3

LAS PRESUNCIONES DE INTERESES EN EL

IMPUESTO A LA RENTA


LUIS HERNNDEZ BERENGUEL






Entre las numerosas presunciones
legales que han sido establecidas en
relacin con el impuesto a la renta,
existen varias referidas a intereses.
Estas han sido incorporadas en el ar-
tculo 26 del ltimo Texto Unico Orde-
nado del Impuesto a la Renta, apro-
bado por Decreto Supremo N 185-87-
EF de 24 de setiembre de 1987.

Ahora bien, en el citado artculo 26
de dicho Texto se reproduce la modi-
ficacin introducida por el Decreto Le-
gislativo N 399, que an no ha sido
reglamentado. En efecto, el artculo 1
de dicho Decreto Legislativo ha susti-
tuido en su integridad el texto ante-
rior del artculo 26. En adelante men-
cionaremos al Decreto Legislativo N
399 como LA LEY. El texto ante-
rior del citado artculo 26 apareca
del Texto Unico Ordenado aprobado
por Decreto Supremo N 300-85-EF de
12 de julio de 1985. Este Texto Unico
Ordenado ser llamado en adelante
TUO.
De otro lado, las normas reglamen-
tarias vigentes en materia de las pre-
sunciones de intereses, son las conte-
nidas en el segundo prrafo del ar-
tculo 49 y en los artculos 50 a 54 del
actual Reglamento del Decreto Legis-
lativo N 200, al que en adelante lla-
maremos EL REGLAMENTO, o nue-
vo reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 529-85-EF de 27 de di-
ciembre de 1985.

En anterior oportunidad
1
he comen-
tado sobre la inexistencia de normas en
nuestro derecho positivo, que con
carcter general definan las presun-
ciones legales, recogiendo la doctrina
existente sobre el particular, y esta-
blezcan sus caractersticas, sus efectos
y los lmites para su uso. Ello resulta
de extrema importancia, en materia
tributaria, por cuanto se viene obser-
vando, cada vez con mayor intensidad,
la continua incorporacin de presun-
ciones legales no solamente en dispo-
siciones generales de carcter tributa-
1
HERNANDEZ BERENGUEL, LUIS. Las Presunciones Legales en el Sistema Tributario
Peruano (ver en la Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Volumen 9, Lima,
Industrial Grfica S.A., 1985, o en el Volumen I de las XII Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario, Edicin del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario y del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1985).
4
rio sino tambin en las leyes que re-
gulan los diferentes tributos.

En el propio impuesto a la renta son
numerossimas las presunciones legales
establecidas. Me he referido anterior-
mente a la presuncin de habituali-
dad aplicable a las personas natura-
les
2
y a la renta mnima presunta.
3

Quisiera ahora analizar los alcances
de las presunciones de intereses con-
tenidas en el artculo 26 del TUO,
tal corno ha sido modificado por el ar-
tculo 1 de LA LEY. Al efectuar
el anlisis correspondiente, constante-
mente har referencia al texto ante-
rior a la modificacin y al texto modi-
ficatorio, para los efectos de precisar
las reales modificaciones que han si-
do introducidas por LA LEY sobre
el particular.

El artculo 26, tanto en la versin
anterior corno en la modificada, esta-
blece una primera presuncin legal
tratndose de prstamos en dinero, y
una segunda presuncin legal en los
casos de enajenacin a plazos de bie-
nes o derechos cuyos beneficios no es-
tn sujetos al impuesto a la renta. Voy
a referirme a cada una de esas pre-
sunciones por separado.

1. PRESUNCION DE INTERESES
EN EL CASO DE PRESTAMOS
EN DINERO

El artculo 26 del TUO contena
una presuncin legal de intereses en
el caso de prstamos en dinero, tanto
en el caso que el prstamo se hubie-
ra efectuado en moneda nacional co-

mo en la hiptesis que hubiera sido
efectuado en moneda extranjera. En
ambos casos, la presuncin legal era
relativa, por cuanto admita la prue-
ba en contrario, aunque limitaba esta
ltima.

En los orgenes de esta presuncin
encontramos una supuesta dificultad
del rgano administrador del tributo
para probar la existencia de intere-
ses devengados con motivo de un
prstamo en dinero. Esta supuesta di-
ficultad determina que el legislador
establezca la presuncin legal con el
objeto de liberar al rgano adminis-
trador del tributo, de la carga de la
prueba de la existencia de intereses.
En virtud de la presuncin, dicho r-
gano administrador no tiene ya que
probar que tales intereses han sido
obtenidos, pues ha quedado dispensa-
do de la carga de la prueba. A su
vez, como la presuncin era relativa,
la carga de la prueba se desplazaba
a la persona afectada por la presun-
cin, esto es a quien prest el dinero,
quien se vea precisada a tener que
probar la inexistencia de tales intere-
ses, pues de lo contrario stos, aunque
realmente no hubieran sido obtenidos,
engrosaran sus rentas gravables, en
la hiptesis de personas domiciliadas,
o constituiran renta imponible en el
caso de personas no domiciliadas.

Como en toda presuncin legal, se
parte siempre de un hecho que debe ser
conocido. En el presente caso, ese
hecho es un prstamo en dinero, sea
en moneda nacional o en moneda ex-
2
HERNANDEZ BERENGUEL, LUIS. La presuncin de habitualidad aplicable a las personas
naturales en el impuesto a la renta (Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario,
Volumen 10, Lima, Industrial Grfica S.A., 1986)
3
HERNANDEZ BERENGUEL, LUIS La renta mnima presunta (Cuadernos Tributarios N 2,
publicacin de Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, Lima, Industrial Grfica
S.A., 1987).
5
tranjera. De ese hecho conocido se
extrae una consecuencia desconocida
para el Fisco, cual es la presuncin
de intereses. Se consideran obtenidos
dichos intereses, an en los casos que
no se haya fijado el tipo de inters
por la va contractual, o se haya es-
tipulado expresamente que el prsta-
mo no devengar intereses, o se haya
convenido, expresamente tambin,
que el prstamo devengar intereses
menores al tipo de inters contenido
en la presuncin legal.

Independientemente de lo que haya
ocurrido en la realidad, en la versin
anterior del artculo 26 el Fisco pre-
suma obtenidos los intereses, presu-
poniendo la ley que tal obtencin te-
na un alto grado de probabilidad o de
certeza, pero permita al contribu-
yente contra quien se diriga la pre-
suncin demostrar la inexistencia de
tales intereses. Si el contribuyente ac-
tuaba la prueba pertinente y sta era
fehaciente, no se vea afectado en de-
finitiva por la presuncin, pues que-
daba demostrada la inexistencia de ta-
les intereses y, por lo tanto, que no
haba renta gravable.

a. Hecho conocido que en principio
hace aplicable la presuncin

Como se ha visto ya, el nico hecho
que hace aplicable la presuncin que
se est analizando, es el prstamo en
dinero, no importando la moneda en
que tal prstamo haya sido pactado
pudiendo por lo tanto dicha moneda
ser nacional o extranjera.

Si recurrimos a los orgenes de la
norma, dentro del sistema del impues-
to a la renta actualmente vigente, los
encontramos en el artculo 26 del De-
creto Legislativo N 200 que, sin em-
bargo, no lleg a tener vigencia real.
Antes de la entrada en vigencia del
citado Decreto Legislativo, el artculo
26 fue ntegramente sustituido por el
artculo 11 de la Ley 23337, que a di-
ferencia del articulo 26 del TUO, es-
tableci la presuncin con el carcter
de absoluta, sin admitir por lo tanto
la prueba en contrario. Posteriormen-
te, el artculo 9 del Decreto Legislati-
vo 298 volvi a cambiar el texto del
articulo 26, regresando a la presun-
cin relativa.

El artculo 26, modificado por el De-
creto Legislativo 298, es el que ha si-
do recogido en el TUO. Empero, nue-
vamente en este caso se observa, co-
mo en otros, que el TUO no se ha
limitado a recoger la norma vigente,
tal como sta estaba redactada, sino
que ha introducido modificaciones en
la redaccin.

Cabe recordar que el artculo 30 del
Decreto Legislativo 298 encarg al en-
tonces Ministerio de Economa, Finan-
zas y Comercio, la publicacin de un
Texto Unico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta, incluyendo en l
las modificaciones introducidas por el
propio Decreto Legislativo 298. Apa-
rece de dicho artculo 30 que la pu-
blicacin del TUO tena por objeto
orientar al contribuyente, y que la mis-
ma deba ser hecha dentro de los 30
das calendarios contados desde la pu-
blicacin del Decreto Legislativo 298,
esto es a ms tardar el 28 de agosto
de 1984.

En la realidad, el TUO fue publi-
cado el 14 de julio de 1985, es decir
varios meses despus de vencido el
plazo concedido para tal publicacin.
Independientemente de lo expuesto,
diversos dispositivos del TUO no se
6
han limitado nicamente, como debi
ocurrir, a recoger la norma entonces
vigente, sino que le han introducido
modificaciones. Estas modificaciones
deben entenderse como no puestas, ya
que por la va de un Decreto Supre-
mo no se pueden modificar las dispo-
siciones contenidas en LA LEY, sin
incurrir en inconstitucionalidad. En
efecto, esto viola lo establecido en el
artculo 139 de la Constitucin Poltica,
que consagra el principio de legalidad
en materia tributaria, as como el ar-
tculo 87 de dicha Constitucin que es-
tablece la jerarqua de las normas.

En el texto original del artculo 26
del TUO se aprecia dos modifica-
ciones con respecto a la norma enton-
ces vigente. La primera de ellas, al
agregar la conjuncin disyuntiva o,
a continuacin de la referencia que se
hace a todo prstamo en dinero. Si
esta conjuncin ha sido agregada en
forma intencional, revelara el prop-
sito de modificar el texto vigente a
los efectos de extender la presuncin
a operaciones que no son prstamos
en dinero, pero an en esta hiptesis
la redaccin es tan confusa que pare-
cera no solamente incluir a los prs-
tamos que no son en dinero sino a
cualquier operacin, lo que a todas lu-
ces aparece desproporcionado y ab-
surdo. Cabra tambin pensar en un
error en la publicacin del texto, que
sin embargo no ha sido desvirtuado
por la consiguiente fe de erratas y
que en todo caso se repite en el nue-
vo texto del artculo 26, tal como ha
sido modificado por el Decreto Legis-
lativo N 399. En todo caso, creemos
que la inclusin de la conjuncin dis-
yuntiva o en el texto original del
artculo 26 del TUO debe ignorarse
si pretenda establecer una modifica-
cin a la norma entonces vigente.

La interpretacin final es en el sen-
tido que tal conjuncin disyuntiva no
debe ser considerada como una modi-
ficacin del texto vigente. Esto queda
corroborado por el hecho que, con
posterioridad al TUO, se public el
nuevo Reglamento del Decreto Legis-
lativo N 200 y en el artculo 50 se di-
ce expresamente que para la presun-
cin de intereses slo se considera
prstamo aquella operacin de mutuo
en la que medie entrega de dinero o
que implique pago en dinero por cuen-
ta de terceros, siempre que haya obli-
gacin de devolver. Vale decir que
se ha recogido la misma norma que
contena el Reglamento anterior en el
artculo 42, con la sola excepcin de
no haber utilizado la palabra volun-
taria que s mencionaba el Reglamen-
to anterior aprobado por el Decreto
Supremo N 302-82-EFC de 29 de oc-
tubre de 1982.

Pero adems, el artculo 26 del
TUO contiene una segunda modifica-
cin a la que me voy a referir en de-
talle ms adelante, al haber incorpo-
rado en su texto el caso de prsta-
mos efectuados a pequeas y media-
nas empresas de minera, haciendo
inaplicable en tales casos la presun-
cin legal de intereses.

Regresando pues al punto analiza-
do, la presuncin legal de intereses
estaba referida nicamente a los prs-
tamos en dinero, conforme apareca
del texto original del artculo 26 del
TUO. Pero este artculo ha quedado
totalmente sustituido por el Decreto
Legislativo 399, utilizando en esa parte
la misma redaccin del TUO. En con-
secuencia, se vuelve a usar la conjun-
7
cin disyuntiva o, lo que ahora s es
legtimo puesto que el Poder Ejecutivo
dict el Decreto Legislativo N 399,
al que estamos llamando LA LEY,
en uso de las facultades que le deleg
el Congreso de la Repblica mediante
la Ley 24582. Debe entonces formu-
larse la siguiente pregunta: Se ha
querido aplicar la presuncin no sola-
mente a los prstamos en dinero sino
tambin a los prstamos en especie?
Cabe una segunda pregunta: Se ha
querido afectar con la presuncin no
solamente a los prstamos sino tam-
bin a cualquier otra operacin?

Como se sabe, cuando se habla de
prstamos se est haciendo referen-
cia al contrato de mutuo. El Cdigo
Civil anterior, en su artculo 1573 de-
fini el mutuo como el contrato en vir-
tud del cual una persona entrega a
otra cierta cantidad de dinero o de co-
sas que se consumen por el uso, con
obligacin de la segunda de devolver
otro tanto de la misma especie y cali-
dad, consagrando as la posibilidad
del prstamo en dinero y del prsta-
mo en especie. El Cdigo Civil vigen-
te mantiene ambas posibilidades pues-
to que en su artculo 1648 define al
mutuo como el contrato en virtud del
cual el mutuante se obliga a entre-
gar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes con-
sumibles, a cambio de que se le de-
vuelvan otros de la misma especie, ca-
lidad o cantidad.

Como ya se ha dicho, el artculo 50
del nuevo Reglamento del Impuesto a
la Renta, publicado con posterioridad al
TUO, mantuvo la redaccin que
contena el artculo 42 del anterior
Reglamento, en cuanto exclua de los
alcances de la presuncin a los prs-
tamos en especie, a pesar que el tex-
to original del artculo 26 del TUO
haca uso de la conjuncin disyuntiva
o. Esto lleva a considerar que cuan-
do LA LEY modifica el artculo 26
del TUO pero insiste en utilizar la
referida conjuncin, no est realmen-
te extendiendo la presuncin a los ca-
sos de prstamos en especie, mante-
nindola solamente para los prsta-
mos en dinero.

En consecuencia, cuando LA LEY
seala que se presume, sin admitir
prueba en contrario, que todo prsta-
mo en dinero o cualquiera que sea su
denominacin, naturaleza o forma o
razn, devenga un inters..., se est
solamente refiriendo a los prstamos
en dinero y no ha pretendido exten-
der los alcances de la presuncin. Em-
pero, cabra un razonamiento adicio-
nal, segn el cual no se puede arri-
bar a tal conclusin por el simple he-
cho que el nuevo Reglamento del Im-
puesto a la Renta ignore el uso de la
conjuncin por el artculo 26 del
TUO, repitiendo el artculo 42 del
Reglamento anterior, pues se podra
aducir que el nuevo Reglamento des-
conoci el uso de la conjuncin por-
que la redaccin del TUO no autori-
zaba a efectuar modificacin alguna,
en tanto que el Poder Ejecutivo s te-
na esa autorizacin y sta habra si-
do usada por LA LEY, es decir en
el Decreto Legislativo N 399, con el
objeto justamente de extender los al-
cances de la presuncin a los prsta-
mos en especie, lo que tendra que ser
corroborado por la norma reglamenta-
ria del citado Decreto Legislativo,
que hasta la fecha no se ha expedido.

Frente al ltimo argumento expues-
to considero que si el propsito del
Decreto Legislativo N 399 fue extender
la presuncin de intereses a todo tipo
8
de prstamo, us la redaccin ms en-
revesada para decirlo. Hubiera basta-
do sealar que dicha presuncin se
aplicara en el caso de todo prsta-
mo. En rigor, creo que el sentido de
la norma est realmente dirigido sola-
mente a afectar con la presuncin a
los prstamos en dinero, no importan-
do al efecto la denominacin que se
pudiera dar a dichos prstamos, la na-
turaleza de los prstamos, la forma
dada a la operacin o la razn de la
misma.

Se responde pues as a la primera
pregunta formulada y en cuanto a la
segunda pregunta, ya se ha dicho an-
teriormente que el uso de la conjun-
cin disyuntiva o de ninguna mane-
ra puede significar el propsito de
aplicar la presuncin no solamente a
los prstamos en dinero sino a cual-
quier operacin que no tenga esa na-
turaleza. Esta interpretacin tiene que
descartarse, por los absurdos a que
llevara.

Evidentemente, si no se conoce la
existencia del prstamo en dinero, la
presuncin es inaplicable porque no
existe el hecho conocido. El rgano
administrador del tributo tiene que es-
tar en condiciones de probar la exis-
tencia del prstamo en dinero, para que
en principio resulte aplicable la
presuncin.

El hecho conocido, por lo dems, de-
be responder al concepto que nuestro
Cdigo Civil vigente contiene respec-
to del contrato de mutuo, lo que ne-
cesariamente supone que existe obli-
gacin de devolver. Es en esa virtud
que tiene que ser entendido el artcu-
lo 50 del nuevo Reglamento del De-
creto Legislativo N 200, que tendr
que ser reiterado cuando se reglamen-
te el Decreto Legislativo N 399, en
cuanto seala que la presuncin de
intereses slo es aplicable en las ope-
raciones de mutuo en las que medie
entrega de dinero o que impliquen pa-
gos en dinero por cuenta de terceros,
siempre que haya obligacin de de-
volver.

Si bien el Reglamento distingue en-
tre el prstamo en que medie entre-
ga de dinero y aqul en que alguien
hace un pago en dinero por cuenta
de terceros, no pretende en modo al-
guno exceder los alcances de LA
LEY en cuanto sta aplica la presun-
cin solamente tratndose de prsta-
mos en dinero. La norma reglamenta-
ria nicamente busca enfatizar que
cuando alguien paga en dinero por
cuenta de un tercero tambin est
prestando dinero a ese tercero, si
existe obligacin de devolver.

Es dentro de este espritu que el
Reglamento anuncia cinco casos en los
que no se da el hecho conocido que
hace aplicable la presuncin.

El primer caso es el de las entre-
gas de sumas de dinero en calidad de
depsito de cualquier tipo. El depsi-
to no es mutuo. Cuando se deposita
dinero no hay prstamo en dinero.
Hay que recordar al respecto la nor-
ma del articulo 1814 del Cdigo Civil
que, refirindose al depsito volunta-
rio, lo define como aqul en que el
depositario se obliga a recibir un bien
para custodiarlo y devolverlo cuando
lo solicite el depositante, sin perjui-
cio de que pueda ser gratuito o remu-
nerado como lo reconoce el artculo
1818 de dicho Cdigo Civil e indepen-
dientemente de que, como seala el
artculo 1820 del citado Cdigo, el de-
positario obtenga autorizacin expresa
9
del depositante o del juez para usar
el bien en provecho propio o de ter-
cero. Igualmente hay que recordar la
definicin de depsito necesario que
contiene el artculo 1854 del Cdigo
Civil vigente, cuando indica que es
aqul que se hace en cumplimiento de
una obligacin legal o bajo el apre-
mio de un hecho o situacin imprevis-
tos. Como el depsito no es mutuo, el
Reglamento no hace sino reiterar lo
que se desprende de LA LEY, esto
es, que cuando existe depsito no se
aplica la presuncin de intereses.

Conviene precisar que en nuestro
Cdigo Civil, conforme aparece del ar-
tculo 1829, no existe el depsito irre-
gular, a diferencia de lo que ocurre
en el Derecho Bancario. En efecto,
dicho artculo seala que cuando el
depositante permite que el depositario
use el bien, el contrato se convierte en
comodato o mutuo, segn las cir-
cunstancias, repitiendo la norma del
articulo 1768 del Cdigo Civil espaol.
Refirindose a este ltimo, Garrigues
4

dice: Nuestro Cdigo Civil, siguiendo
el ejemplo de la legislacin francesa,
contiene en su artculo 1768 una de-
claracin terminante que elimina la po-
sibilidad de existencia legal del dep-
sito irregular en nuestro Derecho.
Ahora bien, aun en el caso del artcu-
lo 1829 no cabe la presuncin de in-
tereses que slo sera aplicable si di-
cho artculo hubiera establecido que,
cuando el depositante permite que el
depositario use el bien, el contrato se
convierte necesariamente en mutuo.
G. Cabanellas
5
define el depsito
como el contrato real en que una de
las partes hace entrega temporal de
una cosa a la otra parte, que la reci-
be con la obligacin de custodiarla,
conservarla y devolverla cuando le
sea reclamada por aqul que la entre-
g o por otro con derecho para ello,
reconociendo el depsito voluntario,
el depsito bancario, el depsito civil
y el depsito necesario, en oposicin
este ltimo al depsito convencional.

El segundo caso en que el Regla-
mento destaca que la presuncin es
inaplicable, est referido a las entre-
gas de adelantos. El mismo G. Caba-
nellas
6
define los adelantos, conside-
rndolos como sinnimos de anticipos
y a stos como el hacer que ocurra o
tenga efecto una cosa antes de lo nor-
mal o fijado, y tambin como dar y en-
tregar dinero antes del tiempo seala-
do. La norma reglamentaria tiene que
ser entendida entonces en el sentido
que cualquier entrega de dinero, que
no califique como prstamo porque no
existe obligacin de devolver, hecha
antes del tiempo normal o del tiempo
sealado, no est afectada por la pre-
suncin de intereses.

El tercer caso es el referido a los
pagos anticipados. En rigor, la dife-
rencia con el adelanto es que en este
ltimo existe una entrega que no cons-
tituye pago, en tanto que en el pri-
mero hay el pago de algo que se de-
be, hecho con anterioridad al plazo
sealado. En efecto, baste sealar que
por pago se entiende
7
el cumplimien-
4
GARRIGUES, JOAQUIN. Contratos Bancarios (Madrid, Grficas Aguirre, 2 Edicin,
1975).
5
CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario de Derecho Usual (Buenos Aires, Editorial
Heliasta S.R.L., 8 Edicin, 1974).
6
CABANELLAS, GUILLERMO. Op. cit.
7
CABANELLAS, GUILLERMO. Op. cit.
10
to de una obligacin, o el abono de
una deuda, o la entrega de una can-
tidad de dinero debida. Dentro de los
alcances de LA LEY, la entrega an-
ticipada de algo que realmente se de-
be, cumpliendo de esta manera en for-
ma adelantada con una obligacin, no
est afectada con la presuncin, por
no constituir un prstamo en dinero
desde el momento en que no existe
obligacin de devolver la suma entre-
gada.

El cuarto caso regulado por el ar-
tculo 50 del nuevo Reglamento es el
de las provisiones de fondos para su
aplicacin efectiva a un fin. La pro-
visin de fondos supone estrictamente
el envo de fondos con que el libra-
dor debe contar para el pago de la
letra de cambio girada contra l.
8

Evidentemente esta provisin no en-
traa prstamo de dinero porque se
hace para el pago de una obligacin
y no va a determinar la obligacin de
devolver lo que se ha pagado. Sin
embargo, creo que la norma reglamen-
taria tiene un alcance mayor y ha que-
rido referirse a todas aquellas hipte-
sis en las que se entrega dinero para el
cumplimiento de un encargo o co-
misin, no existiendo por lo tanto la
figura del prstamo en dinero que es
la nica a la que alcanza la presun-
cin de intereses.

En quinto lugar la norma reglamen-
taria comprende a los retiros en di-
nero que a cuenta de utilidades y has-
ta el monto de las que corresponda al
cierre del ejercicio, efecten los so-
cios e integrantes de las sociedades y
entidades que no son personas jurdi-
cas y que, por lo tanto, no son contri-
buyentes para efectos del impuesto a
la renta. As, por ejemplo, si el socio
de una sociedad colectiva retira una
suma de dinero de dicha sociedad en
el curso de un ejercicio, con cargo a
las utilidades que en ese ejercicio ge-
nere la sociedad y que le correspon-
dern a dicho socio, el monto del reti-
ro no es considerado como prstamo
en dinero y no se aplica la presun-
cin de intereses, a condicin de que
no exceda a las utilidades que real-
mente le correspondern al cierre del
ejercicio. La norma debe ser interpre-
tada en el sentido que el exceso, es-
to es la cantidad del retiro que so-
brepase el monto que al cierre del
ejercicio le corresponda al socio por
las utilidades realmente generadas en
ese ejercicio, constituye un prstamo
en dinero afectado, en principio, con
la presuncin de intereses. Evidente-
mente, la presuncin en este caso
afecta a la sociedad o entidad que
otorg el retiro, pues es ella la que
vera incrementadas sus rentas grava-
bles en un monto igual a los intere-
ses presuntos.

Finalmente, existe una situacin pre-
vista por el artculo 50 del nuevo Re-
glamento, que no he incluido a pro-
psito entre los casos de inaplicabili-
dad de la presuncin, por considerar
que tiene una naturaleza especial. Me
estoy refiriendo a los pagos por cuen-
ta de terceros, efectuados por manda-
to de la ley. Este es, por ejemplo, el
caso del dividendo que acuerde una
sociedad annima en favor de sus ac-
cionistas no domiciliados en el Per,
en especie o mediante la entrega de
acciones de propia emisin, en que el
impuesto a la renta debe ser pagado
por la sociedad, por cuenta del accio-
8
CABANELLAS, GUILLERMO. Op. cit.
11
nista. La sociedad, pues, efecta en
dinero, el pago del impuesto a la ren-
ta que corresponde a su accionista no
domiciliado, hacindolo por mandato
de ley, en el supuesto, claro est, de
que el accionista no le haya provisto
previamente de los fondos necesarios
para hacer efectivo el impuesto. Digo
que esta situacin es especial porque
evidentemente la sociedad est pres-
tando dinero al accionista, aun cuan-
do no lo haga voluntariamente sino por
mandato de LA LEY.

Ahora bien, en el antiguo Reglamen-
to del Decreto Legislativo N 200 el
artculo 42 precis que la presuncin
de intereses slo se aplicaba a los
prstamos en dinero, entendiendo por
prstamos a las operaciones volunta-
rias de mutuo. En otras palabras, pa-
ra el antiguo Reglamento el prstamo
obligatorio no era un prstamo en di-
nero afectado por la presuncin.

Si bien la nueva norma reglamenta-
ria ha eliminado la palabra volunta-
rias para referirse al mutuo en dine-
ro, ha mantenido la regla que conte-
na el antiguo Reglamento, en virtud
de la cual se considera inaplicable la
presuncin cuando se hace un pago
por cuenta de terceros por mandato
de la ley. Caben en principio dos in-
terpretaciones.

Una primera interpretacin podra
sostener que el nuevo Reglamento, al
haber eliminado la palabra volunta-
rias para referirse a las operaciones
de mutuo en dinero, ha querido sea-
lar que, segn LA LEY, en princi-
pio, todo prstamo en dinero, sea vo-
luntario u obligatorio, est afectado
por la presuncin de intereses. Para
que esta interpretacin resulte con-
gruente, habra que a su vez interpre-
tar que cuando se hace inaplicable la
presuncin, tratndose de pagos por
cuenta de terceros efectuados por
mandato de la ley, el artculo 50 del
nuevo Reglamento se refiere solamen-
te a los pagos en especie.

Una segunda interpretacin, que es
la que creo vlida, partira de la pre-
misa de que, aun cuando el artculo
50 del nuevo Reglamento ha elimina-
do la palabra voluntarias que con-
tena el artculo 42 del anterior Regla-
mento al referirse al mutuo en dinero,
sigue manteniendo la tesis de que LA
LEY slo aplica la presuncin a los
prstamos voluntarios, pues dicho ar-
tculo 50 hace inaplicable tal presun-
cin tratndose de pagos por cuenta
de terceros efectuados por mandato
de la ley, sin distinguir si dichos pa-
gos se han hecho en dinero o en es-
pecie.

Considero que la interpretacin ex-
puesta en el prrafo anterior es la co-
rrecta, porque el sentido de LA LEY
lleva a concluir que la presuncin es-
t dirigida nicamente a los prstamos
voluntarios, en razn de que el artcu-
lo 44 del Reglamento anterior y el ar-
tculo 52 del nuevo Reglamento, hacen
tambin inaplicable la presuncin de
intereses en los casos en que de acuer-
do a disposiciones legales se ha otor-
gado un prstamo con una tasa de in-
ters inferior al tipo de inters pre-
sunto, si es que ese inters inferior es
el mximo que alguna disposicin legal
autoriza a cobrar. En otras palabras,
el Reglamento en mi opinin ha inter-
pretado cabalmente la intencin de
LA LEY de afectar con la presun-
cin solamente a los prstamos en di-
nero otorgados voluntariamente, sin
interferir en los prstamos que deben
hacerse bajo el mandato de una ley,
12
y es en esa virtud que se respeta tam-
bin, tratndose de prstamos en di-
nero voluntarios, el inters pactado,
aunque est por debajo del tipo de in-
ters presunto, si aqul es el mximo
que se puede cobrar segn las dispo-
siciones legales que estn vigentes.

b. Consecuencia que se extrae del
hecho conocido y monto del inters
presunto cuando el prstamo en
dinero se ha otorgado en moneda
nacional

A mrito de la presuncin legal es-
tablecida tanto por el texto anterior
del artculo 26 del TUO como por el
texto actual, modificado por LA LEY,
del hecho conocido se extrae como
consecuencia que el acreedor obtiene
intereses. El monto de los intereses
se determina aplicando la tasa fijada
por el Banco Central de Reserva del
Per para los redescuentos a los ban-
cos comerciales.

El nuevo Reglamento seala en su
artculo 53 que la tasa de redescuen-
to es la tasa de inters que cobra el
Banco Central de Reserva del Per
por los prstamos que otorga a los
bancos comerciales. Se ha mantenido
la misma definicin que contena el an-
tiguo Reglamento, en su artculo 45.
Actualmente dicha tasa es del 76.5%,
a estar por lo dispuesto en el aviso
publicado por el Banco Central de Re-
serva del Per en el Diario Oficial El
Peruano, el 16 de junio de 1988.

En rigor, cuando se expidan las
normas reglamentarias del Decreto Le-
gislativo N 399, deber mantenerse
la definicin del artculo 53 del nue-
vo Reglamento. Es decir, en este as-
pecto no existe ninguna variacin por-
que, como se ha visto, la antigua re-
daccin del artculo 26 del TUO y
la del artculo 26 modificado por LA
LEY, coinciden en este aspecto.

c. Consecuencia que se extrae del
hecho conocido y monto del inters
presunto cuando el prstamo en
dinero se ha otorgado en moneda
extranjera

Cuando el prstamo es en moneda
extranjera, la presuncin legal extrae
tambin como consecuencia que el
acreedor obtiene intereses. Pero en
este caso, tanto bajo la redaccin ori-
ginal del artculo 26 del TUO como
en el nuevo texto modificado por LA
LEY, el monto del inters presunto
no puede ser menor a la tasa prome-
dio de depsitos a 6 meses del Mer-
cado Intercambiario de Londres del
ltimo semestre calendario del ao an-
terior, esto es del segundo semestre
del ao anterior. Esta tasa lamenta-
blemente no es publicada por el Ban-
co Central de Reserva del Per en el
Diario Oficial El Peruano. La tasa
promedio de depsitos a 6 meses del
Mercado Intercambiario de Londres,
que rigi durante el segundo semestre
de 1987 y que se aplica en 1988, no es
pues definitivamente conocida.

d. carcter absoluto de la presuncin
en los prstamos en dinero, en
moneda nacional

Mientras que el antiguo texto del
artculo 26 del TUO estableca la
presuncin, tratndose de prstamos
en moneda nacional, con el carcter de
relativa, pues admita la prueba en
contrario, aun cuando limitndola a los
libros de contabilidad del deudor
llevados con arreglo a ley, a actuados
judiciales en defecto de dichos libros
o a los procedimientos de quiebra,
13
tambin en defecto de libros, el ac-
tual texto del artculo 26, tal como ha
sido modificado por LA LEY cambia
la naturaleza de la presuncin convir-
tindola en absoluta, no admitindose
por lo tanto la prueba en contrario.

De esta manera, no solamente el r-
gano administrador del tributo queda
liberado de la carga de la prueba, si-
no que adems se le impide al acree-
dor, si as fuera el caso, la demostra-
cin fehaciente de que no ha obteni-
do intereses a pesar de haber otor-
gado un prstamo en dinero, en mone-
da nacional.

e. Carcter relativo de la presuncin
en los prstamos en dinero, en
moneda extranjera

Ahora bien, en la parte final del
primer prrafo del citado artculo 26,
tanto en la versin contenida en el
TUO como en la actual modificada
por LA LEY, se expresa que tra-
tndose de prstamos en moneda ex-
tranjera se presume que devengan un
inters no menor a la tasa promedio
de depsitos a 6 meses del Mercado In-
tercambiario de Londres del ltimo se-
mestre calendario del ao anterior.
Ntese que la expresin usada es ...
se presume..., no mencionndose
que la presuncin es absoluta, como
hubiera sido necesario decirlo en caso
que la intencin del legislador hubie-
ra consistido justamente en establecer
una presuncin de esa naturaleza. Co-
mo quiera que la primera parte del
artculo 26 establece la presuncin
absoluta, sin referirse expresamente a
que ella slo es aplicable en los prs-
tamos en moneda nacional, pero en la
segunda parte del citado artculo se
legisla sobre los prstamos en moneda
extranjera, la interpretacin lgica de
la norma es que en la primera parte
solamente se trata sobre prstamos en
moneda nacional.

Hay que insistir en que la presun-
cin legal slo puede ser absoluta, por
las graves consecuencias que de ella
emanan, en la medida en que haya si-
do expresamente establecida con ese
carcter, a cuyo efecto la presuncin
puede ser denominada de diferentes
maneras, como presuncin absoluta,
presuncin de pleno derecho, pre-
suncin juris et de jure, presuncin
irrefragable, etc. Cuando la norma se
limita a sealar que se est esta-
bleciendo una presuncin sin darle
una denominacin especfica, la pre-
suncin es relativa y por lo tanto ad-
mite prueba en contrario.

Para que la presuncin hubiera si-
do absoluta en el caso de prstamos
en dinero en moneda extranjera, ha-
bra bastado que la segunda parte del
artculo 26 dijera que tratndose de
prstamos en moneda extranjera el
inters presunto ser no menor...
porque en este caso para determinar
la naturaleza de la presuncin nece-
sariamente habra que remitirse a la
primera parte de dicho artculo que
establece la presuncin como absoluta
al no admitir prueba en contrario.

Al haberse sealado en la segunda
parte del artculo 26 que tratndose
de prstamos en moneda extranjera
se presume que devenga... se ha se-
parado este texto de la primera parte
del referido artculo, concedindole
plena independencia de dicha primera
parte y, por lo tanto, creando una
presuncin relativa por no haberse es-
tablecido bajo cualquier denominacin
propia de una presuncin absoluta.
14
Dentro de este orden de ideas surge
una pregunta legtima. A saber, por
qu el legislador establece la
presuncin como absoluta tratndose
de prstamos en moneda nacional, y
en cambio crea una presuncin relati-
va para los prstamos en moneda ex-
tranjera? No encuentro ninguna ra-
zn que justifique la distincin, pero
al mismo tiempo considero que no hay
forma de llegar a una interpretacin
diferente sin violar el principio de le-
galidad consagrado por el artculo 139
de la Constitucin Poltica vigente y
recogido por la Norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, as
como la norma IX de dicho Ttulo Pre-
liminar que prohbe que en va de in-
terpretacin se extiendan las disposi-
ciones tributarias a supuestos distintos
de los establecidos en la ley.

En el presente caso, para los prs-
tamos en moneda extranjera el su-
puesto de LA LEY es el de una
presuncin a secas, lo que equivale
a una presuncin relativa, y obviamen-
te este supuesto no puede ser exten-
dido a otro supuesto distinto que es el
de la presuncin absoluta.

Hay que notar, adems, que por la
va de esta presuncin se origina una
renta gravada con el impuesto. Las
rentas gravadas tienen que estar ex-
presamente establecidas en la ley y no
de otra manera, menos por va de
interpretacin.

f. Pagos a cuenta de capital e inte-
reses

El segundo prrafo del texto actual
del artculo 26, modificado por LA
LEY, coincide tambin con el texto
original del segundo prrafo del ar-
tculo 26 del TUO, en cuanto esta-
blece que cuando se efecta el pago
del capital e intereses, en el compro-
bante que expide el acreedor se tie-
ne que discriminar la cantidad que co-
rresponde a los intereses. El objetivo
perseguido por esta norma es muy cla-
ro. La devolucin del capital no con-
lleva ninguna consecuencia respecto
del impuesto a la renta, al revs de lo
que ocurre con el pago de los inte-
reses por cuanto estos ltimos son ren-
ta gravable, a tenor del inciso a) del
artculo 1 del TUO, debido a que
responden al concepto de renta de la
teora del rdito-producto. Como se
sabe, segn esta teora que ha sido re-
cogida en nuestra legislacin, es ren-
ta todo ingreso que proviene de una
fuente susceptible de generar ingre-
sos peridicos y que adems es dura-
dera, en tanto esa fuente sea el capi-
tal, el trabajo o la empresa, entendi-
da esta ltima como la combinacin
del capital y del trabajo. Garca Bel-
sunce
9
define la renta, bajo la teora
del rdito-producto, como ... la rique-
za nueva material (peridica o suscep-
tible de serlo) que fluye de una fuen-
te productiva durable y que se expre-
sa en trminos monetarios....

Esa es la razn por la que se tiene
que precisar en el comprobante que
expide el acreedor, la cantidad que
ste est recibiendo por concepto de
intereses, para que el rgano adminis-
trador del tributo no tenga ninguna
dificultad en identificar la renta gra-
vada por concepto de intereses y el
monto a que stos ascienden.
9
GARCIA BELSUNCE, HORACIO. El Concepto de Rdito en la Doctrina y en el Derecho
(Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1967).
15
g. Caso de devolucin de mayor
suma que la prestada

El tercer prrafo del actual artculo
26, modificado por LA LEY, es a su
vez coincidente con el mismo prrafo
del texto original del artculo 26 del
TUO en cuanto considera como in-
ters la diferencia entre la cantidad
que recibe el deudor y la mayor suma
que devuelva, en tanto no se acredite
lo contrario.

Estamos aqu frente a otra presun-
cin. Tiene que existir un hecho co-
nocido. En el presente caso, el hecho
conocido radicara en que el deudor le
est devolviendo al acreedor una
suma mayor que la cantidad que reci-
bi como prstamo. De ese hecho co-
nocido, se extrae como consecuencia
que el exceso es inters, y, por lo tan-
to, renta gravada. Empero, la presun-
cin establecida es relativa, porque
admite la prueba en contrario. De
otro lado, no se ha limitado la prue-
ba en contrario, de forma tal que el
acreedor est en aptitud de demostrar
por cualquier medio, que sea fehacien-
te, que ese exceso que est recibien-
do realmente no es inters y obedece
ms bien a otras razones.

h. Entregas hechas al accionista que
exceden a las utilidades o reservas
de libre disposicin que le corres-
ponderan

Existe una norma en virtud de la
cual se considera como dividendo pre-
sunto, tema que excede al que es ma-
teria de anlisis en este trabajo, todo
crdito o entrega, hasta el lmite de
las utilidades o reservas de libre dis-
posicin, que las sociedades que no
sean bancos ni empresas financieras
otorguen a sus socios con carcter ge-
neral o particular, cualquiera sea la
forma dada a la operacin y siempre
que no exista obligacin para devol-
ver o, existiendo dicha obligacin, el
plazo otorgado exceda de doce meses,
o la devolucin o pago no se produz-
ca dentro de igual lapso, o no obstan-
te los trminos acordados se pueda
inferir, por la renovacin sucesiva o
la repeticin de operaciones similares,
la existencia de una operacin nica
cuya duracin total exceda de doce
meses. Esta norma est contenida en
el numeral 5 del inciso a) del artcu-
lo 24 del TUO, y en relacin a ella
el segundo prrafo del artculo 49 del
nuevo Reglamento seala que en el
caso que el prstamo exceda de tal
monto, (esto es que exceda de las uti-
lidades o reservas de libre disposicin
que correspondan al socio prestamis-
ta) la diferencia se considerar como
prstamo y se configurarn los intere-
ses presuntos a que se refiere el ar-
tculo 26....

De otro lado, el artculo 43 del an-
terior Reglamento sealaba que no ha-
ba lugar a la presuncin de intereses
en el ejercicio a cuyo cierre se con-
figure el dividendo presunto, lo que a
su vez ha sido respetado por el nuevo
Reglamento en su artculo 51.

Es decir, si un accionista (y no un
socio como equivocadamente seala la
norma) ha recibido dinero de la so-
ciedad por 100, con fecha 22 de abril
de 1987, para que sea devuelto en un
plazo mayor de doce meses, correspon-
dindole sobre las utilidades o reser-
vas de libre disposicin, al 31 de di-
ciembre de 1987, un monto de 200, al
22 de abril de 1988 automticamente
se configurar un dividendo presunto.
Con el nuevo Reglamento, y con la
redaccin del anterior Reglamento, de
16
haber seguido ste en vigencia, entre
el 23 de abril de 1987, da siguiente a
aqul en que el socio recibi el di-
nero, y el 31 de diciembre de 1987, el
dinero recibido tena que reputarse
como prstamo y devengar intereses
presuntos, en tanto que en el ejerci-
cio en que se configura el dividendo,
esto es el ejercicio gravable de 1988,
no hay lugar a tales intereses (en
otras palabras, no habra intereses
presuntos por el perodo comprendido
entre el 19 de enero de 1988 y el 22
de abril de 1988, siendo irrelevante
referirse a una fecha posterior a esta
ltima, porque configurndose el divi-
dendo presunto se supone cancelado
el prstamo). Adems, con la nueva
norma reglamentaria si el accionista
hubiera recibido 200 pero slo le co-
rrespondiera 80 en las utilidades o re-
servas de libre disposicin generadas
por la sociedad en 1987, por un lado
el dividendo presunto se generara,
hasta por un monto de 80, el 22 de
abril de 1988; de otro lado, dicho im-
porte de 80 devengara intereses pre-
suntos desde el 23 de abril de 1987
basta el 31 de diciembre de 1987; y,
finalmente, el exceso de 120 (la par-
te del monto recibido por el socio en
cuanto excede de las utilidades o re-
servas de libre disposicin que le co-
rresponderan) devengara intereses
desde el 23 de abril de 1987, hasta la
fecha de su cancelacin.

2. PRESUNCION DE INTERESES
EN EL CASO DE ENAJENACION
A PLAZOS DE BIENES O
DERECHOS CUYOS BENEFICIOS
NO ESTEN SUJETOS AL
IMPUESTO A LA RENTA

Cuando la enajenacin de bienes o
derechos genera ganancias, stas no
siempre estn afectas al impuesto a la
renta dentro de nuestro sistema posi-
tivo. En efecto, si bien existen casos
en que la referida ganancia constitu-
ye renta gravada, independientemen-
te de la frecuencia con que se vengan
efectuando operaciones similares de
enajenacin, hay otros casos en los
que la ganancia slo es renta grava-
da en la medida en que la operacin
de enajenacin suponga que el enaje-
nante es habitual y, finalmente, hay
otros casos en los que la ganancia no
es renta gravada justamente por no
estar expresamente considerada como
tal o porque el enajenante no es ha-
bitual.

Dentro del primer grupo, encontra-
mos los casos previstos en los nume-
rales 1, 2, 3, 4, 5 y 8 del inciso b)
del artculo 3 del TUO. En todos
estos casos no interesa que el enaje-
nante sea o no habitual, y de haber
ganancia en la operacin necesaria-
mente ella constituye una renta gra-
vada. Nos estamos refiriendo a la ena-
jenacin de terrenos rsticos o urba-
nos por el sistema de urbanizacin o
lotizacin; a la enajenacin de inmue-
bles, comprendidos o no bajo el rgi-
men de propiedad horizontal, cuando
hubieren sido adquiridos o edificados,
total o parcialmente, para efectos de
la enajenacin; a la enajenacin de
bienes adquiridos en pago de opera-
ciones habituales o para cancelar cr-
ditos provenientes de las mismas; a la
enajenacin de bienes muebles cuya
depreciacin admite la ley del Impues-
to a la Renta; a la enajenacin de de-
rechos de llave, marcas y similares; y,
a la enajenacin de denuncios y con-
cesiones.

Dentro del segundo grupo, tenemos
los casos de ganancias que solamente
17
constituyen renta gravada en la me-
dida en que la operacin suponga ha-
bitualidad. En estos casos se encuen-
tran los resultados de la venta, cam-
bio o disposicin habitual de bienes a
que se refiere el inciso c) del artcu-
lo 3 del TUO.

Finalmente, hay casos en los que la
operacin de enajenacin genera una
ganancia que no es renta gravada.
Ello ocurre cuando se trata de una
enajenacin no prevista en los nume-
rales ya mencionados del inciso b) del
artculo 3 o en los incisos a) y b) del
artculo 2 del TUO, y la operacin
tampoco supone habitualidad de
acuerdo a la regla contenida en el in-
ciso c) del artculo 3. Ahora bien, las
enajenaciones a que nos estamos refi-
riendo en este prrafo, pueden reali-
zarse al contado, en cuyo caso no hay
presuncin de intereses, o pueden
realizarse a plazos, en cuyo caso s
funciona la presuncin de intereses.
Vale decir que la presuncin est re-
ferida a estas operaciones, en la me-
dida en que el adquirente tenga pla-
zos para el pago del precio de la
transferencia. El concepto de la ena-
jenacin es el previsto en el artculo 5
del TUO y se entiende como tal, en
definitiva, todo acto de disposicin
por el que se transmita el dominio a
ttulo oneroso.

a. Hecho conocido que en principio
hace aplicable la presuncin

Se ha dicho ya que el hecho que
hace aplicable la presuncin es la ena-
jenacin a plazos de bienes o dere-
chos, cuando tal enajenacin no est
incluida en las hiptesis previstas en
los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 8 del ar-
tculo 3 del TUO o en los incisos a)
y b) del artculo 2, y tampoco supone
habitualidad de acuerdo a lo previsto
en el inciso c) del artculo 3. Eviden-
temente, ese hecho tiene que ser co-
nocido. Es decir, que la existencia del
hecho tiene que estar probada.

b. Consecuencia que se extrae del
hecho conocido y monto del inters
presunto cuando el precio de la
enajenacin se ha pactado en
moneda nacional

La consecuencia que se extrae del
hecho conocido es la obtencin de in-
tereses por el saldo de precio, siempre
que la operacin de enajenacin haya
generado una ganancia. Si esta
operacin no genera ganancia, en mi
concepto el saldo de precio no est
sujeto a la presuncin de intereses.

Bajo la premisa de que la opera-
cin genera una ganancia, y habida
cuenta de que sta no es renta gra-
vada, el saldo de precio genera un in-
ters presunto no menor a la tasa fi-
jada por el Banco Central de Reser-
va del Per para los redescuentos a
los bancos comerciales, en la medida
en que dicho saldo de precio est pac-
tado en moneda nacional.

La norma pertinente es la del cuar-
to prrafo del artculo 26 del TUO,
modificado por LA LEY, que en
cuanto al monto del inters presunto
se remite en realidad a lo dispuesto
en el primer prrafo de dicho artcu-
lo. En estos momentos, la tasa fijada
por el Banco Central de Reserva del
Per para los redescuentos a los ban-
cos comerciales, es decir en los prs-
tamos que otorga dicho Banco, es del
76.5% anual.

Pero adicionalmente el cuarto p-
rrafo del artculo 26 del TUO con-
tiene una segunda presuncin referi-
18
da al momento en que se consideran
percibidos los intereses, estableciendo
al efecto que dichos intereses se consi-
deran percibidos a medida que opera
la percepcin de las cuotas pagadas
para cancelar el saldo.

Vale decir que el saldo de precio
genera intereses presuntos y stos
continan corriendo mientras no se
produzca la percepcin de las cuotas.
A su vez, el inters se considera per-
cibido en funcin de la percepcin de
la cuota y respecto del monto de sta.

Sobre el particular cabe sealar
que el cuarto prrafo del texto origi-
nal del artculo 26 del TUO ha sido
repetido en el cuarto prrafo del nue-
vo texto de dicho artculo 26, tal co-
mo ha sido modificado por LA LEY.

c. Consecuencia que se extrae del
hecho conocido y monto del inters
presunto cuando el preci de la
enajenacin se ha pactado en
moneda extranjera

La consecuencia es tambin aqu, la
obtencin de un inters. A diferencia
de lo expuesto para las operaciones
de enajenacin en que el precio ha
sido pactado en moneda nacional, el
monto del inters presunto se deter-
mina aplicando una tasa no menor de
la tasa promedio de depsitos a 6 me-
ses del Mercado Intercambiario de
Londres del ltimo semestre calenda-
rio del ao anterior. Se ha dicho ya
que esta tasa no es publicada por el
Banco Central de Reserva del Per
en el Diario Oficial El Peruano, y
que la tasa promedio correspondiente
al segundo semestre de 1987 resulta
de aplicacin por todo el ao 1988.

Aqu tambin hay una remisin, en
cuanto al monto del inters presunto,
al primer prrafo del artculo 26 del
TUO. A su vez, hay que reiterar
que el cuarto prrafo del texto origi-
nal del artculo 26 del TUO, en
cuanto incluye a los saldos de precio
pactados en moneda extranjera, es
igual en su redaccin al cuarto p-
rrafo de dicho artculo, modificado
por LA LEY.

d. Carcter relativo de la presuncin
cuando el saldo de precio de la
enajenacin se ha pactado en
moneda nacional o en moneda
extranjera

Para establecer la naturaleza de la
presuncin, esto es si ella es absoluta
o relativa, hay que notar que el cuar-
to prrafo del artculo 26 del TUO
se limita a sealar que ... se presu-
mir que el saldo de precio contiene
un inters gravado, que se establece-
r segn lo dispuesto en este artcu-
lo....

Vale decir que se ha omitido con-
signar que la presuncin legal es ab-
soluta, pues no se alude a ninguna de-
nominacin que pudiera llevar a esa
conviccin. Por lo tanto, debe enten-
derse que la presuncin resulta rela-
tiva, admitiendo que el enajenante
pueda probar en contrario, claro est
que de manera fehaciente. Igualmen-
te, no se limita la prueba en contra-
rio, de forma tal que el enajenante
est en aptitud de actuar cualquier
prueba, a condicin que sea feha-
ciente.

Por lo dems, el cuarto prrafo del
artculo 26 del TUO, al establecer
la presuncin, no hace distincin por
razn del tipo de moneda en que se
haya pactado el precio o el saldo de
ste. En consecuencia, la presuncin
es relativa tanto si el saldo de pre-
19
cio se pact en moneda nacional co-
mo si se pact en moneda extranjera.

3. INAPLICABILIDAD DE LAS
PRESUNCIONES ANTES
MENCIONADAS, A PESAR DE
HABERSE REALIZADO
OPERACIONES QUE EN
PRINCIPIO ESTAN AFECTADAS
POR LA PRESUNCION

El quinto y ltimo prrafos del ar-
tculo 26 del TUO, que s ha sido
modificado realmente por LA LEY,
contiene la enumeracin de varios ca-
sos en los que la presuncin es inapli-
cable, en base a consideraciones es-
peciales.

Dichos casos, segn el texto modifi-
cado por LA LEY, son los siguien-
tes:

Adelanto de Sueldos

No rige la presuncin de intereses pa-
ra los prstamos en dinero otorgados
al personal de la empresa por con-
cepto de adelanto de sueldos, que no
excedan de una Unidad Impositiva Tri-
butaria (en adelante UIT).

Se trata aqu de una excepcin di-
rigida a no encarecer los prstamos
que una empresa otorga a su perso-
nal, para atender necesidades inme-
diatas. Empero, la diferencia respec-
to del texto original del artculo 26
del TUO, consiste en que LA LEY
ha establecido un tope de una UIT.
Como se sabe, para efectos del im-
puesto a la renta se debe aplicar la
UIT que se fijar para el segundo se-
mestre de 1988 y no la UIT fijada pa-
ra el primer semestre del ao, que es
de I/. 21,700, ni tampoco la UIT fija-
da bimestralmente para las retencio-
nes y pagos a cuenta del impuesto a
la renta. En todo caso, es evidente
que la UIT que se fijar en el segun-
do semestre de 1988 no puede ser de
ninguna manera inferior a la estable-
cida para la retencin correspondien-
te a los meses de mayo y junio de
1988, que es de I/. 39,600.

De todas maneras, se plantea aqu
una interrogante. Si el adelanto de
sueldo excede de I/. 39,600, el nte-
gro del prstamo devengar intereses
presuntos o solamente la parte que
excede a una UIT? En mi opinin, el
Reglamento debera establecer, sin
que ello signifique transgredir los al-
cances de LA LEY; que nicamente
el exceso estara sujeto en este caso a
la presuncin de intereses.

Ahora bien, el artculo 54 del nue-
vo Reglamento, que est referido al
texto original del artculo 26 del
TUO, antes de haberse modificado
por LA LEY, define que los prsta-
mos al personal por concepto de ade-
lanto de sueldos, son aquellos que se
otorgan con el compromiso de ser de
vueltos con cargo a las remuneracio-
nes del trabajador, agregando que
deben responder a la poltica que al
respecto mantenga la empresa y pre-
cisando, asimismo, que en el caso de
prstamos otorgados a los trabajado-
res con garanta de sus beneficios so-
ciales, de todas maneras opera la pre-
suncin de intereses, salvo en los ca-
sos sealados en el ltimo prrafo del
artculo 26....

Pues bien, no vemos razn alguna
para que al reglamentarse el nuevo
texto del artculo 26 del TUO, con
motivo de las modificaciones que ha
introducido LA LEY, se introduzcan
variantes en el contenido del artcu-
lo 54 del actual Reglamento del De-
creto Legislativo 200. En efecto, las
20
modificaciones introducidas por La
LEY no estn referidas a cuestiones
recogidas por el artculo 54 de dicho
Reglamento, sino solamente al monto
mximo del adelanto de sueldos que
no estar sujeto a la presuncin de
intereses. En consecuencia, debe man-
tenerse la definicin del adelanto de
sueldos como prstamo otorgado al
trabajador con el compromiso de ser
devuelto con cargo a sus remuneracio-
nes; debe a su vez mantenerse la exi-
gencia de que el prstamo responda a
la poltica que sobre el particular
mantenga la empresa; y tendra que
seguir establecindose que si el prs-
tamo ha sido otorgado con garanta de
los beneficios sociales del trabaja-
dor, opera la presuncin de intere-
ses, salvo en los casos sealados en el
ltimo prrafo del artculo 26 del
TUO, que luego analizaremos.

En cuanto a la primera exigencia,
las empresas que otorguen adelantos
de sueldos a sus trabajadores, a fin
de que no se les aplique la presun-
cin de intereses que obligara a la
empresa a declarar intereses y pagar
el impuesto a la renta cuando normal-
mente no cobra intereses al trabaja-
dor, deberan hacer constar por es-
crito, con la firma del trabajador, el
compromiso de ste de devolver el
adelanto de sueldos con cargo a sus
remuneraciones. Normalmente las em-
presas otorgan esos adelantos sin co-
brar intereses al trabajador o co-
brando intereses por debajo del 76.5%
anual y, de no cumplir con esta exi-
gencia, tendran pues que declarar
como obtenidos intereses en el orden
del 76.5% para que queden gravados
con el impuesto a la renta, en perjui-
cio de la empresa. No es imprescin-
dible que esta exigencia sea cumplida
a travs de la suscripcin de un con-
trato de mutuo y, en mi concepto, bas-
tara que en el recibo extendido y fir-
mado por el trabajador, cuando per-
cibe el adelanto de sueldos, deje cons-
tancia de que devolver el adelanto
con cargo a sus propias remuneracio-
nes y no con cargo a sus beneficios so-
ciales u otros ingresos.

De otro lado, para que no se apli-
que la presuncin de intereses es im-
prescindible que la empresa haya
adoptado una poltica de adelanto de
sueldos, a travs de sus rganos com-
petentes, y que cualquier adelanto
que otorgue a un trabajador respon-
da a esa poltica y no se aparte de
ella. Si el adelanto otorgado se apar-
ta de la poltica de la empresa, aun
cuando est estipulado que ser de-
vuelto con las remuneraciones del tra-
bajador y an en el caso de que no
exceda el tope de una UIT, se aplica-
r la presuncin de intereses.

En tercer lugar, el artculo 54 del
nuevo Reglamento seala que la pre-
suncin de intereses se aplica si el
prstamo otorgado al trabajador ha
sido dado con garanta de sus benefi-
cios sociales, salvo en los casos sea-
lados en el ltimo prrafo del artculo
26 del TUO. En mi opinin, la
expresin de ... con garanta de sus
beneficios sociales.., no debe ser
interpretada literalmente, pues lo que
ella en rigor quiere significar es que
el adelanto de sueldos, para no estar
sujeto a la presuncin de intereses,
debe ser devuelto con cargo a las re-
muneraciones del trabajador y no, ex-
clusivamente, con cargo a sus benefi-
cios sociales.

Es decir que si una empresa otorga
un adelanto de sueldos a un trabaja-
21
dor y se establece que ste devolve-
r el adelanto nicamente con sus be-
neficios sociales, al momento en que
termine la relacin laboral, se aplica-
r la presuncin de intereses aun
cuando el monto del adelanto no ex-
ceda de una UIT y a pesar de que
responda a la poltica que mantiene la
empresa sobre el particular. El ar-
tculo 54 del nuevo reglamento ha
querido, pues, decir que la presuncin
de intereses se aplica en esta hipte-
sis. Dentro de este orden de ideas,
creo que la presuncin no debe apli-
carse cuando el adelanto de sueldo no
excede de una UIT, responde a la
poltica que al respecto mantiene la
empresa y est pactado que sea de-
vuelto con cargo a las remuneracio-
nes del trabajador, aun cuando se ha-
ya establecido tambin que si por al-
guna razn termina la relacin labo-
ral antes de la devolucin total del
adelanto, los beneficios sociales res-
pondern para cubrir la cantidad no
devuelta.

Adicionalmente, se ha visto que
... en los casos sealados en el lti-
mo prrafo del artculo 26... del
TUO no se aplicara la presuncin
de intereses a pesar que se ha pac-
tado que el prstamo ser devuelto,
exclusivamente, con los beneficios
sociales del trabajador. Si revisamos
el ltimo prrafo del artculo 26 del
TUO en la versin anterior a la mo-
dificada por LA LEY pues sa es
la que se reglament, se encontrar
que los nicos casos a que puede re-
ferirse el artculo 54 del nuevo Re-
glamento son los siguientes:

Prstamos otorgados para la adqui-
sicin o construccin de vivienda,
siempre que estn dentro del tope
de 30 UIT, que fija LA LEY.
Prstamos recibidos por los trabaja-
dores en virtud de convenios colec-
tivos debidamente aprobados por la
Autoridad Administrativa de Traba-
jo.

Prstamos a personal de la empresa
para la adquisicin o construccin de
vivienda

Esta excepcin tambin funcionaba
bajo el texto original del articulo 26
del TUO, antes de la modificacin
que introdujo LA LEY. Empero, LA
LEY ha establecido un tope de 30
UIT y adems ha condicionado la no
aplicacin de la presuncin de intere-
ses a que el prstamo se destine a la
adquisicin o construccin de vivien-
das de tipo econmico.

Como en el caso anterior de ade-
lanto de sueldos, creo que al regla-
mentar el nuevo texto del artculo 26
se debera establecer que si el prs-
tamo excede de 30 UIT solamente el
exceso quedar sujeto a la presun-
cin de intereses. Adems, el Regla-
mento que se dicte debe definir lo
que se entiende por viviendas de ti-
po econmico.

Prstamos celebrados en virtud de
convenios colectivos

Tampoco se aplica la presuncin de
intereses en el caso de prstamos re-
cibidos por los trabajadores, de sus
respectivos empleadores, en virtud de
convenios colectivos debidamente
aprobados por la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo. Aqu habr que es-
tar a lo que diga el convenio, de for-
ma tal que, en la medida en que el
prstamo cumpla con lo que establez-
ca dicho convenio, no se aplicar la
presuncin. El convenio colectivo pue-
22
de establecer la obligacin del em-
pleador de otorgar prstamos por su-
mas superiores a una UIT, tope fijado
para adelanto de sueldos, o a 30 UIT
que es el tope fijado para la adqui-
sicin o construccin de viviendas de
tipo econmico, pero no se aplicar la
presuncin de inters porque el em-
pleador se estara limitando a cum-
plir con el convenio colectivo.

Surge de la norma que el convenio
colectivo tiene que estar debidamente
aprobado por la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo. Vale decir que es-
ta norma no se aplica si no existe tal
convenio o si existiendo an no ha
sido aprobado por la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo. Esto lleva a
plantearse la siguiente pregunta: Qu
ocurre con los convenios celebrados
por una empresa con sus trabajado-
res, en los casos en que stos no tie-
nen sindicato? Sera ste un conve-
nio colectivo en el sentido de LA
LEY? Si fuera un convenio colecti-
vo en el sentido de LA LEY, reque-
rir tambin de la aprobacin de la
Autoridad Administrativa de Trabajo?

Desde un punto de vista lgico no
sera congruente que la norma que
hace inaplicable la presuncin, deja-
ra de funcionar, aplicndose por lo
tanto dicha presuncin legal en per-
juicio del empleador, en aquellos ca-
sos en que ste ha llegado a un acuer-
do con todos sus trabajadores, exis-
tente por escrito y debidamente sus-
crito por las partes, para otorgarles
prstamos como una mejora en sus
condiciones de trabajo, cuando los
trabajadores no tienen sindicato. En
esta hiptesis estamos tambin frente
a un convenio colectivo, que de acuer-
do con las disposiciones laborales vi-
gentes debe ser aprobado por la Au-
toridad Administrativa de Trabajo.

Vale decir que habra convenio co-
lectivo y ste tendra que quedar
aprobado por la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo para que no se
aplique la presuncin.

Prstamos del exterior otorgados por
personas no domiciliarias

En este caso, hay que cumplir con
dos condiciones, acumulativas, para
que no opere la presuncin. La prime-
ra condicin es que el prstamo pro-
venga del exterior, debiendo por lo
tanto ingresar la moneda extranjera al
pas y ser vendida oficialmente de
acuerdo a las disposiciones cambiarias
vigentes. La segunda condicin es
que el prstamo haya sido otorgado
por una persona no domiciliada, de-
biendo entenderse que el concepto de
domicilio aplicable es, evidentemen-
te, el que rige para los efectos del
impuesto a la renta.

En consecuencia, si el deudor est
en condiciones de demostrar que ha
obtenido un prstamo del exterior, ha-
biendo vendido la moneda extranjera
al sistema bancario del pas, y que el
otorgante es una persona no domici-
liada para efectos del impuesto a la
renta, no se aplicar la presuncin de
intereses.

Prstamos de dinero otorgados bajo el
sistema de reajuste de capital

Se estara aqu frente al caso de
cualquier prstamo en moneda nacio-
nal que ha sido pactado para ser de-
vuelto, previo reajuste del capital en
base a los ndices de inflacin.

Es preciso sealar que el monto del
reajuste es renta gravable, aun cuan-
23
do existe el caso de la exoneracin
que contiene el inciso o) del artculo
18 del TUO para los incrementos de
capital de los depsitos e imposiciones
en moneda nacional que den origen a
certificados de depsitos reajustables.
El monto del reajuste es renta grava-
da porque responde al concepto de
renta de la teora del rdito-producto,
que acoge el inciso a) del artculo 1
del TUO. Pero el reajuste de
capital no es evidentemente inters.
Siendo ambos rentas gravadas, lo son
por motivos diferentes.

En consecuencia, si bien en la hip-
tesis que se viene comentando, los
prstamos pactados bajo el sistema de
reajuste de capital no estn sujetos a
la presuncin de intereses, el monto
del reajuste constituir necesariamen-
te una renta gravada, gozando de
exoneracin en la hiptesis del inci-
so o) del artculo 18 del TUO.

4. OPERACIONES ACTUALMENTE
AFECTADAS POR LA
PRESUNCION, RESPECTO DE
LAS CUALES ANTERIORMENTE
NO SE APLICABA DICHA
PRESUNCION

Existen dos casos en que el texto ori-
ginal del artculo 26 del TUO, antes
de la modificacin establecida por
LA LEY, no aplicaba la presuncin
de intereses, pero que a raz de la en-
trada en vigencia de LA LEY han
quedado afectados con la presuncin.
Pasar a analizar dichos casos.

Prstamos en dinero y enajenaciones
a plazos de bienes y derechos, entre
parientes consanguneos en lnea recta

El texto anterior del artculo 26 del
TUO no aplicaba la presuncin en
los casos de prstamos otorgados en-
tre parientes consanguneos en lnea
recta. El nuevo Reglamento, no man-
tuvo la regla que estableca el artculo
46 del antiguo Reglamento, segn la
cual tampoco se aplicara la pre-
suncin en los casos de enajenacin a
plazos de bienes o derechos entre
parientes consanguneos en lnea rec-
ta, estimando seguramente que dicho
artculo 46 exceda los alcances de
LA LEY

La norma ha quedado derogada por
LA LEY. En consecuencia, cualquier
prstamo en dinero que se otorgue por
una persona natural en favor de otra
persona natural que es pariente con-
sanguneo en lnea recta, cualquiera
que sea el grado de parentesco, que-
da afectada con la presuncin de in-
tereses. Esta es por ejemplo la situa-
cin de un prstamo que un padre
otorga a su hijo o un abuelo a su nie-
to, o viceversa, entre otros casos.

Prstamos en dinero y enajenaciones
a plazo de bienes entre parientes
consanguneos colaterales en segundo
grado

El parentesco consanguneo colate-
ral en segundo grado, es el parentesco
entre hermanos. El artculo 26 del
TUO, antes de la modificacin de
LA LEY, haca inaplicable la pre-
suncin de intereses cuando una per-
sona natural prestaba dinero a su her-
mano. Esta excepcin ha quedado de-
rogada por LA LEY, de forma tal
que hoy en da esos prstamos quedan
afectados por la presuncin de inte-
reses.

A su vez, el antiguo Reglamento del
Decreto Legislativo N 200 estableci
en su artculo 46 que no se aplicaba
24
la presuncin de intereses en las ena-
jenaciones a plazos de bienes y dere-
chos, realizadas entre hermanos. Em-
pero, el nuevo Reglamento derog es-
ta norma por considerar seguramente
que ac tambin la norma reglamenta-
ria exceda los alcances de LA LEY.

5. CASO ESPECIAL DE
PRESTAMOS A MEDIANAS
Y PEQUEAS EMPRESAS DE
MINERIA

El artculo 26 del TUO, antes de
la modificacin de LA LEY, seal
que no se aplicaba la presuncin de
intereses tratndose de prstamos en
dinero otorgados por personas natu-
rales a favor de empresas de la me-
diana y pequea minera, a condicin
de que el otorgante del prstamo fue-
ra socio o accionista de dichas em-
presas.

En rigor, dicho artculo 26 incorpo-
r la norma contenida en el artculo
adicional 4 de la Ley 23509 y en el
artculo 169 de la Ley 23556, aun
cuando es discutible que tal norma es-
tuviera vigente al expedirse el TUO,
que en tal caso resultara excediendo
a la ley.

Cuando LA LEY modifica el ar-
tculo 26 del TUO, no incorpora el
texto que venimos comentando. Empe-
ro, el artculo 16 del Decreto Legisla-
tivo 400 ha establecido una norma si-
milar, pues hace inaplicable la pre-
suncin de intereses en los casos en
que una persona natural preste dine-
ro a una empresa de mediana y pe-
quea minera de la cual es socio o
accionista, pero dicho artculo slo ri-
ge para los ejercicios gravables 1987 y
1988.
6. VIGENCIA DE LA LEY, EN
LO REFERENTE A LAS
PRESUNCIONES ANALIZADAS

Cabe advertir que LA LEY no con-
tiene norma expresa sobre su entrada
en vigencia. En tal virtud, es aplica-
ble el artculo 195 de la Constitucin,
del cual resulta que el Decreto Le-
gislativo 399 ha entrado en vigencia:

a. A partir del 1 de enero de 1987,
en los casos en que las normas de
LA LEY se refieren al impuesto
a la renta como tributo de periodi-
cidad anual.

b. A partir del 15 de enero de 1987,
en los casos en que las modifica-
ciones de LA LEY se refieren al
impuesto a la renta como un tribu-
to de realizacin inmediata.

En lo que se refiere a las presun-
ciones de intereses que hemos venido
analizando, el impuesto a la renta es
de realizacin inmediata si el inters
es obtenido por una persona no do-
miciliada, y el impuesto a la renta es
de periodicidad anual cuando el inte-
rs es obtenido por una persona domi-
ciliada en el pas. Por ejemplo, si una
persona no domiciliada prest dinero,
en moneda nacional, se le aplicar la
presuncin de intereses y en la medi-
da en que stos sean obtenidos a par-
tir del 15 de enero de 1987 quedarn
sujetos a las nuevas normas de LA
LEY. A su vez, por ejemplo, si una
persona domiciliada prest dinero a
otra o le vendi a plazos un bien ge-
nerando ganancia no gravada con el
impuesto a la renta, los intereses que
obtenga a partir del 1 de enero de
1987 quedarn sujetos a las normas de
LA LEY. Claro est que cuando
hablamos de obtencin de intereses
25
tendremos que aplicar, segn el caso,
los criterios de imputacin de rentas
(criterio de lo percibido, de lo deven-
gado o de lo exigible), a los efectos de
establecer cundo se considera ob-
tenido el inters y, por lo tanto, la
norma vigente aplicable a la fecha de
la obtencin.

No analizo aqu, porque creo que
excede los alcances de este tema, la
posible aplicacin del artculo 2120 del
Cdigo Civil, referido a la ultractivi-
dad. Se podra continuar aplicando,
por ejemplo, la norma ya derogada del
artculo 26 del TUO, que para los
casos de prstamos en moneda na-
cional estableca una presuncin rela-
tiva, en la hiptesis de que el prsta-
mo hubiera sido celebrado durante la
vigencia de dicha norma y, por lo tan-
to, antes de la entrada en vigencia de
LA LEY que ha convertido la pre-
suncin en absoluta. Tema muy
importante porque si es entendido as
el artculo 2120 del Cdigo Civil,
dicho prstamo continuara sujeto a la
presuncin relativa prevista por la nor-
ma ya derogada, hasta su total cance-
lacin. Este tema evidentemente ten-
dra que ser analizado de una mane-
ra profunda y por separado.

San Isidro, 26 de junio de 1988