Seor: JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto). Bogot D. C.

________________________________

REF: Accin de tutela de Gustavo Villegas ngel contra EPS Seguro Social, seccional Bogot.

DORA CONSUELO BENTEZ TOBN, mayor de edad, domiciliada en esta ciudad, abogada titulada, con tarjeta profesional nmero 26.960 e identificada con cdula de ciudadana nmero 24.316.025, presento a usted el poder que me confiri GUSTAVO VILLEGAS NGEL, tambin mayor de edad, domiciliado en Bogot, con cdula de ciudadana 3.611.408, por lo cual pido me reconozca personera y de conformidad con dicho mandato instauro demanda de tutela contra la EPS Seguro Social, con sede en esta ciudad, toda vez que con su actuacin le est vulnerando a mi poderdante el derecho a la salud (Art. 49 C. P.), en conexidad con los derechos fundamentales de la vida (Art. 11 C. P.), el derecho a una vida digna y a la seguridad social (Art. 48 b.), o cualquier otro derecho que a raz del anlisis que de los hechos planteare ms adelante, usted considere que resulta vulnerado o infringido por la entidad accionada.

HECHOS:

PRIMERO:

GUSTAVO VILLEGAS NGEL es pensionado del Seguro Social y se

encuentra inscrito como afiliado al sistema de salud de dicha entidad, desde el ao 1967.

SEGUNDO: A mi citado poderdante le diagnosticaron CNCER DE PRSTATA y como parte del tratamiento le prescribieron inyecciones de Zolades DPTO (GOSERELINA), ampolletas por 3.6 miligramos, para aplicar una cada mes.

TERCERO: El medicamento en mencin lo orden el mdico RIGOBERTO ALFONSO REYES GMEZ, cirujano urlogo adscrito a Colsanitas, orden que ratific la doctora DELMA LUCA ZEA LLANOS, radio-oncloga del Hospital Universitario San Ignacio de esta ciudad, galenos pertenecientes a la red contratada por el Seguro Social.

CUARTO: El 27 de marzo de esta anualidad, mi poderdante pidi la correspondiente autorizacin para la obtencin de dicho medicamento al Comit Tcnico Cientfico de la entidad tutelada.

QUINTO: El pasado 3 de abril, la entidad accionada contest la peticin en mencin en forma negativa, tras de argumentar que el medicamento se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.

SEXTO: El alto costo del medicamento en mencin, junto con la imposibilidad econmica de poderlo cubrir en forma directa mi poderdante, aunado al hecho indiscutible de que los medicamentos para enfermedades de alto riesgo deben ser asumidas por las respectivas entidades prestadores de salud, hace imperiosa la presentacin de este escrito de tutela, para prever adems cualquier otro trmite administrativo que por su dilacin ponga en riesgo la vida del accionante.

PRETENSIONES:

PRIMERA: Que de manera urgente y en forma definitiva, se ordene a la EPS del ISS, seccional Bogot, que proporcione a mi poderdante el medicamento referido, al igual que cualquier otro tratamiento que le ordenen sus mdicos tratantes, en razn de la enfermedad ruinosa y catastrfica que padece.

SEGUNDO: Que como concesin legal especial se le permita a la entidad accionada que repita contra la subcuenta de enfermedades catastrficas y ruinosas del fondo de solidaridad y garanta, FOSYGA del sistema general de seguridad social en salud.

MEDIDA CAUTELAR:

Por cuanto con los hechos narrados se evidencia que la entidad accionada vulnera el derecho fundamental de la vida de mi mandante, pido a usted seor Juez que como medida previa lo proteja y ordene de forma inmediata y urgente la entrega del medicamento previamente reseado, por cuanto cualquier trmite subsiguiente pone en riesgo la vida del tutelante.

ARGUMENTOS JURDICOS:

1.- Segn la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condicin de derecho derivado de la vida. No es un Derecho fundamental autnomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de `organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad (art. 49 C.P.) Estos tres principios tambin estn reseados en el artculo 48 de la Constitucin que establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese instrumento es la SEGURIDAD SOCIAL como un servicio pblico de carcter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de Colombia.

Consecuencialmente, la seguridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata de proteger la vida en razn de que existen para las personas los DERECHOS A ALGO y dentro de stos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a defender la vida, de ah que pertenezca a los llamados DERECHOS PRESTACIONALES. El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems derechos sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utpicos o su consagracin puramente retrica. No obstante la afinidad sustancial y teleolgica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a travs suyo la Constitucin apoya, complementa y prosigue su funcin de salvaguardar en el mximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrtico y econmico` Es decir, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organizacin, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio pblico y que sirven adems para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si est de por medio la vida de quien solicita la tutela (Sentencia SU 480/97 M. P. Alejandro Martnez).

Lo expuesto implica, sin duda, que la renuencia por parte de la entidad prestadora de salud para la entrega del medicamento que requiere con urgencia mi mandante, constituye una flagrante violacin de sus derechos fundamentales como as lo ha definido invariablemente la jurisprudencia constitucional, cuando, adems de expresar lo previamente citado, ha dicho que, 3. De manera reiterada, sta Corporacin ha sostenido que el derecho a la salud es un derecho que se hace acreedor de la proteccin constitucional1 en los eventos en que por concedida, su perturbacin pone en peligro o acarrea la vulneracin de la vida u otros derechos fundamentales de las personas, circunstancia que amerita necesariamente una resolucin oportuna por va de la accin de tutela y en consecuencia, la proteccin efectiva de los derechos invocados. Por consiguiente, la atencin idnea y oportuna, los tratamientos mdicos, las cirugas, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de proteccin constitucional, en situaciones en que la salud adquiera el carcter, por conexidad, de derecho fundamental. (T-231 de 1999).

2.- Es tal la proteccin constitucional que se confiere a los pacientes que padecen enfermedades de alto riesgo, que an en aquellos eventos en los que los afiliados o los beneficiarios no cumplen con los presupuestos bsicos para hacerse acreedores de los servicios mdicos, se les confiere el derecho a recibir todo tipo de tratamiento, sin miramiento alguno, lo que evidencia an ms la injustificada actitud de la accionada que en el caso de mi mandante, -quien supera con creces el periodo mnimo de cotizacin-, se neg a entregarle los medicamentos prescritos.

Parte la jurisprudencia de la Corte Constitucional del siguiente principio bsico, pues en tales eventos prima la prevalencia de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad fsica de las personas (Sentencia de tutela de 28 de agosto de 2000 M. P. Alvaro Tafur Galvis), para concluir que,

Al respecto se deben consultar las sentencias SU- 111 de 1997 ; Su-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ; T-489 de 1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.

As las cosas, cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del rgimen contributivo, requiera atencin mdica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el perodo mnimo de cotizacin, debe ser atendido por la entidad de salud a la que est afiliado, pero con la condicin de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que segn la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos contemplados" en ese mismo artculo. No se olvide que el usuario pertenece al rgimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero qu ocurre cuando se presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su artculo 168, obliga a todas las entidades de salud de carcter pblico o privado, a prestar los servicios mdicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios est a cargo del Fondo de Solidaridad y Garanta o de la Entidad Promotora de Salud a la que est afiliado el usuario, respectivamente. (Sentencia C-112 de 25 de marzo de 1998, sobre constitucionalidad de la ley 100 de 1993).

Y es que el tema relacionado con la salud, especialmente cuando sta es de carcter perentorio para proteger la vida de una persona, escapa a cualquier consideracin, por eso en sentencia de tutela 297 de 2001, de marzo 21, con ponencia de Clara Ins Vargas Hernndez, se dijo:

3.2. La proteccin y conservacin del derecho a la vida escapa a cualquier discusin de carcter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana ( artculo 1 de la Constitucin), y en la conservacin del valor de la vida ( Prembulo y artculo 11 de la Constitucin), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento mdico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carcter econmico, o una disposicin de carcter legal, (..)

3.-

La enfermedad sufrida en el momento por mi mandante se conoce por la

jurisprudencia como ruinosa y catastrfica para distinguirla de las menos peligrosas y conferirle al mismo tiempo una mayor proteccin que supone igualmente mximas exigencias en torno al tratamiento, el cual, segn lo define el literal 11 del artculo 4 del decreto 1938 de 1994, comprende todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo.

En relacin con el tratamiento para esa clase de enfermedades, la resolucin 5261 de 1994, del Ministerio de Salud, tiene previsto, en el artculo 17, que Para efectos del presente manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastrficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificacin del pronstico y representan un alto costo, y a continuacin incluye dentro de los referidos tratamientos, en el ordinal a., el tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cncer, para sealar, en el pargrafo de dicha disposicin que Los tratamientos descritos sern cubiertos por algn mecanismo de aseguramiento y estarn sujetos a perodos mnimos de cotizacin exceptuando la atencin inicial y estabilizacin del paciente urgente, y su manejo deber ceirse a las Guas de Atencin Integral definidas para ello.

En el artculo 117 de la resolucin 5261 de 1994 se definieron las patologas catastrficas para concluir que son aquellas que representan una alta complejidad tcnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: ()Quimioterapia y radioterapia para el cncer..

La exigencia prevista para las entidades prestadoras de salud en cuanto al tratamiento y la entrega de medicamentos a enfermos de cncer adquiere mayor connotacin con el acuerdo 110 del Ministerio de Salud, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, 28 de octubre de 1998, que en su artculo 8 dice: Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo. Si el precio mximo al pblico de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio mximo al pblico de los medicamentos que reemplazan o su similar, sern suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio mximo excede o es superior, la diferencia ser cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garanta.

Es en esa misma lnea de principios que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que, la aplicacin sin contemplaciones de las limitaciones y exclusiones previstas en las regulaciones que definen el POS vulnera el derecho constitucional a la vida y a la integridad fsica de quien necesita el tratamiento no incluido en el POS, cuando: (I) La falta de tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad fsica de quien lo requiere; (II) Ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (III) El interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (IV) El tratamiento ha sido prescrito por un mdico adscrito a la EPS de quien est solicitando el tratamiento (Sentencia T1204/00 M. P. Alejandro Martnez Caballero).

la Corte Constitucional en virtud de la supremaca de la Constitucin sobre las dems fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentacin que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentacin legal o administrativa impida el goce efectivo de garantas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas (Sentencia T-482/2005).

4.- Como corolario, mi mandante, que cotiza al rgimen en salud desde hace 41 aos y que padece una enfermedad que, como el cncer, ha sido calificada como ruinosa y catastrfica para aplicarle un rgimen especial por el impacto severo que ocasiona sobre la estabilidad econmica y emocional de una familia, tiene derecho a recibir la totalidad del tratamiento que le prescriben sus mdicos y, por ende, es acreedor plenamente legtimo del medicamento que la entidad accionada le neg, sin que, como contrapartida, tenga obligacin alguna con la entidad accionada, no slo por la urgencia con que se requiere, sino tambin porque las condiciones econmicas que vive le impiden cubrir

cualquier tipo de contribucin especial distinta a la que configura el aporte en salud que mensualmente debe sufragar de su mesada pensional que es con la que tiene que satisfacer las mltiples exigencias bsicas de su diario vivir y el de su esposa y que constituye, por ende, su mnimo vital.

PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA

No existe en el mbito jurdico nacional ningn otro mecanismo de defensa que tenga la eficacia y celeridad de la accin de tutela para obtener el resultado pretendido, por ende ni siquiera por asomo se pide este amparo constitucional como mecanismo transitorio, porque la orden que en su momento deber proferir el juez de tutela, es una orden definitiva, imperiosa, que debe cortar de tajo el peligro inminente en que se encuentra mi poderdante de no recibir en forma oportuna el medicamento que constituye su tratamiento especial de quimioterapia, lo que justifica, a su vez, la solicitud de que sea tratada como medida cautelar o previa.

En este caso las caractersticas de inmediatez y de subsidiaridad de la tutela son evidentes lo que, de contera, evidencia la procedencia de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

El amparo constitucional que ac se requiere, tiene sustento legal en los principios constitucionales vertidos en el ttulo I de la Carta Poltica, artculos 11, 48 y 49 ibdem., y en el marco legislativo ordinario que reglament esos derechos fundamentales.

PRUEBAS:

Para que sean tenidos en cuenta al momento de fallar, acompao a este escrito, como medios de prueba documentales, la frmula mdica que orden el medicamento requerido, la solicitud a la entidad accionada del medicamento en mencin, la respuesta negativa por parte de la accionada, el resumen de la historia clnica de mi mandante, los resultados de los exmenes que se le han practicado y fotocopia del comprobante de pago de pensin, con el cual se acredita que la capacidad econmica de mi poderdante le impide cubrir cualquier clase de costo en procura de obtener el medicamento formulado.

COMPETENCIA:

En razn de la calidad jurdica de la entidad accionada, as como por el factor territorial relacionado con el lugar donde ocurri el quebranto, es usted seor Juez, el funcionario con competencia constitucional para conocer de la accin de tutela de que trata este escrito.

JURAMENTO:

En nombre de mi poderdante, manifiesto a usted, seor juez, que no ha instaurado otra accin de tutela por los mismos hechos, requisito que dej expresamente consignado en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 37 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFICACIONES:

Recibir las notificaciones de ley en su despacho, o en la calle 117A Nro. 9A-41 Apto. 502 , telfono 2156470 de Bogot.

Mi poderdante, en la calle 122 Nro. 11C-51, Apto. 408, telfono 2144697, tambin de esta ciudad.

De usted, seor juez, atentamente,

DORA CONSUELO BENTEZ TOBN C. C. 24.316.025 T. P. 29.690

Bogot D. C., mayo 19 de 2008.