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Control

de convencionalidad
y decisiones
judiciales

Antonio Flores Saldaña


Coordinador
Prólogo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor

~
TIRAnT lO llAnOH
monografías
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
CONTROL DE
MARíA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Valencia
VíCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos 111 de Madrid
CONVENCIONALIDAD
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO
Catedrática de Derecho Mercal1til de la
Universidad CE U San Pablo
FRANCISCO MUÑoZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
y DECISIONES JUDICIALES
JORGE A. CERDlO HERRÁN ANGELlKA NUSS8ERGER
Catedrático de Teoría y Filosofía de [ueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho lnternaaonal de la
Autónomo de México Universidad de Colonia (Alemania)

JOSÉ RAMÓN Cossío DíAZ HÉCTOR OLASOLO ALONSO


MiI'¡stro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la LUCIANO PAREJO ALFONSO
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos 111 de Madrid
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Coordinador
Universidad Carlos 111 de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ÁNGEL M. LÓPEZ y LÓPEZ JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO


ANTONIO FLORES SALDAÑA
Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España Prólogo
MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la Eduardo Ferrer Mc-Gregor
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTíN RUTH ZIMMERLlNG


Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Catedrática de Ciencia Política de la
Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)

Universidod Ponomericono
Campus Guadalajara FOCIJltodde Derecho
Instituto de Investigaciones Jurídicos

Procedimienro de selecciónde odgio;Hes,ver página web: tlrantlo blllanch


www.tirant.net!f:x:·ph~/editOriallproced~iliil;!o.de-selecCion-de-origln;J";;¡ México D.F., 2016
90 Eduardo Ferrer Mac-Gregor

todas las autoridades nacionales de los Estados Parte del Pacto de San José, al
deber participar activamente en la garantía efectiva de los derechos humanos, sea
Introducción a la hermenéutica constitucional
en su dimensión nacional o internacional a manera de un "sistema integrado" de de los derechos humanos: hermenéutica
protección de derechos.
100. En definitiva, transitamos hacia un "Sistema Interamericano Integrado" convencional*
-con un "control de convencionalidad" dinámico y complementario-, lo que
está forjando progresivamente un auténtico Ius Constitutionale Commune Ame-
ricanum como un núcleo sustancial e indisoluble para preservar y garantizar la Antonio Flores Saldaña
dignidad humana de los habitantes de la región.

SUMARIO: 1.HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: EN-


TRE LA FILOSOFíA DEL DERECHO Y EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. II.
LOS SIGNIFICADOS HERMENÉUTICOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. III.
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL A LA TRANSFORMACI6N DE LA CULTURA JU-
RÍDICA: VOLUNTAD DE CONSTITUCI6N y VOLUNTAD DE CONVENCIONALIDAD. IV.
EL SISTEMA JURíDICO EN EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD y LA SOLUCI6N
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS HUMANOS. V. LOS DERECHOS HUMANOS COMO
NORMAS DE PRINCIPIO Y SU DISTINCI6N CON LAS REGLAS. VI. LA HERMENÉUTI-
CA JURÍDICA y EL PROGRAMA ANTIMETODOL6cICO DE GADAMER. VII. LA COM-
PLEJIDAD HERMENÉUTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. VIII. LA PARADOJA DE LA
REVERSI6N ANTIN6MICA EN EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. IX. EL DE-
RRUMBE DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA y EL NACIMIENTO DE LA CONSTITUCI6N
CON VENCIONA LIZA DA. X. LA RECEPCI6N DEL CONTROL DE CONVENCIONALI-
DAD EN MÉXICO: NUEVA LEY DE AMPARO Y SENTENCIAS CONDENATORIAS AL ES-
TADO MEXICANO. XI. MÉXICO EN LA "TORMENTA" PERFECTA Y LA KOINP. DE LOS
DERECHOS HUMANOS. XII. BIBLIOGRAFíA.

1.HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS


HUMANOS: ENTRE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Los temas de la hermenéutica jurídica y el derecho procesal constitucional, se
unen en la tormenta perfecta que se origina en el ojo del huracán de las reformas
constitucionales y legales en México, las sentencias condenatorias emitidas por la
COrteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH), así como en la trans-

El presente artículo constituye una introducción a un estudio más amplio sobre la hermenéu-
tica de los derechos humanos, inscrita en el paradigmático control de convencionalidad. Véase
FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucio-
nal de los derechos humanos, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
México, 2014.
92 Antonio Flores Saldaña
IntrO du
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 93

formación de la cultura jurídica ante la impronta del neoconstitucionalismo y la tre las que se encuentran las herramientas hermenéuticas del principio de pro-
argumentación jurídica. La combinación de todos esos elementos, han terminado enrcionalidad,
po el
. contenido., esencial de los derechos fundamentales, interpreta-
por develar un nuevo lenguaje; la koiné hermenéutica de los derechos humanos ión conforme, mterpretacion pro persona etc.;
que se gesta desde un lenguaje común en el control de convencionalidad y el diá: c 4) Naturaleza de la función jurisdiccional y su proyección hacia el control de
lago jurisprudencial entre tribunales. cúnvencionalidad. En la contestación a la pregunta anterior, se determinará el
El control de convencionalidad se encuentra inmerso en el actual debate con- papel central que ocupe en el ejercicio de la jurisdicción por los jueces de control
temporáneo de la filosofía del derecho; presupone la transformación de la cultura de la constitucionalidad de los actos del poder y de los particulares, así como el
jurídica desde el concepto mismo de derecho y su relación con la moral. De igual control difuso por los jueces ordinarios: como un papel activo y determinante en
forma, la controvertida distinción entre reglas y principios, ha hecho que los pun- la conformación del modelo de Estado de derecho con la máxima protección de
tos de conflicto en la interpretación de las normas de derecho fundamental, como los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en los tratados in-
son los derechos humanos, se incremente considerablemente. ternacionales de derechos humanos como en el caso del control de convencionali-
Por lo cual, el control de convencionalidad se encuentra en ese debate, pues a dad en la tradición latinoamericana; o bien será un papel secundario, reservando
la vez que la controversia entre las relaciones entre el derecho y la moral cuestio- -como hasta ahora- a la primacía del legislador racional de carácter ordinario,
nan la cultura jurídica del positivismo jurídico, también modifican la visión unidi- y por ende a la jurisdicción concentrada del tribunal constitucional, en el control
mensional de las normas constitucionales que contienen derechos, para distinguir de la constitucionalidad de los actos del poder público.
entre reglas de principios. La hermenéutica jurídica pondrá en fuertes cuestiona mientas a la metodo-
En ese sentido, los temas recurrentes de los doctrinistas en toda la teoría del logía jurídica de la modernidad, así como al sistema jurídico del positivismo
derecho contemporánea, afirmarán al unísono la operatividad de las normas de la centrado en la subsunción, para proponer un nuevo "método" de interpretación
Constitución -que nació con el Estado de derecho de la segunda posguerra- y jurídica abierto a la multiplicidad de métodos, así como de fuentes jurídicas de
la promoción y prevalencia de los derechos fundamentales hacia todo el ordena- rango iusfundamental, para la concreción de los contenidos normativos de las
miento jurídico; el jurista posmoderno, lejos de desarrollar conceptos abstrac- disposiciones que contienen derechos humanos.
tos y definitivos, se cuestionará la forma de comprender, aplicar e interpretar la En la época contemporánea se habla de manera insistente en el paradigma
Constitución, en lo particular en cuanto a la naturaleza de las normas jurídicas de la Constitución normativa y los derechos humanos. Desde esa perspectiva,
que contienen derechos. el derecho se ha vuelto muy dinámico, pues este se ha concebido bajo la idea
Así pues, los temas fundamentales del derecho contemporáneo, consisten en de que esa operatividad constitucional, así como la concreción de los derechos
los siguientes cuestionamientos: humanos, solo alcanza traducción plausible a través de la argumentación jurídica 111
1) Vinculación jurídica de la moral y el derecho. Si el derecho y la moral que pregona la filosofía del derecho; el paradigma de la Constitución normativa,
tienen algún tipo de relación y si esta relación es necesaria o no. Es decir, si la constituye sin lugar a dudas, una proyección de la justicia constitucional en las
relación entre el derecho y la moral, es necesaria (no-positivismo) o contingente decisionesde los tribunales, al atender de manera directa a sus contenidos mate-
(positivismo incluyente); riales:los derechos fundamentales.
2) Distinción normativa de los derechos fundamentales entre reglas y princi- Ante dichos cambios, tanto jurídicos como culturales, la interpretación de las 11
pios. Si las normas que contienen derechos fundamentales, exige que se distinga normas relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es necesario
entre reglas y principios por su contenido material indeterminado presupone un Concretaren la vida fáctica de la sociedad humana.así como su actualización en
juicio de valor, que a su vez implica grados de cumplimiento; el modelo de justicia constitucional que cada país adopta para su observancia y
3) Idoneidad de la ponderación. Si se adopta la distinción o no entre reglas
y principios, el jurista deberá determinar si en la interpretación de los derechos ---------------------
216
fundamentales deberá existir una metodología específica para su ponderación , SOstenidoeste último por Luigi Ferrajoli al proponer la continuación del positivismo clásico en
el Estado de derecho constitucional. Véase ATIENZA, Manuel "Presentación: Un debate sobre
~ constitucionalismo. A propósito de un escrito de Luigi Ferrajoli", en FERRAJOLl, Luigi, Un
216 Hasta aquí seguimos la enumeración de temas de divergencia, que Manuel Atienza señala e;; 2ebate sobre constitucionaiismo. Monográ~co revista Doxa, núm. 34, Marcial Pons, Madrid,
torno al debate entre constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, coma 012, pp, 9 Y ss.
94 ., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 95
IntroducclO

protección: los principios jurídicos y su reconocimiento por la Constitución y lOs dial. A partir de entonces quedó evidenciado en e! panorama mundial de la
tratados internacionales de derechos humanos. ~un fía del derecho, que e! contenido normativo de la Constitución condensa
Los juzgadores, legisladores y operadores jurídicos en general, así como cual- .osos principios e ideales morales, que se han ido materializando en las nuevas
quier persona que se pregunte como debe ser el derecho en el actual Estado pos- clert~ fundamentales promulgadas en los últimos cincuenta años-". Desde en-
moderno, no pueden eludir la difícil tarea de buscar las soluciones adecuadas a carta . , entre 1ey y d erec h o se hiIZO patente, pues se po drína VIO
ces la distinclOn . 1ar e1
los casos difíciles, que plantea la ponderación de los principios de derecho fun- ~onech~aduciendo e! cumplimiento de la ley, o peor aún, aduciendo que no puede
damental. :stir más derecho que e! legislado.
El sistema jurídico de muchos países latinoamericanos que comparten la tra- e Ejemplos de ese cambio estructural, lo constituye la aparición de Constitucio-
dición del derecho civil, no ha logrado encontrar una respuesta plausible a la nes con un catálogo muy nutrido de derechos, como las de Italia (1947), Alema-
luz de! "espíritu del legislador" que solucione un problema jurídico bajo los pa- nia (1949), Portugal (1976) y España (1978). Dichas constituciones han abierto
rámetros dellegalismo abstracto y reduccionista. Las necesidades sociales y los la caja de pan dora hacia un cambio de paradigma, en el que los esquemas consti-
conflictos entre derechos, son elementos decisivos que hacen impostergable la tucionales de derecho que rigen la sociedad moderna, han renunciado al antiguo
participación de la comunidad científica para tratar de vislumbrar el paradigma parámetro de la ley como última palabra, contenida en un conjunto de reglas en
del Estado constitucional de derecho-!", su apertura hacia los instrumentos in- calidad de "verdades incuestionables". Ahora el derecho cuestiona e! contenido
ternacionales de derechos humanos y su práctica jurisprudencial, tanto por los de la ley y su control a través de la justicia constitucional, se hace patente en e!
Tribunales Constitucionales, como por las Cortes Internacionales de Derechos actual control de convencionalidad; que trasciende a los parámetros de validez
Humanos, serán los paradigma s de cambio que prefiguren los nuevos modelos de (ormal-positiva, hacia una evolución hermenéutica de los derechos, en el criterio
justicia constitucional en todo el mundo. deontológico de la validez material de los derechos humanos con independencia
Bajo la convergencia de las diversas disciplinas jurídicas y a la luz de la rehabi- de su jerarq uía.
litación de la razón práctica que pregona la filosofía del derecho contemporánea, Los principios jurídicos han definido de manera muy importante al nuevo
se desarrolla el antipositivismo, como una tendencia consistente y aceptable tanto paradigma de la Constitución como norma jurídica. La ciencia y la filosofía del
de la metodología y teoría de! derecho compatible con el Estado constitucional de derecho han encontrado respuestas plausibles y racionales, ante e! extravío e
derecho, y cuya tipología específica encuentra cause en el neoconstitucionalismo; imposibilidad de dar solución a dichos cambios paradigmáticos22o; mismos que
entendida como una doctrina que promueve la materialización de! ordenamiento implicaron la transformación del Estado constitucional contemporáneo, a lo que
jurídico, cargado de principios y valores contenidos en la Constitución bajo la en la actualidad los teóricos se han encargado de sistematizar gran parte de los
forma de derechos fundamentales, hace que se unan en un mismo objeto de estu- modos de ser de esta variante.
dio "filósofos de! derecho con vocación de constitucionalistas" como, por ejem- 1) En su aspecto sustantivo-teórico la doctrina constitucional contemporá-
plo, Robert Alexy, Ronald Dworkin o Carlos S. Niño y por "constitucionalistas nea, ha definido al paradigma de la Constitución como una autentica norma
con vocación de filósofos de! derecho", como Zagrebelsky-l".
En la ciencia del derecho, ocurrió un cambio determinante para trastocar 219
la forma de decir lo que es y lo que debe ser e! derecho tras la Segunda Guerra PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. Luis Diez-Picazo, l' reimpre-
sión, Civitas, Madrid, 1988, pp. 93 y ss.
220
Para Thomas Kuhn, el extravío al que se enfrenta la ciencia normal, da lugar a las investigacio-
nes extraordinarias que culminarán con una auténtica rebolución científica; la cual proporcio-
217 na nuevos paradigma s para los problemas que no se explicaban con los paradigma s antiguos.
El paradigma de la Constitución ha quedado definido por su fuerza operativa, como la forma
en la cual la norma fundamental del Estado, condiciona el actuar de los poderes públicos, En nuestro caso los antiguos paradigma s del Estado de derecho legal, que no encuentran solu-
incluyendo a los particulares. Para apreciar la diversidad de posturas a través de las cuales, se ciones plausibles bajo la tabula raza de la ley. Cfr. KUHN, Thomas S., La estructura de las re-
adopta una posición filosófica en la interpretación de los derechos fundamentales en el Estado voluciones científicas, 3' ed., l' reimp., trad. Carlos Solís Santos, Fondo de Cultura Económica,
constitucional de derecho Véase FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) Interpretación y pon· México, 2007, pp. 63 y ss. Para una explicación del término" paradigma", en el contexto del
deración de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, Tirant lo Blanch, México, Estado de derecho constitucional contemporáneo Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El pa-
2013. radigma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES
218 SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
GARCfA FIGUEROA, Alfonso "Constitucionalismo y positivismo", en Revista Española de
Derecho Constitucional, año 18, núm. 54, septiembre-diciembre, 1998. en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 196-200.
96 ., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 97
10trOd UCCIO

jurídica, operativa y vinculante para el operador jurídico, el cual ha sido de- Iconstitucional en el plano nacional, con la recepción de los instrumentos
nominado como Neoconstitucionalismo'", Paolo Comanducci definirá al "neo- ~ontr~cionales de derechos humanos a nivel de la misma Constitución.
constitucionalismo", como un modelo constitucional o conjunto de mecanismos IOte~ visión normativa y metodológica, que concibe al sistema jurídico de los
normativos e.institucionales, realizados en un sistema jurídico-político histórica_ s humanos con base en principios, permite que se nutra de fuentes tanto
derecha .,
mente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos . mas como externas y externas, para dar cauce al desarrollo y evolución del
íundamentales-". lOte procesa l amsti
derecho amstüuaona 1 y con.ven~tOn~
. 1. . . . , .
En ese sentido, el neoconstitucionalismo se encuentra situado desde una vi- Por lo anterior, tanto el neoconstitucionalismo como disciplina dogmática y
sión teórica y filosófica, en el mismo concepto de derecho, en cuanto a su relación filosóficadel derecho constitucional contemporáneo, así como del derecho pro-
con la moral por el contenido de sus normas de valor; el operador jurídico ya no cesal constitucional en su aspecto adjetivo, se advierte que existe entre ambas
puede dejar de preguntarse por la naturaleza del concepto de derecho, cuando de ciencias,una relación simbiótica que se ha seguido a la par de una gran evolución,
las normas constitucionales, es preciso emitir juicios de carácter moral. la cual comprueba el nacimiento de una nueva etapa en el desarrollo de la ciencia
2) Por otra parte, ha encontrado cauces muy influyentes en la doctrina lati- del Derecho amstitucional+".
noamericana, la enorme influencia de la justicia constitucional en el desarrollo Es pues tarea de filósofos del derecho, constitucionalistas, así como de cual-
adjetivo-práctico; el Derecho Procesal Constitucional y Conuenaonal+', se en- quier jurista interesado por formular una doctrina, que proponga las modifica-
carga de conceptualizar, sistematizar y orientar la evolución de los medios de cionespertinentes a los paradigma s clásicos bajo los cuales se había diseñado los
modelos de justicia constitucional, para traducir el lenguaje actual de los dere-
chos fundamentales22s según cada rama del derecho en particular.
La filosofía del derecho, así como el derecho procesal constitucional, combi-
221
Miguel Carbonell ha sido el más importante doctrinista en la conformación del neoconstitucio- nan sus parcelas del conocimiento jurídico, para desarrollar un modelo asequible
nalismo al acumular en su haber como editor y coautor de la obra, a tres colecciones de ensayos de interpretación y ponderación de las normas que contienen derechos humanos,
que dan cuenta de tan actual tendencia. CARBONELL, Miguel y GARCfA JARAMILLO, Leo-
nardo (eds.) El canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Trotta,
tanto de fuente nacional como internacional.
Madrid, 2010 (existe una versión de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010); Filosofía y derecho, combinan sus parcelas del conocimiento jurídico en un
CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Ma- punto de intersección, para formular una auténtica hermenéutica constitucional
drid, 2007 y CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), 2° ed., Trotta, Madrid, de los derechos humanos en la aplicación del control de convencionalidad. Des-
2005. Para una visión actual del paradigma constitucional y sus variantes como el neoconsti-
tucionalismo sustancial y procedimental, Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma
de una proyección filosófica y jurídica, nuestra propuesta es una hermenéutica
de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES SAL- constitucional, porque los casos que se resuelven por el control de convenciona-
DAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el lidad en sede nacional, miran desde la Constitución. Lo anterior sin soslayar que
Estado Constitucional, op. cit., pp. 195-398. existen propiamente, principios hermenéuticos que se construyeron a partir del
222
COMANDUCCI, Paolo, "Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico", en
CARBONELL, Miguel (coord.), Neoconstitucionaiismo (s}, op. cit., p. 75.
derecho internacional de los derechos humanos.
223
En cuanto a la ciencia del Derecho Procesal Constitucional se puede reconocer como el rnáxi- Ahora los métodos de interpretación se combinan, las mismas constituciones
mo impulsor a Eduardo Ferrer Mac-Gregor (con la dirección de su gran maestro Don Héctor adoptan como "métodos" propios de la interpretación constitucional a las di-
Fix-Zamudio), pues basta mencionar sus monumentales compilaciones como coordinador Y rectivas hermenéuticas establecidas por el derecho internacional de los derechos
coautor: FERRER MAC-GREGOR, Derecho procesal constitucional, 4 tomos, Porrúa-Colegio
de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., México, 2007; FERRER
humanos; tal y como lo ha hecho nuestra Constitueión, al incluir dentro de la an-
MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia tigua nómina de interpretación legalista, los principios de interpretación confor-
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus me,pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
cincuenta años como investigador del Derecho, México, Marcial Pons-UNAM, 12 tomOS,
2008. Su última gran obra, desarrolla, no sólo el derecho procesal constitucional de forma
muy exhaustiva, sino que fija ya las bases para el modelo de justicia constitucional del control 224
de convencionalidad. Dicha obra constituye una auténtica summa del derecho procesal cons- FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Derecho procesal constitucional. Origen científico (1928-
titucional-convencional. Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho 22S
1956), Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 56.
procesal constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio introductorio de CRUZ PARCERO,Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructu-
Héctor Fix-Zarnudio, UNAM - Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 1062. ral de los derechos, Trotta, Madrid, 2007.
98 " a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 99
IntrodUcclon

La propuesta hermenéutica no pretende enunciar numerus clausus, desde l e interpretan y aplican los derechos humanos, se difunden los criterios
Constitución, los criterios interpretativos que limiten las posibilidades argurnen~ el que Séuticos,así como e! sentido que deriva de esa interpretación, dando lugar
tativas de los derechos. Contrario a la metodología jurídica de la modernidad herrnenueva "meto di'" o ogla en 1a concreción
., di'e as normas junídiicas, y d e manera
ilustrada, la hermenéutica adopta como criterio fundamental el numerus apertus' ;~:~ental, en la aplicación de las normas de derechos humanos: el círculo
la apertura dialógica hacia la multiplicidad de métodos para encontrar, no I~ h enéutico del control de conuencionaiidad.
única respuesta, sino la mejor respuesta que procure la concreción material de er~l círculo hermenéutico, no es más que la interpretación del todo con las
los contenidos de moralidad y de justicia que la Constitución reconoce en los rtes Y la interpretación de las partes a la luz de! todo; el operador jurídico
derechos humanos, bien de fuente nacional o internacional. P~and~interpreta derechos humanos, se debe mover a través de jerarquías deon-
La hermenéutica jurídica propondrá un nuevo catálogo de temas relaciona_ ~ológicasmateriales, que en jerarquías formales rígidas y monológicas. El control
dos con e! derecho procesal constitucional y convenciona[226 -como le llama Fe- de convencionalidad mira a los conflictos entre derechos desde la totalidad de!
rrer Mac-Gregor- tales como: el bloque de constitucionalidad-convencionalidad paradigma de »: derechos humanos, sin. descu!dar ~a.spartes de ese todo com-
y e! círculo hermenéutico; las directivas hermenéuticas en la interpretación de los plejo: ConstituctOn y tratados como unidad simhiotica y concordante, que se
derechos humanos de fuente internacional, como el principio de interpretación confrontan a través de círculos concéntricos y vasos comunicantes'í".
conforme y el principio pro persona; la pretensión antireduccionista de la her- Por lo cual, si existe un control de constitucionalidad, este control ya se en-
menéutica, para la elección del mejor método jurídico en la interpretación de las cuentra adaptado de forma necesaria al control de convencionalidad; pues e!
normas de derechos humanos y no la primacía del método sobre los contenidos; objeto de dicho control es una Constitución conuendonalizadar", la cual no se
la complejidad hermenéutica de los derechos humanos (Constitución-tratados e entiende si no se interpretan los derechos humanos, en diálogo permanente con
interpretación conforme-pro persona) y las paradojas que plantea el control de las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos.
convencionalidad; la transición del sistema jurídico escalonado de la jerarquía Así en nuestro país, la Constitución no se puede comprender si no volteamos
normativa formal, por el sistema jurídico débil que establece el criterio material a ver a los criterios interpreta tivos, que contienen las sentencias de los Tribunales
de validez de los derechos humanos; e! derrumbe la pirámide kelseniana y el naci- Constitucionales de todo e! mundo, de la Corte IDH y en general de las Cortes
miento de la Constitución convencionalizada en el círculo hermenéutico. Internacionales de derechos humanos; resoluciones que necesariamente se ven
El control de convencionalidad auspicia de forma determinante el diálogo ju- reflejadasen la jurisprudencia nacional, condicionando el actuar de todo el poder
risprudencial que nace desde los tribunales internacionales de derechos humanos, público para lograr la plena protección y difusión de los derechos humanos. En
para incidir directamente en las decisiones de los tribunales constitucionales; bien
desde un aspecto vertical, horizontal o circular-global: dando lugar a sinergias
normativas y aperturas dialógicas227 en e! punto de convergencia y unidad de los
derechos humanos de fuente internacional, en la misma jurisdicción nacional a 228
El círculo hermenéutico precisa de un estudio aparte, el cual lo tratamos en la obra específica
través del control de convencionalidad. dedicada al control de convencionalidad y la hermenéutica de los derechos. Véase FLORES
Al final, el diálogo entre tribunales a través de sus sentencias, también es SALDAÑA,Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico de los derechos
un diálogo hermenéutica, pues las directivas de interpretación de los derechos humanos" , en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos
humanos, comparten espacios comunes. En ese diálogo virtuoso, el control de humanos, op. cit., pp. 149-210. El círculo hermenéutico es sin duda, un tema fundamental para
entender la propuesta de la hermenéutica ius~losó~ca; tema que excede por mucho el presente
convencionalidad juega un papel fundamental, pues a través de las sentencias en estudio, por lo cual nos remitimos a un trabajo esencial en la correcta interpretación de lo que
es el círculo hermenéutico. Véase KAUFMANN, Arthur, "Sobre la argumentación circular en
la determinación de! derecho", en Hermenéutica y derecho, edición de Andrés Ollero y José
229
Antonio Santos, Coma res, Granada, 2007.
226
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y conven- SAGÜÉS,Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución na-
cional, op. cit., 2013. cional a la Constitución conuencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 323-371; De
BAZÁN, Víctor "Estimulando sinergia s: de diálogos jurisdiccionales y control de convenciona- manera especial, el imprescindible estudio para comprender e! diálogo que se surte entre e!
lidad", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Control de constirucionalidad y convencionalidad Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Empalmes
Diálogo entre la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap, entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'Constitución convenciona-
México, 2012, pp. 11-14. lizada'", en esta obra.
100 ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 101
d
IJ1tfO UCC10

ese sentido podemos afirmar de manera contundente con Norberto Bobbio: no LoS derechos humanos no son absolutos, precisan de po.nder~ción para ad-
toca vivir el tiempo de los derechos23o. s . su peso específico en cada caso. El control de convencionalidad, pretende
. ual forma pon d erar, para ana l'Izar Ia norma que procura una mejor
dverur . regu-
e 1~n del derecho humano protegido, a la luz de los tratados internacionales.
laciO
11.LOS SIGNIFICADOS HERMENÉUTICOS DEL CONTROL DE Asimismo, Id'a pon eracion, no es un meto étod o a b so Iuto: m. en Id'
a pon eracron,
CONVENCIONALIDAD rre colisiones entre derechos, es válido restringir un derecho en favor de otro
~~ forma injustificada o desproporcionada. De igual forma, tampoco resulta co-
La interpretación jurídica es el tema que más controversia ha suscitado en el recto en el control de convencionalidad, aplicar de manera indiscriminada, las
mundo del derecho contemporáneo; y sobre todo en tratándose de la interpre_ ~ormas de carácter internacional como imposición al derecho interno; pues en
tación de las normas de derecho constitucional, como son los derechos funda- todo caso es necesario realizar una correcta argumentación-ponderativa, para
mentales. En palabras de Francisco Rubio Llorente, la interpretación es el núcleo apreciar el mejor contenido normativo en beneficio de la persona humana, a la
central de la teoría de la Constitución; en la medida en que el Estado contempo_ luz de los principios hermenéuticos de la interpretación conforme y el principio
ráneo es precisamente Estado constitucional, el problema de la interpretación es pro persona.
también problema central de la teoría del Estado e incluso de la teoría del derecho El control de convencionalidad y la interpretación de la Constitución, se en-
en general'!'. cuentran ligados de manera indisoluble en la ponderación de principios, pues 1['

En ese contexto, el control de convencionalidad, es sin lugar a dudas, el pa- para llevar a cabo el pretendido control es necesario interpretar. El control de
radigma de cambio que ha cuestionado de manera determinante, la forma en la convencionalidad constituye una tarea hermenéutica, imprescindible para el ope-
cual se han interpretado las normas de derecho fundamental, por parte de los radorjurídico en la aplicación de las normas que reconocen los derechos huma-
operadores jurídicos en general, pero de manera específica y muy relevante, por nos, tanto de fuente nacional e internacional.
los jueces constitucionales. Por lo anterior el control de convencionalidad lo entendemos como aquella
La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, como hermenéutica de confrontación y remisión normativa, entre disposiciones de de-
normas jurídicas operatiuas al nivel de la Constitución, ha implicado un giro recho interno (Constitución, ley, sentencias y cualquier acto de un Estado) y los
copernicano en la forma en la cual entendemos nuestro sistema jurídico. Sin em- tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la cual el operador
bargo, un cambio aún más profundo, consiste en la transformación de la cultura jurídico realiza una interpretación compatible con el bloque de constitucionali-
jurídica del normativismo legalista, hacia un principialismo constitucional que dad-convencionalidad a la luz de la jurisprudencia de los tribunales constitucio-
hunde sus raíces en la impronta que se ha develado como la "dictadura" de los nales e internacionales; y en caso de no ser posible dicha adecuación, conlleva
derechos humanos. inaplicar la norma para interpretarla en el sentido más favorable a la persona
Ese cambio cultural se centra de manera muy especial, en la interpretación humana y de forma menos restrictiva a sus derechos y libertades fundamentales.
de las normas iusfundamentales-V, a la luz de distintas directivas hermenéuticas Para una mejor apreciación, reproducimos un esquema que advierte la nueva
constitucionales; interpretación que viene reforzada a través de un diálogo juris-
prudencial entre los Tribunales Constitucionales nacionales y las Cortes Interna-
escala normativa compleja, del sistema jurídico de los derechos humanos, que se I
erige a la luz del control de convencionalidad: Constitución y tratados internacio-
cionales de derechos humanos. nales, interpretados a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional; en un
~egundo plano las leyes generales, orgánicas y de coordinación entre los diversos
ord.e,nesy niveles de gobierno y en un tercer plano las leyes específicas de la fede-
230 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, raclOn, las entidades federativas y los municipios.
1991.
231 RUBIO LLORENTE, Francisco, Estudios sobre la Constitución, 2' ed., Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 573.
232 Se entiende por normas iusfundamentales, todas aquellas disposiciones que se encuentran con-
tenidas en la Constitución, pero de manera relevante las normas que contienen derechos fun-
damentales, o derechos humanos. Más adelante una aclaración respecto de la distinción entre
derechos fundamentales y derechos humanos.
102 Antonio Flores Saldaña . ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 103
Jnrro d UCCl

or su contenido material y sustancial que reflejan los derechos humanos,


~uelP a su integración normativa en disposiciones que establecen los tratados y
IlUP le . . les d e d erec h os h umanos.
enciones mternaClOna
TRATADOS Y convpor ende, siempre h a b ra' un reenvio, a una norma que no se encuentra en e l
J9tisprudeucia de la Corte to Constitucional. Sin embargo, la misma Constitución le reconoce el nivel de
Internacional
tex remada a los tratados de derechos humanos, generando paradojas que bajo
:;:;sistema jurídico fuerte, resultarán irresolubles. El sistema jurídico piramidal
kelseniano, tendrá que ser revalorado a la luz de la técnica de remisión norma-
tiva pues el esquema normativo escalonado, así como el monopolio de validez
jurídica, ya no d?scansa en ,c:iterios formales si~o .su~tanciales .. Sin d~da, e.ste
aspecto será el mas problemático desde la tradición jurídica del sistema jurídico
jerarquizado, como la pirámide kelseniana que en la práctica tradicional aún
impera.
2) Hermenéutica de confrontación normativa. El control de convenciona-
lidad de manera ineludible, conlleva una comparación de normas de derechos
humanos, sin importar su jerarquía. En dicha comparativa no importan las
jerarquías formales, sino los contenidos normativos que se deriven de las dis-
posiciones jurídicas de la Constitución y de los tratados internacionales de de-
rechos humanos.
A la luz del concepto que formulamos del control de convencionalidad puede En la técnica de remisión normativa se aprecia el aspecto flexible, del sistema
ser entendido, desde múltiples puntos de vista. Los significados hermenéuticos jurídico que impone la incorporación de los tratados internacionales de derechos
que presenta el control de convencionalidad, refleja la complejidad que dicho pa- humanos. En la hermenéutica de confrontación normativa, el control de conven-
radigma encierra, cuando se trata de interpretar y aplicar los derechos humanos cionalidad implica de forma necesaria, la comparación de normas de derechos
de fuente internacional. Dichos significados pueden ser traducidos, a través del humanos, desde un aspecto analógico; es decir, se realiza una comparativa entre
enfoque hermenéutica que proponemos desde múltiples formas de cornplemen- normas constitucionales e internacionales, para equiparar el contenido norma-
tación de las normas de derechos humanos, el cual ha quedado reflejado en otro tivo más benéfico a la persona, a tal grado que la misma Constitución puede
trabaj0233: resultar inconvencional.
1) Técnica de remisión normativa. El control de convencionalidad puede ser La comparativa de normas que se actualiza en el control de convencionalidad,
entendido, como un mecanismo de interpretación, que ante la incompletitud de tomará dos herramientas hermenéuticas ineludibles para conformar junto con la
la norma constitucional que contiene el derecho humano, precisa de su comple- Constitución y los tratados, el círculo hermenéutica: la interpretación conforme
mentación e integración normativa, en disposiciones contenidas en los tratados y el principio pro persona.
internacionales. 3) Medio de control de la Constitución convencionalizada. Una pieza clave en
En ese sentido, es claro que si la misma Constitución remite a los instrumen- el,co.nstitucionalismo contemporáneo, es el control de cualquier acto del poder
tos internacionales de derechos humanos, la finalidad es para complementar los publtco, principalmente a cargo de los jueces; bien ordinarios (difuso), o bien
contenidos de los derechos constitucionales desde un enfoque más garantista Y constitucionales (concentrado). El control de constitucionalidad, implica inter-
expansionista en cuanto a su ámbito de protección. Es una técnica de remisión pretación, y como tal, los medios de control de la Constitución serán complemen-
hacia un ordenamiento que formalmente no se encuentra en la Constitución, pero ~ados con el control de la convencionalidad de dichos actos, a la luz del prisma de
os tratados internacionales en materia de derechos humanos.
" La Constitución convencionalizada, ha sido concebida como una Constitu-
233 FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constituciO- Clan reconformada o "reciclada", a la luz de los tratados internacionales de de-
nal de los derechos humanos, op. cit.
104 Antonio Flores Saldaña ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 105
Jnt!od ucC

rechos humanos, y su interpretación jurisprudencial por la jurisprudencia de la , bito de protección236; en este caso, es cuando se realiza un control de conven-
Corte IDH234. La Constitución se encuentra "reformulada" con la interpretación ~:nnalidad en sentido estricto, pues los parámetros del control de constituciona-
que se deriva de los tratados internacionales de derechos humanos, pues si el ~.l:addeben ceder ante la regulación más benéfica de los tratados internacionales
control de la constitucionalidad de los actos y leyes también conlleva su inter- ~ derechos humanos, y realizar en consecuencia una ponderación-convencional.
pretación, la Constitución no será la misma norma cuando se interpreta bajo el e El test de proporcionalidad y de convencionalidad, son paradigmas funda-
prisma de dichos tratados internacionales. mentalesque auxilian al juzgador, para advertir cuando se debe limitar a realizar
Por lo cual, la Constitución, al complementarse con los tratados de derechos una interpretación conforme a la Constitución y a los tratados; y cuando es nece-
humanos, adquiere un tamiz diferente cuando se pretende aplicar el control de sario, declarar la inconvencionalidad de una norma de derecho interno, cuando
convencionalidad; pues el bloque de constitucionalidad integra normas, que no su regulación en la Constitución, sus leyes o en la misma jurisprudencia, resulta
han sido adoptadas por un proceso de creación normativa por el legislador de- incompatible con los tratados internacionales.
mocrático, sino que son coercibles por su mismo contenido sustantivo-material , En efecto, esa función interpretativa se deriva del contenido más benéfico pa-
el cual es invocable en tribunales, bien nacionales o internacionales. ra la persona, dentro de las opciones de significados normativos del derecho fun-
4) Diálogo permanente entre tribunales. Como se podrá advertir en otro tra- damental desde la propia Constitución y de los tratados de derechos humanos; o
bajo235, los tribunales internacionales de derechos humanos ejercen un diálogo por el contrario, es necesario realizar el control de convencionalidad en sentido
de carácter vertical, por la vinculatoriedad de sus resoluciones hacia los Estados estricto,para declarar la incompatibilidad de la norma de derecho interno y optar
nacionales, por parte de sus autoridades y tribunales. por aquella de carácter internacional.
Por otra parte, existe un diálogo horizontal, entre tribunales constitucionales Dentro del mismo juego argumentativo del control de convencionalidad, se
de los estados nacionales, y en ese sentido, se encuentran al mismo nivel jerár- encuentra inmerso el test de proporcionalidad. Por lo cual, en el principio de
quico; sus resoluciones si bien no son vinculantes, pero si orientativas, y en todo proporcionalidad se advierte más que en ninguna otra herramienta hermenéutica,
caso la adopción de sus criterios generan un diálogo espontáneo y fructífero en la que la ponderación de principios debe estar debidamente justificada y razonada;
delimitación y expansión de los derechos humanos. pues para limitar un derecho fundamental en beneficio de otro, o bien una res-
El diálogo jurisprudencial que se origina en el seno de los tribunales de todo triccióna ese derecho en función del orden público, es necesario llevar a cabo un
el mundo, será un diálogo que genere sinergias normativas positivas y vasos co- control de proporcionalidad de dichas restricciones, buscando en todo momento
municantes hermenéuticos, que a su vez promuevan la conformación de un espa- elmayor beneficio a la persona.
cio común regional dentro del sistema de protección de los derechos humanos; En ese sentido ya hemos dicho que "el mecanismo interno del principio de
inclusive, hasta un diálogo universal, en el sistema de protección internacional, interpretación pro persona, es el principio de proporcionalidad; pues para iden-
generando la circularidad hermenéutica de los contenidos normativos de los de- tificarsi una restricción o el mejor trato de la norma a la persona, se encuentra
rechos en favor de la persona humana. razonablemente establecido, es necesario evaluar si la medida restrictiva es idó-
5) Test de proporcionalidad-convencional. El control de convencionalidad nea,necesaria y proporcional en sentido estricto, y por ende si se encuentra o no
implica realizar una ponderación de carácter extraordinario (espiral hermenéuti- justificada"237.
ca), cuando una vez colmado el test de proporcionalidad de los derechos huma-
nos establecidos en la Constitución, es necesario escalar hacia pisos más altos su
236
Dos obras fundamentales que exploran el complejo sistema jurídico multinivel de protección
a los derechos humanos de fuente internacional Véase CABALLERO OCHOA, José Luis, La
234 SAGÜÉS, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre dere-
nacional a la Constitución conuencionalizada, op. cit., pp. 323-371; SAGÜÉS, Néstor Ped~o, chos humanos y el control de convencionalidad, Porrúa - Instituto Mexicano Derecho Procesal
"Empalmes entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'ConstituC1on Constitucional, México, 2013; JIMENA QUESADA, Luis, Jurisdicción nacional y control de
convencionalizada''', en esta obra. convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos,
235 Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "Hacia un derecho constitucional común interamericano 237 Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2013.
como paradigma del control de convencionalidad: entre diálogos jurisprudenciales y sinergl3S La relación entre el control de convencionalidad y el principio de proporcionalidad véase ibi-
normativas", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los dere- dem, p. 319. Para advertir la distinción entre el control de constitucionalidad y el control de
chos humanos, op. cit., pp. 323-360. convencionalidad véase ibídem, pp. 62-68 Y211-220.
106
., a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 107
Introducc¡on

m. DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL A LA odos los intérpretes de la normas de derechos humanos, se encuentran
TRANSFORMACI9N DE LA CULTURA JURÍDICA: VOLDNl'AJ) dores y t en el círculo hermenéutica del control de convencionalidad.
DE CONSTITUCION y VOLUNTAD DE CONVENCIONALIDAJ) in!U~rsO~e entendido, la transformación jurídica y e! periodo de adaptación cul-
nhecia e! Estado constitucional de derecho en México, constituyen etapas
Para México, como país inmerso en el contexto del derecho internacional (ural rias
a por las que es necesano.. transitar, para actua liIzar elb' agaJe conceptua l,
de los derechos humanos a raíz de las reformas constitucionales del 6 y 10 de necesa
, !UOla brecha generactOna . l', que existe entre un sistema
.. ídi d l
jun ICO e reg as
junio de 2011 -en materia de amparo y derechos humanos respectivamente.:..... ;~~~~Jesy estructuras pétreas, hacia un sistema jurídico de principios materiales
se ha conformado una reestructuración del ordenamiento jurídico fundamental
de justicia.
del Estado, desde las más profundas convicciones y dogmas, tanto de la práctica Adelantando algunas proyecciones del presente estudio, podemos decir que
profesional, la jurisprudencia constitucional, como de la teoría jurídica tradicio- la hermenéutica iusfundamenta[24o en e! paradigma del control de convencionali-
nal del derecho, y por supuesto de su filosofía. dad, consiste en la aplicación de todos aquellos criterios orientativos que tienden
Se ha señalado con insistencia que lo más importante de la reforma constitu_ los puentes para salvar las distancias, entre el complejo contenido axiológico de
cional, consiste en la incorporación de los tratados internacionales que reconocen ambasfuentes jurídicas de derechos humanos (Constitución y tratados), interpre-
derechos humanos, el bloque de constitucionalidad o parámetro de regularidad tando de conformidad con dicho bloque normativo, y en todo caso, procurando
constitucional, como lo refiere la SC]N en la contradicción de tesis 29312011. Sin /a aplicación de la norma más benéfica y menos restrictiva a la persona humana;
embargo, lo que constituye la verdadera realización de esa reforma en la praxis con la finalidad de conformar el círculo hermenéutico del control de convencio-
vital de los operadores jurídicos, es la manera de interpretar las normas iusfunda- nalidad.
mentales, y por ende, la transformación de la cultura jurídica del jurista positivo Los paradigmas hermenéuticos servirán para alcanzar esa proyección argu-
con fuertes conexiones en el normativismo legalista. mentativa, que busque la realización de los valores materiales de justicia de los 11I
José Luis Caballero Ochoa en un visionario trabajo señala con acierto, que derechos humanos, dentro de! círculo hermenéutico de! control de convencio-
la gran desconocida institución de la reforma constitucional de derechos huma- nalidad; el cual constituye el nuevo "método" para interpretar las normas ius-
nos, ha sido la cláusula de interpretación conforme establecida en e! artículo 10 fundamentales, pero no desde una visión monológica de! sistema jurídico de la
constitucional. Con un sentido hermenéutico, señala que la importancia de la pirámide kelseniana, sino desde la dialogicidad que impera en el complejo sistema
interpretación conforme, es sin duda una "norma puente" entre las disposiciones multinivel de protección de los derechos humanos: Constitución, tratados inter-
de derechos humanos de fuente constitucional y de fuente internacional en los nacionales de derechos humanos, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de
tratados internacionales, con la única finalidad de generar pisos más altos de las Cortes Internacionales de derechos humanos.
protección de la persona238.
La evolución de ese círculo hermenéutico, se proyectará en una espiral herme-
Caballero Ochoa confirma que la adopción de la cláusula de la interpretación néutica que catapulta e! efecto irradiación241 de la fuerza normativa de! bloque
conforme en el artículo 10 de la Constitución mexicana, aunado al mandato de de constitucionalidad-convencionalidaJ242 que contienen dichas normas iusfun-
ejercer el control de convencionalidad de diversas sentencias de la Corte IDH,
constituyen el fundamento de todo el sistema interpretativo sobre derechos hu-
240
manos, a los que se les reconoce plena eficacia normativa-P. La hermenéutica iusfundamental, es la interpretación de la Constitución, principalmente de las
Sin embargo, la reforma constitucional y las sentencias de la Corte IDH, no 241
normas que contienen derechos fundamentales.
ALEXY, Robert, "Derechos fundamentales, ponderaciórl y racionalidad", en CARBONELL,
pueden sustituir la experiencia vital de los operadores jurídicos; abogados, juzga-
242
Miguel, El canon neoconstitucional, op. cit., 2010, pp. 108-109. ¡ti
El Control de regularidad de los actos del poder público tiene la doble función de realizar
una confrontación normativa, como control de constitucionalidad-convencionalidad. En ese
sentido, hacemos la misma prevención a la que se refiere José Luis Caballero Ochoa en su para-
238 digmático libro La interpretación conforme, en cuanto a que la expresión constitucionalidad-
CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante convencionalidad, o bloque de constitucionalidad-convencionalidad, se emplean para enfatizar
los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, op. cit., el carácter integrador y complejo de las normas de derechos humanos, que encuentran en las
2013.
239 directivas hermenéuticas de la interpretación conforme y el principio pro persona, un paráme-
Cfr. Ibídem, pp. 1-25.
tro de unidad y de concreción de tales derechos. Véase "Nota bene" a la segunda reimpresión de
108 ., la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 109
iPtrodUcClona

damentales; con la finalidad de interpretar de la manera más favorable a la pe denamiento fund~mental, como una responsa.bili?ad .insti~uci~?al de actuar y
sona y encontrar la realización conjunta de los derechos, de forma coordinad r· or . ConstituclOn (W¡lle zur Verfassung): la institucionalización de la tnercta
ajustada entre las libertades de los justiciables. ay 246
V/VI;:~ el actuar permanente y cotidiano por la voluntad de Constitución •
La evolución de los derechos alcanzará pisos más altos con la interpretació vltaBajo el paradigma del control d.e convencionalidad y principalmente en e!
que se realiza a la luz del control de constitucionalidad, entablando siempre un d' '1 go entre tribunales, es necesano reconocer en la fuerza normativa de la
diálogo permanente entre tribunales nacionales y las cortes internacionales de ~a n~titución, una vinculación indisponible de los derechos humanos de fuente
derechos humanos. . °ernacional, como parte de esa nueva cultura jurídica. El respeto y expansión de
Una vez pasado e! discurso retórico y apasionado de que el reconocimiento ::: derechos humanos ya no sólo implica que los poderes del Estado reconozcan a
de los tratados internacionales de derechos humanos al mismo nivel de la Cons- la Constitución como la única fuente normativa de dichas prerrogativas.
titución, transgrede la supremacía de ésta, deja en claro que e! trasfondo del Ahora el constitucionalismo, adopta la pretensión de actuación del poder pú-
problema no son las jerarquías pétreas, que se estructura n en torno a la escala blico bajo la vinculación normativa de los tratados internacionales de derechos
normativa de nuestro nuevo modelo constitucional. Tal es el caso, que seguimos humanos, es que viva en convencionalidad (Wille zur Vertrag). En ese contexto,
hablando de "reforma constitucional" cuando nos referimos al paradigma de los podemos afirmar de manera contundente que es necesario institucionalizar la
derechos humanos en todo el ordenamiento jurídico del Estado; cuando ya no inerciavital, permanente y cotidiana por la voluntad de convencionalidad.
deberíamos insistir en que es una "reforma", sino la nueva forma de interpretar,
ponderar y aplicar las normas de derechos humanos, tanto de fuente nacional
como internacional: una nueva hermenéutica constitucional. IV.EL SISTEMA JURÍDICO EN EL CONTROL DE
Zagrebelsky considera que e! Estado de derecho constitucional es un mo- CONVENCIONALIDAD y LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
delo jurídico-político, superador del positivismo jurídico pues "se trata de una ENTRE DERECHOS HUMANOS
profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del
derecho,,243 y si el positivismo todavía no ha sido abandonado en la teoría y en la Hablamos de "reforma constitucional", porque el jurista positivo que opera
práctica, es porque los juristas han considerado una adaptación de las ideologías con la cultura legalista, se sustenta en jerarquías y escalas normativas desde un
que lo sustentan, así como una manera de agotar la funcionalidad acomodaticia sistema jurídico fuerte y perfecto, ausente de lagunas y antinomia s, a la usanza de
de la ley244.Además de que esa supervivencia "ideológica" del positivismo jurídi- la pirámide kelseniana. La consolidación de! Estado de derecho conuencionalr",
co es un ejemplo de la fuerza de la inercia de "las grandes concepciones jurídicas, cuestiona la cadena normativa que estructura una autorización sucesiva de actos
que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando han perdido jurídicos de forma rígida y escalonada, bajo una visión deductivista y formal del
su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las sistema jurídico: es decir, el derecho como un sistema de reglas pétreas sin con-
habían justificado'<". tenido moral, que concentra el monopolio de validez normativa desde un punto
En ese contexto, las reformas legales y constitucionales no cambian la cultu- de vista formal y unidimensional: la Constitución se impone en la cúspide del
ra jurídica por decreto y de manera automática, sino que el constitucionalismo sistema jurídico, con una fuerza concentradora y excluyente de las normas que
busca una proyección directa en e! respeto y expansión de los derechos humanos
a partir de su interpretación jurídica, en cada caso en el que se concreta su aplica-
ción. Konrad Hesse, habla de la necesidad de que los poderes públicos adopten al
246
HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, selección y traducción Pedro Cruz Villa-
lón y Miguel Azpitarte Sánchez, Introducción Pedro Cruz Villalón, Epílogo Miguel Azpitarte
Sánchez, Fundación Coloquio Jurídico Europeo y Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante nales, Madrid, 2011, p. 84 y ss.
247
los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, op. cit. Para dilucidar la transición del Estado de derecho constitucional al Estado de derecho conven-
243
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8'. ed., trad. Marina Gas' cional, podemos advertir cuáles son los paradigmas que transforman el nuevo modelo jurídico-
eón, Trotta, Madrid, 2008, p. 34. político que implementa una Constitución que reconoce los tratados internacionales de dere-
244
Ibídem, p. 41. chos humanos. Véase VIGO, Rodolfo L., "El Estado de derecho constitucional y su transición
245
Idem. al Estado de derecho convencional" en esta obra.
110
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 111
JntfOducClO

no se encuentran bajo su amparo, de conformidad con e! proceso de creaciónd 'd l sistema jurídico que dejó el positivismo jurídico, inmerso en el Estado de
leyes que la misma contempla. e o ae . l
ho constituClOna .
Bajo el paradigma normativo de los derechos humanos, ya no es viable el dere~nsu momento fue muy exitoso el cliché de la ficción jurídica del principio de
sistema jurídico del Estado de derecho legal, por lo cual es necesario modifica le alidad; la forma con la cual, la esc.uela dogmática decim~nónica. y ~I.normati-
la visión rígida y formalista del mismo, para tornado en un sistema "débil", qU~ .g o kelseniano, gestaron los paradigma s que dotaron al sistema jurídico de un
cumpla con las expectativas que exigen la inclusión de normas con un COntenido Vlsm , . cerra di'o, con a pretension, d e que este arrojara
damiaje axiomatlco . to d as las
moral y de justicia, susceptible de interpretación y ponderación. La proyección a~puestas a los conflictos jurídicos.
del derecho principialista obedece más a un esquema de interpretación y argu_ re Esos pilares fundamentales en el que se basaba el modelo positivista, que
mentación jurídicas acorde con el Estado de derecho constitucional; invierte la denominaba como virtudes de! sistema normativo consistían en tres propiedades:
versión fuerte del sistema jurídico como cadena normativa de autorización for- 1) La completitud. El sistema jurídico arroja desde su interior (autopoiesis),
mal de actos, hacia un sistema jurídico más flexible o porosot", todas las respuestas jurídicas a todos los casos que se le presentan con la simple
La interpretación de los normas de derecho fundamental en el contexto del subsunción (ausencias de lagunas);
Estado constitucional, precisa de una teoría entero distinta de la posición norma- 2) La coherencia. Las normas del sistema jurídico no se contraponen unas
tivista-Iegalista del positivismo jurídico. Para dejar en claro insistimos en que, el con otras, sino que los criterios de solución de conflictos como el de jerarquía,
paradigma de los derechos humanos implica el abandono del Estado de derecho temporalidad, especialidad y competencia, resuelven las posibles contradicciones
legal, entendiendo por este, aquel modelo jurídico-político que consideraba al que se le presenten al operador jurídico (ausencia de antinomias); y
sistema legal, como un sistema perfecto y coherente, ausente de lagunas yantino- 3) La independencia. Las normas del sistema jurídico escalonado, asumen una
mias; con la posibilidad de que el operador jurídico colmara dichas "anomalías" regulación específica para cada caso que se presente, de conformidad con la ins-
del sistema de manera irracional o decisionista, como meros actos de voluntad, titución jurídica que contemple el ordenamiento jurídico; sin posibilidad de plan-
pero al fin irracionales. tear la reiteración de normas para un mismo caso (ausencia de redundanciasj-".
Para Hans Kelsen, la idea de que la justicia era un valor absoluto, así como de Tales paradigmas nutrían al modelo dogmático, como si se tratara de una
cualquier valor moral, presupondría la toma de posición respecto de los conteni- ilusión racionalista a la cual se podía acceder, recurriendo a una "razón pura"
dos normativos del derecho, para lo cual introducían elementos que contamina- sin acudir a valores o contenidos de carácter metafísico que "contaminaran" al
ban la "pureza" de las leyes y por consecuencia del derecho?". En la actualidad derecho.
esas "impurezas" proporcionan al paradigma epistemológico del neoconstitucio- La interpretación decimonónica, así como el normativismo kelseniano no rea-
nalismo, un banco de pruebas muy fructífero, para centrar como punto de par- lizaban una hermenéutica de los textos jurídicos. Por el contrario, la exégesis de 1'1
las normas, se reducía al estudio de las preguntas y respuestas del mismo texto de
la ley,que formulaba el intérprete de manera unilateral y en el que se buscaba en-
COntrarel sentido de la norma y de su finalidad, sin acudir a otra fuente jurídica,
248
Según la apreciación muy ejemplificativa del sistema jurídico de principios de Rodolfo L. Vigo a elementos morales o a la política.
en relación con el esquema que plantea Claus-Wilhelm Canaris. Para la idea de un sistema Los cambios han quedado evidenciados en el contenido normativo que con-
jurídico abierto Véase CANARIS Claus- Wilhelm, El sistema en la jurisprudencia, trad. Juan
Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 71-84; Dos densan ciertos principios e ideales morales; su materialización en las nuevas cons-
obras fundamentales que dan cuenta de la transición del Estado de derecho legal, hacia la tituciones a través de las normas de derecho fundamental, forjaron el paradigma
constitucionalización y judicialización del ordenamiento jurídico representado en el modelo que hoy en día pugna por el abandono de la idea de completitud del ordenamien-
jurídico-político del Estado de derecho constitucional. VIGO, Rodolfo L. De la ley al derecho, to jurídico que pregonaba el positivismo jurídico, en aras de una certeza, claridad
3' ed., Porrúa, México, 2012, p. 8; del mismo autor Constitucionalización y judicialización de
Derecho, Del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, Porrúa, México,
2013, pp. 25-26.
249
Las paradojas del positivismo jurídico kelseniano, al pretender hacer ciencia y sostener a la vez
250
una ciencia jurídica "normativa". Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?, Véase ALCHOURR6N, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las
Entre el método científico y voluntad política, prólogo Gregario Peces-Barba, Publicaciones del ciencias jurídicas y sociales, 4° reimp., trad. de los autores, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 225
Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 45-112. Y ss.
112 Antonio Flores Saldaña ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 113
JntrO d ucC

y seguridad jurídica, que optaban por privar al derecho de consideraciones valo_ 2) Un conglomerado de hechos desordenados, sin relacionar aún con deter-
rativas de carácter moral. minados puntos de vista jurídicos y, como consecuencia, todavía no escindidos en
El concepto de validez bajo el cual se consideraba un derecho justo, a la luz 1 vantes e irrelevantes.
de un parámetro netamente "científico", realizó una labor meramente descripti_ re eEn ese contexto, la interpretación clásica del normativismo, ha realizado lo
va sin justificar o criticar el derecho creado por la costumbre, la legislación o la ue tradicionalmente se llama "subsunción", no implica ningún problema, cuan-
decisión judicial. Esto es, se consideraba al derecho tal y como es efectivamente do ya se han fijado las premisas; pero sin cuestionar f,uera d~l.método y del siste-
en la realidad social, "sin entrar a considerar si este derecho positivo puede ser ma jurídico, una respuesta que promueva una solución equilibrada y ponderada
calificado desde el punto de vista de algún valor, es decir, desde un punto de vista en argumentos justificados en consideraciones de carácter moral. Lo esencial en
político, como bueno o malo, como justo o injusto desde otro punto de vista la hermenéutica, es establecer una mutua correspondencia entre la interpretación
también político "251. que hace el intérprete, los hechos analizados de manera objetiva a la luz del mate-
La necesidad incuestionable de flexibilizar las normas jurídicas en aras de una rial probatorio y los textos jurídicos contenidos en las prescripciones normativas.
justicia más acercada a lo que el positivismo llamaba realidades sociales=', exige En ese contexto Karl Engisch habla de una "continua interacción", de un ir y
una visión abierta a las consideraciones morales del derecho que no podía damos venir de la mirada entre la norma y el contenido de hecho, es decir: elaborar con-
dicha teoría general. En ese sentido, el neoconstitucionalismo plantea un prota- cretas proposiciones jurídicas en relación con el contenido de hecho, y su cons-
gonismo de la Constitución, que como piedra angular de todo el ordenamiento trucción en relación con la norrna-". Las situaciones fácticas se aprecian a la luz
jurídico -en su carácter de norma fundante-, establece los derechos y por ende del contenido normativo del texto legal, para derivar en determinadas respuestas
sujeto a valoraciones de justicia; valoraciones de contenido moral, invocable ante concretas a los casos planteados.
los tribunales, con la obligación de atender a su justificación argumentativa, así En ese ir y venir de la mirada, es que se plantea el círculo hermenéutica: la
como a su explicación racionalmente fundamentada. interacción entre los hechos, las pruebas, las proposiciones legales, para concre-
A diferencia de la actividad exegética, la hermenéutica consiste más en un tar en el caso específico, sus aspectos de relevancia resolutora en beneficio de la
diálogo entre el texto y el lector, en donde el intérprete o hermeneuta, espera persona, trascendiendo de la mera constatación lógica de las variables, hacia los
encontrar soluciones a sus propias dudas dentro del texto y responder a las pre- argumentos de contenido moral, racionalmente fundamentados y justificados.
guntas del mismo, dentro de un amplio horizonte de comprensión distinto del Ahora los derechos humanos imponen retos y complejidades impostergables
análisis cerrado y monológico del método exegético. La comprensión hermenéu- para los operadores jurídicos. Las normas de derecho fundamental poseen una
tica del texto, no es algo meramente receptivo como la reproducción que hace el estructura normativa muy diferente de lo que se concebía bajo el derecho como
positivismo jurídico, sino un actuar práctico, conforma dar del derecho concreto, sistemade reglas; para introducir en el torrente sanguíneo del ordenamiento jurí-
histórico. dico interno de los Estados nacionales, -según la expresión afortunada de Ferrer
Con Hans Georg-Gadamer la transformación de la relación sujeto-objeto en Mac-Gregor254-10s derechos humanos contenidos en los tratados internaciona-
la metodología moderna, hacia la traducción del sentido lingüístico de las normas lesde derechos humanos.
del derecho, supone al mismo tiempo y ante todo, una autocomprensión del suje- La mera subsunción255 lógica de elementos fácticos y probatorios hacia las
to que comprende. La hermenéutica en un primer término, tomará los "materiales normas jurídicas, no puede resolver todos los problemas y casos complejos que se
en bruto":
1) Por una parte, una serie de normas legales abstractas, no aplicables toda-
2JJ
vía; y por otra, KAUFMANN, Arthur, "Teoría de la justicia. Un ensayo problemático", en Hermenéutica y
254
derecho, op. cit., pp. 166-167.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El control de convencionalidad y la reforma constitu-
cional en materia de derechos humanos, LXI Legislatura Cámara de Diputados - Centro de
255 Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, (Serie Azul), México, 2012, p. 15.
251
KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 12' reimp., trad. Ernesto Garzón Valdés, El método de la subsunción, consiste en aquella operación lógica y deductiva mediante la cual
Fontamara, México, 2007, pp. 30 Y3l. se hace constar, que las circunstancias de hecho que circunscriben a un caso (premisa menor) se
252
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 15' ed., trad. Roberto J. Vernengo, Porrúa, México, adecuan a la hipótesis normativa que contiene una disposición jurídica (premisa mayor), para
2007, pp. 38 y ss. advenir de esta una consecuencia jurídica (resultado)
114 Antonio Flores Saldaiia ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 115
JntíO d UCC1

le presentan al juzgador, ante los desafíos que impone el control de convencionali_ . tud de las cualidades relevantes del caso en el cual prevalezca un principio
dad. En el fondo del dilema, sin lugar a dudas, se encuentra el fuerte escepticis11lo enbvU'otro bien de la Constitución, o bien proveniente de un tratado internacio-
SO re ,
ético256 en el que fundamenta el positivismo jurídico, la metodología legalista de 1de derechos humanos.
la interpretación jurídica; basta la asignación de significados morales de manera na En el presente estudio se podrá advertir, que esa jerarquía entre derechos, se
subjetiva, decisionista, y por ende irracional o arbitraria, para tener por colmado " ueve" ya no en la pirámide jurídica kelseniana, sino que se inserta en el círculo
el requisito de fundamentación y justificación de las resoluciones judiciales. Es h:rmenéutico del control de. convenci~nalidad259;. buscando apli.car en una in-
decir, no importa lo que contiene un derecho, si se puede traducir en un lenguaje terpretación conforme, el mejor contenido normativo que beneficie a la persona,
acrítico; lo cual mantiene al derecho aislado de la moral, sin comprometer su bien en la Constitución o en los tratados internacionales de derechos humanos.
indisponibilidad efectiva al momento de interpretar las normas de derechos hu- 2) Temporalidad. No se puede advertir el momento de la vigencia de una nor-
manos, a la decisión legislativa o jurisdiccional desde un punto de vista formal y ma constitucional; por los principios de unidad y coherencia, todas las normas
procesal, como producto del consenso de las mayorías. se consideran parte del mismo cuerpo normativo sin distinguidas en el tiempo
En ese sentido si consideramos a los derechos humanos como principios jurí- -sin tomar en cuenta que pueden existir normas preconstitucionales-. De igual
dicos establecidos en la Constitución (mandatos de optimización), tales mandatos forma los principios no están a merced del legislador, sino de las necesidades de
no son susceptibles de interpretarse con los antiguos métodos de solución de los pueblos.
antinomias entre reglas (mandatos definitivos) como la jerarquía, la temporali- Los derechos pueden cambiar o dar lugar a nuevos derechos, por el avance de
dad, la especialidad y la competencia-". Veamos pues, que la singularidad de la la ciencia y de la técnica (por ejemplo, la información genética, derechos informá-
ponderación de principios de derecho fundamental, plantea la incompatibilidad ricos,el derecho al medio ambiente, etc.). Por ende los derechos son atemporales
de dichos métodos de interpretación: pero históricos, en el sentido de que su indisponibilidad no cambia con el paso
1) Jerarquía. Los principios tienen la misma jerarquía, prima facie a su ponde- del tiempo; pero las necesidades humanas van adaptando los derechos existentes,
ración en virtud de que todos se encuentran en la misma norma, la Constitución. creando nuevos derechos, o mejor dicho, develándolos a la luz de los bienes hu-
Sin embargo, en ocasiones esa jerarquía se puede volver una jerarquía móvi[l58, manos reconocidos en la Constitución.
3) Especialidad. Cada derecho en lo particular obedece a un bien jurídica-
mente tutela do en la Constitución; pues todos son derechos y por ende no existe
256
una "especialidad" que implique la prevalecía de un principio sobre otro.
Los dos elementos fundamentales en el que se sustenta el escepticismo ético, en la doctrina del
positivismo jurídico, y sus variantes como el garantismo de Luigi Ferrajoli, [... ] es ante todo La Constitución de los derechos humanos, es esencialmente hermenéutica,
una tesis metodológica de aproximación al derecho que mantiene la separación entre ser y de· pues no busca las respuestas desde jerarquías normativas previas y formalistas;
ber ser, entre efectividad y normatividad, y que rige en los diversos planos de análisis jurídico: requiere ponderar principios en los casos concretos, en función de los bienes hu-
el meta-jurídico del enjuiciamiento externo o moral del derecho, el jurídico del enjuiciamiento
manos260que reconocen y protegen las normas de derecho fundamental;
interno del derecho y el sociológico de la relación entre derecho y práctica social efectiva.
Proyectada en el enjuiciamiento externo o ético-político del derecho, la tesis metodología del
garantismo consiste en la absoluta separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, en
deiiniuva entre el "ser" y el "deber ser" del derecho". Cfr. GASCÓN ABELLAN, Marina, "La Guastini Véase MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Confiictos constitucionales, ponderación e
teoría general del garanrismo", en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (eds.), Carantis: indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 159-163.
259
mo, UNAM-Trotta, Madrid, 2005, pp. 22-23. Las cursivas son nuestras. Para abundar en el circulo hermenéutica del control de conuencionalidad, Véase FLORES SAL-
2;7
La distinción in extenso entre reglas y principios Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El pa' DAÑA, Antonio, "El bloque de canvencionalidad y el círcúlo hermenéutica de los derechos
radigma de la constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES humanos", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos
SALDAÑA, Antonio (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en humanos, op. cit., pp. 149-210.
260
el Estado constitucional, op. cit., pp. 200-234. La referencia hacia los bienes humanos básicas será decisiva en el modelo de interpretación ju-
258
El concepto se lo debemos a Riccardo Guastini, que ha hecho fortuna al introducir en la herme- rídica propuesto en la hermenéutica iusfundamental. En lo particular en el proceso creativo de
néutica de las normas de derecho fundamental, un elemento flexible en traducción de sus con- comprensión de las normas iusfundamentales de derecho positivo, hacia la concreción fáctica
tenidos. Cfr. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoria y metateoria del derecho~ y radical de la existencia de esos bienes en la vida humana, perceptibles por el razonamiento
trad. Jordi Ferrer i Beltrán, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 170. No hay que olvidar que Guasttnl y comprensión práctica, en el mismo acto de conocer. Finnis señala en su nómina de bienes
es un escéptico con respecto a la ponderación, con lo cual se aparta del neoconstitucionalwí" básicos los siguientes: l.Vida (incluye la salud corporal, la ausencia de dolor y la transmisión
sustancial que sostenemos, desde un cognitioismo ético. El análisis en torno al escepticismo de de la vida); 2. Conocimiento (formulación de preguntas y respuestas, búsqueda de la verdad);
116 Antonio Flores Saldaij¡ .ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 117
IntfO d UCCI

4) Competencia. En atención a la fuerza normativa de la Constitución [izar una comparación lógica y formal de preceptos jurídicos; por lo cual han
surte como obligación de todas las autoridades; promover, respetar, proteg~rse rea~'do su sentido y relevancia práctica en la interpretación de las normas de de-
garantizar los derechos humanos, sin que ningún poder público pueda aducr perh~fundamental, y principalmente en el control de convencionalidad, cuando
la falta de facultades para cumplidos (art. 1°, tercer párrafo de la Constitució~ r~clacúspide del vértice piramidal, ya no se encuentra la Constitución, sino que
mexicana). ~afuerza vinculante ~e las normas ?e derecho~ humanos, ~o atienden a jerarquías
Por lo anterior, vamos a proponer que tanto el "método"261 interpretativo formales, sino a para metros matenales de validez normativa.
como el modelo de control de la constitucionalidad de los actos del poder pú: por lo anterior, se advierte una clara diferencia en los "métodos" de solución
blico, a la luz del efecto normativo de los derechos humanos constitucionales y de antinomias Y lagunas, cuando se trata de interpretar normas que contienen
convencionales, han quedado desactualizados cuando se intenta reincidir en el derechos humanos. Atendiendo a la ya clásica distinción entre reglas y princi-
normativismo decimonónico, así como en el positivismo legalista que impone el pios, los derechos humanos son considerados como mandatos de optimización,
esquema piramidal kelseniano, con la concepción antigua del sistema jurídico de 10 cuales se interpretan de manera diferente a los antiguos métodos de solución
las normas del derecho como reglas, así como de los métodos clásicos de solución deantinomias entre reglas; las cuales se caracterizan por ser mandatos definitivos.
de antinomias y lagunas. Veamosuna comparativa entre los criterios de solución de antinomia s y lagunas,
La hipótesis central del presente estudio, consiste en confirmar bajo la visión para las reglas y los principios.
de la hermenéutica jurídica, si la pirámide kelseniana y los métodos clásicos de
Comparativa entre criterios de solución de antinomias:
interpretación jurídica, han colmado su razón de ser y por ende necesitamos nue-
Reglas y principios
vos paradigmas que den explicación plausible al modelo de control de la consti-
tucionalidad de las leyes y actos de los poderes del Estado; sobre todo cuando se ,1
incorporan al sistema jurídico interno, los derechos humanos contenidos en los
tratados intemacionales=-. Jerarquía estática: ley superior Jerarquía móvil: la ley que
La estructura del sistema jurídico como escala normativa o cadena de autori- deroga inferior mejor beneficie
zación sucesiva de actos jurídicos que impone la pirámide kelseniana, así como el
Temporalidad de la norma: ley Los derechos son atemporales
modelo de control de la constitucionalidad de carácter legalista, se ha limitado a
posterior deroga anterior pero históricos
Especialidad de la norma o la Los principios aplican en todas
3. Juego (actividad u ocupaciones que se disfrutan en sí mismas, al margen que sean solitarias materia: ley especial deroga las materias de forma sustancial
o sociales, intelectuales o físicas, extenuantes o relajanres, estructura das o informales, etc.), 4. general
Experiencia estética (búsqueda y valoración de las formas bellas fuera de uno y la experiencia
interna de apreciada, la belleza encontrada o producida); 5. Sociabilidad (amistad) (desde las Competencia: Solo es El Estado como unidad es
formas elementales de la sociabilidad hasta la amistad plena que obra por el bienestar del ami- competente la autoridad que competente, sin soslayar el ámbito
gol; 6. Razonabilidad práctica (el orden inteligente en acciones, hábitos y actitudes prácticas, tiene la facultad expresa de facultades de sus órganos
tanto en su aspecto interno -de las acciones y disposiciones- como en su aspecto externo
--{;orrespondencia auténtica entre preferencias, valoraciones y auto determinaciones-); y 7.
Religión (la relación entre el orden que se origina en la autodeterminación humana y el orden
perdurable del cosmos). Cfr. F1NNIS, [ohn, Ley natural y derechos naturales, trad. y estudio
preliminar Cristóbal Orrego Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 117 Yss. V.LOS DERECHOS HUMANOS COMO NORMAS DE ¡
261 La hermenéutica no es un "método" más de interpretación jurídica, sino el proceso argumen·
tativo en la elección del método, en el acto mismo de interpretar y aplicar los textos legal~S;
PRINCIPIO Y SU DISTINCIÓN CON LAS REGLAS
el análisis iusfilosófico y jurídico que se encarga de apreciar el fenómeno de la comprens10n
del contenido normativo de los derechos humanos de fuente nacional e internacional, bajo la
El derecho de principios, lejos de ser un sistema unívoco y subsuntivo, se ha
ponderación compleja del círculo hermenéutico del bloque de convencionalidad. S ~uelto un derecho equívoco y hermenéutico. Sin embargo, al referimos a que el
262 Para el desarrollo completo de la comprobación de la hipótesis que planteamos Véase FLORE . erecho se ha vuelto "equívoco", es en un sentido analógico, mas no así errado,
SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los InCorrectoo falaz; pues las respuestas a los derechos humanos en ocasiones no
derechos humanos, op. cit.
118 ., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 119
Antonio Flores S Id
a afia !ntfoducclo

son unívocas, es decir, no tienen un mismo sentido a la luz de los casos difícil 26J N obstante a lo anterior, tanto en el ámbito de la justicia internacional de
que se le presentan al juzgador. es
de~echoShumanos, como en la doctrina neoconstitucionalista hay,Puntos de
Sin embargo no hay que perder de vista, que bajo la realidad política, ec los ión muy importantes para llevar por buenos cauces, la correcta interpreta-
nómica, social, jurídica, religiosa y de cualquier otra índole que expresa la sin. C?~e~lelos derechos humanos. Aún y cuando sean útiles los planteamientos de la
gularidad de las naciones latinoamericanas, principalmente las que han pasado cdiOnina o muy abundante la jurisprudencia, se puede constatar la existencia de
octn ,. . .
por procesos políticos dictatoriales y antidemocráticos (por ejemplo Argentina 'ltiples respuestas que se consideran correctas para los casos constitucionales;
Chile y Perú, entre otras); los casos que se presentan ante la Corte IDH Sonca~ rUcual cuestionarán de manera determinante que el derecho no es un sistema
sos trágicos, difíciles y complejos: son "casos limite", pues implican violaciones oecánico de autorización sucesiva de actos, de manera formal y deductiva; pues
graves a los derechos humanos, tales como la privación de la vida, violaciones a ~s principios jurídicos, como lo son los derechos humanos, no tienen el carácter
la dignidad e integridad personal, privación de la libertad. Dicha tragicidad seha de reglas.
consumado en el contexto de ejecuciones extra judiciales, masacres, desaparicio_ Las reglas jurídicas, en la concepción de Dworkin, son normas especiales que
nes forzadas, torturas, detenciones arbitrarias, incomunicaciones, desplazamien_ pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos "por prue-
tos forzosos, violaciones, penas trascendentales, etc. basque no se relacionan con su contenido, sino con su pedigree u origen, o con la
Los casos trágicos a los que se refiere la realidad latinoamericana y que co- manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron. Estas pruebas de origen
noce la Corte IDH, desgraciadamente no son los casos típicos de colisión entre sepueden usar para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias"266.
principios o también llamados, conilictos entre derechos [undamentalese+, Es Bajo la tradición jurídica del positivismo, sostiene que el derecho de una de-
decir, no son los casos de terciopelo, que el neoconstitucionalismo o la analítica terminada comunidad política consiste exclusivamente en un conjunto de reglas
del derecho estudia en autores como Robert Alexy o Ronald Dworkin. positivas, o mejor, normas, identificables por un criterio de validez jurídica, que
Los casos del neoconstitucionalismo para la ponderación de principios como radica única mente en su pedigree u origen, de haber sido "puestas" por la auto-
el caso Titanic del Tribunal Federal Constitucional Alemán (Bundes Verfassungs- ridad competente conforme al procedimiento de creación normativa.
gericht) de Robert Alexy o el Caso Riggs vs Palmer ante la Suprema Corte de Por ende, para el positivismo jurídico va a ser muy difícil encontrar respuestas
los Estados Unidos de Ronald Dworkin, presentan las colisiones típicas entre satisfactorias para los casos difíciles en materia de derechos humanos, en virtud
derechos fundamentales. Conflictos entre la libertad de expresión y el derecho de que sus herramientas hermenéuticas no son compatibles con el contenido de
al honor, en el primer caso (no es lo mismo llamar asesino nato a una persona valor,que poseen los principios contenidos en las normas iusfundamentales; pues
parapléjica que tullido, por la naturaleza de la libertad de expresión es necesario para su cumplimiento implica realizar una ponderación, la cual consiste funda-
ponderar); o en el segundo, la relevancia de cuando opera un principio cuando la mentalmente en una cuestión de grado en cuanto a su cumplimiento, así como
ley no establece una consecuencia jurídica (nadie puede beneficiarse de su propio en la cualidad de contenido moral, en el que redunda la concreción del derecho
ilícito, en este caso el nieto que asesina a su abuelo -autor de la herencia- y por fundamental en lo particular.
otra parte reclamar su derecho a la sucesiónj='.

Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14;
263
Para Ronald Dworkin, conceptual iza los casos difíciles en la doctrina del positivismo jurídi- ALEXY,Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Seña, Gedisa, Barce-
co "Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, lona, 2004, p. 159. El Caso Liith se resolvió en Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
establecida previamente por alguna institución, el juez -de acuerdo con esa teoría- tiene Alemán (Bundesverfassungsgericht) BVerfCE 7, 198; un análisis básico en jurisprudencia del
'discreción' para decidir el caso en uno u otro sentido". Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos Tribunal Constitucional Federal Alemán Extractos de las sentencias más relevantes compiladas
en serio, 5' reimp., trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2002, por jürgenSchwabe, Konrad-Adenauer-Stiftung, México, 2009, pp. 202-207; Por otra parte,
264
Una obra fundamental del tema Véase CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos para el análisis del Caso Riggs vs Palmer de Ronald Dworkin, existe una excelente traducción
fundamentales, prólogo de Pedro Serna, EUNSA, Navarra, 2000. del caso por Roberto M. Jiménez Cano (Universidad Carlos III de Madrid, España), Jorge Luis
265
Para el análisis del Caso Lüth en Robert Alexy Véase ALEXY, Robert, Teoría de los derechos Fabra Zamora y Carolina Esther Guzmán Buelvas (Universidad de Cartagena, Colombia) en
fundamentales, 2' ed. en español, l' reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, "Riggs contra palmer Tribunal de Apelaciones de Nueva York, 115 NY 506", en Revista Te-
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 472-481; ALEXY, Robert, lemática de Filosofía del Derecho, n? 11,2007/2008, pp. 363-374; consúltese el enlace: http://
"Constitutional Righrs, Balancing, and Rationality", en Ratio juris, Vol. 16 No. 2 June 2003 www.rtfd.eslnumero11/21-11.pdf; DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 73.
266
(131-40); ALEXY, Robert "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Revista DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 65.
120 Antonio Flores Saldaña cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 121
rotrOd u

En efecto, desde la tradición jurídica del positivismo, la pirámide kelsenian Alexy señala que el punto decisivo en la diferencia entre reglas y principios,
se derrumba cuando se intenta explicar el origen de las normas de derechos hu~ ue los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
manos de fuente internacional; los derechos no se pueden reducir a un conjunto es dida posible. Los principios son por consiguiente, "mandatos de optimización
e
de reglas positivas, ni tampoco se pueden identificar con algún criterio de validez rn e se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque
jurídica, en cuanto su origen o pedigree. tmedida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
Lo anterior ya que la norma internacional de derechos humanos, no han sido f:cticas sino también de las posibilidades jurídicas"269. En cambio las reglas son
"puestas" por la autoridad competente conforme al procedimiento de creación ormas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser
normativa por el legislador ordinario; es decir, la normas de derechos humanos nsólo o cump lidas
1 as o i
o tncump lid
1 as 270
.
no han sido "puestas" por el constituyente en la Constitución, sino a través de un Para Alexy, los derechos fundamentales basados en principios implican una
procedimiento especial que establece la misma norma fundamental, el Estado se estructura racional de argumentación orientada a través del concepto de pon-
obliga a cumplir con el tratado internacional que las contiene. En ese orden de deración, y que una estructura racional de argumentación jurídica, los derechos
ideas, no hay una jerarquía entre la Constitución y dicho tratado, sino distintos fundamentales tienen que basarse en principios-",
ámbitos de competencia. Sin embargo en materia de derechos humanos, ningún Según Alexy, la distinción entre principios y reglas constituye la base de la
Estado puede aducir criterios competenciales para incumplir con los derechos, en fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas
tanto normas que contienen principios de validez, indisponible e improrrogable centrales de la dogmática de los derechos fundamentales; sin ella, no puede existir
para el poder político. una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tam-
El test de adecuación positivista, se basa precisamente en el pedigree de las poco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales
normas jurídicas, para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias. Por en el sistema jurídico272. Constituye, además, un soporte hermenéutico sobre el
lo cual, los métodos clásicos de solución de antinomia s (jerarquía, la tempora- que se asienta, en general, la solución de todos los casos en los que se encuentran
lidad, la especialidad y la competencia) y la caracterización de las reglas como en juego la interpretación de las normas que contienen derechos fundamentales.
mandatos definitivos, serán paradigma s hermenéuticos no idóneos para dar una Por ello, dentro de las normas iusfundamentales es posible distinguir entre
solución razonable, plausible y proporcional, a los conflictos entre derechos hu- normas que son principios y normas que son reglas, sin que unas excluyan a las
manos. otras. Las preguntas fundamentales acerca de qué es un principio y qué es una
Alexy comenta la distinción que formula Dworkin, en la cual las reglas son regla sólo pueden ser respondidas cabalmente una vez que uno y otra han sido
aplicables en la forma todo-a-nada (all-or-nothing-fashion), pero en cambio los distinguidos en el caso práctico, por lo cual su complejidad trasciende a criterios
principios no; si se da el supuesto de hecho de una regla, existen sólo dos posibili- que se han sugerido para ello son muy variados y hasta cierto punto complemen-
dades, o la regla es válida, y entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas, tarios273.
o no es válida, y entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los prin- Juan Cianciardo-" nos proporciona un ejemplo muy adecuado para nues-
cipios, aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan tro estudio, para entender mejor la distinción de dicha estructura normativa. Se
necesariamente la decisión sino que solamente proporcionan razones que hablan transcriben a continuación dos normas:
en favor de una u otra decisión=". [Norma 1:]Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
Por otra parte, los principios tienen una dimensión que las reglas no exhiben, psíquica y moral.
es decir, una dimensión de peso (dimensión of weight) que se muestra en las
colisiones entre principios. Esto es, si colisionan dos principios, se da un valor 269
lb ídem, p. 13.
decisorio al principio que el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, 270
Ibídem, p. 14.
sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor268. 271
Ibídem, p. 39
272
273 ALEXY,Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 63.
274 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., 61 y ss.
267 ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, 3' reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, Méxi· CIANCrARDO,]uan, "Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción",
ea, 2006, p. 10. en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 108, septiembre-
268 Idem. diciembre de 2003, pp. 894 y ss.
122 Antonio Flores Saldaña
lntrO du
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 123

[Norma II:] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual- . nen derechos. Con el positivismo jurídico, las normas eran interpretadas, no
dad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido t1:10 con métodos incompatibles para desarrollar el contenido axiológico que
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma SO trañan dichas normas; la falta de criterios de distinción de las estructuras deon-

del juzgado o tribunal. enlógicasde las normas que contienen derechos humanos, así como los criterios
Ambas normas forman parte de la Convención Americana de Derechos Hu- to
de distinción entre las
as mi
mismas.
manos. La norma 1 es un principio, la II, una regla. Las diferencias estructurales En la actualidad, la distinción entre reglas y principios, adquiere especial re-
entre una y otra se advierten, según la mayoría de los autores, básicamente desde levancia cuando en la dogmática positivista no se apreciaba un esquema de solu-
dos niveles de análisis distintos. Cabe examinados a continuación, para pasar ción plausible; en el conflicto entre normas, se encontraba un contenido de valor
luego al análisis de una muy interesante crítica que han recibido recientemente: moral y de justicia inasequible para el mismo concepto de derecho positivista.
a) En primer lugar, las normas transcritas son distintas en cuanto a su fuerza En la época contemporánea ya no parece sostenible la afirmación del lega-
deóntica. En efecto, por su propia índole, la prescripción de la norma 1, establece lismo en su pretensión reduccionista, de mantener la neutralidad del derecho,
el principio conforme al cual, el inculpado en un proceso debe ser respetado por afirmando que no se puede negar validez jurídica a ningún orden positivo por
la autoridad en su integridad física, psíquica y moral; la cual puede ser llevada a el contenido de sus normas; lo anterior quedaba corroborado con las afirmacio-
cabo en más o en menos, es decir, admite distintos niveles de cumplimiento (o de nes de Hans Kelsen-" o H.L.A. Hart279, que "el derecho puede tener cualquier
incumplimiento); pues una persona puede ser objeto de maltrato físico o psico- contenido con independencia de su moralidad o justicia". Contrario a lo que
lógico, hasta golpes, tortura, e incluso la muerte. Lo que la norma ordena es que afirman Kelsen y Hart, Dworkin sostiene que el derecho no puede tener cualquier
sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea optimizada. contenido, pues las normas que contienen principios, se traducen de forma ne-
La norma II, en cambio, ordena un algo que no admite distintos niveles de cesaria en exigencias de justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la
cumplimiento. Puede ser observado o no: no hay puntos intermedios; es decir,el moralidad280•
inculpado tiene la asistencia de un intérprete o no la tiene; basta constatar en el En el Estado de derecho convencional, pensar con categorías del positivis-
procedimiento si el indiciado tuvo la asesoría legal o no la tuvo para advertir que mo normativista, es pensar en absolutos. Las normas que contienen derechos
estamos ante la presencia de una regla, por lo cual su cumplimiento no acepta fundamentales, son prevalentemente, mandatos de optimización que precisan de
niveles. Esta diferencia es causa de que la interpretación de los principios sea con ponderación, para la concreción del contenido deóntico de los valores morales y
frecuencia más complicada que la de las reglas. Sobre la base de lo dicho, Alexy de justicia que prescriben-": Los derechos humanos hablan un lenguaje distinto
ha caracterizado que precisamente los principios constituyen un cumplimiento de las reglas, se presta adhesión, se toma una posición, la cual es en sí misma una
gradual de un derecho, y por ende son en esencia "mandatos de optimización"275. posición de deber ser justificada en una filosofía moral. En ese sentido y para en-
b) Cuando mejor se percibe la diferencia entre reglas y principios es en el tender las normas que contienen derechos humanos en su carácter de principios,
momento de su aplicación. Más concretamente, en el momento de su colisión o citamos a Zagrebelsky en un pasaje fundamental de su Derecho Dúctil.
conflicto con otras normas-". Los principios, en cambio [de las reglas], "se presta adhesión" y, por ello, es im-
En los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u portante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de
otra, y esa decisión conllevará la anulación de la regla preterida. Un conflicto de
reglas, en efecto, "sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las
reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, 278
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, op. cit., pp. 62,65,78-79,103,204-210,228.
279
por lo menos, una de las reglas"277. HART, H.L.A., El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, 2' ed., 2'
La distinción entre reglas y principios antes esbozada, advierte de manera 280 reirnp., Buenos Aires, 2007, pp. 246, 252 y 256.
patente la necesidad de darle una adecuada interpretación a las normas que con- 281 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 72.
Ya hemos analizado los principios jurídicos, su distinción con las reglas, así como la pondera-
ción como medio de concreción de los derechos fundamentales, con base en las muy influyentes
teorías de Robert Alexy y Ronald Dworkin. Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El para-
27; ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, op. cit., p. 13. digma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES
276 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86. SALDAÑA,Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
277
Ibídem, p. 87. en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 200-234.
124 Antonio Flores Saldaña ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 125
Jntrod uc

las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión [ A la luz de la distinción entre reglas y principios, la hermenéutica propondrá
los principios, directamente, no nos dice nada a este respecto, pero nos proPorcio~~']
, , , " " ,n l alogía en la interpretación de las normas jurídicas, sin caer en ninguna de
crttenos para tomar posiaon ante sttuactones concretas pero que a priori aparece l:sa;OSposturas radicales del. relativis~o o el dog~atismo, ni a?optar .un~ po-
indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión n
, ión indiferente. El acercamiento hacia la complejidad del fenomeno jurídico,
apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarl
en cada caso concreto. Puesto que carecen de "supuesto de hecho", a los principios:
sIClanteando el esquema sujeto-objeto del método científico de la modernidad,
diferencia de lo que sucede con las reglas, solo se les puede dar un significado operati~o ~?sdeel círculo hermenéutico en la era del derecho posmoderno. Según Mauricio
haciéndoles "reaccionar' ante algún caso concreto. Su significado [el de los principios] Beuchot,la historia de la hermenéutica se ha movido entre el univocismo y el
no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos se puede entender equivocismo; entre la interpretación clara y distinta del texto y una interpretación
su alcanceñ". puramente subjetiva. Esto es, la po~ib~lidad de,formular un criterio de racionali-
dad equilibrado desde una hermenéutica analoglca283•
Por lo anterior se advierte, que la distinción entre reglas y principios ha ayu- Las normas de derecho fundamental, que contienen derechos humanos de
dado a flexibilizar al ordenamiento jurídico, además de poner un énfasis determi- forma específica, precisan de una metodología interpretativa, muy distinta a la
nante, en la falla estructural que tenía la pirámide kelseniana. Así los principios interpretación de las leyes ordinarias. La interpretación constitucional, implica de
traducirán de mejor manera el contenido de las normas que contienen derechos formanecesaria que el operador jurídico realice la traducción jurídica de los dere-
humanos, en función de diversos criterios de distinción, tanto desde un razona- chosfundamentales en el Estado constitucional, de tal suerte que su normatividad
miento lógico, como desde un enfoque práctico. Veamos el esquema en el que se indeterminada sea concretada en el caso particular. El contenido material de los
aprecian dichas distinciones. derechosfundamentales debe realizarse en el caso específico, de conformidad con
Distinción entre reglas y principios las posibilidades fácticas y jurídicas, así como los principios que se aduzcan en
contrario=", para su adecuada armonización y observancia práctica de forma
conjunta+'.

Absolutas: Se cumplen o no se Analoqicos: Se presta adhesión a


cumplen a la luz de los hechos las razones que se aducen en el
del caso caso
Son mandatos dejínitil'OS que no Son mandatos de optimización que 283
Principalmente Véase BEUCHOT, Mauricio, Tratado de hermenéutica ana lógica. Hacia un nue-
permiten grados de permiten grados de va modelo de interpretación, 4° ed., UNAM·ITACA, México, 2009. Una crítica muy acuciosa
cumplimiento cumplimiento para le hermenéutica jurídica, que deja en claro los límites del lenguaje normativo en relación
con la indisponibilidad de los derechos; abriendo la posibilidad de un iusnaturalismo herme-
Se aplican por mera subsunción Se aplican a través de la néutica. Véase MASSINI CORREAS, Carlos l., Entre la analítica y la hermenéutica: la ~losofía
lógica ponderación jurídica cama ~losofía práctica, en Persona y derecho, núm. 56 (2007), pp. 205-243; princi-
palmente MASSINI CORREAS, Carlos l., "La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del
La subsunción solo permite el La ponderación permite que se
284
derecho", en Persona y derecho, núm. 47 (2002), pp. 257-278.
cumplimiento a la manera de todo tomen en cuenta las circunstancias ALEXY,Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en Derecho y razón
o nada fácticas J jurídicas, as! como los 285
práctica, op. cit., pp. 13-14.
principios que juegan en sentido Es así como concebimos, la visión caherentista; una "metodología" de solución de conflictos
entre derechos fundamentales, en su carácter "no-conflicitivista" dentro de la ponderación de
contrario
su contenido materiaL Es decir, un método de solución de conflictos entre derechos funda-
mentales que no le siga dando el tratamiento de reglas (mandatos definitivos) a los derechos
fundamentales, sino que trascienda a la ponderación de principios desde su contenido sustan-
cial de la moralidad, así como la pretensión de justicia como concreción en el caso particular.
Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "Presentación: Interpretación y ponderación de los dere-
chos fundamentales en el Estado Constitucional", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en
282
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8', ed., trad. Marina Gas' Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op.
eón, Trotta, Madrid, 2008, pp. 110-111. Las cursivas son nuestras,
cit., pp. 25.28.
126 Antonio Flores Saldaña ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 127
IntrO d ucc

VI. LA HERMENÉUTICA JURÍDICA y EL PROGRAMA 'do hasta ahora un tanto reduccionista de los valores y principios que contienen
ANTIMETODOLÓGICO DE GADAMER :1 normas de derechos humanos.
as Sin embargo, para nosotros la hermenéutica la entendemos a la luz de la filo-
El término hermenéutica ha sido utilizado desde muchos significados, los cua- fía de Hans-Georg Gadamer, desde una versión "antimetodológica". Sin duda,
les pueden contraponerse, con lo que entendemos por el actual paradigma de la esteserá el punto más importante y original del que parte la hermenéutica con-
hermenéutica jurídica que controvierte la pretensión de la metodología jurídica ;emporánea que inicia con Gadamer, en cuanto su formulación desde la experien-
moderna, de reducir e! derecho a reglas axiomáticas de conducta. En ese COntex_ cia de la comprensión e interpretación de los textos de cualquier naturaleza. La
to, es necesario definir lo que entendemos por hermenéutica para la adecuada in- hermenéutica de Gadamer, desarrolla una nueva forma de conocer la experiencia
terpretación y concreción de las normas constitucionales que contienen derechos humana en el mundo, ya no desde la metodología de la ciencia moderna de los
humanos. juridicismos que reducían e! derecho a la ley288.
El término hermenéutica proviene del verbo griego ePllllVEÚEIV (jermeneueien) Ahora la hermenéutica controvierte la "violencia" del método jurídico como
que significa interpretar, declarar, anunciar, esclarecer y, por último, traducir. De asignación subjetiva de significados, producto del laboratorio de la ciencia, para
igual forma, significa que alguna cosa se vuelve comprensible o se lleva a la com- dar lugar a una nueva interpretación de la realidad, desde el conocimiento de las
prensión. En ambos casos, se trata de una transmisión de significado, es decir, un cienciashumanas, entre las que se encuentra el derecho. En esa comprensión her-
proceso de mediación de significados, que designa la expresión o la traducción del menéutica, se gesta la experiencia de verdad que proporciona la filosofía práctica
pensamiento en palabras para su comprensión por los receptores de! significado de las ciencias del espíritu o ciencias humanas, como la ciencia jurídica, anclada
contenido en el text0286. En ese sentido e! operador jurídico, se vuelve un traduc- en la tradición de la historia efectual (existencia humana en e! mundo), la obra
tor, un mediador entre el texto normativo y su interpretación. de arte o la poesía; entre otros saberes intraducibles por las ciencias duras como
El término más usado para el derecho, ha sido un concepto amplio de herme- las matemáticas o e! proceso lógico-formal del derecho positivista sin contenido
néutica jurídica, que consiste en "la disciplina científica que tiene por objeto el es- moral alguno, que reducen el conocimiento humano a exactitudes o experiencias
tudio y sistematización de los principios y métodos interpretativos'<", Desde esa físicasobservables. Para nosotros, más que hermenéutica "antimetodológica", la
perspectiva, la entendemos como una metodología jurídica y científica, la cual ha hermenéutica gadameriana es hermenéutica antiaxiomatizanteé",
Para Gadamer, la hermenéutica, lejos de ser un "método" más de interpreta-
ción, será un análisis filosófico que devele el razonamiento práctico del herme-
neuta en la elección del método. Para nosotros, la hermenéutica jurídica no es
286 Para un estudio introductorio de la hermenéutica en general, con énfasis en el existencialismo un método de interpretación, sino la comprensión de la elección de ese método o
fenomenológico de Martín Heidegger con la hermenéutica de la facticidad de su etapa temo métodos en la interpretación de los textos legales, entre los que se encuentran las
prana (primer Heidegger), hasta su obra Ser y Tiempo; y posteriormente, el despunte de la
normas de derecho [undamental't".
hermenéutica moderna en Hans-Georg Gadamer con su monumental obra Verdad y Método:
1
Véase GADAMER, Hans-Georg, "Prólogo a la segunda edición" e "Introducción", en GADA- 1
MER, Hans-Georg, Verdad y Método, trads. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, 12' ed.,
288
Síguerne, Salarnanca, 2007. Sin duda, esta última obra, es la más importante e influyente en los Fundamental para apreciar el cambio de paradigma del Estado de derecho legal al Estado de
derroteros de la hermenéutica jurídica desde su nacimiento hasta la centuria que comienza. derecho constitucional. Véase VIGO, Rodolfo L., De la ley al derecho, op. cit.
289
Véase GRONDIN, [ean, Introducción a la hermenéutica filosófica, 2' ed., trad. Angela Acker· Véase GADAMER, Hans-Georg, "Prólogo a la segunda edición" e "Introducción", en GADA-
mann Pilári, Herder, Barcelona, 2002; GRONDIN, [ean, ¿Qué es la hermenéutica?, trad. de MER, Hans-Georg, Verdad y Método, op. cit., pp. 9 y ss, 23 y ss. Siempre utilizaremos comillas
Antoni Martínez Riu, Herder, Barcelona, 2008; FERRARIS, Maurizio, La hermenéutica, trad. para designar al sentido en el cual se le refiere a la hermenéutica como "método", en virtud de
Lázaro Sanz, Cristiandad, Madrid, 2004; FERRARIS, Maurizio, Historia de la herrnenéuti~, que desde un inicio fue lo que pretendió evitar Gadamer; que la hermenéutica no callera en los
3' reimp., trad. Armando Perea Cortés, Siglo XXI, México, 2010; Desde las coordenadas e reduccionismos de la ciencia que impuso la época de la ilustración a través del método, como
la herméutica analógica una revisión de la filosofía contemporánea que se encarga de la mter' conocimientos de la ciencias exactas o ciencias duras como las matemáticas, la física o la quí-
pretación véase BEUCHOT, Mauricio, Perfiles esenciales de la hermenéutica, Fondo de Cultura ~ica. Esto es, el conocimiento teorético o especulativo que parte de una experiencia de carácter
Económica, México, 2008. . fl~lca,más no intelectual en el razonamiento humano, como cuando se conoce que algo es justo
287 LINARES QUINTANA, Segundo v., Tratado de interpretación constitucional. HornerUlle 1 290 o tn)usto a través del razonamiento práctico en el derecho.
K,arl L~ewenstein, Tomo 1:,Teoría general de la hermenéutica e interpretación constituCIO~~ El tema de la hermenéutica de los derechos fundamentales lo hemos trabajado en otro estudio
2 ed, 1 reimp., colaboración de Antonio Castagno, Abeledo-Perrot, Buenos AIres, 2008, p. que se encuentra en elaboración. De alguna manera el presente trabajo se encarga de manera
128 Antonio Flores Saldaña ., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 129
IntroduccJO

En la compleja tarea de llevar a cabo, la interpretación de las normas de de Sin embargo, al momento de ~~terpretar de manera imperativa, la inter~r,e-
cho fundamental, el operador jurídico no puede soslayar el régimen internacio~ei ., jurisdiccional entra en accion. En ese sentido suscribimos la afirmación
de la protección de esos derechos, conocidos más en dicho ámbito como derech:s [acI~:bert Alexy cuando señala que en la actualidad, no se puede entender el
humanos. de .ficado de los derechos fundamentales a partir del texto liso y llano de la
No podemos detenernos en el debate conceptual en cuanto a la diferenci ~gnlstitución"sino sólo a partir de los 94 volúmenes de sentencias del Tribunal
entre derechos humanos y derechos fundamentales. Sin embargo, cabe aclara~ cO~stitucional Federal que hasta la fecha se ha registrado [... ] Los derechos fun-
que los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados, los cuales d:mentales son lo que son sobre todo a través de la interpretació~. La interpreta-
no pueden fijar una norma de clausura respecto de derechos que no estén recono- cióndel Tribunal Constitucional Federal ofrece abundante matenal expresivo de
cidos en la Constitución y que sean inherentes a la persona humana-": . if ca "292 .
lo que esto sigrn
En ese sentido, la tarea se vuelve más compleja, pues no solamente se debe La hermenéutica constitucional intenta dilucidar que la interpretación de las
acatar el derecho interno, principalmente los derechos humanos contenidos en normas de la Constitución, ya no puede quedar conformada sus contenidos es-
la Constitución y su interpretación; sino llevar a cabo de manera necesaria, una uucturales internos, como una mera asignación de significados unívocos sólo
interpretación conjunta y armónica -como lo referimos con la visión coherentis- desdela Constitución. El ordenamiento jurídico fundamental del Estado, quedó
ta- de los derechos contenidos en los tratados internacionales. reformulado a través del bloque de constitucionalidad-convencionalidad, y su
Aunado a la complejidad del sistema multinivel de protección de los derechos interpretación implica la traducción de sus contenidos normativos, desde un an-
humanos, la interpretación jurídica de la Constitución o hermenéutica constitu- damiajecomplejo de normas iusfundamentales que se encuentran al mismo nivel
cional, no sólo implica realizar una adecuación normativa, respecto de los conte- jerárquico-normativo; tanto del ámbito nacional como internacional.
nidos materiales de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y Los ejes fundamentales sobre los cuales versará, la nueva hermenéutica de
en los tratados internacionales de derechos humanos. El operador jurídico debe los derechos, se centrará en el estudio del principio de interpretación conforme
llevar a cabo un diálogo jurisprudencial, una interpretación de conformidad con y el principio pro persona, dentro del círculo hermenéutico de la comprensión,
los criterios emitidos, tanto por los tribunales constitucionales nacionales, así así como su expansión hacia un nivel superior de la espiral hermenéutica de los
como por las cortes internacionales de derechos humanos. derechoshumanos293•
Los derechos humanos en su aspecto literal o gramatical no nos dicen nada,
cuando el contenido de los derechos es necesario traducirlos con las propiedades
fácticas y jurídicas relevantes que adquieren significado a la luz del caso concreto. vn. LA COMPLEJIDAD HERMENÉUTICA DE LOS DERECHOS
I
Las normas de derechos humanos precisan de forma ineludible interpretación. HUMANOS
El operador jurídico tendrá que traducir el contenido normativo iusfunda-
mental,proveniente de ambas fuentes jurídicas de los derechos humanos; tanto
1
la Constitución y los tratados internacionales, implican su realización a partir de
particular del análisis complejo de las normas de derechos humanos de fuente internacional
en las constituciones; dicho análisis se realiza, a partir de los postulados esenciales de nuestra una hermenéutica constitucional compleja, en la aplicación de los principios de 1

Teoría hermenéutica de los derechos fundamentales, inédito. Interpretación conforme y principio pro persona.
291 Nosotros hablamos de derechos fundamentales o derechos humanos de forma indistinta, pues
no compartimos la concepción filosófica reduccionista de que sólo los derechos humanos ~. i
sitivizados son derechos fundamentales. El hecho de que la nomenclatura de derechos se I~ 19¡

denominen como "fundamentales", tiene como antecedente la influyente Ley "Fundamenta. ALEXY,Robert, "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en
de Bonn de 1949. Sin embargo, el llamarse derechos fundamentales no se aprecia una diferenCia
sustancial que haga que caigamos nuevamente en un positivismo constitucional; el cual en r
labras de Zagrebelsky, no es posible transitar del positivismo de las reglas al positivismo de OS
293
CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s),op. cit., p. 35. Las cursivas son nues-
tras.
El análisis del círculo hermenéutico, así como de la espiral hermenéutica del control de conven-
principios. Para la crítica al constitucionalismo positivista véase FLORES SALDAÑA,AntonIO cl~nalidad, a la luz del control de convencionalidad lo desarrollamos en otro trabajo in extenso.
"El paradigma dt;.la constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?",:' VeaseFLORES SALDAÑA, Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico
FLORES SALDANA, Antonio (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos (ltn ~e los derechos humanos", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional
mentales en el Estado constitucional, op. cit., pp. 314-318. e los derechos humanos, op. cit., pp. 149-210.
130 Antonio Flores Saldaña ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 131
Jntrod UC C

La ponderación se traduce en la confrontación de dos variables de fOrm nalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), contenido
necesaria. Inicialmente el método de la ponderación de principios se ha uti1izad~ ncial de los derechos fundamentales, etc.
para confrontar dos derechos fundamentales de particulares, y apreciar la im- eseb) La complejidad normativa externa. Los derechos humanos, se encuentran
portancia o peso específico de cada derecho en e! caso concreto; y establecer una integradoS en el bloque de const!tucio~alidad-co~ve~:ionalidad, como sistema
precedencia condicionada entre los mismos cuando así se determina de forma . rídico unificado; esto es a un mismo nivel Constitución y tratados de derechos
razonable-". humanos, a través del círculo hermenéutico del control de convencionalidad, con
Ahora, no sólo se aprecia e! método de la ponderación de principios para los principios de interpretación conforme y principio pro persona principalmen-
dilucidar conflictos entre derechos, sino restricciones legítimas o límites a esos te296•
derechos fundamentales por parte de! poder público, a través del principio de La complejidad en este último sentido es externa, no porque los derechos
proporcionalidad; principalmente para advertir si una medida de orden público humanos de fuente internacional, sean ajenos al sistema jurídico interno; sino
o interés social se encuentra constitucionalmente legitimada, resulta necesaria y que en dicha tarea hermenéutica, se realiza siempre una comparativa con normas
por ende proporcional. que sin estar contenidas en el texto de la Constitución, la técnica de remisión nor-
La impronta del derecho internacional de los derechos humanos y su recono- mativa a los tratados internacionales de derechos humanos, implica de manera
cimiento por las Constituciones nacionales, eleva a un tercer nivel de complejidad, indistinta una interpretación de adecuación, analogía y compatibilidad en cuanto
el método de la ponderación de principios; la ponderación ya no se queda en el a la mayor protección de la persona.
conflicto entre derechos o en restricciones justificadas a los derechos fundamen- Por ende la complejidad se traslapa a un nivel superior, cuando al haber pon-
tales, sino que implica ponderar entre normas de fuente nacional e internacional. derado principios constitucionales, es necesario cuestionar la medida restrictiva a
La ponderación adquiere, una escala triádica-"; ya no sólo de intensidades un derecho humano; el grado de intervención de un derecho en beneficio de otro,
para restringir derechos de forma justificada. Ahora la ponderación adquiere una ya no sólo se analizará desde la Constitución, sino desde e! contenido normativo
escala triádica normativa: de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales.
a) La confrontación entre derechos fundamentales; La espiral hermenéutica catapulta hacia pisos más altos la protección multini-
b) Las restricciones justificadas por el poder público; y velde los derechos humanos, en la ponderación de principios de forma ordinaria
e) El control de constitucionalidad-convencionalidad, para advertir si en la desde la misma Constitución, sin dejar de tomar en cuenta lo establecido en los
Constitución o en un tratado internacional, se encuentra e! mejor contenido nor- tratados; con la finalidad de expandir el efecto protector de los derechos huma-
mativo en cuanto al mayor beneficio y menor restricción a la persona humana. nos para delimitados entre sí y sin declarar la inconstitucionalidad o inconven-
Es decir, la hermenéutica constitucional, se puede apreciar desde dos tipos de cionalidad de la norma, al realizar una interpretación conforme.
programas normativos que produce el sistema jurídico de la Constitución con- Sin embargo, esa espiral hermenéutica, puede llegar a generar una pondera-
vencionalizada. Dichos programas normativos presentan complejidades desde ción extraordinaria, cuestionando el mismo bloque normativo bifronte, a través I
dos aspectos, por lo que el hermeneuta tiene una doble tarea en la función de de interpretaciones contra constitutionem por advertirse una disposición más
interpretar las normas de contenido iusfundamental: benéfica que la establecida en la Constitución en aplicación del principio pro
a) La complejidad normativa interna de la ponderación de principios. Im- persona; o bien, para expandir el ámbito de protección de un derecho humano,
plementar el proceso de comprensión y traducción de la complejidad normativa ev.o~ucionandotanto la jurisprudencia nacional como la internacional. A nuestro
interna desde la misma estructura de los derechos fundamentales de la Constitu- JUICIO no podría declararse la inconstitucionalidad de un tratado, porque simple-
ción, como principios sujetos a ponderación a través del principio de proporcio- mente se aplica la Constitución por resultar más benéfica, aplicando una defe-
rencianormativa en favor de! legislador. Es decir, la ponderación de principios se
reSuelvede forma pro legislatore.

294
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 137-146. .' I
-----------------
296
295 No hay que olvidar que existen principios complementarios de la hermenéutica convencional,
Nos referimos a la escala que adopta Alexy para apreciar en la ponderación de prinCIPIOs,e
grado de intervención de un derecho, a favor de otro. Dicha afectación puede ser de nivel leve, como el de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, entre otras directi-
nivel medio o nivel grave. Cfr. lbidem, pp. 523-546. Vashermenéutica s reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos.
132 Antonio Flores Saldaña IIttrOd ucC
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 133

d chos humanos
Ahora la ponderación puede dar paso a la regulación del derecho humano para la solución de los conflictos constitucionales, tanto en
contenido en los tratados internacionales, con aplicación directa en las constitu_ delimitación d ~ su extensron
laere . / y a 1cance, asr/ como en 1a con f rontacion
. / con 1os
ciones nacionales desde una interpretación mutativa, modificando la regulación tados internacIOnales.
de un derecho humano en el ámbito interno a la luz de una mejor regulación a rra Las respuestas que se originan ante los problemas que plantean los derechos
partir de los tratados internacionales-". humanos, ya no son unívocas como planteaba la subsunción legalista, sino que
El control de convencionalidad, deja muchos cuestionamientos de cara al an- uede existir más de una respuesta correcta en la ponderación de principios299;
tiguo sistema legalista con el que estábamos acostumbrados a interpretar las nOr- Para lo cual es necesaria la exigencia doble de argumentar y justificar ese razona-
mas constitucionales. La pretensión de la hermenéutica de los derechos, es dejar ~iento, desde el punto de vista tanto formal, como material o sustancial. Formal
patente la percepción tanto en la doctrina como en la práctica, respecto del nuevo en virtud de que los derechos humanos de fuente internacional no provienen de
sistema normativo de los derechos humanos. La advertencia queda definida COn disposiciones emitidas por el legislador nacional; y material, en virtud de que los
mucha claridad, después de que la problemática se centra en la adopción de un alcances y contenidos de los derechos, implican un discurso argumentativo de
sistema jurídico complejo; cuando se incorporan al mismo nivel de la Constitu- carácter moral.
ción, los tratados internacionales de derechos humanos, que a su vez establecen Las confusiones son ineludibles cuando se advierte que la misma Constitu-
reglas y principios para la ponderación. ción, incluye entre sus normas del mismo nivel jerárquico, un bloque de cons-
titucionalidad; a la luz del cual puede ser juzgada la misma Constitución, desde
un análisis comparativo con las normas de derechos humanos contenidos en los
VIII. LA PARADOJA DE LA REVERSIÓN ANTINÓMICA EN EL tratados internacionales. El bloque de constitucionalidad produce tales confusio-
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD nes,pues contempla a la vez una ficción y una técnica de reenvío, por establecer
que, disposiciones no contenidas en la Constitución de forma textual, poseen la
El control de convencionalidad presupone muchos retos, en cuanto al enten- misma fuerza normativa: los tratados y convenciones internacionales en materia
dimiento de la compleja estructura del sistema jurídico que reformula, así como de derechos humanos.
el cambio en la cultura jurídica en la que se fundamenta el esquema piramidal En ese sentido, voces autorizadas han reflejado la esquizo(renia que causa la
kelseniano. El cambio radical que instaura el control de convencionalidad, se adopción de un sistema jurídico que reconoce normas internacionales de dere-
centra en la metodología problemática o tópica298, en la interpretación de los chos humanos, y por otra parte, la convicción de mantener una cultura jurídica
centrada en el normativismo que impuso la pirámide kelseniana, principalmente
en los países que seguimos la tradición del derecho civil.
297 Dejamos apuntada la complejidad del método de la ponderación para resolver antinomias Y Desde ese enfoque tradicional positivista, la Constitución, como ordenamiento
lagunas entre derechos fundamentales de fuente nacional e internacional bajo una ponderación normativo, suele entenderse como un conjunto de disposiciones cerrado, contenido en
"ordinaria"; esto es desde la comparativa normativa en la misma Constitución y tratados en la un único texto, que posee la máxima jerarquía dentro del sistema jurídico, que le sirve
colisión de principios de derecho fundamental, solo para comprobar su adecuación normativa de soporte y a partir del cual se desarrolla toda la legislación secundaria, lo que al final
desde un aspecto interno entre colisiones entre derechos. Por otra parte, desde una ponderación
de cuentas implica que toda actuación de autoridad, todo derecho de las personas y to-
"extraordinaria" cuando el operador jurídico, una vez colmado el análisis de interpretación
da obligación correlativa, para que operen como normas constitucionales, deben estar
conforme -por la presunción de constitucionalidad de las leyes-, aprecia que existe una
expresamente señaladas en la Constitución escrita. La norma constitucional se erige
norma internacional con un mejor contenido normativo que el establecido en la Constitucjón
en función del principio pro persona. El estudio de dicha cuestión Véase FLORES SALDAN~, como módulo de toda normatividad secundaria, a partir de una serie de principios y
Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico de los derechos humanoS,
en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanoS,
op. cit., pp. 149-210. .
---------------------
298 La tópica, atiende a la primacía del problema, examinando el texto del precepto normatiVO, ca y jurisprudencia, prólogo de Eduardo García de Enterría, traducción de Luis Díez Picazo,
más desde el marco de los topoi (lugares comunes de los temas o argumentos), que desde su 299 Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 55 Yss.
base conceptual; a tal grado que se aparta del texto constitucional en la solución del problema, Rodolfo Arango en un importante estudio, pretende contrastar los inconvenientes del método
con lo que dejan de respetarse los límites de la interpretación literal o gramatical. El pensaml~n. de la única respuesta correcta que plantea Ronald Dworkin, desde la filosofía hermenéutica de
to más representativo de la Tópica como técnica que se orienta hacia el problema, es Theo, or H~idegger y Gadamer. Véase ARANGO, Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, 2'
Viehweg con su obra fundamental Tópica y jurisprudencia. Véase VIEHWEG, Theodor, ToPI' relrnp., Siglo del Hombre Editores-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004, p. 4.
134 ., a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 135
IntroduCCJon

reglas que las normas inferiores deben de hacer operativos en la vida cotidiana d I ., . salida una aporía permanente: nosotros la llamamos la paradoja de la
personas. Por ello, al existir cláusulas de apertura en el texto constitucional qve ie as lleJonsm .;.
sión antmomlca.
poran normas provenientes del derecho internacional, se inicia una confusión d:Cot:
nal sobre ~os temas interconectados pero con objetiuos dif~renciados desde la
Constitucián, Por un lado, el procedimiento de mcorporacion del derecho internac"
pr: reve;in embargo dich.a paradoja es creativa, pU,espara nuestra propuesta, el c~n-
01 de convencionaJ¡~ad plantea un,a jerarqtaa normativa esencialmente movd
nal al derecho interno, que exige una relación previa de jerarquización de las nor: rrd" árnica, bajo e! circulo hermenéutico de! control de conuencionalidad. La
con el objeto de evaluar que la norma a Incorporar cumple con los pnncIpios y regl , y ¡:nte aporía o falso dilema, lo planteamos como una forma de referir a un
fundamentales en un país determinado; y por otro lado, el reconocimiento de dichas apaIma J'urídicocomplejo: una paradoja es en sí misma una idea que implica una
normas como constitucionales, a partir de la cláusula de apertura que las integra ~ slste ."
ntradicción, y la annnorma un conflicto entre normas.
texto constitucional, en virtud de que la Constitución reconoce en esas mismas normas
co La "reversión" se suscita precisamente porque desde la misma Constitución,
una serie de principios y reglas indispensables para conducir el actuar de las autorida.
des en ese país. La confusión surge porque una misma norma -la internacional_ en se hace un "reenvío" normativo hacia los derechos humanos de fuente interna-
su proceso de incorporación al derecho nacional, es inferior a la norma constitucional cional.Sin embargo, dichas disposiciones internacionales, pueden a su vez cues-
pero U/la vez integrada al sistema jurídico respectivo, adquiere para ciertos efecto; tionar a la misma Constitución, volviéndola inconvencional respecto de aquellas
rango col1stitucionalloo. normas que permanecen en conflicto con el tratado internacional. Es decir, el
efectovinculante y el parámetro de validez que plantea el control de convencio-
La confusión doctrinal es patente, cuando desde el positivismo jurídico tenía- nalidad, puede revertir su constitucionalidad en inconvencionalidad, las normas
mos una jerarquía normativa rígida e inamovible: desde la cúspide de la pirámide constitucionales no pasan su mismo test de regularidad, pues la Constitución
kelseniana, la Constitución emitía sus directivas dogmáticas y unívocas. En el vér- puede albergar disposiciones que se contrapongan a los tratados internacionales
tice de esa pirámide se veía representada la máxima fuerza y jerarquía vinculante, de derechos humanos.
como un soberano y absoluto parámetro de validez normativa, a la luz del cual, la Además de lo anterior, es posible que la misma Corte Internacional Derechos
Constitución fijaba desde un aspecto unidimensional, la regularidad de los actos y Humanos, en lugar de optar por aplicar el tratado internacional, "revierte" el
leyes del poder público. Solo la ley proveniente del legislador, quedaba legitimada efectode la reversión y en lugar de acreditarse la antinomia, se aplica la norma de
de conformidad al procedimiento que marca la Constitución, para advertir, por derecho interno, principalmente la Constitución; bien por haberse interpretado
ese solo hecho su validez, sin perjuicio de su contenido de valor o de moralidad. de conformidad con el tratado o bien por establecer un trato más benéfico al
Ante ese escenario, el reto no es menor para dilucidar la compleja relación justiciable. En este caso se concreta una deferencia normativa, al hacer efectiva la
que existe entre las normas constitucionales y las normas internacionales. Con presunción de constitucionalidad de la norma interna cuestionada, y por ende, se
la pirámide kelseniana, estábamos acostumbrados a formular los argumentos en opta por una interpretación pro legislatore.
monólogo desde la Constitución hacia las normas infraconstitucionales. Ahora el Por lo anterior advertimos que la paradoja creativa que promueve el control
reto queda circunscrito, hacia las herramientas hermenéuticas que se proyectan de convencionalidad, se origina tanto de un efecto de control hacia el legislador
desde los principios de interpretación conforme y la interpretación pro persona. racional y democrático, como de un efecto de control efectivo y correctivo hacia
Se habla ya de una hermenéutica imposiblev', una paradoja recurrente, un ea- las normas de derecho interno inconvencionales. Por lo cual, hablamos de que
existe la ya aludida reversión antinómica, pues con base en los tratados inter-
nacionales de derechos humanos, se declaran inconvencionales las normas del
100 derecho interno, incluso las normas de la Constitución; así como una deferencia
RODRfGUEZ MANZO, Graciela, et. al., Bloque de constitucionalidad en México, SCJN,
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma· legislativa a las normas de derecho interno, al resultar compatibles las posibles
nos (OACNUDH) y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), México, Interpretaciones de la ley controvertida o se hace constar el mejor tratamiento
2013, p. 8. Consultable on line en la siguiente liga: http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacionl normativo para el beneficio de la persona.
Bloque%20de%20constitucionalidad.pdf. Las cursivas son nuestras.
301
Así tenía como título el Foto: ¿Misión hermenéutica imposible? La implementacion del De·
recho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento interno. Intercambio de
experiencias Colombia-México, celebrado los días 16 y 17 de enero de 2014 en el Aula Magna ----------------------
San Ignacio de Loyola, Universidad Iberoamericana Ciudad de México, el cual fue organizado roamericana Ciudad de México, la SCJN y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
por el Departamento de Derecho y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Ibe- de la Fundación Konrad Adenauer.
136 Antonio Flores Saldaña .ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 137
Inrrod UCCI

En ambos casos se produce un diálogo jurisprudencial, tanto en el derech arte el lenguaje común de las interpretaciones de los tribunales nacionales e
interno cuando se interpretan las normas nacionales a la luz del régimen interna~ comp
. acionales, en un dila'1ogo junspru
.. d enCla
. I permanente.
cional de protección de los derechos humanos; como a su vez, las Cortes Inter_ ¡ntern I licaci
En efecto, as comp icaciones tnterpretanvas . y d e caracter
' ,.
practico, se ac-
nacionales de Derechos Humanos interpretan las constituciones y las normas de lizan al momento de aplicar las normas de derechos humanos en e! control
derecho interno, a la luz de los tratados en su jurisprudencia. ~uaconvencionalidad; lo cual hace que nos enfrentemos a un callejón sin salida,
eando interpretamos los derechos desde las coordenadas de! normativismo, a la
luz de la perspectiva lineal de! sistema jurídico jerarquizado de manera previa.
IX. EL DERRUMBE DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA ~ remisión normativa que hace la Constitución, a disposiciones que no forman
y EL NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN arte de la misma de forma textual, generan consecuencias incompatibles con e!
CONVENCIONALIZADA ~squemarígido de la pirámide kelseniana y de la interpretación subsunttuar",
El llamado bloque de constitucionalidad ha puesto en entredicho, a esa "pi-
La paradoja parece irresoluble bajo el esquema monológico de la interpreta- rámide", pues ese "bloque" normativo es esencialmente hermenéutico. Desde el
ción legalista y la metodología positivista; las cuales le dan sustento epistemoló- momento en que la Constitución acepta que sus disposiciones no son las únicas
gico al sistema jurídico piramidal kelseniano. En e! bloque de constitucionalidad, que se encuentran a su mismo nivel jerárquico, sino que precisan de cornple-
la Constitución es la que eleva a las normas internacionales de derechos humanos mentación y expansión a través de la remisión a instrumentos internacionales de
a su mismo nivel jerárquico ¿Cómo es posible que se declare inconvencional, derechos humanos; la pretensión de jerarquía normativa lineal y escalonada se
alguna disposición de la misma Constitución, si es la norma que le reconoce el rompe y entra en juego e! fenómeno interpretativo del círculo hermenéutico del
nivel jerárquico equivalente a los tratados internacionales de derechos humanos] control de convencionalidad.
El control de convencionalidad rompe con el esquema del sistema jurídico Para solucionar dicha paradoja, es necesario salir de las coordenadas de! po-
monológico, para entrar al sistema complejo dialógico-jurisprudencial. Con el sitivismonormativista, que concibe al sistema jurídico bajo la idea de un régimen
control de convencionalidad, se generan interpretaciones y aplicaciones que de- axiomático fuerte, así como una vinculación de jerarquía pétrea y monológica,
claran la inconvencionalidad de la misma Constitución; con el dilema aparente, cerrado a criterios de validez de carácter material. El control de convencionalidad
que es la misma Constitución la que reconoce a los tratados internacionales, su platea esa aparente aporía, en cuanto a que la misma Constitución permite la
inclusión normativa a su mismo nivel jerárquico. Es decir, la misma Constitución inclusión en e! bloque de constitucionalidad, a los tratados de derechos humanos;
reconoce a los tratados de derechos humanos, la misma jerarquía normativa de a la vez pone a revisión las normas de derecho interno mediante el control de
supremacía constitucional, pudiendo generar en algún momento la paradoja de convencionalidad, confrontándolas con los referidos tratados.
la reversión antinómica, por resultar incompatible e! texto constitucional a la luz La forma de salir de esa falacia aparente, es precisamente a través de la her-
del tratado internacional a la que nos hemos referido. menéutica constitucional, en la que se advierta desde jerarquías normativas com-
La Constitución monológica de la pirámide kelseniana, ha firmado su senten- partidas y dialógicas, aquella norma que procure la interpretación conforme al
cia de muerte, desde el momento en que puede ser juzgada a la luz de otra norma bloque de convencionalidad, o en todo caso, realice una protección más amplia
con su mismo nivel y fuerza jerárquico-normativa. Sin embargo ha nacido a la a la persona humana.
vida jurídica, otra Constitución que incorpora a su sistema de fuentes, normas Por lo cual, ante e! nuevo esquema hermenéutico que plantea e! Derecho In-
internacionales desde un mismo nivel jerárquico: la Constitución convenciona- t~rnacional de los derechos humanos, la interpretación jurídica constituye una
lizada, que reconoce a los derechos humanos, como la koiné302 normativa que pIeza fundamental en la adecuada concreción normativa de! significado formal
y material de los derechos fundamentales en su carácter de principios jurídicos;

302 Del griego K01vTJ


()¡áA.¡;KTO~
(koine diálektos, habla común), la koiné es el lenguaje común que la ----------------------
hermenéutica pretende promover a rravés de la interpretación de los textos de cualquier índol~, SOsteneruna filosofía relativista y nihilista como lo propone Gianni Vattimo Véase. GRON-
principalmente los textos legales en la hermenéutica jurídica. Esa koiné, es paideia griega, en .a 303 DlN,jean, ¿Qué es la hermenéutica?, op. cit., pp. 13-15.
búsqueda por un lenguaje común del pensamiento occidental, cuyo diálogo quedó interrumpl' Por interpretación subsuntiva entendemos la metodología deductivista, de derivar consecuen-
do con la Segunda Guerra Mundial. Para analizar si el término koiné, necesariamente implIca Ciasde hechos, sin efectuar ponderaciones entre valores y principios.
138 Antonio Flores Saldaiia . 'n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 139
¡nao d UCClO

mismos que hemos conceptualizado en otro trabajo como "aquellos mandatos d ble en la interpretación de las normas de contenido de valor en el Estado de
optimización de contenido moral y forma jurídica, que establecidos en la Con~ ea .'
dcha constltucJOna I.
titución como derechos fundamentales, contemplan normas con una estructu:' ereLainterpretación jurídica y su relación monológica entre el sujeto-interpre-
deóntica ~exible en cuanto a su aplicación y ponderación"304. ¡¡ te y el objeto-interpretado, se ha roto, al no saber dar cuenta del conocimiento
En ese contexto, el concepto mismo de principio hace que la metodología del ~nlas ciencias humanas, en el cual se encuentra ineludiblemente el derecho y su
sistema jurídico normativista, así como los métodos clásicos de interpretación ~ación necesaria con la moral. Por lo cual, adoptamos una posición neoconsti-
jurídica de corte legalista, no puedan dar una solución plausible a la aludida recionalista o bien no-positivista, por adscribimos a una filosofía que se enmarca
complejidad interpreta tiva de los derechos. Pues si los principios tienen una den- ~~ntrodel paradigma de la Constitución de principios.
sidad material situada en un espacio-tiempo determinado, esta se encuentra en el Los derechos humanos que reconoce la Constitución como aquellos manda-
Estado de derecho constitucional, con base en la postura neoconstitucionalista tos de optimización, son exigencias de justicia, de la equidad o de alguna otra
antipositivista o no-positivista; en la cual, derecho y mora pos quedarán vincu~ dimensión de la moralidad. Dichos mandatos son conocidos como principios ju-
lados desde un aspecto radicalmente práctico, por la misma razón por la cual rídicos, según la concepción muy influyente para el derecho contemporáneo de
el derecho positivo ha reconocido desde la norma fundamental, principios que Ronald Dworkin-".
informan al ordenamiento jurídico de contenido moral preciso, dependiendo de Por lo anterior, estamos no sólo ante un replanteamiento de la jerarquía nor-
los bienes humanos que protege la norma jurídica. mativadel ordenamiento fundamental del Estado constitucional de derecho; sino
La nueva dialéctica del control de convencionalidad, implica el abandono de antela complejidad que conlleva la interpretación de los contenidos materiales de
la metodología jurídica moderna. La linealidad que se advierte desde un aspecto moralidad y de justicia que se encuentran incardinados en las normas de derecho
epistemológico positivista en la interpretación de las normas, ya no es más apli- fundamental, a través del método de la ponderaciórr'".
La pirámide kelseniana está por derrumbarse, sino es que ya estamos reco-
giendo los escombros de su in~uyente concepción del sistema jurídico, la cual ha
sido la que impera en la cultura jurídica de la tradición del derecho civil desde
304 FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo hacemás de doscientos años, al haber continuado con la dogmática del normati-
procedimental o sustancial?", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y vismo decimonónico. Ya no es la Constitución la norma de normas, los tratados
ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit., p. 208. Las internacionalesde derechos humanos vienen a modificar esa escala normativa del
cursivas son nuestras.
lOS La muy amplia bibliografía que ha recogido el debate entre Robert Alexy y Eugenio Bulygin,
aparentemente perfecto sistema jurídico, carente de lagunas y antinomias, el cual
desde e! aspecto conceptual de la relación entre derecho y moral como necesaria o no necesa- seapreciaen la actualidad como una pieza de museo.
ria; no-positivista e! primero, y e! segundo, desde el positivismo metodológico. Véase ALEXY, Ahora la Constitución y los tratados de derechos humanos, no se enciman,
Robert "¿Entre positivismo y no positivismo? Tercera réplica a Eugenio Bulygin" y BULYGIN, ni se traslapan. El derecho convencionapo8 ya no opera como si se colocara un
Eugenio "Alexy entre el positivismo y el no-positivismo", en FERRER BELTRÁN, Jordi, et. al.
(eds.), Neutralidad y teoría del derecho, Marcial Pons. Madrid, 2012; ALEXY, Robert, El con-
ladrillomás al bloque normativo fundamental del sistema jurídico. En el control
cepto y la naturaleza del derecho, trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Marcial
Pons, Madrid, 2008; ALEXY, Robert, et. al., Una discusión sobre la teoría del derecho, ed., 306
trad. y estudio preliminar Hernán Bouvier et. al., Marcial Pons, Madrid, 2007; ALEXY,Robert, 30) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 72.
"Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional", Resulta fundamental para entender el método de la ponderación en e! Estado de derecho
en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, Porrúa, México, constitucional, e! ya clásico artículo de Carlos Bernal Pulido. BERNAL PULIDO, Carlos, "La
2005, T. 1, pp. 1 y ss.; ALEXY, Robert, "Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y ~ pondera5ión como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales", en FLORES
moral", en Vázquez, Rodolfo (coord.), Derecho y moral, l" reimp., Gedisa, Barcelona, 200~ SALDANA,Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
p. 115 Yss.; ALEXY, Robert, La pretensión de corrección en el derecho, La polémica sobre d lOS en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 91-114.
relación entre derecho y moral, l" reimp., trad. y estudio preliminar Paula Gaido, Universlda Vamos a referir al derecho convencional, como aquel sistema jurídico que incorpora a los tra-
Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Finalmente, cabe señalar que en la actualidad emPlefa tados internacionales de derechos humanos, como normas jurídicas vinculantes en e! ordena-
ser un tanto redundante dicho debate, pues e! mismo se ha centrado en cuestiones conceptua es, ml~nto fundamental interno del Estado; e! nivel de jerarquía que le reconozca la Constitución,
que en e! aspecto de razón práctica que encierra el paradigma del neoconstitucionalismo: EstO sera el modelo que adopte e! Estado de derecho convencional, el cual se encuentra inmerso en
es, Robert Alexy, empieza a sonar más analítico que hermenéutico en dicho debate, sin perJuICIO ~ Estado de derecho constitucional. Es decir, el control de convencionalidad es parte intrínseca
de los aspectos sustanciales que ha tratado en otros trabajos. el Control de constitudonalidad.
140 Antonio Flores Saldaña
JntfO ducción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ...
141
de convencionalidad, la interpretación de los derechos humanos, se concreta al
o histórico. Esto es, con el simple silogismo deductivo en la cual se obtenían
caso específico de conformidad con el o los derechos fundamentales que se en-
COnclusiones,sin la ponderación de los principios y valores de derecho funda-
cuentren en conflicto.
cOentalen conflicto. La metodología jurídica de la modernidad, no puede dar una
En el Estado de derecho convencional, ya no gana la norma de mayor jerar-
~ecuada y plausible interpretación de las normas de derecho constitucional que
quía, sino que la jerarquía normativa se reestructura en función de su herme_
;ontemplan derechos fundamentales, tanto desde el aspecto constitucional como
néutica constitucional; la interpretación que realiza el operador jurídico de los convencional.
derechos humanos en busca del mejor contenido normativo para la solución del
El principio pro persona, redeterminará esa escala normativa, en función de
caso, dentro del círculo hermenéutico que se realiza a la luz del bloque de con-
una jerarquía móvil, para encontrar en las interpretaciones posibles de las nor-
vencionalidad.
mascontenidas en e! bloque de convencionalidad, aquella que implique el mayor
Las normas iusfundamentales ya no son un andamiaje petrificado de estructu-
beneficioa la persona humana; sin descuidar que los derechos humanos, no son
ras axiomáticas contenidas en la ley, como hipótesis normativas que se formulan
otra cosa más que el reconocimiento de los bienes bumanos+' ajustados a la
de forma abstracta; sino que la interpretación constitucional, obedece al método
libertad, en la misma comunidad política y social a la que pertenece y desarrolla
de la ponderación de principios desde un sentido práctico y sustancial. En otro suspotencialidades la persona humana.
trabajo ya habíamos señalado el carácter "fundamenta lista ", con el que se es-
En estos tiempos de globalización e integración jurídico-normativa, la efecti-
tructura la interpretación jurídica positivista en el decisionismo del juez o del
vidaddel Estado nacional se ha visto notoriamente menguada, para dar solución
legislador.
a los problemas a los que se ha enfrentado el ciudadano mundial que no atiende
"[ ... ] el modelo de los principios no viene a ser un paradigma interpretativo ba-
sado en ese [undamentalismo dogmático que estructuró Kelsen bajo la visión legalista
losparámetros geográficos o políticos de las fronteras entre Estados. El constitu-
del derecho, en el que proporciona márgenes muy acotados para la resolución de con- cionalismo contemporáneo tiene la gran responsabilidad de proporcionar desde
flictos constitucionales, pues la racionalidad objetivada en la ley como un re~ejo de la la ciencia y metodología jurídica, una concepción de Constitución de los mo-
voluntad soberana de/ pueblo, es transmitida a través de/legislador como si fuera IIn dernos;una Constitución que contemple disposiciones de deber ser, que regulen
mensaje encriptado, invariable, petrificado; en la actualidad una sociedad moderna el actuar de! Estado y de los particulares. El derecho posmoderno, exige que e!
como la nuestra necesita de nuevos paradigmas interpretativos, que doten al sistema
operador jurídico tenga la posibilidad de conocer, los bienes humanos que se
jurídico de un andamiaje axiomático abiertos a los valores morales. La corrección en
las respuestas a los coniiictos constitucionales, bajo la hermenéutica de los derechos
encuentran incardinados y protegidos por la Constitución a través de la interna-
cionalización de los derechos humanos312.
fundamentales, será materia de la argumentación de esas decisiones, [... ]309
En esa tarea fundamental se encuentran en una posición privilegiada todos los
En lugar de que el sistema jurídico sea una escala normativa de forma lineal operadores jurídicos, los jueces en general; y de manera muy relevante, los jueces
y monológica, la vinculación de los derechos humanos de fuente constitucional constitucionales encargados de proteger los derechos humanos, quienes tienen
y convencional, se estructura más en función de una interpretación compleja y un palco de honor ante el auditorio que constituye la comunidad jurídica inter-
dialógica a través del círculo hermenéutico de la comprensión310• nacional.El actual paradigma de la Constitución, proyecta de forma autoritativa
La comprensión del signiiicado material de los derechos humanos, no en-
cuentra traducción plausible bajo el antiguo paradigma legalista del positivismo
jurídico, con los métodos clásicos de interpretación literal, gramatical, sistemáti-
---
311 .

Para dducidar lo que significan los bienes humanos y su relación con el derecho desde un punto
de vista ontológico y objetivo Véase FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, op. cit.,
312 Pp. 57, 63 Y 78.
.109
Cfr. FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma de la Constitución ¿Neoconstitucionali;I1l0 VéaseBECERRA RAMÍREZ,José de Jesús, El constitucionalismo ante los instrumentos inter-
procedimental o sustancial?", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en InterpretaClony nacionales de derechos fundamentales, Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco-Ara-
ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit., p. 307. laS Ubijus, México, 2011; ALBANESE, Susana, "La internacionalización del derecho constitucio-
cursivas son nuestras. nal y la constitucionalización del derecho internacional", en ALBANESE, Susana (coord.), El
310
Ya hemos tratado el tema de la hermenéutica jurídica contemporánea que inició con H~;: COntrolde convencionalidad, EDlAR, Buenos Aires, 2008, pp. 13-45; En lo particular para
Georg Gadamer en "Analogía, precomprensión y círculo herrnenéutico", en Ibídem, pp. 2 ~nahzar la r~cepción del derecho internacional de los derechos humanos en México Véase
291. ROZCO SANCHEZ, César Alejandro, El derecho internacional de los derechos humanos y
su recepción en México, Ubijus, México, 2012.
142 143
Antonio Flores Saldaña Introd UC Ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ...

su fuerza normativa en las decisiones del poder público, con independencia de l . ha hecho lo propio al adoptar en su sistema jurídico fundamental, diversas
nacionalidad del sujeto titular del derecho fundamental. a J{1C~ificacionesconstitucionales y legales al medio de control de constitucionali-
Por ende el constitucionalismo en la actualidad, está avanzando con pasos ;~ que por antonomasia ha sido la institución más tradicional y relevante de
firmes, hacia la consolidación en la obligatoriedad de los derechos humanos de n~e~trosistema jurídico en la defensa de los derechos fundamentales: el juicio de
fuente nacional e internacional, a través de los medios de control de constitu_ amparo.
cionalidad internos; pero a la vez, estableciendo estrategias, mecanismos y he- Nuestro juicio de amparo, al pasar de los años empezaba a desvincularse con
rramientas hermenéutica s, que logren trascender los efectos vinculantes de los los vientoS de cambio que permeaban en los sistemas jurídicos contemporáneos,
derechos humanos de fuente internacional, de manera directa y efectiva en los en cuanto a la protección de los derechos humanos establecidos en instrumentos
ordenamientos jurídicos fundamentales de los Estados nacionales, principalmen_ internacionales Y su efectividad desde una postura garantista o neoconstitucio-
te en la experiencia iberoamericana y Iatinoamericana-l''. naJista. Nos referimos a la reforma constitucional en materia de Amaro (6 de
La interpretación de los derechos humanos ha trascendido a un nivel interna- junio de 2011) y la promulgación de la Nueva Ley de Amparo315 (2 de abril
cional, pero sin descuidar su aplicación normativa en el control de constitucio- de 2013), han generado grandes cambios en nuestro principal medio de control
nalidad de los Estados nacionales. Néstor Pedro Sagüés habla de las conexiones de la constitucionalidad de los poderes públicos. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
ineludibles en el modelo de control de constitucionalidad de los derechos huma- Rubén Sánchez Gil, en. un trabajo magistral, nos refieren a esos cambios, como
nos de fuente interna, así como en el control de la convencionalidad de los de- paradigmáticos en el nuevo sistema del juicio de los derechos [undamentalesñ':
rechos humanos reconocidos por los tratados internacionales. Sagüés plantea la 1) Se optó por evolucionar de un juicio de garantías tradicionalista y nacio-
tesis de la Constitución conuencionalizada, que es precisamente una Constitución ~alista -r-COfl gran influencia de ilustre jurista Ignacio Burgoa Orihuela-, hacia
conformada y "reciclada" de acuerdo a los tratados internacionales de derechos aquella vertiente que alentaba la reivindicación procesalista del juicio de ampa-
humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, en el caso regional del Sistema ro, desde el derecho comparado con apertura a los derechos humanos de fuente
Interamericano de Derechos Humanos-!". internacional, así como el impulso de la declaratoria general de inconstituciona-
lidad. En este aspecto muchas de las tesis sostenidas por Héctor Fix-Zamudio
fueron adoptadas en la reforma constitucional de derechos humanos, así como
X. LA RECEPCIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD en la Nueva Ley de Amparo'?",
EN MÉXICO: NUEVA LEY DE AMPARO Y SENTENCIAS 2) El cambio de paradigma constitucional se proyecta en el nuevo juicio de
CONDENATORIAS AL ESTADO MEXICANO amparo, como el medio de control de constitucionalidad y convencionalidad más
importante para la protección de los derechos humanos, así como un mecanismo
En relación con la incorporación de los tratados internacionales de derechos fundamental para concretar la aplicación operativa de la Constitución. Bajo el
humanos en el régimen interno a la luz de la tradición europea y española, Mé- paradigma de la Constitución normativa, ya no es necesario el desarrollo legis-
lativopara que se cumpla con un derecho fundamental, individual, social o difu-
313
Hacemos referencia puntual a obras que de manera consistente, refieren al paradigma de los 31S
derechos humanos como espacio común de la justicia constitucional, principalmente en insn- La primer obra comentada de la Nueva Ley de Amparo y sus leyes complementarias, a la luz
tuciones jurídicas de control de constitucionalidad y convencionalidad. Véase LÓPEZ ULLA, del derecho convencional de los derechos humanos y el control difuso de convencionalidad
Juan Manuel (dir.), Derechos humanos y orden constitucional en lberoamérica, Civitas -Thom- en GARCÍA MORELOS, Gumesindo, Nueva Ley de Amparo. Derecho convencional de los
son Reuters, Madrid, 2011; ROSARIO RODRIGUEZ, Marcos del (coord.), Nuevas tendenCIas 316 derechos humanos, Ubijus, México, 2013.
del constitucionatismo en la actualidad, prólogo Manuel González Oropeza, Ubijus, México, Una obra escrita de forma tan sistemática y ordenada, publicada a pocos meses de la vigencia
2013. de la ley de amparo como la de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil, sin duda
314
SAGÜÉS, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la ConstittlciÓ/l~- constituye una lectura obligada para comprender el nuevo sistema de amparo o juicio de de-
cional a la Constitución conuencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 323-371; ~ rechos fundamentales como le llaman los autores al juicio de amparo. Véase FERRER MAC-
manera especial, el imprescindible estudio para comprender el diálogo que se surte entre e GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma
control de constitucionalidad y convencionalidad Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Empalm~ Constitucional y la nueva ley de amparo, 3' ed., prólogo de Arturo Zaldívar Lelo de la Rea,
na
entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'Constitución convenc10 31) Po~rúa - UNAM - IMDPC, México, 2013, p. 3.
lizada'", en esta obra. lbzdem, pp. 7-12.
146 Antonio Flores Saldaña Introd u
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 147

En ese sentido, las reformas constitucionales y legales antes referidas, han pre- 5) La aceptación "expresa" del modelo de control de constitucional difuso
parado el terreno para que la protección y vinculación normativa de los derechos de la convencionalidad, por ~arte P?r de la SC]N, como parte fundamental en
humanos de fuente internacional, sea incorporada en el torrente sanguíneo de 1cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte IDH, en el caso Radilla Pa-
nuestro ordenamiento jurídico fundamental. Por lo cual, apreciamos que el con- \eco. A efecto de cumplimentar dicha sentencia, se instauró el expediente Varios
trol difuso de convencionalidad en nuestro país, se ha conformado a través de dis- ~12/2010, resuelto el14 de julio de 2011; lo cual implicó, entre otras cuestiones,
tintos acontecimientos que han impactado de manera decisiva, en la nueva COn- una nueva interpretación del artículo 133 Constitucional a la luz de la reforma al
figuración del bloque de constitucionalidad, ahora bloque de convencionalidad. artículo 10 del mismo texto fundarnental-".
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, señala de manera fundamental, que la obligatorie_ Además de lo anterior, a nuestro juicio existen dos elementos posteriores a los
dad del control difuso de convencionalidad estriba en los siguientes paradigma s señalados por Eduardo Ferrer Mac-Cregor, que contribuyen a la consolidación
de cambio; consistentes en distintas normas constitucionales y convencionales , del control de convencionalidad.
así como en sentencias vinculantes para el Estado mexicano: 6) De la contradicción de tesis 293/11 que resolvió la SC]N, derivaron dos
1) Las sentencias condenatorias al Estado mexicano (2009-2010: Rosendo criterios jurisprudenciales, publicados el 25 de abril de 2014 en el Semanario Ju-
Radilla Pacheco, Fernández Ortega y Otros, Rosendo Cantú y Otra, Cabrera dicial de la Federación. Dichos criterios consolidan de manera definitiva, el Con-
Carda y Montiel Flores); donde expresamente refieren a ese "deber" por parte trol de Convencionalidad, desde los pilares fundamentales del sistema jurídico
de los jueces y órganos nacionales, vinculados a la administración de justicia en interno: en la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos I
todos los niveles para ejercerlo (federales o 10cales)327. y su eficaz protección en la Constitución, y la obligatoriedad de la jurisprudencia
2) De conformidad a lo dispuesto por CADH, en sus artículos 1° (obligación internacional que emite la Corte IDH:
de respetar los derechos), 2° (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) a) Los Tratados Internacionales que contienen derechos humanos y la Cons-
y 29 (normas de interpretación más favorables). Dicha Convención se encuentra titución, poseen un mismo nivel jerárquico. Esto es que, de manera definitiva la
vigente en nuestro país desde el 24 de marzo de 1981328. SC]N, reconoce la existencia y alcance del bloque de derechos como parámetro
3) De conformidad a lo dispuesto en los artículos 26 (pacta sunt servanda) y de control y validez de los actos y normas jurídicas que forman parte del sistema
27 (no invocación del derecho interno para incumplimiento de un tratado) del jurídico mexicano; el cual específicamente le denominó parámetro de control de
Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) vigente en nuestro regularidad constitucional.
país desde el27 de enero de 1980329. DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS
4) En términos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CON-
TROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONS-
vigente desde el 11 de junio de 2011, particularmente en los contenidos normati-
TITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS,
vos establecidos en el artículo 1° de la Constitución (jerarquía constitucional de SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El pri-
los tratados internacionales de derechos humanosj+". mer párrafo del artículo 10. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos

327 FERRER MC-GREGOR, Eduardo "Interpretación conforme y Control Difuso de Convencio'


nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Cons-
(coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte interamericana de De- titución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
rechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap, México, 2012, pp. 108-109. prrsonas la protección más amplia.
328
Idem. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
329 Ibídem, p. 109. respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
330 ldem. Para una mejor apreciación, transcribimos en lo relevante los tres primeros párrafos de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
dicho artículo: deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
"Artículo 10. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos 3)1 términos que establezca la ley". (Énfasis añadido).
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Esta; FERRER MC-GREGOR, Eduardo "Interpretación conforme y Control Difuso de Convencio-
do Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no pod;a nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta ConstituC10n (coord.), El control difuso de conuencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de De-
establece. rechos Humanos y los jueces nacionales, op. cit., p. 109.
Antonio Flores Saldaña ucción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 149
148 rotrO d

cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales e! Estad interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse
Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y origina lista de! COntenid~ el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos333•
de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende
que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacio. 7) De la contradicción de tesis 299/2013, entre las sustentadas por e! Octavo
nan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer Tribunal Colegiado de Circuito de! Centro Auxiliar de la Tercera Región, y e!
párrafo de! citado artículo 10., cuando en la Constitución haya una restricción expresa
Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, derivó e! criterio que señala
al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma consti-
tucional, ya que el prillcipio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento que la jurisprudencia de la SCJN, ~o es suscept~ble de ,someterse ~ c.on~rol de
de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su constitucionahdad y/o convencionalidad ex Of/iCIO por organos jurisdiccionales
vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto de menor jerarquía.
en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha No obstante que nos encontramos ante un nuevo modelo de interpretación
evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración constitucional, a juicio de la SJCN no es posible determinar que la jurisprudencia
del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supre-
macía en e! orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación
de dicho órgano terminal, pueda ser objeto de la decisión de un órgano de menor
del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los grado que tienda a inaplicarla, como resultado del ejercicio de control de conven-
Estados Unidos Mexicanos, e! cual evidentemente puede calificarse como parte del cionalidad ex of/icio, y por ende, perdiera su carácter de obligatoria.
conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los Sinembargo, consideramos que, tanto esta jurisprudencia, como la contradic-
derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad ción de tesis 29312011, soslayan e! auténtico sentido del control difuso de con-
constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que
vencionalidad; pues no le resta obligatoriedad a la jurisprudencia de la SCJN, el
forman parte del orden jurídico mexicanoé',
hecho de que cualquier juez nacional tenga la facultad de analizar si e! contenido
de la jurisprudencia de la SCJN, pueda ser menos benéfico que e! establecido por
b) De igual forma la contradicción de tesis en comento, considera que la ju-
un tratado internacional o por la jurisprudencia de la Corte IDH. Citamos pues
risprudencia de la Corte IDH es vinculan te con independencia de que el Estado
la tesis de jurisprudencia en comento.
Mexicano haya sido parte y de conformidad con el principio de interpretación
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
pro persona. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONAL!-
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DE- DAD Y/O CONVENCIONAL!DAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIO-
RECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEM- NALES DE MENOR JERARQUÍA. La obligación de las autoridades jurisdiccionales
PRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de contenida en los artículos 10. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicanos, de realizar un control de constitucionalidad y/o convencionalidad ex offi-
Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para cio en materia de derechos humanos y dar preferencia a los contenidos en la propia Ley
los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Suprema y en los tratados internacionales, a un a pesar de las disposiciones en contrario
Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina e! contenido de los contenidas en cualquier norma inferior, no contempla a la jurisprudencia emitida por la
derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza uinculante de la jurispru· Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque e! artículo 94 constitucional establece
dencia interamertcana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 10. que será obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo que
constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver disponga la ley y, en este caso, la Ley de Amparo así lo indica tanto en la abrogada
cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento como en el artículo 217 de la vigente; de ahí que no privan las mismas razones que 11
de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: se toman en cuenta para inaplicar una disposición emitida por e! legislador cuando
(i) cuando e! criterio se haya emitido en un caso en e! que e! Estado Mexicano no haya viola derechos humanos de fuente constitucional o convencional. Cabe precisar que
sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en los casos en los que se pudiera advertir que una jurisprudencia de! Alto Tribunal
en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunCIa- desatiende o contradice un derecho humano, cualquiera que sea su origen, existen los
miento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia

------------------
III
332 Tesis: P.lJ. 20/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial Tesis: P.I]. 21/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo 1, Materiaís): Constitucional, p. 202. Las CUrSI- de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo 1,Materia(s): Común, Página: 204. Las cursivas
son nuestras.
vas son nuestras.
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 151
150 IntrOd UCC

medios legales para que se subsane ese aspecto. En conclusión, aun partiendo del nu XI. MÉXICO EN LA "TORMENTA" PERFECTA Y LA KOINÉ DE
modelo de interpretación constitucional, no es posible determinar que la jurisprude evo LOS DERECHOS HUMANOS
del Máximo Tribunal del país pueda ser objeto de la decisión de un órgano de m;14
grado que tienda a inapiicar!a, como resultado del ejercicio de control de conven o, El cambio de paradigma constitucional y convencional al que se ha dirigido
nalidad ex officio, porque permitirlo daría como resultado que perdiera su carácte~'~- M' ico con los elementos antes esbozados, no sólo se configura a través de las
obligatoria, ocasionando falta de certeza y seguridad jurídica334. e of:m;s constitucionales en materia de amparo y de derechos humanos; sino que
la rotección a los derechos se colocan en el centro de la ingeniería constitucional,
8) Finalmente la SCJN ha emitido distintos protocolos de actuación para a ~oncordancia con lo resuelto por el Pleno de la SCJN en el Caso Radilla, par-
quienes imparten justicia, con la finalidad de que los jueces nacionales apliquen e'~ndode una lectura conjunta del segundo párrafo del artículo 10 constitucional,
las normas de derechos humanos, tanto de fuente interna como internacional en relación con el artículo 133 de dicha norma fundamental.
para su protección y eficacia normativa. ' Por lo cual podemos concluir válidamente que en el ejercicio de la función juris-
En este sentido se aprecia de manera más clara, el paradigma de juzgar con diccional,los jueces de toda la república, están obligados a preferir los derechos hu-
perspectiva de derechos humanos, desde el momento en que la SCJN establece manoscontenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las
lineamientos y directrices a los juzgadores nacionales, para que en todas las cau- disposicionesen contrario establecidas en cualquier norma inferior; lo que se traduce
sas que conozcan, atiendan a la regulación específica que impone el parámetro enun control difuso de convencionalidad ex oficio en materia de derechos humanos,
de control de regularidad constitucional; en el cual, tanto la Constitución como favoreciendoen todo momento la protección más amplia a la persona humana-".
los tratados internacionales de derechos humanos, establecen obligaciones espe- Para ejemplificar los cambios que se han suscitado en el ordenamiento jurídi-
cíficas a los juzgadores en general, cuando en el conocimiento de una causa se co fundamental mexicano, podemos acudir a una metáfora muy esclarecedora de
diluciden derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; derechos de los pue- lo que ha sucedido en los últimos años. En ese sentido nos referimos a la forma
blos y comunidades indígenas; así como en materia de equidad de género, no dis- intempestiva -en cuanto al corto tiempo y por la magnitud de los temas imple-
criminación, personas con discapacidad o en relación con su orientación sexual. mentados en la reforma constitucional-, en la cual se han hecho las grandes
A la luz de los elementos anteriores, podemos reconocer que a partir del caso transformaciones en materia de derechos humanos: México se encuentra inmerso
Radilla Pacheco, es por mucho nuestro leading case, caso paradigmático, caso en la tormenta perleaar",
difícil, giro programático, paradigma de cambio, el "expediente de expedientes";
así como Inglaterra tuvo su Bonham Case, resuelto por el juez Edwar Cake en
1610; o bien, en el derecho norteamericano, el caso Marbury vs Madison resuelto
tes e impactos que tendrán en la práctica judicial, en la interpretación de los derechos humanos
en 1803 por el juez Marshall. de fuente internacional y en la aplicación del control de convencionalidad: FERRER MC-GRE-
El caso Radilla Pacheco condicionó de manera determinante la estructura GOR, Eduardo y SILVAGARCÍA, Fernando, jurisdicción militar y derechos humanos. El Caso
fundamental del ordenamiento jurídico mexicano -tal y como se tradujo en Radilla ante la Corte lnteramertcana de Derechos Humanos, prólogo de Diego García Sayán,
la reforma constitucional de junio de 2011, tanto en materia de amparo como Porrúa - UNAM, México, 2011; cossto DíAZ, José Ramón, et. al., El Caso Radilla. Estudio
y documentos, Porrúa, México, 2012; GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos y CANTÚ
en derechos humanos-, así como la forma en la cual los tribunales de cual- MARTÍNEZ, Silvano (coords.), El Caso Rosendo Radilla Pacheco. Impacto e implicaciones en
quier nivel, local o federal, deben interpretar, ponderar y aplicar las normas que el nuevo modelo constitucional en derechos humanos, Ubijus, México, 2012; Resulta impres-
contienen derechos humanos; bien de fuente nacional en la Constitución, o en cindible la lectura de un artículo que de manera específica, dilucida el impacto que tuvo en Mé-
aplicación de un tratado internacional como la CADH y su interpretación juris- xico el Caso Radilla Pacheco en la conformación del control de convencionalidad. CASTILLA
JUAREZ, Karlos A., "El control de convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la
prudencial por la Corte IDH335. sentencia del Caso Radilla Pacheco", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control
difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y los
JJ6
Jueces nacionales, op. cit., pp. 81-106. 11,
ZALDíVAR LELO DE LARREA, Arturo, "Prólogo" a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
)34 Tesis: P.lJ. 64/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
y SANCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la
de la Federación, Libro 13, diciembre de 2014, Tomo 1, Materia(s): Común, p. 8. Las cursivaS
lJ7 nueva ley de amparo, op. cit., pp. XV-XVI.
son nuestras. La afortunada expresión del Ministro José Ramón Cossío Díaz cuando habla de una "tormen-
m Resulta fundamental el análisis del Caso Radilla Pacheco en distintas obras que han fijado de
ta" judicial perfecta, en un sentido similar a la metáfora que utilizamos. Véase COSSÍO DíAZ,
manera paradigmática, los principales temas que se ocupó; y que definirán los aspectos relevan'
152 Antonio Flores Saldaña ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 153
¡nrroduC

En efecto, México se encuentra inmerso en la tormenta perfecta ante la im- La "tormenta" perfecta y la koiné de los derechos humanos
pronta de los derechos humanos; porque nuestra navegación transcurrió durant
muchos años tranquilamente, mientras que en la práctica jurídica del amparo ~ "Latormenta
principalmente-, así como en las esperanzas profesionales y académicas de los ,
operadores jurídicos, se empezaban a gestar dos gigantescos tomados; que impli-
caron las transformaciones, como las que ya habíamos referido en el paradigma
perfecta" )~
IC!/ /
;"",-,
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'\,
de la Constitución338• Es decir, una transformación de carácter sustancial con el
advenimiento de una nueva cultura jurídica con la teoría de constitucionalismo
contemporáneo, o bien neoconstitucionalismo, así como la impronta de la argu-
mentación jurídica, e! garantismo y diversas doctrinas que sacudieron a la teoría
tradicional positivista, tanto en la práctica como en la teoría.
Además de las transformaciones en la cultura jurídica, otro gran "tsunarni" de
reformas hacia el aspecto procesal, tanto desde los medios de control de la Cons-
titución en el ámbito interno y principalmente en la doctrina de la Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional y Convencional-a la que nos referimos como
su impulsor indiscutible a Eduardo Ferrer Mac-Gregor-, el control de convencio-
nalidad será sin duda el elemento conformador que termine por dinamizar en los
modelos constitucionales de los países latinoamericanos, el respeto y protección
de los derechos humanos.
En ese mismo sentido y para complementar el círculo se concretan diversas El programa hermenéutica de la Constitución y su proyección a los derechos
reformas en diversas materias, como la penal (juicios orales, jueces de control, humanos de fuente internacional, que acabamos de reseñar de manera elemen-
sistema acusatorio, etc.), laboral, telecomunicaciones, educación, energética, po- tal, se centra en describir e! proceso por e! cual se ha consolidado el control de
lítico-electoral, entre otras. Sin embargo, la reforma que termina de fusionar los convencionalidad, como paradigma de cambio en todos los sistemas jurídicos
vientos de cambio, para desencadenar la "tormenta perfecta", fue sin duda la latinoamericanos.
Nueva Ley de Amparo, que traduce desde nuestro principal medio de control de El control que realizan, tanto los jueces nacionales, como las Cortes Interna-
constitucionalidad, e! contenido práctico de los nuevos paradigmas de los que cionales de Derechos Humanos, ha sido determinante para llevar a la práctica,
nos hemos ocupado. el bagaje conceptual que se ha desarrollado en los últimos años, tanto desde las
Sin duda, todas las reformas mencionadas convergen en un factor de unidad posicionesiusfilosóficas de! neoconstitucionalismo o del garantismo; o bien desde
y de sentido; el lenguaje que caracteriza e! paradigma de cambio de nuestro nue- la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, en el desarrollo de modelos de
vo sistema jurídico: la koiné de los derechos humanos, que a través de! diálogo justicia constitucional, idóneos para lograr la protección plena de los derechos
jurisprudencial, pretende promover un lenguaje común en la interpretación de las humanos constitucionales y convencionales.
normas de derechos humanos, de fuente nacional e internacional. El control de convencionalidad en el estado constitucional y su evolución en
la Constitución convencionalizada, ha dado a México una tarea impostergable,
enla traducción de los contenidos materiales que implica la interpretación de las
normas de derechos humanos.
di ~! impasse normativo, así como las demás preocupaciones que deja la contra-
José Ramón, "¿La 'tormenta' (judicial) perfecta"? en El Universal, sección opinión, a 12 de ICClonde tesis 293/11, cuando la SCJN, redefine al bloque de constitucionalidad,
julio de 2011. Consúltese la liga: http://archivo.eluniversal.com.mx/editoriales/53725.html . Comoel parámetro de control de regularidad constitucional, ha ocupado a jueces y
338 Nos referimos a los grandes paradigmas del derecho constitucional contemporáneo; con MI- acad' .
guel Carbonell desde el neoconstitucionalismo, así como desde el derecho procesal constituCIO- . emlCOSen el debate actual, respecto de los alcances del control de convencio-
nal y convencional, con Eduardo Ferrer Mac-Gregor. nahdad,principalmente desde el aspecto difuso que realizan los jueces ordinarios.
154 ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 155
Antonio Flores Saldaila IrttrO dUC

Si bien es cierto que en las tesis jurisprudencia les que derivaron de dicha Con_ _ Derecho Y razón práctica, 3a reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, México,
tradicción de tesis, se lograron avances históricos en cuanto a la consolidación del 2006.
_ "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica" en Derecho y razón prác-
control de convencionalidad; el tema de las restricciones constitucionales, es sin
tica, op. cit.
duda una asignatura pendiente. "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en CAR-
El arraigo como restricción a la libertad personal de los individuos, será por BONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Z" ed., Trotta, Madrid, 2005.
mucho, uno de los temas que nos ocupen en un futuro, para definir los alcances _ El concepto Y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Seña, Gedisa, Barcelona,
del control de convencionalidad; las restricciones constitucionales, que vulneran 2004.
derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, es una cuestión _ "Constitutional Rights, Balancing, and Rationality" en Ratio [uris, Vol. 16 No. 2,
que ya hemos tratado en otro trabajo-", June, 2003.
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156 157
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