del acceso al amparo judicial ordinario, a travs del procedimiento preferente y sumario y, en su caso, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional previsto en el artculo 53.2 CE para la proteccin reforzada de los derechos fundamentales incluidos en la Seccin primera del Captulo segundo de la CE, entre los que se halla el consagrado en el artculo 18.4 "*.
6. PRESENTE Y FUTURO DE LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN ESPAA

La tardanza en regular la proteccin de datos persqnales ha creado ya importantes problemas jurdicos. La demora ha sido culpable de numerosas situaciones de confusin e incertidumbre. Baste mencionar las recientes y sucesivas decisiones discrepantes de juzgados y tribunales y el propio cambio de rumbo del Consejo General del Poder Judicial, en relacin con el acceso a las sentencias por parte de agencias de informacin o entidades financieras, que no persiguen el fin general de la publicidad procesal, sino el de elaborar registros informatizados de morosos o insolventes ". Esta cuestin ha sido ahora regulada en la LORTAD, que establece el carcter exclusivamente pblico de los ficheros de datos personales relativos a infracciones penales o administrativas (art. 7.5), as como las garantas que debern concurrir en los ficheros automatizados privados sobre datos relativos a solvencia patrimonialy crdito (art. 28). La nueva ley de proteccin de datos quizs llegue tambin tarde para
'* Vid. sobre este punto la Comunicacin de Mara E. Gayo Santa Cecilia sobre Garantas del ciudadano ante la LORTAD: posibles vas de defensa y proteccin de sus derechos fundamentales, presentada al III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, cit. " Cfr. el "Informe sobre el derecho de acceso de los particulares al texto de las sentencias dictadas por los Tribunales, en relacin con el concepto de publicidad y de interesado recogido en los artculos 120 de la Constitucin, 236 y 266 de la Ley Orgnica del Poder Judicial", en el Boletn de Informacin del Consejo General del Poder Judicial, 1991, abril, nmero 99, anexo IV, pp. 30 y ss. Debo agradecer al Magistrado Miguel Carmona Ruano, Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla, su valiosa documentacin sobre este asunto, as como el texto todava indito de su trabajo sobre la materia titulado: Archivos informticos de datos personales carentes de control y garantas. Una visin judicial.
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RCViSTA DI.L i N S T I I U l O BARTOUOMh D f LAS CASAS I
evitar el deslizamiento de nuestro sistema hacia el "identificador nico", para cuya fctica consagracin el NIF represent un hito decisivo. Porque no se discute la existencia de documentos que permitan determinar las relaciones del ciudadano con las distintas administraciones, lo que resulta de dudosa constitucionalidad (a la vista del inequvoco propsito, de evitar que en nuestro pas se dieran supuestos anlogos al affaire SAFARI, explicitado por los grupos polticos que contribuyeron a incluir al artculo 18.4 6n la Constitucin) es que esos distintos documentos identificaticos consistan en el DNI con un dgito que facilita su procesamiento informtico y eventual cruce de ficheros. En este aspecto la nica garanta aportada por la LORTAD consiste en limitar la posibilidad de cruce de los ficheros automatizados administrativos. Si bien establece la salvedad de que la cesin "hubiese sido prevista por las disposiciones de creacin del fichero o por disposicin posterior de igual o superior rango que regule su uso" (art. 19.1). Con ello se deja abierta la posibilidad de una reglamentacin por va reglamentaria de la cesin de datos, lo que aparte de incidir en el contenido esencial de la libertad informtica consagrada en el artculo 18.4 CE, implica menoscabo del principio de legalidad (art. 9.3 CE) y de la reserva de ley exigida para la regulacin de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE). De lo anteriormente expuesto se infiere que el juicio global que me merece la LORTAD no puede ser plenamente positivo. Entiendo que antes de promulgarse la versin definitiva de la LORTAD hubieran podido y debido evitarse los defectos que ahora tiene. No ha sido as y la Ley 5/1992 constituye una lamentable ocasin perdida de dotar a nuestro ordenamiento jurdico de una norma ms adecuada de proteccin de las libertades en la esfera informtica. Mi comentario no se consuela con el tpico conformista de que es mejor una ley defectuosa que carecer de cualquier reglamentacin legal, entre otras cosas, porque el artculo 18.4 de la Constitucin y el Convenio Europeo constituyen dos normas bsicas vigentes en nuestro ordenamiento, que, aunque exigen un desarrollo legal, ofrecan a la jurisprudencia un cauce orientador mejor que una ley desorientadora y que precariza algunas de las principales garantas que dimanan de esos textos. No deseo que esta reflexin pueda pecar de parcialidad, al no reconocer aspectos positivos en la LORTAD. Ahora bien, entiendo que de su articulado pudiera decirse, en sntesis, que sus mayores aciertos residen en aquellos puntos en los que se ha limitado a transcribir garantas existentes en otras normas del Derecho comparado de la proteccin de datos, en particular del Convenio europeo. Por contra sus aspectos ms discutibles e insatisfactorios son, precisamente, aquellos en los que
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el texto pretende aportar soluciones originales. Entre ellas ocupan un lugar destacado las constantes y significativas excepciones que limitan el alcance prctico del ejercicio de las libertades informticas. Las sociedades actuales precisan de un equilibrio entre el flujo de informaciones, que es condicin indispensable de una sociedad democrtica y exigencia para la actuacin eficaz de los poderes pblicos, con la garanta de la privacidad de los ciudadanos. Ese equilibrio precisa de un "Pacto social informtico" por el que el ciudadano consiente en ceder al Estado datos personales, a cambio del compromiso estatal de que los mismos se utilizarn con las debidas garantas ". Ese gran reto social, jurdico y poltico constituye el horizonte a alcanzar por la LORTAD; y a todos, en cuanto ciudadanos deseosos de una convivencia en libertad, nos importa que no defraude el logro de ese objetivo. En las sociedades avanzadas del presente la proteccin de datos personales tiende, en definitiva, a garantizar el equilibrio de poderes y situaciones que es condicin indispensable para el correcto funcionamiento de una comunidad democrtica de ciudadanos libres e iguales. Para su logro se precisa un adecuado ordenamiento jurdico de la informtica, capaz de armonizar las exigencias de informacin propias de un Estado avanzado con las garantas de los ciudadanos. Pero estas normas de Dececho informtico exigen, para su plena eficacia, impulsar la consciencia y el compromiso cvico de hacerlas una experiencia tangible en la vida cotidiana. Es tarea de todos contribuir a evitar una paradoja dramtica: compensar nuestro retraso en la incorporacin al desarrollo tecnolgico con la vanguardia mundial en la piratera del "software", la delincuencia informtica, y las agresiones informticas a la libertad.
" Cfr. CASTELLS ARTECHE, J. M.: La limitacin informtica, en la obra Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Cvitas, Madrid, 1991, pp. 924 y ss^; DENNINGER, E.: El derecho a a autodetermirutcin informativa, trad. cast. de PREZ LUO, A. E., en el vol. col., Problemas actuales de la documentacin y la informtica jurdica, cit., pp. 268 y ss.; LOSANO, M. G.: Para una teora general de las leyes sobre la proteccin de los datos personales en el vol. col. Implicaciones socio-jurdicas de las tecnologas de la informacin. Encuentro 1991, cit., pp. 47 y ss.; LUCAS MURILLO DE LA_ CUEVA, P.: El derecho a la autodeterminacin informtica, Tecnos, Madrid, 1990; PREZ LUO, A. E.: Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, cit., pp. 137 y ss.; SNCHEZ, E.: Los derechos humanos de la tercera generacin: la libertad informtica. Comunicacin presentada al III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, cit.
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EL SISTEMA PENITENCIARIO, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCL^ CONSTITUCIONAL

Borja Mapell Caffarena
Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla
El Tribunal Constitucional (TC) ha dictado en los ltimos aos dos sentencias de una importancia muy considerable para el sistema penitenciario de nuestro pas'. En ellas se acude a la teora de las relaciones de los derechos fundamentales de los internos. No es la primera vez que se aplica por nuestra jurisprudencia dicha teora a las relaciones de los internos con la administracin, ya que espordicamente el TS se haba referido a ello^; sin embargo, s presentan novedades en las consecuencias que extrae de dicha declaracin. Previamente nos parece interesante detenernos en el debate que se suscit en Alemania a partir precisamente de una resolucin del TC de ese pas en donde negaba la existencia en el mbito penitenciario de relaciones especiales de sujecin.
Sentencias de 21 de enero de 1987 y de 27 de jusio de 1990. Cfr. STS de 23 de abril de 1976.
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En Alemania a diferencia de otros pases se haba alcanzado una cierta teorizacin para explicar la desproteccin jurdica de los internos. En efecto, doctrina y jurisprudencia coincidieron durante mucho tiempo en considerar que los penados se encuentran sometidos a una relacin especial de sujecin de la que se deriva un modelo de ejecucin no regulado jurdicamente. Frente a las numerosas obligaciones de los internos, orientados para alcanzar altas cotas de seguridad y orden, apenas podan esgrimirse derechos. El status jurdico del preso quedaba reducido a una forma de ejecucin extremadamente sencilla y a un tratamiento para preservar la vida y la salud. Todo ello se rega tan slo por las rdenes de servicio y ejecucin que cada Estado federado dictaba para sus establecimientos ^. La situacin que permita la reduccin de los derechos fundamentales de las personas en funcin de un servicio pblico ejecucin de la pena prestado por la Administracin penitenciaria provoc su abandono jurdico ya que por otra parte tampoco se benefici de los principios del Derecho administrativo y lleg, sin embargo, a transformarse en la idea central que inspiraba la ejecucin penal *. Era el resultado de un Derecho penal liberal escasamente interesado por las cuestiones penitenciarias. A lo largo del siglo xix y hasta despus de la segunda guerra mundial las crceles, en el mejor de los casos, slo llegaron a ser laboratorios lombrosianos. Esta orientacin poltico-penitenciaria sustentada por una constante jurisprudencia se vio alterada por una resolucin del TC alemn de 14 de marzo de 1972'; en ella se deja a un lado la teora de la relacin especial de sujecin para declarar que no sera constitucional una limitacin de los Derechos Fundamentales de la persona en base a una norma de rango administrativo orientada a lograr ya sean los fines de la pena, ya los del establecimiento penitenciario. La limitacin de los derechos de los internos slo sera posible si estuviera amparada por una ley. No obstante, el Alto Tribunal seal un plazo de transicin, que no fue bien recibido por la doctrina*, en el que
' Vid. SCHULER-SPRINGORUM, H.: StraJvoUzug im Ubergang. Studiem zum Stand der Vollzugsrechtskhre, Gttingen, 1969, pp. 39 y ss.; TIEDEMANN, K.: Die Rechtstellung des Strafgefangenen nachfranzsischemund deutschem Vetfassungsrecht, Bonn, 1963. " SCHLER SPRINGORUM, H.: Op. cit., p. 40. Recoge este autor el texto de una sentencia de un tribunal ordinario que sirve para ilustrar el tenor de las resoluciones judiciales durante la influencia de la teora de las relaciones especiales (p. 45). En ella se dice que "la ejecucin penal constituye una especial relacin de poder, en cuyo mbito la administracin est justificada para tomar o regular, en forma general o especial, todas las medidas necesarias para la realizacin de la ejecucin de la pena, en el sentido de sus finalidades jurdicamente reconocidas". ' BVerfGE 33, pp. 1 y ss. Para una recensin de la sentencia, vid. STARCK, Ch.: "Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 14-3-1972", en Juristenzeitung, 1972, pp. 360-362. ^ HESSE, K.: Grundzgedes verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12." ed., Karlsruhe, 1980, p. 136.
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todava se permitiran ciertas restricciones a los Derechos Fundamentales de los internos sin cobertura legal "cuando fuera imprescindible para el cumplimiento de la pena o para ejecutarla ordenadamente", pasado dicho plazo el legislador debera desarrollar legalmente la nueva posicin mantenida en la sentencia'. Los principios del Estado de Derecho no sio deban de garantizar los fundamentos legales del Derecho penitenciario y su vigencia para la Administracin y para los internos, sino que lograba adems una virtualidad inmediata de todos estos derechos en la legislacin penitenciaria. Junto al reconocimiento general de los Derechos Fundamentales cuya esencia deba ser en todo caso respetada y del principio de legalidad (art. 19.4 de la Constitucin alemana) se hace tambin referencia a la especial importancia del principio de igualdad para una Administracin en un Estado de Derecho sobre todo respecto de las medidas de seguridad y orden y al fundamento jurdico constitucional del principio de proporcionalidad. Para la actividad de los jueces de vigilancia fueron significativas las referencias a la independencia judicial (art. 97) y a la legalidad procesal (art. 101.1) *. La decisin del TC y la posterior entrada en vigor de la ley penitenciaria' no slo resultaba revolucionaria por cuanto la ciencia jurdica penitenciaria se introduca en un lenguaje de derechos del penado al que no estaba histricamente acostumbrado sino que permita una reformulacin del propio significado de la pena de prisin. En efecto, la estructuracin jurdicopositiva de los derechos del interno favorece una visin plural y dinmica de la pena y no esttica y unidimensional. La teora de las relaciones especiales de sujecin se corresponden con una visin retributiva de los fines de la pena. En el momento de su ejecucin el penado debe sentir la absoluta desproteccin jurdica, que se suma al dao fsico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta se corresponda con la idea de mal absoluto. Por el contrario, el abandono de la referida teora hace que siga vigente toda la riqueza de derechos constitucionales de la persona incluso sumando otros nuevos adquiridos en su condicin de penado como consecuencia
' La doctrina, no obstante, ya haba apuntado con anterioridad la necesidad de una reforma legal en la que el penado mantuviera esencialmente su status jurdico de persona y ste no pudiera alterarse sino de acuerdo con una ley y conforme a lo establecido por la Constitucin para esos casos (cfr. MLLER-DIETZ, H.: Strafvotlzugsgesetzgebung und StrafvoUzugsreform, Anales Universitatis Saraviensis, Bd. 55, Kln, 1970). " SCHCH, en Kaiser/Kerner/Schch, Strafvolhug. Ein Lehrbuch, 3.'ed., Heidelberg, 1982, p. 102. ' Ley sobre la ejecucin de la pena privativa de libertad y medidas de mejora y seguridad privativas de libertad-ley de ejecucin penitenciaria (StVoUzG) de 16 de marzo de 1976 (BGBl.L, p. 581, ber. p. 2088).
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lgica de una concepcin de la pena entendida como proceso de comunicacin y de aprendizaje social. La meta resocializadora se convierte en un motor de dinamizacin de las relaciones en el colectivo penitenciario decisivo en el plano normativo. Fruto de toda esta reformulacin es la preocupacin por formular en el Derecho positivo las garantas constitucionales y desarrollar posteriormente una serie de medidas encaminadas a potenciar la apertura al exterior o la democratizacin de las relaciones internas. La idea de un modelo penitenciario como proceso social deriva de la propia exigencia democrtica de participacin de los ciudadanos en la vida social'". Por vez primera los fines de la pena no se diseaban contra el penado sino tratando de comprometerlo en un programa positivo para su propia biografa. Pero han sido muchos aos los que transcurrieron bajo la gida indiscutible de las relaciones especiales de sujecin y, por tanto, no puede esperarse que una sola reforma legislativa vaya a modificar sbitamente un estilo de gestin que por lo dems viene impuesta en gran medida por la propia naturaleza de la institucin penitenciaria. "La prisin no es hija de las leyes ni de los cdigos, ni del aparato judicial" ". La propia teora de la relacin de supremaca aplicada al mundo penitenciario no es ms que la expresin jurdica de un hecho cierto: que por encima de todo lo que caracteriza al preso es la prdida de libertad y las limitaciones en sus condiciones de vida. As pues, a pesar de todas las mejoras jurdicas que se sucedieron tras esta nueva corriente jurisprudencial, seala Kerner '^ con razn, la ley penitenciaria alemana ^ y lo mismo puede decirse de la nuestra sigue dibujando sin justificacin aparente en muchos casos un modelo de vida prisional de sometimiento. En lugar de la bsqueda de su autodeterminacin en especial en los centros de mayor seguridad perdura ante todo la idea de alienacin. El recurso a expresiones inconcretas en las legislaciones penitenciarias como sucede en nuestra Ley con los criterios de "peligrosidad" e "inadaptacin" que permiten el traslado a un centro de mxima seguridad son una prueba de la vigencia de la teora de las relaciones especiales de sujecin ".
' Vid. CALLIESS, R. P.: Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtstaat. Ein Beitrag zur straferechtsdopnatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt/M., 1974, p. 38. " FOUCAULT, M.: Vigilar y castigar, 3.' ed., Madrid, 1978, p. 314. " KERNER, en Kaiser/Kerner/Schch, op. cit, p. 314. " Para Fragoso (FRAGOSO, H. C: "El derecho de los presos. Los problemas de un mundo sin ley", en Doctrina penal, nm. 14, abril-mayo 1981) en algunos pases como USA se llega a situaciones penitenciarias similares a la que se deriva de la relacin de sujecin y se mantiene una fase ejecutiva prcticamente ajena al control jurdico. En el sistema norteamericano de penas indeterminadas que todava se encuentran vigentes es posible que la Administracin penitenciara, mediante la aplicacin de sanciones disciplinaras, prorrogue la duracin de la pena a lmites intolerables (p. 251).
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Por lo dems la sentencia del TC alemn tendra repercusiones tambin para otras relaciones de supremaca. Aunque carece de todo fundamento pensar que tras dicha resolucin fueran a desaparecer las limitaciones a los Derechos Fundamentales, no cabe duda que, al menos, se logr que las restricciones estuvieran respaldadas por una norma de rango legal, que se justificaran siempre por la necesidad imprescindible de un servicio pblico, que no se establecieran con carcter general sino como resultado de un conflicto de intereses individualizado y que respetaran en su esencia los derechos constitucionales. En definitiva, limitaciones con unas garantas y exigencias que eran precisamente lo que se trataba de soslayar por medio de la teora de las relaciones de sujecin. En consecuencia, a partir de entonces slo puede hablarse de relaciones diversas con la Administracin que eventualmente pueden determinar ciertas limitaciones en los derechos de las personas de acuerdo con el ordenamiento jurdico'". II. Las sentencias de nuestro TC no debieron de coger a nadie de sorpresa; el Tribunal Supremo ya haba hecho uso de ella y tambin la mayora de los penitenciaristas se haban mostrado a favor de la teora de las relaciones especiales de sujecin''. Quiz, como seala Diez RipoUs ", sin ser muy conscientes del carcter profundamente restrictivo de los derechos
" * FUSS, E. W.: Zum Abschied vom besonderen Gewaltverhltnis, 1972, passim. En contra de la opinin sustentada en el texto, Garca Macho: ("En torno a las garantas de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones especiales de sujecin", en REDA, nm. 64, 1989, pp. 524 y ss.), entiende que pese a la sentencia comentada no puede afirmarse que hayan desaparecido las relaciones especiales de sujecin en la praxis jurdica germana, ya que sigue existiendo "la autorizacin de lmites inmanentes entre Derechos Fundamentales" que era su funcin ms singular. A nuestro juicio, el problema de la teora de supremaca no era tanto fundamentar las limitaciones a los derechos constitucionales como hacerlo en un marco ajeno al derecho en el que por tanto la Administracin pudiera actuar con total discrecionalidad. " BUENOS ARUS, F.: "Estudio preliminar", en GARCA VALDES, C: La reforma penitenciaria espaola. Textos y materiales para su estudio, Madrid, 1981, p. 15; GARCA VALDES, C: Comentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, p. 17; GARRIDO GUZMAN, L.: Manual de ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, p. 382; GONZLEZ VICENTE, M. P.: "El derecho a la tutela efectiva en el procedimiento sancionador penitenciario", Rev. Estudios Penitenciarios, nm. 239 (1988), p. 45; ALONSO DE ESCAMILLA: "El control jurisdiccional de la actividad penitenciaria", en CPC, nm. 40, 1990, pp. 147-164. Se detiene algo ms en el tema y parece apoyar una nueva formulacin de la relacin especial de sujecin. Con esta expresin ya no se hara referencia a la conocida teora de Jellinek y Laband, sino "a un rgimen especial que un Estado democrtico no puede dejar de determinar con precisin". La idea nos parece acertada pero nos sugiere de inmediato una pregunta: Cul es el sentido de mantener an la referencia a la relacin especial de sujecin, cuando se conocen las dificultades tericas que genera? La cuestin volver a suscitarse ms adelante cuando comentemos la Jurisprudencia constitucional, por lo que nos remitimos all. " DIEZ RIPOLLES, J. L.: "La huelga de hambre en el mbito penitenciario", en CPC, 1986, nm. 30, p. 615. Precisamente es este autor de los pocos que, en nuestro pas, critica la aplicacin de la referida teora al mbito penitenciario porque no pueden limitarse los derechos fundamentales sin autorizacin de la Constitucin y porque el inters pblico no es un fundamento suficiente para justificar privacin de derechos.
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de los reclusos de ese concepto. Con carcter general tambin los administrativistas haban dado por vlida la aplicacin de dicha teora en el campo penitenciario 'I A diferencia pues de lo que haba sucedido en Alemania, en Espaa en las escasas ocasiones en las que la doctrina se haba preocupado por el tema pareca incuestionable que las relaciones penitenciarias eran relaciones especiales de sujecin. La situacin no puede menos que calificarse de paradjica pues en el pas germano la jurisprudencia forz una reforma legal para impedir que los tribunales pudieran seguir esgrimiendo la referida teora, en tanto que en nuestro pas los tribunales no parece que se hayan dado por enterados de que existe una Ley la primera Ley orgnica tras la Constitucin cuyos principios resultan desde todo punto de vista contrarios a la teora de las relaciones especiales de sujecin. Por este motivo, pese a que el TC reitera la existencia de una relacin especial de sujecin de la misma no extrae las consecuencias que lgicamente debieran de extraerse '*, sencillamente porque de hacerlo as hara una reflexin coherente en un plano terico, pero radicalmente contraria a la legislacin penitenciaria e, incluso, al propio texto constitucional (art. 25.2). La STC de 21 de enero de 1987 resuelve un recurso de amparo presentado por un interno de Basauri contra el acuerdo de la Junta de Rgimen y Administracin en el que se le impona una sancin de catorce das de
" Con todo se observa mayor cautela en el campo de la ciencia administrativa espaola. As, SOSA WAGNER: "Administracin penitenciaria", en Rev. de Administracin Pblica, nm. 80, 1976, pp. 101-103, seala que la teora de las relaciones especiales de sujecin son criticables por distintos motivos, aunque no obstante, es innegable que en el supuesto de los penados la institucin penitenciaria establece una "relacin de la que se deriva un status especial que nace con el hecho de ingreso en uno de los establecimientos penitenciarios de lo cual slo puede desprenderse una especificidad en los derechos y deberes del interno pero no un espacio jurdicamente vaco. Crticamente tambin BAO LEN (pp. cit., p. 127). Menos crtica resulta la posicin de GONZLEZ NAVARRO: ("Poder domesticador del Estado y derechos del recluso", en Homenaje a Garca de Enterria, Madrid, 1991, pp. 1126-1127 y 1132-1135), pues si bien considera que son de "dudossima justificacin" en un Estado de Derecho las distinciones entre relaciones jurdicas generales y especiales cuando de ellas se deriva una disminucin de las garantas jurdicas de aquellos ciudadanos que intervienen en una relacin de sujecin especial (p. 1088), sin embargo, admite como algo diferente a la relacin de sujecin la "potestad domesticadora" de la Administracin penitenciaria. Potestad que define como "dominio del hombre mediante la obtencin de un saber de su pasado, de su presente y de su futuro" (p. 1133). La potestad domesticadora se manifiesta en las normas jurdicas que regulan el tratamiento. Sin entrar en una valoracin crtica detallada de esta posicin baste decir que la actividad de observacin y tratamiento est en todo caso preservada por el consentimiento del interno quien no podr ser perjudicado en caso de negarse. Teniendo en cuenta esta libertad de someterse o no a la observacin y el posterior tratamiento se hace difcil aceptar la potestad domesticadora. Por otra parte, el tratamiento no est concebido jurdicamente como una actividad de dominio sino todo lo contrario por lo que aun aceptando dicha potestad no parece indicado calificarla de "domesticacin". '* As lo entiende tambin BAO LEN: Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria (Remisin normativa y reglamento independiente), Madrid, 1991, p. 127.
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aislamiento en celdas por una falta muy grave y otra ms de doce das de aislamiento por otra falta distinta. Los derechos constitucionales lesionados segn la demanda son los siguientes: Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) por no motivar la inadmisin de pruebas y por practicar otras sin estar presente el interesado; Derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2); Derecho a la asistencia del Letrado (art. 24.2); Derecho a un proceso pblico (art. 24.2); Derecho a utilizar los medios d^ prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2) al no permitirse al actor expresarse en euskera; Principio de legalidad (art. 25.1) porque las sanciones impuestas venan contempladas slo en el Reglamento penitenciario; Principio resocializador (art. 25.2) que garantiza el derecho a la integridad fsica y moral lesionada con un aislamiento en celdas de veintisis das, y, finalmente, se entiende infringido el artculo 25.3 que prohibe a la Administracin imponer sanciones que directa o subsidiariamente puedan suponer privacin de libertad. Por su parte, la STC de 27 de junio de 1990 resuelve un recurso de amparo frente a una resolucin de la Audiencia Provincial de Madrid autorizando la intervencin mdica aun en contra de su voluntad para salvar la vida de cualquiera de los miembros del colectivo de presos del "Grapo" que se encontraban en huelga de hambre reivindicando la supresin de la poltica de aislamiento y dispersin aplicada por la Administracin penitenciaria contra presos pertenecientes a bandas armadas en el momento en que el huelguista perdiera la conciencia. En este caso la STC se centra en la posible lesin de los artculos 15, 16.1, 17.1 y 18.1 CE e, indirectamente, los artculos 24.1 y 25.2 CE. Para desestimar ambos recursos las dos sentencias centran su fundamentacin jurdica bsicamente en la estructura de la relacin especial de sujecin sin llegar a aplicarla con toda propiedad para no tener que negar a los internos el disfrute de los derechos constitucionales. Pero es evidente que la primera de ellas se aproxima mucho ms a la formulacin originaria y por esta razn permite extraer unas conclusiones ms graves para el sistema penitenciario. Comienza por negar algo que constitucionalmente parece insostenible: que el contenido del artculo 25.2 CE no confiere un derecho amparable "que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientacin". Semejante afirmacin slo deja lugar a una lectura del referido precepto: el artculo 25.2 pierde su fuerza vinculante. Lejos de ser un elemento de dinamizacin se convierte en una mera declaracin de buena voluntad elevada a rango constitucional, se degrada de utopa jurdica, a absurdo jurdico. La posicin nos parece difcil de sostener, ya que como ha reconocido
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la generalidad de la doctrina las metas resocializadoras se insertan en la propia concepcin social del Estado '". Por otra parte, su ubicacin entre los Derechos Fundamentales, la atemperada redaccin ("se orientarn") y su propio desarrollo en la legislacin penitenciaria permiten concluir que el constituyente no quiso quedarse en una mera formalidad sino reconocer un derecho del penado que obligara a la Administracin a travs de los tribunales de justicia. Distinto es el contenido que pueda drsele a las metas resocializadoras ^". La segunda grave consecuencia de esta STC tambin fundada en la teora de la relacin especial de sujecin se refiere al status libertatis del penado. En ella se afirma que "la libertad que es objeto del derecho fundamental result ya legtimamente negada por el contenido del fallo de la condena" ^'. Semejante afirmacin no slo desconoce el sentido del derecho a la libertad ambulatoria, sino que se sita en una concepcin de la teora de la pena contraria a los modernos postulados resocializadores. Por lo que se refiere al status libertatis, pretendidamente perdido segn la STC, convendra recordar lo sealado precisamente por Jellinek a quien como hemos sealado se atribuye la paternidad de la teora de las relaciones especiales de sujecin. Para este autor, el status libertatis constituye el ncleo de los derechos personales que son inherentes a toda persona e inviolables porque son los elementos esenciales para el desarrollo integral de la personalidad, que como seala tambin nuestra Constitucin en todo caso debern ser respetados durante la ejecucin de la pena ^^. No se puede, pues, "perder legtimamente" el referido status, ni siquiera puede perderse una de sus manifestaciones concretas: la libertad personal ambulatoria. La promocin de sta en los modelos penitenciarios actuales dista mucho de aquellas prisiones con celdas y grilletes en donde el interno pasaba las veinticuatro horas del da. Hoy el modelo ordinario de ejecucin permite una amplia posibilidad de movimientos dentro y fuera de la prisin. Esto es posible entre otras cosas porque la libertad ambulatoria se puede dosificar y graduar y la pena privativa
" Vid. por todos la obra conjunta "Sociedad y delito", en Papers. Revista de Sociologa, nm. 13, Barcelona, 1980. " Vid. MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol, Barcelona, 1983. " En otro momento vuelve a reiterar la misma idea: "Al estar ya privado de su libertad en la prisin, no puede considerarse la sancin como una privacin de libertad, sino meramente como un cambio en las condiciones de su prisin." En el mismo sentido que la sentencia comentada, GARRIDO GUZMAN, L.: "Tutela judicial efectiva y asesoramiento de letrado de los recluidos en Instituciones Penitenciarias (STC nm. 2/1987, de 21 de enero)", en Poder Judicial, nm. 7, septiembre 1987, p. 119. ^' PREZ LUO: Los Derechos Fundamentales, Madrid, 1984, pp. 174-175.
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de libertad slo puede restringir sta proporcionaltnente preservando en todo caso la dignidad humana que requiere respetar en esencia el derecho fundamental. De estas consideraciones se deriva necesariamente una conclusin a la que el TC no quizo llegar, que la sancin de aislamiento en celda conculca manifiestamente el artculo 25.3 CE. El aislamiento en celdas es una sancin que directamente implica privacin de libertad y por tanto slo judicialmente puede imponerse. Ni el carcter excepcional que le otorga la LOGP ", ni que sea aprobada por el Juez de vigilancia cuando excede de catorce das (art. 76.2. d) LOGP) ^^ son garantas suficientes para resolver la inconstitucionalidad. La Administracin penitenciaria no puede imponer sanciones de aislamiento aunque sean de un da de duracin. A lo sumo, podr tomar medidas cautelares de detencin con carcter de urgencia, provisionalidad y para resolver graves situaciones de peligro (art. 45 LOGP). En contra de lo que opina el Tribunal tan degradante e inhumano resulta la celda "negra", como concebir la ejecucin penitenciaria como prdida absoluta del derecho a la libertad ambulatoria, lo que se traduce en aislamiento perpetuo. Por lo dems, la resolucin del Alto Tribunal merece tambin una valoracin crtica por la falta de concrecin con que se expresa en otros pasajes que resultan de crucial importancia para el Derecho penitenciario. As en relacin al problema planteado de respeto al principio de legalidad se reconoce su vigencia ("Una sancin carente de toda base normativa legal devendra, incluso en estas relaciones, no slo conculcadora del principio objetivo de legalidad, sino lesiva del derecho fundamental considerado"); sin embargo, se obstaculiza considerablemente su efectividad al reconocer que bastara con que el interno disponga de "informacin suficiente sobre las normas jurdicas" y que stas se formulen "con la suficiente precisin para que el interno pueda prever razonablemente las consecuencias que puedan derivar de una determinada conducta". No basta que una norma jurdica permita "prever razonablemente" la consecuencia de una conducta infractora. Los Derechos Fundamentales estn
" El artculo 42.3 seala que "La sancin de aislamiento en celda slo ser de aplicacin en los casos en que se manifiesta una evidente agresividad o violencia por parte del interno, o cuando ste reiterada y gravemente altere la normal convivencia del centro". " Uno de los aspectos tratados por la sentencia que comentamos hace referencia a este lmite de los catorce das de sancin de aislamiento a partir de los cuales deber aprobarse por el Juez de vigilancia. En una prctica deplorable la Administracin penitenciaria vena burlando esta garanta legal mediante el ardid de transformar las sanciones que superen ese tope en varias sanciones de manera que no llegue ninguna de ellas a alcanzar los catorce das. El TC considera que ello burla el control judicial y en esta cuestin reconoce al recurrente el derecho a la tutela judicial efectiva. 435
amparados por el principio de reserva absoluta de Ley, es decir, que la particular afeccin que esta materia tiene sobre ellos entre los que se encuentra la resocializacin, que orienta e inspira tambin al sistema sancionador hacen aconsejable sustraer de la Administracin su regulacin. El sistema penitenciario sancionador descansa fundamentalmente en el reglamento, en donde se describen las conductas infractoras y la sancin correspondiente. Tan slo se reserva a la Ley el catlogo de sanciones ^. La sentencia que comentamos da por buena esta situacin que, a nuestro juicio, vulnera el principio de reserva de Ley. Tampoco puede considerarse satisfactoria la "precisin" del reglamento al describir las conductas objeto de sancin. En ocasiones se persiguen comportamientos tan slo porque puedan resultar contrarios a una determinada moral ^, en otras se acude a formulaciones absolutamente imprecisas que permiten castigarlo todo ^^. Permtasenos contrastar esta liberalidad jurisprudencial con la posicin del TS en la dcada de los setenta. Baste como ejemplo las consideraciones de esta STS de 25 de marzo de 1972: "Si los principios fundamentales de tipicidad de la infraccin y de la legalidad de la pena operan con atenuado rigor cuando se" trata de infracciones administrativas, y no de contravenciones de carcter penal, tal criterio de flexibilidad tiene como lmites insalvables la necesidad de que el acto o la omisin castigados se hallen claramente definidos como falta administrativa y la perfecta adecuacin con las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud, por una parte, y de la imputabilidad, por la otra, debiendo rechazarse la interpretacin extensiva o analgica de la norma, y la posibilidad de sancionar un supuesto diferente de la que la misma contempla..." "individualizar y determinar la infraccin estrictamente de manera que no deje lugar a dudas", ... "a fin de reducir toda posible arbitrariedad"... "por lo que es indudable que la Administracin se encuentra sometida a
^' No es este el momento de entrar a analizar las llamadas consecuencias no disciplinarias de una conducta infractora que en nuestra legislacin adquiere una considerable dimensin y que resultan en definitiva ms graves para el interno que la propia sancin. Por una parte, porque interrumpe por lo general el sistema progresivo de cumplimiento que anticipa el momento en que el interno puede abandonar la prisin, y, por otra parte, porque no estn sometidas a ningn control judicial. Este extenso arsenal disciplinario pese a su gravedad para los derechos fundamentales de los internos encuentra su regulacin por lo general en el marco reglamentario. ^'' Como es el caso del artculo 8, i), RP que castiga los actos "contra la decencia pblica". ^' Baste como ejemplo de imprecisin la falta recogida en el artculo 110, f), RP, por la que se castiga "cualquier otra accin u omisin que implique incumplimiento de los deberes y obligaciones del interno, produzca alteracin en la vida regimental y en la ordenada convivencia" y no est comprendida entre las anteriores.
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normas de indudable observancia al ejercer su potestad sancionadora sin posibilidad de castigar cualquier hecho que estime reprochable...". No hay motivos para considerar que la tendencia apuntada en la resolucin del TS se haya modificado, sino ms bien, al contrario, la CE la consagra y estructura positivamente ^. El TC en sta como en posteriores ocasiones ha perdido la oportunidad de exigir un cumplimiento ms riguroso con los principios y exigencias constitucionales en el sistema de sanciones penitenciarias. No se trata de negar la posibilidad de que la Administracin penitenciaria disponga de un rgimen disciplinario, pero ste no se deriva de ninguna relacin de sujecin especfica sino del cumplimiento de un fallo condenatorio ^''. Cumplimiento que ha de ejecutarse de acuerdo con los principios resocializadores. Esta matizacin no es puramente discursiva sino que permite una revisin crtica de los excesos disciplinarios inmanentes a la propia cultura carcelaria. Slo cuando se impone una sancin orientada a la convivencia ordenada que permite a la vez la ejecucin y propicia actividades resocializadoras se podr justificar un castigo. La gravedad de las sanciones casi todas ellas de carcter personalsimo'", las condiciones de indefensin del preso, el fracaso frente a este colectivo de otros sistemas punitivos ms graves o los fines resocializadores son algunas de las circunstancias concurrentes que aconsejaran mayor atencin a la hora de exigir el cumplimiento los principios de legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de ne bis in idem, de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas. Por ltimo, hay que resear que algn sector de la doctrina, como es el caso de Luzn Pea" aun rechazando la .tan citada teora como frmula restrictiva de carcter general, sin embargo, no ve inconveniente en que se
-" Vid. G A R C A D E E N T E R R I A , E., y FERNANDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, 1.1, Madrid, 1980, p. 165. " Tambin se ha querido ver en el propio texto del artculo 25.2 la fundamentacin de la teora especial de sujecin. All se dice que el condenado gozar de todos los derechos fundamentales "a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio el sentido de la pena y la ley penitenciaria". El "sentido de la pena" introduce un cierto punto de confusin en el texto de la norma constitucional. Es un trmino ambiguo que puede entenderse como "significado" y, en est caso, equivaldra a privacin de libertad, o, como "fin" y, entonces, se estara refiriendo a la "reinsercin social y reeducacin". Nos inclinamos por esta ltima posibilidad ya que la otra est suficientemente recogida en los otros dos criterios restrictivos, es decir, en la Ley y en el fallo condenatorio. De ser as, no vemos posible apoyar aqu las relaciones de supremaca. '" Tngase en cuenta que el RP permite, por medio de la acumulacin de sanciones, aislamientos continuados en celdas de hasta cuarenta y dos das de duracin (art. 115). " LUZON PEA, D. M.: "Estado de necesidad e intervencin mdica (o funcionarial, o de terceros) en casos de huelga de hambre, de intentos _de suicidio o autolesin", en Rev. de Estudios Penitenciarios, nm. 238, 1987, p. 49. 437
mantenga si sta ve limitada su eficacia al texto legal. Tal posicin se encuentra muy prxima a quienes defienden el fundamento estatutario de la relacin especial de sujecin. Sin embargo, a nuestro juicio tampoco es esa una solucin satisfactoria pese a que nos parece la nica que puede defenderse dentro de un Estado de Derecho. Pero no deja de plantear problemas. En primer lugar, nos encontraramos con que las restricciones a las exigencias constitucionales podran llevarse a cabo desde una regulacin reglamentaria aunque jurdica. En segundo lugar, de mantenerse esta teora las eventuales restricciones seguiran hacindose en funcin de una supremaca del Estado. Si es dudoso saber si puede hablarse de relaciones de supremaca, no lo es menos determinar cundo se dan stas y dnde se encuentran los lmites del ejercicio de esa supremaca. Por ltimo, la relacin de sujecin se llegara a convertir en un obstculo para incorporar otras finalidades que estuvieran en contradiccin con los intereses de la Administracin. Por estas razones, creemos ms plausible la sustitucin de esa vieja teora por la idea de prestacin de servicios pblicos en un marco legal sin diferenciaciones sustanciales entre relaciones especiales y generales que pudieran posteriormente justificar restricciones generales a los derechos fundamentales de las personas. III. Por su parte, la STC de 27 de junio de 1990 refleja un debate dentro del Alto Tribunal que finalmente cristaliza en el voto particular de dos de los magistrados, mostrando precisamente su disparidad en el uso de la teora de la relacin especial de sujecin que finalmente prospera en la resolucin. Esta tensin que se observa en los fundamentos jurdicos de la sentencia se debe probablemente a la reaccin doctrinal criticando lo que se consideraba un uso desorbitado de esta teora durante la dcada de los ochenta. La sentencia a que hacemos referencia es unos aos posterior y, pese a sus conclusiones, nos permite augurar que se inicia un cierto cambio jurisprudencial caracterizado por el uso restrictivo y crtico de las relaciones especiales de sujecin. Restriccin en un doble sentido, por una parte, limitndose el nmero de relaciones caracterizadas como de supremaca administrativa, y, por otra, disminuyendo la incidencia que la misma tiene como fuente de restriccin de las garantas constitucionales. Esta STC ilustra suficientemente la nueva posicin no slo ya por la significacin de dos votos particulares sino porque se reconoce la teora de las relaciones como "imprecisa", "por lo que debe ser entendida siempre en un sentido reductivo compatible con el valor preferente que corresponde a los derechos fundamentales".
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Excurso. La referida sentencia aborda la compleja problemtica de la disponibilidad sobre la propia vida. Problemtica que adquiere una mayor complejidad cuando se trata de un interno en instituciones penitenciarias que utiliza la puesta en peligro de su propia vida su agona como un medio reivindicativo ". No es exagerado afirmar que la doctrina espaola prcticamente ha agotado las posibles soluciones al caso, ya sea tratndolo especficamente o bien asimilndolo a otros comportamientos, como son los eutansicos, suicidas o la negativa a determinados tratamientos mdicos por convicciones religiosas. A continuacin veremos algunas de las posiciones ms definidas. Puede considerarse doctrina dominante la que distingue los casos de huelga de hambre de los propiamente eutansicos y concede a uno y otro un tratamiento jurdico penal diferente. Para Luzn Pea dicha diferencia radica en desvalor de la causa que origina la situacin de peligro para la vida. En la eutanasia "puede sostenerse que tiene derecho a soportar el riesgo de una muerte o lesin debida a causas naturales, sin someterse a remedios artificiales. Por ello las consecuencias del ejercicio de ese derecho no son un mal en el sentido jurdico (la muerte o la lesin aceptadas slo constituiran en ese caso un mal naturalstico) y, por tanto, al no amenazar un "mal, no cabe estado de necesidad que ampare una intervencin mdica impuesta por la fuerza" ^^ En el caso de la huelga de hambre, opina este autor, ya no se trata de ejercer un "derecho a matarse", la conducta aun no siendo antijurdica seguira estando desaprobada. "Como dicha causacin de la muerte si es un mal en sentido jurdico cabe para evitarla... una actuacin mdica o funcionarial de alimentacin forzosa amparada por el estado de necesidad" ^. La posicin de Luzn Pea puede considerarse radicalmente intervencionista ya que considera que el estado de necesidad amparara cualquier intervencin, en cualquier momento siempre que estuviera sometida a los lmites de necesidad, idoneidad y subsidiaridad ^^
" Sobre el tema, vid. DIEZ RIPOLLES, op. cit.; LUZON PEA, op. cit. " LUZON PEA, op. cit., pp. 45-55. " LUZON PEA, op. cit, p. 55. " Coincidente con la posicin que acabamos de exponer se muestra la Administracin penitenciaria quien en una Circular de 2 de enero de 1990 seala lo siguiente: "Cuando un interno por su situacin clnica precisa ingresar en un hospital, se acompaar a la orden de traslado copia del auto del Juez de Vigilancia que autoriza a prestar el correcto tratamiento para salvaguardar la integridad fsica, aun en contra de su voluntad". "En el supuesto de que segn el diagnstico de los facultativos que les atienden por su situacin clnica pudieran derivarse consecuencias insuperables para su salud, como las anteriormente citadas (repercusiones orgnicas), se aplicar el artculo 45.1, b) de la LOOP y el artculo 123 del Reglamento Penitenciario, con el fin de que la alimentacin asistida se lleve a cabo con garanta para el enfermo y los mdicos y personal sanitario que le atienden." Los artcelos mencionados hacen referencia a la posibilidad de emplear medios coercitivos para evitar daos de los internos a s mismos. Los
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Por S U parte, Diez Ripolls mantiene una opinin ms eclctica, diferenciando el tratamiento jurdico penal de acuerdo con la evolucin del estado de salud del huelguista. Para este autor, no hay diferencias entre los supuestos aqu estudiados y los de suicidio y al no ser ste un acto ni antijurdico ni ilcito el "impedir violentamente un suicidio constituye claramente un delito de coacciones" * que en el caso de la alimentacin forzada por el mdico o funcionario se adecuara al tipo agravado de coacciones del artculo 204.3 que regula supuestos de tortura en el mbito penitenciario en concurso con el artculo 165 bis que castiga a quienes obstaculizan el legtimo ejercicio de la libertad de expresin. El tratamiento, en cambio, sera distinto si el huelguista hubiera perdido la consciencia. En este caso, ya slo podra contarse con una voluntad presunta y la Administracin estara amparada por una causa de justificacin si llegara a forzar la alimentacin. Incluso si se dieran el resto de los elementos tpicos de las formas omisivas podra penalizarse la no intervencin ^'. Finalmente, dentro de esta breve exposicin de las distintas opiniones de nuestra doctrina, encontramos tambin quienes son partidarios del mayor respeto para la decisin de la persona. En esta posicin se encuentra Del Rosal Blasco ^* quien, sin establecer diferencias entre los supuestos de suicidio y de huelga de hambre, entiende que el primero es un "acto desde el punto de vista jurdico libre" y, en consecuencia, si el suicida ha manifestado una voluntad libre y consciente "con carcter general (son) impunes todos los comportamientos consistentes en no impedir el suicidio haya o no posicin de garante por parte del omitente", tan slo se respondera penalmente cuando "se pudiera demostrar que el garante ha intervenido (por omisin) decisiva o definitivamente en la formacin de la voluntad suicida" ^'^. Por nuestra parte, consideramos que el suicidio y la huelga de hambre constituyen dos supuestos distintos a los que, por tanto, corresponden tambin
medios coercitivos durarn el tiempo estrictamente necesario y la Administracin slo viene obligada a notificrselos al Juez de Vigilancia. " DIEZ RIPOLLS, op. cit., p. 650. " Aun presentando diferentes argumentos puede considerarse doctrina y jurisprudencia dominante la que acabamos de exponer. Son partidarios de diferenciar entre los estados de conciencia e inconsciencia del huelguista, entre otros: BUSTOS RAMREZ: Manual de Derecho penal. Parte especial, 2." ed., Barcelona, 1991, p. 37. MUOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte especial, 8." ed., Valencia, 1990, p. 72. "* DEL ROSAL BLASCO, B.: "La participacin y el auxilio ejecutivo en el suicidio: un intento de reinterpretacin constitucional del artculo 409 del Cdigo Penal", en ADPCP, eneroabril, 1987, pp. 94-97. " DEL ROSAL BLASCO, op. cit., pp. 96-97.
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soluciones jurdico-penitenciarias diferentes'". En aquellos casos en los que el suicida acte motivado directamente por su condicin penitenciaria, la Administracin est obligada a intervenir en el marco de las funciones resocializadoras que establece el artculo 25.2 CE y la legislacin penitenciaria. El supuesto del suicidio en la sociedad libre es distinto ya que las motivaciones pueden no llegar a desaparecer y la persona se encuentra con plenitud de facultades volitivas. En prisiones se sabe que la psique 'humana sufre una transformacin en muchos supuestos que la hace proclive a tendencias suicidas. Este estado psquico es temporal y se resuelve en la medida que los equipos tcnicos diseen un programa de actuacin teraputica que puede incluir en sus primeras fases intervenciones ms decisivas, como el aislamiento o la farmacologa. Diferente es tambin el caso de la huelga de hambre. Quien adopta la decisin de poner en riesgo su vida como medio de reivindicacin est ejerciendo el derecho a la libertad de expresin y la interrupcin de la huelga es una conducta tipificada penalmente. Hasta aqu estamos de acuerdo con la propuesta mayoritaria de la doctrina. Ahora bien, justificar la intervencin una vez que, inevitablemente, el huelguista como consecuencia de su actitud, se aproxima a las fases terminales y pierde la consciencia nos parece desacertado. En primer lugar, porque es inclinarse por una solucin slo aparentemente humanitaria'". Pinsese, en la degradacin de la dignidad humana a que se sometera a un huelguista que se le introduce en este crculo inacabable: resolucin consciente-prdida de consciencia-alimentacin forzada. En segundo lugar, las hiptesis de un Estado que aproveche la huelga de hambre para eliminar la disidencia o de los reclusos indeseables"^ aunque se han dado y son imaginables no pueden determinar la solucin del problema. En tercer lugar, la accin no perdera su eficacia aunque se supiera con certeza que el Estado no est obligado a intervenir'", sino ms bien lo contrario. La dramtica imagen de una persona agonizando y muriendo por lo que considera una reivindicacin justa es el efecto ms importante que persigue el huelguista y que mayor repercusin social tiene. Y, en todo caso, as lo considera el huelguista y as hace uso de su libertad de expresin. En cuarto lugar, no hay consentimiento presunto si el huelguista ha permanecido informado en todo momento y era conocedor hasta el final de las conseMAPELLI CAFFARENA, op. cit, pp. 287 y ss. MUOZ CONDE, op. cit., p. 72. Tambin, BUSTOS RAMREZ, op. cit., p. 37. DIEZ RIPOLLES, op. cit., p. 658. DIEZ RIPOLLES, op. cit., p. 657.
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cuencias de su actitud'". La no intervencin no significa abandono asistencia] y mdico. Por ltimo, se olvida una cuestin ciertamente importante, la responsabilidad penal de la Administracin no se plantea en la intervencin o no intervencin sino en conocer cules son las reivindicaciones del huelguista. Si la actitud de no ingerir alimentacin est motivada por unas condiciones penitenciarias manifiestamente ilegales de las que se derivan situaciones inhumanas o degradantes la Administracin se encuentra en una posicin de garante frente al conflicto de intereses planteados por el huelguista entre seguir soportando dichas condiciones y poner fin a su vida como medio reivindicativo. Hasta aqu hemos expuesto las posiciones doctrinales ms frecuentes que, como ya hemos sealado, abarcan todas las soluciones posibles. Por tanto, en el caso de la resolucin del TC comentada no extraa tanto su adhesin a una u otra posicin cuanto el fundamento de la misma. Para el Alto Tribunal la alimentacin forzosa al penado que se niega a ingerir alimentos viene justificada por la relacin especial de sujecin. Las alimentaciones forzosas, reconoce el TC, seran ilcitas, "si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas (?)" pero la relacin de sujecin obliga al Estado a preservar y proteger la vida. Cmo puede la relacin de supremaca llegar a anular el derecho del penado sobre su propia vida? Qu soberana estatal, qu servicio o qu eficacia administrativa podran llegar a justificar semejante intervencin? Qu lmites encontrara esa actividad coactiva del Estado basndose en las relaciones de sujecin? La resolucin comentada trata de contestar esta ltima cuestin. Para cohonestar el derecho a la integridad fsica y moral que se reconoce en el recluso y la obligacin de la Administracin de defender su vida y salud se reitera la "equilibrada y proporcionada" solucin recurrida "que no merece el ms mnimo reproche". Esta es, permitir la intervencin mdica "tan slo en el momento en que segn la ciencia mdica, corra riesgo serio la vida del recluso y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria determine, prohibiendo que se suministre alimentacin bucal en contra de la voluntad consciente del interno".
" El problema de la voluntad no actualizada ha sido tratado ms detenidamente en el marco de los supuestos eutansicos, en donde se considera que no hay voluntad presunta sino cierta cuando el enfermo manifiesta su voluntad con conocimiento de una dolencia grave, cuando se refiere a una determinada forma de tratamiento mdico o se nombra un "representante de la voluntad", con la intencin de colocar en manos de una persona de confianza con vnculos personales las decisiones existenciales ms fundamentales, antes que en las manos de un mdico extrao (cfr. "Proyecto alternativo de la ley reguladora de la ayuda a morir", en ADPCP, septiembre-diciembre, 1988, pp. 848-849). No habra, a nuestro juicio, para hacer extensivos dichos criterios al supuesto de las huelgas de hambre.
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El propio TC parece reconocer en sus propias reflexiones que semejante forma de entender la cohonestacin *^ podra dar lugar a un trato inhumano y degradante en caso de que el huelguista reiterara sucesivamente su renuncia a la alimentacin una vez recobrada la consciencia, pero entiende que no puede ser as "porque el propsito no es el de provocar el sufrimiento, sino de prolongar la vida". El argumento no convence porque "prolongar la vida" no es por s slo un valor positivo sino que tiene que contrastarse con una realidad concreta que en esta ocasin la convertira en una actividad degradante. La falta de un criterio que permita saber hasta dnde puede llegar la Administracin penitenciaria en su limitacin de los Derechos Fundamentales del interno sita a ste en un estadio de absoluta indefensin. Si la teora de la relacin especial de sujecin en la STC comentada anteriormente sirvi para hacer que el interno pierda su status libertatis, en esta ocasin se le impone vivir bajo coaccin. Ni la libertad en su aspecto esencial, ni la vida o la integridad fsica pueden verse mermados por una relacin de sujecin "*. Incluso a nuestro juicio ni siquiera el deber genrico de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos (art. 3.4 de la LOGP) puede esgrimirse en estos casos"'. IV. A modo de resumen consideramos que la teora de las relaciones especiales de sujecin tiene como presupuesto una concepcin absoluta del Estado. Incluso con un discurso contradictorio la jurisprudencia emplea dicha teora para favorecer una actividad administrativa, sobre todo en el mbito disciplinario, ajena a los principios y exigencias constitucionales. Sin embargo, en relacin con el sistema penitenciario la relacin de sujecin traspasa el marco disciplinario para servir de fundamento a un sistema penitenciario retributivo en donde el interno ve anulados o esencialmente restringidos Derechos Fundamentales que son inalienables por mandato constitucional. Por estas razones, el empleo aqu de esta teora se torna si cabe ms grave y criticable. Una concepcin resocializadora de la ejecucin penitenciaria no es imaginable en un sistema penitenciario regido por la idea
" Segn MOLINER, M.: Diccionario de uso del espaol, vox cohonestar, 1." ed., Madrid, 1970. Para el DRAE "cohonestar" significa dar apariencia de justa o razonable a una accin que no lo es. " En este sentido nos parece acertado el voto particular del magistrado RodrguezPinero y Bravo-Ferrer, para quien el fundamento de la relacin de sujecin es desafortunado porque "el penado en relacin con su vida y salud y como enfermo goza de los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria". " En contra, BUENO ARUS: "Derechos de los in'ternos", en COBO DEL ROSAL: Comentarios a la legislacin penal, t. VI, vol. I, Madrid, 1986, p. 66. 443
de la supremaca de la Administracin. La Administracin penitenciaria slo est legitimada a limitar los Derechos Fundamentales que no pueden ejercerse en un Estado de privacin de libertad. Ahora bien, la concepcin resocializadora de la prisin obliga a entender la ejecucin en un proceso de recuperacin social del penado, es decir, en un proceso de recuperacin de los Derechos Fundamentales restringidos por la imposicin de la pena.
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATEIOA DE DERECHOS FUNDAMENTALES (enero-julio de 1992)

Marina Gascn Abelln
Universidad de Castilla-La Mancha
1. INTRODUCCIN
OS derechos fundamentales no constitu^jen propiamente una materia jurdica autnoma cuyo estudio se encomiende a un sector determinado de la Dogmtica, ni su tutela representa tampoco el monopolio de ninguna jurisdiccin. Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional en adelante, TC, los derechos fundamentales son "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional" ', que impregnan todas sus normas y que deben inspirar
STC 25/1981, de 14 de julio.
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toda operacin de interpretacin del Derecho ^. Por consiguiente, un examen de la vigencia efectiva de los derechos y libertades no debe circunscribirse a un orden jurisdiccional determinado ni, mucho menos, a un cauce procesal especfico, pues en cualquier conflicto jurdico puede hallarse en juego la virtualidad de un derecho fundamental. En un principio, la jurisprudencia del TC en materia de derechos fundamentales se ha orientado en buena medida a establecer, por un lado, el contenido propio de cada derecho y, por otro, a delimitar el mbito especfico del recurso de amparo, a establecer las condiciones de la limitacin de los derechos, etc., en fin, a construir lo que pudiramos llamar una "teora general de los derechos fundamentales". Sin embargo, a lo largo de estos once aos de funcionamiento del TC, se pareca, como era previsible, un afianzamiento progresivo de su doctrina en el sentido de que sus resoluciones en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas se han ido limitando a resolver los problemas planteados mediante la invocacin de su propia doctrina ya consolidada. La mayora de tales pronunciamientos siguen teniendo lugar, como es sabido, en el mbito del recurso de amparo, pese a que tambin, ocasionalmente, se cuestiona la constitucionalidad de una ley por infraccin de derechos fundamentales. En este sentido, una de las cuestiones generales ms recurrentes de la doctrina del TC sigue siendo su rechazo a conocer de los problemas de legalidad ordinaria, su negativa a convertir el amparo en una tercera instancia. En efecto, el sistema diseado por la Constitucin parte de una rigurosa separacin entre el juicio de legalidad y el de constitucionalidad y, aunque ello dificulte en ocasiones la defensa de los derechos e intereses legtimos, el TC insiste de forma reiterada en la necesidad de preservar dicha separacin, procurando no entrar a revisar la aplicacin del Derecho por parte de los Tribunales ordinarios y, con ello, evitando convertirse en una especie de supercasacin. Bien es cierto que, en ocasiones, no resulta sencillo definir dnde terminan los problemas de legalidad ordinaria y dnde comienza la tutela de los derechos, sobre todo cuando gravitan otras cuestiones constitucionales que afectan, si se quiere de modo indirecto, a la garanta de los mismos. Por lo dems, el TC entra con ms frecuencia de la que predica en cuestiones de legalidad ordinaria, traspasando as la frgil barrera entre ambas juridicciones. Dentro del mbito de sentencias que aqu analizamos, esto es palmario en STC 85/1992, de 8 de junio, que analizaremos ms ade' STC 67/1984, de 7 de junio.
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lante a propsito del conflicto entre la libertad de informacin y el derecho al honor. Por lo que se refiere al objeto de nuestro anlisis, vainos a centrar aqu la atencin en los pronunciamientos del TC en materia de derechos fundamentales producidos en los seis primeros meses del ao 1992, con expresa exclusin de los referentes al artculo 24 de la Constitucin, que, por razn de la copiossima jurisprudencia que suscita, ser objeto de un comentario particularizado en esta misma seccin.
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD (art. 14)

Como viene siendo habitual en el proceso de amparo ante el TC, el principio de igualdad es, tambin en este perodo, y dejando a salvo lo dicho respecto al artculo 24 CE, el que ms demandas ocasiona. No obstante, la gran versatilidad del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artculo 14 CE, hace que sea conveniente distinguir entre sus distintas modalidades de actuacin. Aunque el artculo 14 CE se limita a garantizar la igualdad "ante la Ley" sin ulteriores consideraciones, el TC a lo largo de sus once aos de funcionamiento, ha establecido una diferencia entre el principio de igualdad cuando opera en la Ley y cuando lo hace en la aplicacin de la Ley ^. La primera de estas acepciones tiene que ver con el trato dado por la Ley, y constituye un lmite al poder legislativo. La segunda hace referencia al trato dado por los rganos jurisdiccionales cuando interpretan y aplican el Derecho, pero comprende a su vez dos aspectos diferentes: 1) Por un lado, la exigencia de una interpretacin no discriminatoria de la norma; y 2) Por otro, la prohibicin de que los Jueces y Tribunales se aparten injustificada e irrazonablemente de sus propios criterios de resolucin anteriores en casos sustancialmente idnticos. Para establecer una diferencia entre ambas, podramos denominar a esta ltima regla o "doctrina del precedente", en el sentido de que supone una exigencia de que los rganos jurisdiccionales sigan sus propios precedentes, con la nica carga de que cuando entiendan que han de separarse de los mismos deben motivarlo suficientemente. Con todo, es necesario sealar que el TC se refiere a esta exigencia de la igualdad como "igualdad en la aplicacin de la Ley", en sentido estricto. Por el contrario, para referirnos a la primera modalidad de la igualdad en la aplicacin de la Ley
As se estableca ya en STC 49/1982, de 14 de julio, (f. j . 2).
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podemos usar la expresin "ante la Ley", sin ms, como frecuentemente hace el propio TC". En concordancia con esta distincin, en STC 39/1992, de 30 de marzo, resolutoria de recurso de amparo, el TC usa la expresin "igualdad en la aplicacin de la Ley" para referirse a actuaciones bien distintas. As, por un lado, se habla de la interpretacin y aplicacin discriminatoria que de las normas reguladoras de la Seguridad Social ha hecho la Administracin y la Jurisdiccin Laboral, y, por otro lado, se alude a la discriminacin producida por el distinto trato dado por un mismo rgano jurisdiccional a supuestos similares (f. j . 3). Pero, sea cual sea la modalidad del principio de igualdad ante la que nos encontremos, la mera desigualdad de trato no es nunca razn suficiente para que se entienda lesionado el artculo 14 CE; por el contrario, para que esto se produzca es necesario que se trate de una desigualdad injustificada o irrazonable o, tambin, de un tratamiento jurisprudencial dispar carente de fundamento. En efecto, en relacin con la igualdad en la Ley, el TC recuerda en STC 39/1992, de 30 de marzo (f.j. 7), que la diversidad de trato estar justificada cuando responda a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y congruentes, constituyan suficiente justificacin del tratamiento desigual. Pero debe advertirse que: ) en caso de concurrencia de sistemas normativos distintos (es decir, en el supuesto de personas o situaciones regidas por reglas distintas) corresponde al que alega la vulneracin de la igualdad acreditar que la diferencia carece de justificacin objetiva y razonable (STC 148/1990), mientras que 2) si la diferencia se produce en el mbito de un mismo rgimen legal corresponde justificarla a quien defiende su constitucionalidad (STC 103/1983). Es decir, se produce una inversin en la carga alegatoria. En cualquier caso, otro de los requisitos que el TC ha venido exigiendo para que exista trato discriminatorio en la Ley, es que nos hallemos ante situaciones de hecho iguales. Precisamente, por no cumplirse este requisito en STC 49/1992, de 2 de abril, se desestim el recurso de amparo interpuesto contra el RD 989/1986, de 23 de mayo, sobre retribuciones del personal docente universitario en lo que se refiere al personal contratado e interino. En este caso, el TC estim que los trminos de comparacin docentes universitarios y el resto de los funcionarios de la Administracin representan
' La verdad es que para referirse a estos distintos aspectos, el TC usa terminologa no siempre uniforme. En la mayora de las ocasiones opone la igualdad "en" la Ixy a la igualdad "en la aplicacin de la Ley"; pero a veces asimila igualdad "ante" la ley y "en" la ley.
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situaciones de hecho distintas y, por lo tanto, es imposible reprochar la diferencia de trato normativo (ff. jj. 3 y 4). Y tambin en la STC 14/1992, de 10 de febrero, que resuelve cuestiones de inconstitucionaldad acumuladas contra el artculo 1.435, primera fase del prrafo 4 de la LEC, el TC entiende que "las diferencias que median entre las Entidades de crdito, ahorro y financiacin, por un lado, y todos los restantes acreedores, por otro, son suficientes para justificar que el legislador establezca en favor de las primeras un rgimen procesal especial que facilite Ja realizacin de sus crditos" (f.j.5). Tambin en la igualdad en la aplicacin de la Ley en el primer sentido aludido, esto es, como prohibicin de interpretaciones discriminatorias, la diferencia estar justificada cuando se trate de comparar situaciones de hecho diferenciadas. Esta fue la causa de desestimacin de un recurso de amparo en STC 52/1992, de 8 de abril. Y en el segundo sentido, esto es, como "regla del precedente" o "igualdad en la aplicacin de la Ley" propiamente dicha, es indispensable, adems, que el demandante aporte un trmino comparativo, requisito que slo se entiende cumplido con la aportacin de "sentencias concretas dictadas por el mismo Tribunal" que sean contradictorias con la recurrida. Precisamente por entender que el trmino comparativo se haba aportado en trminos de generalidad e indeterminacin, se estima la pretensin infundada en STC 40/1992, de 30 de marzo (f.j. 9). En cualquier caso, aun tratndose de situaciones de hecho iguales, la diferencia de trato que el artculo 14 CE prohibe no puede determinarse haciendo una interpretacin literal de las normas, sino que, segn una consolidada doctrina constitucional, se hace necesario una interpretacin sistemtica e integradora de las mismas en el contexto normativo en el que han de aplicarse (STC 60/1992, de 23 de abril, ff. jj. 3 y 4). Por ello, en esta misma sentencia, establece el TC que el vnculo de parentesco entre el titular del hogar familiar y el empleado domstico slo puede justificar diferencias de tratamiento en materia laboral que resulten razonables a la luz del conjunto del Ordenamiento (f. j . 4). Y cuando por referencia a un subsidio de prejubilacin se discute si debe prevalecer el criterio legal, ms generoso, o el reglamento, que limita las pensiones de jubilacin contempladas en la Ley, el TC no duda en excluir la aplicacin del precepto reglamentario, pues en otro caso ira en contra de la Ley y del principio de igualdad (STC 69/1992, de 11 de mayo, ff. jj. 3 y 4). Por lo dems, como apuntbamos ms arriba, la diferencia de trato que prohibe el artculo 14 CE no lesionar la igualdad cuando sea razonable a la 449
DERECHOS y UBERTADES.-I3
luz del Ordenamiento, esto es, proporcionada a la finalidad perseguida por la norma diferenciada (STC 2/1992, de 13 de enero, f. j . 4, reiterando doctrina consolidada). De manera que si la finalidad de un precepto (art. 7.2 Ley General de la Seguridad Social) que "implica diferencia de trato entre situaciones aparentemente iguales en razn de la existencia de un vnculo matrimonial es impedir situaciones fraudulentas, tal finalidad puede justificar la exigencia de determinada actividad probatoria por parte del interesado en la inclusin, pero nunca la radical y absoluta expulsin del sistema de quien resulta ser un trabajador subordinado, que resulta contraria al artculo 14 CE" (STC 2/1992, f. j . 4). Y si lo que la norma pretende es proteger al trabajador contra riesgos en sus desplazamientos nocturnos, "en estos trminos debi formularse, pues de ese modo no quedaba excluida a priori toda posibilidad de que se atribuyese tambin el plus de transporte a los trabajadores varones. Pues una cosa es tomar en cuenta el sexo de las personas como una circunstancia fctica relevante en la aplicacin de las normas y otra, bien distinta, transformar la condicin de hombre o mujer en una categora jurdica, en razn de la cual se otorga o deniega un derecho laboral" (STC 28/1982, de 9 de marzo, f. j . 3). No obstante, en este caso el TC enerva esta doctrina general en virtud de razones de carcter sociolgico, de modo que, recogiendo una STC 216/1991, el Tribunal establece que "no puede reputarse discriminatoria la accin de favorecimiento (a las mujeres) a fin de que vean suavizada o compensada la situacin de desigualdad sustancial" que se arrastra histricamente (STC 28/1992, f. j . 3). Pero, sin duda, el requisito esencial de la doctrina constitucional de la igualdad en la aplicacin de la Ley en sentido estricto (regla del precedente) es la exigencia de que las resoluciones presuntamente discriminatorias emanen del mismo rgano jurisdiccional. Y as, por entender que la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y el desaparecido TCT son rganos judiciales diferentes, la STC 58/1992, de 23 de abril, considera que no se ha producido tal discriminacin. La idea de que estos dos rganos son distintos, que se establece por primera vez en un sentencia pero que ya haba sido mantenida en AATC 190/1990, de 4 de mayo, y 260/1990, de 18 de junio se fundamenta en que la asuncin de competencias del antiguo TCT por el TSJ de Madrid, slo es transitoria y parcial. Aunque, en cualquier caso, "el criterio de competencia no puede ser considerado aisladamente", sino que tambin se conjuga con otros, como la denominacin orgnica y la configuracin legal y composicin (f. j . 4). Sin duda, es cierto que la configuracin legal y la denominacin org450
nica de los mencionados rganos jurisdiccionales es distinta, como tambin lo es que la asuncin de competencias de uno de ellos por parte del otro es slo transitoria y parcial, sin embargo, me parece que aqu el TC poda haber mostrado un talante menos formalista y ms favorable al principio de igualdad y a la pretensin de los recurrentes, siquiera sea porque ante la falta de uniformidad jurisdiccional entre rganos que se suceden en el ejercicio de una competencia, no constituye ninguna violencia jurdica inclinarse por la solucin ms igualitaria. En definitiva, est sentencia, de la que fue ponente el magistrado Rubio Llrente, recorta una vez ms el alcance de la novedosa doctrina del TC del respeto al propio precedente, una doctrina que es considerada cicatera, formal y dbil por un importante sector de la literatura jurdica.
3.
DERECHO A LA LIBERTAD (art. 17)
Este artculo ha sido objeto de dos recursos de amparo en los que el TC se limita a reproducir su anterior doctrina en esta materia. Por lo que respecta a la proteccin que se desprende del artculo 17.1, el TC recuerda que "los supuestos de privacin de libertad han de ser acordados por quienes deban hacerlo de acuerdo a las atribuciones competenciales que contenga la Ley en la forma que sta determina. De ello se deduce que la medida cautelar que nuestras leyes procesales conocen como prisin provisional ha de ser adoptada por un juez en plena sintona con los criterios legales". Sentado esto, "ante la radicalidad de la medida para un bien jurdico tan preciado como es el de la libertad, no se impone al Juez que la adopte de un modo automtico", sino que la deja a su necesario arbitrio. "De esta suerte, el arbitrio que establece la Ley tiene como contrapartida de control y de seguridad jurdicos, que el Juez manifieste expresamente, aunque sea de modo parco y sucinto, las razones de entre las legalmente previstas que le han llevado a adoptar la resolucin restrictiva de derechos" (STC 3/1992, de 13 de enero, f. j . 5). Por lo dems, y en relacin con la prisin preventiva, el TC se limita a recordar que "los plazos de duracin mxima de la situacin de prisin preventiva fijados por el legislador han de cumplirse y que ese cumplimiento integra, aunque no agota, la garanta constitucional de la libertad consagrada en el artculo 17 de la Constitucin; de forma que lo que la Ley hace es fijar imperativamente el deber de poner en libertad al acusado, transcurridos los plazos legales" (STC 103/1992, de 25 de junio, f.j. 3). 451
4. LIBERTAD DE INFORMACIN, DERECHO AL HONOR Y DERECHO A LA INTIMIDAD (art. 20.14) y art. 18.1)
La libertad de informacin (art. 20. Ld de la CE), es invocada en dos recursos de amparo en los que se analiza su conflicto con los derechos a la intimidad y al honor. En estas dos sentencias, el TC reitera su doctrina de que la libertad de informacin, junto con la libertad de expresin, es, adems de un derecho fundamental, un valor objetivo esencial del Estado Democrtico y, como tal, est dotado de eficacia irradiante que impone a los rganos judiciales y al mismo TC, en los supuestos en que choquen con el derecho al honor (o con el derecho a la intimidad), el deber de realizar un juicio ponderativo para establecer si el ejercicio de esas libertades ha supuesto lesin del derecho al honor (o a la intimidad) y, en caso afirmativo, si esa lesin viene o no justificada por el valor prevalente de tales libertades (STC 85/1992, de 8 de junio, f. j . 4). Con todo, cuando en el ejercicio de la libertad de informacin se afecte al honor o a la intimidad, es preciso, para que sii proyeccin sea legtima, que lo informado resulte de inters pblico, pues precisamente, en STC 20/1992, de 14 de febrero, se consider lesionada la intimidad porque en ejercicio de la libertad de informacin se haban difundido datos indiferentes para el inters pblico, careciendo aqu de relevancia la veracidad de la informacin, ya que "la intimidad no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada o familiar que afecten a su reputacin" (STC 20/1992, f. j . 3). Cuando el conflicto se produce en concreto con el derecho al honor, sigue recordando el TC, ahora en otra sentencia, hay que tener en cuenta que ste "impide que puedan entenderse protegidas por las libertades de expresin e informacin aquellas expresiones o manifestaciones que carezcan de relacin alguna con el pensamiento que se formula o con la informacin que se comunica o resulten formalmente injuriosas o despectivas". Por eso, la resolucin del conflicto entre el derecho a la informacin y el derecho al honor pasa por la cuidadosa ponderacin de las circunstancias de todo orden que concurran al caso concreto que se plantee. Y en este punto, dice el TC, "es importante destacar que, al efectuar la ponderacin debe tenerse tambin muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de proporcionalidad como principio inherente al Estado de Derecho cuya condicin de canon de constitucionalidad, reconocida en sentencias del ms variado con452
tenido, tiene especial aplicacin cuando se trata de proteger derechos fundamentales" (STC 85/1992, f. j . 4). Lo que exige el principio de proporcionalidad, que debe presidir toda limitacin de un derecho fundamental o sancin que proceda imponer a su titular por exceso en su ejercicio con resultado de lesin a otro derecho fundamental, es que tales medidas sean equilibradoras de ambos derechos y proporcionadas con el contenido y finalidad de cada uno de ellos. Y lo que se desprende de todo ello es que, si bien es cierto que el TC "tiene poco que decir sobre la forma en que el juez enjuicia los hechos desde la perspectiva de la legalidad penal, tambin lo es que debe revisar la decisin judicial, cuando en la aplicacin de esa legalidad ha prescindido de la dimensin constitucional que adquiere la cuestin al estar en juego derechos fundamentales enfrentados" (f. j . 4). En la STC 85/1992, que ahora comentamos, el conflicto entre la libertad de informacin y el derecho al honor se produce por la conducta de un periodista, quien reiteradamente calific de "liliputiense" y "nio de primera comunin" a un concejal. En esta ocasin, el TC otorga el amparo porque, a pesar de existir una correcta apreciacin judicial de los hechos conducta injuriosa del periodista que constituye un exceso en el ejercicio del derecho a informar y, por ello, una intromisin ilegtima en el derecho al honor del concejal agraviado no es corregida con una sancin proporcionada a la verdadera entidad de la lesin producida (f. j . 5). Ciertamente, en principio nada hay que objetar a la argumentacin del TC, si no fuese porque, como el mismo Tribunal indica, "en el delito de injurias (y tambin cuando adopta la forma de desacato) la calificacin penal de los hechos coincide con el objeto de la ponderacin de los derechos fundamentales en conflicto" (f. j . 5) y de este modo el TC corre el peligro de abandonar el self-restraint que habitualmente viene presidiendo la justicia de amparo'. De hecho, el TC rompe la frgil barrera que separa la justicia constitucional de la ordinaria al considerar que la conducta en cuestin s lesion el derecho al honor del demandado, pero que se trata solamente de una "vejacin injusta de carcter leve", tal y como haba califcado la sentencia del Juez de instruccin que absolvi en primera instancia del delito de desacato. As pues, se da por buena la valoracin que el Juez de instruccin ha realizado y se anula la sentencia de apelacin de la Audiencia Provincial, contra la que se haba interpuesto el recurso de amparo.
' Bereijo. Vid. en el mismo sentido el voto particular que formula el magistrado Rodrguez
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En suma, como se indica en el voto particular que formula el magistrado Rodrguez Bereijo, "se da entrada al principio de proporcionalidad para enjuiciar no los hechos, cuya fijacin corresponde a los rganos judiciales, pero s la calificacin jurdico-penal de los mismos y, consiguientemente, la aplicacin de la pena correspondiente tal y como ha sido realizada por los Tribunales ordinarios". Con ello el TC traspasa los lmites entre su jurisdiccin y la ordinaria que l mismo se ha venido marcando con insistencia, convirtindose as, al menos en esta sentencia, en un Tribunal de casacin ordinario.
5. DERECHO A LA PARTICIPACIN EN LOS ASUNTOS PBLICOS E IGUALDAD EN EL ACCESO A LAS FUNCIONES Y CARGOS PBLICOS (art. 23)
La jurisprudencia dictada a propsito del artculo 23 de la CE se reduce casi exclusivamente a conflictos de orden parlamentario: desacuerdo con los criterios de distribucin del nmero de senadores correspondiente a cada grupo parlamentario; resoluciones del presidente de una- asamblea regional privando a uno de sus miembros de la condicin de diputado o suspendiendo a un grupo parlamentario de la asignacin mensual correspondiente. En todas ellas, el TC reitera la doctrina sentada en pronunciamientos anteriores acerca del contenido del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos pblicos (art. 23.2 de la CE), as como acerca de las exigencias del principio de proporcionalidad electoral. En lo que se refiere a la primera cuestin, el TC recuerda que este derecho a acceder en condiciones de igualdad a un cargo pblico "comprende tambin el de permanecer en l en las mismas condiciones de igualdad y el de no ser removido de los cargos o funciones pblicas a los que se accedi si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente previstos"' (STC 7/1992, de 16 de enero, f. j . 2). Por ello, en esta misma sentencia seala el TC que "no puede admitirse la aplicacin extensiva de un artculo de la Ley (en este caso el art. 160 de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General) imponiendo la renuncia del escao a todo aquel diputado que se vea sometido a una condena penal generadora de inelegibilidad, puesto que, ante el silencio de la Ley Electoral al respecto, no cabe la posibilidad de interpretar extensivamente la formulacin legal de las causas de inelegibilidad" (f. j . 3), efectundose as una interpretacin favorable a la vigencia del Derecho. Por lo que se refiere a esta segunda acepcin del artculo 23.2 derecho a la permanencia en los cargos pblicos en condiciones de igualdad 454
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nos hallamos, por tanto, ante un derecho considerado por la doctrina "como de configuracin legal y que, respecto de los rganos parlamentarios, se formula mediante la creacin por las leyes y reglamentos de dichos rganos de los derechos y facultades que corresponden a dichos cargos y funciones; y, tal como ha declarado la STC 161/1988, una vez creados por esas normas legales tales derechos y facultades, stos quedan integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia de que podrn sus titulares, en ejercicio del artculo 23.2, defender ante los rganos jurisdiccionales el ius in oficium que consideran ilegtimamente constreido" (STC 15/1992, de 10 de febrero, f.j.3). Respecto a las exigencias del principio de proporcionalidad electoral, el TC reitera constante jurisprudencia sobre la interpretacin flexible y modulada del mismo. As lo hace en STC 45/1992, de 2 de abril, que resuelve recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Reguladora del Rgimen Electoral para la C. A. de Baleares, y particularmente en STC 4/1992, de 13 de enero, donde el TC seala que, puesto que la "adecuada representacin proporcional" que exige el artculo 69.5 de la CE no puede entenderse como una proporcionalidad estrictamente matemtica, sino que slo puede ser por definicin imperfecta, "resulta exigible dentro de un razonable margen de flexibilidad". En concreto, las desviaciones de la proporcionalidad susceptibles de ser enjuiciadas en amparo por constituir una discriminacin vedada por el artculo 23.2 de la CE, son aquellas que poseen "una innegable entidad, a la par que estn desprovistas de un criterio objetivo y razonable que pueda permitir justificarlas" (f. j . 2).
6 . DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE HUELGA ( a r t . 28)

Aun cuando se han producido varias sentencias relativas al derecho de libertad sindical, son, sin duda, dos de ellas las que acaparan la atencin por la singular doctrina que establecen sobre el "contenido" de los derechos fundamentales. Pero, al margen de esta cuestin, que enseguida comentaremos, el TC reitera jurisprudencia sobre otros asuntos: el mbito de sujetos y actividades protegidos por la libertad sindical, por una parte, y el rgimen de los despidos lesivos de derechos fundamentales, por otra. Con respecto al primer punto, el TC recuerda dos cosas: 1) que la sindicacin de los empresarios se sita extramuros del artculo 28.1 CE, encontrando acomodo en la genrica libertad de asociacin del artculo 22 de 455
la misma (ATC 113/1984), pues la libertad sindical es siempre una proyeccin de la defensa y promocin del inters de los trabajadores (STC 52/1992, de 8 de abril, f. j . 3); y 2) que el artculo 28.1 CE integra derechos de actividad de los sindicatos (negociacin colectiva, promocin de conflictos), medios de accin que por contribuir a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que est llamado por la Constitucin, son un ncleo mnimo e indisponible de la libertad sindical (STC 105/1992, de 1 de julio, ff. jj. 4 y 5). Por otra parte, en STC 21/1992, de 14 de febrero, a propsito de una supuesta conculcacin de la libertad sindical en un despido laboral, el TC hace un resumen de su doctrina sobre los despidos lesivos en materia de derechos fundamentales de la que destaca lo siguiente: a) Cuando se alegue que el despido es lesivo de un derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para entender que el despido obedece a motivos razonables, extraos a todo propsito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestin. b) Lo anterior tiene su base no slo en la primaca de los derechos fundamentales, sino ms en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra en poder probar la causa lesiva del derecho y en la facilidad con la que podra un empresario encubrir un despido de este tipo bajo la apariencia de un despido sin causa. c) Ahora bien, para poder imponer al empresario la carga probatoria descrita, la afirmacin de que el despido es lesivo de un derecho fundamental ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presuncin o apariencia de la lesin. d) Si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio, el rgano judicial ha de llegar a la conviccin de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva en un derecho (f. j . 3). Sin embargo, con motivo tambin de problemas de libertad sindical, el TC ha tenido la oportunidad de ocuparse de la importante nocin del "contenido esencial" de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE), perfilando una doctrina de alcance general y, como veremos, discutible. En efecto, tanto la STC 30/1992, de 9 de marzo, con la 75/1992, de 14 de mayo, vienen a distinguir dentro del derecho de libertad sindical entre un ncleo duro, esencial, mnimo o indispensable y la que pudiramos llamar una periferia dbil o adicional. En principio, ambos forman parte del contenido del derecho y, por tanto, su lesin puede dar lugar al recurso de amparo. La diferencia estribara 456
en que as como el ncleo ha de ser respetado en todo caso por el legislador, la periferia adicional supone un espacio de libre configuracin legal; es ms, ese carcter adicional "impide alegar que afecten al contenido esencial de la libertad sindical los actos singulares de aplicacin o inaplicacin, en su caso, de la norma con efecto impeditivo, obstaculizador o limitativo del ejercicio de tales derechos" (STC 30/1992, f.j.3). De entrada, parece existir un cierto confusionismo entre la presunta libre configuracin legal de todo aquello que no afecte al contenido esencial y la violacin de ese mismo contenido accidental o no esencial en un acto concreto de aplicacin; porque si se ha reconocido que tambin las facultades adicionales forman parte del contenido del derecho, su lesin en un caso concreto constituye sin ms violacin del derecho, con independencia del problema de la esencialidad. Pero, sobre todo, es que no parece cierto que all donde finaliza el contenido esencial se abra la pura discrecionalidad legislativa, pues, segn una doctrina general no siempre observada, la limitacin de un derecho (de cualquiera de sus facultades) ha de resultar justificada, razonable y proporcionada. In extremis, as lo reconoce la STC 30/1992 (no as la 75/1992), pero de hecho ninguna de las dos se plantea si efectivamente la normativa restrictiva o limitadora del derecho estaba o no justificada; en concreto, si la audiencia a que alude el apartado 3 del artculo 10.3 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical ha de ser privativa de las organizaciones sindicales, no extendindose a los trabajadores individuales; y si resulta legtima la exclusin de los sindicatos minoritarios en el reparto de locales pblicos por parte del Estado. Por cierto que, en relacin con este ltimo aspecto, no deja de ser paradjica la argumentacin del TC (STC 75/1992), pues dicha exclusin parece justificarse desde el punto de vista de la igualdad del artculo 14 CE en que los sindicatos preferidos "conservan intacto el contenido esencial de su libertad sindical" (f. j . 3), olvidando que, de afectar al contenido esencial, no cabra justificacin alguna y que sta slo entra en juego precisamente all donde se trata de facultades adicionales. Y es que la famosa clusula del contenido esencial suele mostrarse como un arma de doble filo. De un lado, fue creada para reforzar la garanta del contenido constitucional de los derechos frente a todos los operadores jurdicos, y singularmente frente al legislador, pero de hecho es el propio TC quien en cada caso traza la frontera entre lo esencial y lo adicional, gozando de una amplsima libertad de configuracin. Adems, y esto es lo preocupante, el hincapi que se hace en el contenido esencial .suele traducirse en un cierto desamparo de todo aquello calificado como adicional, un mbito que la propia 457
STC 30/1992 llega a definir como "variable o provisional" (f. j . 4), es decir, un mbito donde casi puede decirse que opera plenamente la libertad del legislador. En suma, en la que hemos denominado periferia adicional parece caminar hacia una inversin de la carga de la prueba, de manera que en lugar de ser la ley limitadora la que acredite razonabilidad y proporcionalidad, es el demandante de amparo quien debe probar su arbitrariedad. Finalmente, en el perodo que comentamos slo se ha producido una sentencia sobre el derecho de huelga (art. 28.2), la 8/1992, de 16 de enero, en la que el TC se limita a recordar y a aplicar su doctrina acerca del ejercicio de este derecho en relacin a la fijacin de servicios esenciales de la Comunidad, que resume en tres puntos fundamentales: a) La nocin de servicio esencial hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfaccin la prestacin se endereza, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos, con la consecuencia de que a priori ningn tipo de actividad productiva puede ser considerada en s misma como esencial; b) en la fijacin de los servicios esenciales, la autoridad gubernativa ha de ponderar todas las circunstancias que concurren en- la huelga, as como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o los bienes constitucionalmente protegidos sobre los que ella repercute; y c) el acto por el cual se fijan los servicios esenciales ha de estar adecuadamente motivado (f. j . 2). Es este ltimo requisito, el de la exigencia de motivacin del acto administrativo, el que mejor plasma la rgida doctrina formalista del TC sobre las resoluciones que imponen limitaciones al ejercicio de los derechos. Porque el TC no se limita a exigir que exista una especial justificacin para ello, sino que es preciso "que tal justificacin se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrific y de que, en su caso, puedan defenderse ante los rganos judiciales" (f. j . 2). Y ello significa que en la motivacin "han de hacerse explcitos, siquiera sea sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuacin de las medidas adoptadas" (f. j . 2). En suma, la motivacin no desempea slo una funcin informadora, sino que constituye ante todo la razn de ser de la medida limitadora. Dicho de otro modo, la justificacin de los servicios mnimos y la razonabilidad de la limitacin del derecho dependen de la motivacin, por lo que una motivacin insuficiente produce indefensin y carga sobre el interesado un deber de justificacin que slo ha de recaer sobre la autoridad gubernativa. 458
DEFENSOR DEL PUEBLO

M/ Dolores Gonzlez Ayala
A introduccin de la figura del Defensor del Pueblo para la defensa, junto a los poderes pblicos. Tribunales de Justicia y Ministerio Fiscal, de los derechos fundamentales de los ciudadanos, supuso una absoluta novedad en nuestra historia constitucional, novedad que evidencia la importancia que el sistema de garantas representa para la operatividad de los mismos; es indudable que el fin que justifica y sostiene por completo a la Institucin no es otro que la efectividad de los derechos proclamados en el ttulo I de la Constitucin y, a estos efectos, no resulta balad recordar que la experiencia ha demostrado que el slo reconocimiento en una norma constitucional no es condicin suficiente, aunque s necesaria para asegurar la existencia en nuestro ordenamiento de autnticas libertades pblicas. El Defensor del Pueblo aparece as como un garante ms de la seguridad jurdica de los ciudadanos en el marco del Estado social y democrtico de Derecho que define nuestra Constitucin y, como reiteradamente ha venido sealando la doctrina, frente al control jerrquico de la propia Administracin, tiene la ventaja de ser de un rgand extemo, ajeno a ella; frente 461
al control parlamentario, marcado por mviles y maniobras polticas, presenta la objetividad y profesionalidad de la funcin; frente al carcter complicado y lento del control judicial, ofrece un procedimiento gil, gratuito, rpido y flexible. La esencia de su poder radica en que para conseguir su fin, est facultado para utilizar varias vas o medios, ninguno de ellos dirigido a sustituir a los canales tradicionales, y que aun estando desprovistos del elemento coactivo, le facultan para incitar a otras instituciones e instancias a que adopten las medidas necesarias para reparar las posibles violaciones de los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin. Como Magistratura de opinin, son su autoridad moral y la persuasin los principales instrumentos con los que cuenta el Defensor del Pueblo, instrumentos que sin ninguna duda han demostrado su eficacia en los once aos de vigencia de la Institucin, no olvidemos que la simple publicidad del Informe que anualmente ha de presentar ante las Cortes Generales cumpliendo as lo dispuesto en la Constitucin y en la LO 3/1981, de 6 de abril, donde se deja constancia de sus actuaciones tanto en el terreno de los derechos y libertades fundamentales como en el terreno del funcionamiento ordinario de las administraciones y servicios pblicos, ya es suficiente como mecanismo de defensa al exponer ante la opinin pblica las situaciones de infraccin de la 'normativa constitucional en materia de derechos por los poderes pblicos. Todo ello viene a justificar la existencia de una seccin fija en la Revista de la Universidad Carlos III de Madrid dedicada a los "Derechos y Libertades" y cuya finalidad no es otra que la de dar cumplida informacin de aquellas actividades llevadas a cabo por el Defensor del Pueblo en este campo y que pueden tener una cierta relevancia ya sea por la trascedencia del tema, ya por la magnitud de las quejas formuladas en relacin con una determinada materia. Teniendo en cuenta que la publicacin tendr una periodicidad semestral, en cada nmero se har referencia a las actuaciones inmediatamente anteriores; sin embargo, por ser sta su primera aparicin pblica, parece ms conveniente efectuar, en esta ocasin, un repaso general de la actuacin del Defensor del Pueblo en los aos 1990 y 1991 con el objetivo de dar a conocer al lector lo ms sustancial de las labores institucionales en el terreno de los derechos y libertades fundamentales. Este repaso, para el cual se han utilizado respectivos Informes anuales, pretende centrar su atencin fundamentalmente y a modo de crnica en: I. Los derechos que han sido objeto de un mayor nmero de quejas por parte de los ciudadanos y que por lo tanto han requerido de una mayor 462
intervencin de la Institucin, dejando as constancia de cules son los derechos y libertades menos respetados por los poderes pblicos, con referencia a las resoluciones adoptadas por el Defensor en relacin con las quejas: recomendaciones, sugerencias y otras resoluciones. II. El ejercicio de la legitimacin del Defensor del Pueblo para concurrir ante el Tribunal Constitucional. III. Las investigaciones de carcter general o sectorial llevadas a cabo por la institucin. IV. Los acuerdos de colaboracin que firme la institucin con otras entidades.
I. DERECHOS CUYA VULNERACIN HAN DADO LUGAR AL PLANTEAMIENTO DE UN MAYOR NUMERO DE QUEJAS POR PARTE DE LOS CIUDADANOS
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD (art. 14 de la Constitucin) Si bien no se trata de uno de los derechos cuya vulneracin haya representado mayor nmero de denuncias, sin embargo resulta necesario constatar la aparicin de un nuevo tipo de quejas basadas en la discriminacin por razn de la raza (cabe mencionar los problemas de marginacin de la raza gitana) y con respecto al personal de ciudadana no espaola. Sin duda, este fenmeno se est produciendo, tal y como refleja el Informe de 1990 debido al cambio en el proceso migratorio en Espaa, en donde hemos pasado de ser un pas de emigrantes que denuncibamos con firmeza los supuestos discriminatorios a nuestros nacionales cuando stos eran vctimas de ellos en otros pases para pasar a ser un pas de acogida de inmigrantes. El trato que reciben en ocasiones es no slo inadecuado socialmente sino profundamente contradictorio con los principios fundamentales que proclama el ttulo I de la Constitucin y la propia Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros, lo que ha llevado a la institucin del Defensor del Pueblo a llamar la atencin de los poderes pblicos y de todos los responsables de las distintas Administraciones para que no toleren conductas discriminatorias de esta naturaleza, ejerciendo las funciones de inspeccin y las sancionatorias con rigor, cuando sea procedente. 463
I REVISTA DEL INSTTnJTO BARTOLOM DE LAS CASAS
2. DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD FSICA E INTERDICCIN DE TRATOS DEGRADANTES (art. 15 de la Constitucin) a) Malos tratos. Sigue siendo prioritaria la labor de esta institucin en orden al esclarecimiento de aquellos casos en que se denuncian presuntos malos tratos inferidos por parte de agentes pblicos o vigilantes jurados de empresas privadas de seguridad. En ocasiones, se aprecia que algunas personas que son objeto de una detencin, presentan despus lesiones que difcilmente se han podido causar ellas mismas y que por otra parte no guardan proporcin con el rigor inherente al hecho de la detencin. Adems, como se ha venido poniendo de relieve en Informes anteriores, se ha apreciado que algunos agentes cuando son objeto de denuncias por presuntos malos tratos, o incluso antes, al preverse estas denuncias, formulan, a su vez, denuncias contra el ciudadano por agresin, resistencia a la autoridad, insultos, etc., sin que las circunstancias de la detencin respondan exactamente a estas calificaciones. Del mismo modo, se han continuado recibiendo quejas sobre presuntos malos tratos atribuidos a los vigilantes o guardas de seguridad de empresas privadas, resultando preocupante las prcticas de algunos de ellos. b) Novatadas durante el servicio militar. Aunque no han sido numerosas las quejas recibidas con motivo de conductas que puedan vulnerar derechos reconocidos en el artculo 15 de la Constitucin, aqullas han sido objeto de una atencin prioritaria y urgente por parte del Defensor, al objeto de conocer la realidad de las mismas. 3. DERECHO A LA UBERTAD PERSONAL (art. 17 de la Constitucin) Dos han sido fundamentalmente los mbitos donde se ha producido una vulneracin ms constante de este derecho, la administracin de justicia y la administracin sanitaria en relacin con el internamiento de enfermos en centros psiquitricos. En el primero de ellos se ha detectado un incremento de las quejas sobre privaciones de libertad judicialmente acordadas sin ajustarse, a juicio de la Institucin, a la legalidad vigente, de ah su trascedencia por cuanto la vulneracin del derecho fundamental se produce precisamente
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por los rganos judiciales, encargados de su proteccin; en el segundo, conviene destacar la preocupacin del Defensor en este tema, preocupacin que se deja sentir tanto en el hecho de que las investigaciones concretas llevadas a cabo se han realizado en la mayor parte de los casos con carcter de oficio, como en la investigacin realizada con carcter general sobre centros de internamiento en virtud de la deficiente regulacin normativa de la enfermedad mental en el marco del Derecho Penal y Procesal Penal y a la que se har referencia ms adelante. 4. DERECHO A LA INTIMIDAD (art. 18 de la Constitucin) Hay que destacar en este apartado que la realizacin de los Censos de Poblacin y Vivienda de 1991 dio lugar a la presentacin de un cierto nmero de quejas por parte de los ciudadanos que consideraban vulnerada su intimidad personal y familiar bien por el tenor de las preguntas a las que obligatoriamente haba que responder, bien por el uso y destino que finalmente se diese a los datos personales que deban proporcionar para la elaboracin de tales censos. A la vista de ello, la Institucin estim oportuno inipiar actuaciones tendentes a conocer las medidas adoptadas por las autoridades competentes para proteger la intimidad de los ciudadanos a lo largo de la operacin censal, as como el grado de cumplimiento y eficacia prctica de las disposiciones vigentes. 5. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (art. 24 de la Constitucin) Si la vulneracin de alguno de los derechos reconocidos constitucionalmente merece una especial llamada de atencin, sta es sin duda alguna la del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto no slo es importante destacar el nmero de quejas recibidas ante la Institucin, lo que de por s resulta llamativo al constituir el mayor grueso de denuncias, sino tambin por el hecho de que la vulneracin provenga precisamente de los Tribunales de Justicia, a los que la Constitucin encomienda de manera expresa la salvaguarda de los derechos fundamentales y las libertades pblicas. La preocupacin del Defensor del Pueblo por este tema se hace patente en las investigaciones que ha llevado a cabo para esclarecer las causas de esta continuada y masiva formulacin de quejas. 465
De las actuaciones llevadas a cabo en relacin con este proyecto el ncleo fundamental lo constituye la actividad que el Defensor despliega sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Como seala el Informe de 1991, las carencias estructurales que todava aquejan a nuestros rganos jurisdiccionales (inadecuacin de los vigentes instrumentos procesales, falta de medios materiales y personales o defectuosa organizacin de los mismos, insuficiente preparacin de los jueces, fiscales o personal auxiliar, falta de desarrollo de las previsiones legales sobre la planta judicial...) no pueden justificar, en ningn caso, irritantes dilaciones que todava se producen en concretos rganos judiciales y que han determinado abundantes intervenciones de esta Institucin. Desde anteriores Informes se viene reconociendo el esfuerzo realizado en los ltimos aos por los poderes pblicos para mejorar la prestacin del servicio pblico judicial dentro de los parmetros de garantas y eficacia que nuestra Constitucin exige, como caractersticas bsicas del sistema judicial de una sociedad democrtica y moderna, pero ello ha resultado a todas luces insuficiente.
6. DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA (art. 30.2 de la Constitucin) Por el contenido de las quejas recibidas se aprecia en estos ltimos aos un cierto desplazamiento en cuanto a los problemas que los ciudadanos someten a la Institucin, vislumbrndose una variacin en las mismas, al incrementarse las relativas a diversos aspectos de gestin del servicio de la prestacin social sustitutoria, conformndose el hecho de que los problemas que preocupan o afectan a los ciudadanos en este mbito tienen como punto de inters el modo y el proceso en que se desarrolla el cumplimiento de esta obligacin. En este sentido han aumentado las quejas que se refieren a retrasos por parte de la Oficina para la Prestacin Social de los Objetores de Conciencia en las operaciones de clasificacin y, fundamentalmente, en la incorporacin en el puesto de actividad. Lo anterior no obsta a que se sigan recibiendo escritos de ciudadanos que desde unos planteamientos ideolgicos y polticos expresan su rechazo al vigente marco jurdico regulador del derecho a la objecin de conciencia o tambin otros que ponen de relieve deficiencias en el funcionamiento de los rganos encargados o el empleo de criterios restrictivos en la aplicacin de la normativa reguladora de este derecho. 466
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7. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAA Captulo especial ha merecido en los Informes del Defensor del Pueblo, por el nmero de quejas recibidas y las actuaciones de oficio seguidas por la institucin, el grado de reconocimiento por parte de la Administracin de las libertades pblicas, proclamadas en el artculo 13 de la Constitucin. Desde 1990 se ha notado un incremento de quejas sobre extranjera quiz justificado por el amplio margen de discrecionalidad que tiene la Administracin en esta materia, la inmediata ejecutividad que suele caracterizar a las resoluciones administrativas adoptadas, sin olvidar la situacin de indefensin, a veces sobrevenida al extranjero por desconocer los derechos que constitucionalmente le son reconocidos, as como los mecanismos legales de defensa en un pas distinto al suyo. Adems, se ha apreciado en esta materia la carencia de un control suficiente con respecto a algunas intervenciones practicadas por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad, habida cuenta de las circunstancias en que stas en ocasiones tienen lugar. Por otra parte, se ha constatado que, en algunos casos, no se produce una correcta interpretacin por parte de la Administracin de la legislacin vigente y que sta al resolver los procedimientos y expedientes instruidos en la materia no siempre pondera suficientemente las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, aplicndose con mayor frecuencia de lo deseable en estas resoluciones administrativas un cierto grado de automatismo. Se seala tambin el problema que ha venido representado la no existencia de un organismo unitario que conozca de la solicitud de los diversos informes sobre extranjera, debiendo procederse en cada caso a plantear la queja ante cada una de las autoridades o funcionarios encargados de la tramitacin de los diversos expedientes con la diversidad de criterios que esta prctica viene originando; problema hoy da solucionado.
II. EL EJERCICIO DE LA LEGITIMACIN PARA CONCURRIR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD a) Solicitudes de interposicin del Recurso de Inconstitucionalidad. Diversas solicitudes han llegado a la institucin en los aos 1990 y 1991 encaminadas al ejercicio de la legitimacin que tiene conferida para actuar ante el Tribunal Constitucional en procesos de inconstitucionalidad: estas so467
licitudes iban dirigidas contra las siguientes disposiciones: Ley 4/1990, de 20 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990; Ley 8/1990, de 29 de julio, sobre Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo; Ley de Catalua 4/1990, de 9 de marzo, sobre Ordenacin del Abastecimiento de agua en el rea de Barcelona; Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria; Real Decreto-ley 1/1990, de 2 de febrero, sobre concesin con carcter excepcional de una paga al personal al servicio de la Administracin Pblica; Real-Decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; Ley Orgnica 11/1991, de 17 de junio de 1991, de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil; Ley 18/1990, de 17 de diciembre de 1990, sobre reforma del Cdigo Civil en materia de nacionalidad; Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establece en la Seguridad social prestaciones no contributivas; Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991; Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre Potestades Administrativas en materia de espectculos taurinos; Ley 9/ 1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid; Ley de Catalua 22/1990, de 28 de diciembre, sobre modificacin de los lmites de la zona perifrica de proteccin del Parque Nacional de Aiges Tortes y lago de Sant Maurici; Ley 17/1990, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autnoma de Castilla-Len para 1991; Ley Foral 13/1990, de 31 de diciembre, de proteccin y desarrollo del patrimonio forestal de Navarra; Ley del Parlamento de Galicia 4/1991, de 8 de marzo, de Reforma de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Funcin Pblica de Galicia. El Defensor del Iueblo, oda la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, no encontr motivos que determinasen o aconsejasen el ejercicio de la indicada legitimacin. b) Resolucin de recursos interpuestos. El 27 de marzo de 1985 el Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Asamblea de Madrid 15/1984, de 19 de diciembre, del Fondo de Solidaridad Municipal. El Tribunal Constitucional dict sentencia el 4 de octubre de 1990 por la que se acordaba desestimar el recurso interpuesto. El 8 de noviembre de 1985, el Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el prrafo 2 de la disposicin adicional tercera 468
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de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. El 13 de marzo el Tribunal Constitucional dict sentencia por la que decida desestimar el recurso. 2. RECURSOS DE AMPARO a) Solicitudes de interposicin del recurso de amparo. En estos dos aos se han recibido un nmero considerable de solicitudes de interposicin de recursos de amparo. Tras el estudio de cada una de ellas, el Defensor del Pueblo, oda la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, no ha estimado procedente la interposicin del recurso ms que en un solo caso, la del representante de unos trabajadores contra el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en recurso de splica confirmaba otro anterior que en queja confirm a su vez el dictado por la Magistratura de Trabajo de Melilla, que declar caducado el recurso de suplicacin contra sentencia en procedimiento sobre reclamacin por desempleo. El recurso se interpuso el 27 de junio de 1990 con base en la vulneracin del art. 24.1 de la Constitucin, que reconoce a toda persona el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin.
III. INVESTIGACIONES DE CARCTER GENERAL O SECTORIAL

Con independencia de la tramitacin ordinaria de las quejas, la institucin ha llevado a cabo dos importantes investigaciones. La primera de ellas ha abordado la situacin del menor en centros asstenciales y de internamiento con las consiguientes recomendaciones en el ejercicio de las funciones protectoras y reformadoras, habindose visto alguna de ellas parcialmente reflejadas en proyectos de ley posteriores. La segunda se refiere a la situacin jurdica y asistencial del enfermo mental en Espaa, y al igual que la anterior ha dado lugar a la formulacin de una serie de recomendaciones. El contenido esencial de ambas investigaciones y resoluciones ha sido publicado en su integridad. 469
IV. ACUERDOS DE COLABORACIN

Dentro del marco de colaboracin institucional el Defensor del Pueblo firm, a finales de septiembre de 1991, un convenio con la Universidad Carlos III de Madrid para la creacin de la Ctedra "Joaqun Ruiz-Gimnez" de estudios sobre el Defensor del Pueblo, con la finalidad de promover y apoyar la investigacin y formacin sobre los sistemas de garantas no jurisdiccionales de los derechos constitucionales y de supervisin de las administraciones pblicas, a travs de diversas lneas bsicas de actuacin, tales como la formacin acadmica en las materias cientficas objeto del convenio, la investigacin bsica y aplicada, etc. Como primera actuacin la Ctedra "Joaqun Ruiz-Gimnez" organiz unas Jornadas denominadas "Diez aos del Defensor del Pueblo, problemas y perspectivas", que tuvieron lugar en el mes de enero de 1992, y de las que se dar cuenta en el prximo nmero de la Revista.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EUROPEOS SEGN EL TRATADO DE MAASTRICHT SOBRE LA UNION EUROPEA
Eduardo Garca de Enterra
I O es cosa de recordar aqu cmo, tras la ltima gran guerra, se logr articular un sistema de integraciones parciales de los viejos Estados europeos. Esta direccin se inicia, tras el primer intento que concluye en la formacin del Consejo de Europa en 1949 y en el montaje del primer sistema de proteccin internacional de los derechos fundamentales o sistema de Estrasburgo, por la va de los pasos concretos y medidos, que se abre, sobre la sugestin de Jean Monet, con el Tratado de Pars de 1951, que cre la Comunidad del Carbn y del Acero. Al lado de los dos pases cuyo entendimiento preocupaba fundamentalmente, Francia y Alemania, se unen desde el primer momento, lcidamente, Italia y los tres Estados del Benelux. Tras el fracaso de una Comunidad Europea de Defensa, que olvida el mtodo Monet pretendiendo una integracin excesiva, seguirn los dos
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bsicos Tratados de Roma de 1957, de la Comunidad Econmica Europea y de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. A los seis Estados iniciales se incorporarn ms tarde otros tres, incluido el Reino Unido, que haba desconfiado hasta entonces de la iniciativa, y otros tres ms tarde, en 1985 Espaa y Portugal, hasta llegar a los 12 actuales. El xito creciente de esta imaginativa y creadora empresa llevar enseguida a pretender superar sus limitaciones calculadas y a intentar convertirla en una verdadera federacin, segn los mdulos histricos convencionales. Recordemos que Tocqueville expres, en trminos rotundos, que la tcnica de la Constitucin Federal puesta a punto por los revolucionarios norteamericanos supuso une thorie entirement nouvelle et qui doit marquer comme une grande dcouverte dans la science politique de nos jours (De la demcratie en Amrique, 1." parte, cap. VIII). Podemos decir ahora exactamente lo mismo de la gran creacin de las Comunidades Europeas, que es una construccin poltica tambin sin precedente alguno y de la que nuestro tiempo puede estar orgulloso. Entre la gran trascendencia que alcanz la reforma ms profunda de los Tratados originarios realizada hasta entonces, la del AQta nica Europea, que comenz a regir el 1 de junio de 1987, pocos parecen haber prestado especial atencin a una de sus clusulas, que se comput enseguida en la cuenta de la retrica europesta, la de su artculo 1., que afirma que las Comunidades Europeas y la Cooperacin Poltica Europea "tienen como objetivo contribuir conjuntamente a hacer progresar de manera concreta la Unin Europea". Sin embargo, ese precepto significaba algo ms importante, que el proceso constitutivo de la Europa comunitaria quedaba abierto en el mismo momento en que se proceda a su reforma de mayor calado; ese proceso estaba llamado a progresar, a no detenerse en los importantes logros ya conseguidos. La aparicin, por iniciativa alemana, durante su Presidencia de 1988, de un proyecto de Unin Econmica y Monetaria, sobre el que inmediatamente el Consejo encarga el que luego se llamar informe Delors sobre esta materia, informe que ser aprobado en la Cumbre de Madrid de junio de 1989, llevar a la apertura de dos conferencias intergubernamentales, decididas en la Cumbre de Roma de diciembre de 1990. Esas dos conferencias han elaborado un texto completo de un nuevo Tratado de una Unin Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de este ao 1992.
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II Aunque el Tratado de la Unin Europea est an pendiente de ratificacin por los Parlamentos (o por referndum) de los 12 Estados miembros, partiremos de una hiptesis que pocos se atrevern a poner en duda, que los doce Estados, previa modificacin o no de sus Constituciones, ratificarn, en efecto, dicho Tratado. Toda la ya vieja estructura comunitaria ha quedado afectada. Por de pronto, las tres Comunidades Europeas, la del carbn y el acero, la del mercado comn (convertida ya por el Acta nica en el mercado interior sin fronteras) y la de la energa atmica, quedan reducidas a una sola, la Comunidad, simplemente, perdiendo la connotacin limitativa de "econmica". Pero, a la vez, esta Comunidad ya no es sino una de las tres partes de la Unin Europea. A su lado aparecen con sustantividad la Poltica Exterior y de Seguridad Comn, y la Cooperacin en los mbitos de la Justicia y de los asuntos de Interior. Los tres brazos de la nueva Europa se apoyan sobre un punto comn, las "Disposicions comunes" del Tratado de la Unin, con seis artculos ordenados por letras, de la A a la F, inclusive, ms las "Disposiciones finales", artculos L a S, inclusive. Aunque los rganos de las tres ramas de la Unin son comunes, lo cierto es que otras partes del Derecho Comunitario hoy constituido, y particularmente el papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades, no jugar en los otros dos campos separados. Quiero detenerme en el hecho de que entre esas "Disposiciones comunes" el artculo F contiene una suerte de declaracin constitucional de derechos, que faltaba en las Comunidades Europeas. Recordemos que de esta situacin haban derivado algunos conflictos entre el Tribunal de Justicia y algunos Tribunales constitucionales nacionales, especialmente el italiano (sentencias nmeros 183 de 1973 y 232 de 1989) y el alemn (sentencias de 29 de mayo y 22 de octubre de 1986, Solange I y II), que haban supeditado la primaca del Derecho Comunitario a la primaca que su propia Constitucin, o Ley Fundamental, reconoce a los derechos fundamentales. Es verdad que esa nueva carta de derechos no se formula del modo tradicional enumerativo, sino por la tcnica de la remisin. Los trminos son stos: "La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1957, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario".
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Este precepto (un precedente del cual puede verse en una declaracin ms abstracta contenida en el Prembulo del Acta nica Europea que, como tal, no alter demasiado las cosas) tiene una importancia de primer orden. El Tribunal de Justicia de las Comunidades haba aplicado ya algunos de los derechos consagrados en el Convenio Europeo como "principios generales del Derecho Comunitario". Esta expresin misma no aparece, por cierto, en ninguno de los artculos de los Tratados originarios; es, en s mismo, un concepto de creacin jurisprudencial que se haba aplicado al Convenio Europeo, pero como simple "fuente de inspiracin", esto es, sin poder deducir de ello que los derechos proclamados en la Carta o Convencin de Roma vinculasen a la legislacin derivada comunitaria de manera efectiva y formal y an menos a las legislaciones nacionales en cuanto incidiesen sobre la materia comunitaria (as, por ejemplo, sobre unas lcidas conclusiones del abogado general Capotortti en el caso Defrenne de 1978, las ms recientes sentencias Cinthque de 11 de julio de 1985, Demirel, de 30 de septiembre de 1987). Una explicacin de esa relevancia limitada de los derechos fundamentales proclamados j)or el sistema de Estrasburgo se encuentra ya en la sentencia Nold de 14 de mayo de 1974, especificada en Hauer de 13 de diciembre de 1979. En una sentencia reciente que se apoya en Hauer, la sentencia Wachauf, de 13 de julio de 1989, fundamento 17, el Tribunal es bastante explcito:
En virtud de una jurisprudencia constante establecida especialmente por la sentencia Hauer, los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del Derecho cuyo respeto asegura el Tribunal. Al asegurar la salvaguardia de estos derechos el Tribunal debe inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, de tal modo que no deben ser admitidas en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones de estos Estados. Los instrumentos internacionales referentes a la proteccin de los derechos humanos a los cuales los Estados miembros han cooperado o se han adherido, pueden igualmente proporcionar indicaciones que conviene tener en cuenta en el cuadro del Derecho Comunitario." Es evidente que esta simple "inspiracin", este "tener en cuenta" respecto de algunas "indicaciones" del Convenio Europeo, todo ello administrado prudencialmente por el Tribunal de Justicia, es algo esencialmente distinto de la vinculacin efectiva ("la Unin respetar", dice, en lenguaje abiertamente preceptivo) que el Tratado de Maastrich viene ahora a imponer a todos los rganos de la Comunidad y de las otras dos ramas de cooperacin no estrictamente comunitaria, as como a los Estados miembros de la Unin. La materia ha pasado, pues, formalmente a formar parte del Derecho originario o constitucional de la Unin. 476
Podra decirse, quizs con algn nfasis, que la entidad poltica que pasa a ser la Unin Europea se ha dotado de un verdadero Bill of Rights, que es como mnimo el que formula el Convenio de Roma, ms todos sus Protocolos adicionales; entiendo que esta extensin a los Protocolos ha de admitirse aunque el artculo F del Tratado no los nombre, teniendo en cuenta que todos los Protocolos declaran que "las partes contrataijtes consideran los artculos" que adicionan derechos nuevos a los proclamados por el Convenio originario "como artculos adicionales al Convenio". Este mnimo garantizado podr an ser incrementado acudiendo a "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros", en donde "comunes" no quiere decir unnime, como el propio Tribunal de Justicia ha precisado al interpretar la misma frmula que se encuentra en el artculo 215 del Tratado de la Comunidad Econmica, a propsito de la responsabilidad extracontractual de las instituciones comunitarias, para no tener que utilizar el standard del Estado de menor proteccin. Resulta tambin novedoso que el Tratado asuma en bloque el contenido material del Convenio de Roma sin que la Unin o la Comunidad sean partes contratantes, segn el Derecho Internacional, de dicho Convenio. Por ello, resulta evidente que las sentencias del Tribunal de Justicia no podrn ser recurridas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, contra la solucin que haba postulado ltimamente la propia Comisin en su Comunicacin al Consejo de 19 de noviembre de 1990, junto en vsperas, pues, de la entrada en funcionaminto de las Conferencias intergubernamentales, y an antes el propio Parlamento Europeo en su comunicacin "La Europa de los ciudadanos", de 24 de junio de 1988. Se excluye tambin la frmula de la enftica "Declaracin de Libertades y Derechos Fundamentales" que el propio Parlamento haba aprobado el 12 de abril de 1989 y que, obviamente, careca de toda virtualidad normativa, incluso de Derecho derivado, no ya como Derecho constitucional primario. Tambin, en fin, parece excluida la frmula, que cuenta igualmente con alguna propuesta (ltimamente el Juez Lenaerts, en uno de los ltimos nwneros de European Law Review, 1991), de que el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia pudiesen suscitar cuestin prejudicial interpretativa al Tribunal de Estrasburgo sobre el alcance de los derechos del Convenio Europeo que tuviesen que aplicar en sus propios procesos. Mucho ms simplemente, ha habido una recepcin, que lo ha convertido en Derecho constitucional de la Unin Europea,- de la parte material del Convenio, pero no de su parte orgnica o procedimental. Nos encontraremos
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as entonces, inevitablemente, con dos Tribunales superiorem non recognoscents interpretando paralelamente ^ y en algn caso ser inevitable que contradictoriamente el mismo instrumento internacional en cuanto a su contenido material de derechos funadamentales. Esta gran novedad de un Bill of Rigths comunitario ha venido a colmar un dficit grave en una verdadera Constitucin democrtica, como ltimamente hizo notar en un brillante artculo en Revista Espaola de Derecho Constitucional el profesor Diez-Picazo. En la conciencia jurdica, e incluso social, contempornea sigue vigente el viejo artculo 16 de la Declararion des Droits de l'Homme et du Citoyen, de 1789: el sistema poltico que no tenga instaurada la divisin de poderes ni garantizados los derechos del hombre no tiene Constitucin. Hoy Europa ha accedido, pues, a un verdadero status constitucional. Tiene establecida una singunlar divisin de poderes, tiene garantizados los derechos fundamentales a travs de un especfico y complejo sistema judicial que comprende todos los Tribunales nacionales de cada uno de sus 12 Estados y la coronacin del sistema a travs de la pieza maestra que es el Tribunal de Justicia de las Comunidades o de la Comunidad, en singular, a partir de ahora. Tiene, en fin, una ciudadana comn. Una de las novedades ms significativas del Tratado de la Unin Europea es, en efecto, la creacin de esta ciudadana, nuevos artculos 8 a 8E del Tratado de Roma, que se inician as: "Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro." Cives europaeus sum, podremos decir a partir de ahora con orgullo los nacionales miembros de la Unin y ello no sera una vana expresin, como no lo son nunca las palabras, sean cuales sean, de una Constitucin. III Mucho ms podramos seguir reflexionando sobre este Tratado de la Unin Europea, que introduce una fulgurante meta de esperanza en nuestras sociedades escpticas, casi agnsticas cuando no nihilistas. Pero sera an excesivo sostener que con la reforma de Maastricht el dficit constitucional del sistema comunitario haya quedado completamente colmado.
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Resta an, en efecto, una cara negativa, tras los aspectos positivos que hemos subrayado. Esa cara negativa est en la primera de las disposiciones finales incluidas en el ttulo VII del Tratado de Maastricht, la disposicin que lleva la letra L. Este precepto opera una verdadera divisin de toda la materia del Tratado por el criterio de su justiciabilidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Slo son, en efecto justiciables las "disposiciones por las que se modifica el Tratado constitutivo de la CEE, del Tratado constitutivo CECA y del Tratado constitutivo CEA", ms "el tercer prrafo de la letra c) del apartado 2 del artculo K.3" (que se refiere a la posibilidad de que los Estados miembros celebren entre s convenios referentes a la cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior, convenios en los cuales puedan remitirse al Tribunal de Justicia los litigios referentes a su interpretacin y aplicacin), y, finalmente, los artculos L a S (que comprenden todas las disposiciones finales incluidas en el ttulo VIII). Puesta esta regla en sentido negativo, resulta que el Tribunal de Justicia no ser competente para enjuiciar la aplicacin del artculo F.2, que es donde se encuentra el concepto que hemos examinado de incorporacin de "los derechos fundamentales del Convenio Europeo... y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario". Esta exclusin de la justiciabilidad de una buena parte del Tratado de la Unin, y en concreto del artculo F, resulta sorprendente. El primer ministro britnico John Major se ha vanagloriado pblicamente de que fue su gobierno quien consigui esta limitacin del mbito competencial del Tribunal de Justicia, que, a sus ojos, es, con la Comisin, el rgano ms "centralizador" de la Comunidad, esto es, el favorable a las tcnicas de supranacionalidad o integracin, en perjuicio de las competencias soberanas de los Estados nacionales. Es un triste motivo de orgullo, same permitido decir, con todos los respetos. Resulta explicable que en los nuevos mbitos en que el Tratado de Maastricht interviene con contenidos polticos completamente nuevos respecto de los Tratados comunitarios originarios, y concretamente la poltica exterior y de seguridad comn y la cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de exterior, es comprensible que en estos mbitos pueda producir alguna dificultad una formalizacin total que justifique la entrada el juego del Tribunal de Justicia; son polticas cuya puesta en comn carece de precedentes y que adems todas afectan a materias en las que la discrecionalidad y la relevancia de los respectivos intereses nacionales es muy viva. Pero resulta que tambin carece de cualquier justiciabilidad precisamente el artculo F, que 479
proclama que la Unin "respetar los derechos fundamentales", porque ese mismo respeto lleva necesariamente incluida su tutela judicial efectiva. Ahora bien, resulta difcilmente imaginable que el Tribunal de Justicia no llegue a extraer consecuencia alguna de la declaracin del artculo F, dado que el mismo proclama a esos derechos fundamentales "principios generales del Derecho Comunitario", concepto este ltimo que incluye como mnimo todo el Derecho de los Tratados constitutivos originarios y sus sucesivas revisiones. El artculo F en su propia redaccin est llamado a surtir efectos precisamente en todas las materias que el artculo L considera Derecho Comunitario genuino. La eficacia general del artculo F.2, con la salvedad de la poltica exterior y de la seguridad y a la cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior, parece, pues, asegurada, en virtud de la clusula remisora o de reenvo que el mismo contiene. Se ha producido, inesperadamente para los redactores, pero en forma perfectamente relevante para el intrprete, un efecto en cierto modo anlogo al de double renvoi: el artculo L reenva al artculo F para determinar la exclusin, pero a su vez este artculo F remite a toda la materia comunitaria originaria, para la cual, an a sus revisiones sucesivas, incluida la de Maastricht, es aplicable la jurisdiccin del Tribunal de Justicia, segn el propio artculo L. El efecto final es la aplicacin plena del artculo F a toda la materia comunitaria estricta segn el artculo L, aplicacin difcilmente negable en estrictos trminos interpretativos. En cualquier caso, hay que decir que el equvoco es de lamentar. Habr que esperar a la revisin del Tratado de Maastricht que l mismo (art. N) prev a partir de 1996 para que sta y otras cuestiones de perfeccionamiento del sistema puedan quedar ms claramente incorporadas, conforme al ideal de una "Comunidad de Derecho", "Estado de Derecho", as llamado expresamente an siendo manifiesto que la Comunidad no es un Estado, o de Rule of Law, tantas veces proclamada por todas las instituciones comunitarias.
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EL TRATADO DE LA UNION EUROPEA Y LA CUESTIN DEL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ACTIVIDAD INSTITUCIONAL DE LA UNION EUROPEA
Carlos J. Moreiro
N un momento de marcadas divisiones en la opinin pblica de los Estados comunitarios frente a la aceptacin o el rechazo del contenido del Tratado de la Unin Europea, parece oportuno fijar la atencin en un aspecto del mismo, de gran trascendencia para la vida institucional comunitaria, pero sobre el que no se han centrado an las disputas ms o menos partidistas, o el espritu crtico de los estudiosos del derecho comunitario. Se trata de "la adhesin a los principios de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho", que consagra el prembulo del Tratado de la Unin Europea, as como del desarrollo de que es objeto este principio en el apartado 2 del artculo F del ttulo I del mismo. 481
DERECHOS Y LIBERTADES.-I6
Un anlisis, siquiera somero, como el que exigen las razones de espacio de este apartado de la Revista Derechos y Libertades, nos remite forzosamente a una revisin histrica de la cuestin, as como al apunte de los problemas que en el actual sistema jurdico comunitario puede generar la misma.
I.
UNA APROXIMACIN HISTORICO-LEGISLATIVA
Al repasar el contenido de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, parece denotarse una cierta deshumanizacin en el mismo, apareciendo ante el lector como un elenco de normas tcnico-comerciales, sobre todo de carcter sectorial, dirigidas a garantizar el funcionamiento perfecto del libre mercado. Ni tan siquiera, las dispersas referencias al reconocimiento de derechos econmicos y sociales', ayudan en algo a hacer de los tratados un texto abierto para ubicar en los mismos mecanismos de salvaguardia de la proyeccin integral de la persona ante la mercantilizacin de su entorno jurdico. La doctrina ms cualificada ^ estudi esta cuestin con suma atencin, y entre los muchos argumentos que se dieron para justificar la actitud del legislador comunitario, destacan sobre todo tres. El primero, de tipo teleolgico. Lx)s redactores del Tratado no saban, a ciencia cierta, cul sera el devenir poltico institucional de las comunidades, ya que el mismo dependera de factores coyunturales ms que de la voluntad institucional de las comunidades. Por lo tanto, se fijaron unas normas mnimas que facilitaran, primero un proceso sectorial de integracin econmica', y, en estadios posteriores, un proceso de integracin global (poltica, econmica y jurdica)". Igualmente, no pareci oportuno incluir un catlogo sistemtico de derechos fundamentales por una razn de economa normativa, ya que todos los Estados signatorios de Los Tratados Constitutivos de las comunidades posean un sistema de reconocimiento y proteccin constitucional de los derechos fundamentales'.
' Los artculos 36, 118:i, 119, 214 y 222 del Tratado CEE, as como el artculo 46.2 del Tratado CECA, son algunos ejemplos al respecto. ^ As, por ejemplo: CEREXHE, E.: "La protetion des droits fondamentaux dans les Communautes Europennes", en RJP, 1982, nm. 1, pp. 687-700; PESCATORE, P.: "Les droits de rhomme et l'intgration europenne", en CDE, 1968, pp. 629-673; LOUIS, J. V.: L'ordre Juridique Communautaire, Bruselas, 1979, pp. 94-101. ' Vid. IPSEN: Europaisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, pp. 775-776. Vid. SCHWARTZ, I.: "Le pouvoir normatif de la Communaut, notament en vertu de l'article 235. Une competence exclusive ou parallle", en RMC, 197, 1976, pp. 288-289. ' Este extremo fue puesto de manifiesto en sendas sentencias de los Tribunales Constitucionales de Alemania (29 de mayo de 1974) e Italia (27 de diciembre de 1973), quienes intentaron hacer valer su preeminencia frente a las normas comunitarias que vulneraran algunos de los derechos consagrados en sus tradiciones constitucionales.
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Por ltimo, una razn de tipo exclusivamente competencial: las posibles fricciones que, de cara a la interpretacin y proteccin de los derechos fundamentales, pudieran surgir entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo y la del Tribunal de Estrasburgo " * . Sin embargo, la evolucin de los acontecimientos polticos y econmicos en Europa fue concienciando, en sucesivos estadios, al legislador comunitario, sobre la necesidad de encontrar alguna solucin al respecto. Fruto de la irreversibilidad de los citados acontecimientos, fueron las menciones que, al respecto, se hicieron tanto en El Proyecto de Tratado de La Unin Europea', como en el Acta nica Europea. El primero reconoca, en el prrafo primero del artculo 4, que "... la Unin protege la dignidad del individuo y reconoce a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y libertades fundamentales, tales como se derivan de los principios comunes de las Constituciones de los Estados miembros, as como del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales", aadiendo en los apartados tres y cuatro del mismo artculo sendas manifestaciones de la voluntad institucional comunitaria para realizar el objetivo esencial de la proteccin de los derechos y libertades fundamentales " * . Por su parte, en el Prembulo del Acta nica Europea, se dice: "... Decididos a promover conjuntamente la democracia, basndose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y Leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social..." Ambos textos reflejan el cambio de sensibilidad del legislador comunitario. Un cambio de sensibilidad que tuvo connotaciones previas en la evolucin que experiment el Tribunal de Justicia de Luxemburgo desde sus reticencias iniciales, hasta el establecimiento de un sistema comunitario de proteccin de los derechos fundamentales. Es ms, el legislador comunitario
' Es necesario referirse en esta cuestin al extraordinario estudio que realiz COHN Jonathan: "La problematique de l'adhsion des Communauts Europennes a la Convention europenne des Droits de 'Homme", en Mlatiges Teitgen, Pars, 1984, pp. 81-108. ' Aprobado por el pleno del Parlamento Europeo reunido en Estrasburgo el 14 de febrero de 1984. " El artculo 4.3 dice: "dentro de un plazo de cinco aos, la Unin deliberar sobre su adhesin a los instrumentos internacionales anteriormente mencionados, a los Pactos de las Naciones Unidas relativos a los derechos civiles y polticos, as como a los derechos econmicos, sociales y culturales...", y adems, "... dentro del mismo plazo, la Unin adoptar su propia declaracin sobre derechos fundamentales..."; el artculo 4.4 dice: "... en caso de violacin grave y persistente por parte de un Estado miembro de los principios democrticos o de los derechos fundamentales, podrn adoptarse sanciones en base a las 'disposiciones del artculo 44 del presente Tratado". 483
prcticamente se limita a transcribir el razonamiento jurdico del Tribunal de Luxemburgo en los tres asuntos en los que se mostr, por primera vez, abiertamente favorable a la instauracin de garantas jurdicas al respecto, en el ordenamiento jurdico-comunitario; los asuntos Internationale Handelsgesellschaft', Nold "" y Rutili ". Pero independientemente de la influencia de los factores coyunturales, o de la referencia institucional del Tribunal de Luxemburgo, la actitud del legislador comunitario slo se haba quedado en declaraciones de intenciones manifestadas en los citados prembulos, o en otros loables esfuerzos por sistematizar la proteccin de los derechos fundamentales en el marco comunitario, como lo fueron, antes de la aprobacin del Acta nica Europea, la Declaracin comn del Parlamento, el Consejo y la Comisin, de 5 de abril de 1977, la Declaracin del Consejo Europeo de 8 de abril de 1978 '^, la Carta Social de 1989", y la Declaracin del Parlamento Europeo sobre la Proteccin de los Derechos Humanos, de 14 de abril de 1989. De ah la importancia que adquire la actitud ahora manifestada en el Tratado de La Unin Europea.
II. EL ARTICULO F DEL TRATADO DE LA UNION EUROPEA

Ubicado en el ttulo I (disposiciones comunitarias), el punto 2 del artculo F del Tratado de la Unin Europea dice: "... La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario". Tanto desde la perspectiva sistemtica como desde las repercusiones que, debido precisamente a su ubicacin sistemtica en el Tratado de la
' Sentencia de 17 de diciembre de 1970, As. 11/70, Recueil, 1970, 1135. ' Sentencia de 14 de mayo de 1974, As. 4/73, Recueil, 1974, 508. " Sentencia de 28 de octubre de 1975, As. 36/75, Recueil, 1975, 1232. " Fruto de esta voluntad poltica, la Comisin elabor un "Memorndum" ("Memorndum de la Commission sur l'adhsion des Communauts Europennes a la Convention europenne des Droits de l'Homme", BCE, supl. 2/79), que dirigi a las dems instituciones comunitarias, en abril de 1979. " Declaracin solemne del Consejo Europeo de Estrasburgo del 8 y 9 de diciembre de 1989.
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Unin, pudiera tener en el ordenamiento jurdico comunitario, este artculo sugiere ciertas reflexiones. En cuanto al primero de los aspectos, fue voluntad reiterada del legislador comunitario '* el otorgar a esta declaracin un rango de relevancia jurdica lo suficientemente importante, como para dotarle del carcter de principio fundamental de la Unin Europea. Es ms, a partir de esta declaracin, se configura la primera esfera de derechos de los ciudadanos de la Unin Europea ", cuya proteccin es condicin previa para el disfrute del resto de los derechos, tanto los de carcter cvico (libertad de circulacin y de establecimiento, asociacin poltica, voto, eligibilidad, etc.), como los de carcter social (acceso a la cultura, disfrute del entorno medio ambiental, no discriminacin laboral, salubridad del medio de trabajo, etc.) En otro orden de cosas, y por lo que hace referencia a las consecuencias jurdicas de orden comunitario que pueda tener este artculo, es necesario llamar la atencin sobre dos cuestiones. En primer lugar, no parece que la intencin del legislador comunitario termine con una mera referencia al respeto de la Unin hacia el contenido del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos. Ms bien, parece decidido a intervenir de manera firme en la cuestin. Ello se puede deducir, por ejemplo, del Informe Bindi sobre la ciudadana de la Unin, en cuyo punto 3, apartados b) y e), se dice: "... El Parlamento Europeo establecer, en colaboracin con los Parlamentos nacionales, una lista de los derechos fundamentales, ... No obstante, la ausencia de inclusin en tal lista de los derechos determinados por el Tribunal de Justicia o contenidos en los acuerdos internacionales, incluido el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, vinculantes para los Estados miembros o para la Unin, no exime de su pleno respeto..."; ms adelante, el apartador) dice: "... Toda persona que se considera lesionada en uno de estos derechos o libertades por las instituciones de la Unin, y siempre que se hubieren agotado todos los recursos internos..., podr recurrir al Tribunal de Justicia..." '*. Este texto, que retoma el espritu del artculo 4. del Proyecto de Tratado de la Unin
'* Dictamen de la Comisin de 21 de octubre de 1990 y resolucin del Parlamento Europeo de 22 de noviembre de 1990. " Ello parece quedar claro al contemplar el Proyecto de texto sobre ciudadana de la Unin, elaborado por la Comisin, que, despus de definir en su artculo XI el concepto de ciudadano de la Unin, y antes de especificar otros derechos y deberes de la misma, dice en su artculo X2: "Todos los ciudadanos de la Unin podrn hacer valer los derechos que garantiza el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que la Unin hace suyos"; doc. COM (90) 600. " Vid. Doc. A3-0300/91; PE 153.099/dif; p. 7.
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Europea de 1984, constata el deseo determinante de ir ms all de las declaraciones de intenciones, y de poner, por tanto, a disposicin del ciudadano comunitario todos los instrumentos jurdicos comunitarios, incluido el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que le garanticen un respeto institucional efectivo a su esfera fundamental de derechos y libertades. En segundo lugar, parece ms prxima que nunca la solucin a la vieja controversia sobre la conveniencia o no de que la Comunidad se adhiera a la Convencin europea de los Derechos Humanos, al menos en lo que hace referencia a dos cuestiones: la de la necesidad de establecer un catlogo de derechos y libertades fundamentales de mbito comunitario, y la de las fricciones entre los rganos de control de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos en el Consejo de Europa y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo. En el primer caso, la redaccin del Tratado de la Unin Europea ya no hace necesaria la elaboracin de una lista de derechos fundamentales, que incluyera tambin a los de carcter econmico y social. Ello es as, porque garantizada la adhesin normativa a la Convencin Europea de Derechos Humanos por el tenor del artculo F, tanto la inclusin de los derechos civiles (que de manera sistemtica hace el art. 8), como la de los derechos socioeconmicos (recogidos de manera dispersa en diferentes ttulos del Tratado), garantizan igualmente unos estndares de proteccin jurdica al ciudadano europeo, que no necesitan ya de la inclusin de una lista (o parte dogmtica) de los mismos. En cuanto a la segunda cuestin, parece que se han salvado las reticencias anteriores, ya que el artculo F dice que "La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos..."; es decir, que si lo ponemos en relacin con el prrafo 1 del artculo C, que dice: "... La Unin tendr un marco institucional nico que garantizar la coherencia y la continuidad de las acciones llevadas a cabo para alcanzar sus objetivos...", se denota una funcionalizacin de las instituciones comunitarias al respecto. Ello no quiere decir que se reconozca una jerarquizacin institucional que ubique a los rganos de control del Convenio Europeo de Derechos Humanos por encima de los rganos comunitarios (y en especial del Tribunal de Justicia de Luxemburgo), de tal manera que la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos quedaran como rganos de apelacin. Parece, ms bien, que se produce una distribucin funcional en razn de la materia. Se hace, por tanto, viable la frmula de solucin a este conflicto, que hace tiempo apuntara 486
la doctrina ", sobre el principio de "cooperacin" entre las instancias jurisdiccionales comunitarias y las de la Convencin Europea de Derechos Humanos, de tal manera que, aqullas, se inhibiran de las cuestiones sobre las que estuvieran entendiendo, que afectaran a posibles vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Europea, por la accin u omisin de las instituciones u rganos comunitarios, abriendo as la posibilidad de que stas entendieran sobre el asunto. Pero ello sin necesidad de reenvo. Es decir, al figurar el artculo F entre los fundamentos de la Unin, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo no est vinculado por su tenor en tanto que, en base al artculo L del Tratado, no tiene competencia para entender de los asuntos que se le plantean al respecto. Adems, mientras no medie una relacin orgnica entre ambas instancias, en base a un instrumento jurdico adecuado, no tiene mucho sentido plantearse la posibilidad de reenvo.
III. CONCLUSIONES
Independientemente de otras cuestiones que se puedan suscitar "*, el Tratado de la Unin Europea ha apostado por impulsar la cuestin del reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales en el marco institucional comunitario. Se contempla as la integracin europea, desde la "otra cara de la moneda": la del antropocentrismo. En palabras de Gerbert: "... la logique volontariste de Maastricht est en opposition avec la logique progressive, librale, du traite de Rome" ". Al menos en esta cuestin quedan despejados los miedos de ilustres autores, como Cohn Tanugi ^, hacia una indefensin de la sociedad civil y, por ende, de los ciudadanos, frente a la burocracia irresponsable y tecnocrtica de Bruselas.
" Vid. COHN JONATHAN, cil. supra., pp. 107-108. ' Como la de la representacin institucional de la Unin Europea en los mecanismos de proteccin de los derechos humanos establecidos por el Convenio Europeo de Roma " GERBERT, P.: La Naissance du March Common, Complexe, Pars, 1991, prlogo a ^M'^'COHEN TANUGI, L.: L'Europe en danger, Fayard, Pars, 1992. Un ensayo en el que transporta al orden supranacional sus temores expresados en una obra anterior, Le Droit Sans L'Etat (1985), para as justificar la teora de la autorregulacin social frente a la normativizacion positivista del Estado.
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SISTEMA EUROPEO
LA PREVENCIN DE LA TORTURA Y DE LOS MALOS TRATOS Jos M." Mohedano Fuertes

Miembro espaol del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura
A tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes son sancionados por las legislaciones de los Estados democrticos y por varios instrumentos internacionales. Sin embargo, la experiencia plantea la necesidad de medidas internacionales ms eficaces para reforzar la seguridad de las personas privadas de libertad. El sistema de vigilancia establecido por el Consejo de Europa en la Convencin de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1960, basado en las demandas presentadas por los ciudadanos o por los Estados invocando violaciones de derechos humanos, ha obtenido resultados importantes pero poda ser completado con un mecanismo no judicial, de carcter preventivo, que tendra como tarea examinar el trato de las personas privadas de libertad para garantizar su proteccin contra la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Por eso, el 28 de septiembre de 1983, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa adopt la recomendacin 971 (1983) sobre proteccin de las 491
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personas privadas de libertad. En esta recomendacin la Asamblea instaba particularmente al Comit de Ministros para que adoptara el proyecto anexo de Convencin europea contra la tortura y las penas inhumanas o degradantes que se edificaba sobre la creacin de un Comit habilitado para visitar en cualquier lugar de los Estados parte de la Convencin a las personas privadas de libertad por una autoridad pblica. Despus de haber consultado a la Asamblea parlamentaria, el Comit de Ministros adopt el texto de la Convencin el 26 de junio de 1987, que qued abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa el 26 de noviembre de 1987.
LA CONVENCIN EUROPEA PARA LA PREVENCIN DE LA TORTURA

La elaboracin de la Convencin y la creacin del Comit para la prevencin de la tortura (CPT) han constituido unas iniciativas revolucionarias de la comunidad internacional. Por primera vez, un grupo de Estados ha instituido un rgano internacional de expertos independientes dotado de amplios poderes de control en el terreno de los derechos humanos. Antes de exponer las conclusiones o las propuestas ms relevantes derivadas de las actividades del CPT durante sus dos primeros aos de existencia, creo que es til describir sus caractersticas ms notables y, sobre todo, las diferencias entre el CPT y los otros dos rganos de control del Consejo de Europa en materia de derechos humanos: la Comisin Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A diferencia de la Comisin y del Tribunal, el Comit para la Prevencin de la Tortura no es un rgano jurisdiccional ni resuelve litigios jurdicos relativos a alegaciones de violacin de obligaciones resultantes de un Tratado. En realidad, el CPT es ante todo y principalmente un mecanismo de prevencin de malos tratos aunque puede, en ciertas situaciones, intervenir despus de que estos hechos hayan sucedido. Pero mientras las actividades de la Comisin de derechos humanos y el Tribunal buscsm la resolucin del conflicto en el plano jurdico, la actuacin del CPT se enfoca hacia la supresin de un conflicto en la dinmica institucional. Para cumplir su objetivo el CPT debe examinar un extenso abanico de cuestiones para determinar no solamente si existe un riesgo inminente de malos tratos, sino tambin si las condiciones o circunstancias pueden degenerar en malos tratos: derechos reconocidos a las personas privadas de liber492
tad; procedimientos de detencin y de interrogatorio; procedimientos disciplinarios; habeos corpus; procedimientos penales; condiciones materiales de detencin; programas de actividades; cuidados mdicos y normas de higiene, etc. Las actividades del Comit para la prevencin de la tortura se basan en el principio de cooperacin. La tarea del CPT no es tanto la de criticar pblicamente a los Estados sino, ms bien, la de asesorarlos y cooperar con ellos para que establezcan los medios que permitan reforzar el "cordn sanitario", que separa los tratos o comportamientos aceptables de un trato o comportamiento inaceptable con las personas privadas de libertad. Para cumplir sus funciones, el CPT se gua por los siguientes principios: 1. La prohibicin de malos tratos a las personas privadas de libertad tiene un carcter absoluto. 2. Los fundamentos sobre los cuales reposa todo comportamiento civilizado hacen generar repulsin hacia los malos tratos, incluso cuando revisten las formas ms moderadas. 3. Los malos tratos no solamente producen dao a sus vctimas sino que tambin son degradantes para quien los inflinge o autoriza.
UN COMIT PARA HACER INSPECCIONES

Los miembros del CPT se eligen a ttulo individual entre personalidades de alta moralidad, conocidos por su competencia en materia de derechos humanos o por su experiencia profesional en el mbito a que se refiere la Convencin europea para la prevencin de la tortura. Entre sus miembros actuales hay juristas, diplomticos, mdicos, psiclogos, psiquiatras y expertos en regmenes penitenciarios. El CPT examina mediante visitas peridicas o "ad hoc" la situacin de hecho en los Estados y muy especialmente: a) procede al examen de las condiciones generales de los establecimientos visitados; b) observa la actitud de los responsables de la aphcacin de las leyes y de los empleados pblicos dedicados a la custodia de las personas privadas de libertad, y c) se entrevista sin testigos con las personas privadas de libertad. A continuacin el CPT enva un Informe al Estado concernido en el cual se hace un anlisis de las informaciones recibidas y se formula un balance de sus observaciones. Si es necesario, el CPT recomienda cualquier clase de medidas para prevenir un eventual trato contrario a lo que podra ser razonablemente considerado como normas aceptables de comportamiento con las personas privadas de libertad. En el caso de- que un Estado no ponga en 493
prctica las recomendaciones del CPT, ste puede hacer una declaracin pblica con toda la autoridad moral que le da el ser un rgano del Consejo de Europa. En el ejercicio de sus funciones, el CPT debe de utilizar no slo las normas jurdicas contenidas en la Convencin europea de derechos humanos, sino tambin un cierto nmero de instrumentos jurdicos sobre derechos humanos, as como la interpretacin que de ellos hacen los rganos de derechos humanos competentes. Sin embargo, no est vinculado por la jurisprudencia de los rganos judiciales o cuasi-judiciales que actan en el mbito de la tutela de los derechos humanos. El CPT no excluye, y de hecho lo est considerando, la posibilidad de ir constituyendo progresivamente un cuerpo de normas generales sobre la manera de tratar a las personas privadas de libertad, con el fin de ofrecer a las autoridades nacionales un cierto nmero de principios directores que podran ser tiles para mejorar las condiciones de detencin o de encarcelamiento. Mientras esta iniciativa no haya sido tomada por el CPT, considero que sera til respetando plenamente la regla de confidencialidad que figura en el prrafo 1 del artculo 11 de la Convencin entresacar ciertas cuestiones de fondo que llaman la atencin en el curso de sus visitas y que son, adems, mencionadas en sus Informes generales. Incluso, en el futuro, habr que dedicar mayor atencin a otras formas de privacin de libertad diferentes de la detencin y de la prisin: por ejemplo, la retencin administrativa de extranjeros, el internamiento de enfermos mentales, la detencin de los menores, la situacin de los ancianos en residencias, etc.
DETENCIN POR LA POLICA El CPT atribuye una importancia particular a tres derechos para las personas que son detenidas por la polica: el derecho de poder informar de su detencin a un tercero de su eleccin (familiar, amigo, funcionario de un consulado, etc.); el derecho de tener acceso a un abogado, y el derecho de pedir un examen por un mdico, adems del examen efectuado por el mdico empleado en la dependencia policial. Estos derechos constituyen tres garantas fundamentales contra los malos tratos a personas detenidas, que deberan aplicarse desde el comienzo de la privacin de libertad, cualquiera que sea la descripcin que de ella se haga en cada sistema legal nacional. Las personas detenidas por la polica deben ser informadas explcitamente y sin retraso de todos sus derechos. Cualquier posibilidad de las 494
REVISTA DEL INSTITIH BARTOLOM D E LAS CASAS I
autoridades para retrasar el ejercicio de alguno de estos derechos debe estar claramente definida y su aplicacin estrictamente limitada en el tiempo. Y tratndose particularmente del derecho al acceso a un abogado y del derecho a pedir un examen mdico particular se debe evitar el retraso de su ejercicio, gracias a un sistema que permita elegir excepcionalmente abogados y mdicos, a partir de listas preestablecidas elaboradas de acuerdo con las organizaciones profesionales competentes. El acceso a un abogado por las personas detenidas debera comprender el derecho de establecer contacto con l y de recibir su visita en condiciones que garanticen la confidencialidad de sus conversaciones as como de que, en principio, est presente durante los interrogatorios. Respecto a los exmenes mdicos de las personas detenidas, deberan efectuarse lejos de la escucha y, preferentemente, de la vista de los policas. Parece tambin recomendable que los resultados de cada examen, igual que las manifestaciones hechas por los detenidos y las conclusiones del mdico, deban ser formalmente consignados por el mdico y puestos a disposicin del detenido y de su abogado.
INTERROGATORIO DE LOS DETENIDOS

Para el procedimiento de interrogatorio el CPT considera que deberan existir reglas o directrices claras sobre la manera en que deben ser llevados los interrogatorios de la polica. Estas reglas deberan tratar, entre otras, de las cuestiones siguientes: informacin sobre la identidad (nombre o nmero de matrcula policial) de las personas presentes durante el interrogatorio; los perodos de descanso entre los interrogatorios; las pausas durante un interrogatorio; los lugares en que se pueden desarrollar los interrogatorios; si puede exigirse que el detenido permanezca de pie durante el interrogatorio; los interrogatorios de personas que estn bajo la influencia del alcohol o de las drogas. Debera igualmente exigirse que se consigne sistemticamente el momento del comienzo y del fin de los interrogatorios as como toda peticin formulada por un detenido en el curso de un interrogatorio y que haga mencin a las personas presentes en l. El Comit para la prevencin de la tortura ha considerado reiteradamente que el registro electrnico de los interrogatorios policiales es otra garanta til contra los malos tratos a los detenidos (al mismo tiempo que una ventaja nada despreciable para la polica). 495
Las garantas fundamentales reconocidas a las personas detenidas por la polica se veran reforzadas (y el trabajo de los funcionarios de polica, sin duda, facilitado) por la existencia de un registro de detencin nico y completo para cada una de dichas personas. En este registro deberan consignarse todos los aspectos de la detencin de una persona y las medidas tomadas respecto a ella (momento de la privacin de libertad y motivos de la detencin; momento de la informacin de los derechos al detenido; seales de heridas y sntomas de trastornos mentales; momento en que los familiares o amigos y el abogado del detenido han sido contactados y momento en que ellos se han comunicado o visitado al detenido; horario de las comidas; perodos de los interrogatorios; horario de los traslados y de la puesta en libertad). La detencin por la polica debe ser, en principio, de una duracin relativamente corta; aunque esta corta duracin no les libre a los establecimientos de polica de contar con unas condiciones materiales de detencin tan Jjuenas como las de otros lugares en los que la privacin de libertad se prolongue por un perodo ms largo. Por tanto, un cierto nmero de condiciones materiales elementales deben ser reunidas. Todos los calabozos de la polica deben tener una diihensin razonable en relacin al nmero de personas mximo que puede recibir y una luminosidad suficiente para leer fuera de los perodos para dormir; los calabozos deberan, preferentemente, beneficiarse de la luz natural. Incluso, los calabozos deberan estar amueblados de forma que permitieran el reposo (por ejemplo, una silla o banqueta fja), y las personas obligadas a pasar la noche detenidas deberan poder disponer de colchones y de mantas. Las personas detenidas por la polica deberan poder satisfacer sus necesidades naturales en el momento deseado, en condiciones higinicas y de intimidad, y deberan disponer de posibilidades adecuadas para su limpieza personal. Estas personas deberan recibir alimentacin a las horas normales, con una comida completa, al menos, cada da. Definir cul es la dimensin razonable de un calabozo policial no es una materia fcil, porque hay que tomar en cuenta numerosos factores para su evaluacin. Sin embargo, las delegaciones del CPT han ido estableciendo una lnea directriz aproximativa. El siguiente criterio entendido ms como nivel deseable que como norma mnima es el que actualmente se utiliza como parmetro para los calabozos individuales: alrededor de siete metros cuadrados, con dos metros o ms entre los muros y dos metros y medio cuadrados de altura.
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ESTABLECIMIENTOS PENITENCIAMOS
El CPT debe examinar muchas cuestiones cuando visita una prisin. Naturalmente, presta una atencin especial a las alegaciones de malos tratos hechas personalmente por los reclusos. Pero todos los aspectos de las condiciones de privacin de libertad en una prisin son abarcados por el mandato del CPT. Lx)s malos tratos pueden revestir mltiples fornâs y pueden resultar de una voluntad deliberada o pueden ser tambin el resultado de las deficiencias de la organizacin penitenciaria o de la insuficiencia de recursos. La calidad general de la vida en un establecimiento tiene, por tanto, para el CPT una importancia considerable. Y, especialmente, esta calidad de vida depender de las actividades que realicen los reclusos y del estado del conjunto de las relaciones entre presos y personal penitenciario. Es muy importante atender al clima que reina dentro de un establecimiento penitenciario. Promover relaciones constructivas por oposicin a unas relaciones conflictivas entre los reclusos y el personal penitenciario permitir, sin duda, disminuir la tensin inherente a todo recinto penitenciario y reducir sensiblemente la probabilidad de incidentes violentos y de los malos tratos que de ellos pudieran derivarse. Un espritu de comunicacin y de asistencia debe ir paralelo a la puesta en prctica de medidas de vigilancia. Todo ello lejos de poner en peligro la seguridad podra reforzarla. La cuestin del hacinamiento o de la superpoblacin penitenciaria concierne directamente al mandato que tiene el Comit para la prevencin de la tortura. Los servicios y las actividades en el interior de una prisin no pueden cumplir sus objetivos si abarcan a un nmero de reclusos que no estn o estaban previstos para una determinada prisin. La calidad general de la vida en el establecimiento se resentir, y puede ser que de una manera muy significativa. Es ms, el grado de superpoblacin de una prisin, o de una parte de ella, puede ser de tal envergadura que constituya, l slo, un trato inhumano o degradante, en opinin del CPT. Un programa satisfactorio de actividades (trabajo ocupacional, enseanza y deporte) reviste una importancia capital para el objetivo de reinsercin de los reclusos. Esto es vlido para todos los establecimientos, ya sean de ejecucin de penas o de prisin provisional. El CPT ha observado que las actividades de muchas prisiones europeas destinadas a la prisin provisional son extremadamente limitadas. La organizacin de los programas de actividades en estos establecimientos, que tienen una rotacin bastante rpida de los detenidos, no tiene una solucin satisfactoria. Es evidente que no se puede llevar a cabo programas de tratamiento individualizado del tipo de los que se 497
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM OE LAS CASAS
poda esperar de un establecimiento para penados. Sin embargo, los reclusos no pueden ser dejados a su suerte, vegetar durante semanas y semanas, a veces meses, confinados en su calabozo, aunque las condiciones materiales de los mismos fueran buenas. En este sentido el CPT considera que el objetivo consistira en asegurar que los reclusos en los establecimientos de prisin provisional estn en condiciones de pasar una parte razonable de la jornada (ocho horas o ms) fuera de su celda, ocupados en actividades ocupacionales de diversa naturaleza. En los establecimientos para penados el rgimen de estas actividades debe ser, evidentemente, de un nivel todava ms intenso. El ejercicio al aire libre requiere una mencin especfica. La exigencia segn la cual los reclusos deben estar autorizados a realizar cada da al menos una hora de ejercicio al aire libre est ya extensamente admitida como una garanta fundamental (preferentemente, este ejercicio debera ser parte integrante de un programa ms extendido de actividades). En sus informes el CPT ha sealado que todos los penados sin excepcin (incluso los que estn sometidos a aislamiento celular como consecuencia de una sancin) deben beneficiarse diariamente de algn ejercicio al aire libre. Es igualmente evidente que las reas de ejercicio exteriores deberan ser razonablemente espaciosas y, cada vez que sea posible, ofrecer un abrigo contra la intemperie en climas especialmente rigurosos. El acceso, en el momento deseado, a las zonas de aseo personal suficientemente decorosas y mantenidas en buenas condiciones de higiene son tambin elementos esenciales de un entorno humano. A este respecto, se debe subrayar que no es aceptable la prctica constatada en ciertos pases de que los reclusos deban satisfacer sus necesidades naturales utilizando unos cubos situados en su propia celda, que slo son vaciados a horas fijas. La solucin debera consistir en instalar un inodoro dentro de la celda (preferentemente en un anexo sanitario), o bien deberan instrumentarse los medios que permitieran a los reclusos salir de la celda en cualquier momento (incluso durante la noche), suficientemente vigilados, para acudir a los servicios, sin retraso indebido. Los reclusos deberan tambin tener un acceso regular a las duchas o a los baos. Es ms, sera deseable que las celdas fueran equipadas con agua corriente. Es especialmente preocupante constatar que en un mismo establecimiento se combina la superpoblacin penitenciaria, los regmenes pobres en actividades y un acceso inadecuado a los servicios y a los locales sanitarios. El efecto acumulado de todas estas circunstancias puede resultar, y de hecho resulta, extremadamente nefasto para los reclusos. 498
Es igualmente esencial para los reclusos mantener contactos adecuados con el mundo exterior. Por encima de todo, los reclusos deben poder mantener relaciones con su familia y con sus amigos ms prximos. El principio director debera ser el de promover el contacto con el mundo exterior; cualquier limitacin a estos contactos debera estar basada exclusivamente en imperativos realmente serios de seguridad o en consideraciones vinculadas a los recursos disponibles. En este contexto, se pone de manifiesto la necesidad de una cierta flexibilidad en la aplicacin de las reglas de visitas y de contactos telefnicos respecto a los reclusos cuyas familias viven muy lejos de la prisin (y que hacen casi imposible las visitas regulares). Por ejemplo, tales reclusos podran ser autorizados a acumular varias visitas o se les podra ofrecer mejorar los contactos telefnicos con su familia. Naturalmente, el CPT ha mostrado una especial atencin a los problemas particulares que afectan a ciertas categoras especficas de penados como, por ejemplo, las mujeres, los jvenes y los extranjeros. El personal penitenciario ser constreido a utilizar la fuerza slo con ocasin de controlar a los reclusos violentos, y slo tambin, excepcionalmente, puede tambin tener necesidad de hacer uso de los instrumentos de contencin fsica. Pero siempre desde la perspectiva de que estas situaciones son claramente de alto riesgo porque en ellas se pueden producir malos tratos a los detenidos y, por tanto, exigen garantas especficas. Un recluso contra el que se ha hecho uso de la fuerza debera tener el derecho de ser examinado inmediatamente por un mdico y, si es necesario, recibir un tratamiento. Este examen debera ser llevado a cabo fuera de la escucha y, preferentemente, fuera de la vista del personal penitenciario no mdico y los resultados del examen (incluidas todas las declaraciones pertinentes del recluso y las conclusiones del mdico) deberan consignarse expresamente y ser puestas a disposicin del recluso. En las raras ocasiones en que sea necesario hacer uso de instrumentos de contencin fsica, el recluso que ha sido sometido a los mismos debera ser colocado bajo vigilancia constante y apropiada. De otra parte, los instrumentos de contencin deberan dejar de utilizarse lo antes posible. Estos instrumentos no deberan jams utilizarse con ocasin de una sancin, como sorprendentemente todava sucede en algn pas europeo. Por ltimo, debera existir un registro en el que se consignara cada caso en el que ha sido utilizada la fuerza en contra de uno o varios reclusos. Unos procedimientos sencillos para entablar demandas,y una inspeccin eficaz son 499
una garanta fundamental contra los malos tratos dentro de las crceles. Los reclusos deben disponer de vas de recurso tanto en el sistema penitenciario como fuera de aqul, y as se beneficiaran de la posibilidad de un acceso confidencial a una autoridad apropiada. El CPT atribuye una importancia especial a que un rgano independiente (por ejemplo, una Comisin de Inspectores o un Juez encargado de la vigilancia o inspeccin penitenciaria) realice visitas a todos los establecimientos penitenciarios y est habilitado para recibir las demandas de los reclusos (y si es necesario, para tomar las medidas pertinentes) y para proceder a la visita de la prisin. Estos rganos pueden, entre otros, jugar un papel importante para allanar las diferencias entre la direccin penitenciaria y un recluso o los reclusos en general. Resulta del inters, tanto de los reclusos como del personal penitenciario, que procedimientos disciplinarios transparentes sean a la vez formalmente establecidos y llevados a cabo en la prctica. Toda zona de sombra en esta materia comporta el riesgo de que se desarrollen sistemas no controlados. Los procedimientos disciplinarios deberan garantizar al recluso el derecho de ser escuchado sobre la infraccin que se le imputa haber cometido y de poder recurrir ante una Autoridad superior cualquier sancin. Paralelamente a los procedimientos disciplinarios formales, se producen con frecuencia otros procedimientos en funcin de los cuales un recluso puede ser separado de forma no voluntaria de otros prisioneros por razones derivadas de la disciplina o de la seguridad (por ejemplo, en razn del inters del "buen orden" dentro de la prisin). La puesta en prctica de estos procedimientos debera igualmente rodearse de garantas eficaces. El recluso debera ser informado de las razones de la medida tomada en su contra (salvo si graves imperativos de seguridad no lo aconsejaran), tener la posibilidad de explicar sus alegaciones sobre la cuestin y la posibilidad, tambin, de impugnar la medida ante una Autoridad apropiada. El CPT atribuye una importancia especialmente particular a los reclusos que por cualquier razn (motivos disciplinarios, "peligrosidad" o comportamiento "perturbador", por el inters de una investigacin criminal, o por su propia peticin) son colocados en condiciones que tienen toda la apariencia de una medida de aislamiento. El principio de proporcionalidad exige que se busque un equilibrio entre la medida de rgimen de aislamiento y la causa que lo determine, ya que este tipo de medida puede tener unas consecuencias absolutamente nefastas para la persona a quien se le aplica. La medida de aislamiento puede constituir, en ciertas circunstancias, un trato inhumano y degradante. En todo caso, todas las clases de aislamiento deberan tener una duracin lo ms breve posible. 500
Cuando se impone un rgimen de este tipo, una garanta esencial es la de que cada vez que el recluso o que un empleado penitenciario por cuenta del recluso, solicita un mdico, ste sea llamado sin retraso a fn de examinar al recluso. Las conclusiones del examen mdico, comportando una apreciacin de su estado psquico y mental, y si es necesario, las consecuencias previsibles de la prolongacin del aislamiento, deberan figurar en informe escrito, que se debe transmitir a las autoridades competentes. Otra prctica sobre la que el CPT se ha interesado es el traslado de los reclusos considerados como elementos perturbadores. Es cierto que algunos reclusos son muy difcilmente controlables y que su traslado a otro establecimiento puede resultar a veces necesario. Sin embargo, el traslado continuado de un recluso de un establecimiento a otro puede tener unas consecuencias negativas para un equilibrio psquico y fsico. Incluso estos reclusos van a tener ms dificultades para mantener unos contactos apropiados con su familia y su abogado. El efecto de los traslados sucesivos de un recluso podra, en ciertas circunstancias, constituir un trato inhumano y degradante. Una materia ms a la que el CPT atribuye una especial atencin es la de los servicios de sanidad y tambin a los temas de diettica y, generalmente, a los de alimentacin en las prisiones. Este es un tema muy vasto, que el CPT ir desarrollando en prximos informes, pero las personas particularmente interesadas sobre esta materia pueden ya examinar los informes elaborados por el CPT a consecuencia de sus visitas a Austria, Dinamarca y Reino Unido, y que ya han sido publicados de conformidad con los gobiernos de esos pases. Hay ya una constante en los informes del CPT en el sentido de considerar muy deseable que los servicios mdicos penitenciarios estn estrechamente ligados a los servicios de salud pblica de la Comunidad en general. Por ltimo, nunca est de ms insistir sobre la gran importancia que tiene para la formacin de los responsables de la aplicacin de las leyes la enseanza en materia de derechos humanos. Parece obvio mantener que la mejor garanta contra los malos tratos a las personas privadas de libertad es que haya funcionarios de polica y funcionarios penitenciarios correctamente formados. Estos funcionarios cualificados estarn en condiciones de ejercer sus funciones con xito sin tener que recurrir a malos tratos y tambin estarn en condiciones de asumir la existencia de garantas fundamentales para los detenidos y para los presos. Relacionado con todo ello, el Comit para la Prevencin de la Tortura ha llegado a la conclusin de que la aptitud en, las tcnicas de comunicacin 501
debera de ser un elemento determinante para el reclutamiento del personal encargado de la aplicacin de las leyes y que para su mejor formacin debera concedrsele una importancia particular al perfecionamiento de la cualificacin en esta materia, fundndose sobre el respeto de la dignidad humana. Esta formacin permite frecuentemente a un funcionario de polica o a un empleado penitenciario desactivar una situacin que podra de otra manera degenerar en violencia y, con ms frecuencia, contribuir a atenuar las tensiones y a mejorar la calidad de vida en las comisaras de polica y en los centros penitenciarios. En fin, la cuestin de la tortura est, evidentemente, en el corazn del mandato del Comit para la Prevencin de la Tortura. Sin embargo, las preocupaciones del Comit no se limitan a la prevencin de esta forma particularmente atroz de violacin de los derechos del hombre, ya que estas preocupaciones conciernen a todas las formas de malos tratos inflingidos a todas las personas privadas de libertad. .El CPT ha sido creado para contribuir a proteger la dignidad del hombre. En sus actividades cotidianas, intenta poner en prctica y reactivar los ideales de dos pensadores del Siglo de las Luces: Csar de Beccara y Enmanuel Kant. A travs de su accin el CPT traduce en los hechos la rotunda condena pronunciada por Beccara contra la tortura y las prcticas inadmisibles similares, y realizar la nocin de "humanidad" propuesta por Kant.
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DESARROLLOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO DE PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL TRATADO DE UNION EUROPEA
Carlos R. Fernndez Liesa
Profesor!Titular Interino de DIP
I.
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ACCIN EXTERIOR EUROPEA El principio constitucional de proteccin internacional de los derechos humanos
A)
A ausencia de un principio o de un mandato jurdico explcito para la proteccin internacional de los derechos humanos, en el sistema de cooperacin poltica europea y en el sistema comunitario europeo, as como el hecho de que durante los aos setenta nicamente se realizasen progresos para la proteccin de los derechos humanos en el plano interno europeo \ no impidi el desarrollo progresivo y la
' Vid, en este sentido, las Declaraciones sobre la identidad europea, la democracia, los derechos fundamentales y contra el racismo y la xenofobia, que nicamente se refieren a la proteccin de los derechos humanos en el interior de la Comunidad. (Respectivamente, en BOL CE 12/1973; BOL CE 3/1978; DOCE, nm. C 103/1, de 27 de abril de 1977; DOCE, nm. C 158/ 1, de 25 de junio de 1986.) De otro lado, dicha proteccin se ha desarrollado sobre la base de la interpretacin que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha realizado ante la laguna del Tratado sobre los Derechos Fundamentales, que haca peligrar la primaca del Derecho comunitario. As, el Tribunal de Justicia de la Comunidad va a proteger los derechos fundamentales desde la clebre sentencia Stauder de 12 de noviembre de 1969, al referirse a los "derechos fundamentales de la persona, comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario, de los que el Tribunal garantiza el respeto" (sentencia de 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, Rec. 1969, p. 425, considerando 7). En sentencias posteriores el Tribunal declara que el mtodo por el que se deducen esos principios son las "tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros" (asunto 11/70, International Handelsgessebchaft, Rec. 1970, p. 1135, considerando 4), as como los "instrumentos internacionales referentes a la proteccin de los derechos humanos a los que los Estados miembros han cooperado o se han adherido (asunto 4/73, Nold, Rec. 1974, p. 508). Sobre estas cuestiones nos remitimos, en la doctrina espaola, a los siguientes autores: ALONSO GARCA, R.:_"Derechos fundamentales y Comu-
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formacin de un principio de proteccin internacional de los derechos humanos, en la accin exterior de la Comunidad Europea y de sus Estados miembros. Lo cierto es que la diplomacia de los derechos humanos se convirti en un principio fundamental de la poltica exterior europea ^ y, a mi juicio, dichas prcticas fueron constitucionalizadas en el prembulo del Acta nica, en mltiples declaraciones del Consejo Europeo y, bsicamente, en la Declaracin sobre los Derechos del Hombre de 21 de julio de 1986'. Teniendo presente la airtora de esa Declaracin los ministros reunidos en el Consejo y en la Cooperacin Poltica es indudable que dicho principio obliga tanto a los Estados, en el marco de la Cooperacin Poltica, como a las instituciones comunitarias, en sus relaciones exteriores. Adems, el artculo 30.5 del Acta nica consolidaba una tercera va de proteccin de los derechos humanos en el mundo, a travs de la accin exterior combinada del sistema comunitario y del sistema de cooperacin.
nidades Europeas", en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterria, tomo II, Madrid, 1991, pp. 821 y ss.; CARRILLO SALCEDO, J. A.: "La proteccin de los derechos humanos en las Comunidades Europeas", en Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio sistemtico desde el Derecho espaol, Madrid, 1986, tomo II, pp. 17 y ss.; CHUECA SANCHO, A. G.: Los Derechos Fundamentales en la Comunidad Europea, Bosch, Barcelona, 1989; DIEZ DE VELASCO, M.: "La Declaracin de los derechos y libertades fundamentales del Parlamento Europeo y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", en Estados em Homenagem ao Prof, DoutorA. Ferrer-Correia, vol. III, Coimbra, 1991, pp. 427 y ss.; FERNANDEZ TOMAS, A.: "La adhesin de las Comunidades Europeas al Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos (CEDA): Un intento de solucin al problema de la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito comunitario", en RE, 1985-3, pp. 708 y ss.; RODRGUEZ IGLESIAS, G. C, y WOELKER, U.: "Derecho comunitario. Derechos fundamentales y control de constitucionalidad: La decisin del Tribunal Constitucional Federal alemn de 22 de octubre de 1986", en RfE, 1987-3, pp. 677 y ss.; RODRGUEZ IGLESIAS, G. C, "La proteccin de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", en Seminario de la Ctedra Joaqun Ruiz Gimnez de Estudios sobre el Defensor del Pueblo, Universidad Carlos III de Madrid, 3 de noviembre de 1992. ^ No hay que confundirse excesivamente y, como ha sealado el profesor TORRELLI, tras realizar un anlisis de los logros de la diplomacia de los derechos humanos: La trampa de la diplomacia de los derechos humanos se vuelve contra los que la defienden. Para los soviticos que, por postulado, haban puesto fn a la explotacin del hombre por el hombre, los derechos del hombre nicamente eran tiles para aquellos que vivan en un rgimen de opresin capitalista. En cuanto a los Estados del tercer mundo, si no pueden respetar siempre los derechos humanos es por su propia miseria; al rechazar la instauracin de un Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI) ms justo, los occidentales eran los primeros responsables de esas violaciones y deberan dar ejemplo del respeto a los valores que proclaman, dejando de sostener a los regmenes opresores que son sus aliados". BOURRINET, J., y TORRELLI, M.: "Les rlations extrieures de la CEE", Que sais-je, nm. 1837, Presses Universitaires de France, 1989, pp. 41 y 42. ' BOL CEE, 7-8/1986.
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B) Manifestaciones de la proteccin internacional de los derechos humanos en la accin exterior europea

En esta lnea de argumentacin, las formas de proteccin internacional de los derechos humanos en la accin exterior europea se desarrollan, pues, a travs de tres vas posibles. 1. Por lo que respecta a la utilizacin de la va comunitaria, conviene precisar que el Parlamento Europeo" ha sido la nica institucin que ha ejercido una labor destacable en el mbito de la proteccin internacional de los derechos humanos. Sistematizando dicha labor debemos destacar las siguientes notas caractersticas: a) El Parlamento se ha convertido en un Foro internacional de Denuncia' de la violacin de los derechos humanos en el mundo, al hacer pblicas sus posiciones sobre violaciones que han afectado a casi todas las zonas del Globo. b) Una segunda gran lnea de accin ha consistido en la adopcin de una actitud activa, en el marco de sus competencias en materia de relaciones internacionales, al realizar directamente gestiones oficiales o extraoficiales ante casos de violaciones concretas, enviar misiones de encuesta e investigacin para la verificacin de procesos de eleccin democrtica o para analizar el estado real de violaciones de los derechos humanos en determinadas regiones. Tambin destaca la labor parlamentaria a travs de sus delegaciones y de las Conferencias Interparlamentarias en las que se ha promovido la adopcin de declaraciones comunes sobre el respeto de los derechos del hombre*. Pero ser la introduccin de la tcnica del dictamen conforme en el Acta nica, que prev la participacin parlamentaria en los supuestos de los artculos 237 y 238 del TCEE, la que le va a permitir su oposicin a la conclusin de
' Vase BOUMANS, E., y NORBART, M.: "The Europan Parliament and Human rights", en NQHR, 1/1989, p. 41. En la misma revista ver tambin el artculo de ZWAMBORN, M.: Humanrightspromotion and protection through the extemal relations ofthe European Community and the twelve, pp. 15 y ss.; y COVILLERS, C: Y a-t-il une politique extrieure des Communauts Eumpennes?, PUF, Pars, 1987, p. 90. ' Y de esta manera, al mismo tiempo que conminaba a dichos pases a cesar en su actitud, era una mina de informacin y un acicate para la accin en el marco de la Cooperacin Poltica Europea. Vid., a modo de ejemplo, las Resoluciones de 17 de mayo de 1983, en DOCE, nm. C 161 de 20 de junio de 1983, p. 58; de 27 de mayo de 1984, en DOCE, nm. C 172 de 2 de julio de 1984, p. 36; de 22 de octubre de 1985, en DOCE, nm. C 343 de 31 de diciembre de 1985, p. 29, y de 12 de marzo de 1987, en DOCE, nm. C 99 de 13 de abril de 1987, p. 157. ' Vid, a modo de ejemplo, las Resoluciones sobre los Derechos del Hombre de Asambleas paritarias en DOCE, nm. C 10/1, de 14 de enero de 1987, y en DOCE, nm. C 322/44, de 13 de diciembre de 1985. .
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acuerdos de esa naturaleza con pases que persisten en las violaciones de derechos fundamentales, como as sucedi en 1988, en relacin con la aprobacin de los protocolos financieros con Israel. c) Por ltimo, el Parlamento Europeo ha sido impulsor de nuevos conceptos e ideas'' como son la introduccin de clusulas democrticas en los acuerdos de cooperacin, la bsqueda de una poltica comunitaria global de proteccin de los derechos humanos o el establecimiento de la proteccin de los derechos humanos como objetivo bsico de la Unin (art. 4 del Proyecto de Tratado de Unin Europea de 1984), que nos permiten situar su labor, al menos desde el punto de vista voluntarista, en la vanguardia europea de la defensa de los derechos del hombre. 2. Cindonos a lo que nos interesa, la segunda va utilizada ha sido la Cooperacin Poltica Europea en cuyo seno se han desarrollado hbitos y mecanismos informales cuyo objeto es la proteccin de los derechos humanos y que se caracterizan por su confidencialidad y naturaleza diplomtico-poltica. Sistematizando dichas prcticas cabe destacar las siguientes: a) Los Doce, en primer lugar, realizan labores de investigacin sobre violaciones de derechos humanos en el mundo. b) Una vez establecidos los hechos, suelen manifestar confidencialmente sus tomas de posicin, que es una de las maneras ms eficaces y discretas para obtener el resultado deseado: que cese una violacin a los derechos humanos en un caso concreto. c) Vista la ineficacia de la discrecin, en su caso, se realiza la denuncia internacional, que puede adoptar dos formas: por medio de declaraciones comunes realizadas por los rganos de la Cooperacin Poltica Europea o mediante la concertacin en instituciones internacionales, en las que asimismo se realizan declaraciones en nombre de los Doce, votos comunes y explicaciones de voto. En esta lnea, destaca la labor realizada en el seno de la Conferencia de Seguridad y Cooperacin en Europa (CSCE) y en Naciones Unidas (ONU) \
' VU., por ejemplo, la Resolucin de 12 de mayo de 1987, en DOCE, nm. C99 de 13 de abril de 1987, p. 157. Adems, el Grupo "Derechos Humanos" de la Cooperacin Poltica fue creado a peticin del Parlamento Europeo (Cuestin nm. H-987/87, en EPC DOC BULL, 1988, vol. 4, nm. 1, p. 97). " En la CSCE debemos destacar la aprobacin, el 19 de enero de 1989, del denominado Documento de Viena, que crea un mecanismo de proteccin de los derechos humanos que se desarrolla en lo que se ha denominado Dimensin Humana de la CSCE y que permite supervisar el cumplimiento, por los Estados miembros, de dichas obligaciones. Ver CHAPAL, P.: "Les Droits de l'homme et la CSCE", en Les rlations intereuropennes, Collection des travauz et recherches del'Institut du Droit de la Paix et du dveloppement (IDPD), Niza, 1990, p. 154; BLOED,
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d) Adems, en supuestos de violaciones especialmente graves de los derechos humanos los Doce han coordinado sus competencias nacionales para adoptar sanciones econmicas, como por ejemplo, en relacin con China, como consecuencia de la represin de los estudiantes de la Plaza de Tiananmen'. e) Adems, tanto en el marco del dilogo poltico con terceros Estados, como en el seno de Organizaciones y Conferencias Internacionales, los Doce contribuyen a la promocin del desarrollo progresivo del Derecho internacional en materia de derechos humanos. f) Finalmente, este sinttico anlisis de la proteccin internacional de los derechos humanos, en el marco de la Cooperacin Poltica, no debe obviar una mencin, siquiera breve, a la incipiente proteccin diplomtica y consular colectiva que, en determinados supuestos, se realiza sobre los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad que sufren violaciones a sus derechos en pases extranjeros. 3. El examen de la tercera va, consistente en la accin combinada entre la Comunidad y la Cooperacin Poltica en la proteccin internacional de los derechos humanos, implica aventurarse por un camino poco transitado pero no por ello menos atractivo. a) Lo cierto es que las ayudas unilaterales comunitarias se utilizan con el objetivo de promocionar la proteccin internacional de los derechos humanos, o sancionar sus violaciones. Como indicaron los ministros de asuntos exteriores en la declaracin de 21 de julio de 1986, "La concesin de ayudas comunitarias (...) est estrechamente ligada al respeto de los derechos econmicos, sociales y culturales as como de los derechos cvicos y polticos" (en el pas receptor de dichas ayudas). De este modo, a pesar de que la norma general
A.: "Successful endinf of the Viena meeting of the Conference on Security and cooperation in Europe", en NQHR, vol. 7, 1989, nm. 1, pp. 122 y ss.; MARINO MENENDEZ, F. M.: "La Carta de Pars para una nueva Europa", en RE, 1991. En las Naciones Unidas, los Doce, que no estn obligados a coordinar sus posiciones antes de las reuniones del Consejo de Seguridad, armonizan sus posiciones en defensa de los derechos humanos, en la Asamblea General y, en menor medida, en la Comisin y en el Consejo Econmico y Social. ' Para un ms amplio anlisis de la prctica sancionatoria, vase el interesante trabajo de PEREZ-PRAT DURBAN, L.: Cooperacin poltica y Comunidades Europeas en la aplicacin de sanciones econmicas internacionales, en Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, 1991, in tato. Adems, destacan las sanciones adoptadas contra Turqua, en diciembre de 1981, como consecuencia de la toma del poder por los miUtares (ver COVILLERS, op. cit.); las adoptadas en marzo de 1982 en relacin con Polonia, como consecuencia de los acontecimientos de 1981 y de la suspensin de las libertades sindicales {DOCE, nm. L 72, de 16 de marzo de 1982, p. 15); las adoptadas en relacin a Sudfrica, en septiembre de 1985, como consecuencia del rgimen de apartheid existente, o las adoptadas contra Rodesia, si bien en estos supuestos dichas situaciones constituyesen, ms especficamente, una "amenaza a la paz y a la seguridad internacionales", tal y como puso de manifiesto el Consejo de Seguridad.
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sea que la concesin de ayudas comunitarias se realice sobre la base de los fines a los que van especficamente destinadas, esto es, al desarrollo de dichos Estados, se ha abierto el camino para condicionar la concesin de ayudas, as como su gestin, al respeto por aqullos de los derechos humanos. En este sentido, de un lado, la Comunidad utiliza las ayudas para apoyar a los Grupos que sufren violaciones de los derechos humanos, como sucedi en 1990 en relacin a los territorios ocupados por Israel, cuando el Consejo Europeo decide doblar la ayuda a las vctimas de los enfrentamientos, o, en relacin a la poblacin negra sudafricana en 1985 y, de esa manera, presiona a los regmenes que violan los derechos humanos. Asimismo esa interaccin se manifiesta, como ha sealado el profesor Prez-Prat, en la gestin de las ayudas. En este sentido, se han encaminado las acciones en beneficio de la poblacin y, para no infringir el marco convencional (ACP), se ha recurrido a la existencia de defectos formales en las solicitudes de asistencia para denegarlas'". Y por lo que respecta a la retirada de la ayuda econmica, desde el asunto polaco, en que se suprimi la ayuda alimentaria y se desviaron los fondos en favor de una ayuda humanitaria a la poblacin polaca por medio de Organizaciones no Gubernamentales ", ha habido una evolucin que ha producido que en la actualidad se haya hecho ms explcita la condicin de respetar los derechos humanos para ser beneficiario de las ayudas comunitarias '^. b) Desde la perspectiva de las relaciones convencionales de la Comunidad con terceros Estados, y dejando a un lado otros problemas jurdicos que encierra esta problemtica, hay que sealar que la proteccin de los derechos humanos se trasluce en los acuerdos de la Comunidad, aunque, por lo general, slo de modo mediato. En primer lugar, y pese al silencio del artculo 237 del TCEE en
" PEREZ-PRAT DURBAN, L.: Op. cit., en especial pp. 289-295. Vid. tambin ROLDAN BARBERO, J.: La Comunidad Econmica Europea y los Convenios de Lom: el STABEX, Estudios Jurdicos Internacionales y Europeos, Granada, 1990; del mismo autor, "La cooperacin al desarrollo", en G.J. de la C.E.E., serie D-18, 1992, pgs. 131-173. " BOL CE, 1982, nm. 1, p. 46. '^ Vid., por ejemplo, la Declaracin sobre Sri Lanka, de 22 de octubre de 1990, en Coopration Politique Europenne. Dclarations 1990, Ministerio de Asuntos Exteriores de Luxemburgo, 1991, p. 215.
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cuanto a las condiciones jurdico-polticas que debe reunir el Estado candidato a la adhesin a la Comunidad, se exige que sta tenga un rgimen democrtico y respete los derechos humanos y, por ello, en la prctica, la Comunidad no inicia o suspende, en dichos supuestos, las negociaciones de adhesin ". En segundo lugar, la interdependencia entre ayuda y respeto de los derechos humanos, como ya hemos visto, tambip se refleja en la poltica convencional de cooperacin al desaralo de la Comunidad y en la aplicacin de dichos acuerdos y en los acuerdos de asociacin, como as sucedi en al hilo de la congelacin de las relaciones con la Grecia de los coroneles (1967-1974) y con la Turqua de los Generales (1980-1986)". c) Pues bien, en el mbito de las relaciones convencionales uno de los problemas tradicionales ha sido que los pases receptores de ayudas comunitarias aleguen la soberana nacional y el principio de no injerencia en los asuntos internos como causas que impediran la accin comunitaria ante dichas violaciones, como as ha sucedido en el marco de las relaciones con los pases ACP, con los cuales la Comunidad y sus Estados miembros mantienen relaciones convencionales a travs de los Acuerdos de Lom. La ausencia de disposiciones en esos acuerdos que permitiesen la terminacin o suspensin de los mismos, en supuestos de graves violaciones de los derechos humanos, como as ocurri ante las violaciones de derechos humanos cometidas por Idi Amin en Uganda, Jean Bedel Bokassa en Centro frica y Macas Nguema en Guinea Ecuatorial, impidi la invocacin comunitaria de la clusula rebus sic stantibus para suspender el rgimen stabex, aunque se adoptasen medidas para que las ayudas no fuesen destinadas a beneficiar directamente a los regmenes opresores. Estas tmidas reacciones llevaron a algunos pases, como el Reino Unido y Holanda, a solicitar la inclusin de una disposicin relativa a los derechos humanos, de una clusula democrtica, en las negociaciones de la segunda convencin ". Pero la oposicin de los pases ACP nicamente permiti llegar a soluciones de compromiso, no totalniente satisfactorias, y que fueron pos" Vid. "Europa y el reto de la ampliacin". Informe de la Comisin al Consejo Europeo de Lisboa (26-27 de junio de 1992), en RE, vol. 19, nm. 2, 1992. " Ver PEREZ-PRAT DURBAN, L.: Op. cit., en particular sus epgrafes relativos a "La Cooperacin al desarrollo de las Comunidades Europeas, instrumento sancionador" y "Sanciones comunitarias y acuerdos de asociacin", op. cit., pp. 289-298. " Ver MAGANZA, G.: "La Convention de Lom", en Le droit de la Communaut Economique Europenne, Ed. ULB, Megret, vol. 13, pp. 154 y'ss.
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teriormente completadas en la tercera y cuarta convencin, en las que los derechos humanos son mencionados como uno de los objetivos bsicos de las relaciones y que colocan al hombre en el centro de la poltica de desarrollo. Sin embargo, lo cierto es que todava en ninguna disposicin se establece expressis verbis la posibilidad de suspender o anular las ayudas comunitarias en supuestos de violacin de los derechos humanos. La relacin convencional entre ayuda y desarrollo, que aparece por primera vez reflejada en declaraciones anexas al Acuerdo de Cooperacin no preferencial entre la Comunidad y los pases del Mercado Comn Centroamericano y Panam (1985), nicamente se ve reflejada normativamente en las clusulas democrticas de los acuerdos no preferenciales de Tercera Generacin con los pases latinoamericanos, celebrados al inicio de la dcada de los noventa y en los que se establece como fundamento de la cooperacin, tal y como se seala en el artculo 1 de los mismos, el "respeto de los principios democrticos y de los derechos humanos que inspiran las polticas internas e internacionales de la Comunidad y de dichos pases". Sobre tal base, y a la luz del artculo 56 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, cabr la denuncia de los Acuerdos si en los Estados partes se establece un rgimen de naturaleza no democrtica o se producen violaciones de los derechos humanos. Tendencia que se vea reforzada por la declaracin de 21 de julio de 1986, ya citada, en la que se indica que: "(...) en la administracin de la ayuda, la Comunidad Europea y sus Estados miembros continuarn a promover los derechos fundamentales con el fin de que los individuos y los pueblos gocen, efectiva y plenamente, de sus derechos econmicos, sociales y culturales, as como de sus derechos cvicos y polticos". Ahora bien, hay que advertir que la accin combinada en favor de los derechos humanos parece menos efectiva y pronunciada cuando se trata de defender la Democracia como sistema de Gobierno. As, pese al apoyo declaratorio e incluso eficaz a la democracia en casos como el de Grecia, Portugal y Espaa, no ha sido menos sonoro el oportunismo poltico-estratgico que ha primado en la posicin europea frente a la dictadura de Pinochet o frente al reciente Golpe de Estado en Argelia.
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II.
DESARROLLOS NORMATIVOS EN EL TRATADO DE UNION EUROPEA Problemas jurdicos derivados de la aplicacin de sanciones decretadas por Naciones Unidas, en materia de derechos humanos, en el marco de la Comunidad Europea
A)
La separacin artificial entre el sistema de cooperacin y el sistema comunitario, progresivamente dulcificada por el establecimiento de puentes institucionales entre ambos sistemas, supone un lmite para la realizacin de una poltica exterior europea coherente. Esta limitacin empez a verse superada por una prctica creciente en materia de sanciones, muchas de ellas decretadas, implcita o explcitamente, como consecuencia de previas violaciones de los derechos humanos que, sin embargo, mostraron las insuficiencias jurdicas de las normas que regulaban las relaciones entre ambos sistemas y que, por ello, hacan necesarios nuevos desarrollos normativos. Sin intentar dilucidar aqu y ahora todos los problemas jurdico internacionales y de derecho comunitario que encierra el tema de las sanciones '*, se debe sealar que es un hecho cierto que se han adoptado medidas de poltica comercial comunitaria por finalidades extra comerciales y, en algunos supuestos, con la finalidad de sancionar a Estados terceros ante violaciones a los derechos humanos. 1. En sntesis, estas sanciones o bien son aplicacin de las previamente decretadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o bien se aplicaron en sustitucin de dicha Organizacin Internacional. i) Por lo que respecta a las sanciones decretadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas destacan las adoptadas en los asuntos Rodesia, Sudfrica, Kuwait'', Libia y Yugoslavia que constituan situaciones de ame" Sobre esto vase, en la doctrina espaola, PEREZ-PRAT DURBAN: Op. cit., in toto; LIAN NOGUERAS, D. J.: "La cooperacin poltica europea: evolucin y perspectivas", en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, 1988, pp. 461 y ss.; REMIRO BROTONS: "Las relaciones exteriores de las Comunidades Europeas", en Tratado de Derecho Comunitario Europeo, t. III, Madrid, 1986, pp. 688 y ss. " Por lo que respecta a los dos primeros asuntos, ver PEREZ-PRAT: Op. cit., pp. 27-99; sobre los asuntos libio y yugoslavo ha aparecido, con posterioridad a la redaccin de esta nota, un interesante artculo de PEREZ-PRAT DURBAN, L., "Sanciones econmicas comunitarias. Dos casos paradigmticos: las crisis yugoslava y libia", en G.J. de la C.E.E., 1992, D16, pp. 167 y ss. Y en relacin con el tercero, vase MARINO MENENDEZ, F. M.: "La accin de la Comunidad Europea y de los Estados miembros en la Crisis del Golfo", en Estudios Jurdicos internacionales y Europeos, Universidad de Granada," 1991.
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naza para la paz y la seguridad internacionales (cap. VII de la Carta). Los Estados miembros de la Comunidad, sobre la base del artculo 25 de la Carta, se encontraban ante la obligacin jurdica de ejecutar las sanciones decretadas por el Consejo de Seguridad. Pues bien, en el marco comunitario existe el artculo 224 del TCEE, que es una reserva de competencia estatal prevista para la adopcin de las medidas que se derivan del cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales, lo que, como ha sealado el profesor Remiro, era una implcita alusin al sistema de Naciones Unidas "'. A pesar de que desde un primer momento se plantearon ciertas dudas sobre si deba aplicarse el artculo 224 del TCEE o el artculo 113 del TCEE, para la aplicacin de las sanciones, el Consejo despej cualquier controversia al indicar que las medidas decididas por el Consejo de Seguridad no pertenecen al mbito de aplicacin del artculo 113 y, por tanto, no son de competencia comunitaria. As pues, esta tesis, conocida como Doctrina Rodesia, establece que al no ser comercial el objetivo de la medida no se debe acudir al artculo 113 del TCEE sirio al artculo 224 del TCEE. Posteriormente, aunque en una primera etapa (en 1978 y en 1985) del asunto sudafricano se aplic la doctrina Rodesia al ejecutar las sanciones en el plano nacional, la naturaleza econmica de las mismas junto a una insuficiente y no uniforme aplicacin abri un debate sobre su comunitarizacin que, finalmente y de modo parcial, toma cuerpo en el ao 1986, al adoptarse reglamentos comunitarios en aplicacin de dichas sanciones. Del mismo modo, en el asunto de Kuwait, Libia y Yugoslavia (en este ltimo la Comunidad se adelant al Consejo de Seguridad) las sanciones decretadas por el Consejo de Seguridad fueron aplicadas por medio de normas comunitarias. ) Y en lo que hace referencia a las sanciones comunitarias adoptadas fuera del marco de las Naciones Unidas, de un lado, en ninguno de los asuntos sancionadores los derechos propios de la Comunidad se vieron afectados y, de otro, a pesar de que en el asunto de los rehenes se mantuviese la doctrina Rodesia, desde el asunto Malvinas las competencias de la Comunidad se utilizaron para aplicar las decisiones previamente adoptadas en el sistema de cooperacin poltica europea, dando lugar a la llamada doctrina Malvinas'' sobre la base de la cual las competencias de la Comunidad Europea se implican decididamente en la aplicacin de las decisiones del sistema de cooperacin poltica europea.
' REMIRO BROTONS: Op. cit., p. 688. " Vase PEREZ-PRAT DURBAN: Op. cit., pp. 241-266. De otro lado, los asuntos afgano y polaco han sido califcados como constitutivos de una etapa de transicin en esta materia.
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2. Esta prctica sancionadora plantea la cuestin de la delimitacin de los mbitos de accin de la Comunidad y sus Estados miembros y el problema de la autonoma del orden jurdico comunitario, al verse las competencias comunitarias, en dichos asuntos, al servicio de las decisiones de la Cooperacin Poltica. La insercin de una disposicin, en el Acta nica, que establece la obligacin de coherencia entre las polticas de la Comunidad y de la Cooperacin Poltica, en ausencia de una disposicin especfica en materia de sanciones, no contribuy a que se diesen por zanjadas las controversias jurdicas derivadas de la utilizacin de instrumentos comunitarios [el art. 113 en los asuntos polaco, Malvinas (junto al 224), precursores de armas qumicas y en la Guerra del Golfo; en el asunto sudafricano el TCEE genricamente] para ejecutar decisiones adoptadas en el marco de la Cooperacin. La problemtica es de gran importancia y, para acercarnos a ella, debemos, en primer lugar, examinar la correccin de las bases jurdicas habilitantes de dichos instrumentos comunitarios. i) Por lo que respecta a la utilizacin del artculo 224 del TCEE en los asuntos de Rodesia, Irn y Malvinas, debemos sealar que la interpretacin de dicho artculo es de carcter restrictivo, ya que como ha indicado el TJCEE en los asuntos 222/84 ^ y 13/68 ^' los supuestos de dicha disposicin son "hiptesis excepcionales, bien delimitadas, no prestndose a ninguna interpretacin extensiva". En esta lnea, es claro que las situaciones de Irn y Malvinas no eran subsumibles en el mbito de aplicacin de dicha disposicin y prueba de ello es que en el reglamento 877/82 ^^ (asunto Malvinas), que se reclama del artculo 224 del TCEE, no se encuentra ninguna referencia al "funcionamiento del mercado comn". ii) En cuanto a la utilizacin del artculo 113 del TCEE en los asuntos Malvinas ^^ (en este junto al 224, de manera claramente contradictoria), Unin Sovitica '" (Polonia), precursores de armas qumicas ^^ y Kuwait ^, Libia y Yugoslavia, explicable por razones de eficacia, se debe puntualizar que, salvo en el asunto Kuwait, fueron los Estados los que, reunidos en el marco de la Cooperacin Poltica, decidieron la adopcin de sanciones y, por tanto, el
-" Asunto Johnston contra Chief Constable, Rec. 1986, p. 1663. =' Asunto 13/68, de 19 de diciembre de 1968, Rec. 1968, p. 676. " DOCE, nm. L.102 de 16 de abril de 1982, p. 2. '' Reglamento 877/82, en DOCE nm. 1 102, de 16 de abril de 1982. -" Reglamento 596/82, en DOCE nm. L 762, de 16 de marzo de 1982. -' Reglamento del Consejo (CEE) nm. 428/89, de 20 de febrero de 1989, en DOCE nm. L 50, de 22 de febrero de 1989, p. 1. " Reglamento (CEE) nm. 2340/90, de 8 de agosto, en DOCE nm. L 213/1, modificado por el Reglamento (CEE) nm. 3155/90 del Consejo, de 29 de octubre de 1990, en DOCE nm. L 304/1, de 1 de noviembre de 1990.
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DERECHOS Y UBERTADES.-IT
origen de dicha decisin no se encuentra en la propia Comunidad Europea sino en un elemento extrao, jurdicamente, a ella: la Cooperacin Poltica Europea. Y, de este modo, mientras que en algunos reglamentos sancionadores (Malvinas, precursores de armas qumicas, Kuwait) se alude a la previa decisin en Cooperacin Poltica, en otros (Unin Sovitica) se elude especificar el origen. Tal es la prctica que nos conduce a examinar el alcance de la poltica comercial comn, sobre la base de cuya delimitacin nos podremos pronunciar sobre la licitud comunitaria de la prctica sancionadora. 3. Las tesis en presencia, muy resumidamente expuestas, son las siguientes: i) La tesis finalista mantiene que pertenecen al mbito de la poltica comercial aquellas medidas cuya finalidad es modificar el volumen o la estructura de los intercambios de bienes y servicios con un pas tercero. Desde esta perspectiva, el fundamento jurdico del artculo 113 del TCEE en la prctica sancionatoria citada sera muy dudoso, puesto que dichas medidas son de competencia estatal. ii) Y, en segundo lugar, la tesis instrumental mantiene que lo importante no es el objetivo de la medida sino el instrumento, por lo que de utilizarse el artculo 113, ello implica que la medida forma parte de la poltica comercial comn. iii) Cabe mantener, en la actualidad, una tercera posicin, segn la cual ninguna de las tesis anteriores explicara en su amplitud los complejos problemas que encierra esta problemtica^'. En este sentido, aunque el TJCEE haya reconocido en el dictamen 1/75 ^* y en el asunto 41/76 ^^ la exclusividad de la competencia comunitaria en materia de poltica comercial y, por ende, la posibilidad de adoptar autnomamente medidas convencionales ^ y medidas autnomas'', todava no se ha pronunciado claramente sobre ninguna de las tesis y no ha clarificado completamente la cuestin.
" Sobre estos problemas, vase, GILSDORF, P.: "Portee et dlimitation des comptences communautaires en matire de politique commerciale", en Revue du March Commun, nm. 326, abril de 1989, p. 195; DEMARET, P.: "La politique commerciale: Perspectives d'evolution et faiblesses presentes", en Structure and Dimensions of European Community Policy, BadenBaden, 1987, pp. 69 y 70; PEREZ-PRAT DURBAN, L. en Cooperacin Poltica y Comunidades Europeas..., op. cit., pp. 322 y ss. '" De 11 de febrero de 1975, RTJCE, 1975, pp. 1359-1365 y 1364. " Asunto 41/76, Donckerwolcke, RTJCE, 1976, p. 1921. Dictamen 1/75, RTJCE 1359, 11 de noviembre de 1975. " Asunto Donckerwolcke, citado, p. 1934.
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Yendo an ms lejos, hay que sealar que no parece concluyente la tesis de la exclusividad comunitaria en materia de poltica comercial, tal y como muestran el dictamen 1/76 en que se admite la participacin de los Estados miembros en un acuerdo comunitario sobre la base del artculo 234.2, el dictamen 1/78 que reserva esa misma posibilidad por motivos financieros y la evolucin que ha tenido la excepcin limitada al carcter exclusivo de la competencia comunitaria prevista en el artculo 115 del TCEE'^ que es un mecanismo de derogacin singular sobre la base del cual los Estados pueden adoptar medidas de poltica comercial. Y, en todo caso, la sentencia Bulk OH supuso la quiebra en la severidad del principio de la exclusividad de la competencia comunitaria, al encadenarse un conjunto de razonamientos e ideas que nicamente aparecen en el esquema de las competencias concurrentes, y el Tribunal tolera de hecho una delegacin en blanco a los Estados miembros de una competencia comunitaria exclusiva todava no ejercida, por lo que opta por una exclusividad selectiva '^. 4. Pues bien, a la luz de lo antedicho podemos descomponer en zonas el mbito del artculo 113 del TCEE, siendo algunas de carcter exclusivo y otras no. En este sentido, las materias que forman parte de la Unin aduanera en sentido amplio y, en un futuro, las relativas a los servicios seran de competencia exclusiva de la Comunidad. Sin embargo, las sanciones de carcter comercial motivadas por razones de poltica exterior quedaran excluidas, por lo que, en definitiva, la tesis maximalista de la exclusividad quedara excluida de mbitos que, de alguna menera, son comerciales'''. Y es que debemos tener presente que en los asuntos en que no existe una previa decisin sancionadora del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas la decisin sancionadora se adopta en el marco de la Cooperacin Poltica y, como ha sealado el profesor Remiro, ello sugiere que "los factores polticos han prevalecido sobre los planteamientos jurdicos porque stos, a su vez.
" En la jurisprudencia del TJCE se ha sealado que las medidas de proteccin del artculo 115 no se circunscriben nicamente al perodo transitorio, especialmente teniendo en cuenta que la poltica comercial no ha sido an formulada totalmente. En este sentido, vase el asunto 62/70, de 23 de noviembre de 1971, Rec. 1971, pp. 897 y ss.; asunto 29/75, de 8 de abril de 1976, Rec. 1976, pp. 431 y ss.; asunto 41/76, de 15 de diciembnre de 1976, Rec. 1976, pp. 1921 y ss. " LENAERTS, K.: "Les rpercussions des comptences de la Communaut Europene sur les comptences extemes des Etats membres et la question de preemption", en Rlations extrieueres de la Communaut Eumpenne et march intrieur: aspects juridiques et fonctionneb, Coloquio de 1986, dirigido por el profesor Demaret, Colegio de Europa, Brujas, nm. 45, 1988, p.98. ' Tesis que no es pacca. Mientras que DEMARET parece mantenerla, GILSDORF, a la sazn asesor jurdico de la Comisin Europea, se mostraba contrario a la misma.
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haban sido inducidos por consideraciones exclusivamente polticas"''. Adems, ni la Comunidad Europea es una organizacin regional en el sentido del captuloVIII de la Carta de las Naciones Unidas'*, ni se haba visto afectada, en los asuntos mencionados, por los presuntos hechos ilcitos por ella denunciados, siendo, por tanto, un tercero frente a los mismos. Teniendo presentes estas consideraciones, cabe concluir con Verhoeven '', Bailarino '*, Steenbergen ' ' o Raux"" que la Comunidad no goza de un poder autnomo de sancin, puesto que, de un lado, si la medida es el instrumento de una poltica con fines sancionatorios, deja de ser comercial y, de otro, porque sera contrario al Derecho internacional que una organizacin internacional reivindicase un derecho propio de sancin en relacin a terceros, si sus derechos propios no han sido especficamente violados y sin que ello haya sido previsto en el Tratado constitutivo algo impensable. Una excepcin se deriva, a mi juicio, del principio constitucional de proteccin internacional de los derechos humanos. En este sentido, si, como hemos afirmado, dicho principio obliga no slo a los Estados sino tambin a la Comunidad en el marco de sus relaciones exteriores, la obligacin de coherencia (art. 30.5) tendra la virtud de actuar como nexo de unin, habilitante y legitimador, de esa interaccin entre la Comunidad y la Cooperacin Poltica en los asuntos en que el objetivo de la medida sea la defensa o la proteccin internacional de los derechos humanos. Pero, salvo en este ltimo supuesto, al corresponder en los otros asuntos a los Estados miembros la decisin de sancionar, y no a la Comunidad, que en su caso es la encargada de su ejecucin, era necesario proceder a la reforma de los Tratados constitutivos de la Comunidad para adecuar dichas prcticas a las normas del Tratado y, de ese modo, no incurrir en vas de hecho que no favorecen, cuanto menos, la integracin europea por la senda de la Comunidad de Derecho.
" REMIRO BROTONS: Op. cit, p. 693. " PEREZ-PRAT DURBAN: Cooperacin poltica y Comunidades Europeas..., op. cit, pp. 113-139; del mismo autor, Sanciones econmicas comunitarias..., op. cit., en especial pp. 182188 y p. 216, en donde el autor indica que "El Tratado de Maastricht tampoco permitir a la Unin Europea equipararse plenamente a la categora de organizacin regional (...)". " VERHOEVEN, J.: "Sanctions Internationales et Communauts Europennes. A propos de l'affaire des lies Falkland (Malvinas)", en Crisi Falkland-Malvinas e Organizzazione internazionale, dirigido por Laura Forlatti e Francisco Leita, CEDAM, Padova, 1985, pp. 85 y ss. '" BALLARINO, T.: Lineamenti di diritto comunitario, CEDAM, Padova, 1990, p. 284. " STEENBERGEN, J.: "Legal instruments and extemal policies of EC", en Towards a European Foreign Policy. Legal, economic and political dimensions, ed. por J. K. de Vree, P. Coffey, R. H. Lauwaars, Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p. 116. " RAUX, J.: "Les sanctions de la Communaut Europenne et des Etats membres contre l'Afrique du Sud pour cause d'apartheid", en Revue du March Commun, nm. 323, enero de 1989, p. 36.
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A modo de conclusin, debemos sealar que para legitimar las prcticas sancionatorias, salvo en el supuesto de violaciones a los derechos humanos, calificadas como tales, directa o indirectamente quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales por el Consejo de Seguridad, los Estados deben reformar los Tratados constitutivos de la Comunidad mediante una disposicin especfica en materias de sanciones que legitime la adopcin y ejecucin por las Comunidades de contramedidas contra berceros Estados, a pesar de que sus derechos propios no hayan sido directa y previamente lesionado.
B) La reafrmacin del principio y la solucin de los problemas anteriores en el Tratado de Unin Europea
El Tratado de Maastricht, a pesar de algunas deficiencias jurdicas y de las crticas polticas que pueda suscitar, ha seguido la va correcta, si bien no en toda su amplitud posible, en cuanto a la proteccin, interna e internacional, de los derechos humanos. Ms especficamente, sus principales virtudes han consistido en la codificacin del principio de proteccin de los derechos humanos como un principio general de la Unin, de la Comunidad y de la PESC, en la solucin del problema jurdico competencial de las sanciones y, finalmente, en la consolidacin de la apertura hacia nuevas vas de futuro, como la proteccin diplomtica colectiva, en el mbito de la ciudadana europea. El principio constitucional de proteccin internacional de los derechos humanos, que ya exista, se codifica en el Tratado de Maastricht no slo como un principio de la Unin, nuevo ente colectivo de difcil encuadramiento en el mundo de las naturalezas jurdicas, sino tambin como un principio constitucional de la accin exterior de los pilares de la misma. Esto no deja de tener relevancia jurdica en la medida en que se constituye en un nexo de unin entre dichos pilares, tanto desde el punto de vista finalista cuanto desde la perspectiva de la coherencia en la accin exterior de los mismos. En orden al correcto anlisis de dicho principio vamos a realizar un recorrido normativo de las disposiciones que a l se refieren y de sus implicaciones jurdicas. 1. El prembulo confirma la "adhesin a los principios de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamen517
tales y del Estado de Derecho". Y, de otro lado, el artculo F.2, del ttulo I (disposiciones comunes), indica que "la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario". A pesar de que en estas disposiciones no se recoge el principio de proteccin internacional de los derechos humanos, en la accin exterior de la Unin y de sus pilares, el mismo aparece, como ya hemos indicado, en los cimientos normativos de estos ltimos. 2. En efecto, y por lo que respecta al primero de los pilares la ahora denominada Comunidad Europea, dos disposiciones contribuyen a la codificaciri de dicho principio en su accin exterior: i) Me refiero, en primer lugar, a la poltica de cooperacin al desarrollo"', a la que se dedica un nuevo ttulo XVII, en el que se recogen las prcticas anteriores y los objetivos de la misma. As, el artculo 130 U.2, inserto en dicho ttulo, indica que: "La poltica de la Comunidad en este mbito contribuir al objetivo general de desarrollo y consolidacin de la democracia y del Estado de derecho, as como al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales." Dicha disposicin subordina la poltica de cooperacin al desarrollo al respeto de los derechos humanos y de la democracia y, como seala en el artculo 130 V, este objetivo deber ser contemplado en otras polticas que puedan afectar a los pases en vas de desarrollo (por ejemplo, la PAC; la Poltica Comercial Comn, etc.). Baste recordar las dificultades jurdicas que encontraron los Estados miembros y la Comunidad en su lucha por "enlazar" las ayudas comunitarias y el respeto de los derechos humanos, para darse cuenta de la importancia de esta disposicin, que, adems de acabar con los problemas de fundamentacin jurdica comunitaria, contribuir a silenciar las crticas de Estados terceros sobre la injerencia en los asuntos internos y, pese a ser una norma no oponible a los mismos, provocar que la poltica de cooperacin al desarrollo adquiera unos tintes especficos de proteccin de los derechos humanos en la medida en que no se infrinjan compromisos convencionales previamente suscritos. i) Y, en segundo lugar, se abre una puerta al desarrollo de la proteccin diplomtica colectiva de los ciudadanos de la Unin en el extranjero. Ciudadanos que, como indica el artculo 8.1, son todas aquellas personas que
" ROLDAN BARBERO, J., La Cooperacin al desarrollo, op. cil, pp. 131 y ss.
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ostenten la nacionalidad de un Estado miembro y ello les hace titulares de los derechos y deberes previstos en el Tratado de la Unin Europea. Entre esos derechos, el artculo 8 C inserto en las disposiciones de la "Segunda Parte", sobre la Ciudadana de la Unin, dice as: "Todo ciudadano de la Unin podr acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no est representado el Estado miembro del que sea nacional, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estadio miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Antes del 31 de diciembre de 1993, los Estados miembros establecern entre s las normas necesarias y entablarn las negociaciones internacionales requeridas para garantizar dicha proteccin." Una primera reflexin, a la luz de esta disposicin, es que supone un nuevo puente entre las normas de derecho comunitario y las normas sobre la PESC ''^. Ciertamente, a pesar de la novedad aparente del artculo 8 C, en el marco de la accin exterior de la Cooperacin Poltica ya se haban realizado los primeros pasos en esa va y, fundamentalmente, en desarrollo de las normas sobre coordinacin de los rganos de representacin diplomtica de los Estados miembros en terceros Estados y en organizaciones y conferencias internacionales. La asociacin de dichos rganos a los trabajos de la Cooperacin Poltica, de naturaleza instrumental, es decir, no autnoma y sin capacidad decisoria, aparece en el Informe de Copenhague y, dejando a un lado las otras funciones que cumple, se va desarrollando hasta la decisin 86 ^^ en que se indicaba que "los Estados miembros examinarn la posibilidad de prestar ayuda y asistencia en pases terceros a los nacionales de los Estados miembros que no tengan representacin en los mismos". As, al calor del Conflicto en el Golfo Prsico, de un lado, los Doce acordaron la proteccin de los ciudadanos comunitarios por las embajadas de los Estados miembros y, de otro, en algunas declaraciones realizadas en el marco de la Cooperacin Poltica se lleg a indicar que "toda tentativa que atente o amenace la seguridad de cualquier subdito de la Comunidad Europea se considerar como un acto ofensivo gravsimo dirigido contra la Comunidad y todos sus Estados miembros, y provocar su respuesta unnime". Pues bien, a mi juicio, los desarrollos del artculo 8 C se realizarn, fundamentalmente, en el marco de la PESC, en la medida en que las fun" Como seala el art. J.6, segundo prrafo: Las misiones diplomticas y consulares (...) "Intensificarn su cooperacin intercambiando informacin, procediendo a valoraciones comunes y contribuyendo a la ejecucin de las disposiciones contempladas en el artculo 8 C del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea". "' Decisin 86, punto II.4.
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ciones de las autoridades diplomticas y consulares de los Estados miembros estn todava muy lejos de pertenecer al mbito de las competencias comunitarias. En este sentido, cuando el artculo 8 C indica que los Estados miembros establecern entre s las normas necesarias y entablarn las negociaciones internacionales requeridas para garantizar dicha proteccin, entiendo que se debe interpretar en el sentido de que, como indica el artculo, son los Estados y no la Comunidad los que tienen la competencia internacional requerida y, por tanto, podran acudir a las disposiciones de la PESC para desarrollar normativamente dicho artculo. El lento camino hacia la proteccin diplomtica colectiva encuentra un primer obstculo en la posible oposicin de los Estados terceros; stos, teniendo en cuenta el requisito de la nacionalidad para el ejercicio de la proteccin diplomtica, en Derecho Internacional Pblico, no necesariamente estarn obligados a aceptar el ejercicio de dicha proteccin, en sentido estricto, de un Estado miembro de la Comunidad en favor de un ciudadano comunitario que no es nacional suyo. Ahora bien lo que suceder es que el desarrollo ms probable del artculo 8 C se situar en el mbito de la proteccin consular y, en mucha menor medida, en el de la proteccin diplomtica **. De otro lado, estos avances, que muestran la solidaridad europea, llevaran, en lgico desarrollo, a la desaparicin de las embajadas individuales de los Estados miembros y a su sustitucin por representaciones mltiples ^^. Sin embargo, los avances en esa va, como han demostrado los intentos que se realizaron para implantar una embajada comunitaria (de los Doce) en la ex Unin Sovitica, son todava difciles. 2. Y, de otro lado, en el mbito del segundo pilar de la Unin, la PESC (Poltica Exterior Europea y de Seguridad Comn), cuyas disposiciones aparecen insertas en un nuevo ttulo V, se establecen un conjunto de objetivos, que ms bien deberan haberse denominado principios, entre los que cabe destacar el que hace referencia al "desarrollo y la consolidacin de la democracia y del Estado de Derecho, as como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". As pues, se codifica un principio que, sin ese avance normativo, ya exista.
" En este sentido, DAZ BARRADO, C. M.: La accin exterior del Estado espaol en favor de personas fsicas. Prctica Constitucional. Cursos de Derecho Internacional de VitoriaGasteiz, 1992 (en prensa). Vanse, asimismo, las interesantes reflexiones del profesor LIAN NOGUERAS, D., en "De la ciudadana europea a la ciudadana de la Unin", C./. de la C.E.E., serie D, D-17, septiembre de 1992, pp. 63 y ss., en especial, pp. 76 y 93-94. " BOT, B. R.: "Co-operation between the Diplomatic missions of the ten in third countries and International Organisations", en Legal issues of European Integration, 1984/1. Vase tambin BRINKHORST, L. J.: "Permanent missions of the EC in third countries: European Diplomacy in the making", en la misma revista, pp. 23-33.
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3. Finalmente, el Tratado de Maastricht ha venido a solucionar el problema jurdico competencial que, en el marco de la aplicacin de sanciones a terceros Estados por motivaciones extracomerciales, se haba creado por la insuficiencia de las normas que regulan las relaciones entre el sistema comunitario y el sistema de cooperacin. Este es el sentido del artculo 228 A que seala: "Cuando una posicin comn o una accin comn, adoptadas con arreglo a las disposiciones del Tratado de la Unin Europea relativas a la poltica exterior y de seguridad comn, impliquen una accin de la Comunidad para interrumpir o reducir parcialmente o en su totalidad las relaciones econmicas con uno o varios terceros pases, el Consejo adoptar las medidas urgentes necesarias. El Consejo decidir por mayora cualificada a propuesta de la Comisin." De la interpretacin de este artculo no se debe deducir la consecuencia de que la Comunidad Europea tiene competencias para adoptar decisiones sancionatorias por motivos extracomerciales. nicamente en aquellos supuestos en que la adopcin de la decisin se hubiese realizado en el marco de la PESC, podra aplicarse o, en su caso volver sobre la decisin, si se hubiese emprendido una accin comn que previene la adopcin de decisiones por mayora cualificada. Esto es, en todo caso, siempre hay una decisin en el origen que viene del marco de la PESC, adoptada, en su primer momento, por unanimidad. Otra cuestin es si la Comisin est obligada a realizar la propuesta, ya que la ltima frase del artculo seala que "el Consejo decidir por mayora cualificada a propuesta de la Comisin". Podra negarse la Comisin a realizar dicha propuesta? Si as fuese estara impidiendo, muy probablemente, la realizacin de una accin comn, tal y como vienen definidas en el marco de la PESC. En este sentido, tal vez no se pueda afirmar con rotundidad que la Comisin est obligada jurdicamente, en la medida en que no se han visto modificadas sus funciones. Sin embargo, es evidente que una inaccin de esa naturaleza podra implicar que la Comisin estuviese faltando a su obligacin de velar por la coherencia de conjunto de la accin exterior (art. C, disposiciones comunes). Obligacin que, sin embargo, difcilmente sera de naturaleza jurdica comunitaria, al no afectar el artculo C a las disposiciones de los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea ni a los Tratados y actos subsiguientes que los han modificado o completado (art. M, disposiciones finales), y al no estar sometida a la jurisdiccin del Tribunal de Justicia de la Comunidad (art. L, disposiciones finales). Otra cosa sera pensar que se ha creado un rgimen normativo distinto, el de la Unin Europea, que sera diferente del Derecho Comunitario y tam521
poco sera equiparable al Derecho Internacional General. Pero entrar en esta cuestin sobrepasa el objeto de este estudio, y parece prematuro y aventurado adentrarse por caminos especulativos, ajenos a la realidad de las intenciones estatales, tal y como fueron puestas de relieve durante los Trabajos Preparatorios del Tratado de Unin Europea.
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BIBLIOGRAFA Y NOTAS
LUIS PRIETO SANCfflS: "ESTUDIOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES" * Rafael de Ass Roig
I, y esta parece ser una opinin compartida por muchos autores, la Teora de la Justicia, parte esencial de la Filosofa del Derecho, se proyecta en la actualidad de manera clara sobre los derechos fundamentales; si, por otro lado, como seal Norberto Bobbio, para la investigacin encuadrable dentro de la Filosofa del Derecho, parece ms conveniente situarse en la perspectiva del jurista-filsofo que en la del filsofo-jurista; el libro de Luis Prieto Sanchs, Estudios sobre derechos fundamentales, se presenta como una obra fundamental para cualquier estudioso de la Filosofa del Derecho y del Derecho en general. La obra, realizada desde esa perspectiva antes aludida del jurista que reflexiona sobre el Derecho, permite no slo adquirir una visin general del significado de los derechos fundamentales, tanto desde el punto de vista tico como jurdico, sino tambin adentrarnos en algunos problemas particulares
L. PRIETO SANCHIS: Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990.
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que se presentan en lo referente a su realizacin y a su prctica constitucional. En este sentido el libro consta de doce captulos, que se refieren al problema de la fundamentacin, del concepto, significado constitucional, clasificacin, lmites, garantas, etc. Quiz la primera nota que haya que resaltar de esta obra sea la distincin que, a lo largo de toda ella, se esboza entre el plano del ser y el del deber ser, es decir, entre el plano del Derecho que es y del Derecho que debe ser. Esto no significa que el profesor Prieto deje de lado alguno de stos, sino ms bien que las consideraciones que se realizan desde cada uno de ellos, se hacen con el conocimiento de sus lmites. Y llamo la atencin sobre este punto porque es difcil, en una temtica como es la de los derechos fundamentales, saber distinguir entre aquello que es Derecho y aquello que debe ser Derecho. Actualmente en Espaa hay una proliferacin de estudios sobre los derechos fundamentales de gran calidad, pero, en muchos casos, sin diferenciar lo que realmente son en el Derecho de lo que parece que deberan ser, în diferenciar lo que constituye la reflexin tica de lo que constituye la reflexin jurdica. Creo que uno de los esfuerzos de esta obra se centra en aclarar esta distincin. No obstante, no quiere decir esto que la obra sea lino de los tpicos trabajos de la dogmtica tradicional en los que aparecan tambin estos dos planos, pero confundindose o ignorndose. El libro de Luis Prieto es consciente de la posibilidad de distincin de los planos, pero a la vez lo es tambin de su necesaria y real conexin. Este breve comentario de la obra de Luis Prieto Sanchs va a hacer referencia a aspectos que de ninguna manera agotan el contenido del libro, pero que entendemos como ms significativos del mismo. Estos se proyectan sobre la fundamentacin, el concepto jurdico y caracteres, la relacin de estas figuras con la ley y los llamados derechos econmicos, sociales y culturales.
LA FUNDAMENTACIN
En cuanto al problema de la fundamentacin de los derechos fundamentales, la obra se sita en una posicin que podramos denominar como crtico-dialgica. El profesor Prieto, sin asumir acrticamente los postulados de las ticas comunicativas, se sita relativamente en esa perspectiva destacando, no obstante, sus insuficiencias y lmites. Para ello partir de lo que denomina como contenido mnimo de los derechos humanos y que est compuesto por dos elementos: el teleolgico y el funcional: "De acuerdo con el 526
primero, los derechos se identifican con la traduccin normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, como el vehculo que en los ltimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la rbita de la legalidad." El elemento funcional "significa que los derechos asumen una cualidad legitimadora del poder, que se rigen en reglas fundamentales para medir la justificacin de las formas de organizacin poltica y, por tanto, para que stas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos" (p. 20). El contenido mnimo de los derechos fundamentales se presenta as como el ncleo desde el que parte la obra para investigar acerca de la justificacin y del significado jurdico que estas figuras poseen en la actualidad. Dos son las formas, a juicio del profesor Prieto, de concebir la plasmacin normativa de este contenido mnimo de los derechos humanos. Por un lado la abstracta o formalista, en la que la dignidad, la libertad y la igualdad del sujeto moral se contemplan fuera de cualquier circunstancia histrica o espacial y, por tanto, se postula como universalmente vlida. Por otro lado la histrica, en la que esos valores se contemplan en relacin a las condiciones materiales de existencia de los individuos, dando as particular relevancia a la situacin histrica y espacial de los sujetos morales. El primer planteamiento en torno a la plasmacin normativa de los derechos humanos es identificado con la concepcin liberal de los derechos humanos, y con una fundamentacin de los mismos de corte iusnaturalista y racional. Dos notas sobresalen de esta visin y afectan al sentido que en ella posee la idea de la dignidad y al modelo de comunidad poltica que se toma como referente para la proteccin de sta. La dignidad que se protege es la de un sujeto ideal y universal, que se contempla desligado de cualquier tipo de contingencia histrica. Al mismo tiempo se propugna un modelo de comunidad poltica que se corresponde con el llamado Estado de Derecho. Un ejemplo clsico de este planteamiento lo encontramos en Locke, si bien actualmente cuenta con importantes defensores, entre los que destacan con diferente alcance Rawls, Dworkin o, incluso, Nozick. Los problemas de este tipo de posiciones son evidentes para nuestro autor y se derivan principalmente del tipo de argumentacin que se mantiene y que se apoya en una razn individual, abstracta y ajena a las necesidades del hombre histrico. La consecuencia principal de la concepcin liberal se proyecta sobre los llamados derechos econmico-sociales y culturales, en el sentido de negarles el carcter de fundamentales: "La filosofa moral que pretende construir una teora de la justicia, cuyos protagonistas son sujetos
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plenamente autnomos y racionales revestidos de un velo de ignorancia y ajenos a la historia, indudablemente sirve para dotar de slido fundamento a los derechos que se desenvuelven en ese plano de la independencia definido por la libertad civil en lo pblico y por la autonoma de la voluntad en lo privado, pero difcilmente puede ofrecer base suficiente para justificar aquellos derechos que expresan pretensiones del hombre en su especfica condicin social, es decir, pretensions histricas..." (p. 44). Pero, adems, este tipo de visiones provoca la contemplacin de un catlogo cerrado de derechos que aparecen definidos de una vez para siempre. Por ltimo, no parece que los presupuestos de los que parten este tipo de argumentaciones, tales como el de la libertad contractual o el de la pureza de las relaciones econmicas dentro del Estado de Derecho, se den en la realidad. De ah que parezca necesario adentrarse en el otro tipo de argumentacin que, como sealbamos, incide en el papel de la historia. Creo que pueden destacarse cinco punto que, muy resumidamente, sirven de base a Luis Prieto para delinear este otro tipo de argumentacin: a) Se trata de dotar de fundamento a los derechos humanos a travs de una argumentacin moral centrada sobre intereses y necesidades. b) Los participantes en esa argumentacin y titulares de esos intereses y necesidades no son individuos abstractos, sino situados histricamente. c) Los participantes, que no son seres abstractos como venimos subrayando, estn, por tanto, sujetos al reino de la necesidad. d) Los derechos tienen que concebirse en su marco histrico, vinculados a las necesidades reales y no como cualidades naturales ajenas a las condiciones de existencia. e) El fundamento de los derechos humanos no puede ser previo ni concebirse independientemente del consenso. Adems de estos cinco puntos, dos rasgos ms perfilan este tipo de fundamentacin: a) Ninguna necesidad humana debe ser excluida a priori, salvo aquellas pretensiones basadas en la coaccin o que impiden a los dems argumentar. El profesor Prieto seala, adems, que debe tratarse de necesidades generalizables susceptibles de ser amparadas por normas sociales, dada la necesidad de establecer en ella un consenso. b) Importancia del procedimiento como relativa garanta para el resultado y que se proyecta en el reconocimiento universal de competencia comunicativa, no discriminacin, ausencia de coaccin, etc.. 528
No obstante, este ensayo por el que el profesor Prieto apuesta relativamente, plantea ciertos problemas en relacin con su significacin y funcin, y determinan la imposibilidad de emplearlo como jutificacin de sistema poltico, aunque s como modelo crtico, as como la de entenderlo como una propuesta que agota los dominios de la tica y ante la cual no cabe ya disentir.
EL CONCEPTO JURDICO Y CARACTERES

Despus de haber investigado sobre el posible fundamento de los derechos fundamentales, el libro del profesor Prieto Sanchs se centra en el estudio de su concepto. Para ello en primer lugar vuelve a sealar la importancia de diferenciar en este estudio el plano jurdico del plano moral, el plano del ser del del deber ser. Y en esta lnea de investigacin se dirige propiamente hacia el concepto jurdico de los derechos fundamentales. El examen es realizado proyectndose sobre perspectivas diferentes, que pueden ser reconducidas a dos. En primer lugar, sobre las categoras jurdicas que han sido utilizadas por la doctrina para referirse a los derechos fundamentales. En segundo lugar, la investigacin apunta a los rasgos tradicionales que han sido destacados como propios de estas figuras. Estas dos perspectivas le servirn para ahondar en ciertos problemas clsicos que se han presentado a la hora de determinar el concepto de estas figuras. Como he sealado, en la indagacin del concepto jurdico de los derechos fundamentales, el profesor Prieto Sanchs realiza, en primer lugar, un examen de las distintas categoras que, a lo largo de la historia, se han empleado para identificar a estos derechos. As, por ejemplo, se refiere a los derechos subjetivos en los diferentes sentidos destacados por Kelsen, o a las figuras del esquema de correlativos y opuestos de Hohfeld, concluyendo la dificultad para encuadrar en una sola de ellas el concepto genrico de derechos fundamentales. Tambin se refiere a los caracteres tradicionales que han sido sealados como propios de los derechos fundamentales, por las principales corrientes de pensamiento, es decir, al supuesto carcter universal y al supuesto carcter absoluto. Dentro del rasgo de la universalidad, diferencia Luis Prieto entre si sta se predica de los titulares del derecho o de los situados frente a estos, es decir, de los obligados. En relacin con los titulares va a sealar como problemas principales para hablar de universalidad el carcter limitado de los 529
derechos y la existencia de derechos que se refieren a personas especficas, esto es, derechos fruto de ese proceso que seala Bobbio como propio de nuestro tiempo, de delicado planteamiento, pero que est adquiriendo cierto peso: el proceso de especificacin. Digo de delicado planteamiento porque este proceso, que Bobbio define como "el paso gradual, pero cada vez ms acentuado hacia una ulterior determinacin de los sujetos titulares de derechos", me parece que no es tan de nuestro tiempo como Bobbio quiere hacernos ver. Si consultamos entre los manuales de libertades pblicas franceses las caractersticas que se sealan de la Constitucin de 1848, uno de los textos que marcan el inicio del proceso de generalizacin, dentro de las categoras de Peces-Barba, veremos que es la del paso del hombre abstracto al hombre concreto, esto es, al trabajador, al campesino, etc.... De ah que las races del llamado proceso de especificacin se encuentren ya en los origines del de generalizacin, si bien el primero posee otras perspectivas que se proyectan de manera esencial sobre el contenido y que le permiten adquirir cierta consistencia individual. Respecto a los sujetos obligados se va a referir a un problema general, si bien puede ser descompuesto en dos. El problema es el de la dificultad de plantear, en relacin con un derecho fundamental, una obligacin por parte de todos los sujetos. En este sentido, si nos fijamos en los derechos que son considerados tradicionalmente como fundamentales, podremos observar, como seala Luis Prieto, que los sujetos obligados en relacin con stos no son una universalidad. En ocasiones se trata del Estado, en otras de ciertos ciudadanos, etc.. Pero la dificulad principal para entender que es posible hablar de la universalidad de sujetos obligados, consiste, segn el profesor Prieto, en que esto significara la existencia de una obligacin positiva de colaborar con el disfrute de estos derechos. As escribe: "si los derechos fundamentales no pueden concebirse como universales en relacin con el sujeto obligado, es porque ello requerira atribuir a todas las personas una especie de obligacin general positiva de colaborar en la satisfaccin de los derechos que exigen algo ms que la mera abstencin. Porque en efecto, si los derechos son universales porque se supone que tutelan bienes bsicos y muy importantes, si se postula que todos venimos llamados a contribuir para que se hagan realidad en el entramado social, no significa esto una especie de solidaridad universal que justificara la imposicin de prestaciones positivas generales...?" (pp. 82 y 83). Y unas lneas ms adelante concluir que en el plano jurdico esta obligacin no se da, no existe un deber de solidaridad universal y, por tanto, no es posible hablar de una universalidad de sujetos obligados. 530
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Quiz sea sta una apreciacin un tanto forzada. No veo por qu siempre que se hable de una obligacin con sujeto universal sta tiene que ser positiva; eso supondra realizar otras consideraciones como las que l apunta, aunque mnimamente (la contribucin para que se hagan efectivas). Pero de la simple afirmacin de una universalidad de sujetos obligados, que no dudo que presenta importantes problemas como el de la falta de significado real, no creo que deba obtenerse el carcter positivo del significado de esas obligaciones. El profesor Prieto est dando un paso ms sobre la simple caracterizacin de unos supuestos sujetos obligados, haciendo referencia a la solidaridad y resolviendo ya desde el principio el sentido de esas obligaciones. No obstante, la conclusin a la que llega nuestro autor parece convincente, la universalidad que se predica en relacin a los derechos fundamentales no tiene consistencia real. Los derechos fundamentales no son tan universales como se quiere dar a entender, ni respecto a los sujetos titulares ni respecto a los obligados. Sobre el presunto carcter absoluto de estos derechos el resultado del anlisis es bastante parecido. Los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino que tienen sus lmites. De ah que, en opinin de Luis Prieto, sea preferible hablar de derechos resistentes: "desde la perspectiva del Derecho positivo, los derechos se muestran tan slo resistentes, que es un concepto gradual o relativo. La fundamentalidad no es una etiqueta que se tiene o no se tiene, a la manera de todo o nada; es una escala que admite distintos grados, de modo que algunos derechos sern ms fundamentales que otros, es decir, ms resistentes en presencia de otras decisiones polticas. Lo que no sern en ningn caso es absolutos, pues ello equivaldra a reconocer derechos ilimitados..." (pp. 100 y 101). Este carcter de la resistencia de los derechos fundamentales servir a nuestro autor para realizar una interesante clasificacin de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin y para profundizar en la aclaracin de su concepto jurdico. As, a pesar de ser una caracterstica esencial de los derechos fundamentales, la resistencia no se presenta como constante en todas las figuras. Cabe, segn el profesor Prieto, distinguir tres grados de resistencia, dentro de los derechos constitucionales. El primero est formado por los derechos y libertades del captulo II de la Constitucin, que slo podrn regularse por ley y respetando su contenido esencial. El tercero, por los derechos recogidos entre los principios rectores del captulo III, slo alegables ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. 531
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Mientras que el segundo se compone de los derechos del captulo I, que se sitan en un mbito intermedio entre los otros dos grados. No parece, pues, que sea posible hablar de unos rasgos unvocos que puedan ser aplicados a todos los derechos fundamentales, por lo que el profesor Prieto propone apoyarse exclusivamente en la configuracin que el Derecho da de cada una de esas figuras, aun a riesgo de caer en una visin ciertamente positivista. No obstante, no se tratara de un positivismo extremo, ya que estara atemperado por la importancia de la historia. La comprensin del significado de los derechos fundamentales habr de realizarse desde el Derecho, pero atendiendo tambin al significado que han tenido a lo largo de la historia. La historia en la configuracin del concepto jurdico de los derechos fundamentales, al igual que ocurra en la investigacin sobre el fundamento, se convierte en elemento esencial y permite matizar el resultado de una caracterizacin exclusivamente positiva, provocando la dinamicidad del sentido de los mismos. En este sentido afirmar: "la idea que quiero sugerir es que los derechos humanos, como categora tica, cultural e histrica es decir, prenormativa, no constituyen una concepcin cerrada y acabada de la que puedan beber los ordenamientos positivos, sino un concepto abierto a distintas concepciones y desarrollos; y, en consecuencia, no existe' una formulacin cannica, ni una forma exclusiva de respetar las exigencias que derivan de tales derechos" (p. 91). Y ms adelante: "la concrecin ms adecuada del concepto de derechos humanos ser aquella que en cada momento mejor satisfaga los valores morales que estn detrs de ese concepto" (p. 92). Vuelve as Luis Prieto a recalcar la importancia de la historia frente a esas posiciones que construyen, o intentan construir, el concepto de los derechos fundamentales exclusivamente desde la razn. Para nuestro autor, la bsqueda del concepto jurdico de derechos fundamentales no es tan misteriosa como algunos pretenden dar a entender, y tampoco tan categrica. No es tan misteriosa porque "no se trata de averiguar si el catlogo y rgimen jurdico de los derechos se ajusta a una supuesta esencia conceptual, objetiva y ahistrica que, en puridad, nadie conoce, sino tan slo de comprobar y discutir en qu medida un sistema jurdico positivo garantiza las exigencias morales que encierra el concepto histrico de derechos humanos". No es tan categrica porque "la conclusin que se obtenga no se ver en la alternativa de afirmar o negar la existencia jurdica de los derechos, sino que permitir una reflexin crtica sobre la decisin del legislador o, lo que es lo mismo, sobre la interpretacin efectuada por la norma del concepto de derechos humanos" (p. 93).
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Los derechos fundamentales adquieren as una configuracin principal como lmite de poder, desenvolvindose propiamente en el mbito de las relaciones entre el individuo y el Estado, pero no son slo eso. Si observamos ante quienes se hacen resistentes algunos de los derechos, veremos cmo no se trata slo de una relacin entre el Estado y los ciudadanos, sino que estos derechos se proyectan tambin sobre la sociedad civil, exigiendo la intervencin del Estado o determinado comportamiento (general, aunque no exclusivamente pasivo) de otros ciudadanos. Con esto, el libro apunta ya un problema que tratar ms adelante, en el captulo X, y que es el de la eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares. Se trata de un problema que vara de alguna manera el concepto tradicional de Constitucin, pero que es imprescindible tenerlo en cuenta por la importancia que en las sociedades modernas estn adquiriendo ciertas organizaciones privadas o semipblicas, y por la relevancia que algunas relaciones entre particulares tienen para la sociedad. La postura del autor es clara al respecto. Los derechos fundamentales son, en ocasiones, eficaces frente a terceros, aunque obliguen de forma distinta. En este sentido escribe: "La cuestin de los derechos fundamentales frente a terceros se resuelve, por consiguiente, en un problema de coexistencia de derechos e incluso de valores constitucionales, que no puede resolverse en abstracto y de una vez para siempre. Corresponder entonces al juez ponderar los intereses en conflicto, pero, desde luego, sin excluir a priori la eficacia de las libertades en las relaciones entre particulares" (p. 215).
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LEY: EL CONTENIDO ESENCUL Y LA NORMA DE CLAUSURA

Como ya he sealado, la importancia que Luis Prieto concede a la nota de la resistencia dentro de la configuracin de los derechos fundamentales obliga a tener en cuenta la relacin de estas figuras con la ley y, en definitiva, con el poder legislativo. A esta tarea est dedicada una parte importante del libro y le permite adentrarse en consideraciones en torno al contenido esencial de los derechos fundamentales, a l importancia del valor libertad y al significado que, en relacin con los derechos fundamentales, presentan dos instituciones: la reserva de ley y la Ley Orgnica. Especial atencin merecen los dos primeros problemas. La relacin entre los derechos fundamentales y la ley es inevitable ya que, como seala nuestro autor, los derechos fundamentales suelen aparecer 533
en las constituciones simplemente declarados y tienen que ser concretados por el legislador. Pero es que adems, debido al significado de la legitimidad y la periodicidad de las elecciones, el sentido que tiene el desarrollo legislativo no sigue una direccin unvoca. La primera nota que nos destaca el profesor Prieto dentro de esta relacin es la obligacin de que la ley sea respetuosa del contenido esencial de los derechos. Pero, qu es el contenido esencial? La respuesta que se nos da en el libro se apoya en las consideraciones que, al respecto, ha realizado el Tribunal Constitucional. En este sentido, se destacan cuatro puntos principales: 1) "el contenido esencial de un derecho comprende aquellos elementos mnimos que lo hacen recognoscible, que impiden su desaparicin o su transformacin en otra cosa"; 2) "para la determinacin del contenido esencial no basta acudir a la Constitucin, sino que ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurdicos tradicionales, atender a las ideas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas"; 3) "se trata de un concepto de valor absoluto y no relativo, es decir, que cualesquiera que fueren las circunstancias invocadas para la limitacin del derecho, ste ha de conservar siempre sus rasgos esenciales"; 4) parece que puede hablarse de "un contenido esencial propio y diferenciado de cada uno de los derechos fundamentales" (pp. 143 y 144). Varios problemas se presentan ante estas notas, pero quiz el ms importante sea el sealado con ms nfasis por Luis Prieto y que se refiere al valor absoluto del contenido esencial y el posible enfrentamiento entre contenidos esenciales de derechos. La solucin que se nos propone vuelve a sealar la importancia de los intrpretes del Derecho y del papel del juez. As, escribe: "Creo, sin embargo, que dicha contradiccin puede y debe ser superada mediante una labor hermenutica que acepte la inevitable presencia en el texto constitucional de derechos y valores tendencialmente opuestos, pero que asuma tambin como misin del intrprete, incluido el legislador, la necesidad de su armonizacin: libertad de conciencia y orden pblico, autonoma individual y seguridad colectiva, libertad de expresin y derecho al honor, etc." (p. 149). Con ello el problema de la determinacin del contenido esencial y en definitiva de la comprensin del significado de los derechos fundamentales no est resuelto. El profesor Prieto es consciente de ello y as, contina su estudio enfocando el anlisis hacia los lmites de los derechos. En esta lnea, el primer problema que se nos presenta es el de la dificultad de determinar con total claridad cundo una obligacin jurdica constituye un lmite a un derecho fundamental y cundo, por el contrario, lo es de la mera libertad 534
natural. Una de las caractersticas principales del Derecho es la de la restriccin de la libertad natural o total del hombre. El Derecho al regular la convivencia social impone limitaciones a esta libertad. Algunas de estas limitaciones pueden incluso proyectarse sobre derechos fundamentales, aunque otras muchas no. El problema est en saber cundo se produce la primera situacin. Pero, aunque fusemos capaces de resolver con seguridad ese problema, se nos presentara rpidamente otro de importancia mayor, segn nuestro autor, y que constituye a la vez uno de los ncleos de la configuracin de los derechos fundamentales realizada por ste: "los derechos son categoras autnomas e independientes entre s o especificaciones de un principio/derecho general de libertad?, existe lo que podramos llamar una norma de clausura del sistema de derechos en cuya virtud todo lo que no est constitucionalmente prohibido u ordenado o, mejor dicho, todo lo que no puede ser prohibido o mandado con cobertura constitucional suficiente, debe considerarse permitido?" (p. 157). En este sentido el profesor Prieto destaca dos formas de resolver este problema. Por un lado estaran aquellos, un ejemplo puede ser el de la filosofa poltica de Locke, que conciben las libertades como regla bsica del sistema, limitada en ocasiones por concretas prohibiciones o mandatos que tienen que justificarse. Por otro se situaran aquellos, como es el caso de la filosofa poltica de Hobbes, que mantienen que el poder poltico goza de legitimidad para el estableciminto de normas imperativas con el nico lmite de los concretos derechos fundamentales. La primera posicin presenta ciertas ventajas como las derivadas de la comprensin de las competencias del poder legislativo como competencias limitadas y, al mismo tiempo, permite afirmar el carcter abierto del catlogo de los derechos fundamentales. Si afirmamos la existencia de un principio de libertad que se sita en el vrtice del sistema, a travs de l van a poder ser incorporados derechos no enunciados en el texto constitucional de forma precisa. Pero, existe tal principio en nuestro Ordenamiento? Segn Luis Prieto, esta pregunta puede contestarse en sentido afirmativo y ello por varios motivos, tales como la presencia de la libertad entre los valores superiores del 1.1, o la importancia de los derechos fundamentales en el sistema jurdico-poltico. Pero la razn principal que permite contestar en ese sentido reside en que, segn este autor, existe un derecho constitucional que puede ser entendido como el fundamento de esa norma de clausura: "el fundamento de la requerida norma de clausura puede hallarse en un derecho 535
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constitucional en sentido estricto, integrado adems en la categora de los derechos ms resistentes; me refiero a la libertad de conciencia implcitamente comprendida en la libertad ideolgica del artculo 16.1..." (p. 162). La consecuencia ms importante de esta presencia consistira en extender la exigencia de justificar la necesidad, proporcionalidad y adecuacin de aquellas medidas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales, a cualquier norma que limite la libertad y, muy en particular, la libertad de conciencia. Dos problemas entiendo que pueden plantearse a esta argumentacin del profesor Prieto, aunque se dirigen no ya al significado o al fondo de la misma, sino ms bien a su presentacin o fundamentacin. El primer problema alude a la dificultad lgica que se nos presenta al intentar sealar una norma interna del sistema como norma de clausura del mismo. Es posible esta consideracin desde el punto de vista lgico? Puede una norma que pertenece al sistema ser el cierre de ste? No tendra que situarse a esta norma en un plano de superioridad ante las dems? Hay base jurdica para sealar que nuestra Constitucin coloca en esa posicin el artculo 16? Estas observaciones hacen que nos salgamos del plano estrictamente jurdico, movindonos en terrenos extrajurdicos. De ah las dificultades que se plantean. El segundo problema se nos presenta con el intento-no ya de sealar una norma interna como cierre, sino de apoyar esta consideracin en un significado implcito de la misma. Es posible encontrar la norma de clausura del sistema en un principio implcito en una de sus normas? No se trata de negar la presencia e importancia de un principio general de libertad en nuestro Ordenamiento con las consecuencias que seala. Se trata ms bien de sealar las dificultades que pueden plantearse si ste se quiere entrever en una norma interna y de forma implcita. Otra cosa es afirmar su existencia, pero apoyndose, como el profesor Prieto hace en algn momento, en aquellas disposiciones que definen el talante del sistema y que lo caracterizan, tales como el artculo 1.1 o el 9.2. Ciertamente este nuevo apoyo exgira vincular al valor libertad con otros valores, lo que no otra cosa que limitar, en cierta medida, su consideracin como valor absoluto. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Por ltimo resulta interesante sealar tres problemas que son abordados en el libro que comentamos: los llamados derechos econmicos, sociales y 536
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culturales, las garantas de los derechos fundamentales y la suspensin de stos. Los derechos econmicos sociales y culturales son estudiados en el captulo IX dedicado a los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica. El profesor Prieto comienza su reflexin constatando cmo histricamente estos derechos han sido considerados como de segundo grado y que esta concepcin ha sido trasladada a nuestro texto constitucional. Se trata, por tanto, de una categora de derechos que tanto en el plano doctrinal como en el del Derecho positivo se entiende portadora de unos rasgos propios. En este sentido surge la pregunta sobre dnde reside su especificidad. Esta cuestin podra ser resuelta atendiendo a su carcter econmico, social y cultural, es decir, a su contenido, constatando que se trata de exigencias que no afectan de modo esencial a la vida, a la libertad o a la dignidad. Pero no parece que sta sea la respuesta correcta. Como seala Luis Prieto, uno de "los monumentos de la concepcin liberal de los derechos humanos", la Declaracin francesa de 1789, califica a un derecho de naturaleza econmica, el derecho de propiedad, como sagrado e inviolable. Por otro lado, nuestra Constitucin recoge fuera de esos principios ciertos derechos con esa naturaleza. De ah que pueda presentarse ya una primera conclusin: "no todos los derechos sociales derivan de estos principios". As parece que podra sealarse otros rasgos que, con carcter orientativo, permiten, segn el profesor Prieto, caracterizar a estos derechos y diferenciarlos en cierta medida de los derechos civiles y polticos: a) Necesidad del Estado, de una organizacin poltica, para su configuracin y realizacin. b) Necesidad de una actuacin positiva del Estado. c) Especificidad. Se trata de derechos que se proclaman no ya respecto al hombre considerado en abstracto, sino en relacin con el hombre situado. d) Importancia del valor igualdad como determinante de su sentido. e) Relacin con normas secundarias o de organizacin. Mientras que los derechos civiles y polticos tienen como figuras correlativas deberes de abstencin apoyados en normas primarias, los derechos econmicos, sociales y culturales estn inmersos en un entramado de normas de organizacin que hacen dificultosa la sealizacin de los sujetos obligados. f) Predominio de la dimensin objetiva frente a la subjetiva, es decir, mientras que en los derechos civiles y polticos destaca una vertiente subjetiva relacionada con la libertad de los individuos y la exigencia de abstencin en la actuacin limitadora de la misma, en este otro tipo de derechos predomina 537
una vertiente objetiva relacionada con las exigencias que conforman la idea del Estado Social. Observando estos rasgos, puede surgir la duda en torno a su carcter de derechos fundamentales. Segn Luis Prieto, ninguno de los aspectos recalcados como pertenecientes a los derechos econmicos, sociales y culturales dan lugar por s mismos a un tratamiento jurdico peculiar. Para aclarar este problema propone acudir al Ordenamiento. En este sentido subrayar que parte de estos derechos se encuentran en el mismo captulo en el que estn los derechos civiles y polticos. Por otro lado, si otra parte no se encuentra en ese captulo, no parece que sea por razones de tcnica jurdica, sino ms bien por la simple voluntad del constituyente, que en su momento dot de una menor resistencia a ciertos derechos. Pero esta menor resistencia no implica una falta de valor jurdico. Los principios rectores y, por tanto, parte de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales son normas objetivas con respaldo constitucional que dan lugar a derechos reaccionales o impugna torios: "Como normas objetivas, desempean principalmente una funcin hermenutica, orientando la interpretacin de cualquier disposicin, negocio o relacin jurdica; como derechos reaccionales, en cambio, creo que slo resultan directamente eficaces en el proceso de inconstituciohalidad, esto es, slo sujetos cualificados pueden intentar la nulidad de una norma, basndose, como nico motivo, como nico fundamento de la demanda, en la violacin de un principio rector" (p. 195). En relacin con los problemas que afectan a las garantas de los derechos fundamentales y a su suspensin, Luis Prieto realiza un exhaustivo anlisis que se proyecta sobre su configuracin doctrinal, su posible justificacin y su significado dentro del Ordenamiento jurdico. En estos anlisis el libro seala tambin los problemas de ndole jurdica que han quedado abiertos y que, en ocasiones, plantean que pueda hablarse de una insuficiente articulacin jurdica. En conjunto, a travs de estos estudios el lector puede encontrar un estudio completo y rico en perspectivas, desde el cual adentrarse en la problemtica en torno a las garantas y suspensin de los derechos fundamentales. En definitiva, como puede desprenderse de este breve comentario, el libro de Luis Prieto se constituye en una obra bsica para todo aquel que quiera comprender el significado de los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico, proponiendo, al mismo tiempo, ciertas lneas de reflexin y crtica en relacin a ste, as como un modelo de configuracin terico adaptable a nuestro momento histrico. El trabajo que, como seal al principio, 538
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recoge las perspectivas fundamentales desde las que se puede afrontar el tema de los derechos humanos, tica, jurdica y sociolgica, es una obra de singular importancia, no ya para aquellos que se dedican a investigar sobre su concepto y justificacin, sino para todo aquel que, ya sea en el plano ideolgico o en el prctico-jurdico, se relaciona de alguna manera con los derechos fundamentales.
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RAFAEL DE ASS: "LAS PARADOJAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LDMITES AL PODER" * Francisco Javier Ansutegui
A dificultad que acompaa al comentario de una monografa en la que se exponen y analizan temas relacionados con el concepto y sentido de los derechos fundamentales, se ve aumentada cuando esa obra est escrita por un compaero cuya formacin bebe de las mismas fuentes y recoge las mismas influencias que le son propias a uno mismo. En estas circunstancias, uno se encuentra en disposicin de refrendar gran parte de lo escrito y, al mismo tiempo, parece que las posibles matizaciones u observaciones que pueden ser efectuadas en relacin con cualquier aportacin doctrinal fueran llevadas a cabo sobre puntos de vista compartidos en su mayora. Por eso, pienso que en el presente caso hay que situarse en una atalaya externa y ciertamente distanciada, si se quieren presentar aqu
* DE ASS, R.: LMS paradojas de los derechos fundamentales como lmites al Poder, Ed. Debate, Madrid, 1992, 151 pp.
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algunas reflexiones suscitadas por la lectura de la interesante monografa del profesor Rafael de Ass. Son varios los mritos que, en mi opinin, han de serle reconocidos a la obra de Rafael de Ass. En este sentido es importante destacar el carcter renovador, y ciertamente tambin innovador y precursor, con el que se pretenden abordar determinadas dimensiones de los derechos humanos, superando enfoques ms o menos tradicionales. As, no parece muy arriesgado afirmar que el libro constituye sobre todo una propuesta. En efecto, se presentan nuevas perspectivas de estudio de determinadas vertientes de los derechos fundamentales. Muy pocos temas se dejan cerrados, lo cual, en mi opinin, no ha de ser entendido en este caso como un reproche, sino como expresin de una valiente actitud cientfica que rene todas las condiciones para ser fructfera. Creo que tambin es destacable la comprensin de los derechos fundamentales como un concepto que se sita y desarrolla en la historia. La constatacin de los derechos fundamentales desde este punto de vista condiciona todo el desarrollo posterior de la exposicin. Adems, me parece que es precisamente la evolucin de los derechos a lo largo del transcurso del tiempo, uno de los factores que determinan su carcter en ocasiones paradjico. En relacin con este carcter paradjico, creo que cabe efectuar algunas observaciones. La primera de ellas es que, en realidad, los derechos fundamentales, en su vertiente de instancias limitadoras del poder, no son, en s, un concepto paradjico, sino que la nota paradjica vendra motivada por la evolucin de las circunstancias que rodean la existencia de los derechos fundamentales y su posterior comparacin con las iniciales estructuras y explicaciones liberales, en las que la idea de los derechos fundamentales como elementos limitadores del poder nace y toma cuerpo. En efecto parece que, considerando los siguientes fenmenos autnomamente, no tiene por qu ser paradjico que los derechos fundamentales sean reconocidos por instancias' internacionales (que no tienen otro origen posible aparte del poder estatal), o que el poder del Estado est obligado a respetar unas determinadas lneas de actuacin obligatoria, o que existan casos en los que los destinatarios de los derechos se identifican con grupos concretos de sujetos, o que sea necesaria una actuacin posterior a la positivacin de los derechos, o que se abandone la primitiva idea del Estado como nico peligro y obstculo para el pleno disfrute de los derechos. Todos estos fenmenos slo se presentan como paradjicos desde el momento en que son constrastados y comparados con una determinada concepcin del Derecho y del Estado y, por ende, de 542
los derechos fundamentales. Desde este punto de vista lo paradjico no constituira una dimensin ontolgica de los derechos fundamentales, sino que sera expresin de la transformacin de las circunstancias en las que se desarrollan y de la evolucin de las necesidades a las que tienen que hacer frente. Hoy, los derechos fundamentales como lmites al poder son paradjicos si se los compara con anteriores concepciones de los mismos. Pero, en este sentido, es bueno que los derechos sean paradjicos, porque ello lleva implcito el que, aunque cambien las circunstancias y las estructuras de la poltica, del Estado, del Derecho, siguen siendo instrumentos tiles. Si los derechos fundamentales no tuvieran esa capacidad de evolucionar, la transformacin de las condiciones que les rodean constituiran, no un reto, sino un obstculo insalvable; no seran paradjicos, sino intiles e inservibles para adecuarse y responder al progreso social. No obstante lo anterior, es cierto que algunas dimensiones del propio concepto de derechos fundamentales s pueden tener esa vertiente paradjica. En este sentido, hay que aludir a la que Rafael de Ass denomina la paradoja de la positivacin, esto es, la que se plantea cuando el propio poder se limita insertando en su ordenamiento jurdico los instrumentos normativos que le van a limitar. Creo que en este caso lo paradjico no es fruto de una comparacin entre dos funciones o dos estadios en la evolucin de los derechos fundamentales, sino algo propio del concepto de derechos fundamentales. Enlazando con lo anterior, tambin cabe sealar otra de las dimensiones de la obra de Rafael de Ass que caracterizan su estructura. Me refiero al enfoque jurdico a partir del cual se desarrolla y considera el tema. Todos los planteamientos son llevados a cabo desde la consideracin de los derechos fundamentales como verdaderas instituciones jurdicas, eso s, sin olvidar que estas instituciones, como todas pero ms acusada y relevantemente que otras, tiene un trasfondo moral. La consideracin de las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder se efecta desde la consideracin de los derechos fundamentales como elementos de un Ordenamiento jurdico positivo; por lo tanto, los lmites a los que se alude son limitaciones (o en su caso delimitaciones, como el propio autor explica) que se constituyen en y desde el Ordenamiento jurdico. La consideracin jurdica del problema justifica el anlisis de la relacin Derecho-Poder a la que Rafael de Ass dedica parte de su trabajo. En este sentido, creo que merece la pena emplear algunas lneas en el marco de estas reflexiones a analizar el enfoque desde el cual el autor estudia el concepto de Poder y su relacin con las limitaciones constituidas por los derechos fundamentales.
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El concepto de Poder que Rafael de Ass emplea es deliberadamente amplio y, en ocasiones, en mi opinin, algo difuso. Cuando el profesor De Ass habla de poder no lo hace refirindose slo al Poder poltico, al Poder del Estado, sino que abarca tambin los poderes econmicos y sociales con capacidad de crear Derecho y con posibilidades de violarlo tambin. As, tiene lugar una cierta relativizacin de una de las caractersticas y tradicionales notas definidoras de la soberana, la del monopolio de la potestad legislativa. Creo que la consideracin de estos poderes, que podemos acordar en identificarlos a travs de un cierto paralelismo al Poder poltico del Estado, tal y como los presenta el autor, s ha de ser tenida en cuenta a la hora de relacionarlos con los derechos fundamentales como elementos a limitar por stos, ya que no parece arriesgado afirmar la superacin del estricto dualismo liberal individuo-Estado. Pero es ms problemtico situar a estos poderes, en los esquemas del anlisis de los derechos fundamentales como lmites al Poder, a la misma altura que el Poder poltico del Estado, a partir de la consideracin de la capacidad normativa de los mismos. Es cierto que la voluntad poltica, que es al final la que se expresa en la ley, no es slo la del gobierno o la del legislador. Existen otras fuerzas sociales, esos otros poderes, que contribuyen a conformar, matizar y condicionar el contenido de esa voluntad poltica. Creo que negar esto es cerrar los ojos a la realidad, y de esta opinin es tambin Rafael de Ass cuando escribe, refirindose a las decisiones ltimas del legislador o del gobierno, que "no puede pasarse por alto que, en la actualidad, estas decisiones no dependen exclusivamente de estos entes, sino que existe una serie de fuerzas, tradicionalmente no encuadrables entre las polticas, que matizan o condicionan la voluntad poltica" (p. 45). Pero, segn mi parecer, el profesor De Ass parece ir un poco ms all cuando, seguidamente, afirma que "desde este punto de vista, el Poder entendido como fundamento de validez, no es slo Poder poltico" (p. 45). Es cierto que no hay que dar la espalda a la realidad social y a las fuerzas que se encuentran tras la formacin del Derecho, admitiendo que la efectiva participacin del mayor nmero de actores sociales en la formacin del Derecho aumenta el grado de acuerdo respecto al Derecho, de obediencia y eficacia que, desde el punto de vista del Ordenamiento jurdico en conjunto, condicionan la validez del mismo. Pero creo que ello no se opone a afirmar que el Poder entendido como fundamento (en el sentido del Poder como origen) de validez del Derecho s es slo Poder poltico. Es el Poder del Estado, expresado a travs de sus instituciones, el que fundamenta y respalda el Ordenamiento jurdico. Lx)s 544
distintos poderes sociales inciden en la configuracin y en el contenido de la voluntad del Poder pblico, convirtindose, a lo largo del proceso de toma de decisiones, antes y durante la actuacin de los rganos decisorios, en Poder poltico tambin. Creo que la anterior afirmacin del profesor De Ass puede originar una determinada lectura en el sentido de mantener que, al margen del Poder poltico, otros poderes fundamentan la validez del Derecho que, en este caso, pudiera no ser ya el Derecho fundamentado por el Poder poltico, asistiendo de este modo a la "paradoja" de dos, o -Mjuin sabe ms de dos. Derechos con distintos orgenes fundamentadores dentro del mbito estatal. En esta misma lnea, el autor establece una ntida distincin (que llega a expresarse en trminos de independencia) entre validez y creacin del Derecho, que no es sino una derivacin de la relacin entre validez y eficacia del Derecho. As, afirma: "No es lo mismo hablar de validez que de creacin respecto al Derecho. Parece que detrs de las normas siempre habr un elemento de voluntad, poder o fuerza que determinar la validez del Derecho, independientemente' de quienes sean los que lo creen" (p. 45). Pero tambin parece que una de las caractersticas de la produccin jurdico-normativa en el Estado de Derecho moderno es que a travs de la institucin creadora del Derecho se canaliza y expresa ese elemento de voluntad, poder o fuerza, al que alude Rafael de Ass, que determina la validez del Derecho. En caso contrario creo que tendramos con la existencia de otra paradoja: la que supondra que el rgano creador del Derecho no se constituyera en cauce de expresin de la voluntad que determina la validez del Derecho. Al principio de estas reflexiones he sealado lo que, en mi opinin, es uno de los mritos del trabajo de Rafael de Ass: el carcter abierto y problemtico del mismo y la abundancia de nuevas y prometedoras propuestas de anlisis e investigacin. Teniendo en cuanta esto, puede ser interesante mostrar algunas dimensiones, en relacin con las paradojas analizadas en el libro, que intentan completar o, en su caso, presentar otra vertiente de las mismas. As, se puede aludir, en primer lugar, a la paradoja de la positivacin, expresin de la obligacin que se crea el mismo Estado al incluir en su Ordenamiento jurdico los elementos limitadores de su accin que son los derechos fundamentales. Por lo tanto, el lmite que constituyen los derechos fundamentales es, a su vez, limitado, ya que su configuracin depende del sujeto que se va a Umitar. A partir de la positivacin, el Estado se autoobliga:
Las cursivas son nuestras.
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DERECHOS Y UBERTADES.-lg
establece lmites a su actuacin. Pero, en mi opinin, junto a la obligacin de no infringir o violar los derechos, la propia recepcin de los derechos fundamentales en el Ordenamiento jurdico tambin es expresin de una limitacin (si bien de distintas caractersticas que la anterior): aquella que consiste en la obligacin que tiene el Estado de positivizar los valores y necesidades morales y convertirlos en derechos fundamentales. As, la positivacin de los derechos fundamentales no slo sera la razn de la obligacin del Estado de no infringir los derechos fundamentales, sino que tambin implicara otra autoobligacin anterior: aquella cuyo objeto es esa misma positivacin. Rafael de Ass tambin se refiere, entre otras, a la paradoja de la intemacionalizacin: del Estado depende que se le limite internacionalmente, al constituir instancias supranacionales de reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales. En este punto del trabajo el autor expresa sus inquietudes sobre el peligro que puede suponer para las minoras culturales la institucin de rganos que llevan a cabo una defensa de los derechos fundamentales "globales", con un cierto olvido de los derechos "minoritarios". Creo que aqu la distancia y alejamiento entre los derechos de la minora y las instancias internacionales de proteccin no debe considerarse un peligro, sino que, al contrario, parece que la ms seria proteccin de esas minoras culturales se lleva a cabo, en la actualidad, desde los rganos supranacionales, sin olvidar, claro est, las carencias propias de esos sistemas de proteccin. Prcticamente hoy en da slo se recogen esos derechos, los de las minoras, en los textos internacionales. Parece, en ocasiones, que el punto de vista estatal carece de la suficiente perspectiva para proteger cuando ya no es slo constatar su existencia estos derechos. La paradoja del regreso al infinito tambin se enmarca dentro del proceso de internacionalizacin de los derechos fundamentales: "Si hablamos de una instancia de poder por encima de la estatal y, adems, invocamos la necesidad de que ese poder sea real y efectivo, se nos plantea el problema de quin limita a ese poder. (...)si quisiramos establecer otro poder por encima del internacional, se nos presentara rpidamente la cuestin sobre la limitacin de este nuevo poder, y as sucesivamente" (p. 81). El problema que se plantea aqu, que es el de la juridificacin ltima del poder, obtiene respuesta parcial en el mbito interno a travs de los mecanismos de racionalizacin y control del poder propios de las estructuras del Estado de Derecho. Es un problema de ms complicada solucin en cuanto se traspasan las fronteras de los Ordenamientos jurdicos estatales. Adems, cabe preguntarse, a partir de las 546
palabras de profesor De Ass, cul es esa "instancia de poder" por encima de la estatal a la que l se refiere. Si dicha instancia ha de identificarse con las organizaciones internacionales de defensa y proteccin de los derechos fundamentales, el peligro de una falta de limitacin parece que puede ser menor que si son otro tipo de ncleos de poder a los que alude el autor. Mientras que en el primer caso las garantas se podran lograr a travs de la articulacin de mecanismos de integracin y participacin individual, con las correspondientes exigencias de pluralismo en la representacin de intereses y particularidades culturales, parece ciertamente inocente pretender la materializacin de dichas exigencias en el interior de otras organizaciones y centros de poder, ms o menos visibles o definidos, que suelen escapar a cualquier accin de control. Rafael de Ass tambin habla de la "paradoja del disenso", que consiste en el reconocimiento de "ciertos derechos que permiten plantear la desobediencia o el incumplimiento de obligaciones basadas en distintas argumentaciones que se apoyan en la libertad ideolgica" (p. 87). Creo que la previsin de la posibilidad de disentir y el establecimiento de cauces que canalicen y expresen dentro del sistema el desacuerdo, ms que paradoja, es una condicin de legitimidad democrtica de los sistemas polticos. Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que el mismo disenso se presenta como un derecho (que se articula a travs de determinadas formas Jurdicas) parece mejor situar, dentro de los sistemas democrticos que son los que albergan a los derechos fundamentales al disenso como una condicin estructural de los mismos, ms que como una condicin paradjica. Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que el propio Rafael de Ass seala que utiliza el trmino "paradoja" como paradoja "lgica" las que "hacen referencia a la existencia de una contradiccin en la proposicin que se afirma" (p. 53) creo que es difcil identificar la paradoja del disenso. No hay que olvidar que, precisamente, una de las caractersticas de la legitimidad democrtica consiste en ofrecer las posibilidades de que el disenso se llegue a convertir en consenso, de que las minoras lleguen a ser mayoras; y que otro de los elementos que definen la legitimidad de un sistema es la existencia de derechos fundamentales. Por lo tanto, parece que lo que se pretende paradjico en la estructura de uno de los elementos integrantes del sistema no es sino una caracterstica necesaria de ese mismo sistema. En el marco del estudio de las paradojas del lmite delimitado que son las generadas a partir de un cambio de significado de "lmite", producindose una actuacin "delimitada" del Estado, Rafael de Ass se refiere, entre
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Otras, a la paradoja de la regulacin: "los derechos fundamentales son lmites al poder pero es ste el que los regula y desarrolla jurdicamente, tanto desde el legislativo como desde el judicial y el ejecutivo. As, para que los derechos limiten al poder, es necesario que ste los desarrolle y, en definitiva, los normativice" (p. 99). El propio autor es consciente de la difusa frontera entre el proceso de positivacin y el de regulacin. La regulacin comparte caracteres con la positivacin y se puede afirmar que, intentando comprender el discurso de profesor De Ass, la regulacin sera una combinacin de la positivacin. Pero la limitacin del poder ya se produce desde el mismo instante de la positivacin. En su caso, la posterior regulacin, si es que existe, perfila y acaba de definir el sentido de la positivacin, pero la razn de ambos procesos parece ser en gran medida la misma. Cton la positivacin, que generalmente se materializa en los textos constitucionales, los derechos fundamentales adquieren, junto a su propia vida, pleno carcter jurdico-normativo en su vertiente de limitar y delimitar al poder. Parece que tras la exposicin, en este punto, del profesor De Ass, se encuentra la distinta actuacin del Estado en relacin con los derechos individales-liberales y los derechos econmicos, sociales y culturales, que requieren una ulterior intervencin normativa por parte del Estado. En este sentido, la paradoja de la regulacin tendra un sentido ms pleno en el caso de la segunda clase de derechos, sin olvidar, claro est, la posibilidad de intervencin por parte del poder en la tarea de configuracin y aclaracin del sentido de la positivacin de todos los derechos. Por otra parte, en la paradoja del limitador limitado, Rafael de Ass reafirma su concepcin del poder en sentido amplio y genrico, incluyendo en la instancia a limitar tambin a los grupos sociales privados y a los individuos, a partir de la aceptacin de la intervencin de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. El poder a limitar no slo es el poder poltico sino tambin el poder privado, ya que ste se manifiesta en ocasiones como una instancia violadora de los derechos fundamentales. Parece claro el paralelismo entre el poder pblico y el poder privado a la hora de ponderar la necesidad de limitarlos. Sin embargo, mucha mayor dificultad puede tener el tema de la exigencia de obligaciones positivas en relacin con esos poderes privados. Rafael de Ass es consciente de la dificultad que entraa la articulacin de la actividad promotora o promocional referida a las instancias privadas. En este sentido, propone una consideracin de cada caso concreto a travs de una ponderacin de los bienes y derechos en conflictos. Esta es una importante diferencia entre el problema de los derechos funda548
mentales como lmites al Poder "pblico" y el de los derechos fundamentales como lmites al poder "privado". Concluimos estas reflexiones con la impresin de que, quiz, uno de los paradigmas de la obra que analizamos es el constituido por el concepto de Poder que, en ocasiones, no es uniforme durante toda la exposicin. Encuadrados como estn los derechos fundamentales en el Ordenamiento jurdico, y teniendo presente la relacin Derecho-Poder, muchas, veces el sentido de la actividad limitadora depende de las caractersticas del objeto a limitar, de las necesidades surgidas a partir de la diferente actuacin del Poder, ya pblico, ya privado, lo cual contribuye a explicar lo que en apariencia puede parecer paradjico en un primer momento. En definitiva, creo que la obra del profesor Rafael de Ass contribuye a introducir elementos de renovacin en los planteamientos tradicionales desde los cuales se enfoca el estudio y anlisis de los derechos fundamentales. Merece ser leda y estudiada con detenimiento para no olvidar que, adems de ser la principal expresin jurdica de la dignidad del individuo, los derechos fundamentales evolucionan ^ y se adecan a las nuevas circunstancias y necesidades en su configuracin, sentido y posibilidades, siento sta una de sus grandes ventajas en relacin con otras instituciones jurdicas para las que el tiempo parece correr demasiado deprisa.
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"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" *

Andrea Greppi
N estos tiempos en los que parece que ya no son posibles alternativas crticas a las sociedades de economa capitalista, la revista norteamericana Social Philisophy and Policy dedica su primer nmero del ao 1992 a los derechos econmicos. Y es significativo que, mientras el sistema occidental sigue imponindose de forma irresistible, no parece haber desaparecido entre nosotros el temor a su crisis permanente. En este sentido la primera contribucin del volumen (a cargo de A. Scott Arnold) analiza algunas contradicciones del igualitarismo econmico de las sociedades comunistas ("Equality and explotation in the market socialist comunity") y recoge la demanda de nuevas y ms coherentes alternativas a ellas. La tesis principal que el autor sostiene es que "el conjunto de derechos econmicos que constituye el mercado socialista implica la explotacin de una parte signiticativa de la poblacin trabajadora".
* Social Philosophy and Policy, vol. 9, nm. 1, invierno de 1992, editada por el Social Philosophy and Policy Center, de la Bowling Green State University, Oho (USA), Cambridge University Press, 1992.
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El segundo artculo ("Democracy and economic rights", de Jan Narveson) discute las propuestas de "democratizacin de la economa" (R. Dahl) y defiende una diferenciacin radical entre los conceptos de "democracia" poltica y econmica: en su opinin, algunos derechos econmicos seran imprescindibles para la realizacin de la democracia poltica, y precisamente por ello, podran llegar a ser incompatibles con un concepto amplio de democracia econmica. El siguiente estudio ("The function of several property and freedom of contract", de Randy Barnett) es un anlisis funcional de los derechos de propiedad y de la libertad contractual. El autor no excluye que estos derechos puedan ser considerados tambin desde otros puntos de vista (por ejemplo, de tipo moral), pero sostiene que, en nuestras sociedades, existe una presuncin en favor de la utilidad de estos derechos para la resolucin de los problemas de distribucin de riquezas. Daniel Hausman (en "When Jack and Jill make a deal") aborda, desde una perspectiva econmica, los problemas de justicia relacionados con aquellos fenmenos que se conocen como externalidades de los sistemas econmicos. El autor analiza sus efectos en las economas del bienestar y su reflejo en las teoras de la justicia distributiva. En "The limits of creditors' rights: the case of third world debt", James W. Child reflexiona sobre algunas consecuencias de orden moral que derivan del impago de las deudas que los pases del tercer mundo tienen con entidades privadas; la conclusin del artculo es que es posible cuestionar la validez moral de las pretensiones de devolucin de los crditos cuando stos lleguen a alterar significativamente la situacin econmica de los Estados. En el siguiente trabajo ("Some causes and consequences of the bifurcated treatment of economic rights and 'other' rights under the United States Constitution"), Jonathan Macey argumenta la conexin entre la jurisprudencia de la Supreme Court y la proteccin de que gozan, en la cultura legal norteamericana, las libertades econmicas. Eric Mack, en "Gauthier on rights and economic rent", lleva a cabo un anlisis de los principios contractualistas de las teoras de Gauthier, en relacin al problema de las distribucin de la riqueza y a la concepcin de la utilidad implcita en la obra de ese autor. Las obligaciones personales son el argumento de la contribucin de Richard J. Arneson ("Property rights in persons"): los deberes para con los desfavorecidos, segn el autor, j)odran ser defendidos incluso frente a las crticas (por ejemplo, las de Rawls o Dworkin) tomando como punto de apoyo un egalitarian welfarism. 552
En "The right to and adecate standard of living: justice, autonomy, and the basics needs", David Copp defiende el derecho a obtener del Estado, en circunstancias favorables, la satisfaccin de las necesidades bsicas que hacen de la persona un agente autnomo y racional. Gregory S. Kavka en su artculo ("Disability and the right to work") busca algunos fundamentos de carcter moral aplicables a la legislacin de una materia (la de los disminuidos fsicos) que, segn el autor, no recibe en Norteamrica una atencin adecuada. Por ltimo, John E. Roemer (en "Providing egual educational oppotunity: public vs. voucher schools") defiende la necesidad de la enseanza privada en virtud de la defensa del pluralismo y el principio de competencia; ello repercutira favorablemente, para el autor, en la calidad de la enseanza, a pesar de que sopondra tambin una cierta prdida de eficiencia econmica en el conjunto del sistema educativo.
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"HUMAN WGHTS QUARTERLY" * Andrea Grepp

continuacin recogemos alguna informacin sobre el contenido del ltimo nmero recibido del Human Rights Quarterfy, editado por "The Urban Morgan institute for Human Rights", de Cincinnati, en los Estados Unidos de Amrica. Los dos primeros artculos de esta revista hacen referencia a dos casos de violacin de los derechos humanos. El primero de ellos ("The Restrepo case: Murky Waters") es un informe del holands Toine van Dongen, un experto enviado por el secretario general de Naciones Unidas, ante la comisin de investigacin nacional que se encarg del caso de la tortura y muerte de dos jvenes ecuatorianos, en la que se vio implicada la Polica Nacional Ecuatoriana. El otro es un estudio de Ann Marie Prevost ("Race and war crimes: the 1945 War Crimes Trial of General Tomoyuki Yamashita") sobre el juicio
Human Rights Quarterty, vol. 14, nm. 3, editado por The Urban Morgan Institute for Human Rights, College of Law, University of Cincinnati, Oho (USA), The Johns Hopkins University Press, agosto 1992.
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que se llev a cabo en Manila contra un general japons implicado en crmenes de guerra; la condena en ese juicio, segn la autora, despierta la sospecha de que veladamente aparecieran en los jueces actitudes racistas que acabaron determinando el resultado del proceso. Los dos artculos siguientes tratan algunos aspectos de la proteccin internacional de los derechos humanos. Arthur W. Blaser hace un anlisis descriptivo de los tribunales internacionales no gubernamentales ("How to advance human rights without really trying: an anlisis of non-govemamental tribunals"). El autor seala la creciente importancia que pueden llegar a adquirir estos rganos, especialmente en el campo de la creacin del Derecho internacional. Se adjunta tambin un listado de los tribunales que han sido constituidos hasta la fecha a partir de la Dewey Commision de 1937 sobre el caso Trotsky. En "Protecting labor rights in market economies", Summer M. Rosen intenta identifcar los campos en los que es necesaria la proteccin de los derechos laborales frente al legtimo ejercicio de las libertades econmicas. Para ello estudia de forma diferenciada los derechos de proteccin frente a accidentes y peligros, y los derechos de participacin en las decisiones que afectan a la poblacin trabajadora. En la siguiente contribucin ("Development, human rights and law"), John O'Manrique reflexiona sobre la fundamentacin moral de los derechos humanos que, como es sabido, en nuestro tiempo suelen ser considerados como el contenido moral del Derecho positivo. Su hiptesis es que los derechos humanos son universales y constituyen una manifestacin de la inclinacin al desarrollo que est presente en todos los seres humanos. El ugands Philip Vuciri Ramaga, en "The bases of minority identity", estudia los criterios contenidos en el artculo 27 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos de 1966 (minoras tnicas, religiosas y lingsticas) para la determinacin e identificacin de minoras nacionales. El ltimo trabajo incluido en este volumen es un examen (que dice ser puramente terico) del concepto de gobierno mundial ("Pace on earth and goodwill to men", de John P. Humphrey): este anlisis pretende ilustrar los lmites sociales de las cuatro funciones tpicas del Estado (legislacin, jurisdiccin, poder ejecutivo y administrativo). El autor pone el acento en la imposibilidad de concebir un gobierno, en este caso el gobierno internacional, que carezca completamente de aparato administrativo, o bien que pueda funcionar con un grado de descentralizacin semejante a la del ordenamiento internacional actual: por este motivo destaca la importancia de los organismos no gubernamentales (o incluso de otros sujetos de derecho) que estn directamente sometidos a ese ordenamiento y que configuran una nueva sociedad internacional. 556
"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" * Rafael Escudero Alday

E trata de una revista iterdisciplinar (editada por el Social Philosophy and Policy Center, de la Bowling Green State University, Ohio, USA) con preferencia en temas de filosofa y poltica social, estando cada nmero dedicado a un tema particular; en este caso el tema es el de los "derechos civiles". El primer artculo, con un contenido claramente definitorio del tema tratato, se titula "Qu son los derechos civiles?", y ha sido escrito por Lloyd L. Weinreb, profesor de Derecho en la "Harvard Law School" desde 1965. Intenta dar un concepto partiendo de la distincin propia de la filosofa griega entre "physis" y "nomos", aadiendo que la clave para entender el concepto ha de buscarse en el "nomos". Define los derechos civiles como los atributos, concebidos como poderes, que toda persona tiene por el hecho de serlo. Se pregunta si estamos abocados a una existencia ordenada. La respuesta afirmativa, que es la que el autor mantiene, conlleva eUminar la separacin exis* Social PhUosophy and Policy, vol. 8, nm. 2, primavera 1991.
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tente entre la razn y la experiencia. Para ello es para lo que se introduce la idea de derechos, que son el instrumento necesario par eliminar ese abismo. Establecer una conexin entre el "nomos" y los derechos civiles, diciendo que en lugar de una justicia inexplicable de aqul o del inefable objeto de la fe, los derechos civiles muestran la personalidad como un verdadero concepto humano. Finalmente, ilustra la aplicacin de esta idea a dos casos corrientes: las medidas a favor de las minoras (la llamada "affirmative action") y la proteccin al incapacitado. El siguiente artculo, "Por qu los mercados no terminan con la discriminacin?", est escrito por un profesor de "Jurisprudence" de la Universidad de Chicago: Cari E. Sunstein. En l se intenta negar validez a la idea neoliberal de que los mercados fuertes y competitivos consiguen terminar con la discriminacin. Esta idea parte de que el propio mercado expulsa a los "fanticos", ya que si un empresario por ejemplo no contrata a un experto en una determinada materia por razones discriminatorias, est perdiendo posibilidades de una mejor produccin, con lo que perder puntos en el mercado. Por tanto, estas posturas conservadoras creen que mejor que dictar fuertes leyes antidiscriminatorias, lo que el Estado debe hacer es potenciar la existencia de mercados competitivos. El autor, en el artculo, lo que intenta es justamente demostrar lo contrario, indicando que el reforzamiento de los mercados puede resultar un grave error para este intento de eliminar las prcticas discriminatorias; el mercado, concluye el texto, es a menudo el problema ms que la solucin en s. Despus nos encontramos con un artculo de Richard A. Epstein, profesor de Derecho en la Universidad de Chicago desde 1972 y miembro de la Academia Americana de las Artes y de las Ciencias desde 1985, que lleva por ttulo "Dos concepciones de los derechos civiles". Trata de contrastar la tradicional concepcin de los derechos civiles con la que se encuentra en boga actualmente. La primera centra la cuestin en el tema de la capacidad individual. As, la anttesis a una persona con derechos es el esclavo. Pero, aun si ste obtuviera su libertad, si no son capaces de tener su propia propiedad, realizar contratos, etc., tambin tendran negados sus derechos. Por tanto, el objetivo de la queja individual es el Estado, que durante largo tiempo ha negado a amplios sectores de la poblacin esas capacidades que protega en otros (pinsese en el caso de los esclavos y la Guerra de Secesin). Dentro de esta primera concepcin se habla tambin de una proteccin absoluta y de otra relativa. La absoluta es aquella segn la cual los derechos no pueden ser objeto de limitaciones bajo ninguna circunstancia, lo que implica que se 558
REVtSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
presentan tan seguros como el sistema pueda hacerlos. La relativa, por contra, es aqulla segn la cual el Estado podra limitar los derechos de los grupos diferenciados tanto como estuviera dispuesto a pagar el precio de limitar de igual modo los de la mayora. Sin embargo, la moderna concepcin de los derechos civiles no impone una norma general antidiscrminatoria respecto a ciertas elecciones privadas, sobre todo en materia de empleo. En este sentido, las obligaciones en materia de derechos civiles no se imponen sobre todos los individuos, sino sobre sus clases concretas inmersas en 'una relacin determinada: empresarios, arrendatarios, comerciantes, etc., pero no a la otra cara de la moneda: trabajadores, inquilinos, consumidores, etc. Para el profesor de Chicago, la primera concepcin supone extender la proteccin a todas las personas, mientras que la segunda va contra el principio de libertad de contratacin. Otro artculo a destacar es el de Jennifer Roback, que en la actualidad es profesora de Economa en la "George Masn University", y que se titula "Plurales pero iguales: identidad propia e integracin voluntaria". En l se refiere al problema de los conflictos tnicos en las democracias occidentales, sin olvidar las repercusiones existentes en las dems zonas del planeta. La autora se plantea las siguientes preguntas: por qu queremos la integracin tnica?, cmo debera ser una sociedad integrada? Cree que los errores actuales residen en concebir la cuestin en trminos monetarios, ya que es una decisin de naturaleza diferente a cuando se opta entre dar total libertad econmica o establecer una economa centralizada. As pues, el coste de la integracin no puede ser medido en trminos econmicos, lo cual se nos hace ver a travs de un ejemplo muy significativo: la gente que no quiere perder su identidad propia se resistir a ser integrada, y en ocasiones su resistencia ser sangrienta. Thomas C. Grey, profesor de Derecho en la "Stanford Law School", en su artculo titulado "Derechos civiles contra libertades civiles: el caso de los ataques verbales discriminatorios" propone una interpretacin de este conflicto en su ltima manifestacin: la controversia sobre cmo tratar este tipo de acosos en los recintos universitarios, lo cual ha motivado que en la Universidad de Standford, entre otras, se haya adoptado un reglamento interno en este sentido (este reglamento se aade al final del artculo). El autor nos muestra la paradoja que se da en este conflicto: mientras que las libertades civiles tienden a la proteccin de la libertad de expresin frente a la censura, los derechos civiles por su parte procuran la proteccin contra la humillacin sufrida por los que son vctimas de tal hostigamiento. El ejemplo ms claro 559
es el de la pornografa, que para los defensores de los derechos civiles frente a las libertades civiles viola tales derechos, al ser una forma de discriminacin sexual. Por otro lado, William B. Alien, en el artculo "Negros y blancos juntos: reconsideracin del problema", pone de manifiesto las insuficiencias existentes tanto en el plano legislativo como en el judicial para lograr una plena igualdad de trato por razn de raza. El autor, que es miembro de la Comisin norteamericana sobre Derechos Civiles, critica las deficiencias de la "Civil Rigths Act" (1990) que, aunque se propuso mejorar las prcticas sobre derechos civiles, hace que siga siendo ilusoria la idea de que el Congreso puede actuar como protector de los derechos civiles de los ciudadanos, teniendo en cuenta adems la direccin retrgrada de la Corte Suprema. El ltimo artculo de este nmero est escrito por Geoffrey P. Miller, tambin profesor en la Universidad de Chicago, y se titula "Derechos y estructura en la teora constitucional". Aqu, se nos ofrecen algunos datos previos para identificar los elementos a incluir en lo que el autor llama una "teora constitucional unificada", en la que se incluiran dos grandes temas: sistemas de derechos y estructuras de gobierno, analizndose tambin las relaciones mutuas. La teora constitucional, tal y como se concibe actualmente, est siendo dominada por cuestiones relativas a derechos civiles, como por ejemplo el tema de qu derechos deben recibir las especiales protecciones constitucionales. Finalmente, nos trae a colacin un tema cuanto menos interesante: la idea de cmo los anlisis de derechos individuales pueden ser utilizados para solucionar cuestiones sobre formas de gobierno y viceversa.
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"HARVARD CIVIL RIGHTS. CIVIL U B E R T I E S LAWREVIEW* Rafael Escudero Alday

A revista comienza con un artculo de Virginia W. Hoptman titulado "Un Juez de principios: una reflexin personal sobre el Juez T. Marshall", en el que la autora, ayudante del citado juez durante los aos 1981 y 1982 en la Corte Suprema, intenta exponer la personalidad de T. Marshall, que fue sustituido por el juez C. Thomas en el ms alto tribunal de los Estados Unidos. La palabra con la que la define es "visionary", es decir, persona de grandes ideas; y sin embargo su labor en la Corte fue pragmtica y realista. Su trabajo contra la discriminacin en materia de educacin ha servido, y sigue sirviendo actualmente, para los que han denunciado discriminaciones por razn de religin, raza, sexo, etc.; y tambin para conseguir reformas en otras instituciones como prisiones y hospitales psiquitricos.
Harvard Civil Rights. Civil Liberties Law Review, yol. 27, nm. 1, invierno, 1992.
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I REVtSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
En segundo lugar, Robert L. Hayman Jr. plantea el problema de las premisas metafsicas del dilogo sobre la igualdad, en el artculo "Desigualdad reconocida: rebelin, liberacin y la lucha por la supremaca en la proteccin legal". Introduce, tomando como base la filosofa humanista de A. Camus, una "jurisprudencia de la rebelin", dirigida siempre a la realizacin de los valores humanos. Trasplantada esta idea al plano constitucional, el autor expone que el fin de la "rebelin" ha sido liberar a la Constitucin de las construcciones ideolgicas de cada momento histrico. Por otro lado, se concibe aqu a la solidaridad humana como una premisa metafsica que trasciende a toda contingencia, y que se basa en la idea del amor "humano". Finalmente el autor, profesor de Derecho en la Widener University School of Law, expone el valor positivo que aporta dicha rebelin: "la identidad del hombre con el hombre". El siguiente artculo es de James M. Doyle: "lEl tercer mundo est aqu! El colonialismo y el sistema americano de justicia penal". En l se establece una comparacin entre la experiencia colonial y la administracin de justicia, tomando como referencia la India descrita por R. Kipling y el libro de T. Wolfe "La hoguera de la vanidades". El autor, que ha dedicado toda su vida profesional al "turno de oficio" y a la defensa de indigentes, critica al sistema judicial americano comparndolo con la administracin de una colonia en el siglo xix, en un texto lleno de referencias a obras literarias y series televisivas. El ltimo artculo a resear se titula "La Corte Suprema y el deber de representacin favorable", escrito por Martin H. Malin, profesor en el "Chicago-Kent CoUege of Law". En l se critica la concepcin que la Corte Suprema norteamericana tiene sobre este deber, ya que no lo concibe como un mecanismo para la proteccin de los intereses de los trabajadores en un sistema basado en la representacin colectiva de los mismos, sino que lo ha manipulado para alcanzar los resultados queridos en cada caso concreto. En la "National Labor Relations Act" se adopta el sistema de instaurar una organizacin sindical elegida por la mayora de los trabajadores, teniendo la exclusiva representacin de todos ellos para la negociacin colectiva, las horas de trabajo y otras condiciones de contratacin. Ello supone que los trabajadores no pueden tener una representacin individual y exclusiva para alcanzar sus propios objetivos, lo que supone eliminar la competencia entre ellos, facilitando as el sistema colectivo de contratacin. As, pueden existir abusos por parte de quienes tienen el poder de representar a los empleados, lo que se solucionara, segn el autor, si se concibiera este "deber de representacin 562
favorable" como un deber de responder ante los representados, es decir, de los sindicatos ante los trabajadores. Sin embargo, y aqu viene la crtica, la Corte no lo ha visto as: tradicionalmente, desarroll este deber para dar remedio a la discriminacin racial; actualmente, tras el caso "Communication Workers of America vs. Beck" (caso de 1988, en el que el alto tribunal norteamericano estim primera vez una violacin de este deber que no supona discriminacin racial), se usa este deber para permitir que los trabajadores eviten la jurisdiccin exclusiva de la "National Labor Relations Act" en los casos de prcticas de los sindicatos contrarias a sus intereses individuales. Por otro lado, la revista tiene tambin una seccin de jurisprudencia en la que se analizan los ltimos casos sobre la materia. En primer lugar, se destaca el caso "Payne vs. Tennessee" (1991), en el que la Corte Suprema establece que los acusados a pena de muerte tengan derecho a "garantas procesales reforzadas" para asegurar que una pena de tal carcter no se impone de forma arbitraria o caprichosa. Dado que la pena capital es cuantitativa y cualitativamente diferente de otras penas, esta decisin debe estar basada en una deliberacin cuidadosamente razonada, con lo que segn la Corte se cumple con la Octava Enmienda, que prohibe "castigos crueles e inusitados". Para la Corte Suprema, aqulla no impide las sentencias condenatorias a muerte que consideran como prueba el llamado "victim impact", es decir, el impacto y las repercusiones del delito sobre la familia de la vctima, lo que dar factores de opinin al tribunal sobre el dao causado por el crimen. El segundo asunto que se trata a colacin es el caso "Pruitt vs. Cheney" (agosto 1991), en el que se debate el tema de la "poltica anti-homosexuales" mantenida por las autoridades militares norteamericanas. Esta sentencia ha sido acogida como una victoria clave por el movimiento de defensa de los derechos de los homosexuales, ya que supone una base judicial para el fin de dicha poltica. El tribunal se ha dado cuenta de la necesidad de romper progresivamente el crculo de la discriminacin de los homosexuales en el terreno militar, y permite a stos participar abiertamente en la defensa nacional, del mismo modo que las mujeres ya han sido aceptadas en las fuerzas armadas norteamericanas. Finalmente, se resea el caso "Harmelin vs. Michigan" (1991), en el que la Corte impuso cadena perpetua a un acusado por la posesin de algo ms de medio kilo de cocana, basndose en la idea de que no violaba la prohibicin de la octava enmienda de "castigos crueles e inusitados". La tesis 563
I REVISTA DEL INTITUTO BARTOU7ME DE LAS CASAS
sostenida por el juez Scalia es que dicha Enmienda no otorgaba proteccin contra la imposicin de penas por cualquier delito, excepto contra la pena de muerte. Se indica tambin que esta posicin es incoherente con la jurisprudencia de la Corte sobre la citada Enmienda, que prohibe sentencias penales desproporcionadas al delito.
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BIOETfflQUE
Jos Manuel Rodrguez Uribes
L nmero 56 de la revista Pouvoirs es resultado de unas jomadas organizadas por la Fundacin Saint-Simon y celebradas en diciembre de 1989. Este volumen recoge una serie de trabajos sobre controvertidos temas, que se engloban bajo el nombre genrico de Biotica. El primero de los trabajos es de Luc Ferry y lleva por ttulo "Tradicin o argumentacin? De los comits de sabios a los comits de deliberacin". Ferry abre con este artculo la revista, proponiendo la argumentacin la discusin y el dilogo como forma moderna de determinacin de las normas, frente a la tradicin o la imposicin desde el exterior, propia de la antigedad. Se ocupa de Heidegger y de la tentacin neotradicionalista y se pregunta sobre lo que llama comits de "sabios" y sobre el contenido de esa "sabidura".
En Pouvoirs. Revue Frangaise d'Etudes Constitutionnelles et Politiques, nm. 56; dirigida por Philippe Ardant y Olivier Duhamel.
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"Sobre la eugenesia: el fantasma a debate" es el segundo artculo de Biotica y en l, su autor, Pierre-Andr Taguieff, nos habla del polmico y espinoso tema de la eugenesia, esto es, "del estudio de todos los factores susceptibles de mejorar la especie humana en todo o en parte y de la accin de poner en prctica ese objetivo de amejoramiento" (p. 23). Rene Frydman escribe "La procreacin". En este artculo, el autor describe cmo desde el siglo xiv hasta nuestros das, los anatomistas y los embriologistas han conocido, cada vez con ms perfeccin, la evolucin de las clulas sexuales, la fecundacin y el desarrollo embrionario del ser humano hasta el nacimiento. Y se plantea el problema de lo que denomina "el fantasma de tener un nio perfecto". Retoma el tema de la eugenesia y seala el contenido de la legislacin al respecto. "Etica y medicamentos", de Philippe Meyer, es el siguiente de los escritos. Trata el tema de la medicina como tcnica para modificar la vida humana y los problemas morales que de la actividad mdica se pueden suscitar. En particular, es, a juicio del autor, la llamada "farmacologa clnica", fuente de numerosos problemas ticos. El quinto de los artculos es de Georges David. Se titula "La construccin prctica de una deontologa". David parte de la constatacin de que cada da las posibidades tcnicas en el campo de la medicina, en general, y de la inseminacin artificial, en particular, son mayores. De modo que es necesario imponer lmites concretos a esa actividad. El problema es, para el autor, el de los medios para limitar la actuacin de los mdicos. David enuncia la posibilidad de la construccin de un cdigo deontolgico, aunque subraya la dificultad que, por diversas razones, el cuerpo mdico tiene para elaborar una reglamentacin. En este sentido, el autor se ocupa, en la ltima parte de su trabajo, del inters y de los lmites de una regulacin deontolgica. "El cdigo deontolgico, dir David, puede preparar la regulacin legislativa (...). De igual modo, la regulacin legislativa puede dejar al instrumento deontolgico su papel en la aplicacin" (p. 86). El siguiente artculo es de Guy Braibant y lleva por nombre "Por una gran ley". En l, Braibant nos dice que hay miles de embriones humanos congelados y almacenados dentro de su pas. Estos provienen del empleo de ciertas tcnicas de procreacin artificial. Esta realidad necesita, para nuestro autor, una clara respuesta jurdica: es necesario conocer si esos embriones podemos conservarlos o si, por el contrario, hay que destruirlos, si se entregan a parejas estriles o si se utilizan para la investigacin. Todas estas preguntas necesitan una respuesta, una gran respuesta, que no puede ser ms que jurdica, y no filosfica. 566
La revista contiene, por ltimo, dos interesantes artculos. El primero, de Muriel Flis-Treves, Dominique Mehl y Evelyne Pisier titulado "contra el encarnizamiento legislativo", donde se defiende la necesidad de que, en sociedades libres, como la francesa, haya reglas claras y respetuosas con la vida de los seres humanos. As, para los autores de este trabajo, ni la ciencia ni la ley tienen la ltima palabra sobre la vida y la muerte de las personas. El segundo es un trabajo de Michele Barzach y se titula "Biotica: las lagunas del Derecho y las debilidades de la Democracia". Supone'una ferviente crtica, partiendo de algunas legislaciones extranjeras sobre todo anglosajonas, de la regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo en Francia, de la regulacin en este pas de la fecundacin "in vitro" y de otros problemas de biotica.
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LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789 * Jos Manuel Rodrguez Urbes

ROITS, en su nmero 8, contiene un conjunto de artculos referidos a la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. S. Riis abre este volumen con un artculo que lleva por ttulo "Le mystre des orgenes", donde seala la necesidad de comprender mejor hoy el significado de aquella Declaracin. La claridad de la Declaracin de 1789, en verdad, no es ms que aparente. Su prembulo y sus 17 artculos contienen zonas de penumbra, claroscuros, que es preciso aclarar. "Misteriosa la Declaracin, dir Riis, lo ser un poco menos, quiz, despus de este volumen" (p. 7). As, Riis parte en su reflexin del paralelismo que existe a su juicio entre los "misterios" de la Declaracin y los "misterios" de la propia Ilustracin que la inspira. Las condiciones en las que se redacta el texto fundador de los derechos humanos, las contradicciones en las que se viva en el verano de 1789, no contribuyeron precisaEn Droits, Revistafrancesade Teora Jurdica, vol. 8, .dirigida por Stphane Riis.
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mente, sino bien al contrario, a atenuar las incertidumbres del texto revolucionario. En este sentido, S. Riis lleva a cabo algunas consideraciones sobre la relacin entre la Declaracin francesa objeto de estudio y las Declaraciones americanas del siglo xvin. Asimismo, escribe sobre "el sentido de la Declaracin de 1789" ("la ontologa y epistemologa de los derechos del hombre"), sobre la presencia o no de la Ley Natural en el texto revolucionario y, por ltimo, se ocupa del polmico tema del Derecho de resistencia ("de la resistencia a la opresin en la Declaracin de 1789"). El segundo de los artculos es de Georges Gusdorf. Se titula "Francia, pas de los derechos del hombre". En l se incluye un estudio comparado de los textos histricos anglosajones (desde la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, pasando por el Habeas Corpus Act de 1679, hasta los Bill of Rights de 1689 y la Declaracin de Independencia de 1776) con la Declaracin francesa de 1789, a la que Gusdorf "inscribe" en el inventario de los monumentos histricos nacionales. E. Guibert-Sledziewski escribe el tercer escrito de los artculos, que lleva por ttulo: "Razn poltica y dinmica de las leyes en la Declaracin". En este artculo se recogen algunas reflexiones en torno a la vieja polmica sobre el carcter jurdico o filosfico de la Declaracin. El autor se plantea si se trata de un texto iusnaturalista o positivista, si su centro de gravedad es el individuo o si, por el contrario, es el Estado. En definitiva, parte de la consideracin de que la Declaracin de 1789 nace en un mundo de paradojas, y no puede ser, por tanto, ms que paradjica ella tambin. As, por ejemplo, su discurso universalista y proftico coincide con el mes trgico de 1789. Por ello, segn el autor, slo desde la comprensin y el conocimiento del contexto histrico-poltico en el que naci la Declaracin, se puede dar "luz" a las lneas de este texto. El cuarto artculo es de la profesora Goyard-Fabre, que lo titula: "La Declaracin de derechos y el deber de humanidad: una filosofa de la esperanza". En l, la autora francesa parte de la idea de que en el texto de la Declaracin de agosto de 1789 se reconoce a cada hombre un cierto nmero de derechos fundamentales "inalienables" y "sagrados". El espritu del texto corresponde a la concepcin individualista propia del iusnaturalismo moderno. Sin embargo, si los derechos del hombre son del ciudadano no alcanza a verse las races ticas y filosficas en las que se inspira el pensamiento ilustrado. La universalidad de la naturaleza humana y de los derechos naturales exige, segn la autora, dejar de hablar de derechos del ciudadano y de obli570
gaciones cvicas para hablar de derechos del hombre y deberes universales o de humanidad. Marcel Thoman escribe el quinto trabajo dedicado a los orgenes y fuentes doctrinales de la Declaracin de derechos de 1789, con especial atencin a los autores del iusnaturalismo racionalista, a Montesquieu y a Rousseau. Fierre Bouretz se ocupa de la igualdad y de la libertad en la Declaracin con el fin de encontrar los fundamentos tericos para una concepcin ms social (o menos individualista) del texto revolucionario. Su artculo lleva por ttulo "Igualdad y libertad. A la bsqueda de los fundamentos de una concepcin social". El sptimo de los artculos es de Florence Benoit-Rohmer y Patrick Wachsmann y se titula "La resistencia a la opresin en la Declaracin". En l se muestran algunas indicaciones sobre el origen de la consagracin de este derecho en la Declaracin de 1789 (y con ms claridad en la Constitucin de 24 de junio de 1793), sobre su significado y sobre su alcance. Jean Morange se ocupa del derecho de propiedad en la Declaracin en un artculo que lleva por nombre, precisamente, "La Declaracin y el derecho de propiedad". El autor escribe sobre la proclamacin del derecho de propiedad como derecho inviolable y sagrado, sobre la consideracin de este derecho como natural e imprescriptible, y sobre los lmites del mismo en la concepcin liberal que impregna la Declaracin. Michel Troper, profesor de la Universidad de Pars X, recoge en su artculo una interesante reflexin en torno al artculo 16 de la Declaracin y respecto al problema general de la interpretacin de la misma. El artculo del profesor de Pars, que lleva por ttulo "La interpretacin de la Declaracin de derechos. El ejemplo del artculo 16", parte de la crtica a la llamada interpretacin tradicional de la Declaracin francesa, para acabar su reflexin proponiendo la suerte de una nueva y diferente interpretacin. Jean-Marie Carbasse y Jean-Jacques Bienvenu tratan, en sendos artculos, de "El Derecho Penal en la Declaracin" y de "Los impuestos y la propiedad en el espritu de la Declaracin". El primero se ocupa de principios especficos de Derecho Penal, como la presuncin de inocencia y el principio de legalidad. El segundo se refiere de nuevo a la concepcin de propiedad consagrada en el texto revolucionario de finales del siglo xviii y a la regulacin de los tributos recogida en el mismo. As, se establece como principio constitucional la necesidad del consentimiento al impuesto por el propietario. De modo que, de acuerdo con la Declaracin de agosto de 1789, es una 571
"prerrogativa" del propietario prestar o no el consentimiento al impuesto. Por otro lado, se define a ste como la remuneracin de los servicios prestados a los propietarios. Dir Mirabeau: "el impuesto es el precio en virtud del cual vosotros (los propietarios) poseis vuestras propiedades". "Racionalismo e historicismo jurdico. La primera recepcin de la Declaracin de 1789 en Alemania" es un trabajo de Alain Renaut que trata de las reacciones que el texto francs produjo en la Alemania de finales del siglo XVIII y principios del xix, en particular, en autores como A. W. Rehberg, E. Kant, Fichte o J. Moser. El ltimo de los artculos contenidos en este volumen, que comentamos, de la revista Droits es el de Philippe Raynaud, titulado "Burke y la Declaracin de derechos". En l se hacen una serie de reflexiones a propsito de la Declaracin francesa y sus relaciones con la Constitucin inglesa. Se sealan, asimismo, los fundamentos de la crtica del contrarrevolucionario conservador E. Burke a la Revolucin francesa y a su fruto ms preciado, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que se ha comentado.
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PRESENTACIN

IN MEMORIAN: RENATO TREVES

BIOGRAFA DEL PROFESOR RENATO TREVES

DERECHOS DEL HOMBRE, DEMOCRACIA Y PAZ * Renato Treves

RENATO TREVES: UN INNOVADOR ENTRE NORMAS * Vincenzo Ferrari

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Adela Cortina

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Eusebio Fernndez

1. DERECHOS HUMANOS Y ETICA

2. DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS MORALES

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES

DERECHOS HUMANOS Y MODELO ECONMICO

D) ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES

CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS HUMANOS ngel Latorre

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Luis Lpez Guerra

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Jess Ignacio Martnez Garca

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Juan Ramn de Pramo Alheles

CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2. LA ESPECIFICACIN DE LOS TITULARES DE LOS DERECHOS

3. LOS DERECHOS QUE SE CONVIERTEN EN PODERES EXCESIVOS

4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO LIMITES AL PODER

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y PROBLEMAS ACTUALES Luis Prieto Sanchs

DERECHOS Y FUERZAS: DOCE PROBLEMAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS: LA NECESIDAD DEL FUNDAMENTO

LA FUERZA FRENTE A LOS DERECHOS

LA FUERZA DE LOS DERECHOS

EUROPA ANTE LOS DERECHOS DEL HOMBRE * Vicenzo Ferrari

POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE CON OBUGACION Y SANCIN *

I. EL PESO ANFIBOLGICO DEL CONCEPTO DE DERECHOS DEL HOMBRE

1 . DERECHOS DEL HOMBRE O DERECHOS DEL CIUDADANO?

RECIENTES DESARROLLOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN ALEMANLV*

PMMERA PARTE: ELEMENTOS DE UN ESTADO DE SITUACIN

I I I . LA CULTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

VIVIR EN PAZ: PAZ Y DERECHOS HUMANOS

EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU PROBLEMTICA ACTUAL

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO POSITIVO *

EL DERECHO: LA RAZN DE LA FUERZA Y LA FUERZA DE LA RAZN * Elias Daz

1. FUERZAS SOCIALES Y NORMAS JURDICAS

2. LA LEY DEL MAS FUERTE

3. QUE LO FUERTE SEA JUSTO

II. LA P R I M A C A D E L DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA CONTINENTAL

III. EVOLUCIN DEL DERECHO COMUNITARIO

IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMERICA LATINA. SITUACIN TRADICIONAL

V. RECONOCIMIENTO DE LA PRIMACU RELATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

VI. LA JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ITALLVNA*

1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: UN ANLISIS PRELIMINAR

2. EL PROBLEMA DE LA GARANTLi DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA SEPARACIN DE PODERES

3. GARANTAS FRENTE AL PODER LEGISLATIVO

4. GARANTAS FRENTE AL PODER EJECUTIVO

5. GARANTAS FRENTE AL PODER JURISDICCIONAL

6. QUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES?

EL DERECHO DE AUTODETERMINACIN Y SU PLANTEAMIENTO EN ESPAA

LAS ACTITUDES DE LOS ESPAOLES

I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

13,6 28,1 19,8 11,1 27,4 100,0 (6.600)

19,1 35,2 17,4 4,5 23,8 100,0 (1.015)

19,3 33,1 27,1 11,8 8,8 100,1 (86)

21,0 33,0 18,2 6,5 21,3 100,0 (362)

18,0 28,5 13,5 15,5 24,5 100,0 (189)

24,0 25,0 13,0 7,5 30,5 100,0 (172)

REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I

S No No sabe/No contesta Total