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RESEA DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA Diciembre de 2007


NOTAS Las resoluciones y sentencias seleccionadas para su difusin por este medio se refieren a aspectos sustantivos de la ley penal tributaria. Se ha indicado en cada caso: - si el sumario es oficial o en el nombre del autor del mismo. - cuando el tribunal es colegiado se consignan los datos referidos a la votacin Se hace notar que el formato de la fecha utilizado fue ao.mes.da, siguiendo el formato con el que se han cargado a la base de base de datos con acceso a textos completos que hemos creado en esta Unidad con fines de capacitacin.

NDICE
1. APROPIACIN INDEBIDA DE APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL .................................................................. 3 1.1 REG 5592.2. TRABALLONI DE SALVI, RITA Y RALLI, HORACIO ANBAL. CAUSA N . 4088. ............................................ 3 1.2 REG 6395.2. FRESCO, RUBENS S/RECURSO DE CASACIN. CAUSA 4790. ..................................................................... 3 1.3 REG 200.05.3. PALERO, JORGE CARLOS S/RECURSO DE CASACIN. CAUSA 5006. ...................................................... 3 2. ASOCIACIN ILCITA EN DELITOS ECONMICOS (ARTCULO 210 DEL CDIGO PENAL) ............................. 4 2.1 REG 1558_2006. REAL DE AZA, E. C. CAUSA 5035 ...................................................................................................... 4 2.2 PALACIOS, ALBERTO M. Y OTRO S/RECURSO DE CASACIN. CAUSA 7876 ....................................................................... 9 3. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD ............................................................................................................. 13 3.1. G., H. R. Y OTROS S/INFRACCIN LEY 24769 ................................................................................................................. 13 4. OBTENCIN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES ...................................................................................... 13 4.1 CAUSA 1120/00 CARATULADA:"VCTOR PARDO HIJOS SA; P. M.; VIDEOLINE SA S/INF. LEY 24.769. ........................ 13 5. DECLARACIN ENGAOSA, OCULTACIN MALICIOSA O CUALQUIER OTRO ARDID ................................. 15 5.1 REG 0182/2006 B, A., R.C. S/ RGIMEN PENAL TRIBUTARIO, INCIDENTE DE APELACIN DEL PROCESAMIENTO DEL IMPUTADO. CAUSA 53933 ...................................................................................................................................................... 15 5.2 REG 0195/2006 B. G, D.M. S/RGIMEN PENAL TRIBUTARIO. CAUSA 53498................................................................. 15 5.3 REG. 0151/2006, M., R. F., J. S/INCIDENTE DE APELACIN INTERPUESTO POR LA FISCALA Y LA PARTE
QUERELLANTE CONTRA EL RECHAZO PARCIAL DEL REQUERIMIENTO FISCAL CON RELACIN A LOS HECHOS RELATIVOS A LAS DONACIONES Y REMISIONES DE DEUDA (CONDONACIONES) EN FAVOR DE LOS IMPUTADOS POR CONSIDERAR QUE NO CONSTITUYEN DELITO .............................................................................................................................................................. 16

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5.4 REG. 0444/2006 A, HOCHTIEF ARGENTINA S.A. SOBRE INFRACCIN LEY 24.769 CAUSA N55.413 ........ 17 5.5 REG. 0050/2007 A. PLUSPETROL S.A. S/ INFRACCIN LEY 24.769. CAUSA N 55.982, FOLIO 278, N DE ORDEN 24.583- JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO N3- SALA A. ................................................................. 18 5.6 REG 0699_2006 A. INCIDENTE DE APELACIN DEL SOBRESEIMIENTO DE R.J.P.M., INTERPUESTO PORLA REPRESENTACIN DEL MINISTERIO PBLICO Y POR LA PARTE QUERELLANTE EN CAUSA N 1103/00. CAUSA 55.756 ........................................................................................................................................................ 18 5.7 REG 0704_2006 A. INCIDENTE DE APELACIN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE I. CH. Y J. CH. EXPTE. NRO. 1665/03 CARTULA: "CH., .........L. S.A. S/EVASIN TRIBUTARIA SIMPLE. CAUSA N55.688 . 19 5.8 REG 0759_2006 A. L.A., A.C S/ INFRACCIN LEY 24.769. CAUSA N55.948 ..................................................... 19 5.9 REG. 0085/2007 A "INCIDENTE DE APELACIN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE R.G. EN CAUSA N 1201/02, CARATULADA: "G.R.R. S/INF. 24.769." (CAUSA N56.015) . ................................................................................................ 19 5.10 REG 5062.1. SOSA, ROBERTO OSCAR S/RECURSO DE CASACIN. CAUSA 3971. ....................................................... 20 5.11 REG. 11345 MONETA, RAL JUAN PEDRO S/ RECURSO DE CASACIN. CAUSA 8.130 .............................................. 20 5.12 REG. 240/2006 B, REMEDIAR SA S/LEY 24769 ................................................................................................................. 21 5.13 REG. 282/2006 B, CORTES BAJNOFF PUBLICIDAD SA S/INFRACCIN LEY 24769 .............................................................. 22 5.14 REG. 567/2006 B EMOCIONES MEZCLADAS SA S/INFRACCIN LEY 24769 ....................................................................... 23 6. EVASIN FISCAL. INTERPRETACIN DE LA LEY ..................................................................................................... 25 6.1 VALERGA, OSCAR ALFREDO Y OTROS S/INFR. LEY 23.771. V. 160. XLI ........................................................................ 25 6.2 DICTAMEN 207/2007 DEL PROCURADOR GENERAL DEL TESORO .................................................................................. 25 ANEXO CON TEXTOS COMPLETOS ................................................................................................................................... 26 PALACIOS, ALBERTO M. Y OTRO S/RECURSO DE CASACIN. CAUSA 7876 ........................................................................... 26 REAL DE AZA, ENRIQUE CARLOS S/REC. DE CASACIN. CAUSA 5023 ................................................................................ 42

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1. Apropiacin indebida de aportes de la seguridad social 1.1 Reg 5592.2. Traballoni de Salvi, Rita y Ralli, Horacio Anbal. Causa N . 4088. CNCP, Sala II, 2003.04.10. SUMARIO El tipo penal de apropiacin indebida de recursos de la seguridad social receptado en el art. 9 de la ley 24.769 expresamente indica que debe calcularse el monto retenido "por cada perodo", habindose sealado que los tributos que sean objeto de retencin o percepcin, aunque provengan de contribuyentes distintos, se suman durante el mismo mes. (Voto del Dr. Fgoli). Autor del sumario: Oficial

1.2 Reg 6395.2. Fresco, Rubens s/recurso de casacin. Causa 4790. CNCP, sala 2., 2004.03.09. SUMARIO La figura prevista en el art. 9 de la ley 24.769 requiere del sujeto activo la intencin consciente y deliberada de no entregarle al fisco los montos retenidos por la empresa en concepto de aportes. (Voto del Dr. Fgoli, adhiere el Dr. Madueo, Dr. David en disidencia parcial). Autor del sumario: Oficial

1.3 Reg 200.05.3. Palero, Jorge Carlos s/recurso de casacin. Causa 5006. CNCP, sala 3. 2005.03.23. SUMARIO El artculo 9 de la Ley Penal Tributaria y Previsional N 24.769 no parte de la ficcin de que el empleado le "entreg" al empleador el monto del aporte, sino que "...trata de proteger los importes retenidos por el empleador en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Nacional, los cuales son parte del salario total del trabajador que aqul deduce [esta obligado a ello por ley] en cada perodo de pago para depositarlos a fin de contribuir al sostenimiento del sistema...". Se trata, como se ve, de dinero que es "propiedad" de los trabajadores, y que el empleador debe detraer del sueldo mensual para ingresarlo como "aporte" de los empleados (no es la "contribucin" del empleador, pues sta no resulta alcanzada por la norma) para -en definitiva- su futura jubilacin. Lo que la ley "presupone" es que una vez comprobado -como en el caso- el pago de los sueldos a su personal, el empleador ha retenido (porque es su obligacin) la suma correspondiente al aporte al sistema de seguridad social, y as "...se considera que se ha operado un incumplimiento y 3

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una apropiacin indebida de fondos ajenos...". La ley presume la retencin; le corresponde al obligado y no al rgano acusador, demostrar que incumpliendo con su obligacin de empleador, no ha retenido las sumas en cuestin. (Voto del Dr. Riggi, adhiere Dr. Tragant; Dra. Ledesma, segn su voto). Autor del sumario: Oficial

2. Asociacin ilcita en delitos econmicos (Artculo 210 del Cdigo Penal) 2.1 Reg 1558_2006. Real de Aza, E. C. Causa 5035 CNCP, Sala III. 2006.12.21 EL CASO: creacin de sociedades ficticias con el objetivo de simular operaciones con facturas apcrifas. Discusin acerca de su encuadramiento como asociacin ilcita prevista en el art. 210 del Cdigo Penal. SUMARIO 1. Corresponde memorar en primer trmino cuanto sostuviramos en la causa 927 de esta Sala, caratulada Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/rec. de casacin (reg. 142 - 23/4/1997), ocasin en la que afirmamos que ... la figura de la asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo de fondo, consiste en que un nmero mnimo de partcipes formen o tomen parte de una asociacin -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lgico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propsito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no especficos-. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisin de delitos asumir el carcter de asociacin ilcita, sino el que sea indicativo de una relativa o cierta continuidad. La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociacin es lo que distingue la asociacin ilcita de la convergencia transitoria -referida a uno o ms hechos especficos- propia de la participacin. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociacin (...) Adems, la indeterminacin de los delitos cuya comisin se propone la asociacin, no se refiere a que los integrantes de ella no conozcan qu delitos van a cometer, sino que se trata de que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concrecin de uno o varios hechos.... (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 2. En la misma lnea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresando que ... la asociacin ilcita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecucin, ..., es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aqulla requiere un elemento de permanencia ausente en este ltimo, que puede tener por finalidad la comisin de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros trminos, la asociacin ilcita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos... (CSJN - Recurso de hecho Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico 4

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s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad - causa 798/1995 - registro informtico S.471.XXXVII - 20/11/2001). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 3. Es elemental seal la Corte en el fallo Stancanelli , que la expresin asociacin, por ms que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tcito; y qu la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si stos no se tipificaran como tales no habra ilicitud de la asociacin. A ello aadi el Alto Tribunal que los elementos del delito ... deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurdico que se intenta proteger, es decir, el orden pblico. Si bien es cierto que la comisin de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pblica de manera mediata, algunos... la afectan de forma inmediata, ya que el orden pblico al que se alude es sinnimo de tranquilidad pblica o paz social, es decir, de la sensacin de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de stos reside esencialmente, no en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.... (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 4. Para considerar la existencia de una asociacin ilcita, se deber probar que su actividad no qued limitada a la consumacin de un plan que comprenda un determinado nmero de hechos especficos, toda vez que lo que tipifica a la asociacin delictiva es el peligro de la variedad y de la repeticin de los atentados criminales, es decir, el peligro de la divulgacin del crimen. Y esto, precisamente, es lo que distingue la societas delinquentium, o asociacin delictiva, de la societas delinquendi o concurso de varias personas en el delito. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 5. El delito [de asociacin ilcita] es doloso y el dolo abarca el conocimiento del nmero que compone la asociacin y la finalidad delictiva. El conocimiento del propsito de delinquir es individual de cada uno de los miembros de la organizacin. Por lo tanto, la demostracin de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito (conf. CCrim. Concepcin del Uruguay - 27/6/1966 - LL - T. 29 - pg. 142). La jurisprudencia italiana tiene dicho sobre esta cuestin que el dolo no consiste solamente en la conciencia y voluntad de aprobar aquella contribucin requerida por la norma incriminadora, sino en la conciencia (tambin) de participar y contribuir activamente a la vida de una asociacin, en la cual los socios, con igual conciencia y voluntad, convergen a tal contribucin, como parte de un todo, a la realizacin del programa comn (ver Buompadre, Jorge E.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Mave Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pgs. 367/374). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 6. La doctrina mayoritaria considera que la figura bsica contenida en el artculo 210 del Cdigo Penal est compuesta por tres elementos principales: a) la accin de formar parte o conformar una asociacin criminal, b) un nmero mnimo de autores, y c) un fin delictivo; cuyo contenido y 5

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alcance es sustancialmente el descripto supra (ver entre otros: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino - Ed. TEA - Buenos Aires - 1996 - T. IV - pgs. 710/717; Oderigo, Mario A.: Cdigo Penal Anotado - 2 ed. - Ed. Ideas - Buenos Aires - 1946 - pgs. 318/319; Fontn Balestra, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Abeledo-Perrot - Buenos Aires - 1959 - pgs. 627/628; Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial - 6 ed. Ed. Astrea - Buenos Aires - 1997 - T. 2 - pgs. 108/114; Cornejo, Abel: Asociacin ilcita y delitos contra el orden pblico - Ed. Rubinzal-Culzoni Santa Fe - 2001 - pgs. 49/80 y 102/107; y Donna, Edgardo A.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2002 - T. II-C). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 7. Aunque la figura [de asociacin ilcita] no requiera formalidades para ser miembro de una asociacin (ni actos escritos ni manifestaciones expresas al respecto), es evidente que se debe tratar de una verdadera afiliacin. De ah que el sujeto extrao a la asociacin o a la banda que tan slo apoye o asista a ella, ya sea facilitando un lugar de reunin disimulado, fabricando por encargo elementos necesarios para el delito, concediendo el uso de una cuenta corriente bancaria o proveyendo documentos de identidad falsos, etc., no ser punible a ttulo de asociado sino como partcipe del delito de asociacin ilcita (...) Ser miembro de la asociacin implica el conocimiento de ello, porque la exigencia de tomar parte (art. 210, CP) se asienta en el nimo corporativo (dolo especfico - animus socii)...; ... el delito de asociacin ilcita queda consumado a partir del momento en que todos los integrantes han manifestado de alguna forma su voluntad de formar esa asociacin y de llevar a cabo el objetivo principal de brindarse la cooperacin necesaria para cometer delitos (...) De la misma manera en que cualquier auxiliador de dos sujetos asociados para cometer delitos, que no sabe del pacto existente entre sus auxiliados, no es punible como asociado por faltar su voluntad en este sentido, y como consecuencia, ninguno de ese grupo de tres cometi el delito del artculo 210... (ver Vera Barros, Oscar T.: Asociacin ilcita (art. 210, CP). Algunas consideraciones en Nuevas formulaciones en las ciencias penales - Ed. Lerner - Crdoba - 2001 - pgs. 593/618). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 8. Tomar parte, ser miembro o constituir una asociacin destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboracin en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa comn de cierta duracin, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron. ... Para la existencia de la asociacin, si bien se requiere un cierto grado de organizacin, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo a un rgimen estatutario o codificado especfico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociacin se conozcan entre s, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etc. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relacin con una organizacin cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilcitos en forma indeterminada. El requisito de la organizacin se cumple con una mnima existencia grupal que revele una accin comn en procura de objetivos criminales comunes... (conf. Buompadre - Buompadre, Jorge E.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 6

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9. No es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociacin ilcita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningn delito puntual, sino que basta con probar, que un nmero mnimo de partcipes forman o toman parte de una asociacin -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lgico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propsito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no especficos-. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 10. El umbral mnimo de contribucin participativa penalmente relevante es reconocible en la manifestacin de empeo con la que el individuo pone sus energas a disposicin de la organizacin criminal, ampliando su potencialidad operativa. La insercin orgnica del sujeto en la estructura asociativa puede configurarse incluso independientemente del recurso a formas rituales de afiliacin, y deducirse de pacta concludentia, siempre que se trate de comportamientos que denoten la presencia de la affectio societatis, manifestando la consciente voluntad de participar en la asociacin de tipo criminal con el fin de realizar su particular programa y con la permanente consciencia de formar parte de la asociacin criminal y de estar dispuesto a actuar para llevar a cabo el comn programa delictivo... (ver sentencia del 23 de octubre de 1999 de la Seccin 4ta. -seccin penaldel Tribunal Superior de Justicia de Palermo, Italia, en el caso Giulio Andreotti; en www.ansa.it; www.radioradicawle.it). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 11. Las circunstancias que se verifican en la presente causa [creacin de sociedades ficticias para lucrar con facturas apcrifas] no resultan anlogas a las que tuviera oportunidad de examinar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Nstor E. y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad -causa 798/1995- (Fallos: 324:3952). Ello as, por cuanto en el referido pronunciamiento el Alto Tribunal advirti -al analizar la decisin recurrida- que se omiti examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de su supuesta asociacin ilcita, contentndose con el nmero de gestiones realizadas, cuando -de constituir stas delitostanto podra tratarse de la simple participacin en su realizacin de la organizacin destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el nmero de personas intervinientes...; concluyendo asimismo el Superior que Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolucin del tipo de la dictada, la consideracin fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explcito o implcito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no estn siquiera indiciariamente demostrados.... Ello as, toda vez que a diferencia del caso que fuera resuelto por el Superior, en esta causa pudo determinarse el concurso de voluntades entre los acusados para conformar una asociacin ilcita destinada a cometer delitos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 12. La afectacin al bien jurdico orden pblico se produce y justifica por la sola existencia de una asociacin de personas destinadas a cometer delitos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 13. La mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pblica -entendida sta como 7

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confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurdico-penales- se vea afectada. Es as como la comprobada existencia de una organizacin que rena los requisitos del artculo 210 del Cdigo Penal es suficiente para generar esa conmocin que a travs de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensacin de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social. Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza econmica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociacin ilcita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestin establece distincin alguna sobre el particular -lo que torna de aplicacin el adagio ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretacin de los alcances del tipo penal en cuestin podra extraerse esa conclusin. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

14. No parece razonable sostener que la sociedad no habr de conmoverse, afectndose la tranquilidad pblica, en casos anlogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo ltimo es lograr la comisin de mltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, la existencia de una asociacin de las caractersticas de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservacin del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden pblico y la paz social. Una interpretacin contraria a la que proponemos no slo desvirtuara el expreso texto legal, sino que asimismo comportara una grosera e indisimulable desatencin de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podran ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusin, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creacin de un fuero judicial especializado para la investigacin de esta clase de infracciones. La reciente sancin de la ley 25874 -que incorpor en la ley penal tributaria la figura de asociacin ilcita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas ms severas que las previstas en el art. 210 del CP- es tambin claramente demostrativa del criterio expuesto. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

15. Las sociedades presuntamente ficticias, fueron utilizadas para la simulacin de operaciones comerciales con contribuyentes reales, de manera que estos ltimos pudieran obtener beneficios fiscales. Teniendo ello presente, se analiz la gran cantidad de personas jurdicas que habran solicitado tales servicios, lo que fue considerado como demostrativo de la finalidad de la asociacin de cometer una pluralidad de planes delictivos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 16. Tan cierto como que la figura del artculo 210 del Cdigo Penal no requiere para configurarse la existencia de otros delitos consumados o, siquiera, que se comience con su ejecucin, lo es que la existencia de mltiples conductas delictivas no demuestra per se la presencia de una asociacin ilcita. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 8

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17. El organizador de una asociacin ilcita no es necesariamente quien reviste un rol jerrquico frente a los restantes miembros. Esa particularidad es la que caracteriza al jefe, figura que la propia ley diferencia del organizador. Este ltimo, se distingue -entonces- no por tener a su cargo una funcin directiva, sino por ser quien ha intervenido en el establecimiento de la empresa criminal o, como en el caso, quien la organiza (conf. Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte especial - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1992 - T. 2 pg. 113). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma) 18. Tomar parte significa participar de las actividades de la asociacin, por lo cual nunca podra ser suficiente el mero pertenecer a la asociacin si ello no se traduce, al menos, en alguna colaboracin con la actividad de la asociacin ilcita. El autor, por lo tanto, debe realizar algn aporte efectivo a la asociacin, que se traduzca exteriormente como tal frente a los otros miembros (...) (Ziffer, Patricia S.: El delito de asociacin ilcita - Ed. AdHoc - Buenos Aires - 2005 - pg. 71). (Fundamento agregado por la Dra. Ledesma, habiendo adherido por lo dems, al voto del Dr. Riggi, al que tambin adhiri el Dr. Tragant)

Autor del sumario: Telias, Sara Diana

2.2 Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casacin. Causa 7876 CNCP, sala 1, 2007.02.19 (Se acompaa en anexo, el texto completo)

EL CASO: la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico confirm el auto de procesamiento con prisin preventiva y trab embargo sobre los bienes del imputado. Contra esa decisin interpuso recurso de casacin la defensa tcnica oficial, el que denegado, motiv el correspondiente recurso de queja, que fue admitido; concedido aquel recurso, fue mantenido en esta instancia; a l se adhiri la defensa particular de otro imputado. Se agravi la defensa de uno de los imputados por la indebida aplicacin del artculo 210 del Cdigo Penal, pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada in re Stancanelli (Fallos: 324:3959), el bien jurdico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden pblico, entendido como ... la tranquilidad pblica o paz social, es decir, la sensacin de sosiego... por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva... la criminalidad de stos reside esencialmente, no en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder. En esa inteligencia, resalt que la presunta organizacin de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediacin y comercializacin de documentacin contable presuntamente apcrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasin impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso se habra afectado el erario pblico nacional.

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Por otra parte, el recurrente disinti con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al artculo 15 de la ley 24769, haya contemplado una escala penal ms gravosa para los miembros de la asociacin ilcita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consider que dicha reforma no hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no haba tipo penal que cubriera la asociacin ilcita en las defraudaciones tributarias. Sin perjuicio de lo manifestado, agreg que debe acreditarse la ejecucin de conductas que sean vlidamente demostrativas de la existencia de un plan comn de la organizacin delictiva, lo que requiere la comprobacin de la comisin de maniobras proyectadas por la organizacin delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos. Concluy en que de todo lo expuesto surge que los hechos imputados resultan atpicos por no afectar el bien jurdico penalmente protegido en la norma del artculo 210 del Cdigo Penal y por no haberse acreditado un elemento objetivo del tipo penal relativo a la reunin de personas con el objeto de proyectar la comisin de delitos. La Cmara de Casacin rechaz, con costas, los recursos de casacin interpuestos por las defensas de ambos imputados y confirm el auto de procesamiento.

SUMARIOS 1. [...] asiste razn a los recurrentes en cuanto a que el bien jurdico protegido por la figura contemplada en el artculo 210 del Cdigo sustantivo [art. 210] es el orden pblico. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasin impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organizacin criminal aumenta la impunidad y facilita la consumacin de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organizacin tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza ms indeterminados en cuanto al nmero. (Del voto del Dr. Madueo) 2. Es necesario resaltar que el nexo criminoso une a los vinculados en una asociacin de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumacin de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mnima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteracin de delitos, coactuacin de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisin de varios ilcitos, como resultado de un designio de obrar en comn para cometer una pluralidad de delitos sin determinacin previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permiti al a quo, insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento. (Del voto del Dr. Madueo) 3. El delito de asociacin ilcita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: ... Se trata de una figura autnoma que funciona 10

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independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infraccin de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociacin criminal (Derecho Penal - Parte Especial - T. II - pg. 370). Con lo dicho tambin se desvanece la necesidad de que exista un auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociacin ilcita con relacin a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organizacin. (Del voto del Dr. Madueo) 4. La existencia de una asociacin de las caractersticas de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservacin del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden pblico y la paz social. Una interpretacin contraria a la que proponemos no slo desvirtuara el expreso texto legal, sino que asimismo comportara una grosera e indisimulable desatencin de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podran ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusin, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creacin de un fuero judicial especializado para la investigacin de esta clase de infracciones. Por lo dems, la reciente sancin de la ley 25874 -que incorpor en la ley penal tributaria la figura de asociacin ilcita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas ms severas que las previstas en el artculo 210 del CP- es tambin claramente demostrativa del criterio expuesto. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 5. Cabe rechazar las posiciones que, como la de los recurrentes, interpretan que no afecta al bien jurdico protegido -o, por lo menos, lo ponen en dudala formacin de asociaciones criminales relacionadas al tipo de delincuencia econmica de que se trata con base en lo resuelto por la Corte en Stancanelli. 6. De la inclusin en el mbito penal de la persecucin de [asociaciones criminales relacionadas al tipo de delicuencia econmica] de ningn modo indica que no es el orden pblico el bien jurdico protegido ni que se abandone el fundamento de su punicin sino que, por el contrario, reafirma aquellas circunstancias, a pesar de su errnea ubicacin sistemtica. En este orden de ideas, para nuestra ley penal el orden pblico quiere simplemente decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino ms bien la opinin de esa seguridad que, a su vez, en realidad, constituye un factor ms de refuerzo de aqulla. Tienen, pues, estas figuras un aspecto de prevencin de daos mayores, que las aproximan a lo que es una contravencin. sta es la lnea interpretativa que rige todo el Ttulo VIII del Cdigo Penal; si se observa el contenido de las figuras previstas por aqul, se ver que estn todas orientadas en el sentido de otros daos a cuya evitacin tienden de manera mediata: detrs de la instigacin y de la asociacin ilcita est la posibilidad de toda clase de delitos, detrs de la apologa del crimen se percibe una forma indirecta de aconsejar el crimen, detrs de la intimidacin estn los daos derivados del desorden... Por ltimo, debe mencionarse que por el carcter autnomo de este delito y por las caractersticas propias de su consumacin, no es cierto que para reprimir estas conductas bastasen las normas referidas a la participacin criminal pues los hechos prohibidos por esta figura... no requieren el comienzo de ejecucin de algunos de los restantes delitos previstos por la ley 24769 (Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. 11

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Estudio sobre la ley 24769 - pgs. 222/23). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 7. Cabe rechazar el agravio basado en la falta de prueba del plan criminal de la asociacin, el que slo sera demostrable, segn el criterio de las defensas, a partir de la acreditacin de los delitos integrantes del plan, adems de que estos hechos permitiran poner evidencia si la asociacin era permanente o transitoria, pues contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, y tal como lo pone de resalto la resolucin recurrida, en el caso y con el grado de mera probabilidad exigido a un auto como el impugnado, el juez de instruccin ha determinado, con ajuste a la prueba producida hasta ahora, una serie de actividades que constituyen actos preparatorios o de ejecucin de evasiones impositivas que permiten inferir la existencia de una organizacin conformada para cometer indeterminados hechos ilcitos de la misma naturaleza, o lo que es lo mismo, en cuyos planes se hallaba la comisin de tales defraudaciones fiscales. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 8. No hace falta la demostracin de [las defraudaciones fiscales] para esclarecer el carcter transitorio (coautora o participacin) o permanente (asociacin criminal) del acuerdo, pues la pluralidad de planes delictivos que se ha dado por cierta, sin arbitrariedad, a esta altura del proceso- se interrelaciona ntimamente con la permanencia de la asociacin. Es decir, la asociacin tiene el propsito de cometer numerosos delitos y por eso permanece como tal en el tiempo (Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769 - pg. 225). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 9. El concurso entre el delito de asociacin ilcita y alguno de los previstos por la ley 24769 es material (art. 55 del CP). La pretensin de que mediara concurso aparente por cuanto la comisin del delito tributario desplazara al acto preparatorio punible segn el artculo 210 del Cdigo Penal, desatiende el carcter autnomo de la figura de asociacin ilcita y desconoce el fundamento de su punicin que radica en formar parte de la banda y no en la ulterior participacin en los delitos para cuya comisin ha sido formada, aunque ninguno de stos hubiese sido ejecutado o tentado. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 10. El bien jurdico protegido por el artculo 210 del Cdigo Penal es el orden pblico, y la hacienda pblica o los recursos de la seguridad social en el caso de los delitos de la ley 24769; se trata de figuras autnomas; una es de carcter permanente y las otras instantneas; en la primera el elemento subjetivo est constituido por la finalidad de cometer delitos indeterminados, y en las segundas se dirige a la comisin de un delito determinado. De ello se sigue que no media entre ellos alguna de las relaciones que gobiernan el concurso de leyes penales. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 11. El organizador es el que ha intervenido en las tareas de organizacin, establecimiento o constitucin de la sociedad criminal; es decir, quien acomete los programas o planes de accin, fines y medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye las tareas y roles (Riquert, Marcelo A - Ed. Ediar - 2 ed. ampliada y actualizada - con cita de Buompadre, Jorge - T. 2 - pg. 375). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci)

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12. El organizador debe cumplir dentro de la asociacin una funcin de un disvalor equivalente a la del jefe y que su actividad debe referirse a la regulacin del funcionamiento mismo de la asociacin, por lo cual no sera suficiente con idear o ejecutar los planes delictivos, por ms decisivo que sea el aporte respecto de estos delitos en particular (Ziffer, Patricia: Lineamientos bsicos del delito de asociacin ilcita - LL - 2002 - T. A pgs. 1210/1215). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci) 13. Si una persona tiene un papel preponderante en la comisin de la mayora de (las) tareas (del grupo), le cabe sin dificultad la condicin de organizador, asimilable a funciones gerenciales en la rbita empresaria (CNCrim. y Correc. Fed. - Sala I - 15/2/1992 - JA - 1994 - T. I - pg. 366). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhiri la Dra. Catucci)

3. Condiciones objetivas de punibilidad 3.1. G., H. R. y otros s/infraccin ley 24769 JNPE N 8. 2005.07.08 EL CASO: sociedades constituidas en el pas dirigidas por las mismas personas fsicas. Forma de computar los montos que se establecen como condiciones objetivas de punibilidad. En otros trminos, si el conjunto econmico es sujeto activo de delitos fiscales. SUMARIO En los casos en que exista entre las sociedades cuestionadas una vinculacin tal que permita sostener que conforman un conjunto econmico dirigido por las mismas personas fsicas, debe apreciarse la realidad econmica subyacente detrs de las individualidades de cada persona jurdica, por lo que la cuanta del perjuicio fiscal -por impuesto y por cada perodo- deba ser valorada en forma conjunta no obstante la circunstancia de tratarse de distintos contribuyentes. Es decir, deben considerarse los montos evadidos en funcin del grupo econmico como nico contribuyente, teniendo en cuenta el principio de la realidad econmica que surge del artculo 2 de la ley 11683 Autor del sumario: Telias, Sara Diana NOTA A FALLO: Ramayn, Nicols, Es el grupo econmico sujeto activo de la evasin tributaria? Principios de reserva de ley y legalidad estricta y cierta en materia penal (Doctrina Penal Tributaria y Econmica ERREPAR, Tomo 2, pg. 67. Octubre 2007)

4. Obtencin fraudulenta de beneficios fiscales 4.1 Causa 1120/00 caratulada:"Vctor Pardo hijos SA; P. M.; Videoline SA s/inf. Ley 24.769. CPECON, Sala A, 2007.07.12 (Magistrados: Hendler, Repetto y Bonzn) 13

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EL CASO: se apela el procesamiento del imputado, el que fue dictado con fundamento en la estimacin de que el imputado, en su calidad de presidente de la sociedad annima, habra simulado inversiones en tres empresas promocionadas, con el fin de obtener fraudulentamente diferimientos de impuestos adeudados por la sociedad durante los ejercicios 1993,1994,1995 y 1996. I El apelante sostiene que la resolucin apelada es nula pues no se encuentra acreditada la simulacin de las inversiones y que las inversiones en los campos fueron verificadas por la autoridad provincial de aplicacin la que, adems, autoriz la reformulacin de los planes de inversin.. De las averiguaciones practicadas surge que, entre los aos 1993 y 1996, la sociedad presidida por el imputado difiri impuestos nacionales equivalentes al 75 por ciento de los aportes que invoc haber efectuado en varias empresas cuya actividad estaba promocionada por leyes provinciales. Tambin est comprobado que, durante ese perodo, slo una porcin nfima del dinero aportado fue afectado a las inversiones genuinas comprometidas de acuerdo a los proyectos agropecuarios aprobados por la autoridad provincial. El remanente, estimado en un 82 por ciento del total invertido, fue destinado a operaciones de carcter financiero completamente ajenas a la exportacin agropecuaria promovida. Adems, las compulsas efectuadas por los funcionarios del organismo de recaudacin en la contabilidad de las empresas, comprueban que el total de lo invertido estaba registrado, al cierre del ejercicio 1996, como una deuda de otras sociedades pertenecientes al mismo grupo empresario con distintas actividades comerciales y financieras. Recin en noviembre de 1996, mediante decreto 1232, el Poder Ejecutivo Nacional fij un plazo para efectuar las inversiones que eran aprovechadas para diferir impuestos. Por su parte, el representante de la querella cuestion el embargo fijado en un 100 por ciento de lo adeudado. Se confirma, con costas, el procesamiento y el monto del embargo.

SUMARIO: La circunstancia de que recin en noviembre de 1996, mediante decreto 1232, el Poder Ejecutivo Nacional hubiese fijado un plazo para efectuar las inversiones que eran aprovechadas para diferir impuestos, no significa, de por s, que los aprovechamientos fraudulentos hechos con anterioridad resulten legtimos o no queden encuadrados en el delito del art. 4 de la Ley Penal Tributaria. Tampoco las inversiones efectuadas posteriormente o las autorizaciones conferidas por el gobierno provincial restan tipicidad al comportamiento descripto [ver descripcin en El caso]. En esas condiciones, tanto la orden de procesamiento como la de embargar los bienes del imputado se ajustan a lo que est previsto en la ley procesal conforme se desprende de los artculos 306 y 518 del cdigo de la materia.

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En lo que concierne al monto del embargo, cuestionado como insuficiente por el representante de la querella, el mismo debe fijarse en orden a las penas pecuniarias, la indemnizacin civil y las costas originadas por la comisin del delito que es materia del procesamiento. En este caso lo que se imputa a M.C.P. es el diferimiento del plazo de pago de los impuestos, no su evasin. El cobro en s de la obligacin tributaria puede ser perseguido por las vas contempladas en las respectivas leyes civiles, comerciales y tributarias. Lo que corresponde resarcir como consecuencia del delito es la indebida postergacin en el cumplimiento de la obligacin y, a esos fines, el importe fijado por el a quo, equivalente a un 100 por ciento de lo adeudado, debe estimarse suficiente, sin perjuicio de que, con la sustanciacin correspondiente, y acreditndose un monto mayor, la cifra pueda modificarse posteriormente.

Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5. Declaracin engaosa, ocultacin maliciosa o cualquier otro ardid 5.1 Reg 0182/2006 B, A., R.C. s/ Rgimen Penal Tributario, incidente de apelacin del procesamiento del imputado. Causa 53933 CPECON, Sala B. 2006.03.21. SUMARIO En un sistema en el cual la autodeterminacin tributaria es el principio general, la confeccin y presentacin de declaraciones juradas por las cuales se declararon datos falsos podra constituir un ardid idneo a fin de engaar al organismo recaudador por ocultar la realidad comercial y una fraccin significativa de la obligacin tributaria (Sala B, Reg. 74/04, Reg. 407/05 y Reg. 36/06) (Voto de los Dres. Pizzatelli y Grabivker) Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.2 Reg 0195/2006 B. G, D.M. S/rgimen penal tributario. Causa 53498 CPECON, Sala B. 2006.03.22. EL CASO: se declararon como exentas del impuesto a las ganancias operaciones que se encontraran gravadas por el art. 45 inc.h) del impuesto referido [enajenacin de bienes intangibles tales como marcas, patentes y similares por parte de una persona fsica]. SUMARIO La actividad ilcita denunciada consistira en que, bajo la apariencia de la venta del paquete accionario de la sociedad "L....S.A", constituida en el pas se habra encubierto la venta de la licencia que habra obtenido la sociedad mencionada de la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, a una sociedad constituida en el exterior (una "LLC").

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En cuanto a que no habra existido ardid por parte de los imputados, cabe expresar que, para que se formule correctamente la base para habilitar la instruccin jurisdiccional, ... no es necesaria la certeza o el convencimiento de la materializacin de un injusto, sino que basta que aparezca como hiptesis de investigacin, pues el desarrollo de la pesquisa resulta, precisamente, parte del objeto de esta etapa del proceso -artculo 193, CPP- (conf. reg. 250/04, de esta Sala B). Se revoc, sin costas, la resolucin que rechaz el requerimiento de instruccin por no constituir delito el hecho denunciado por la AFIP relativo a la posible comisin del delito tipificado por el Art. 1 de la Ley 24769. El hecho de que de las tareas investigativas se concluyera que la sociedad "L....SA" nunca habra realizado actividades comerciales, ni habra ejecutado algn tipo de explotacin de la licencia obtenida ante la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, permite otorgar sustento a la denuncia efectuada por el organismo administrativo. . Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.3 Reg. 0151/2006, M., R. F., J. s/Incidente de apelacin interpuesto por la Fiscala y la parte querellante contra el rechazo parcial del requerimiento fiscal con relacin a los hechos relativos a las donaciones y remisiones de deuda (condonaciones) en favor de los imputados por considerar que no constituyen delito CPECON, Sala A. 2006.03.30. EL CASO: Se atribuye al imputado haber simulado donaciones y condonaciones de deudas que en realidad habran sido sumas percibidas en concepto de honorarios adeudados por sus servicios a una sociedad annima cuyo capital perteneca a la suegra y a la cuada. El imputado, si bien omiti en principio incluir esos importes en sus declaraciones al organismo de recaudacin, rectific luego esa actitud y declar la totalidad de lo percibido, afirmando que se trataba de liberalidades. SUMARIO Se confirma, con costas, la resolucin que rechaza el requerimiento fiscal, fundado en que los hechos denunciados no constituyen delito. Los hechos descriptos no constituyen una simulacin perjudicial para el fisco en atencin a las siguientes circunstancias: 1) la donacin consta por declaracin de los donantes, quienes manifestaron ante los funcionarios del organismo denunciante que se trat de liberalidades efectuadas sin contraprestacin alguna. As lo refiere tambin la misma denuncia . 2) Las razones invocadas como causa de las donaciones y las condonaciones de deudas, resultan verosmiles y no pueden ser desestimadas en base a especulaciones y suspicacias. El desempeo, durante aos, como director de la empresa cuyo paquete accionario fue vendido, y el monto de esa operacin, explican la voluntad de donarle parte del producido de la venta, y la circunstancia de que el imputado estuviera en situacin de insolvencia, explica la condonacin de las deudas. 16

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3) Los montos recibidos por el imputado no fueron objeto de desgravacin impositiva por parte de los donantes por lo que no hubo fraude fiscal ni surgen imputaciones respecto al comportamiento de su suegra ni de su cuada. 4) La opinin de los peritos propuestos por los abogados de los imputados y los designados por el juez corroboran todas esas explicaciones y las parciales disidencias apuntadas por la perito propuesta por la querella no desvirtan las conclusiones del dictamen pericial conjunto. Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.4 Reg. 0444/2006 A, HOCHTIEF ARGENTINA S.A. SOBRE INFRACCIN LEY 24.769 Causa N 55.413 CPECON, Sala A . 2006.07.14 EL CASO: la instruccin del proceso fue iniciada por un requerimiento del representante del ministerio pblico fiscal, basado en la denuncia de un funcionario de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos en la que se refiere una serie de circunstancias, que conduciran a sospechar que el contribuyente habra evadido el impuesto a las ganancias correspondiente al perodo fiscal 2000, mediante la presentacin de declaraciones juradas engaosas. Concretamente se atribuye a los responsables de una sociedad annima, la presunta evasin de dicho impuesto dado que habran considerado indebidamente como exenta, la ganancia proveniente de un incremento patrimonial originado en una condonacin de deuda otorgada por una sociedad controlan te. La norma -el inc. u) del artculo 20 de la ley del impuesto a las ganancias- cuya aplicacin se discute, vigente al momento de los hechos prevea la exencin para incrementos patrimoniales a ttulo gratuito, habiendo el denunciante cuestionado la gratuidad de la condonacin. SUMARIO Se incurre en el delito cuando la evasin de tributos se logra con ardides o engaos. Esa calidad no la tienen las conductas mientras no pueda atriburseles aptitud para defraudar al fisco. Para esa clase de transgresiones las leyes contemplan otras consecuencias como los intereses o recargos, la prdida de beneficios, las determinaciones de oficio, etc. No se encontrara configurado el ardid que exige la figura de evasin tributaria cuando la cuestin debatida es compleja, novedosa, existe jurisprudencia administrativa en favor de la postura del contribuyente y las anteriores fiscalizaciones concluyeron sin objecin alguna. En el caso, todos estos extremos haban sido reconocidos por el Tribunal Fiscal de la Nacin, al pronunciarse en un recurso de apelacin anterior interpuesto por la misma contribuyente, respecto de una determinacin de oficio dictada con relacin al mismo tributo y por el mismo suceso, pero referida a otros perodos fiscales. No constituye una maniobra ardidosa que, por s sola, resulte configurativa del delito de evasin tributaria, la imputacin de haber omitido ingresar el tributo en su justa medida cuando ello es el resultado de una diversa interpretacin de la norma aplicable al caso, y cuando los hechos imponibles que pudieran haber nacido, difcilmente habran podido mantenerse ocultos con la sola omisin del contribuyente. Mxime cuando la misma se encontraba asentada en los estados contables de la contribuyente. 17

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Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.5 Reg. 0050/2007 A. PLUSPETROL S.A. S/ INFRACCIN LEY 24.769. Causa N 55.982, Folio 278, N de Orden 24.583- Juzgado Nacional en lo Penal Tributario N 3- Sala A. CPECON, Sala A. 2007.03.07. SUMARIO La ley penal tributaria slo sanciona como delito los comportamientos defraudatorios designados como ocultaciones maliciosas, declaraciones engaosas, ardides o engaos. Que, tal como se ha sealado en anteriores precedentes de este tribunal, la circunstancia de que el contribuyente no goce de una determinada prerrogativa invocada en su declaracin al fisco, no es bice para que el organismo de recaudacin haga valer su derecho a ese respecto y, por ende, no puede entenderse que fuera engaosa la declaracin en la que qued exteriorizada la deduccin de tal manera que el fisco pudo determinar sin inconvenientes el monto de su acreencia (conf. reg. 156/04 y 302/06 de Sala "A"). Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.6 Reg 0699_2006 A. INCIDENTE DE APELACIN DEL SOBRESEIMIENTO DE R.J.P.M., INTERPUESTO PORLA REPRESENTACIN DEL MINISTERIO PBLICO Y POR LA PARTE QUERELLANTE EN CAUSA N 1103/00. Causa 55.756 CPECON, Sala A. 2006.11.21. EL CASO: declaraciones presentadas ante la autoridad de recaudacin para el pago del impuesto sobre los bienes personales que incluan el monto de su participacin en el capital de una sociedad annima valuada de manera que fue objetada por el Fisco. La apoderada de la AFIP, en su rol de querellante, haba afirmado que los deberes de informacin que la legislacin tributaria impone a los contribuyentes llevan a que deba sancionarse como delito el solo incumplimiento de esos deberes. Se revoc el procesamiento del imputado. SUMARIO El criterio con que deban tasarse los valores patrimoniales que el imputado declar ante la autoridad de recaudacin, no es cuestin que incumba al juez con competencia penal. Estando fuera de discusin que los bienes fueron incluidos en las declaraciones, el organismo fiscal estuvo en condiciones de impugnar la valuacin indicada por el contribuyente y exigir el pago de la tributacin correspondiente por lo que mal puede sostenerse que hubiera existido algn ardid u ocultacin. Autor del sumario: Telias, Sara Diana

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5.7 Reg 0704_2006 A. INCIDENTE DE APELACIN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE I. CH. y J. CH. EXPTE. NRO. 1665/03 CARTULA: "CH., .........L. S.A. S/EVASIN TRIBUTARIA SIMPLE. CAUSA N 55.688 CPECON, Sala A. 2006.11.22. SUMARIO En la medida en que las ganancias que constituyen el hecho imponible fueron declaradas y las amortizaciones indebidamente calculadas pudieron ser advertidas por el organismo de recaudacin, no cabe entender que hayan existido ardides u ocultaciones maliciosas. Menos an cuando los obligados aportaron los elementos conducentes para el clculo correcto y admitieron rectificar la pretensin indebida. Que, en esas condiciones lo resuelto no se ajusta a derecho la resolucin que orden el procesamiento de CH.y CH. [Se la revoca, sin costas] Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.8 Reg 0759_2006 A. L.A., A.C S/ INFRACCIN LEY 24.769. Causa N 55.948 CPECON, Sala A. 2006.12.14. EL CASO: contribuyente que omiti presentar las declaraciones a las que estaba obligado. Adems de la omisin-, durante la inspeccin, no brind informaciones a los funcionarios del organismo de recaudacin, que hubieran facilitado la determinacin de sus obligaciones tributarias. SUMARIO Corresponde confirmar la resolucin que dispuso el sobreseimiento de A. imputado de delitos de la ley penal Tributaria, pues el comportamiento atribuido al imputado no resulta constitutivo del delito del artculo 1 de la ley 24.769 en tanto slo se trat de la omisin de presentar las declaraciones a las que estaba obligado. Asimismo, el hecho de que el imputado -adems de la omisin-, no haya brindado informaciones a los funcionarios del organismo de recaudacin, que hubieran facilitado la determinacin de sus obligaciones tributarias, no configura una "ocultacin maliciosa" encuadrable en la disposicin legal mencionada, pues dicha abstencin por parte del contribuyente de facilitar las tareas de inspeccin no implic ningn impedimento para que los funcionarios pudieran comprobar los datos conducentes a la determinacin de la obligacin tributaria. Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.9 Reg. 0085/2007 A "incidente de apelacin del auto de procesamiento de R.G. en causa n 1201/02, caratulada: "G.R.r. s/inf. 24.769." (causa n 56.015) . CPECON, Sala A. 2007.03.28. EL CASO: el imputado llevaba una contabilidad clandestina para ocultar la real situacin econmica y sobre esa base habran resultado evadidos el pago de aportes de seguridad social de los empleados de una sociedad annima de la que es representante legal y el pago del impuesto al valor agregado correspondiente a 19

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la actividad comercial de la misma empresa. Se confirma, con costas, la resolucin que orden el procesamiento fundado en la estimacin de que el imputado habra evadido, mediante ocultaciones maliciosas.

SUMARIO Las investigaciones llevadas a cabo permiten atribuir al imputado haber llevado una contabilidad clandestina para ocultar pagos de haberes de empleados y prestaciones de servicios de peluquera hechos a ttulo oneroso, con la que habran resultado evadidas obligaciones previsionales y tributarias. Las afirmaciones del apelante [referidas a la valoracin de la prueba recolectada por el juez de instruccin] implican una controversia cuya dilucidacin requiere un debate amplio como el que puede tener lugar en un juicio oral y pblico, pero no obstan a la pertinencia de la orden de procesamiento con los alcances que quedan sealados. Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.10 Reg 5062.1. Sosa, Roberto Oscar s/recurso de casacin. Causa 3971. CNCP, sala 1. 2002.05.27. EL CASO: utilizacin de facturas apcrifas SUMARIO La utilizacin de facturas apcrifas empleadas con la finalidad de evadir el impuesto al valor agregado, o de ocultar una evasin anteriormente consumada, no es penalmente punible a tenor de las disposiciones que prevn las falsedades documentales. Ello as porque la evasin tributaria no es punible si no supera el monto que como condicin objetiva prev el art. 1 de la ley 24.769 -la finalidad de la ley ha sido la de evitar sanciones a pequeos evasores- y las facturas comerciales fueron el medio para cometer la defraudacin fiscal, su falsificacin resulta tan impune como el fraude o evasin. (Magistrados: Bisordi, Rodrguez Basavilbaso, Catucci). Autor del sumario: Oficial

5.11 Reg. 11345 Moneta, Ral Juan Pedro s/ Recurso de casacin. Causa 8.130 CNCP, Sala 1, 2007.11.27 EL CASO: Los hechos se refieren a la sub-valuacin de acciones y a la ocultacin de una mayor participacin del paquete accionario del contribuyente en una sociedad constituida en un pas de baja o nula tributacin, con el objeto de sustraerse del pago del impuesto sobre los bienes personales previsto en el Ttulo VI de la Ley 23.966. En particular, se impugn el mtodo empleado por el contribuyente para valuar su paquete accionario que consisti en tomar el precio de su adquisicin, toda vez que entendi irrazonable utilizar el valor de plaza de una participacin minoritaria en una sociedad cerrada que no llevaba balances auditados. 20

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Por su parte, la Administracin Federal de Ingresos Pblicos emple como mtodo de valuacin la aplicacin del porcentual de acciones sobre el patrimonio neto a partir de los libros de la sociedad (valor patrimonial proporcional), sin perjuicio que el artculo 20 inciso f) de la Ley 23.966 y del artculo 25 de su decreto reglamentario estipulan que la valuacin de acciones de sociedades del exterior debe realizarse segn el valor en plaza, entendido como el precio que se obtendra en el mercado en caso de venta del bien que se vala, en condiciones normales de venta. SUMARIO El hecho de que el contribuyente haya cotizado sus acciones de acuerdo al valor que ms lo favoreca, no constituye un silencio, una declaracin engaosa, una ocultacin maliciosa o un ardid o engao idneos segn lo prev el art. 1 de la Ley 24.769. Mxime, cuando la Administracin Federal de Ingresos Pblicos logr detectar fcilmente y sin esfuerzo las diferencias que originaren el ajuste que luego fuera conformado por el contribuyente. Ello, no obstante que tanto el perito contador oficial como los expertos del organismo recaudador concluyeron que la liquidacin originalmente efectuada por el contribuyente era la correcta ya que al no contar con el valor de mercado de las acciones, segn la ley deba recurrirse a su precio de adquisicin. (Del voto de la Dra. Liliana E. Catucci, al que adhirieron los Dres. Ral R. Madueo y Juan C. Rodrguez Basavilbaso) Autor del sumario: Lattanzio, Gustavo R.

5.12 Reg. 240/2006 B, Remediar SA s/ley 24769


CPECON, sala B, 2006.04.06 EL CASO Se apela el procesamiento sin prisin preventiva de los directivos de la firma, por la presunta evasin de pago del impuesto al valor agregado por el ejercicio 2000 (perodos fiscales 7/1999 a 6/2000) , a travs de la presentacin de declaraciones juradas presuntamente engaosas en las que se habra manifestado un monto de dbito fiscal menor al real, a excepcin del perodo 7/1999 -en el cual, adems, se habra declarado crditos fiscales inexistentes- y del perodo 11/1999 -respecto del cual se habra omitido presentar la declaracin jurada respectiva-, ingresando al Fisco $ 246.707,06 menos de los que hubieran correspondido por ese impuesto y perodo; y en el impuesto a las ganancias, de aquella misma empresa, por el perodo fiscal 2000, por la suma de $ 227.732,74, mediante la presunta omisin de presentar la declaracin jurada respectiva. Se tuvo como hecho probado la actividad desarrollada de la empresa, la que actuaba como intermediaria entre las obras sociales y una serie de farmacias. La operatoria consista en ofrecer a las obras sociales la prestacin de un servicio farmacutico por un monto fijo por cada afiliado -cpita-, el cual deba ser abonado mensualmente. De aquel monto, previa auditora de las recetas y facturas, la sociedad dispona el pago a las farmacias. La diferencia entre la suma pagada por las obras sociales a la empresa y aquella pagada por esta ltima a las farmacias, constitua la comisin que obtena por sus servicios. Si la primera suma era mayor que la segunda, la firma obtena una ganancia; en el caso contrario, una prdida. Por otra parte, aquella actividad es parte del objeto social de la sociedad, conforme surge del estatuto social. La actividad descripta constituye la prestacin de un servicio que se encuentra gravado con el impuesto al valor agregado (artculo 3, inciso e], apartado 21, punto h de la ley 23349 -t.o. 1997 y modif.-), como tambin por el impuesto a las ganancias (artculos 2, inciso 2] y 69 de la ley 20628 -t.o. 1997 y modif.-). 21

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Los ingresos por comisiones, para calcular la base imponible de los impuestos, fueron determinados en base a la documentacin comercial y contable de la firma y a los informes requeridos a las entidades financieras en las cuales aquella sociedad tendra cuentas. Se confirma el procesamiento, con costas

SUMARIO La determinacin tributaria es la actividad de verificar la existencia de deuda tributaria y, en su caso, el monto de aqulla (cfr. Villegas, Hctor B.: Curso de finanzas, derecho financiero y tributario - 8 ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - marzo de 2002 - pg. 395). Como principio general, aquella actividad se encuentra a cargo de los contribuyentes (cfr. artculo 11 de la ley 11683 y Villegas, Hctor B.: Curso de finanzas, derecho financiero y tributario - 8 ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - marzo de 2002 - pgs. 401 y 403). Que, de esta forma, en un sistema en el cual la autodeterminacin tributaria es el principio general, la confeccin y la presentacin de declaraciones juradas cuyos datos resultan falsos y la omisin parcial de presentar aquellas declaraciones -aunadas a la falta de documentacin respaldatoria de operaciones registradas en los libros fiscales (IVA-compras e IVA-ventas) y la registracin en aquellos libros de notas de crdito presuntamente falsas, y otras deficiencias y omisiones en los libros contables [...], aparecen, en principio, en este caso como un ardid idneo a fin de engaar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial y una significativa fraccin de la obligacin tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - reg. 407/05). (Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos). Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.13 Reg. 282/2006 B, Cortes Bajnoff Publicidad SA s/infraccin ley 24769


CPECON, sala B, 2006.04.27 EL CASO Se apela el procesamiento sin prisin preventiva por el delito previsto y reprimido por el artculo 1 de la ley 24769. En el caso los hechos imputados fueron la omisin de contabilizar ventas, la registracin de ventas gravadas como si fuesen exentas , la deduccin improcedente de costos de ventas mediante la registracin duplicada y la existencia de deducciones indebidas. La defensa de los imputados se agravi del auto de procesamiento alegando que la presentacin tarda de una declaracin jurada no puede ser considerada un ardid idneo que pueda engaar al organismo recaudador, y. que los hechos referidos precedentemente no obedecen a un ardid suficiente para el encuadre en la figura delictiva sealada.. Asimismo, expres el recurrente en cuanto a los hechos imputados, que ellos obedeceran al actuar meramente equivocado de la empleada administrativa que trabajaba en la sociedad mencionada. Se confirma el procesamiento, con costas.

SUMARIO La escisin practicada por el recurrente de la omisin de presentar la declaracin jurada en el momento oportuno y la existencia de las circunstancias detalladas por el mismo recurrente 22

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[omisin de contabilizar ventas, registracin de ventas gravadas como si fuesen exentas , deduccin improcedente de costos de ventas mediante la registracin duplicada y existencia de deducciones indebidas] resulta inadecuada. En efecto, todas aquellas circunstancias deben valorarse conjuntamente, con la finalidad de constatar la existencia o la inexistencia del ardid requerido por el tipo penal del artculo 1 de la ley 24769. En este sentido, este Tribunal ha establecido: ... en un sistema en el cual la autodeterminacin tributaria es el principio general, la confeccin y la presentacin de declaraciones juradas cuyos datos resultan falsos y la omisin parcial de presentar aquellas declaraciones aunadas a la falta de documentacin respaldatoria de operaciones registradas en los libros fiscales (IVA-compras e IVA-ventas) y la registracin en aquellos libros de notas de crdito presuntamente falsas, y otras deficiencias y omisiones en los libros contables..., aparecen, en principio, en este caso como un ardid idneo a fin de engaar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial y una significativa fraccin de la obligacin tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - reg. 407/05)... (cfr. esta Sala B - reg. 240/06). En efecto, este Tribunal no advierte -ni el recurrente explica- de qu modo [las circunstancias descriptas] -ninguna de de las cuales se encuentra controvertida por el recurrente-, junto con la omisin de la exteriorizacin ante el organismo recaudador de la realidad tributaria de la sociedad mencionada, podra no constituir una maniobra ardidosa. Que, por la exteriorizacin voluntaria de la situacin tributaria supuestamente real, con posterioridad a la consumacin del presunto delito investigado, no se desvanecen los hechos anteriores constitutivos de la faz objetiva del delito que se trata, sin perjuicio de que por aquella actividad pudiera llegar a valorarse, eventual e indirectamente, la existencia o la inexistencia de la voluntad de realizacin del hecho ilcito o la existencia de un obrar producto de un error. Con relacin a lo expresado por el recurrente en cuanto a que todos los extremos sealados obedeceran al actuar meramente equivocado de la empleada administrativa que trabajaba en la sociedad mencionada, debe expresarse que por aquella simple afirmacin no se controvierte la valoracin probatoria efectuada por la resolucin recurrida. Mxime si se tiene en cuenta que por la significacin que ostentaban los montos prima facie evadidos para aquella sociedad familiar, resulta inverosmil que hubiesen pasado desapercibidos y que, en ocasin de prestar declaracin testimonial E.A.F. -empleada administrativa de la sociedad expres: ... El (en alusin al Cdor. J...) vena aproximadamente una vez al mes y se llevaba toda la documentacin y realizaba dicha tarea fuera de la empresa. En alguna oportunidad yo le he ayudado pasndole datos por telfono, pero no en el asiento de esos datos en los libros... [ menciona el nombre de los imputados] se reunan con el contador y tomaban las decisiones entre ellos... (Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos). Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.14 Reg. 567/2006 B Emociones Mezcladas SA s/infraccin ley 24769


CPECON, sala B, 2006.07.21 EL CASO El Ministerio Pblico Fiscal apel la desestimacin de la denuncia por la cual se dio inicio a la causa con relacin a la presunta evasin del impuesto a las ganancias por el perodo fiscal 2001, y que podra constituir el delito previsto por el artculo 1 de la ley 24769. El seor fiscal de la instancia anterior critic la resolucin aludida, por entender que al omitirse la presentacin de la declaracin jurada del impuesto a las ganancias, se ocult ardidosamente la real situacin econmica de la sociedad mencionada, impidindose al 23

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organismo recaudador determinar la real capacidad contributiva de aqulla con la nica finalidad de evitar indebidamente el pago ntegro del tributo. En el caso, la denunciada habra sido motivo de fiscalizacin y posteriormente, sobre la base del procedimiento de determinacin de oficio llevado a cabo por la AFIP-DGI debido a la omisin de la presentacin de la declaracin jurada correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el perodo 2001, se habra determinado como tributo a ingresar la suma de $ 125.314,67, con fundamento en haberse impugnado la deduccin de gastos sin el debido respaldo documental entre stos, por supuestas mejoras de inmuebles de terceros; por hipotticos alquileres; y la deduccin en concepto de supuestos honorarios de directores. Estos pretendidos gastos, detectados por el organismo recaudador, no habran podido ser justificados mediante el examen pericial ordenado en autos sobre la base de los libros contables y la documentacin aportada por el contribuyente.. Se revoc la resolucin apelada. SUMARIO La determinacin tributaria es ... el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar, en cada caso si existe una deuda tributaria (an debeatur), quin es el obligado a pagar el tributo al Fisco (sujeto pasivo) y cul es el importe de la deuda (quantum debeatur)... (cfr. Villegas, Hctor B.: Curso de finanzas, derecho financiero y tributario - 8 ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 2002 - pg. 395). En este sentido, por el artculo 11 de la ley 11683 se establece: la determinacin y percepcin de los gravmenes que se recauden de acuerdo con la presente ley, se efectuar sobre la base de declaraciones juradas que debern presentar los responsables del pago de los tributos en la forma y plazos que establecer la Administracin Federal de Ingresos Pblicos.... De este modo, ... la declaracin por sujeto pasivo o declaracin jurada tiene el carcter de norma general en nuestro sistema legal tributario vigente..., y por aquella declaracin se ... lo responsabiliza por sus constancias, sin perjuicio de su verificacin y eventual rectificacin por parte de la Administracin Pblica... (cfr. Villegas, Hctor B.: Curso de finanzas, derecho financiero y tributario - 8 ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 2002 - pgs. 401 y 403; esta Sala B - reg. 37/06). Que, por otra parte, este Tribunal ha establecido, en numerosas oportunidades, que en un sistema en el cual la autodeterminacin tributaria es el principio general, la confeccin y la presentacin de declaraciones juradas por las cuales se declararon datos falsos, o la omisin de presentacin de declaraciones juradas, como en este caso, con relacin al Impuesto a las Ganancias por el perodo fiscal 2001, aunada a la falta de documentacin respaldatoria de los gastos cuestionados, podran constituir, en principio, un ardid idneo a fin de engaar al organismo recaudador, ocultndose la realidad comercial y la obligacin tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - regs. 407/05 y 240/06, entre otros). [Teniendo en cuenta que esos] pretendidos gastos, detectados por el organismo recaudador, no habran podido ser justificados mediante el examen pericial ordenado en autos sobre la base de los libros contables y la documentacin aportada por el contribuyente., la conclusin que se alcanz por la resolucin impugnada no se ajusta a derecho y debe ser revocada. (Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos). Autor del sumario: Telias, Sara Diana

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6. Evasin fiscal. Interpretacin de la ley 6.1 Valerga, Oscar Alfredo y otros s/infr. ley 23.771. V. 160. XLI CSJN. 2007.08.28 SUMARIO Cuando la ley penal tributaria se refiere a la evasin "durante un ejercicio o perodo fiscal" debe entenderse que es anual, ya que la norma no debe ser interpretada de manera aislada o literal, sino armonizndola con el resto del ordenamiento especfico en materia tributaria, esto es, haciendo de ste como totalidad el objeto de una discreta y razonable hermenutica, y por cuanto el resultado alcanzado es el que mejor se adecua a la voluntad del legislador en orden a la finalidad perseguida al dictarse la norma. -Del precedente "Morrone" (Fallos: 322:1699), al que remiti la Corte Suprema-. Autor del sumario: Oficial

6.2 Dictamen 207/2007 del Procurador General del Tesoro SUMARIO

Las normas de evaluacin e imputacin previstas en el ajuste por inflacin impositivo contemplado en el Ttulo VI de la Ley del Impuesto a las Ganancias en puridad no han sido derogadas, lo que constituye un elemento que pudo respaldar y robustecer la creencia del contribuyente de estar actuando con arreglo a derecho. As, las circunstancias del caso permiten concluir que el contribuyente obr en la conviccin de que la normativa vigente lo autorizaba a practicar el ajuste por inflacin en su declaracin jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al ejercicio del ao 2002. La existencia de esa conviccin autoriza a sostener que no existi conocimiento de la criminalidad del acto, que es propio del dolo que requiere el elemento subjetivo del tipo penal reprimido por el artculo 1 de la Ley N 24.769. En virtud de ello, no existen objeciones que formular a lo dispuesto por la resolucin de la Direccin General Impositiva que dispuso no formular denuncia penal contra el contribuyente por considerar que no se configura la conducta reprimida por el artculo 1 de la Ley N 24.769, por encontrarse ausente el elemento subjetivo para que su conducta encuadre en ese tipo penal. Autor del sumario: Oficial

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ANEXO CON TEXTOS COMPLETOS Fuente: www.errepar.com.ar, seccin jurisprudencia digital

Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casacin. Causa 7876 CNCP, sala 1, 2007.02.19 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica Argentina, a los das del mes de febrero de 2007, se rene la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, integrada por la doctora Liliana E. Catucci como presidente y los doctores Ral R. Madueo y Alfredo H. Bisordi como vocales, a fin de resolver el recurso de casacin interpuesto en esta causa 7876, caratulada Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casacin, de cuyas constancias resulta: 1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico confirm el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado por el Juzgado N 3 del mismo fuero respecto de Alberto Mario Palacios y de Augusto Antonio Gauthier y trab embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 100.000 (fs. 120/249). Contra esa decisin interpuso recurso de casacin la defensa tcnica oficial de Alberto M. Palacios; denegado, motiv el correspondiente recurso de queja, que fue admitido; concedido aquel recurso, fue mantenido en esta instancia; a l se adhiri la defensa particular de Augusto A. Gauthier (fs. 346/354; 359/361; 366/376; 583, 546 y 548/565). 2) Que, con adecuacin a la causal de casacin sustancial (art. 456, inc. 1], del CPPN), se agravi la defensa de Palacios por la indebida aplicacin del artculo 210 del Cdigo Penal, pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada in re Stancanelli, el bien jurdico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden pblico, entendido como ... la tranquilidad pblica o paz social, es decir, la sensacin de sosiego... por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva... la criminalidad de stos reside esencialmente, no en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder. En esa inteligencia, resalt que la presunta organizacin de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediacin y comercializacin de documentacin contable presuntamente apcrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasin impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso se habra afectado el erario pblico nacional. Seal que la Cmara a quo, en la resolucin recurrida, no ha explicado de qu manera se encuentra afectado el bien jurdico protegido en los trminos de la mencionada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por otra parte, el recurrente disinti con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al artculo 15 de la ley 24769, haya contemplado una escala penal ms gravosa para los miembros de la asociacin ilcita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consider que dicha reforma no 26

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hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no haba tipo penal que cubriera la asociacin ilcita en las defraudaciones tributarias. Sin perjuicio de lo manifestado, agreg que debe acreditarse la ejecucin de conductas que sean vlidamente demostrativas de la existencia de un plan comn de la organizacin delictiva, lo que requiere la comprobacin de la comisin de maniobras proyectadas por la organizacin delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos. En ese contexto, destac que no hay auto de procesamiento dictado en relacin al delito de evasin tributaria que permita corroborar la hiptesis delictiva imputada a su asistido. Concluy en que de todo lo expuesto surge que los hechos imputados resultan atpicos por no afectar el bien jurdico penalmente protegido en la norma del artculo 210 del Cdigo Penal y por no haberse acreditado un elemento objetivo del tipo penal relativo a la reunin de personas con el objeto de proyectar la comisin de delitos. Tambin consider que la resolucin impugnada carece de debida fundamentacin, en infraccin a la previsin contenida en el artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Por ello resulta aplicable el artculo 456, inciso 2 de ese ordenamiento legal, pues confirm el auto de procesamiento de su asistido mediante afirmaciones puramente dogmticas y sin examinar circunstancias sealadas por esa parte. Por otro lado, la defensa particular de Augusto A. Gauthier, al adherirse al recurso impetrado por la defensa tcnica de Alberto M. Palacios, sostuvo que la resolucin del a quo se bas en pruebas obtenidas en violacin a garantas constitucionales, ya que las primeras escuchas telefnicas se obtuvieron con anterioridad al requerimiento de instruccin del fiscal, pues al corrrsele la vista prevista en el artculo 180 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no opt por ninguna de las posibilidades que esa norma le da sino que solicit la intervencin de una serie de nmeros telefnicos, como medida previa, solicitud que encontr eco en el juez de instruccin que, a su criterio, sin motivacin alguna, hizo lugar a la medida procediendo ex officio. En apoyo de esa postura record que la seora fiscal del fuero penal econmico, a fojas 286/287, debi cumplir con dicha formalidad. Sin perjuicio de ello sostuvo que el auto que orden dichas intervenciones no fue debidamente fundado, en violacin de las normas procesales que rigen la materia. Asimismo consider que el a quo utiliz abusivamente la figura contemplada en el artculo 210 del Cdigo Penal pues fue ms bien un medio de coercin personal sobre los imputados que una verdadera imputacin. Tambin seal que se apart del precedente Stancanelli de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el que marc una divisin entre los delitos que, teniendo mltiples sujetos activos, pueden ser encuadrados en la figura de asociacin ilcita y los que no lo son no por no afectar la paz social, que, a su criterio, es el bien jurdico protegido. En ese contexto seal que, a su entender, no existe un consorcio de voluntades dirigidas a la comisin de delitos en forma indeterminada -como requiere la asociacin ilcita- y, toda vez que al momento de la comisin de los hechos imputados no exista la figura prevista en el artculo 15, inciso c), de la ley 24769, concluy en que exista una laguna legal que el a quo soslay violentando la correcta aplicacin de la ley sustantiva. 27

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Por ltimo, los recurrentes hicieron expresa reserva del caso federal. 3) Que, superada la etapa prevista en el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tras deliberar (art. 469 d.), y sometido el recurso a consideracin del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: Ha mediado inobservancia de disposiciones procesales sancionada con nulidad? Segunda: Se encuentra ajustada a derecho la resolucin recurrida? Tercera: Qu pronunciamiento corresponde dictar? Primera cuestin: El doctor Madueo dijo: A) Respecto a la nulidad del auto que orden la intervencin telefnica de los abonados 4371-9350, 4372-4014 y 4373-7085 el mismo se fund sobre la base de la posible violacin a la ley 24769 y el a quo sustent dicha afirmacin en las constancias de la denuncia obrante a fojas 258 de las presentes actuaciones. En dicha denuncia se detall la posible maniobra delictiva y los datos del presunto autor (nmeros de telfono y direccin de e-mail). Sobre el tema debatido tengo opinin comprometida en cuanto a que el artculo 236 del Cdigo Procesal Penal dispone que toda vez que un magistrado ordene la intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin, deber instrumentrsela mediante auto fundado. En cuanto se trata de una restriccin a un derecho fundamental, exige una especial determinacin de las causas y justificacin de la medida que habr de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurdica y la certeza del derecho. Adems seal que los motivos y razones que dan sustento al decisorio, podrn surgir: a) del propio pronunciamiento, si el magistrado explicita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida, b) de otra pieza procesal a la cual el auto remita de manera inequvoca y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera ineludible la necesidad de proceder. En otros trminos, que lo ordenado sea derivacin lgica de lo actuado o una consecuencia categrica de las probanzas colectadas con antelacin. En principio, cualquiera de estos supuestos satisface el recaudo de motivacin, por cuanto exigir que en todos los casos el provedo explicite acabadamente sus fundamentos, deviene de un rigorismo formal excesivo, si existen constancias que constituyen por s solas razn suficiente para el dictado de la medida (cfr. causas 894, caratulada Urqua, Justo R. y otro s/rec. de casacin - reg. 1307 - rta. el 28/2/1997; 2134, caratulada Cabrera, Carlos Alberto s/rec. de casacin - reg. 2819 - rta. el 15/9/1999; 3682, caratulada Torres, Juan Carlos y otros s/rec. de casacin - reg. 4988 - rta. el 14/6/2002, todas de la Sala II, entre otras). Es que la motivacin es suficiente cuando permite conocer la razn de lo que se decide, abstraccin hecha de la parquedad o extensin (conf. Morales, Ricardo M.: El Rgimen constitucional del secreto de las comunicaciones - Madrid - 1995 - pg. 111), ya que lo importante es que quede excluido el mero voluntarismo o arbitrariedad del juzgador (conf. Rives Seva, Antonio P.: La intervencin de las comunicaciones en la jurisprudencia penal - Navarra - 2000 - pg. 107). Por otra parte, no es fcil describir con carcter general aquellas reglas que, infaliblemente, nos van a persuadir con total certeza cuando se cuenta con una 28

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verdadera evidencia que permita lgicamente conducirnos con la misma certeza que una prueba plena de cargo -que es precisamente lo que se pretende obtener- a la realidad de un delito y a la implicacin como responsable en el mismo de la persona cuya conversacin se pretende interceptar (cfr. causas 4527; caratulada: Chueke, Daniel L. y otros s/rec. de casacin - reg. 5951 - rta. el 28/8/2003; 5118, caratulada Ibarra, Rubn Anbal s/recurso de casacin - reg. 6756 - rta. el 16/6/2004, todas de la Sala II, entre otras). Si se contara con una prueba plena de cargo no sera necesario realizar una intervencin telefnica; es que, mediante la realizacin de distintos medios de prueba -entre ellos el resultado de esa intervencin- se intenta determinar si existe o no el grado de sospecha requerido para citar a una persona en calidad de imputado. Con arreglo a tales criterios interpretativos considero que evidentemente, pues por ese entonces las actuaciones contaban con cuatro fojas, el auto de fojas 262 se bas en la denuncia obrante a fojas 258, el que se complet con el exhorto de fojas 263. Tengo para m que el pronunciamiento del magistrado actuante constituye una actuacin debidamente justificada y suficientemente fundada. B) Con relacin a la falta de requerimiento de instruccin al momento de ordenarse las escuchas telefnicas cuestionadas, tampoco va a tener acogida favorable lo argumentado por la defensa tcnica de Gauthier, pues, a contrario de lo que sostiene el recurrente, el a quo no ha violado el principio ne procedat iudex ex officio ya que fue el mismo agente fiscal quien solicit las intervenciones telefnicas cuestionadas y, por lo tanto, no resultaron de una actuacin oficiosa. Nos encontramos ante un requerimiento tcito de instruccin que luego, a fojas 286/287, se plasm en forma expresa. Es as, ya que al corrrsele vista, en los trminos del artculo 180 del Cdigo adjetivo, el agente fiscal tiene tres opciones: solicitar la desestimacin de la denuncia, la incompetencia del juez o requerir la instruccin; resulta claro que al solicitar las intervenciones telefnicas, implcitamente requiri la instruccin de la causa. Declarar la nulidad requerida sera un acto de excesivo rigorismo formal, toda vez que dicho principio se erige a fin de preservar la imparcialidad del juez, quien slo puede iniciar una investigacin con el impulso del fiscal, titular de la accin penal, garantas que, insisto, fueron preservadas con el pedido del fiscal. Los doctores Bisordi y Catucci dijeron: a) Respecto a la validez de la orden de intervencin de los abonados telefnicos 4371-9350, 4372-4074 y 4373-7085 ha de destacarse que se trataba de la medida ms apta que podra conducir a la averiguacin de la maniobra denunciada a fojas 258 por un sujeto de identidad reservada vinculado con los hechos. Es decir, que de su concrecin se avizoraba la obtencin de una informacin muy importante porque, adems, esos telfonos pertenecan a Alberto Mario Palacios, individuo que oficiara de nexo entre quienes llevaran a cabo las operaciones y las empresas involucradas. Asimismo, es de hacer notar que dicho denunciante annimo proporcion el domicilio y mail del tal Palacios. Cabe poner de manifiesto que a esa altura del sumario, recin iniciada la pesquisa, los hilos conductores sugeridos por la noticia del crimen satisfacan la debida motivacin del auto de intervencin telefnica, dado que el juez que la dispuso, a instancias de la fiscal, no contaba con otro dato en apoyo de esa medida que se mostraba como la ms idnea sumarialmente.

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Por lo tanto, los telfonos utilizados en la comisin de los hechos denunciados como delictuales importaban un instrumento de conexin entre los indicados como sus autores y quienes requeran sus servicios. Viene el caso, entonces, ajustado a la reiterada doctrina de esta Sala I, segn la cual los autos que disponen intervenciones telefnicas pueden fundamentarse en: a) el propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentacin sobre la cual reposa la medida; b) otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequvoca y en la que surjan con claridad los fundamentos que la avalan; c) las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que ste sea una derivacin lgica de lo actuado hasta el momento (cfr. los precedentes Portillo, Julio Csar y otros s/recurso de casacin - causa 2576 - reg. 3442 - rta. el 17/4/2000; Seccia, Luis Felipe y otros s/recurso de casacin - causa 2572 - reg. 3398 - rta. el 23/3/2000; Leiva, Carlos ngel y otro s/recurso de casacin - causa 2147 - reg. 2783 - rta. el 21/5/1999; y Herrera, Hctor A. y otros s/recurso de casacin - causa 4226 - reg. 5223 - rta. el 13/8/2002, y sus citas). b) Se comparte el criterio del magistrado que abri el acuerdo en cuanto descarta la violacin del principio: Ne procedat iudex ex officio. Sin embargo, ha de entenderse que hubo requerimiento de instruccin expreso por parte de la fiscal. En efecto, ha de tenerse presente que fue la representante del Ministerio Pblico quien recibi la denuncia de referencia, la elev al juez y pidi que le devolviera las actuaciones, y que cuando se le corri la vista segn lo dispone el artculo 180 del Cdigo Procesal Penal, solicit la intervencin telefnica de las lneas antes indicadas, es decir, que fue esa funcionaria quien promovi la accin penal pues con esa primera y nica medida que pidi requiri la instruccin, en los trminos del artculo 188 del cuerpo legal citado, pues se trata de una disposicin propia de tal estadio del proceso penal. Es de poner de manifiesto que el artculo 180 del Cdigo Procesal Penal da como posibilidades: a) formular requerimiento instructorio; b) pedir la desestimacin de la denuncia; o c) remitirla a otra jurisdiccin. De lo expuesto precedentemente surge que el dictamen fiscal slo puede adscribirse a la primera opcin. En conclusin, y con la salvedad expuesta, adherimos al sentido de la decisin inherente a esta primera cuestin expresada en el primer voto. Segunda cuestin: El doctor Madueo dijo: Sobre los agravios referentes a la errnea aplicacin de la ley sustantiva cabe aclarar que sern tratados en forma conjunta en atencin a que, si bien con diferentes matices, los argumentos de ambos recurrentes resultan similares. En ese contexto, constituye materia de agravio para las defensas tcnicas de Palacios y Gauthier la indebida aplicacin del artculo 210 del Cdigo Penal, pues los hechos endilgados a sus asistidos no tienen suficiente entidad como para vulnerar el orden pblico -bien jurdico protegido por esa norma- de acuerdo a los lmites establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: Stancanelli y, por otra parte, que el a quo no demostr la existencia del elemento objetivo del tipo penal respecto a la reunin de personas con el objeto de proyectar la comisin de delitos.

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Desde ya adelanto que las presentaciones no podrn prosperar, toda vez que los elementos probatorios referidos por el magistrado instructor en el auto de procesamiento -a los que remitieron los seores jueces de Cmara para confirmarlo- resultan suficientes a fin de tener por acreditado -con el grado de probabilidad requerido para la etapa en la que se encuentra la investigacin- la responsabilidad de Alberto Mario Palacios y Augusto A. Gauthier. En efecto, advirtase que en el sub judice para el trmite cumplido -auto aludido- no se requiere certeza apodctica sino probabilidad, es un juicio de probabilidad; por ello, pretender que el juez llegue a un grado de conviccin tal como el requerido para la validez de un veredicto de condena resulta una exigencia desmesurada y ajena a la exigencia legal. Ello sin perjuicio de que durante lo que resta de la instruccin o en el debate, en caso de que se determine la responsabilidad penal de los inculpados, se pueda establecer con mayor exactitud la calificacin legal que corresponde a los hechos atribuidos. Sin perjuicio de ello, considero que asiste razn a los recurrentes en cuanto a que el bien jurdico protegido por la figura contemplada en el artculo 210 del Cdigo sustantivo es el orden pblico. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasin impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organizacin criminal aumenta la impunidad y facilita la consumacin de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organizacin tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza ms indeterminados en cuanto al nmero. Es necesario resaltar que el nexo criminoso une a los vinculados en una asociacin de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumacin de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mnima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteracin de delitos, coactuacin de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisin de varios ilcitos, como resultado de un designio de obrar en comn para cometer una pluralidad de delitos sin determinacin previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permiti al a quo, insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento. Por otra parte, entiendo que el delito de asociacin ilcita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: ... Se trata de una figura autnoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infraccin de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociacin criminal (Derecho Penal - Parte Especial T. II - pg. 370). Con lo dicho tambin se desvanece la necesidad de que exista un auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociacin ilcita con relacin a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organizacin. En esa inteligencia esta Sala tiene dicho que la asociacin ilcita es un acto preparatorio destinado a cometer delitos, es uno de los delitos que en nuestra legislacin no se consuma con un acto de ejecucin sino de preparacin. En tales condiciones no corresponde acceder a lo solicitado por la defensa, resultando as negativa la respuestas a esta segunda cuestin. 31

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El doctor Bisordi dijo: a) El caso es trado a conocimiento de la Sala por la defensa pblica oficial de Alberto Mario Palacios en razn de que, a su criterio, se ha incurrido en errnea aplicacin de la ley sustantiva e inobservancia de las disposiciones procesales sancionada con nulidad- atinentes a la fundamentacin de esa aplicacin. a.1) La pretensin de casacin sustancial reposa en que se ha aplicado el artculo 210 del Cdigo Penal cuando la conducta prima facie imputada al nombrado Palacios no afecta el bien jurdico protegido, segn fue definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Stancanelli (Fallos: 324:3959). En efecto, la organizacin que intermedia en la obtencin de documentacin apcrifa para la evasin de impuestos por contribuyentes reales no produce alarma colectiva o temor de la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso (los delitos presuntos) habran estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular (sentencia recada in re: Stancanelli - consid. 7). El Alto Tribunal -se dice- descarta la afectacin al inters resguardado pues el bien en s mismo abarca la tutela de una afectacin potencial a las personas o la sociedad pero no al propio Estado, no incluye delitos que alarmen a una persona de derecho pblico como el Estado Nacional o una parte de l como lo es la Hacienda Pblica. Por ello, para la defensa, si no hay afectacin de bien jurdico penalmente tutelado no es posible continuar proceso penal alguno, de conformidad con el principio de reserva del artculo 19 de la Constitucin Nacional. Tal afectacin no ha sido explicada -se afirma- en la resolucin recurrida y, adems, no es desechable pues resulta reflejada en la necesidad que tuvo el legislador de modificar la ley penal tributaria incluyendo el delito de asociacin ilcita tributaria en tal texto legal (art. 15, L. 24769). La escala penal ms gravosa que el tipo introducido prev para los miembros de la asociacin ilcita slo se debe a la moderna tendencia expansiva del derecho penal; frente a la doctrina de la Corte en Stancanelli, surgi la necesidad de tipificar expresamente el delito de asociacin ilcita en el marco de la ley penal tributaria, atendiendo a una supuesta demanda social de mayor proteccin en el campo punitivo, por lo inadecuada de la existente con referencia a estadios de conducta previos a la formas tpicas que contena. Se complet, as, una laguna de punibilidad, razn por la cual antes de la sancin del artculo 15 de la ley 24769 no haba tipo penal alguno que cubriera estas conductas. De lo contrario, habra que sostener que el legislador legisl en forma superflua e innecesaria. De otra parte, se reprueba la falta de acreditacin de la ejecucin de conductas que puedan interpretarse vlidamente como demostrativas de la existencia del plan comn de la organizacin delictiva, exigencia que, sentada por la Corte Suprema, fue sostenida por la Sala III de esta Cmara (Real de Aza, Enrique Carlos s/competencia - causa 6261 - reg. 1210/05) en los siguientes trminos: Resulta imposible que ese rgano entienda en el examen de hechos que an no pueden calificarse como delitos. Ello as, si bien se repara en que la requisitoria de elevacin a juicio se basa en la eventual reunin de personas para cometer delitos indeterminados, pero la imputacin se concreta en torno a la posible comisin de delitos de ndole tributaria en investigacin, que an no se ha podido determinar si son delitos o infracciones. En este caso, igualmente, no media auto de procesamiento por el delito de evasin tributaria que permita corroborar la hiptesis delictiva imputada... a Palacios. Aunque esta situacin fuese modificada en el futuro, esa variacin no puede sostener la inclusin de la figura contenida en el artculo 210 del Cdigo Penal, segn la doctrina de Real de Aza, desde que es necesario determinar, probatoriamente, un plan destinado a la comisin de delitos y, hasta ahora, no media resolucin alguna que permita sospechar la ejecucin de stos. Es que, con prelacin o simultneamente, debe acreditarse la existencia de los ilcitos proyectados por la asociacin ilcita, para luego poder 32

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introducir una exgesis destinada a comprobar la eventual presencia de la conformacin de un plan comn destinado a ejecutar delitos, y no viceversa. Adems, la prueba de esos hechos permitira establecer si fueron cometidos mediante una simple asociacin momentnea (coautora) o mediante una permanente (asociacin ilcita). Se ha recurrido a la asociacin criminal para eludir una prueba ms severa, pues es ms fcil determinarla mediante meros indicios. De seguido se sostiene que la asociacin y los hechos se encontraran en concurso aparente, en el que la comisin de estos ltimos desplaza a la primera, pues qu sentido tiene castigar por un adelantamiento de la punibilidad a un estadio previo a la lesin si ella ya se produjo. a.2) La casacin de la sentencia interlocutoria recurrida tambin se sustenta en su falta de motivacin -por basarse slo en afirmaciones dogmticas (arbitrariedad)- de la que adolecera. As, se afirma que no ha dado a conocer las razones por las cuales la conducta de Palacios afectara el orden pblico protegido por el tipo del artculo 210 del Cdigo Penal. Tambin se considera dogmtica la argumentacin del fallo acerca de la existencia independiente y autnoma de tal delito -el de asociacin ilcita- respecto de los delitos por los cuales la asociacin se conforma. Y, por fin, el rol de organizador, atribuido a Palacios, slo se apoya en transcripciones de las escuchas telefnicas, de las que slo surgira una serie de meras promesas de hacer, intenciones, que de manera alguna pueden resultar punibles si no se hallan cotejadas con datos objetivos de la realidad... Si no se prueba el cumplimiento de la promesa no se prueba nada penalmente relevante. Los datos emanados de tal fuente no fueron acreditados de manera objetiva, especialmente para determinar no slo la existencia de la supuesta asociacin sino tambin del supuesto rol de organizador que habra desarrollado mi defendido. a.3) En cuanto aqu interesa, en el recurso que, por adhesin, present la defensa particular de Augusto Antonio Gauthier se hace hincapi -en lo atinente al tema de la falta de afectacin al bien jurdico protegido con el delito de asociacin ilcita- en el mensaje con que se acompa el proyecto de modificacin de la ley penal tributaria para la incorporacin de la figura, concretada en el artculo 15. Ah se seal -se recuerda- la existencia de opiniones divergentes sobre la aplicacin de las figuras del artculo 210 del Cdigo Penal a los supuestos de delitos de ndole tributaria y previsional, y en la creencia de que el nuevo tipo penal permitira dirigir las investigaciones no slo a los contribuyentes usuarios de esos mecanismos de evadir impuestos, sino tambin respecto de las organizaciones delictivas que les han facilitado tal operatoria, permitiendo su desbaratamiento y desalentando la comisin de delitos de esta especie. Asimismo, se rememoran los enfoques doctrinales opuestos entre quienes propiciaban la asociacin ilcita -desde que consideraban que poda existir afectacin a la tranquilidad pblica cuando se vulneraba el erario pblico, por lo que deba rectificarse la doctrina del fallo Stancanelli-, y los que entendan que deba crearse un tipo autnomo -a ser agregado a los existentes en la ley especial, en razn de la diferencia que ofrecan los bienes jurdicos protegidos-, posicin que finalmente se plasm en el precitado artculo 15 de la ley 24769 (cit, especialmente, la opinin del senador Pichetto, al defender el dictamen favorable de la Cmara a la que pertenece). A juicio del recurrente, la figura de la asociacin ilcita fiscal posee las siguientes notas distintivas: resulta una figura autnoma, que protege como bien jurdico a la intangibilidad de la recaudacin tributaria, cuestin alejada totalmente del ttulo vinculado al orden pblico -que tutela la asociacin ilcita del artculo 210 del CP- y se encuentra contenida, por expresa decisin del legislador... en una ley especial y no en el ordenamiento penal comn.

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Tanto en este caso, como en Stancanelli, no ha existido la alarma colectiva a la que se refiere el bien jurdico de la ley comn, razn por la cual la conducta de Gauthier slo sera calificable en el tipo de la evasin simple, en grado de participacin necesaria (hecho presuntamente cometido por el contribuyente Roma Farmacia y Laboratorio SA). De otra parte, tambin asevera el defensor que de autos no surge pluralidad de planes delictivos, sino pluralidad de acciones presuntamente ilcitas, que convergen en supuestas evasiones tributarias, que deben ser apreciadas con ese alcance y en funcin de la sancin que para ellas estipula la ley especfica 24769. A juicio del asistente tcnico de Gauthier, se ha recurrido al uso abusivo de la figura de asociacin ilcita y a la imputacin de organizador de ella para impedir al nombrado el goce de la libertad durante el trmite del proceso. As, absurdamente se ha considerado respecto del denominado grupo MKT una organizacin que posee tres cabezas y un solo miembro (Palacios, Gauthier y el prfugo Osvaldo Oscar Daz de Vivar, y Fernando Ariel Carballo, como integrante). b) Con relacin a las cuestiones que suscitan los agravios de las defensas de los procesados Palacios y Gauthier, la resolucin venida en recurso de casacin ha argumentado: b.1) que en el fallo de la Corte Suprema Nacional Stancanelli (Fallos: 324:3959) se expresaron fundamentos y se valoraron situaciones fcticas sumamente dismiles de las existentes en este caso. Segn el Alto Tribunal, en la causa ms arriba mencionada faltaba la consideracin fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explcito o implcito que caracteriza a la figura (asociacin ilcita), as como que se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestin, ya que no se ve claramente en qu medida la supuesta organizacin para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la poblacin de ser vctima de delito alguno. Con recuerdo de precedentes propios, el Tribunal de Apelacin interpret que la Corte consider, en el caso trado al ruedo, que no se encontraba acreditado uno de los requisitos tpicos del delito de asociacin ilcita, no que tal delito fuese, en ese caso, de comisin imposible, por lo que no resulta ajustado a derecho sostener que en el presente no es posible atribuir a Palacios el delito del artculo 210 del Cdigo Penal por falta de afectacin al bien jurdico protegido. De otro lado, la modificacin del artculo 15 de la ley 24769 (introduccin, en el inc. c], de la figura de asociacin ilcita tributaria por imperio de la L. 25874 -BO del 22/1/2004-) no es fundamento de la atipicidad pretendida, pues la reforma slo previ un tipo penal de mayor especificidad que el previsto en el artculo 210 del Cdigo Penal, cuya constatacin se conmin con una escala penal ms gravosa..., en este contexto, no resulta adecuado considerar que el legislador haya pretendido incorporar un tipo penal por el cual se completase el mbito de prohibicin previsto por el artculo 210 del Cdigo Penal..., sino que, por el contrario, aquella incorporacin constituye una figura que conmina con una escala penal ms gravosa a supuestos particulares de asociacin ilcita (consid. 20 a 27 del fallo recurrido); b.2) que la protesta de la defensa de Palacios -no es equiparable el rol del organizador de una asociacin ilcita con el del gerente de una organizacin empresarial; y el acuerdo y divisin de tareas propios de la participacin criminal no se convierten en el acuerdo exigido por el tipo del artculo 210 del Cdigo Penal- se vincula con la valoracin jurdica de las circunstancias fcticas recreadas por el juez instructor y no con su existencia. Segn el auto de procesamiento dictado por dicho magistrado Palacios habra participado en la intermediacin de la provisin de documentacin contable presuntamente apcrifa, a los fines de permitir que diversos contribuyentes llevaran a cabo actividades delictivas vinculadas con 34

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presuntas evasiones tributarias. Con mayor precisin, Alberto Mario Palacios habra integrado MKT SRL -a la cual, en un primer momento, habra pertenecido la oficina sita en la calle Lavalle 1454, segundo piso, y cuyo dominio, con posterioridad, habra sido transferido a Osvaldo Oscar Daz de Vivar y al mismo Palacios-; habra desarrollado actividades de obtencin y provisin de facturas presuntamente apcrifas a terceros contribuyentes; habra posedo poder de disposicin sobre diversas cuestiones de significativa relevancia en cuanto se vincula con la provisin de las facturas mencionadas, entre las que se pueden sealar la disposicin de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los proveedores que se relacionaban con las facturas presuntamente apcrifas aludidas; habra tenido intervencin en la realizacin de operaciones bancarias por las cuales se habra simulado el pago de los servicios relacionados con aquellas facturas presuntamente apcrifas; habra ejercido el poder de direccin, al menos, con relacin a las tareas que desempeaba Fernando Ariel Carballo, y poder de decisin con relacin al actuar de ste (cfr. citas efectuadas por los consid. 3 a 7; 22, 26, 27, 29, 30, 32, 34, 35, 41, 47, 52, 60, 61, 85, 87 y 91, de la R. recurrida). De seguido, entendieron los jueces a quo que, con independencia de la comparacin efectuada por el defensor oficial entre los roles del organizador de una asociacin criminal y de una empresa, no se logra controvertir en el recurso de apelacin la valoracin probatoria efectuada en el auto de procesamiento, pues, las conclusiones de la defensa se sustentan en simples afirmaciones dogmticas... y desvinculadas de los elementos de prueba colectados en el expediente principal en los cuales bas su anlisis el Tribunal a quo. Asimismo, estim el Tribunal de Alzada que las escuchas telefnicas... se relacionan con la prueba de los elementos constitutivos del tipo de asociacin ilcita, para cuya constatacin no resulta necesario, siquiera, el comienzo de ejecucin de los delitos para cuya comisin aquella asociacin est destinada -sin perjuicio que se advierte, por la lectura de la resolucin mencionada, que numerosas circunstancias relacionadas con la informacin registrada por las intervenciones telefnicas aludidas se habran efectivamente llevado a cabo con posterioridad-; b.3) que la defensa de Gauthier se agravia, exclusivamente, de que se hubiese considerado al nombrado organizador de la asociacin ilcita, cuya integracin no fue controvertida. De acuerdo con el auto de procesamiento, dicho procesado habra desarrollado actividades de obtencin y provisin de facturas presuntamente apcrifas a terceros contribuyentes; habra posedo poder de disposicin sobre diversas cuestiones de relevancia significativa en cuanto se vinculan con la provisin de las facturas mencionadas, entre las que se pueden mencionar la disposicin de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los proveedores que se relacionaban con las facturas presuntamente apcrifas aludidas; habra tenido intervencin en la realizacin de operaciones bancarias por las cuales se habra simulado el pago de los servicios relacionados con aquellas facturas presuntamente apcrifas; habra ejercido el poder de direccin, al menos, con relacin a las tareas que desempeaba Fernando Ariel Carballo y poder de decisin con relacin al actuar de ste (cfr. citas efectuadas por los consids. 48, 49, 63 al 70, 73, 77, 79, 82 a 84, 86, 88, 91, 95, 99, 106 a 108, 150, 156 a 158 y 161, de la R. recurrida). Tal atribucin es, en principio, ajustada a derecho y a las constancias de la causa. Despus, refiere el Tribunal que Guathier tiene un papel preponderante en la conexin de la mayora de esas tareas, rol asimilable a funciones gerenciales en la rbita empresaria (Donna, Edgardo A.: Derecho Penal - Parte Especial - T. II C - pg. 323); y que la controversia que al respecto intenta entablar la defensa reposa en afirmaciones dogmticas, desvirtuadas por los elementos de prueba sealados en el auto recurrido. c) Corresponde el tratamiento prioritario del tema vinculado con la lesividad de la conducta imputada a los procesados Palacios y Gauthier, desde que si se 35

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concluyese negativamente al respecto, no habra necesidad de examinar los dems motivos de agravio. Segn Sebastin Soler, el bien jurdico protegido por el delito de asociacin ilcita es la tranquilidad y confianza de la sociedad en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil (Derecho Penal Argentino - T. IV - pg. 589 - Ed. Tea - Bs. As. - 1978). En similar sentido Carlos Fontn Balestra, tomando la definicin de Alfredo Molinario, lo concepta as: el orden pblico es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social. Ricardo C. Nez, por su parte, entiende que no protege un estado exterior de orden o seguridad material de la sociedad, que constituye la materia propia de los delitos contra la seguridad pblica. Por el contrario, el objeto de la proteccin del presente ttulo es una situacin de naturaleza subjetiva: la tranquilidad pblica, esto es, el sosiego espiritual de las personas en general. En consecuencia, concluye en que el delito lesiona el orden pblico por la inquietud social que produce la existencia de agrupaciones de individuos cuyo objetivo es la comisin de delitos (Manual de Derecho Penal - Parte Especial - 2a. Ed. - pgs. 355/356 - M. Lerner Ed. Crdoba 1999). En anloga direccin Carlos Creus advierte que la existencia de una asociacin ilcita perturba la tranquilidad pblica tanto porque el conocimiento de aqulla inquieta a la sociedad como porque implica peligro para la preservacin del orden social (Derecho Penal - Parte Especial - T. II - pg. 116). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin -siguiendo a la doctrina- tiene dicho que: Si bien es cierto que la comisin de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pblica de manera mediata, algunos -tales como los incluidos en el ttulo delitos contra el orden pblico- la afectan de forma inmediata, ya que el orden pblico al que se alude es sinnimo de tranquilidad pblica o paz social, es decir, de la sensacin de sosiego de las personas nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los que pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de stos reside esencialmente, no en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que pueda suceder (Fallos: 324:3959, consid. 5, in fine). Antes, en el mismo considerando, el Alto Tribunal haba advertido que cuando se trata de imputacin de maniobras delictivas que habran sido concretamente realizadas -como en ese caso ocurra- es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aqulla requiere un elemento de permanencia ausente en este ltimo, que puede tener por finalidad la comisin de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros trminos, la asociacin ilcita requiere pluralidad de planes delictivos y no pluralidad de delitos. Adems, seal -respecto a otros de los elementos de la figura- que la expresin asociacin, por ms que su sentido no pueda ser equiparable al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tcito; y que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si stos no se tipificaran como tales no habra ilicitud de la asociacin. Ms adelante, la Corte descalifica el pronunciamiento de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Federal, que confirm el procesamiento con prisin preventiva de Emir Fuad Yoma por el delito de asociacin ilcita, por su fundamentacin aparente y la realizacin de afirmaciones genricas, adems de omitir el examen de la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociacin ilcita, aspecto acerca del cual slo mencion 36

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el nmero de gestiones realizadas, cuando -de constituir stas delitos- tanto podra tratarse de la simple participacin en su realizacin como de la organizacin destinada a llevarlas a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el nmero de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. Es que la decisin impugnada encuentra acreditada la asociacin ilcita sobre la base de las maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por mltiples actores. Ese criterio... demostrara la participacin de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por s mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el artculo 210 del Cdigo Penal y que fueron mencionados en el considerando 5. No es posible equiparar el dolo especfico exigido en esta figura -la intencin de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdera su autonoma. De otra parte, no demuestra el concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos la prueba de que las acciones investigadas requieran un prolijo engranaje, la participacin de mltiples autores y los presumibles vnculos entre algunos de ellos, desde que esos datos no descartan un posible acuerdo transitorio, regido por las normas de la participacin criminal y el concurso de delitos. Tampoco se puede asimilar el lapso en el cual se habra llevado a cabo la presunta pluralidad de maniobras delictivas con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociacin ilcita. Por fin, la Corte entiende que en la resolucin apelada falta la consideracin fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explcito o implcito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no estn siquiera indiciariamente demostrados... (Fallos: 324:3959, consid. 7). Como se aprecia, el ncleo de la fundamentacin del pronunciamiento del Tribunal de Garantas Constitucionales est constituido por la arbitrariedad con la que, en el caso Stancanelli (o Yoma), se haba decidido la existencia de los elementos del tipo de asociacin ilcita ms que en la segura ausencia de afectacin del bien jurdico, definido tambin en el fallo. Si hubiera mediado tal seguridad, hubiesen estado de ms las principales consideraciones de la sentencia. Que no la hubo -y que, por tanto, lo expresado sobre este ltimo aspecto no constituye el fundamento central de la decisin ni su inconclusa doctrina, tal como se pretende en los recursos- resulta hasta de los propios trminos que emplea la Corte sobre el particular. En efecto, se dice -a modo de obiter dictumque no se ve claramente en qu medida la supuesta organizacin para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso aqullos habran estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular. Esta referencia -cualquiera que sea su acierto o error y como no es difcil descubrirlo- atiende a un caso muy puntual -en el que ms all de la repercusin social del hecho, que no es sinnimo de afectacin a la tranquilidad colectiva, resta por ver si un organismo del Estado puede burlar a otro en el control de las exportaciones; o si en verdad el erario nacional est perjudicado- cuya analoga con el presente es menor que sus diferencias, tal como atinadamente lo ha resuelto el Tribunal de Apelaciones a quo. Del mismo modo lo ha entendido la Sala III de esta Cmara en un caso sustancialmente anlogo -causa 5023 - reg. 1558/2006 - Real de Aza, Enrique Carlos s/rec. de casacin - 21/12/2006-, al sealar que la mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pblica -entendida sta como confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurdico penales- se vea afectada. Es as como la comprobada existencia de una organizacin que rena los requisitos del artculo 210 del Cdigo 37

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Penal es suficiente para generar esa conmocin que a travs de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensacin de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social. Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza econmica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociacin ilcita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestin establece distincin alguna sobre el particular -lo que torna de aplicacin el adagio ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretacin de los alcances del tipo penal en cuestin podra extraerse esa conclusin. As, no parece razonable sostener que la sociedad no habr de conmoverse, afectndose la tranquilidad pblica, en casos anlogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo ltimo es lograr la comisin de mltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, la existencia de una asociacin de las caractersticas de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservacin del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden pblico y la paz social. Una interpretacin contraria a la que proponemos no slo desvirtuara el expreso texto legal, sino que asimismo comportara una grosera e indisimulable desatencin de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podran ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusin, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creacin de un fuero judicial especializado para la investigacin de esta clase de infracciones. Por lo dems, la reciente sancin de la ley 25874 -que incorpor en la ley penal tributaria la figura de asociacin ilcita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas ms severas que las previstas en el artculo 210 del CP- es tambin claramente demostrativa del criterio expuesto. Por tanto, rechazando posiciones que, como la de los recurrentes, interpretan que no afecta al bien jurdico protegido -o, por lo menos, lo ponen en duda- la formacin de asociaciones criminales relacionadas al tipo de delincuencia econmica de que se trata con base en lo resuelto por la Corte en Stancanelli, se ha dicho: ... puede desecharse la idea de que el legislador desconoca esta jurisprudencia y considerar que, por el contrario, teniendo en cuenta aquel pronunciamiento decidi incluir en el mbito penal la persecucin de estas conductas que el ms Alto Tribunal consider ajenas al tipo penal del artculo 210 del Cdigo Penal, por medio de esta nueva regulacin. Esta circunstancia, de ningn modo indica que no es el orden pblico el bien jurdico protegido ni que se abandone el fundamento de su punicin sino que, por el contrario, reafirma aquellas circunstancias, a pesar de su errnea ubicacin sistemtica. En este orden de ideas, para nuestra ley penal el orden pblico quiere simplemente decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino ms bien la opinin de esa seguridad que, a su vez, en realidad, constituye un factor ms de refuerzo de aqulla. Tienen, pues, estas figuras un aspecto de prevencin de daos mayores, que las aproximan a lo que es una contravencin. sta es la lnea interpretativa que rige todo el Ttulo VIII del Cdigo Penal; si se observa el contenido de las figuras previstas por aqul, se ver que estn todas orientadas en el sentido de otros daos a cuya evitacin tienden de manera mediata: detrs de la instigacin y de la asociacin ilcita est la posibilidad de toda clase de delitos, detrs de la apologa del crimen se percibe una forma indirecta de aconsejar el crimen, detrs de la intimidacin estn los daos derivados del desorden... Por ltimo, debe mencionarse que por el carcter autnomo de este delito y por las caractersticas propias de su consumacin, no es cierto que para reprimir estas conductas 38

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bastasen las normas referidas a la participacin criminal pues los hechos prohibidos por esta figura... no requieren el comienzo de ejecucin de algunos de los restantes delitos previstos por la ley 24769 (Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769 - pgs. 222/23). d) Se protesta asimismo, por la falta de prueba del plan criminal de la asociacin, el que slo sera demostrable, segn el criterio de las defensas, a partir de la acreditacin de los delitos integrantes del plan, adems de que estos hechos permitiran poner evidencia si la asociacin era permanente o transitoria. Contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, y tal como lo pone de resalto la resolucin recurrida, en el caso y con el grado de mera probabilidad exigido a un auto como el impugnado, el juez de instruccin ha determinado, con ajuste a la prueba producida hasta ahora, una serie de actividades -relacionadas ut supra en el pto. b.2, al que cabe remitir en razn de brevedad- que constituyen actos preparatorios o de ejecucin de evasiones impositivas que permiten inferir la existencia de una organizacin conformada para cometer indeterminados hechos ilcitos de la misma naturaleza, o lo que es lo mismo, en cuyos planes se hallaba la comisin de tales defraudaciones fiscales. No hace falta la demostracin de estas ltimas para esclarecer -cual se pretende- el carcter transitorio (coautora o participacin) o permanente (asociacin criminal) del acuerdo, pues la pluralidad de planes delictivos -que se ha dado por cierta, sin arbitrariedad, a esta altura del proceso- se interrelaciona ntimamente con la permanencia de la asociacin. Es decir, la asociacin tiene el propsito de cometer numerosos delitos y por eso permanece como tal en el tiempo (Catania, Alejandro: Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769 - pg. 225). e) El concurso entre el delito de asociacin ilcita y alguno de los previstos por la ley 24769 es material (art. 55 del CP). La pretensin de que mediara concurso aparente por cuanto la comisin del delito tributario desplazara al acto preparatorio punible segn el artculo 210 del Cdigo Penal, desatiende el carcter autnomo de la figura de asociacin ilcita y desconoce el fundamento de su punicin que radica en formar parte de la banda y no en la ulterior participacin en los delitos para cuya comisin ha sido formada, aunque ninguno de stos hubiese sido ejecutado o tentado. El bien jurdico protegido por el artculo 210 del Cdigo Penal es el orden pblico, y la hacienda pblica o los recursos de la seguridad social en el caso de los delitos de la ley 24769; se trata de figuras autnomas; una es de carcter permanente y las otras instantneas; en la primera el elemento subjetivo est constituido por la finalidad de cometer delitos indeterminados, y en las segundas se dirige a la comisin de un delito determinado. De ello se sigue que no media entre ellos alguna de las relaciones que gobiernan el concurso de leyes penales. f) Por lo dicho, no se advierte arbitrariedad -cual lo pretende la defensa oficial del procesado Palacios- en el pronunciamiento recurrido al decidir temas tales como la afectacin al bien jurdico protegido por el delito de asociacin ilcita o la existencia autnoma de este ltimo, sino un distinto criterio de aquella parte respecto del escogido por el Tribunal de Alzada del juez instructor que no habilita la descalificacin del fallo con arreglo a los artculos 123 y 404, inciso 2), del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como se pide. Tampoco se verifica ese defecto de motivacin en cuanto al rol de organizador de la sociedad criminal que prima facie le fue atribuido a Palacios desde que el agravio se asienta en una discrepante valoracin, del alcance de las escuchas telefnicas transcriptas en la sentencia. En efecto, dice la parte recurrente que de esa fuente surgen promesas de hacer o intenciones cuya concrecin en la realidad no se demuestra. Sin embargo, esta protesta es subsidiaria del cuestionamiento -ya tratado de modo contrario al pretendido en el recurso- al carcter autnomo de la figura del artculo 210 del Cdigo Penal, para cuya concrecin basta probar -con el grado de probabilidad con 39

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que se satisface el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 306 del CPPNla existencia de la asociacin y de sus planes delictivos que, como tales, no requieren de concrecin o de objetiva modificacin de la realidad para que se reprima a los asociados. En lo tocante a la reprobacin que la defensa de Gauthier efecta a su condicin de organizador de la asociacin ilcita, se advierte que no est precedida de una confutacin suficiente de los argumentos del fallo, en la medida en que slo se afirma, dogmticamente por cierto, que se trata del uso abusivo de la agravante con la exclusiva finalidad de impedir la excarcelacin del nombrado. Es evidente que esta nuda afirmacin no controvierte la argumentacin fcticoprobatoria y jurdica del fallo, ut supra reseada. Es que, segn la doctrina, organizador es el que ha intervenido en las tareas de organizacin, establecimiento o constitucin de la sociedad criminal; es decir, quien acomete los programas o planes de accin, fines y medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye las tareas y roles (Riquert, Marcelo A - Ed. Ediar - 2 ed. ampliada y actualizada - con cita de Buompadre, Jorge - T. 2 - pg. 375). Es por ello que se ha considerado que el organizador debe cumplir dentro de la asociacin una funcin de un disvalor equivalente a la del jefe y que su actividad debe referirse a la regulacin del funcionamiento mismo de la asociacin, por lo cual no sera suficiente con idear o ejecutar los planes delictivos, por ms decisivo que sea el aporte respecto de estos delitos en particular (Ziffer, Patricia: Lineamientos bsicos del delito de asociacin ilcita - LL - 2002 - T. A - pgs. 1210/1215). Asimismo, se ha dicho que si una persona tiene un papel preponderante en la comisin de la mayora de (las) tareas (del grupo), le cabe sin dificultad la condicin de organizador, asimilable a funciones gerenciales en la rbita empresaria (CNCrim. y Correc. Fed. - Sala I - 15/2/1992 - JA - 1994 - T. I pg. 366). Confrontados estos conceptos jurdicos con los hechos atribuidos al imputado y la prueba hasta ahora computable, no se advierte -ni ha sido demostrado, se repite- desajuste entre la base fctica delineada y el derecho aplicable. Por estas consideraciones y las que resultan concordantes del voto del doctor Madueo, me expido en el mismo sentido que este ltimo. La doctora Catucci dijo: que se adhera al voto que antecede. Tercera cuestin: En atencin a la forma en que fueron resueltas las cuestiones anteriores, habrn de rechazarse, con costas, los recursos interpuestos (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN). Por ello, y a mrito al acuerdo obtenido, el Tribunal RESUELVE: Rechazar, con costas, los recursos de casacin interpuestos por las defensas de Alberto M. Palacios y de Augusto A. Gauthier y confirmar el auto de procesamiento dictado respecto de los nombrados en cuanto fue materia de agravios. Regstrese, notifquese y devulvase a su procedencia. Liliana E. Catucci - Alfredo H. Bisordi - Ral Madueo

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Real de Aza, Enrique Carlos s/rec. de casacin. Causa 5023 CNCP, sala 3, 2006.12.21 ; Jurisprudencia in extenso PARTE/S: TRIBUNAL: SALA: FECHA: Real de Aza, Enrique Carlos s/rec. de casacin Cm. Nac. Casacin Penal III 21/12/2006

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 das del mes de diciembre de 2006, se renen los miembros de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Guillermo J. Tragant, Eduardo R. Riggi y ngela E. Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la secretaria de Cmara, doctora Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa 5023 del registro de esta Sala, caratulada Real de Aza, Enrique Carlos s/recurso de casacin. Representa al Ministerio Pblico el seor fiscal general doctor Pedro Narvaiz, y ejerce la defensa de Enrique Carlos Real de Aza el doctor Juan Carlos Sambuceti (h). Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result que deba observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Guillermo Jos Tragant y doctora ngela Ester Ledesma. VISTOS Y CONSIDERANDO: El doctor Riggi dijo: Primero: 1. Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raz del recurso de casacin interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Aza a fojas 302/347 vta. del presente incidente de apelacin interpuesto por las defensas..., contra la resolucin de fojas 289/301 dictada por la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en cuanto resolvi confirmar la resolucin de fojas 3889/4006 de los autos principales, en la que se dispusiera el procesamiento con prisin preventiva del nombrado Real de Aza, y rechaz el planteo de nulidad efectuado por esa parte. 2. El Tribunal de mrito deneg el remedio impetrado a fojas 355/356 vta. Ello motiv la presentacin directa obrante a fojas 385/418, la que fue tambin denegada por este Tribunal a fojas 422/423. Interpuesto que fuera el recurso extraordinario que obra glosado a fojas 424/456, se resolvi denegar el mismo a fojas 462/463, recurriendo la defensa va queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (fs. 761/767 vta.). A fojas 771 el Alto Tribunal dispuso hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario deducido, y dejar sin efecto la sentencia apelada. En virtud de ello, esta Sala resolvi -a fs. 800- hacer lugar a la queja y consecuentemente conceder el referido recurso de casacin. 42

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Emplazadas que fueron las partes, el remedio procesal qued debidamente mantenido a fojas 807. 3. El recurso de casacin de la defensa fue encarrilado en los dos motivos que prev el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. a) Al respecto, sostuvo el impugnante -en relacin a la errnea aplicacin de la ley sustantiva que denuncia- que en el caso de autos no se ha producido una puesta en peligro del bien jurdico tutelado por el artculo 210 del Cdigo Penal. Aadi -con cita de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Stancanelli- que el orden pblico es sinnimo de tranquilidad pblica o paz social, es decir la sensacin de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los puede afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de stos reside esencialmente no en la lesin efectiva de cosas o personas sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica produciendo alarma y temor por lo que puede suceder, indicando que no se advierte de qu manera los hechos atribuidos a mi defendido hayan podido estar dirigidos a causar una alarma colectiva con la clara significacin que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealado a la hora de delimitar el mbito de lo prohibido de la figura en cuestin. b) Tambin expresa que no se dan en el caso los elementos objetivos y subjetivos que prev el artculo 210 del Cdigo Penal, sealando al respecto que el tipo penal exige una serie de elementos que integran el injusto: la cantidad mnima de personas intervinientes; el acuerdo entre sus integrantes de actuar de manera organizada y permanente -tomar parte-; y la existencia de objetivos delictivos mltiples. En el caso que nos ocupa, si bien podra argumentarse que se encontrara cumplido el primero de los requisitos enunciados -atendiendo a la cantidad de personas convocadas al proceso-, lo cierto es que el segundo de los elementos no se encuentra satisfecho. As, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en sealar que debe existir entre los integrantes de la asociacin un actuar consensuado que debe realizarse en forma conjunta y organizada, para que pueda hablarse de asociacin. Afirma tambin el seor defensor pblico oficial que se requiere adems cierta permanencia o continuidad, que no es puramente temporal, siendo necesaria una organizacin con carcter estable, que es lo que lo diferencia de la simple participacin criminal, ya que el solo acuerdo en la participacin concluir con la comisin compartida del ilcito, mientras que en la asociacin ese pacto perdurar en el tiempo, extremo que evidencia una mayor amenaza social, razn de ser de la figura, de acuerdo al bien jurdico protegido. Agrega que las manifestaciones efectuadas por mi asistido en oportunidad de efectuar sus descargos no se encuentran desvirtuadas de ninguna manera. Tampoco existe algn indicio concreto y objetivo que haga suponer fundadamente que el seor Real de Aza conociera, se representara o al menos sospechara que las sociedades en las que pudo haber intervenido como gestor iban a ser utilizadas por terceros para evadir tributos. Luego, indica que aun cuando no existen en el caso elementos que permitan tener por acreditado el acuerdo requerido por la figura del artculo 210 del Cdigo Penal, tampoco se verifica en autos acreditado el requisito tpico de la indeterminacin de delitos. Sobre el punto, seala que no obstante el esfuerzo intelectual realizado (en el resolutorio que impugna), no se advierte de qu modo 43

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puede surgir de la actividad desplegada por los imputados, la finalidad de cometer delitos indeterminados conforme lo requiere el tipo penal en cuestin. Considera el recurrente que en las presentes actuaciones no se ha podido acreditar ni siquiera prima facie las condiciones indispensables para tener por configurada una asociacin ilcita destinada a cometer delitos indeterminados. Tambin alega que de la prueba colectada en la causa no es posible concluir que se encuentre probado que mi asistido haya intervenido en un acuerdo previo destinado a la realizacin de delitos indeterminados. Y es que desde el momento en que se reputa como ilcita una supuesta agrupacin destinada a favorecer la evasin tributaria de terceras personas, se est confundiendo esa imputacin con una eventual participacin criminal en los trminos de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal conforme al criterio sentado por nuestro Ms Alto Tribunal en el precedente Stancanelli. c) Como ltima cuestin vinculada a la errnea aplicacin de la ley sustantiva, afirma la defensa que no existen elementos de juicio que permitan atribuir a Enrique Carlos Real de Aza la calidad de organizador de la asociacin ilcita. Al respecto, seala que si acudimos a los criterios sealados por la doctrina en orden a que los jefes u organizadores deben ejercer el mando realmente y donde los sujetos pasivos presten una efectiva obediencia en lo atinente a los objetivos de la asociacin, ningn elemento obrante en el legajo permite arribar a la afirmacin de que mi defendido haya ejercido el mando o dirigido a otras personas, o de que sus consortes de causa hubieran actuado obedeciendo rdenes suyas. En suma, esta parte no alcanza a comprender con qu asidero puede afirmarse que mi ahijado procesal pueda ser reputado nada ms y nada menos que organizador de una asociacin ilcita. Aade que la decisin slo contiene una enumeracin de distintas acciones que pone a cargo del imputado en su condicin de miembro de la asociacin, pero no explica por qu esas conductas realizaran tambin la agravante de organizador, concepto este respecto de cuyo contenido y alcance tampoco efectu mayores consideraciones ms all del fallo all citado. En suma, estima esta parte que el auto de mrito incriminatorio cuestionado resulta insuficiente para explicar por qu los actos concretos que pone a cargo de Real de Aza justificaran la agravante de organizador prevista por el artculo 210 del Cdigo Penal. d) En punto a la inobservancia de normas procesales que denuncia, expresa el recurrente que no ha existido por parte (del Tribunal a quo) una motivacin razonada en los trminos que nuestro ordenamiento ritual prescribe en lo que respecta al rol que ocupaba mi defendido en la supuesta asociacin ilcita. En efecto, no se han asentado por escrito las razones que justifican el juicio lgico que ellas contienen. Ni se ha consignado las causas que determinan el decisorio, ni tampoco se han expresado los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la resolucin, esto es, las razones por las cuales le sera aplicable el rol de organizador. Concluye en consecuencia de lo expuesto, que este defecto en la motivacin respecto del rol que ocupaba Real de Aza, en la supuesta asociacin ilcitaconstituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que resiente la motivacin lgica del fallo, y desatiende el mandato del artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas de la causa. 44

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Formula reserva del caso federal. 4. Durante el trmino de oficina previsto por los artculos 465, parte 1 y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, las partes no realizaron presentacin alguna. 5. Cumplidas las previsiones del artculo 468 del ritual -conforme constancia actuarial de fs. 408-, la causa qued en condiciones de ser resuelta. Segundo: 1. Ingresando en el tratamiento de los agravios esgrimidos por la defensa, corresponde memorar en primer trmino cuanto sostuviramos en la causa 927 de esta Sala, caratulada Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/rec. de casacin (reg. 142 - 23/4/1997), ocasin en la que afirmamos que ... la figura de la asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo de fondo, consiste en que un nmero mnimo de partcipes formen o tomen parte de una asociacin -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lgico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propsito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no especficos-. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisin de delitos asumir el carcter de asociacin ilcita, sino el que sea indicativo de una relativa o cierta continuidad. La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociacin es lo que distingue la asociacin ilcita de la convergencia transitoria -referida a uno o ms hechos especficos- propia de la participacin. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociacin (...) Adems, la indeterminacin de los delitos cuya comisin se propone la asociacin, no se refiere a que los integrantes de ella no conozcan qu delitos van a cometer, sino que se trata de que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concrecin de uno o varios hechos.... Recordamos tambin que en la misma lnea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresando que ... la asociacin ilcita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecucin, ..., es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aqulla requiere un elemento de permanencia ausente en este ltimo, que puede tener por finalidad la comisin de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros trminos, la asociacin ilcita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos... (CSJN - Recurso de hecho Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad causa 798/1995 - registro informtico S.471.XXXVII - 20/11/2001). Es elemental seal la Corte en ese fallo, que la expresin asociacin, por ms que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tcito; y qu la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si stos no se tipificaran como tales no habra ilicitud de la asociacin. A ello aadi el Alto Tribunal que los elementos del delito ... deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurdico que se intenta proteger, es decir, el orden pblico. Si bien es cierto que la comisin de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pblica de manera mediata, algunos... la afectan de forma inmediata, ya que el orden pblico al que se alude es sinnimo de tranquilidad pblica o paz social, es decir, de la sensacin de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir 45

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en una atmsfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de stos reside esencialmente, no en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.... Para considerar la existencia de una asociacin ilcita, se deber probar que su actividad no qued limitada a la consumacin de un plan que comprenda un determinado nmero de hechos especficos, toda vez que lo que tipifica a la asociacin delictiva es el peligro de la variedad y de la repeticin de los atentados criminales, es decir, el peligro de la divulgacin del crimen. Y esto, precisamente, es lo que distingue la societas delinquentium, o asociacin delictiva, de la societas delinquendi o concurso de varias personas en el delito. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del nmero que compone la asociacin y la finalidad delictiva. El conocimiento del propsito de delinquir es individual de cada uno de los miembros de la organizacin. Por lo tanto, la demostracin de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito (conf. CCrim. Concepcin del Uruguay - 27/6/1966 - LL - T. 29 - pg. 142). La jurisprudencia italiana tiene dicho sobre esta cuestin que el dolo no consiste solamente en la conciencia y voluntad de aprobar aquella contribucin requerida por la norma incriminadora, sino en la conciencia (tambin) de participar y contribuir activamente a la vida de una asociacin, en la cual los socios, con igual conciencia y voluntad, convergen a tal contribucin, como parte de un todo, a la realizacin del programa comn (ver Buompadre, Jorge E.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pgs. 367/374). Cabe agregar a lo dicho, que en concordancia con lo reseado, la doctrina mayoritaria considera que la figura bsica contenida en el artculo 210 del Cdigo Penal est compuesta por tres elementos principales: a) la accin de formar parte o conformar una asociacin criminal, b) un nmero mnimo de autores, y c) un fin delictivo; cuyo contenido y alcance es sustancialmente el descripto supra (ver entre otros: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino - Ed. TEA - Buenos Aires - 1996 - T. IV - pgs. 710/717; Oderigo, Mario A.: Cdigo Penal Anotado - 2 ed. - Ed. Ideas - Buenos Aires - 1946 - pgs. 318/319; Fontn Balestra, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Abeledo-Perrot - Buenos Aires - 1959 - pgs. 627/628; Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial - 6 ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1997 - T. 2 - pgs. 108/114; Cornejo, Abel: Asociacin ilcita y delitos contra el orden pblico - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2001 - pgs. 49/80 y 102/107; y Donna, Edgardo A.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2002 - T. II-C). Corresponde tambin memorar que aunque la figura en examen no requiera formalidades para ser miembro de una asociacin (ni actos escritos ni manifestaciones expresas al respecto), es evidente que se debe tratar de una verdadera afiliacin. De ah que el sujeto extrao a la asociacin o a la banda que tan slo apoye o asista a ella, ya sea facilitando un lugar de reunin disimulado, fabricando por encargo elementos necesarios para el delito, concediendo el uso de una cuenta corriente bancaria o proveyendo documentos de identidad falsos, etc., no ser punible a ttulo de asociado sino como partcipe del delito de asociacin ilcita (...) Ser miembro de la asociacin implica el conocimiento de ello, porque la exigencia de tomar parte (art. 210, CP) se asienta en el nimo corporativo (dolo especfico - animus socii)...; ... el delito de asociacin ilcita queda consumado a partir del momento en que todos los integrantes han manifestado de alguna forma su voluntad de formar esa asociacin y de llevar a cabo el objetivo principal de brindarse la cooperacin necesaria para cometer 46

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delitos (...) De la misma manera en que cualquier auxiliador de dos sujetos asociados para cometer delitos, que no sabe del pacto existente entre sus auxiliados, no es punible como asociado por faltar su voluntad en este sentido, y como consecuencia, ninguno de ese grupo de tres cometi el delito del artculo 210... (ver Vera Barros, Oscar T.: Asociacin ilcita (art. 210, CP). Algunas consideraciones en Nuevas formulaciones en las ciencias penales - Ed. Lerner Crdoba - 2001 - pgs. 593/618). En sntesis, entendemos que tomar parte, ser miembro o constituir una asociacin destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboracin en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa comn de cierta duracin, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron. ... Para la existencia de la asociacin, si bien se requiere un cierto grado de organizacin, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo a un rgimen estatutario o codificado especfico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociacin se conozcan entre s, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etc. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relacin con una organizacin cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilcitos en forma indeterminada. El requisito de la organizacin se cumple con una mnima existencia grupal que revele una accin comn en procura de objetivos criminales comunes... (conf. Buompadre - Buompadre, Jorge E.: Derecho Penal. Parte Especial - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2). Conforme con todo lo expuesto, entendemos que no es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociacin ilcita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningn delito puntual, sino que basta con probar, que un nmero mnimo de partcipes forman o toman parte de una asociacin -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lgico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propsito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no especficos-. En este punto es preciso reafirmar que ... el umbral mnimo de contribucin participativa penalmente relevante es reconocible en la manifestacin de empeo con la que el individuo pone sus energas a disposicin de la organizacin criminal, ampliando su potencialidad operativa. La insercin orgnica del sujeto en la estructura asociativa puede configurarse incluso independientemente del recurso a formas rituales de afiliacin, y deducirse de pacta concludentia, siempre que se trate de comportamientos que denoten la presencia de la affectio societatis, manifestando la consciente voluntad de participar en la asociacin de tipo criminal con el fin de realizar su particular programa y con la permanente consciencia de formar parte de la asociacin criminal y de estar dispuesto a actuar para llevar a cabo el comn programa delictivo... (ver sentencia del 23 de octubre de 1999 de la Seccin 4ta. -seccin penal- del Tribunal Superior de Justicia de Palermo, Italia, en el caso Giulio Andreotti; en www.ansa.it; www.radioradicawle.it). 2. Sentado lo precedente, corresponde ahora sealar que las circunstancias que se verifican en la presente causa no resultan anlogas a las que tuviera oportunidad de examinar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Nstor E. y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionario pblico s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad -causa 798/1995 (Fallos: 324:3952).

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Ello as, por cuanto en el referido pronunciamiento el Alto Tribunal advirti -al analizar la decisin recurrida- que se omiti examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de su supuesta asociacin ilcita, contentndose con el nmero de gestiones realizadas, cuando -de constituir stas delitos- tanto podra tratarse de la simple participacin en su realizacin de la organizacin destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el nmero de personas intervinientes...; concluyendo asimismo el Superior que Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolucin del tipo de la dictada, la consideracin fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explcito o implcito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no estn siquiera indiciariamente demostrados.... Fue en ese contexto, que la Corte Suprema indic que se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestin, ya que no se ve en qu medida la supuesta organizacin para efectuar ventas de amas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso aqullos habran estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular. Por el contrario, en el sub examine se advierte que se imputa a los encartados el haber integrado una asociacin destinada a la creacin de sociedades comerciales que careceran de actividad econmica real y solamente se encontraran asentadas en sus actos constitutivos o con registros de actividad que seran inexistentes, ello con la finalidad de proceder por medio de ellas a facilitar mltiples maniobras de evasin tributaria tpicas, mencionando el seor juez de instruccin -a ttulo ilustrativo- cincuenta y cinco casos de sociedades annimas vinculadas con la actividad de la referida asociacin. El seor juez de grado indic que si bien el inicio de la empresa criminal podra datar de antes del ao 1996, fue a partir de ese ao que su existencia aparece patentizada, con la integracin de los acusados. Asimismo, se asever -siempre con sustento en lo que al respecto sugeran las pruebas de la causa- que la organizacin perdur en el tiempo, aun cuando algunos de sus integrantes fueran mudando de roles o incluso apartndose de la asociacin. El temperamento sealado fue avalado por la Cmara de Apelaciones respectiva, que concord en la existencia de una asociacin destinada a la creacin de sociedades annimas que tenan como nica finalidad la realizacin de operaciones simuladas de compraventa de bienes y servicios con contribuyentes de actividad real -ello con el objeto de que estos ltimos generaran costos o crditos fiscales ficticios, y de este modo reducir la base de clculo de los impuestos que deban tributar-. Asimismo, el a quo comparti el criterio del juez de grado, en orden a la permanencia en el tiempo de las actividades de la asociacin cuando menos, entre los aos 1996 y 1997-, as como tambin la existencia de un acuerdo entre sus miembros, relativo a la realizacin de mltiples e indeterminados delitos anlogos al antes reseado. En ese contexto, surgen evidentes las diferencias entre la coyuntura judiciable analizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el comentado fallo Stancanelli, y la que se verifica en la presente causa. Ello as, toda vez que a diferencia del caso que fuera resuelto por el Superior, en esta causa pudo determinarse el concurso de voluntades entre los acusados para conformar una asociacin ilcita destinada a cometer delitos. 3. Sentado lo expuesto, y en lo atinente al agravio relativo a la falta de puesta en peligro del bien jurdico protegido por el delito de asociacin ilcita, corresponde 48

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indicar que la afectacin al bien jurdico orden pblico se produce y justifica por la sola existencia de una asociacin de personas destinadas a cometer delitos. En ese orden de cosas, la mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pblica -entendida sta como confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurdicopenales- se vea afectada. Es as como la comprobada existencia de una organizacin que rena los requisitos del artculo 210 del Cdigo Penal es suficiente para generar esa conmocin que a travs de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensacin de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social. Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza econmica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociacin ilcita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestin establece distincin alguna sobre el particular -lo que torna de aplicacin el adagio ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretacin de los alcances del tipo penal en cuestin podra extraerse esa conclusin. As, no parece razonable sostener que la sociedad no habr de conmoverse, afectndose la tranquilidad pblica, en casos anlogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo ltimo es lograr la comisin de mltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, somos de la opinin que la existencia de una asociacin de las caractersticas de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservacin del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden pblico y la paz social. Una interpretacin contraria a la que proponemos no slo desvirtuara el expreso texto legal, sino que asimismo comportara una grosera e indisimulable desatencin de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podran ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusin, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creacin de un fuero judicial especializado para la investigacin de esta clase de infracciones. Por lo dems, no podemos dejar de sealar que la reciente sancin de la ley 25874 -que incorpor en la ley penal tributaria la figura de asociacin ilcita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas ms severas que las previstas en el art. 210 del CP- es tambin claramente demostrativa del criterio expuesto. Todo lo manifestado, en nuestro juicio, demuestra asimismo la aptitud lesiva para el bien jurdico penalmente tutelado que exhiben conductas como la investigada, extremo que en definitiva nos conduce a descartar el punto de agravio en tratamiento. 4. Siguiendo con el anlisis de la errnea aplicacin de la ley sustantiva que a criterio del recurrente se observa en el pronunciamiento impugnado, corresponde sealar ahora que tampoco asiste razn a la defensa al afirmar que no se han acreditado -con el grado de provisionalidad propio de la etapa por la que transita el sumario- la concurrencia de los requisitos tpicos que exige la norma penal en estudio. 49

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Sobre el particular, y conforme antes se adelantara, debe tenerse en cuenta que el Tribunal a quo tuvo por suficientemente acreditada la existencia de un acuerdo de voluntades entre los imputados, con el objeto de conformar una asociacin que tuviera como fin la comisin de indeterminados y plurales delitos. Siendo ello as, no se advierten cules seran los errores in iudicando en los que habra incurrido el a quo, dado que en ltima instancia la diferencia entre el criterio del recurrente y el del Tribunal de grado radica en los hechos que se tuvieron por probados. Como ya se dijo, mientras que para la Cmara de Apelaciones -y para el seor juez de primera instancia- se encuentra suficientemente comprobada la existencia de una organizacin conformada por ms de tres personas, quienes mediando un acuerdo de voluntades y una actuacin organizada, tenan como fin la comisin de delitos indeterminados, la defensa de Real de Aza niega que esos elementos hubieran sido acreditados. Sin embargo, las crticas que en este sentido realiza el recurrente en su afn de conmover lo decidido no resultan suficientes, por cuanto de la lectura del decisorio atacado surge que los seores magistrados intervinientes han brindado las razones que les permitieron concluir, con el grado de convencimiento que se exige para un pronunciamiento como el que se encuentra en crisis, tanto la existencia de la materialidad ilcita del delito que se investiga, como la participacin de los encartados. As, para tener por acreditada que la asociacin ilcita investigada ostent estabilidad en el tiempo, se indic que la actividad se extendi por lo menos, durante los aos 1996 y 1997. A ello se aadi que las sociedades presuntamente ficticias, fueron utilizadas para la simulacin de operaciones comerciales con contribuyentes reales, de manera que estos ltimos pudieran obtener beneficios fiscales. Teniendo ello presente, se analiz la gran cantidad de personas jurdicas que habran solicitado tales servicios, lo que fue considerado como demostrativo de la finalidad de la asociacin de cometer una pluralidad de planes delictivos. Sobre el particular, corresponde puntualizar que tan cierto como que la figura del artculo 210 del Cdigo Penal no requiere para configurarse la existencia de otros delitos consumados o, siquiera, que se comience con su ejecucin, lo es que la existencia de mltiples conductas delictivas no demuestra per se la presencia de una asociacin ilcita. Sin embargo -y teniendo particularmente en cuenta la clase de pronunciamiento que se examina, que exige un suficiente grado de convencimiento (no requiere absoluta certeza) acerca de la existencia de la actividad delictiva y de la participacin de los acusados en ella- la cantidad de hechos a los que refiere el a quo, sumados al largo perodo de tiempo tambin mencionado, son elementos de juicio que no pueden ser excluidos del anlisis de la cuestin, pues claramente ponen en evidencia tanto el accionar de la banda cuanto su determinacin de realizar mltiples e indeterminados delitos, pues no se agot el objeto de la asociacin con la comisin de un hecho concreto. Por lo dems, tambin se valor la divisin de funciones que cumpla cada uno de los encartados en la empresa, lo que permite inferir un actuar organizado. 5. Lo propio cabe expresar en lo atinente a la calidad de organizador que se atribuye a Real de Aza. Sobre el punto, debe destacarse que no resulta ajustado sostener que no se han brindado las explicaciones que permitan sustentar adecuadamente tal conclusin. 50

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Muy por el contrario, de la lectura del resolutorio dictado por el seor juez de instruccin -luego convalidado por el a quo- se advierte que la cuestin fue expresamente analizada. Se dijo que el carcter de organizador de Real de Aza surga, en primer lugar, de la documentacin que se secuestrara en su poder, en particular una libreta con inscripciones relativas al objeto ilcito de la sociedad. Puntualmente, indic el seor juez de grado que se secuestraron (en poder de Real de Aza) varias agendas que contienen referencias similares a las descriptas al analizar la situacin de Aleart (quien fuera imputado como jefe de la banda), respecto de las sociedades y nombres de los aqu involucrados, particularmente destaco la libreta espiralada en cuya tapa se lee Onix de color celeste con anotaciones que corresponderan al ao 2000 y que demuestra, adems de la capacidad organizativa que en su cabeza coloco, la continuidad de la actividad de la asociacin ilcita. A ttulo de ejemplo sealo que en la primera hoja se cita referencias a Susana, Maltur, Noel. En la que en su vrtice superior derecho se lee 20/10 se lee Jorge C. Novyter. En la que en el vrtice superior izquierdo y remarcado en amarillo se lee lunes 6/3 surge, siempre a ttulo de ejemplo, Roberto debo 600, Jorge C. artculo 60 Ganacom... y as sucesivamente anotaciones que permiten conectar la actividad de Enrique Real de Aza con la de la asociacin ilcita. Se aadi a lo expuesto la valoracin de las declaraciones indagatorias de los coimputados, en cuanto lo sindicaron como el responsable de los trmites de constitucin de las empresas espurias. Se destac, asimismo, la declaracin de la escribana Mara Noel Devoto, quien en su indagatoria reconoci que los temas siempre le llegaban a travs de Real de Aza, siendo el nombrado quien le pagaba, reconociendo la letra del nombrado en algunos de los antecedentes documentales que le fueran exhibidos. Se tuvo tambin en cuenta la circunstancia de haberse secuestrado en poder de Real de Aza un sello medalla correspondiente a la escribana Mara Noel Devoto, circunstancia que fue vinculada con uno de los dilogos registrados en las escuchas telefnicas ordenadas en autos, en el que Susana Cristina Cirigliano le requiriera al nombrado en primer trmino el sellito de un escribano. Por su parte, la Cmara de Apelaciones -al convalidar el criterio del instructorexpres que el carcter de organizador de Real de Aza en el ilcito investigado surge tambin de la indicacin que el nombrado le hiciera a la escribana Michanie el da 15 de mayo de 1996, ocasin en la que mediante una tarjeta personal con indicaciones escritas, le requiri a la fedataria la certificacin de una planilla, lo que as se hizo, conforme fuera solicitado por Real de Aza. Esta circunstancia, fue relatada por el seor juez de grado, quien sobre el particular expresamente apunt que en la escribana de la imputada Michanie se secuestr una tarjeta personal de Enrique Real de Aza con un texto manuscrito en el que textualmente se lee Valentina se me extravi el registro de firmas de Gonzlez-Short Angus cuya fotocopia certificada por Noel te adjunto. Necesito certifiques nuevamente la planilla te lo mando a Gonzlez te mando fotocopia escr. Noel y al dorso se lee la fecha 15/7/1996 slo certificar registro e inscriptos; siendo este dato -aunado a que lo requerido por Real de Aza fue efectivamente realizado por la escribana Michanielo que considerara la Cmara a quo como demostrativo del amplio poder de actuacin en el grupo que tena el referido acusado. Debe tenerse particularmente en cuenta que el organizador de una asociacin ilcita no es necesariamente quien reviste un rol jerrquico frente a los restantes miembros. Esa particularidad es la que caracteriza al jefe, figura que la propia ley diferencia del organizador. Este ltimo, se distingue -entonces- no por tener a su cargo una funcin directiva, sino por ser quien ha intervenido en el establecimiento 51

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de la empresa criminal o, como en el caso, quien la organiza (conf. Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte especial - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1992 - T. 2 - pg. 113). 6. Todo lo hasta aqu expuesto demuestra tambin el desacierto de las alegaciones de la defensa, en cuanto postula la arbitrariedad del pronunciamiento que recurre. Y es que, como se ha visto a lo largo del presente, los Tribunales de las anteriores instancias han satisfecho adecuadamente la carga de motivacin que debe presidir todo pronunciamiento jurisdiccional vlido, habiendo brindado las razones que determinaron el temperamento que en definitiva se adopt. Lo expuesto, adquiere particular relevancia ni bien se considera que el grado de conviccin necesario para el dictado del auto de procesamiento no exige la existencia de una certeza apodctica, sino que slo requiere una criteriosa fundamentacin que brinde un verosmil sustento de probabilidad, sin que sus conclusiones deban ser necesariamente categricas o incontrovertibles, habida cuenta que de lo que se trata es avanzar en la investigacin y en medida suficiente en certidumbre, para sentar las bases sobre las que posteriormente podr desarrollarse el contradictorio. Siendo ello as, conceptuamos en definitiva que los elementos de juicio tenidos en cuenta en el resolutorio impugnado resultan aptos para cumplir con el mandato de motivacin que fluye del artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Por todas las razones expuestas, propiciamos al acuerdo y votamos por: rechazar, con costas, el recurso de casacin interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Aza a fojas 302/347 vta., contra la resolucin de fojas 289/301 dictada por la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico. El doctor Tragant dijo: Adhiero al voto del doctor Eduardo R. Riggi y en consecuencia emito el mo en igual sentido. La doctora Ledesma dijo: Sellada que se encuentra la suerte de este recurso, deseo hacer reserva de fundamentos en orden a que tomar parte significa participar de las actividades de la asociacin, por lo cual nunca podra ser suficiente el mero pertenecer a la asociacin si ello no se traduce, al menos, en alguna colaboracin con la actividad de la asociacin ilcita. El autor, por lo tanto, debe realizar algn aporte efectivo a la asociacin, que se traduce, que se traduzca exteriormente como tal frente a los otros miembros (...) (Ziffer, Patricia S.: El delito de asociacin ilcita - Ed. Ad-Hoc - Buenos Aires - 2005 - pg. 71). En los actos jurisdiccionales impugnados -el procesamiento y su confirmacin- se ha descripto cul fue la colaboracin que prest Real de Aza. Por lo tanto, y en base a los dems argumentos tericos desarrollados en mi voto en la causa 4827 - Amengual, Miguel ngel y otros s/recurso de casacin - rta. 16/6/2004 - reg. 317/04, adhiero a la solucin propuesta por el doctor Riggi. As es mi voto. En mrito a la votacin que antecede, el Tribunal RESUELVE:

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Rechazar el recurso de casacin, interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Aza a fojas 302/347 vta., contra la resolucin de fojas 289/301 dictada por la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, con costas (arts. 456, 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del CPPN). Regstrese, hgase saber y remtanse las actuaciones a su origen, sirviendo la presente de muy atenta nota envo. ngela E. Ledesma - Guillermo J. Tragant - Eduardo R. Riggi

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