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ABC del caso Radilla en la Corte Mexicana

JULIO 20, 2011

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+ -Text Size Para mi Pap. Seguramente muchos de ustedes se habrn enterado por las noticias y/o las redes sociales de la decisin de la Suprema Corte con respecto a la sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Rosendo Radilla Pacheco. Las ltimas 6 sesionesdel primer periodo ordinario de la Corte fueron dedicadas a revisar el expediente varios 912/2010 Caso Radilla. En esta nota intentar explicar de manera sencilla, para tod@s, qu se decidi.

En septiembre pasado, al analizar el expediente varios 489/2010 fundamentado en una consulta del Presidente de la Corte, el Pleno resolvi ordenando se determinara cul debera ser la participacin del Poder Judicial Federal en el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco, dando lugar al expediente 912/2010 proyectado por la Ministra Luna Ramos. La competencia del Pleno para dictar el trmite se fundamenta en el artculo 10, fraccin XI de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, toda vez que su Presidente le formul una consulta para que se determine si ha lugar a iniciar algn procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana. La facultad del Presidente de la Corte de formular una solicitud al Pleno para que determinara el trmite que deber corresponder a la sentencia pronunciada en el caso Radilla, se fundamenta en el prrafo segundo de la fraccin II del artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. La resolucin de septiembre de 2010 en el expediente 489 da lugar al nuevo expediente varios 912/2010 en los siguientes trminos: Esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin debe hacer una declaracin acerca de la posible participacin del Poder Judicial de la Federacin en la ejecucin de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Radilla. En este sentido, se discuti la naturalezadelprocedimiento a travsdelexpediente varios pues en Mxico no existe un procedimiento especial para el cumplimiento de una sentencia de una instancia internacional. Las resoluciones de la Corte sobre este

asunto carecen de la obligatoriedad que tiene la jurisprudencia (en los trminos de la Ley de Amparo) y las declaraciones de invalidez en acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales (en trminos de la Ley Reglamentaria del 105). Los ministros discutieron si se trataba de un procedimiento jurisdiccional o un administrativo, y, sin que esto haya sido motivo de votacin, la mayora se pronunci por la naturaleza jurisdiccionaldelasunto. Debemos esperar al engrose (sentencia final) para conocer la naturalezadelprocedimiento y su alcance. Cabe aclarar que a pesar de que las determinaciones de la Corte no sean obligatorias, ello no implica que la sentencia analizada no lo sea.Comoveremos, la fuerza vinculatoria a lo determinado por la Corte surge directamente de la sentencia de la Corte Interamericana. Para un antecedente del caso y opiniones sobre el asunto, ir aqu. Aqu pueden ver las sesiones y ac pueden leer las sesiones (se trata de todas las celebradas en el mes de julio). En las seis sesiones se discutieron distintas cuestiones, gran partedeltiempo giraron en torno al aspecto metodolgico y formal, mismas que aqu no explicar pues se trata de cuestiones muy tcnicas. Me interesa explicar los alcances de las decisiones de fondo pues se trata de decisiones que concretizan el nuevo artculo 1 de nuestra Constitucin y que modificarn significativamente el marco de los derechos humanos en nuestro pas. De antemano querid@ lector@, una disculpa por la nota tan larga, pero se tomaron varias determinaciones. Del expediente varios 912/2010 se desprenden las siguientes decisiones: 1) Las sentencias condenatorias contra el Estado Mexicano de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) son obligatorias para el Poder Judicial en sus trminos. Esta decisin innecesaria como la llama Adriana Muro en su texto en el Blog Los Juegos de la Corte fue tomada de manera unnime. Era intil discutir si las sentencias de la CorIDH son obligatorias o no para Mxico porque Mxico acept su jurisdiccin (esto es la potestad de esa Corte como autoridad para interpretar y aplicar las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos CADH- y resolver las controversias de manera definitiva). Mxico se adhiri a la CADH en 1981 y reconoci

la competencia de la CorIDH en 1998. En Mxico el procedimiento para adherirse a instrumentos internacionales se da en tres momentos: primero, el Estado Mexicano es representado por el Ejecutivo, quien firma el tratado (artculo 89 fr. X constitucional); segundo, el Senado Mexicano, como representante del Pacto Federal, revisa el instrumento internacional y despus de dictaminar su congruencia con la Constitucin y su conveniencia para Mxico lo debe aprobar por una mayora (artculo 76 fr. II constitucional); tercero, el Ejecutivo ratifica ante la instancia internacional competente su adhesin. Con ello, los tratados internacionales se convierten en normas vlidas y vigentes en nuestro pas (art. 1 y 133 constitucionales). Entonces, el Estado mexicano acept la jurisdiccin de la CorIDH, la que emite sus sentencias con obligaciones para el Estado mexicano. El Estado mexicano ejercita su soberana por medio de los Poderes de la Unin y por los de los Estados, es decir, es un Estado Federal (artculo 41 constitucional). El Poder se divide para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial (artculo 49 constitucional), de manera que los ministros no tenan competencia alguna para determinar si las sentencias de la CorIDH eran obligatorias para el Poder Judical o no. Fue una decisin soberana la aceptacin de la jurisdiccin de la CorIDH y con ello de sus determinaciones, y en consecuencia, el Estado mexicano, como un todo, deber cumplirlas en el mbito de su divisin de competencias, es decir, cada poder deber cumplirla en lo que le toca de acuerdo con la Constitucin. De esta forma, la sentencia Radilla establece obligaciones para el Estado mexicano quecomo sujeto internacional debe cumplir. Esta decisin se relaciona directamente con la obligaciones de control de convencionalidad que adelante se explica. 2) Los criterios interpretativos (jurisprudencia) de la CorIDH son orientadores para el Poder Judicial de la Federacin cuando Mxico no sea parte de los casos que generan dicha jurisprudencia. Esta decisin que se tom por mayora de 6 de 11 votos posibles molest a varios pues la discusin gir en torno a dos posibilidades: los criterios son orientadores u obligatorios. Primero habra que aclarar que estos criterios interpretativos o jurisprudencia de la CorIDH se refieren nicamente a aquellas resoluciones en que Mxico NO sea parte, esto es as porque antes se vot que todas las sentencias de la CorIDH en que Mxico sea parte sern obligatorias para el Poder Judicial. Los ministros mostraron su celo jurisdiccional al no querer permitir que una instancia internacional establezca pautas interpretativas obligatorias para ellos, pues en Mxico es la Suprema Corte la que establece estas pautas interpretativas para todos los jueces del pas. Para quienes defienden la idea de un derecho comn de los derechos humanos en la regin, el hecho de que la Corte no estime como obligatorios los criterios de la CorIDH significa una barrera a la unificacin jurdica de los derechos

humanos y una contradiccin con el ejercicio soberano que implica la adhesin a la CADH y la aceptacin de la jurisdiccin de la CorIDH. De acuerdo con la Convencin, es la Corte la nica autoridad competente para interpretarla, y si las normas de la CADH son obligatorias para Mxico y conforme al nuevo artculo 1 gozan de jerarqua constitucional, entonces slo la CorIDH puede determinar sus alcances y significado. La realidad es que aunque se haya votado por mayora por el carcter orientador de los criterios, yo pienso que su aplicabilidad de acuerdo con los principios del nuevo artculo 1 ser obligatoria. El nuevo artculo 1 establece que a) los derechos humanos reconocidos en los Tratados Internacionales tienen rango constitucional, es decir, gozan de supremaca; b) la interpretacin y aplicacin de los derechos deber hacerse de acuerdo con el principio pro persona, lo que implica que la autoridad (cualquiera) deber preferir aquella interpretacin que favorezca a los derechos de la persona (la ms extensiva cuando se trate de reconocerlos y la ms restrictiva cuando se trate de limitarlos) y; c) que todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; ello quiere decir, que los derechos humanos debern ser siempre entendidos como iguales para todos; que los derechos dependen unos de otros y por ello deber vigilarse que tanto para su proteccin como para su limitacin no se lastimen otros derechos; que los derechos no son fragmentables pues tienen un ncleo escencial que debe ser siempre respetado y protegido totalmente; y que se debe tomar en cuenta siempre el momento histrico para satisfacerlos, es decir, que para interpretar las normas de derechos humanos, la autoridad deber atender a la realidad. Pienso que en congruencia con ello, la determinacin de la Corte de que la jurisprudencia de la CorIDH ser orientadora no es bice para que deba aplicarse si es que ese criterio cumple con los principios que de manera obligatoria debern observar las autoridades a la hora de interpretar y aplicar normas de derechos humanos. En resumen: el artculo 1 hace de los criterios interamericanos normas obligatorias cuando stas beneficien a la persona, y la autoridad que no lo contemple estar incumpliendo con una obligacin constitucional. Esta decisin est directamente relacionada con el control de convencionalidad y de constitucionalidad, las que al desprenderse de la sentencia, se vuelven obligatorias,comose explica adelante. 3) Que todos los jueces del Estado Mexicano estn obligados a inaplicar las normas contrarias a la Constitucin y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y que se proponga la modificacin de la jurisprudencia P./J. 74/99.

Esta importantsima decisin se tom por mayora de 7 votos. Los sistemas constitucionales normativos, como el nuestro, implican que hay una norma suprema de la cual surge todo el sistema jurdico. Es decir, la Constitucin es una norma vinculante, pero tambin es una fuente de las dems normas del sistema. Como norma fuente la Constitucin determina qu contenidos pueden tener las normas inferiores, o qu contenidos no pueden contradecir, es decir, establece los parmetros materiales para la formacin de las nuevas normas. Tambin, la Constitucin establece las reglas formales para la creacin de las normas inferiores, esto es, la Constitucin determina quin puede crear normas, bajo qu supuestos y cmo. De esta forma, dicen los juristas, se crea una pirmide normativa, de donde se desprenden normas desde la base (lo ms general), siendo la Constitucin la norma suprema de todo el ordenamiento. Cada norma superior dicta las reglas materiales y formales para la validez de la norma inferior y de esta forma se crea la pirmide normativa y una cadena de validez de norma a norma. Esto se conoce como principios de supremaca constitucional y de jerarqua normativa, mismos que se encuentran contenidos en el artculo 133 de la Constitucin y desde hace unas semanas tambin en el artculo 1. Para que una norma sea vlida, es decir para que adquiera membresa en el sistema jurdico, deber ser material y formalmente compatible con la Constitucin. Una norma que, por ejemplo, contradice algn derecho reconocido en la Constitucin, sera invlida o una norma creada por una autoridad que no tiene la competencia para hacerlo, sera tambin invlida. De acuerdo con el principio de supremaca constitucional, se crea la revisin judicial de las normas, esto es conocido como jurisdiccin constitucional. La jurisdiccin constitucional es la potestad de un Tribunal como autoridad para interpretar y y revisar la compatibilidad de otras normas con las normas de la Constitucin y resolver las controversias de manera definitiva. La invalidez de una norma debe ser declarada por esta autoridad, pues aunque sea evidente la inconstitucionalidad de una norma, sta incompatibilidad debe ser declarada por alguien competente. La jurisdiccin constitucional lleva a cabo el control de constitucionalidad, es decir, controla que las normas inferiores sean material y formalmente compatibles con la Constitucin y en caso de no serlo, puede expulsarlas del sistema, esto es declararlas invlidas por inconstitucionalidad. No voy a entrar mucho en detalles, pero me interesa resaltar que existen principalmente dos modelos de control de constitucionalidad: el control concentrado y el control difuso. El primero, surgi despus de la Segunda Guerra Mundial y es aqul que concentra toda la revisin de la validez normativa en un slo Tribunal, un ejemplo de este modelo es Alemania, con su Tribunal Constitucional Federal. El segundo, es mucho ms antigo (S. XIX) y tiene su origen en los Estados Unidos. En el control difuso cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de las normas, en el concentrado slo puede hacerlo un tribunal instituido para ello. Mxico tiene un sistema mixto, pero la nica instancia competente para declarar la invalidez de las normas es la Suprema Corte a travs de procedimientos especializados como la Accin de Inconstitucionalidad.

El artculo 133 constitucional establece que la Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. En realidad este artculo establece que todos los jueces debern revisar la validez de las normas atendiendo a la jerarqua normativa que expliqu arriba (la pirmide). De acuerdo con este artculo, debido a que la Constitucin, las leyes generales y los tratados internacionales son la ley suprema, todas las dems normas debern estar de acuerdo con ellas y en consecuencia los jueces debern revisar las normas que apliquen. Sin embargo, la Corte mexicana hasta ahora haba interpretado (esta es la tesis P./J. 74/99) que el control difuso de constitucionalidad (es decir, por parte de todos los jueces) no est permitido por la sistemtica de la Constitucin (esto es una interpretacin que atienda a la Constitucin en su conjunto y no a una de sus normas de manera aislada) al otorgarle la competencia material de control nicamente al Poder Judicial Federal. Ello quiere decir que los jueces no podan revisar la compatibilidad de una norma con la Constitucin, y que aunque le pareciera que la contradeca, el juez estaba obligado a aplicarla. La resolucin adoptada pretende que los jueces hagan un control de las normas en coherencia con los artculos 133 y 1 y en caso de contradiccin, apliquen la norma ms favorable a los derechos de la persona. Entonces, la decisin tomada por el Pleno de la Corte establece que los jueces, todos, podrn ahora inaplicar las normas que consideren contrarias a la Constitucin. La diferencia entre inaplicar y declarar invlida una norma radica en sus efectos. La inaplicacin tendr efectos nicamente entre las partes y la norma seguir existiendo, mientras que la declaracin de invalidez explusa del sistema la norma inconstitucional, hasta ahora slo la Corte pueden declarar invlidas normas a travs de la accin de inconstitucionalidad y de la controversia constitucional. En el amparo los jueces federales nicamente pueden considerar la contradiccin de la norma con la Constitucin para su sentencia, pero no podan resolver que sta fuera invlida pues los efectos del amparo son inter partes (hay una reforma pendiente de concretizar en el sentido de permitir los efectos generales, falta la nueva Ley de Amparo). La decisin del pleno deber esperar a que se solicite la modificacin de la tesis P./J. 74/99 para hacer obligatorio el control de constitucionalidad difuso, pues se trata de una tesis de jurisprudencia que en trminos de la Ley de Amparo vigente es obligatoria para todos los rganos jurisdiccionales. Para la modificacin de esta tesis deber el Pleno determinarlo a travs de 8 votos o en salas, a travs de cuatro; con ello se interrumpe la jurisprudencia, es decir, deja de tener carcter obligatorio y la tesis

nueva se convierte en el nuevo criterio orientador. Pero para que sta sea obligatoria, debern resolverlo cinco veces seguidas, sin ninguna en contra, por el mismo nmero de ministros dependiendo si es en Pleno o en Salas. De manera que el control difuso de constitucionalidad no es todava obligatorio para todos los jueces, pero los ministros tienen la disposicin de que as sea. A pesar de que esta determinacin fue tomada por una mayora de 7 votos cabe aclarar que: la Ministra Luna estaba en comisin, los ministros Aguirre, Aguilar y Pardo no estaban de acuerdo pues consideraron que esta decisin rebasaba la competencia de la Corte al tratarse de un expediente varios y que para determinarlo debera hacerse frente a un caso concreto. Ahora, se me ocurre que la tesis 74/99 es contraria al nuevo artculo 1 en virtud de que este ahora establece como obligatoria la interpretacin conforme (con la Constitucin y los tratados de derechos humanos), por lo que en atencin al texto de la Constitucin todos los jueces debern aplicar la norma de derechos ms favorable y ello implica un control de constitucionalidad. La decisin es coherente con el sistema constitucional, pues de acuerdo con el nuevo artculo 1 y en relacin con el 133 si un juez aplica una norma contraria a los derechos humanos estara actuando de forma contraria a la Constitucin violentando no slo estos dos artculos, sino tambin el principio de legalidad. Pienso que a partir de ahora los jueces, todos, podran realizar un control de constitucionalidad sin que aunque ello contradiga la tesis 74/99. Se ha dicho que esto creara un caos jurdico que violentara el principio de seguridad jurdica, la realidad es, que como se dijo en el Pleno, esta decisin acerca la Constitucin a todos los jueces, quienes en el mbito de sus competencias debern siempre observar la norma suprema. Desde un juez de paz, hasta uno de la Junta de Arbitraje, del Tribunal Fiscal, en los juzgados civiles, penales, en materia familiar o mercantil, todos y todas las juezas debern siempre atender los derechos de las personas y ello no es un cambio menor. Si los jueces equivocan su criterio, existen siempre los remedios legtimos para recurrir sus determinaciones, ya sean en segunda instancia o por la va del amparo. Con ello, se irn acercando estas determinaciones a las jurisdicciones competentes del control concentrado y la declaracin de invalidez de las normas. El sistema se volver ms eficiente y mucho ms amigable con los derechos humanos. Otra duda que ha surgido es qu suceder en caso de inaplicacin de una norma? La respuesta es sencilla se aplicar el artculo 14 constitucional, y en su caso, las disposiciones legales aplicables. Y tambin, existirn los remedios legales en contra de estas determinaciones. Evidentemente habr excepciones, como el que mencion el

Ministro Cosso de los casos penales en que la autoridad no puede impugnar o promover amparo, para el caso podr reformarse la legislacin aplicable. Cabe mencionar que el Tribunal Electoral, por la va del artculo 99 constitucional tiene ya la competencia para inaplicar leyes que contradigan a la Constitucin y sobre ello debe de dar aviso a la Corte, la que deber resolver, en su caso, la contradiccin de tesis entre el criterio de inconstitucionalidad del Tribunal Electoral y el del Pleno o Salas. Ahora, esta decisin es en realidad consecuencia de otra, pero en aras de claridad opt por explicar primero el control de constitucionalidad y despus, el de convencionalidad:

4) El Poder Judicial de la Federacin debe ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Y que la obligacin de realizar el control de convencionalidad es para todos los jueces del Estado Mexicano. Ambas decisiones fueron tomadas por una mayora de 7 votos. En realidad la decisin sobre el control de constitucionalidad se deriv de esta determinacin sobre el control de convencionalidad pues sta se desprende de una de las obligaciones de la sentencia de la CorIDH (prrafo 339). A pesar de que en el proyecto, la Ministra Luna se pronunciaba en contra del control difuso de constitucionalidad y lo descartaba como una consecuencia lgica del control de convencionalidad, los ministros de la mayora por contrario llegaron a la conclusin de que todos los jueces mexicanos debern revisar la constitucionalidad de las normas que aplican, por un principio lgico: si

debern realizar un control de convencionalidad para cumplir con las obligaciones de los artculos 1 y 133, es incoherente que no puedan revisar la constitucionalidad, en aplicacin del principio de supremaca. El concepto de control de constitucionalidad es un concepto de creacin judicial bastante reciente. La Corte Interamericana lo ha recogido a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006 y a partir de entonces lo ha venido desarrollando. El control de convencionalidad se refiere a la revisin de congruencia entre las normas nacionales y la CADH que debern realizar tanto los jueces, como las autoridades de los Estados parte de la Convencin. En trminos de lo explicado sobre el control de constitucionalidad: el control de convencionalidad (concentrado) es competencia de la Corte Interamericana, es decir, la CorIDH nicamente puede conocer de violaciones a la Convencin y no puede resolver sobre el fondo de los asuntos presentados a su consideracin. Sin embargo, la tendencia hacia la creacin de un derecho comn de los Derechos Humanos en la regin ha evolucionado de tal forma que hoy la Corte Interamericana reconoce el control difuso de la convencionalidad. Ello implica pues que, si la Convencin es derecho nacional de los Estados Parte, entonces todos los jueces debern vigilar que este sea cumplido en trminos de la propia Convencin (artculos 1 y 2 de la CADH). En palabras de Ferrer Mac-Gregor: los jueces nacionales se convierten en jueces interamericanos: en un primer y autntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Y si seguimos esta idea y la relacionamos con el control de constitucionalidad, los jueces mexicanos sern al mismo tiempo guardianes de la Constitucin y guardianes de la Convencin lo que implica una mejor proteccin y garanta de los derechos humanos. Evidentemente y lo dice la propia CorIDH- ello deber hacerse atendiendo a la normativa interna, la que definir competencias y efectos. Por ejemplo, en Mxico la invalidacin de normas es exclusiva del Poder Judicial de la Federacin a travs de procedimientos especiales, los dems jueces nicamente podrn realizar una interpretacin conforme a la Convencin o inaplicar la norma en el caso concreto. La interpretacin conforme es una forma de salvar la incongruencia de una norma con la Convencin cuando esta admite diversas posibilidades de interpretarla. Por otro lado, el control de convencionalidad es una consencuencia lgica de la garanta de no repeticin que suelen establecer las sentencias condenatorias. La garanta de no repeticin, como su nombre lo indica, obliga al Estado encontrado culpable de una violacin a la CADH de no continuar realizando el acto o aplicando la ley que se reclama como contraria a la Convencin. Entonces, la nica forma de evitar repetir la violacin a la CADH es realizando un control de convencionalidad. Para una

explicacin amplia ver el voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor como juez ad hoc en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Esta decisin se sucede a las decisiones sobre la obligatoriedad de las sentencias y sobre la naturaleza de la jurisprudencia de la CorIDH pues a pesar de que la mayora vot porque stos son de naturaleza orientadora, el hecho de que la Sentencia establezca que el control de convencionalidad como obligatorio hace que los criterios de la CorIDH sean obligatorios siempre y cuando sean ms favorable a la persona (principio pro personae). Esto es as, pues la sentencia Radilla en el prrafo 339 establece que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (negritas mas) Es decir, al votar el Pleno, por unanimidad, que las sentencias de la Corte son obligatorias, acept implcitamente la obligatoriedad del control de convencionalidad y con ste la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CorIDH. Este criterio, por la va del expediente varios, no goza tampoco de obligatoriedad para todos los jueces del Poder Judicial y deber ser reiterado en el anlisis de casos concretos para que obtenga el carcter de jurisprudencia. Sin embargo, esta interpretacin se convierte en un criterio para los jueces mexicanos, quienes en trminos de la Constitucin mexicana (artculos 1 y 133) y como parte del Estado mexicano estn obligados a cumplir con la CADH y las sentencias condenatorias de la CorIDH. En resumen: La mayora en el Pleno vot por un modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad (propuesto por el Ministro Cosso) que debe adoptarse a partir de lo establecido en el prrafo 339 de la sentencia de la CorIDH y en los artculos 1, 103, 105 y 133, de la Constitucin:

1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravenga la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos (en el mbito de sus competencias). 2. Los dems jueces del pas, en los asuntos de su competencia, podrn desaplicar las normas que infrinjan la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, slo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaracin de invalidez de las disposiciones. 3. Las autoridades del pas que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que ms los favorezca, sin que estn facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos. 5) Sobre el llamado fuero militar se tomaron 3 decisiones bsicas: Por mayora de 7 votos que el Poder Judicial Federal deber adecuar sus subsecuentes interpretaciones constitucionales y legales sobre la competencia material y personal de la jurisdiccin militar con los estndares internacionales en materia de derechos humanos. El artculo 13 constitucional reconoce en su tercera disposicin el llamado fuero de guerra: Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Esto quiere decir que en Mxico el fuero militar es de carcter material, esto es, que implica nicamente delitos de tipo militar; y de carcter personal, esto es, que implica nicamente a militares. De ello se desprende que el fuero de guerra puede ser aplicado nica y exclusivamente a militares que cometan delitos o faltas relacionados con la disciplina castrense y que todo lo dems, esto es, cualquier otro delito del orden comn o federal, ser investigado y perseguido por las autoridades civiles, an y cuando el autor de la violacin sea militar y lo haga en cumplimiento de sus funciones. La interpretacin a la inversa que se ha realizado del artculo 13 permitiendo que exista un fuero militar por delitos del orden civil para militares contradice el constitucionalismo democrtico y la tendencia internacional. La Corte ha determinado en consecuencia que en lo sucesivo se interpretar el artculo 13 en este sentido, en congruencia con la CADH.

Tambin determin que los jueces del Estado mexicano debern replicar en casos futuros el criterio de restriccin del fuero militar, en cumplimiento de la sentencia del caso Radilla y en aplicacin del artculo 1 constitucional, decisin tomada por unanimidad con salvedades (10 votos, la Ministra Luna ausente por comisin). Una de las obligaciones ms importantes de esta sentencia es la supresin del llamado fuero militar en casos de violacin a los derechos humanos, pues de acuerdo con el artculo 57, fraccin II, inciso a) y penltimo prrafo del Cdigo de Justicia Militar vigente: Son delitos contra la disciplina militar, los del orden comn o federal, que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo. Cuando en stos casos concurran militares y civiles, los primeros sern juzgados por la justicia militar. La redaccin vigente del artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, adems de contravenir el artculo 13 de la Constitucin, permite que los militares sean juzgados por su propio gremio an y cuando los actos u omisiones cometidos no sean materia de la disciplina militar. De esta forma, se crea una jurisdiccin especial para los militares, quienes sern investigados, juzgados y sentenciados por sus propios colegas, lo cual contradice los principios del Estado democrtico de Derecho, en especial el de igualdad y el de divisin de poderes. La justicia militar es impartida por miembros de la Secretara de la Defensa, esto es, tanto el ministerio pblico militar y la polica que lo auxilia, como los Tribunales militares y sus jueces pertenecen a las fuerzas armadas y no, como sus nombres parecen indicar, al Ministerio Pblico Federal y al Poder Judicial Federal, respectivamente. La CorIDH resolvi que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar contradice la Convencin y el propio artculo 13 constitucional y orden al Estado mexicano a adecuarlo y a garantizar la no repeticin de las violaciones. Con ello, es evidente que surge la obligacin directa del Poder Legislativo de modificar el artculo en cuestin. Sin embargo, la Corte mexicana determin que tambin para el Poder Judicial se

desprendan obligaciones que se fundamentan tambin en la garanta de no repeticin y en el control de convencionalidad y constitucionalidad que ya se haban votadocomonecesarios. De tal forma que el Poder Judicial se adelantar al Legislativo en inaplicar y en su caso, declarar inconstitucional y contrario a la Convencin el artculo 57 fraccin II inciso a) del Cdigo de Justicia Militar. Finalmente y en relacin con lo anterior, se determino por unanimidad de 10 votos (la Ministra Luna en comisin) que la Suprema Corte, para la efectividad del cumplimiento y en aplicacin del artculo 1 constitucional, deber reasumir su competencia originaria para conocer de los conflictos competenciales entre la jurisdiccin militar y la civil. Con ello la Corte garantiza que ser ella quien en ltima instancia determinar el sentido y la aplicacin de las normas, pues se trata de la instancia competente para interpretar la Constitucin y determinar la validez de las normas. Se ha dicho que para las determinaciones sobre el fuero habr que esperar a que se presenten los primeros casos concretos pues las decisiones en un expediente varios no pueden ser obligatorias para el Poder Judicial. Y aunque algunos ministros explicaron en la discusin que se trata de un compromiso moral de la Corte de resolver en este sentido en los prximos asuntos, creo que las determinaciones si son obligatorias para el Poder Judicial en tanto que se desprenden de una sentencia obliga al Estado mexicano, es decir, vincula a todos los jueces nacionales. Ahora bien, se dijo tambin que se trata nicamente de un procedimiento de definicin de criterios al ser una determinacin especial de la Corte para cumplir con una sentencia y en consecuencia lo decidido tendra la naturaleza de una tesis aislada. Es decir, no sera obligatoria pero si orientadora. En este sentido ilustran las palabras del Ministro Ortiz La fuerza vinculatoria viene de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Qu hacemos nosotros? Estudiar la sentencia, y decir: Para cumplir con lo resuelto hay que hacer toda esta serie de cosas. Quin las va a hacer y cmo? Pues dentro de las respectivas competencias, [...], no estamos desde aqu dando rdenes concretas de lo que el Consejo debe hacer. La orden viene de la sentencia cuyo cumplimiento nos hemos manifestado dispuestos a hacer. En palabras del Ministro Cosso, lo que estas tres determinaciones hacen es numero 1. S existe esta obligacin interpretativa; nmero 2. S le corresponde a esta Suprema Corte de Justicia; y nmero 3. Es en el sentido de cambiar la interpretacin del artculo 57, fraccin II. Hasta ah se puede quedar que creo que es lo que hace el proyecto en lo concreto, hay un pronunciamiento de cumplimiento general. Ahora bien, qu va a acontecer [...] pues cuando vengan casos a esta Suprema Corte o estemos en la posibilidad de atraerlos o reasumir competencia, o cualquiera de las modalidades que tenemos para que los asuntos asciendan a nosotros, en esos casos

concretos por cumplimiento de una obligacin que ya identificamos en los casos concretos revocamos o confirmamos o ya veremos cmo viene el caso concreto y la situacin concreta en cada uno de los asuntos. An as, habr que esperar a ver qu se define en la sentencia final (el engrose). El Ministro Zaldvar advirti que en la Primera Sala radica el Amparo en Revisin 168/2001 en el cual son quejosas la Comisin Mexicana de Defensa y Proteccin de los Derechos Humanos, A. C. y otra, en donde se plantea el acceso al expediente de averiguacin previa que se encuentra ante la Procuradura General de la Repblica por los hechos del caso Radilla Pacheco.

ooOOoo Una reflexin final: La sentencia Radilla se analiz en un momento clave, pues se hace despus de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de amparo, pero antes de que las segundas entren en vigor y que el legislador expida la nueva Ley de Amparo, de manera que ste, para darles un marco legal que las haga posibles y eficientes, deber tomar en consideracin las decisiones de la Corte. A partir de la expedicin de esta nueva Ley de Amparo estaremos muy probablemente ante la dcima poca de la Corte, lo que implicar todo un nuevo sistema de justicia constitucional. Se abandonarn criterios y se construir un nuevo marco para la justicia, no slo la constitucional, sino la nacional a la luz de las recientes reformas constitucionales. La construccin de un dilogo entre jurisdicciones que reconoce la coexistencia de sistemas nacionales, regionales e internacionales no puede ms que ayudar a contribuir con la garanta y promocin de los derechos y en el desarrollo de estndares regionales que harn que todas las personas en el continente puedan aspirar a tener una mejor calidad de vida y un mayor respeto de sus libertades y derechos.

La decisin sobre el cumplimiento de la sentencia del Caso Radilla le da sentido al nuevo artculo 1 constitucional, si bien en circunstancias an poco claras debido a la naturalezadelprocedimiento. An as, la Cortecomointrprete de la Constitucin ha definido el alcance que tiene el nuevo marco constitucional de los derechos humanos y con sus determinaciones ha construido un Bloque de Constitucionalidad. Felicito a las ministras y a los ministros por la calidad en el debate y por el valor democrtico de sus decisiones. Hace ya 10 aos que me acerqu al constitucionalismo, y tuve siempre esta sensacin de atraso en la dogmtica mexicana respecto de otros pases en Amrica Latina y de Europa. Hoy me siento orgullosa de los pasos que el Poder Revisor y la Corte han dado, Ojal los y las mexicanas estemos a la altura para mantenerlos y superarlos. *Esta nota no tiene otra pretensin ms que intentar explicar qu alcance tienen las decisiones de la Corte y qu significarn de ahora en adelante, as es que por favor: djame tus comentarios y observaciones aqu abajo. Gracias!

Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad en la SCJN

ENERO 9, 2012

La semana pasada la Suprema Corte de Justicia public en el Diario Oficial la sentencia de la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011 que declara invlido el requisito de ser hijo de madre o padre mexicano por nacimientopara poder ser Gobernador del estado de Morelos por ser contrario a la Constitucin. Las razones de la invalidez que por unanimidad se vot en el Pleno, fueron que este requisito contenido en el artculo 58 de la Constitucin morelense contraviene el imperativo del artculo 116, fraccin I, ltimo prrafo de la Ley Fundamental, conforme al cual basta la calidad de mexicano por nacimiento, sin referir a la nacionalidad de los padres y, en consecuencia, vulnera tambin el artculo 133 constitucional. Adems, establece un requisito adicional o de mayor amplitud que redunda en una restriccin indebida al derecho de voto pasivo (artculos 30, 32, 35, 116 y 133).

Comentarios a la sentencia de Rodrigo Diez, en El Abogado del Diablo AQU Acompaando a dicha sentencia aparece el voto concurrente del ministro Guillermo Ortz Mayagoitia que merece atencin pues en l propone un test de revision constitucional que busca concretizar la resolucin conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En el caso Radilla (Varios 912/2010) la mayora en el Pleno vot por un modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el prrafo 339 de la sentencia del caso Radilla vs Mxico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) y en los artculos 1, 103, 105 y 133, de la Constitucin que podra resumirse as: 1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravenga la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos (en el mbito de sus competencias). 2. Los dems jueces del pas, en los asuntos de su competencia, podrn desaplicar las normas que infrinjan la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, slo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaracin de invalidez de las disposiciones. 3. Las autoridades del pas que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que ms los favorezca, sin que estn facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos. Una explicacin acerca de esta resolucin AQU Qu es el control de constitucionalidad y de convencionalidad? Los sistemas constitucionales normativos, como el nuestro, implican que hay una norma suprema de la cual surge todo el sistema jurdico. Es decir, la Constitucin es una norma vinculante, pero tambin es una fuente de las dems normas del sistema. Como norma fuente la Constitucin determina qu contenidos pueden tener las normas inferiores, o qu contenidos no pueden contradecir, es decir, establece los parmetros materiales para la formacin de las nuevas normas. Tambin, la Constitucin establece las reglas formales para la creacin de las normas inferiores, esto es, la Constitucin determina quin puede crear normas, bajo qu supuestos y cmo. De esta forma, dicen los juristas, se crea una pirmide normativa, de donde se desprenden normas desde la base (lo ms general), siendo la Constitucin la norma suprema de todo el ordenamiento. Cada norma superior dicta las reglas materiales y formales para la validez de la norma inferior y de esta forma se crea la pirmide normativa y una cadena de validez de norma a norma. Esto se conoce como principios de supremaca constitucional y de jerarqua normativa, mismos que se encuentran contenidos en el artculo 133 de la Constitucin y en el artculo 1. Para que una norma sea vlida, es decir para que adquiera membresa en el sistema jurdico, deber ser

material y formalmente compatible con la Constitucin. Una norma que, por ejemplo, contradice algn derecho reconocido en la Constitucin, sera invlida o una norma creada por una autoridad que no tiene la competencia para hacerlo, sera tambin invlida. De acuerdo con el principio de supremaca constitucional, se crea la revisin judicial de las normas, esto es conocido como jurisdiccin constitucional. La jurisdiccin constitucional es la potestad de un Tribunal como autoridad para interpretar y y revisar la compatibilidad de otras normas con las normas de la Constitucin y resolver las controversias de manera definitiva. La invalidez de una norma debe ser declarada por esta autoridad, pues aunque sea evidente la inconstitucionalidad de una norma, sta incompatibilidad debe ser declarada por alguien competente. La jurisdiccin constitucional lleva a cabo el control de constitucionalidad, es decir, controla que las normas inferiores sean material y formalmente compatibles con la Constitucin y en caso de no serlo, puede expulsarlas del sistema, esto es declararlas invlidas por inconstitucionalidad. Existen principalmente dos modelos de control de constitucionalidad: el control concentrado y el control difuso. El primero, surgi despus de la Segunda Guerra Mundial y es aqul que concentra toda la revisin de la validez normativa en un slo Tribunal, un ejemplo de este modelo es Alemania, con su Tribunal Constitucional Federal. El segundo, es mucho ms antiguo (S. XIX) y tiene su origen en los Estados Unidos. En el control difuso cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de las normas, en el concentrado slo puede hacerlo un tribunal instituido para ello. Mxico tiene un sistema mixto, pero la nica instancia competente para declarar la invalidez de las normas es la Suprema Corte a travs de procedimientos especializados como la Accin de Inconstitucionalidad. Ahora bien, el concepto de control de convencionalidad es un concepto de creacin judicial bastante reciente. La Corte Interamericana lo ha recogido a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006 y a partir de entonces lo ha venido desarrollando. El control de convencionalidad se refiere a la revisin de congruencia entre las normas nacionales y laConvencin Americana de Derechos Humanos (CADH) que debern realizar tanto los jueces, como las autoridades de los Estados parte de la Convencin. En trminos de lo explicado sobre el control de constitucionalidad: el control de convencionalidad (concentrado) es competencia de la Corte Interamericana, es decir, la CorIDH nicamente puede conocer de violaciones a la Convencin y no puede resolver sobre el fondo de los asuntos presentados a su consideracin. Sin embargo, la tendencia hacia la creacin de un derecho comn de los Derechos Humanos en la regin ha evolucionado de tal forma que hoy la Corte Interamericana reconoce el control difuso de la convencionalidad. Ello implica pues que, si la Convencin es derecho nacional de los Estados Parte, entonces todos los jueces debern vigilar que este sea cumplido en trminos de la propia Convencin (artculos 1 y 2 de la CADH).

En palabras de Ferrer Mac-Gregor: los jueces nacionales se convierten en jueces interamericanos: en un primer y autntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Y si seguimos esta idea y la relacionamos con el control de constitucionalidad, los jueces mexicanos sern al mismo tiempo guardianes de la Constitucin y guardianes de la Convencin lo que implica una mejor proteccin y garanta de los derechos humanos. Y aqu es donde entra el voto del ministro Ortz Mayagoitia: El Voto de Ortz Mayagoitia Propone que, en aras de darle cumplimiento a lo resuelto el verano pasado, la Corte aplique el test de constitucionalidad a las medidas que pudieran vulnerar derechos humanos. As, explica que: En el mismo acto legislativo se promulg todo el artculo 58, que incorpora tambin otros requisitos para acceder al cargo de Gobernador del Estado de Morelos que, aunque no fueron expresamente impugnados, tambin debieron ser sujetos de control oficioso de constitucionalidad a la luz del texto fundamental y de los referentes internacionales, para procurar as la proteccin ms amplia de los derechos humanos a la que est obligada toda sede jurisdiccional a partir de la sentencia resolucin dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el Expediente Varios 912/2010, conocido como Caso Radilla. Por ese motivo, aunque comparto el sentido de la resolucin, difiero de las consideraciones que se plasman en la sentencia, razn por la cual formulo este voto razonado, en el que expongo los motivos y razones que present ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin . Para el ministro Ortz Mayagoitia, existen tres tipos de requisitos que la Constitucin Federal puede establecer para acceder a cargos pblicos: 1. tasados 2. modificables 3. agregables Los requisitos tasados estn claramente impuestos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de modo que la validez de cualquier otra norma relacionada con ellos, ser evidente pues no es admisible cambio, omisin o modificacin alguna respecto de su contenido normativo.

Sin embargo, explica que tanto los requisitos modificables como los agregables, deben cumplir reunir tres condiciones: 1. Ajustarse a la Constitucin Federal, tanto en su contenido orgnico, como respecto de los derechos humanos y los derechos polticos. 2. Guardar razonabilidad constitucionalidad en cuanto a los fines que persiguen, y 3. Deben ser acordes con los Tratados Internacionales. Y explica que la CorIDH ha precisado ya las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y ha elaborado una metodologa o test, en que se incluyen los siguientes aspectos que deben ser evaluados al momento de establecer requisitos o restricciones para el ejercicio de los derechos polticos, que son tambin derechos humanos: a) Legalidad de la medida restrictiva b) Finalidad de la medida restrictiva c) Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva

Sobre el principio de proporcionalidad Efectivamente, el approach o la manera de abordar las presuntas vulneraciones de derechos tanto por parte de la CorIDH, como por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos es esencialmente el mismo. La revisin de las medidas de acuerdo con el principio de proporcionalidad desarrollado en la dogmtica alemana y utilizado en los Tribunales Constitucionales de la Europa continental. Este principio consta de

las siguientes premisas: Para que una medida pueda entenderse como justificada, el Estado tendr que probar que: a. tiene un fin legtimo b. la medida que vulnera derechos es adecuada o idnea para alcanzar el fin (es decir que existe una causalidad lgica entre medio y fin) c. que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio que sea adecuado para el fin y que no implique una carga menor d. que la medida es proporcional, aqu es donde se realiza un balanceo entre derechos o entre polticas y derechos para buscar una concordancia prctica entre ambos y lograr optimizarles. Esto implica que para realizar el control de constitucionalidad de las leyes, los jueces debern primero examinar si la norma impugnada constituye efectivamente una posible vulneracin en un derecho fundamental. As, se deber entonces en primer lugar detectar el derecho presuntamente vulnerado e identificar si la medida puede o no vulnerarlo. Una vez detectado ello, se debern analizar una a una las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad. 1. Fin Legtimo De acuerdo con este subprincipio toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo, no prohibdo explcita o implcitamente por la Constitucin. Adems, el Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervencin legislativa para favorecerlos. (Pginas 689, 692 y 719 Bernal Pulido) 2. Idoneidad Una medida adoptada por una intervencin legislativa en un derecho fundamental, no es idnea, cuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inmediato. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realizacin de algn modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, seguridad. (Pginas 720 y 722 Bernal Pulido) 3. Subprincipio de Necesidad Toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms beninga con el derecho fundamental intervenido, entre todas aqullas que revisten por lo

menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (Pgina 736 Bernal Pulido) 4. Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto La importancia de la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. (Pgina 759 Bernal Pulido) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci en el Informe N 38/96, caso 10.506, sobre la base de la OC-5 de la Corte Interamericana que: [L]a razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar nicamente por la va del examen de un caso especfico Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta ms alta con respecto al inters de realizar la medida y que para su legitimidad tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso especfico no debe existir alternativa alguna (el nfasis ha sido agregado). Es decir, en cada caso que analice un juez se deber realizar este ejercicio de ponderacin para identificar los derechos presuntamente vulnerados y determinar si la limitacin es legtima. La Corte mexicana no es ajena a este test ni a ese tipo de razonamiento, aunque lo aplica de forma constante a medidas que presuntamente contravienen el principio de igualdad y no discriminacin:

En la Tesis de Jurisprudencia: 2a./J. 42/2010 lo ha aplicado a casos de discriminacin: IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTA. Asimismo en la Tesis aislada: 2a. LXXXV/2008. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTA CON MAYOR INTENSIDAD. En la Tesis aislada: 1a. LXVI/2008 la Corte se refiere a las presuntas vulneraciones de los derechos de forma genrica: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VLIDAS. As como en la Tesis aislada: I.4o.A.666 A. PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIN. PRINCIPIOS DEL MTODO RELATIVO QUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LALEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS

ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO. Fundamentacin del Test en el Derecho mexicano La propuesta del Ministro Ortz Mayagoitia se sustenta en la redaccin del artculo 1 constitucional: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin mas amplia. Y en seguida, se refiere a la resolucin Radilla en la que la Corte resolvi que son obligatorios los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las sentencias dictadas en juicios en los que el Estado Mexicano ha sido parte, se refiere especficamente a los prrafos 14,19,20,21,23,31 de la sentencia: Ello significa que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Criterios Interpretativos de la Corte Interamericana, que emanan de juicios en los que Mxico ha sido parte, son referentes normativos de carcter obligatorio para la jurisdiccin constitucional mexicana, cuando ha resuelto asuntos relacionados con el goce y ejercicio de los Derechos Humanos consagrados en ese instrumento internacional. Tal es el caso que se analiza porque se refiere a los requisitos para ser gobernador del Estado de Morelos. As, explica en su voto que el anlisis de constitucionalidad de la norma impugnada, debe tomar en cuenta forzosamente esas normas y criterios, para obtener una conclusin adecuada y conforme con los criterios de esta Suprema Corte y con los de la Corte Internacional. La sentencia de la AI 19/2011 contempla de manera muy escueta el artculo 23 de la CADH sobre Derechos Polticos, pero definitivamente no considera el Caso Jorge Castaeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, resuelto en agosto de 2008 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que debido a que el Estado Mexicano

fue parte, la resolucin y sus precedentes son obligatorios para la Corte. En este la CorIDH se refiere a las condiciones que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la CADH, y que deben examinarse al juzgar ese tipo de normas: a. Legalidad de la medida restrictiva, b. Finalidad de la medida restrictiva, c. Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva, d. Existencia de una necesidad social imperiosa- inters pblico imperativo, e. Medio idneo menos restrictivo-requisito de proporcionalidad, f. Proporcionalidad respecto del inters que se justifica y adecuacin al logro del objetivo legtimo. Por lo anterior, argumenta el ministro Ortz Mayagoitia, este TEST para establecer el apego de las normas a los estndares generales del derecho internacional, es la metodologa jurisdiccional que a juicio de la CorIDH, debe emplearse para juzgar las normas que rigen el ejercicio de los derechos polticos. Y en consecuencia concluye su voto explicando que: El control oficioso de la constitucionalidad es una caracterstica del marco constitucional propio de la Dcima Epoca. En la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011, propuse la adopcin expresa de esa metodologa y criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que al hacerla suya, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin interiorice esos parmetros de forma expresa, contundente y certera a nuestro sistema de control de constitucionalidad, incluyendo la revisin oficiosa de aqullas porciones normativas no impugnadas, pero que son evidentemente contrarias a la proteccin ms amplia de los derechos fundamentales. El test de proporcionalidad o racionalidad que propone Ortz Mayagoitia es utilizado tambin, como arriba lo menciono, en el Tribunal Europeo, as como en el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en ambos casos resulta una herramienta til para el dictamen de presuntas vulneraciones de derechos ya que sistematiza su anlisis y lo presenta de una manera lgica, de forma que se obtiene un silogismo: parte de la definicin del derecho(s) vulnerado(s) para despus analizar la justificacin de tal limitacin -en las facultades de la autoridad y en el ejercicio de ponderacin- y se concluye si es legtima (constitucional) o no. El voto del ministro Ortz Mayagoitia constituye una importante aportacin para la renovacin metodolgica que la dcima poca de la SCJN supone. La aplicacin de este test de racionalidad con premisas muy claras permite que la argumentacin del Tribunal Constitucional sea ms limpia y transparente al adquirir un carcter analtico

que tanta falta le hace. La legitimidad de las decisiones de la Corte descansa en buena medida en la fuerza de su argumentacin. Hasta ahora las sentencias de la Corte son largos discursos que a veces resultan repetitivos y en otras ocasiones, son omisos. Tal y como el propio ministro concluye, la necesidad de herramientas analticas se antojan necesarias para lograr una concretizacin satisfactoria de los imperativos del artculo 1 y de la resolucin Radilla. Ojal que se tome en consideracin esta propuesta ahora que la Corte se avoca de nuevo al anlisis de la constitucionalidad de normas sobre nacionalidad para el desempeo de funciones pblicas (AI 20/2011) (est listado en segundo lugar para el da de hoy, lunes 9 de enero). Fuente: Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales del CEPC. Madrid, 2005.