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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

PRINCIPIOS DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA Y TRATO NACIONAL Su impacto en la legislación Nicaragüense

Sergio Balladares Castillo Managua, Noviembre de 2013

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

PRINCIPIOS DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA Y TRATO NACIONAL Su impacto en la legislación Nicaragüense

Sergio Balladares Castillo Managua, Noviembre de 2013

Resumen

Los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional son cláusulas que se incluyen en los tratados bilaterales y multilaterales de inversión para mantener condiciones de competencia similares entre inversionistas de diferentes nacionalidades. A través de estos instrumentos se establece estándar de tratamiento hacia inversiones, inversionistas, productos y servicios que es único en cada nación. En este documento se analiza el desarrollo de estos Principios en el estándar de tratamiento, su importancia, y los efectos jurídicos en la legislación y Tratados Internacionales de los que el Estado de Nicaragua es parte.

Abstract

The Most Favored Nation and National Treatment are principles, which clauses are includes in bilateral and multilateral investment treaties to maintain similar competition conditions among investors from different nationalities. Through these instruments, a standard of treatment is created regarding investments, investors, products and services which is unique in every nation. In this document, the development of these principles is analyzed, its importance and the legal effect in the law and International Treaties to which the State of Nicaragua is party.

Tabla de contenidos

Objetivos

7

Objetivo General

7

Objetivos Específicos

7

Introducción

8

Capítulo I: Principios de Nación Más Favorecida

y Trato

Nacional

10

1.1. Principios Generales del Derecho

10

1.2. Principios en el Derecho Internacional

12

1.3. Principios que regulan las Relaciones Económicas e Inversión

Extranjera

14

1.3.1.Cuestiones previas

14

1.4. Generalidades del Principio de Nación más Favorecida

17

1.5. Generalidades del Trato Nacional

19

1.6. Antecedentes del Principio de Nación más Favorecida y Trato Nacional 21

1.7.

Relación entre el Principio de Nación más Favorecida y Trato

Nacional

27

1.8.

Importancia de los Principios de Nación más Favorecida y Trato

Nacional en Relaciones Comerciales entre los Estados

29

1.9.

El Estándar de Tratamiento creado por los Principios de Nación

más Favorecida y Trato Nacional

32

1.10 Cláusulas de tratamiento de Nación más Favorecida y Trato Nacional y su alcance

36

1.11. Naturaleza Jurídica de los Principios de Nación más Favorecida y

Trato Nacional

43

1.12. Excepciones al Tratamiento de Nación más Favorecida

51

1.13. Excepciones al Trato Nacional

53

1.14. Discusión doctrinal sobre la nomenclatura apropiada

55

Capítulo

II:

Regulación

del

Principio

de

Nación

más

Favorecida

en

Acuerdo

Internacionales

de

Inversión

suscritos por Nicaragua

 

58

2.1 Antecedentes Macroeconómicos Nacionales

58

2.2 Acuerdos Internacionales relativos a Inversión

60

2.3 Instrumentos Internacionales relacionados que regulan relaciones

económicas suscritos por el Estado de Nicaragua

63

2.3.1

Protocolo al Tratado General de Integración Económica

Centroamericana, o Protocolo de Guatemala

65

2.3.2 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA y

Compromisos Complementarios

70

2.3.3

Acuerdo de Asociación con la Unión Europea

76

Capítulo III: Generalidades del marco legal para la Inversión

83

Extranjera Directa en Nicaragua y sus efectos

3.1

Normas Jurídicas Relacionadas

83

3.1.1

Constitución Política de la República

85

3.1.2

.Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras y su Reglamento

89

3.1.3

Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación

91

3.1.4

Ley de la Industria Eléctrica y sus reformas

94

3.1.5

Ley para la Promoción de la Industria Eléctrica con Fines

 

95

 

3.1.6 Ley de Incentivos para la Industria Turística

97

3.1.7

Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y sus

Reformas

99

3.1.8 Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños

Industriales y sus reformas

101

3.1.9 Ley de Marcas y otros Signos Distintivos y sus Reformas

103

3.1.10 Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del

Sector Forestal

105

3.1.11. Ley de Mediación y Arbitraje

106

3.1.12 Ley de Promoción de la Competencia

110

3.1.13 Código Penal

112

3.2 Efectos de la legislación relacionada a la Inversión Extranjera

Directa

114

Conclusiones

126

Referencias Bibliográficas

128

Anexos

142

1.1. Caso relacionado: Maffezini v Reino de España ante el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversión

142

1.2 Caso relacionado: Railroad Development Corporation v República

de Guatemala ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

relativas a Inversión

144

OBJETIVOS

Objetivo General

Analizar de manera integral los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional, su incidencia en los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos por Nicaragua, en la legislación local y sus efectos.

Objetivos Específicos

Analizar la teoría y conceptos de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional, desarrollo histórico, importancia y sus características fundamentales.

Exponer los Acuerdos Internacionales de Inversión más importantes en los que Nicaragua es Estado parte, haciendo énfasis en los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional, y su relación con la legislación nicaragüense dirigida a la Inversión Extranjera Directa.

Examinar la legislación nacional relacionada a Inversión Extranjera Directa, con especial atención a la aplicación de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional y los efectos que generan un estándar de tratamiento relativo.

INTRODUCCIÓN

La Inversión Extranjera Directa (IED), es considerada como un efecto de la liberalización de los controles, cambios y condiciones de acceso entre los mercados financieros, que evolucionan para convertirse en un marco global de referencia. De la misma manera, la globalización del comercio ha permitido un auge de transacciones comerciales alrededor del mundo, construyéndose en este marco una cantidad de relaciones de comercio única en la historia.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) define a la IED como un medio para establecer vínculos directos, estables y de larga duración entre economías. (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, 2008)

Los países en desarrollo ven al comercio internacional como una fuente de desarrollo económico y generación de empleo. Las relaciones económicas que Nicaragua sostiene a nivel internacional son producto de una política de Estado y apertura al mercado global a partir del año 1990. Durante el año 2012, Nicaragua recibió USD 1,284 millones de dólares bajo el concepto de IED. En 2012, esta cifra fue de USD 987 millones a través de 284 proyectos diferentes, principalmente de Canadá y Estados Unidos. (Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP, 2012) De la misma manera, la economía nicaragüense agroexportadora depende de la relación comercial que se sostenga en el mercado global.

Estos son los resultados de una política nacional en los últimos años. Contamos en nuestro país con una cantidad de legislación que nos ha permitido crecer de manera sostenida en los últimos años. Igualmente, el Estado de Nicaragua ha suscrito Acuerdos Internacionales relativos a Inversión, que estratégicamente han creado este clima de negocios apropiado.

Nuestra investigación parte de los Principios de Nación más Favorecida y de Trato Nacional, como eje central de la Organización Mundial de Comercio para la liberalización y eliminación de barreras comerciales. El Tratamiento de Nación más Favorecida asegura una relación comercial equitativa entre

economías dispares, y el Trato Nacional crea un estándar de Tratamiento equitativo entre agentes económicos sin distingo de nacionalidad.

En el primer capítulo, estaremos delimitando el significado de los principios y el estándar de tratamiento generado a partir de los mismos a través de una investigación documental. Analizamos el desarrollo histórico, la interacción entre ambos principios, cláusulas modelo propuestas por organismos internacionales y la naturaleza jurídica de los mismos.

En nuestro segundo capítulo, realizamos un análisis de la aplicación del principio en los principales Acuerdos Internacionales relativos a Inversión que nuestro país ha firmado: Protocolo de Guatemala, Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Acuerdo de Asociación entre Unión Europea y Centroamérica. Estos Acuerdos Internacionales son firmados entre economías desarrolladas y economías en desarrollo, construyendo puentes de mutuo beneficio para el intercambio comercial.

En el tercer capítulo realizamos una recopilación de legislación aprobada por la Asamblea Nacional relacionada a la Inversión Extranjera Directa, observando la inclusión de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional, y analizamos el impacto y efectos jurídicos de los Tratados Internacionales sobre las leyes nicaragüenses. También realizamos una interpretación de los efectos estándar de tratamiento que se aplica en Nicaragua a los inversionistas, inversiones y productos foráneos.

Capítulo I

Principios de Nación Más Favorecida y Trato Nacional

Los Principios de Nación más Favorecida y el Trato Nacional son dos de los pilares en los que se fundamenta la Organización Mundial de Comercio y su antecesora, el Acuerdo General de Tarifas relacionadas a Comercio en el intento que ha venido realizando por liberalizar el comercio mundial desde los años 40.

En este Capítulo estaremos exponiendo todas las características de estos principios, el desarrollo histórico, su naturaleza jurídica, Tratados Modelo que incluyen cláusulas relacionadas, sus excepciones, entre otros aspectos.

1.1. Principios Generales del Derecho

Las diversas acepciones del término Principio se refieren a distintos significados, que de manera general están cercanos en concepto real. Así, el término puede ser interpretado de manera distinta en dependencia del contexto.

La palabra principio deriva del latín principium, que quiere decir comienzo o parte principal, el primer instante del ser de algo. Los principios son entendidos como las características esenciales del sistema, la manera de ser o aparecer, el alma o su espíritu. Son Leyes o normas con características no escritas ni formales. (Alpa, 2013, pp. 2,19).

Los principios del Derecho han intentado ser organizados en colecciones de todo tipo a través de la historia. Así Justiniano dedica el libro 50 de su Digesto a codificar principios. En el Derecho Canónico, los Decretos de Bonifacio VIII, Libro V, título XII agrega 88 principios. Esta labor ha sido

repetida en numerosas ocasiones por abogados y profesores de Derecho, constituyendo listados doctrinarios de dichas máximas. (Alpa, 2013, pág. 4)

En el desarrollo histórico del Derecho, se ha universalizado el uso de algunas reglas comunes, aplicadas en todos los sistemas legales del mundo. Estos son los principios a los que nos referimos en este apartado. Tanto el sistema de continental como el sistema de derecho anglosajón toman en cuenta a los principios como fuentes formales.

En el sentido estrictamente jurídico, un principio de derecho es una norma legal no supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales. (Real Academia Española, 2013)

En el ámbito jurídico son considerados como sinónimos de nociones fundamentales, que de manera compleja aluden a “la quintaesencia, la destilación del sistema o de un sector del sistema.” (Alpa, 2013, p. 2)

La Ley puede ser considerada un principio condicionante y que limita la libertad de los individuos. Igualmente, principio puede ser considerado como punto de partida para creación de leyes, pues son valores compartidos que logran ser costumbre.

Los Principios Generales del Derecho, son según Cabanellas, uno de los conceptos jurídicos más discutidos. Son considerados como las máximas jurídicas recopiladas de compilaciones antiguas. (Cabanellas de Tores,

2010).

En los sistemas municipales de Derecho, con modelos legales basados en la costumbre o common law, la judicatura busca llenar vacíos jurídicos con

principios jurídicos para aplicarlos en casos concretos. De igual manera, en sistemas legales de derecho civil formal, las lagunas creadas por el legislador deben tomar en cuenta decisiones jurisprudenciales para una buena práctica. (Apple, 2007)

1.2. Principios en el Derecho Internacional

Los Principios Generales son fuentes formales del Derecho en caso de no existir provisiones específicas para la resolución de disputas, los Principios Generales toman el rol formal no-consensual. (Apple, 2007)

En el ámbito internacional, los principios generales constituyen un elemento crucial sin los cuales su funcionamiento sería fallido, proveyendo de un elemento principal a las fuentes formales, los tratados y la costumbre. Si bien toman un rol complementario a los Tratados, la función va más allá. Pueden llegar a guiar al legislador, transformándose en una guía que cambia el contenido de los Instrumentos internacionales que los incluyen. (Voigt, 2008, pág. 12)

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, establece en su artículo 38, inciso c. que: “La Corte, cuya función es decidir de acuerdo a las normas internacionales aquellas disputas sometidas a su jurisdicción, deben aplicar, los principios generales del Derecho reconocido por naciones civilizadas”.

De esta manera, la Corte Internacional de Justicia, uno de los seis órganos principales de las Naciones Unidas, reconoce como una fuente formal para su toma de decisiones a los principios generales del Derecho, junto con la costumbre, jurisprudencia internacional y tratados convenidos entre naciones.

Es importante mencionar que la Resolución 2626 XXV de la Asamblea General Naciones Unidas, aprobada en octubre de 1970, se reconocen 7 principios que se refieren específicamente a las relaciones internacionales entre los Estados y a la cooperación entre los mismos.

Un principio general de legislación internacional es una propuesta de legislación tan fundamental que se encuentra virtualmente en todos los sistemas legales del mundo de manera tácita o explícita. Es válido mencionar que cuando los tratados y la ley que emanan de costumbres fallan en emitir juicios necesarios, debe realizarse también una búsqueda comparativa para descubrir si otros sistemas legales utilizan el principio común. (Janis, 1998)

Al ser encontrado un principio común en varios sistemas legales, este principio funcionaría de manera supletoria a la no existencia textual de la regla en el caso concreto, actuando como fuente de derecho. Esto parte de la lógica en que los sistemas legales, tanto anglosajón como continental tienen raíces comunes en su desarrollo histórico. (Apple, 2007)

Con la incorporación formal de los principios generales del Derecho como fuente, la legitimidad de los mismos es aceptada de manera general por todos los Estados. Si bien no existe una certeza completa de la proveniencia de los mismos, es necesaria una aceptación completa para el funcionamiento de los mismos. En este particular, adquieren características similares a las que posee la costumbre como fuente del Derecho. Esta aceptación incluiría la salvedad que los principios no dependen directamente de una tendencia de comportamientos por parte del Estado, sino más bien de fuentes internacionales más allá del derecho positivo o interno del Estado, sin reconocimiento necesario de este. (Voigt, 2008)

La legitimidad de los principios generales del derecho en el ámbito internacional por lo tanto, son inducidos de leyes locales en sistemas legales específicos, o bien deducidos de instrumentos internacionales a través de lógica legal concreta. (Voigt, 2008)

1.3. Principios que regulan las Extranjera

1.3.1. Cuestiones previas

Relaciones Económicas e Inversión

Las relaciones económicas entre Estados regulan las transacciones de bienes, servicios y capital, relaciones monetarias y protección de la propiedad intelectual (Herdegen, 2013). En la regulación de esta materia, los Tratados Internacionales toman prevalencia, aunque en la interpretación de los mismos se basan en principios generales.

Estos principios generales se reproducen de manera interna, e igualmente de manera externa en el ámbito internacional público. En el Derecho Económico-Comercial se mantiene una presencia del ámbito privado, a través de los agentes económicos que realizan transacciones, como también del derecho público estatal en su rol regulador. En estas actividades de mercado, el Estado se mantiene al margen del día a día, con una incidencia paralela a las transacciones, como recaudador de impuestos, regulador e incluso administrador de justicia en algunos casos. Los sujetos de mayor importancia en este tipo de escenarios siempre serán los sujetos de tipo privado que realizan el comercio. (Herdegen, 2013)

En esta rama del derecho, los principios que regulan las relaciones de índole económica, pueden aplicarse de manera internacional. El principio de igualdad ante la Ley, por ejemplo, establece de manera general una igualdad entre quienes realizan una actividad económica. De igual manera, como

principio de orden, existe el derecho a la propiedad privada, sin la cual no podrían materializarse las relaciones económicas actuales.

A diferencia de las relaciones entre privados de la misma nacionalidad en un ámbito territorial al que pertenecen, el comercio internacional moderno les da protección especial a los inversionistas extranjeros como parte de la reciprocidad entre naciones. Como por ejemplo, la protección diplomática que ejercen los Estados en sus nacionales en el extranjero se reproduce a sus inversiones, creando una diferenciación clara entre su condición como no-nacional. (Ampuero, p. 331)

En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, se establecen como línea general de estos instrumentos, los principios de libre consentimiento, buena fe y la norma pacta sund servanda, como reguladoras de la relación entre Estados. Esta Convención, además de ordenar las relaciones internacionales en términos formales, integra de la misma manera prerrogativas de comportamiento de los Estados firmantes, tanto al momento de la firma del Instrumento como de los documentos vinculantes que la Convención regiría, sentando una pauta futura.

Las relaciones económicas internacionales son una complementariedad entre las leyes nacionales y la legalidad compartida entre Estados en los Tratados o instrumentos de este orden. Es en estos documentos que toman importancia los principios a los que nos referimos en este capítulo. La interacción entre ambos órdenes legales tiene cierto orden de complejidad, pues la fuente de las mismas difiere. Del mismo modo, la extraterritorialidad de ciertas legislaciones es otro de los elementos complejos de las relaciones económicas internacionales. (Herdegen, 2013)

El tema que estamos tratando en este documento, está destinado a asegurar la aplicación correcta entre los Estados que acuerdan una relación

económica, que las condiciones establecidas para las inversiones en cada uno de los países sea igual a las que gozan otras naciones, o bien las que gozan los mismos ciudadanos del país en el caso de Trato Nacional.

En los Tratados internacionales de inversión, que crean un marco para la Inversión Extranjera Directa, existen varios principios alrededor de los cuales se regulan estas relaciones económicas mencionadas. El Principio de Nación más Favorecida es uno de estos, que es además incluido en forma de cláusula en la mayoría de tratados de inversión extranjera o reguladores de relaciones económicas entre Estados. De igual manera se puede interpretar el Trato Nacional como condición incluida a nivel de Tratados Internacionales.

La importancia de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional en este particular están directamente ligados a la equidad dentro de un mercado global. Estos Principios, a través de las cláusulas que posteriormente estaremos detallando, pretenden proveer de igualdad de condiciones a inversionistas o participantes en economías no-propias, o bien en naciones y mercados foráneos.

Tomando en cuenta el auge en la apertura comercial, en gran parte gracias a los medios de transporte más eficientes y niveles altos de conectividad, cada vez es más común la participación de actores extranjeros en medios de producción extra-territoriales. (Herdegen, 2013)

La globalización permite la liberalización o desregulación de ciertos ámbitos económicos diferenciadores de la economía local. Por ejemplo, ventajas de inversión en países productores de petróleo. Es por esto, que al abrir el mercado nacional, el Estado debe también tomar medidas para que los actores desarrollen sus ventajas competitivas.

Dentro de estas medidas, incluidas en la mayoría de acuerdos de inversión o tratados comerciales están las cláusulas de nación más favorecida y trato nacional. Estas son medidas que, al liberar el tratamiento que se otorga a todos los no-nacionales, de igual manera brinda al otorgante beneficios en el mismo nivel. En otras palabras, garantiza una igualdad de competencia entre los iguales, siendo éstos agentes económicos internacionales. (Alpa, 2013)

Es importante mencionar una tendencia creciente en los Acuerdos Bilaterales de Inversión referida a la inclusión de obligaciones de derechos no relacionados a economía o barreras comerciales en las fronteras. Los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional brindan garantías a los inversionistas, sus bienes y servicios, más que indicar beneficios o eliminación de tarifas en las aduanas. En la etapa de implementación del Acuerdo General de Tarifas relacionas a Comercio, una de las críticas recibidas era que, si bien el espíritu del acuerdo estaba limitado a la liberalización del comercio, existió el impulso por garantizar libre competencia e igualdad ante las instituciones públicas en los nuevos miembros de los mercados locales.

El Principio de Nación más Favorecida y el Principio de Trato Nacional, como elemento de equidad comercial internacionales, han sido incluidos de diferentes maneras en Tratados Internacionales de Inversión desde la década de 1960 y acogidos como uno de los pilares para la liberalización del comercio por parte de la Organización Mundial de Comercio. También son dos de los estándares generales de tratamiento para la Inversión Extranjera Directa, como el Trato Justo y Equitativo. (Herrera Ramirez, 2009)

1.4. Generalidades del Principio de Nación más Favorecida

El Principio de Nación más Favorecida es una herramienta que persigue de manera muy cercana el objetivo y el propósito de los Acuerdos

Internacionales de Inversión (Faya-Rodríguez & Joubin-Bret, 2010). Prevé casos en que los actores comerciales de un país tengan protección especial en contraposición con actores extranjeros, y casos en que gobiernos otorgan mayor protección a inversionistas foráneos que a ciudadanos del país y está directamente ligado a la reciprocidad.

Las Cláusulas de Nación Más Favorecida pueden definirse esencialmente como:

…una excepción al derecho soberano de los Estados de establecer relaciones con los países que ellos quieran, cuando quieran y en los términos que quieran, limitando en el campo en que ha sido concedida, las negociaciones que posteriormente los Estados quieran adelantar (Herrera Ramirez, 2009, pág. 42).

En el ámbito de los principios internacionales, el de Nación más Favorecida ha sido uno de los mayores contribuyentes al éxito de la liberalización del comercio internacional y a aumentar en importancia el rol de la Organización Mundial de Comercio. (Broude, 2010)

Puede también ser considerado como un compromiso sustantivo que aparece en la mayoría de los Tratados de Inversión Internacional, estableciendo un estándar de tratamiento a inversiones extranjeras, y obligando a los Estados contratantes a tratar a las iniciativas protegidas por los Tratados de manera no menos favorables de otras en circunstancias similares. (Kurtz, 2005)

El Trato de Nación más Favorecida indica que las ventajas comerciales que se conceden por el Estado receptor de las inversiones deben ser brindadas a todos los Estados en igualdad a quienes suscriban el acuerdo. Asimismo, una prerrogativa o beneficio novedoso debe ser aplicado a todos los productos, servicios e inversiones en igualdad (Herdegen, 2013).

1.5. Generalidades del Trato Nacional

El Trato Nacional se refiere a la relatividad resultada de la comparación entre el trato de un inversionista, producto o servicio nacional y uno extranjero dentro de las fronteras de uno de ellos (Muchlinski, 1999).

Al ser un principio de no discriminación, al implicar igualdad de trato entre mercancías o servicios nacionales o extranjeros, equilibra las oportunidades de competir y reduce de forma efectiva las restricciones comerciales. De igual manera, nuevas restricciones comerciales creadas deben ser aplicadas a mercancías locales y extranjeras, haciendo también de freno a las medidas proteccionistas adoptadas por algunos Estados (Herdegen, 2013).

En el Derecho Internacional, el Trato Nacional ha sido invocado de dos diferentes maneras. La Doctrina Calvo, característica de países en desarrollo, interpreta el Principio como la garantía de que los inversionistas extranjeros recibirían el tratamiento de nacionales, bajo la Ley local en cuanto a las personas y sus propiedades. La Doctrina Estrada, por su parte, mantiene que las inversiones e inversionistas internacionales han recibido, como costumbre un estándar aceptado de manera universal. Bajo esta última doctrina, si el tratamiento nacional baja del estándar, el inversionista y sus propiedades deben recibir un tratamiento más favorable que el que reciben los nacionales del Estado parte. Estas doctrinas se refieren grandemente a casos de expropiación (García-Mora, 1950).

De igual manera, existen tres tipos de Trato Nacional utilizados en los Acuerdos Internacionales de Inversión, clasificados en el orden conforme al espacio temporal en que se aplicaría el Principio. El Trato Nacional puede aplicarse al momento previo y posterior de ser realizada la inversión, y otro que podría ser aplicado en el momento posterior a la entrada de la inversión. Igualmente, el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, firmado en 1975, establece una modalidad híbrida en cuanto a esta disposición.

El Trato Nacional aplicado posterior a la entrada de la inversión, productos o

ciudadano inversionista al Estado huésped es un beneficio incompleto, que podría considerarse no equitativo, pues la no-presencia física dentro del territorio es una condición que afecta el tratamiento mismo. Las inversiones además son consideradas más débiles en la etapa de implementación, especialmente cuando se trata de sucursales de compañías madre o subsidiarias de propietarios extranjeros. Por ejemplo, el Mercosur se rige por un Trato Nacional diferenciado: a los países parte de la Organización se les brinda protección tanto previa como posterior al establecimiento de la

inversión, e indica que los países no miembros invirtiendo en las naciones parte solamente recibirían Trato Nacional al ser efectivamente implementadas (Muchlinski, 1999).

Las cláusulas de otorgamiento de Trato Nacional y Nación más Favorecida en acuerdos firmados por Estados Unidos incluyen protección a la entrada y

establecimiento de inversiones, además de al desarrollo, conducción, venta

y también finalización de las inversiones. Esta aproximación es más

moderna que la del estándar de tratamiento aplicable solamente tras la implementación de la inversión. Esta incluye algunas excepciones que pueden afectar el estándar mismo. El CAFTA es un Tratado que incluye una disposición de este tipo cuando se trata de estándares de tratamiento.

Al partir de una comparación, el Trato Nacional se aplica a través de criterios

comparativos, como será expuesto más adelante. Estos serían: naturaleza y cualidades de los servicios, usos a los que son destinados, actitudes y costumbres de los consumidores, y la clasificación arancelaria. (Herdegen, 2013) La similitud, como concepto legal, está determinado por la interpretación y puede variar en dependencia de las condiciones en que se realice. Sin una comparación efectiva de los productos o servicios, el Trato Nacional sería inaplicable. Asimismo, la competencia que se realice entre

productos o servicios depende en gran manera de las condiciones del país donde ocurra la misma.

El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios antes mencionado, establece el trato nacional para inversionistas extranjeros en base a un cronograma acordado entre las partes. En este cronograma, que debe aparecer en los anexos al Instrumento de Inversión, se incluirían fechas a través de las cuales, sectores proveedores de servicios irían obteniendo el Trato Nacional. Un acuerdo bajo estas condiciones prohibiría todo tipo de discriminación, tanto de derecho como de facto. Cláusulas como esta proveerían de igualdad de oportunidades para competir en mercados no- domésticos a proveedores de servicios y servicios prestados en el extranjero.

1.6. Antecedentes del Principio de Nación más Favorecida y Trato Nacional

Las relaciones económicas internacionales son la base central para el derecho internacional privado, constituido como rama de la Ciencia Jurídica misma. (Subedi, 2006)

El Tratamiento de Nación más Favorecida aparece abiertamente como uno de las disposiciones generales e iniciales en el Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relacionados al Comercio o GATT 1947, clasificado como de no- discriminación, junto con el Trato Nacional. La diferencia entre ambos conceptos legales se refiere al carácter de nacional o extranjero que radica en el sujeto. Así, al exportar bienes o servicios se les da un trato nacional, mientras al momento de importar éstos, se les da un tratamiento de nación más favorecida.

Si bien son conceptos similares de fondo, tuvieron un desarrollo histórico con antecedentes completamente diferentes, siendo incluidos ambos en documentos creadores de la Organización Mundial de Comercio, tales como los Acuerdos Generales de Aranceles relativos a Comercio y de Tarifas relacionadas a Servicios en la década de 1990.

El tratamiento de nación más favorecida ha sido uno de los principales cimientos de la política de comercio internacional en la historia reciente. En la actualidad es una de las bases más importantes en cuanto a los Tratados de Inversión Internacional.

Las primeras cláusulas de Nación más Favorecida aparecen en el siglo XV, en Tratados de comercio entre naciones específicamente (Kurtz, 2005), con una mayor consistencia en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación. En estos Tratados, se negociaba tratamiento más favorable de los bienes transados entre las Partes que el tratamiento otorgado a terceros países, y son los precursores históricos de lo que modernamente conocemos como Tratados Bilaterales de Inversión, al igual que un punto de inicio histórico en el Libre Comercio.

Remontándonos a 1778, se incluye una Cláusula primitiva de este tipo en el Tratado de Amistad y Comercio entre los Estados Unidos de América y el Reino de Francia, siendo comúnmente incluida de la misma manera en sucesivos Tratados de los siglos XIX y XX. En este Tratado, se establece que los ciudadanos Estadounidenses no debían pagar peaje o impuesto mayor al pagado por otras naciones en puertos, caminos, tierras, ciudades o pueblos controlados por el Reino de Francia.

En el Tratado de Jay, un instrumento similar firmado entre los Estados Unidos de América y el Reino de Gran Bretaña, se establecen condiciones muy similares, específicamente en el artículo 15 de este documento. La

particularidad de estas aplicaciones de cláusula estriba en que eran condicionales a reciprocidad, es decir que solamente debía cumplir con ellas los Estados Parte si recibía trato igualitario.

Durante los siglos XIX y XX, los Tratados de Amistad, Navegación y Comercio constituyeron el marco central sobre el que la relación entre países exportadores e importadores de capital. La protección de inversiones como parte de los acuerdos internacionales cobró importancia después de la Primera Guerra Mundial y el final de la diplomacia de los buques de guerra como método de cobro o reclamo de países industrializados a países en vías de desarrollo (Kishoiyian, 1993).

El concepto de estándares mínimos de tratamiento cobró mayor importancia como parámetros de protección y un tratamiento adecuado para Estados anfitriones. Esto dio lugar a propuestas como la del diplomático argentino Carlos Calvo, que proponía trato nacional para extranjeros y protección por cortes nacionales (Herdegen, 2013).

Las cláusulas de Nación más Favorecida perdieron popularidad con crisis económicas como la de los años de 1930, puesto que se contemplaron medidas más proteccionistas.

Después de la Segunda Guerra Mundial se retoman cláusulas de este tipo, tomando en cuenta el contexto con mayor globalización. En la Carta de La Habana de 1947, documento resultante de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, que buscaba la creación de la Organización Mundial de Comercio, el tratamiento de Nación más Favorecida se encuentra explicado en un artículo completo.

Es considerado por doctrina que el Principio de Nación más Favorecida es una de las provisiones fundacionales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) (Kurtz, 2005). En

esta disposición, que por razones históricas nunca entró en vigencia, pero sirvió para la creación de la Organización Mundial de Comercio, se establecía que:

En materia de derechos de aduanas y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones (…) cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgado por un Miembro a cualquier producto originario de otro país o con destino a él, se otorgará inmediata e incondicionalmente al producto similar originario de todos los demás países Miembros destinados a ellos (Comisión Interina de la Organización Mundial de Comercio, Abril 1948).

En este artículo, se puede notar claramente el espíritu al que nos referimos en párrafos anteriores, con la salvedad de estar éste dirigido a los productos específicamente.

La Comisión para el Derecho Internacional de la ONU estudió el Principio de Nación más Favorecida desde el año 1967. Tomando en cuenta la importancia de las cláusulas en los Acuerdos Internacionales, en 1978, se presenta un borrador en Viena sobre una codificación en este sentido para luego ser incluida en la Agenda de la Asamblea General, como parte del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional en el año 1978. Este documento presenta una serie de artículos como propuesta para generar un lineamiento internacionalmente aceptados para la creación de cláusulas de nación más favorecida, delimitación de provisiones para el tratamiento de nación más favorecida, y conceptualización de términos. (Comisión de Derecho Internacional, 1978)

En 1979, como uno de los convenios resultantes de la Ronda de Tokio, en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se establece un Código de Trato Diferenciado y más Favorable, Reciprocidad y mayor Participación de los países en Desarrollo (Ronda de Tokio, 1979). En este documento se reconoce que las partes que contraten

pueden conceder un trato más favorable hacia los países en desarrollo en trato arancelario, medidas no arancelarias dentro del GATT, dándole un beneficio claro a naciones con menor desarrollo económico. Este mismo instrumento establece que los tratos diferenciados están destinados a facilitar y fomentar el comercio de países en desarrollo, respondiendo de esta manera a las necesidades de los países en ámbito económico, financiero o comercial. De la misma manera, se amplía el tratamiento de Nación más favorecida de solamente a productos y servicios a derechos relacionados con la propiedad intelectual.

A nivel centroamericano, la comunidad de naciones del istmo también han

avanzado hacia una comunidad de países. El ejemplo más claro es el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos, creando el Sistema de Integración Centroamericana.

En un Instrumento posterior, el Protocolo de Guatemala, se establecen condiciones económicas comunes para los países firmantes en el año 1993. Sobre este tratado estaremos haciendo un análisis detallado posteriormente, pues incluye ciertas particularidades sobre a Nación más Favorecida y Trato Nacional se refiere.

En la actualidad, no se han adoptado resoluciones respecto a la presentación de un acuerdo o consenso en cuanto al Tratamiento de Nación más Favorecida. La Comisión de Derecho Internacional asignó un grupo de estudio a la elaboración de un nuevo Proyecto sobre el tema específico, actualizando el documento elaborado en 1978 (Comisión para el Derecho Internacional, 2011).

De manera reciente, han sido establecidos mercados regionales comunes, uniones aduaneras y comunidades económicas, tales como el MERCOSUR

o el NAFTA. Estos acuerdos empujan integraciones de mercado más

profundas, dándole un valor fuerte a los mercados cercanos, rompiendo con la lógica spaghetti bowl de la Organización Internacional del Comercio, que intenta universalizar la práctica de de-regulación de los mercados globales. (Herdegen, 2013, pág. 19)

En la actualidad, la mayor parte de los tratados internacionales referidos a comercio o inversión integran estas cláusulas. De igual manera, los Tratados Modelo consultados para efectos de esta investigación y a partir de los cuales se generan las negociaciones para lograr suscripción entre naciones incluyen, con sus peculiaridades, cláusulas de este tipo.

Podemos decir que las cláusulas que establecen y dan vida al principio de nación más favorecida son buena práctica en las negociaciones de comercio e inversión entre Estados.

Por su parte, el Trato Nacional proviene de conceptos de no-diferenciación entre comerciantes locales y extranjeros, pudiendo rastrearse el origen hasta las prácticas de la Liga Hanseática, en los siglos XII y XIII. (Muchlinski, 1999)

En los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación de los Estados Unidos de América se incluyeron ofrecimientos de Trato Nacional. Ha sido constante la aparición del Trato Nacional en Convenciones sobre Derechos de Autor y Propiedad Intelectual, incluyendo la Convención de Paris para la Protección de Propiedad Industrial de 1882, equiparando el tratamiento que el Estado de Francia brindaba en ese momento a sus nacionales a los que se le debía brindar a los extranjeros.

El Trato Nacional está también presente en el diseño del actual sistema de comercio multilateral, incluyéndose una disposición en el Acuerdo General de Aranceles relativos a Comercio o GATT de 1947, apareciendo en el artículo III. Al establecerse esta disposición en un acuerdo inicialmente

dirigido a la liberalización de las aduanas y fronteras, se aumentó la competitividad y capacidad de realizar transacciones internacionales, al estar los Estados obligados a tratar los productos y servicios como nacionales en cuanto a constituir tarifas. Como lo establece la redacción del artículo, no deben diseñarse mecanismos protectores de los productos locales que vayan en detrimento de los extranjeros. (Muchlinski, 1999)

En cuanto a la Inversión Extranjera Directa, el Trato Nacional permite una competencia leal entre productos y servicios locales y extranjeros, al participar en igualdad de condiciones garantizada.

Una discusión que se ha mantenido en el desarrollo de este Principio es el momento en que la inversión foránea recibe el trato nacional, pues existen disposiciones variantes con respecto a la entrada de la inversión. Se discute si el trato nacional debe aplicarse desde las fases iniciales de la implementación de la inversión, o si bien debe aplicarse hasta que la inversión ya se encuentre operando. Se refiere esta discusión también a la presencia física del agente económico, pues hay una desigualdad física en cuanto a la ubicación del extranjero.

1.7. Relación entre el Principio de Nación más Favorecida y Trato Nacional

Si bien existe una similitud de fondo y forma entre ambos principios, existe también una diferencia conceptual expuesta. El Trato Nacional es un estándar de contingencia incluido en los Tratados Bilaterales de Inversión basado en el tratamiento recibido por otros inversionistas, productos o servicios, todos locales, en un Estado parte.

Por su parte, el Principio de Nación más Favorecida busca garantizar tratamiento comparable a otros inversionistas extranjeros que operen en condiciones similares en el mismo país anfitrión.

La mayor parte de los Acuerdos Bilaterales de Inversión incluyen ambas provisiones, siendo tratadas por separado pero con una relación claramente invocada en los textos analizados en esta investigación.

La Interacción entre estos Principios es común en los Instrumentos Internacionales relacionados a Inversión, puesto que el Trato Nacional es considerado insuficiente en cuanto al Trato diferenciado de otros inversionistas extranjeros. El rol del Principio de Nación más Favorecida es asegurar que si existen inversionistas extranjeros recibiendo un trato diferenciado, sean todos los foráneos los que reciban estas garantías, excepto cuando se incluya en la cláusula una excepción específica a esta disposición. Es también común considerar la excepción al Trato Nacional cuando este ya sea acordado como un beneficio en un área de integración comercial internacional específica.

Otra interacción posible está relacionada a la inclusión del Principio de Nación más Favorecida en dos tratados diferentes. En el caso de haber sido obviado el Trato Nacional en el segundo documento, el Principio de Nación más Favorecida otorgaría una igualdad a los Estados parte del segundo documento, siendo cubierta esta provisión por las características propias del Principio de Nación más Favorecida. Podría esta inclusión de Trato Nacional convertirse en un beneficio no negociado o no aceptado abiertamente por las naciones que son parte del Acuerdo. Es por esto que la redacción de las cláusulas de este tipo deben ser redactadas cuidadosamente por las autoridades negociadoras de los Estados parte.

1.8. Importancia de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional en Relaciones Comerciales entre los Estados

Los Principios de Tratamiento de Nación más Favorecida y Trato Nacional son considerados estándares principales en los tratados bilaterales de inversión, junto con la admisión de inversiones e inversionistas, protección de las mismas, trato justo y equitativo, entre otros.

Los tratados bilaterales, considerados por algunos como catalizadores de inversiones, se han convertido en herramientas claras para participantes o facilitadores legales en cuanto a inversiones, convirtiéndose en base fundamental para la liberalización económica y protección de inversiones, productos e inversionistas. (Leathley, 2007)

Es así que, al materializarse en artículos o cláusulas de estos tratos entre Estados, los estándares brindan una aceptación de la costumbre internacional en estos temas.

Al ser compromisos de igualdad entre Estados, el Principio de Nación más Favorecida surte efectos entre los sujetos de cada Estado parte de los acuerdos. Por su parte, el Trato Nacional debe surtir efectos hacia las instancias públicas y el estándar de tratamiento aplicado a inversionistas extranjeros.

El propósito central de las cláusulas de esta índole es proveer condiciones similares de competencia en el mercado para productos y servicios entre naciones con tratados de tipo comercial. Garantiza la igualdad de oportunidades competitivas para inversionistas extranjeros en el Estado receptor de la inversión. (Kurtz, 2005)

Estos principios cumplen al menos dos funciones diferentes. La primera se refiere al tratamiento equitativo de bienes o servicios, independientemente del origen de los mismos, asegurando que existe competencia justa entre proveedores extranjeros, y promoviendo comportamientos de mercado. La segunda función está dirigida a facilitar la reducción de barreras internacionales, fomentando entre los Estados a hacer concesiones dirigidas favorecer el comercio. Los principios objeto de esta investigación aseguran que esas concesiones sean distribuidas de manera justa. (Broude, 2010)

Al ser el Principio de Nación más Favorecida uno de los elementos rectores del comercio internacional, de conformidad con la Organización Mundial de Comercio (2013), la importancia de las cláusulas que rigen el trato nacional, tienen un nivel alto en la jerarquía de las relaciones internacionales en el ámbito comercial. Al brindar igualdad de condiciones en relaciones económicas, permite oportunidades reales para los inversionistas de Estados que contratan una relación comercial diferenciada. Esto permite un crecimiento de sus negocios en común y relaciones económicas perdurables.

Un elemento más moderno es el Trato Nacional, que ha sido difundido cada vez más entre las naciones firmantes de Tratados Bilaterales de Inversión, con un nivel de importancia similar al ya otorgado y difundido Principio de Nación más Favorecida. Fue también incorporado como elemento rector de la Organización Mundial de Comercio y negociado de manera difundida en el sistema de comercio multilateral creado Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relativos a Comercio de 1947.

Para los inversionistas extranjeros, el país emisor de la inversión protege con una sombrilla de beneficios al firmar un acuerdo de asociación o acuerdo comercial con otra nación. Sin embargo, el Trato Nacional logra dar un verdadero resguardo general, asegurando a sus inversionistas que serían tratados de la misma manera en que son tratadas otras naciones en el país

huésped. También garantiza una igualdad completa de productos y servicios, en condiciones similares, con los productos y servicios originados en el país huésped.

Al realizar inversiones en el extranjero en el marco de Nación más Favorecida, los empresarios cuentan con seguridad jurídica internacional de que serían tratados no de manera uniforme con ciudadanos nacionales del país huésped, sino igual a otros inversionistas de terceros países que han firmado acuerdos más beneficiosos que los que habrían firmado los primeros dos Estados. Esto se realiza a través de cláusulas incluidas dentro de los Instrumentos firmados por las naciones que prevén mejores condiciones en

el futuro.

Los Principios de Nación Más Favorecida y de Trato Nacional son, en su naturaleza, unas disposiciones bastante abiertas dentro de instrumentos internacionales de tipo comercial, contando con numerosas excepciones en Tratados que notoriamente deben detallarlas. Son también interrelacionados de manera intrínseca. Para interpretaciones de la aplicación de los Tratados en que se aplican los Principios, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 establece los mecanismos oficiales para estos efectos. (Asamblea General de Naciones Unidas, 1969)

Los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional son según la Organización Mundial de Comercio, el trato equitativo, en la medida de las posibilidades y excepciones aplicadas, entre los miembros de la

Organización (2013). Es así que un Estado brinda beneficios Trato Nacional

a quienes acuerde de manera legítima, y de Nación más Favorecida, y por

ende, Trato Nacional si lo ha suscrito con alguno de sus socios comerciales previos. Al aumentarle beneficios dentro de su territorio a una nación extranjera, deben aplicarse estos mismos beneficios a todos con quienes realiza transacciones comerciales. El trato nacional, en una situación similar,

es la garantía del trato equitativo, en condiciones similares, de agentes económicos locales e internacionales en un Estado parte.

Puede considerarse que al brindar facilidades para el comercio a un mercado nuevo, el Estado que lo realice debe hacerlo esto aplicado de manera general a todas las naciones que no reciben este tratamiento y han acordado Nación más Favorecida de manera previa. Esto puede permitir algunas excepciones, como estaremos explicando posteriormente en esta investigación.

1.9. El Estándar de Tratamiento creado por los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional

El Tratamiento de Nación más Favorecida obliga a los miembros a brindarle

a los firmantes del acuerdo o instrumento las tarifas y tratamiento regulatorio que se le brindan a cualquier otro tercer país, siempre y cuando las situaciones sean comparativamente similares. Así, si el Estado anfitrión brinda condiciones especiales a una iniciativa privada de su nacionalidad en detrimento de una inversión extranjera protegida por una cláusula de Nación más Favorecida, violaría el Tratado suscrito. Esta regla también aplica a futuro, siendo obligados los Estados a cumplir con esta cláusula si cambian condiciones de favorabilidad para una nación no-firmante del acuerdo.

A diferencia del Trato Nacional, el Tratamiento de Nación más Favorecida no

obliga a tratar a inversionistas de la misma manera que inversionistas locales, sino de la misma manera en que se trata, a luz del Estado, a todos los otros inversionistas extranjeros. (Kläger, 2011) El Trato Nacional es además considerado como una consecuencia de equidad entre bienes y servicios importados y los producidos locales, en el mercado nacional.

La inclusión del Principio de Nación más Favorecida genera en los Estados obligados comportamientos o medidas que el Estado debe procurar para cumplir con los Tratados.

En el Acuerdo General de Tarifas en el Comercio, rondas iniciadas en 1947 y finalizadas con la creación de la Organización Mundial de Comercio, en su primer artículo establece las líneas de funcionamiento del Tratamiento de Nación más Favorecida. En el inciso primero se lee:

Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. (Organización Mundial de Comercio, 2013)

En síntesis, desde 1947 se indicaba un tratamiento equitativo en cuanto a los aranceles de importación de bienes para los firmantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido en sus siglas en inglés como GATT. Un tratamiento similar se indica en el artículo segundo del Acuerdo General de Comercio en Servicios, que entró en vigencia en 1995 tras la ronda de negociaciones de Uruguay, entre 1986 y 1994.

Según la Organización Mundial de Comercio, el Tratamiento de Nación más Favorecida es uno de los principios transversales a todos los documentos e instrumentos generados por la organización, y que constituyen uno de los

pilares para el sistema comercial internacional. (Organización Mundial de Comercio, 2013)

El artículo 5 del Borrador de Artículos para cláusulas de Nación más Favorecida (Comisión de Derecho Internacional, 1978), referido específicamente al estándar de Tratamiento que se genera en una obligación que la incluya la cláusula, establece:

Tratamiento de Nación más favorecida es el tratamiento otorgado por el Estado otorgador al Estado beneficiario, o a personas o cosas en una determinada relación con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas en la misma relación con ese tercer Estado.

Tratamiento, como estándar relativo para los cubiertos por este Instrumento, podría definirse como “el vehículo más común para que los Estados cumplan las obligaciones que aceptan en Tratados Internacionales para la Inversión, a través de actos positivos de órganos del Estado mismo, como el legislativo, ejecutivo o judicial…” (Faya-Rodríguez & Joubin-Bret, 2010)

Según Sornarajah (2010), el tratamiento de Nación más Favorecida y el Trato Nacional permiten a los nacionales de ambas partes favorecerse del tratamiento favorable que el Estado receptor de la inversión brinda a nacionales de terceros Estados, y aplicarse este mismo a cualquier Estado contratante.

Las obligaciones antes mencionadas también se perfeccionan a través de la existencia de medidas dirigidas a hacer cumplir las obligaciones que suscriben como parte de los Acuerdos de Inversión Internacional, aunque la ausencia de las mismas no impide la entrada en vigor de los acuerdos.

Algunos ejemplos de medidas que son violatorias al principio, y que en muchos casos pueden considerarse como excepciones serían:

1 Limitaciones en sectores o industrias en que invertir,

2 Limitantes en porcentaje de acciones que extranjeros puedan poseer,

3 Requerimiento de aprobación previa en compra de acciones o bienes,

4 Requerimientos de desempeño tales como contrataciones locales o balanza de importaciones/exportaciones,

5 Limitantes para compra de tierras o bienes. (Faya-Rodríguez & Joubin- Bret, 2010)

Todas las medidas que puedan afectar la bienandanza de una inversión son consideradas como parte del estándar de Tratamiento. Esto está relacionado

a regulaciones, leyes y conducta en cuanto a negocios privados, asuntos

tributarios, cuestiones ambientales, acceso a financiamiento o a compra de

tierras, entre muchas otras. Además, estas limitantes a inversionistas, inversiones, productos o servicios de extranjeros son comunes como excepciones en los Acuerdos mismos, y estaremos analizándolos en detalle en este mismo capítulo.

Estas razones permiten sostener la posición de considerar a los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional como principios fundamentales para sostener un sistema de comercio multilateral.

Entre las consecuencias de la aplicación de los Principios a las relaciones comerciales entre países, se encuentra el aumento en la eficiencia del mercado global, al obligar una competitividad diferente en cuanto a las tarifas colocadas por cada país a los productos importados y la eliminación de beneficios, al menos de manera nominal, a productos o servicios de origen local en detrimento de los producidos localmente. De esta manera,

otra consecuencia positiva puede ser la unificación del tratamiento más libre

al comercio mundial, que abarata costos en el sentido de no invertir en una

monitorización profunda a la procedencia de los productos para tasarlos en aduana, creando celeridad en el proceso exportador o importador.

Existe también la posibilidad que después de una negociación adicional de un tratado bilateral, no se apliquen las nuevas disposiciones de manera universal, como habría sido establecido anteriormente. Esto implica que el Principio necesita de seguimiento y vigilancia para ser perfeccionado en la práctica, razón por la cual se crea órganos de seguimiento al cumplimiento de los Tratados y también cronogramas de aplicación de ciertas medidas para el cumplimiento pleno del espíritu del Acuerdo.

1.10

Cláusulas de tratamiento de Nación más Favorecida y Trato Nacional y su alcance

En la década de 1990, al aumentar la cantidad de acuerdos internacionales de inversión, las cláusulas de tratamiento de Nación más Favorecida y Trato Nacional también proliferaron, incluyéndose estas en la mayoría de ellos. (Houde & Pagani, 2004)

El trato de nacional y de nación más favorecida en normas de inversión extranjera se plasman a través de cláusulas o disposiciones dentro de los instrumentos o Tratados entre naciones, incluso en repetidas ocasiones dentro del mismo Acuerdo. Estas cláusulas, según la Conferencia de Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo, (2010), tienen características importantes de mencionar.

Según el Borrador elaborado por la Comisión de Derecho Internacional sobre el Tratamiento de Nación más Favorecida de 1978, en su artículo cuarto, una cláusula de este tipo está definida de la siguiente manera:

Una cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un Tratado por el cual un Estado se compromete a una obligación para con otro Estado a conceder trato más favorecido, en una esfera convenida de relaciones. (Comisión de Derecho Internacional, 1978, p. 2)

Aparecen en los Tratados Internacionales de Inversión a manera de cláusulas de comportamiento que aseguran el tratamiento igual o no-inferior al que las partes firmantes proveen en otros instrumentos de esta naturaleza. De esta manera, se asegura que el país receptor de la inversión no tenga tratos especiales hacia socios comerciales más cercanos o de mayor tamaño.

Por lo tanto, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), consideran a las cláusulas de Nación más Favorecida y de Trato Nacional como método por excelencia para lograr la multi-lateralización de los beneficios acordados entre inversionistas y sus inversiones. (Houde & Pagani, 2004)

Nos pareció importante ilustrar con diferentes ejemplos la manera en que son incluidas las Cláusulas de Principio de Nación más Favorecida y Trato Nacional en los Acuerdos Internacionales. A continuación expondremos tres ejemplos tomados de Tratados Modelo, fuente de Instrumentos internacionales de inversión y comercio bilateral en negociaciones de este tipo. Incluiremos el Tratado Modelo de Estados Unidos, de la República Federal de Alemania y de la República de Colombia:

Tratado Modelo de Estados Unidos de América.

En su artículo 3, el Tratado Modelo de los Estados Unidos de América indica la noción de la cual debe partirse para acordar Trato Nacional en sus Acuerdos:

1.

Cada Parte debe concederle a inversionistas de la otra Parte un

tratamiento no menos favorable del concedido, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas con respecto al establecimiento, adquisición, expansión, gerencia, conducción, cooperación y venta, o cualquier otra disposición tomada por los inversionistas en su territorio.

2. Cada parte debe conceder a inversiones cubiertas por el Tratado,

un tratamiento no menos favorable, en circunstancias similares, al que

es otorgado a inversiones con respecto al establecimiento, adquisición, expansión, manejo, conducta, operación y venta o cualquier otra disposición de sus inversiones.

3. El tratamiento a ser otorgado por una Parte bajo los párrafos 1 y 2

significa, con respecto a un nivel regional de gobierno, tratamiento no menos favorable del tratamiento otorgado, en circunstancias similares,

por ese nivel regional de gobierno a personas naturales residentes en y empresas constituidas por otros órganos regionales de Gobierno del Estado del que forma parte, y sus respectivos instrumentos. (Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p. 7)

Una característica interesante del Tratado se refiere a la distinción que realiza entre los inversionistas y las inversiones, buscando proteger tanto a las personas naturales como jurídicas con presencia en otras naciones. Es válido destacar que la cláusula modelo cubre todas las etapas de la implementación del negocio, incluyendo la fase previa a la entrada de la inversión o del inversionista al Estado parte.

Con respecto al inciso tercero, se indica que el nivel de Gobierno local o regional debe tener una equidad con respecto a sus pares en cuanto al estándar de Tratamiento que se otorga. Esta sección de la cláusula es importante en Estados federados, con niveles locales y autónomos de Gobierno con poder sobre las inversiones. En otras palabras, se establece un estándar de tratamiento bastante local, en el cual se le debe brindar el

mismo tratamiento recibido en su Gobierno local originario a una inversión o inversionista en Territorialidades locales diferentes a la cual fue inscrita o esté constituida.

El Tratado Modelo de Estados Unidos, en su artículo 4 establece una guía para la redacción de cláusulas de Nación más Favorecida:

1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de inversiones en su territorio.

2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones (Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p.

7).

Esta Cláusula modelo incluye, de manera concisa, la esencia de las cláusulas de Nación más Favorecida. A través de la enumeración de diferentes momentos por los cuales las inversiones e inversionistas atraviesan, cubriendo fases previas y posteriores a la entrada en el Estado parte de la inversión.

Tratado Modelo de la República Federal de Alemania

De igual manera, el tratado modelo de la República Federal de Alemania, utilizado desde 2008 para efectos de acuerdos de Inversión, por su parte unifica en una sola cláusula de estándares de tratamiento a los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional. En el artículo tres, el modelo indica el estándar a ser aplicado: “a inversiones controladas por o de propiedad de

nacionales del otro Estado Parte un tratamiento no menos favorable del brindado a inversiones o inversionistas de la nacionalidad o a inversiones e inversionistas del Estado huésped, o a inversiones e inversionistas de cualquier Estado no firmante. (Ministerio Federal de Economía y Tecnología de la República Federal de Alemania, 2008, págs. 5,6)

Adicionalmente, el artículo indica que al individuo representante de la inversión, en cuanto a las actividades relacionadas, el Estado receptor no someterá a tratamiento menos favorable que al brindado a sus propios inversionistas o a inversionistas de terceros Estados.

Esto establece en el artículo un Tratamiento de Nación más Favorecida y un Trato Nacional de manera concisa, estableciendo más que de manera nominal el Tratamiento, un estándar descriptivo del Tratamiento.

Como tratamiento menos favorecido, este Modelo incluye: tratamiento diferenciado en el caso de restricciones en la búsqueda de materia prima, energía, combustibles y todo tipo de medios de producción, impedimentos diferenciados para venta de productos dentro o fuera del país, y otras medidas de efectos similares; exceptúa el artículo a casos en que el orden y seguridad pública sufran de riesgo para cumplir el tratamiento.

Igualmente, la cláusula especifica que en caso de membresía de comunidades económicas internacionales, estos privilegios de nación más favorecida no aplicarían para el Estado parte, siendo que estos privilegios diferenciados se adquieren solamente siendo parte del mercado común, la zona libre o de la unión aduanera.

Se incluye además un apartado que establece la no-relación con beneficios otorgados a terceros países en el ámbito fiscal o tributario, en virtud de acuerdo de doble tasación y otros asuntos en el campo impositivo. De igual

manera, los beneficios extendidos a inversionistas residentes, en cuanto a privilegios, descuentos y exenciones de impuestos, no aplican en este ámbito.

En el mismo artículo se indica que los Estados contratantes, basados en la legislación migratoria local, un tratamiento “amable” a inversionistas que deseen colocar iniciativas en territorio de uno de los contratantes. Esto debe aplicar en tránsito o permisos de trabajo (Ministerio Federal de Economía y Tecnología de la República Federal de Alemania, 2008).

Esta cláusula de nación más favorecida es bastante extensa, llegando a cubrir de manera bastante específica diferentes sectores que podrían ser protegidos por una cláusula abierta, excluyendo los beneficios que no serían otorgados de manera cuidadosa, como excepciones al estándar de Tratamiento previamente acordado.

Tratado Modelo de la República de Colombia

En el artículo IV del Modelo para Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección de Inversiones de la República de Colombia (República de Colombia), actualizado en el año 2007, aparece una cláusula referida al Tratamiento de Nación más Favorecida. En este se incluye la condicional similar a otros casos: “Cada parte contratante otorgará a iniciativas de inversionistas de la otra parte contratante con lugar en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el que es otorgado, en circunstancias similares a otro tercer Estado, siendo el más favorable para el inversionista en todos los casos.”

En una excepción poco típica, el segundo acápite de este artículo indica que el tratamiento de nación más favorecida no aplica para el arreglo de

controversias, aplicándose el mecanismo acordado en el Instrumento modelo en mención.

De igual manera, incluye una provisión con respecto a la construcción en territorio de cualquiera de las partes, cualquier tipo de área de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica o cualquier otro tipo de organización económica o regional para facilitar comercio entre países. En caso de ocurrir este hecho, la cláusula de nación más favorecida no aplicaría. (República de Colombia)

Es particular el caso del Modelo de Tratado de Inversión Bilateral de Colombia, pues incluye provisión directa al caso de arreglo de controversias, indicando que el Tratado incluye el mecanismo aplicable, sin poder recurrir de manera igual que terceros Estados en caso de ser necesario. Las cláusulas de Nación más Favorecida en la mayoría de Tratados no incluyen especificidad, permanecen abiertos para cubrir un verdadero trato de Nación más Favorecida en el ámbito general. Es nuestra opinión que a pesar de no ser completamente general la cláusula, se mantiene la esencia del Tratamiento de nación más favorecida.

Con respecto al Trato Nacional, el Acuerdo modelo de Colombia, establece un “Trato Justo y Equitativo”, que no es considerado como Trato Nacional en un sentido amplio. Esto se debe a que el estándar de Tratamiento establecido en el Artículo III indica que el Estado importador de capital admitirá inversiones en su territorio conforme a su legislación nacional, y se someten a protección de medidas discriminatorias posteriores a la entrada de la inversión. A pesar de esto, el estándar de tratamiento específico es el “justo y equitativo de acuerdo a la costumbre y ley internacional.” No es mencionado en el Documento Modelo el Tratamiento considerado como de trato nacional, en el cual se ajusta el Tratamiento al mismo que se le brindaría a una inversión local.

Si bien las cláusulas que contienen los Principios tratados en esta investigación les dan una relevancia adecuada, no existe un significado universal para el significado de este Tratamiento o una cláusula única, pues varía en dependencia de la esfera de aplicación que estas puedan tener. En algunos acuerdos, se establece la aplicación de los Principios solamente para ciertos sectores económicos o segmentos de lo acordado, considerando además excepciones en la mayoría de los casos. La redacción de las mismas puede variar el significado completo de todo el estándar de tratamiento que se crea. (Houde & Pagani, 2004)

1.11. Naturaleza

Jurídica

de

Favorecida y Trato Nacional

los

Principios

de

Nación

más

Los Principios de Nación más favorecida y de Trato Nacional están considerados por la doctrina como provisiones legales incluidas en Acuerdos Internacionales de Inversión, dirigidas a que los actores foráneos tengan un estándar de tratamiento, que se crea al momento de consolidar los beneficios y excepciones que el Acuerdo específico cree.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo se ha dedicado a estudiar fenómenos de comercio internacional desde 1964, realizando investigaciones alrededor de Tratados de Inversión Extranjera Directa, con enfoque especial en países en desarrollo.

Según el documento de trabajo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo y Comercio (2010), existen algunas características legales particulares de las cláusulas de Nación más favorecida y de Trato Nacional. Las características son:

Son obligaciones propias de Tratados internacionales:

Para ser reconocida como obligación, debe estar incluida en un Tratado específicamente. Esto quiere decir que los principios deben verse reflejados de manera clara y literal en una cláusula del Tratado, incluyendo una o varias provisiones dirigidas al cumplimiento de la misma. En este contexto, entra en discusión si el tratamiento de nación más favorecida y el de trato nacional son realmente principios del derecho público internacional, o si está aplicado en el contexto de los Tratados únicamente. Esto se ve reflejado en el artículo séptimo del Borrador de propuesta para Tratado de Nación más Favorecida, que establece:

Nada en los presentes artículos implicará que un Estado tiene derecho a conceder tratamiento de nación más favorecida, por otra causa que no sea por la base de una obligación internacional asumida por ambas partes. (Comisión de Derecho Internacional, 1978)

De igual manera, los comentarios realizados a este Borrador mencionan que, específicamente en este séptimo artículo, de manera negativa se refiere a que los Estados pueden realizar favores especiales a otros Estados sin estar obligados a hacer estos favores a otros. Esto mantiene el principio de no-discriminación, excepto en el caso de que exista obligación legal específica a tratamiento igual de un Estado a otro.

Respecto a la tradición o costumbre legal internacional, estos comentarios mantienen que no hay evidencia para considerar que los principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional sean principios universalmente aceptados, y que no es considerable si no existe el Tratado, a pesar de que es usado en miles de Tratados. (Comisión de Derecho Internacional, 1978, p. 25)

En su defecto, lo realmente reconocido de manera internacional es el principio claro de trato justo y equitativo como estándar de Tratamiento y como parte de la costumbre internacional, aceptada por los Tribunales

Internacionales y reconocida en Tratados relativos a la relación de los Estados a nivel comercial.

Parten de un estándar relativo:

Para establecer el tratamiento o concepto de lo que sería Nación más Favorecida y Trato Nacional, se requiere de una comparación entre el tratamiento acordado por dos inversionistas extranjeros en circunstancias similares, siendo el resultado directo o fin último del Acuerdo Internacional un estándar relativo. Este debe ser aplicado a situaciones objetivamente similares. (Faya-Rodríguez & Joubin-Bret, 2010)

La comparación parte del trato nacional, es decir, que la cláusula de tratamiento de nación más favorecida estaría aplicada si al inversionista extranjero el Estado otorga similar trato al que se le otorga a extranjeros que cuentan con el mismo estándar de tratamiento acordado.

La comparación mencionada solamente puede ser posible si se encuentra al mejor tratamiento brindado dentro del Estado receptor de la inversión, y tomándolo como estándar relativo para nuevas inversiones. Es de esta misma manera que puede encontrarse una violación a la cláusula. Esto también debe ser aplicable a los diferentes niveles de Gobierno de manera equitativa.

Son regidos por el Principio de Ejusdem Generis:

Una cláusula de Nación más favorecida o de Trato Nacional están gobernadas por el principio de ejusdem generis, constando en que solo puede aplicar en asuntos pertenecientes a la misma materia objetiva o categoría de sujetos a los cuales se refiere la cláusula.

El Principio de Ejusdem Generis es un concepto legal aplicado en la interpretación de estatutos en el momento de listar sujetos. La traducción al latín es “de la misma clase”. (Jan, 2010)

Este principio es la esencia del trato de nación más favorecida y del trato nacional, pues parte de la necesidad de igualdad de condiciones entre competidores de mercados distintos. De la misma manera, este principio impide circunscribir el otorgamiento de derechos en un solo sentido, o segmento entre las Partes, siendo la más común en el sentido comercial. De esta manera se respeta la no-discriminación, limitando al mismo tiempo el Principio de Nación más Favorecida y el Trato Nacional. Así pues, si el Estado A acuerda con el Estado B el tratamiento de nación más favorecida en el ámbito de inversiones en sector minero, teniendo con el Estado C al mismo tiempo acuerdos en importación de materias primas, el Estado B no puede invocar estos beneficios, pues deben estar incluidos de manera específica en el documento marco. El Tratamiento de Nación más Favorecida solamente aplica en la materia acordada en la esencia de la negociación entre las partes, y el Trato Nacional también puede tener excepciones.

El Borrador de Artículos de cláusulas de Nación más Favorecida elaborado por la Comisión para el Derecho Internacional, mencionado anteriormente en sus artículos 9 y 10, claramente establece:

Artículo 9. Alcance de los derechos en virtud de una cláusula de la nación más favorecida:

1. En virtud de una cláusula de la nación más favorecida, el Estado beneficiario adquiere, para sí o en beneficio de personas o cosas en una determinada relación con él, sólo aquellos derechos que estén comprendidos dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula.

2. El Estado beneficiario adquiere los derechos previstos en el apartado 1 únicamente respecto de las personas o cosas que se especifican en la cláusula o implícita de su objeto.

Artículo 10. Adquisición de derechos en virtud de una cláusula de la nación más favorecida:

1. En virtud de una cláusula de la nación más favorecida, el Estado beneficiario adquiere el derecho a más favorecida, el trato de nación sólo si el Estado concedente se extiende a un tratamiento tercer Estado dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula.

2. El Estado beneficiario adquiere los derechos en virtud del apartado 1 en relación con las personas o las cosas en una determinada relación con él solamente si: (a) pertenecen a la misma categoría de personas o cosas, como los de una determinada relación con un tercer Estado que se benefician del trato conferido a ellos por la concesión del Estado y, (b) tienen la misma relación con el Estado beneficiario como las personas y las cosas mencionadas en el párrafo (a) tiene con ese tercer Estado. (Comisión de Derecho Internacional,

1978)

Requieren de una base legítima de comparación:

Para analizar un incumplimiento en el Tratamiento de Nación más Favorecida y de Trato Nacional, es básico que se comparen sujetos objetivamente comparables.

Las cláusulas de Nación más Favorecida no exigen que todos los inversionistas extranjeros en un Estado sean Tratados de igual manera, sino que está justificado el tratamiento diferenciado en casos no aptos de comparación, tanto por sector económico como por estructura corporativa, entre otros. Esta misma interpretación se puede aplicar en el Trato Nacional, cuando es acordado de manera diferenciada para sectores económicos o rubros específicos. (Faya-Rodríguez & Joubin-Bret, 2010)

Lo que no es permitido por las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional es que exista discriminación entre los inversionistas basado en la nacionalidad de los mismos. Por esta razón algunos Tratados modelos, como el de Estados Unidos, en su artículo cuarto incluyen, en su inciso primero, una variable al Tratamiento de Nación más Favorecida, mencionando que solamente aplica en circunstancias similares. (Departamento de Estado de Estados Unidos, 2012, p. 7)

Están referidos a la discriminación por razón de nacionalidad

Para establecer una violación al tratamiento de Nación más favorecida o al Trato Nacional, debe existir una violación al estándar de tratamiento con fundamento en la nacionalidad del inversionista en cuestión. (Faya- Rodríguez & Joubin-Bret, 2010) Posterior a una comparación razonable, entre sujetos objetivamente comparables y situaciones similares, es posible que el Estado ponga en marcha medidas o políticas legítimas orientadas a no distinguir inversiones, inversionistas, productos o servicios nacionales de sus elementos comparables extranjeros.

En el caso de Parkerings y Lituania (Parkerings contra Lituania, 2007, pág. 62), el Tribunal Arbitral establece que para que una violación a la norma internacional sea considerada, esta debe ser desproporcional, y que en ciertos casos, el tratamiento diferenciado es legal.

Requieren de la existencia de un Tratamiento de Menos-Favorecido:

Con algunas excepciones, el marco legal a las inversiones extranjeras es el mismo a las inversiones nacionales, y por lo tanto es, o debe ser, aplicado de igual manera sin perjuicio del sector económico o el operador de la

inversión. A pesar de esto, en la fase preparatoria a la inversión, esto puede variar en dependencia de los Tratados realizados.

A pesar de que los inversionistas extranjeros están protegidos por la

cláusula de Nación más Favorecida y Trato Nacional a recibir tratamiento no menos mejor que el brindado a otra inversión foránea o local, algunos Tratados entre naciones pueden variar de contenido. Esto no pone en desventaja a los inversores, pues tratamiento diferenciado no necesariamente indica tratamiento menos favorable. (Most-Favored Nation Treatment: A Sequel: Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo y Comercio, 2010, pág. 28)

Operan sin perjuicio de la libertad contractual

El tratamiento de Nación más favorecida y el Trato Nacional solamente

operan sin prejuicio hacia la libertad contractual, por lo tanto los Estados contratantes pueden otorgar tratamiento especial a inversionistas individuales o grupales en un instrumento específico sin tener al mismo tiempo tienen obligación alguna de otorgar este tratamiento especial a otros que no sean parte del mismo.

La no-reciprocidad de cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional

brinda seguridad jurídica a acuerdos y privilegios anteriormente realizados con naciones otras naciones o intereses económicos, pero modifica de igual manera el estándar de tratamiento que se brinda.

Operan de manera diferente en Tratados de comercio que en Tratados de inversión

El principio de Nación más Favorecida y el Trato Nacional se desarrolló en ámbito de comercio internacional y ahora se aplica directamente en los Tratados Internacionales de Inversión. Esto se refiere directamente a que en Tratados de comercio, quienes deben recibir tratamiento equitativo son los bienes o servicios que se importan o exportan, con beneficios pensados en la aduana o en el cruce de fronteras. Tenían un ámbito más liberalizador del comercio que los actuales.

En cambio, en los Tratados Internacionales de Inversión, son las inversiones, productos, servicios e inversionistas las que deben ser tratadas bajo el principio, con un grado mucho mayor de generalidad y un universo distinto de inversiones o inversionistas. La protección que opera en los actuales Acuerdo Internacionales relativos a la Inversión se expande también a los derechos que son otorgados en la localidad donde se produciría la inversión o perfeccionaría el servicio.

Deben ser interpretados tomando en cuenta los principios generales de interpretación:

Las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional deben ser interpretadas bajo las normas mayormente aceptadas en el ámbito internacional. Estas son las mencionadas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (1969) Este artículo se refiere a que los Tratados deben ser interpretados de buena fe, tomando en cuenta el propósito para el cual fueron creados y el contexto histórico en el cual se encontraban los generadores del instrumento.

De igual manera deben tomarse en cuenta acuerdos separados relacionados al Tratado en cuestión, acuerdos posteriores en base al Tratado, y reglas internacionales relacionadas y aplicables entre las partes.

1.12.

Excepciones al Tratamiento de Nación más Favorecida

Existen excepciones al Tratamiento de Nación más Favorecida, originados en condiciones económicas propias de los Estados parte. En la mayoría de casos está referido, según la UNCTAD (Faya-Rodríguez & Joubin-Bret, 2010), a beneficios fiscales y a normas impositivas.

En cuanto a estas excepciones, se ve afectado el principio general de Nación más Favorecida, pues la libre competencia en sectores o segmentos económicos propios no se aplica de igual manera con Estados proteccionistas. La doctrina consultada (Broude, 2010) indica que esta condición solamente se ve mitigado en el contexto de las relaciones multilaterales, siendo negociadas condiciones entre Estados para superarlos.

Igualmente, en el caso en que uno de los países contratantes sea miembro de una comunidad económica de Estados, el tratamiento de nación más favorecida discrimina en los Tratados mismos a terceros que no sean parte de esta. (Sornarajah, 2010)

Algunos autores establecen que el Principio de Nación más Favorecida se ve erosionado con la existencia de zonas de libre comercio, uniones aduaneras o mercados comunes, que brindan un trato preferencial a los miembros de la organización regional. Estos beneficios no son recibidos por la generalidad de los agentes económicos, creándose la excepción. (Herdegen, 2013)

De igual manera, es común que los países desarrollados otorguen beneficios adicionales a los países en desarrollo para la importación de productos, que podemos considerar como excepciones al tratamiento de nación más favorecida. Algunas concesiones incluidas en acuerdos del tipo que estamos

analizando son extensiones temporales al cumplimiento de los mismos, programas técnicos para apalancar las exportaciones e inclusiones a comunidades comerciales de naciones, entre otros. (Pisat, 2013) A continuación explicamos dos de los más importantes en el ámbito internacional.

La integración regional como excepción al principio queda establecida en la Ronda del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, en el artículo XXIV. Estas comunidades de integración económica o unión aduanera reducen la cantidad de requisitos para importación de manera interna y liberalizan el comercio entre los Estados miembros. Según la OMC, esto podría tener un efecto negativo a la liberalización del comercio general, pero es considerada una excepción en cuanto se cumplan dos requisitos: las tarifas y barreras deben ser completamente eliminadas entre los países miembros; y segundo las tarifas y otras barreras con países de fuera de la región integrada no pueden ser mayores después de firmado el acuerdo.

Las cláusulas waiver indican beneficios excepcionales para los países en vías de desarrollo, en forma de privilegios aduaneros o condiciones especiales de tratamiento a sus productos por parte de los países desarrollados.

El Sistema Generalizado de Preferencias es un mecanismo formal de excepción al Principio de Nación más Favorecida, a través del cual se establecen condiciones más beneficiosas y preferenciales a países en desarrollo. El objetivo central de este es crear un estatus especial que genere mayor cantidad de divisas para los países en subdesarrollo. Esta disposición quedó implementada en la Ronda del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanero y Comercio de Junio 1971, siendo vigente de manera general entre los países miembros de la Organización Mundial de Comercio. (1971) Ha tenido efectos dispersos en la economía de países en desarrollo y

de la misma manera en países desarrollados, tomando en consideración las desigualdades existentes entre los mismos.

1.13. Excepciones al Trato Nacional

El Trato Nacional debe estar sujeto a medidas económicas que estén destinadas al desarrollo económico de los Estados que serían parte del Acuerdo.

Las excepciones al Trato Nacional están en su mayoría de incidencias, relacionadas a consideraciones en el desarrollo nacional de los Estados parte. Pensando en los países en vías de desarrollo como naciones de empresas vulnerables, los Gobiernos implementan programas destinados al desarrollo de las empresas domésticas. Estos programas serían implementados en Trato Nacional a todos los inversionistas o inversiones, dándole competencia compleja al mercado local. Se ha incluido en algunos acuerdos una “cláusula de desarrollo”, dirigida a reflejar el espíritu concreto del cual parte el país en vías de desarrollo a través de sus políticas.

Según Mulchinski, existen también excepciones al Trato Nacional, clasificadas de manera general en cuatro categorías:

Excepciones Generales

Están referidas a la salud pública, orden y moral y seguridad nacional. Están presentes en una gran cantidad de Acuerdos de Inversión Internacional, incluyendo también medidas especiales para inversiones en Energía, asuntos de seguridad esenciales para los países o protección a Industrias de primera importancia para los Estados.

Excepciones Subjetivas

Incluyen exclusiones específicas del tratamiento de Nación más Favorecida o de Trato Nacional en cuanto a asunto de tasación o tributos internos, derechos de Propiedad Intelectual, Medidas prudenciales en servicios financieros, inventivos, salvaguardas económicas temporales, formalidades especiales en cuanto al establecimiento de la inversión y protección de industrias culturales

Excepciones específicas a la Industria

Las partes se pueden reservar el derecho de tratar inversionistas domésticos y extranjeros que se dedican a ciertas actividades comerciales en protección de su política económica y de las industrias consolidadas. La manera más frecuente de concretar estas excepciones a través de anexos al Acuerdo, donde las Partes de manera específica pueden delimitar el alcance del estándar de tratamiento aplicable.

Cláusulas recíprocas de Trato Nacional

En algunos acuerdos comerciales, el otorgamiento de Trato Nacional está condicionado a que este sea recíproco. Este tipo de reciprocidad solamente puede ser activada cuando hay violaciones al Trato Nacional por una de las partes.

En cuanto al seguimiento de la aplicación del Trato Nacional, los mecanismos de monitorización, control y revisión de los Acuerdos Internacionales relativos a la Inversión deben asegurar el control efectivo sobre lo acordado para beneficio de sus propios inversionistas, productos,

servicios o inversiones. Esto es esencial en cuanto a las excepciones también.

Otra excepción planteada en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio indica que los productos similares de la parte importadora podrían tener un tratamiento favorecido con respecto a las leyes que afecten su venta y distribución. (Herdegen, 2013)

De igual manera, el artículo XX del Acuerdo General de Aranceles y Comercio establece excepciones generales aplicables al tratamiento indicado por el Acuerdo comercial, haciendo énfasis en la protección de los habitantes, la exportación de materiales preciosos, y relativos a los recursos naturales.

1.14. Discusión doctrinal sobre la nomenclatura apropiada

La nomenclatura de los fenómenos de Nación más Favorecida y Trato Nacional ha sido sujeto de debate entre los estudiosos de la materia. Con nomenclatura, nos referimos al término otorgado a este elemento del Derecho Internacional: Principio.

Existe una discusión doctrinal respecto a la nomenclatura de los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional. Hay autores que consideran que estos fenómenos pueden considerarse como principios en los Tratados Internacionales de Inversión. Por otro lado, también hay una corriente que establece que las cláusulas incluidas en los Tratados son solamente buenas prácticas, pero que no es comparable esta costumbre internacional con un principio internacional, como la libre determinación de los pueblos o la buena fe.

Tal como lo expusimos en páginas anteriores, os principios en el derecho internacional son una de las fuentes formales generales en esta rama del Derecho. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJ), en su artículo 38, inciso c., establece que la Corte debe aplicar, entre otros los “principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.” Igualmente, la CIJ se ha pronunciado a favor de la normatividad de los principios en numerosas ocasiones, llegando a considerar el término principio como principio -en el contexto temporal- de derecho. (Sentencia de Delimitación de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine, 1984)

Según Valencia (2007), los principios en el derecho internacional pueden ser clasificados en dos tipos. El primer tipo de principio es el que forma parte del proceso creador de la norma. Es decir, la “preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad internacional le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.” (Valencia, 2007, p. 25) Podríamos considerar que dentro del espectro de la Inversión Extranjera Directa, los fenómenos del Trato de Nación más favorecida y Trato Nacional son fundamentos para los Tratados Internacionales de Inversión y para la existencia de Inversión Extranjera Directa en condiciones de competencia real. Igualmente, podemos considerar que no existiría el estándar mínimo de Tratamiento mismo sin valores constitutivos dentro de las relaciones entre Estados, tales como el respeto a la vida, la cooperación y los Derechos Humanos. En otras palabras, podríamos considerar que los principios de Nación más Favorecida

y Trato Nacional adquieren un valor fundamental dentro de relaciones entre Estados con respecto a inversiones y comercio.

El segundo tipo de principio es el resultado del proceso creador de la norma,

o bien la norma positiva. Esta definición exige la creación de norma para la

existencia del principio, norma en los sentidos real y formal: “la comunidad internacional toma la materia o contenido de los valores fundamentales y sociales, y a esa materia o a ese contenido les da una forma, con lo cual los

hace bilaterales o jurídicos.” (Valencia, 2007, p. 42) En los documentos referencia de esta investigación, se ha comprobado que las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional tienen carácter de norma internacional, a la cual Estados parte se obligan a través de Tratados, debidamente ratificados. Igualmente, estas cláusulas regulan supuestos, y han funcionado para fundamentar fallos de Cortes, como el caso de arbitraje de Emilio Maffezzini y el Reino de España ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversión, el que en sus partes generales pueden observarse en el anexo de este trabajo (Maffezzini contra España,

2000).

Partiendo de la realidad que una costumbre solamente se transforma en principio en determinado tiempo, siendo este de vieja data, uniforme, constante, general, repetido y duradero, podríamos considerar que las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional, que vienen siendo introducidas en Tratados Internacionales desde hace más de dos siglos, puede ser interpretadas ya como principios sobre el cual se fundamentan cuestiones principales en las relaciones entre Naciones. Debemos tomar en cuenta también que estos Tratados Internacionales ya se cuentan por los miles, siendo más populares tras la caída del muro de Berlín y la economía globalizada, con aproximadamente 2,500 ya firmados. (Sornarajah, 2010)

Por lo tanto, en un sentido abierto, las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional, al aparecer en una cantidad alta de Tratados internacionales, deben ser consideradas como un Principio Internacional en el ámbito de la Inversión Extranjera Directa o de relaciones comerciales entre Estados, y el estándar relativo de Tratamiento debe mantenerse como una de las cuestiones principales en estas relaciones.

Capítulo II

Regulación del Principio de Nación más Favorecida en Acuerdo Internacionales de Inversión suscritos por Nicaragua

2.1 Antecedentes Macroeconómicos Nacionales

Nicaragua ha tenido en su historia etapas políticas que han marcado negativa o positivamente nuestra economía. Las etapas en que ha existido mayor crecimiento económico han sido marcadas por una clara estabilidad en el campo político, elemento indispensable para la generación de divisas y crecimiento económico.

En los años 1960, la región centroamericana fue pionera en la construcción del Mercado Común Centroamericano, una iniciativa que tuvo resultados desde 1960. Esta época aprovechó un auge en los productos de exportación centroamericanos y aportó al desarrollo de esta década y la década de los años setenta.

En nuestra historia reciente, específicamente en la década de los años ochenta, ha habido confiscaciones, hiperinflación, conflicto armado, traspaso de propiedades del Estado a privados, y autoritarismo. Evidentemente, el impacto de diez años con números rojos en economía, tendrían efecto muy negativo sobre el segundo país más pobre del hemisferio. Esto fue prácticamente una regla general en la región centroamericana.

A partir del año 1990, los gobiernos de Nicaragua se han visto enfocados en atracción de inversiones, tanto de nacionales en el extranjero como de capital foráneo. La estabilidad política y el marco legal y fiscal muy favorable para el inversionista han permitido crecimiento en inversiones extranjeras,

llegando a superar los mil millones de dólares en el año 2011, un año con mucho movimiento político, y con proyecciones a llegar a 1,500 millones en el año 2013. (ACAN-EFE, 2013)

El acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos, (el CAFTA), firmado en 2004, ha logrado aumentar en gran cantidad las exportaciones con precios altamente favorables para nuestros productos, estimulando la dinámica comercial y creando mayores mercados para Nicaragua en el mundo.

En el año 2012, fue también aprobado y firmado el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea, brindando mayores facilidades para la exportación de bienes de nuestros países.

Los Tratados en materia de inversión son un reflejo de la política del Estado para el desarrollo económico, obedeciendo a la necesidad, en el caso de países receptores, de ofrecer un marco legal estable, transparente y previsible para los países inversionistas. Esto va dirigido a que, contando con factores como estabilidad política e indicadores económicos, se cree un clima de negocios favorable a realizar importación de capital. (Ampuero,

1999)

Para lograr esta seguridad y estabilidad en las inversiones, existe el Tratamiento de Nación más Favorecida, que garantiza trato equitativo entre inversionistas extranjeros por parte del Estado receptor, y que logra además mantener condiciones de inversión atractiva para el extranjero. El Trato Nacional brinda también garantías de equidad y libre competencia en el sentido de darle igualdad a los inversionistas, inversiones, productos y servicios colocados en nuestro país. Es tomando en cuenta las excepciones y beneficios en el marco de estos principios que se establece el estándar de Tratamiento.

Nicaragua, como Estado parte de una serie de Tratados Bilaterales o Multilaterales de inversión, tiene la responsabilidad como país de mantener

la estabilidad y el respeto a estos principios y obligaciones internacionales,

especialmente en una realidad globalizada y altamente competitiva con otras

partes del mundo.

2.2 Acuerdos Internacionales relativos a Inversión

Los Tratados Bilaterales de Inversión son Instrumentos Internacionales que crean un marco para la Inversión Extranjera Directa (IED). A diferencia de la Inversión Extranjera Indirecta, la IED contempla las transacciones de capital

a países por parte de elementos económicos privados. Por su parte, la

Inversión Extranjera Indirecta se realiza a través de créditos que entes estatales, gobierno o empresas públicas, con organismos internacionales, tanto gobiernos, organizaciones multilaterales y financieras.

Los Tratados Bilaterales de Inversión son Acuerdos Internacionales que establecen los términos y condiciones para inversión privada por nacionales y empresas de un Estado parte en otros Estados parte. Básicamente, tienen dos propósitos: ofrecer protección legal a los inversionistas y fomentar el flujo de inversiones a nivel internacional. (Arsen, 2003)

La primera generación de estos Tratados incluye los denominados de “Amistad, Comercio y Navegación, que requerían que los Estados parte trataran a inversiones extranjeras igual que como trataría a cualquier

inversión foránea, incluyendo en ciertas instancias el tratamiento equiparado

o comparable con el que se realizaba con inversiones pertenecientes al Estado huésped.

La segunda generación de los Tratados Bilaterales de Inversión establece estándares de conducta aplicados a gobiernos en cuanto al trato brindado a inversionistas de otras nacionalidades. Estos estándares pueden incluir trato nacional, tratamiento de nación más favorecida, protecciones ante expropiación, transferencia libre, segura y protegida de bienes y materiales para la producción. (Legal Information Institute, 2013)

A partir de la década de 1980, los Tratados Bilaterales de Inversión o Acuerdos Internacionales relativos a Inversión eran un fenómeno novedoso en el ámbito internacional. Estaban dirigidos más que a liberalizar el flujo de bienes y servicios, a establecer reglas de estándar de tratamiento de las inversiones de un Estado a otro y viceversa.

Al tener un marcado auge en la década de 1990, la principal motivación que los Estados parte tenían en la firma de los mismos es la creencia que estos Tratados promueven el libre flujo de inversión extranjera. Estos, además de liberalizar el comercio, incluyen disposiciones especiales relativas a la inversión. En especial, los países en desarrollo deben transformarse en espacios de inversión competitiva en sus regiones o enfoques económicos tradicionales. De igual manera, los países en desarrollo buscan asegurar las inversiones de sus nacionales, e integrar parte de la legislación internacional asumida como costumbre en el ordenamiento local de los países importadores de su capital. (Sornarajah, 2010)

Se considera también que los Acuerdos Internacionales relativos a la Inversión son vehículos para la entrada en vigencia de la costumbre legal internacional en naciones que no contaban con protección específica para la Inversión Extranjera Directa. Esta interpretación parte del hecho que los Tratados aceptan y le dan fuerza a concepciones tradicionales de la responsabilidad que los Estados deben tener hacia los inversionistas. (Kishoiyian, 1993)

Los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional son dos de los pilares del comercio internacional, siendo una de las bases sobre las que se cimenta actualmente la Organización Mundial de Comercio, y sobre las que se asentó la instancia previa conocida como GATT o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

Es considerado además que los Acuerdos Internacionales relativos a Inversión tienen como centro el Trato Nacional, pues se establece en el Tratado como regla central, y luego se describe a través de excepciones en la fase de negociación. La dificultad de la aplicación del trato nacional no está relacionada a los bienes o servicios, sino a los inversionistas mismos. (Scissors, 2012)

Las cláusulas incluidas en los Instrumentos Internacionales para la Inversión incluyen garantías a los inversionistas de ser tratados de manera equitativa, siendo al mismo tiempo una prohibición a los Estados al momento de entablar relaciones con otros países, pero limitando los beneficios adicionales a ser aplicados de manera amplia, aunque no estén acordados en el documento firmado entre las partes originales. (Herrera Ramirez, 2009)

Se han convertido en los mecanismos más importantes en cuanto a la promoción y regulación de la Inversión Extranjera Directa a partir de los años 1960. Brindan amplios derechos a los inversionistas extranjeros, y logran proteger derechos contractuales obtenidos por inversionistas foráneos. (Guzman, 2006)

De la misma manera, un factor interesante en los Tratados es que pueden incluir mecanismos alternos de resolución de conflictos, tales como acudir ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relacionadas a la Inversión o CIADI.

La Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo estima alrededor de 2,500 Tratados Bilaterales de Inversión firmados entre naciones. (Miroux, 2007)

2.3 Instrumentos Internacionales relacionados que regulan relaciones económicas suscritos por el Estado de Nicaragua

Nicaragua ha suscrito acuerdos comerciales de gran importancia a nivel internacional en los últimos años, como el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, como también el Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica. Esto es resultado directo del auge en el comercio internacional, la globalización de los mercados y el aumento de la conectividad global.

De igual manera, es importante mencionar que dos acuerdos de importancia estratégica para nuestro país fueron suscritos de manera colectiva entre el bloque centroamericano con socios comerciales en potencia de gran volumen, siendo estos el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea y el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, también conocido como CAFTA.

Igualmente, es válido hacer una diferenciación entre estos acuerdos. Si bien Centroamérica participa como bloque ante ambos Estados Unidos y la Unión Europea, Estados Unidos es una Nación independiente, considerada como un solo Estado a nivel internacional. Por su parte, la Unión Europea es una Comunidad de Estados, y los acuerdos firmados en su colectividad son suscritos por representantes de todas las naciones que la integran.

Estaremos analizando el Protocolo de Guatemala, un acuerdo firmado entre las naciones centroamericanas, creando el Subsistema de Integración Económica Centroamericana. En este se establecen ciertas particularidades aplicables al comercio entre los países del istmo y actuaciones del Sistema de Integración como bloque de Estados en el ámbito comercial. Como parte del esfuerzo de Integración Centroamericana, el Protocolo de Guatemala contiene apartados especiales de importancia para esta investigación. Presentaremos un análisis en ese capítulo.

El Tratado Internacional de mayor importancia, en cuanto a niveles de resultados cuantificados, tanto en volumen como en divisas que ha firmado nuestro país es el DR-CAFTA, o Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con República Dominicana y Centroamérica.

De la misma manera, el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea establece condiciones preferenciales para productos del istmo en Europa, conteniendo materia que será analizada en el presente capítulo, y entrando en vigencia para nuestro país a finales del año 2013.

Estos instrumentos han sido de gran importancia para el desarrollo económico del país en los últimos años, abriendo más mercados globales para los productores nacionales, e incluyendo a nuestro país en la globalización de sus productos y servicios. Si bien este es un reto en cuanto a competitividad, estos tratados permiten condiciones preferenciales para los agentes económicos de nuestro país.

En cuanto al estándar de Tratamiento, la gran mayoría de los instrumentos incluyen de manera textual cláusulas que establecen el Tratamiento de Nación más Favorecida y de Trato Nacional, las excepciones a las reglas, y contemplan las medidas a tomar por los Estados en cuanto al cumplimiento de las mismas.

Se estarán tratando los más importantes en este documento, haciendo énfasis en documentos bilaterales, región-Estado y región-región. También estaremos haciendo un análisis del tratamiento nacional que se establece y de cláusulas con respecto al Trato de Nación más Favorecida y Trato Nacional.

2.3.1 Protocolo Económica Guatemala

al

Tratado

General

Centroamericana,

o

de

Integración

de

Protocolo

La región centroamericana fue de los primeros bloques comerciales en contar con un acuerdo internacional de libre comercio e integración económica en el año 1960, denominado Tratado General de Integración Económica Centroamericana. El objeto central de este acuerdo era “…integrar progresivamente sus economías, de asegurar la ampliación de sus mercados, de fomentar la producción y el intercambio de bienes y servicios…” La similitud entre estos acuerdos firmados en los años sesenta y los actualmente convenidos es alta, a pesar de que los Acuerdos firmados en los años 50 y 60 estaban dirigidos únicamente a liberalizar el comercio.

En cuanto a Nación más Favorecida, este Tratado establece en su artículo XXV una cláusula Centroamericana de Excepción, indicando que no se deben suscribir tratados comerciales con otros Estados de manera unilateral, en la base de que estos afecten los principios de la integración económica de la región. Si se acordare el Tratamiento de Nación más Favorecida con otros Estados, una excepción debe ser la referida al estándar centroamericano de Tratamiento.

Este acuerdo tuvo como resultado el conocido Mercado Común Centroamericano, un instrumento que permitió el auge económico y

exportador ocurrido en nuestros países centroamericanos en los años sesenta y setenta. El esfuerzo integrador centroamericano luego se detuvo, por efectos de la guerra que afectó a prácticamente todos los países del istmo. Fue hasta después de conseguida la paz en la región que se reiniciaron pláticas integracionistas, dándole lugar a la integración económica. El Protocolo de Guatemala es parte de los instrumentos que formalizaron el nuevo esquema integrador, bajo el cual nos basamos en la actualidad.

El Protocolo al Tratado de Integración Económica Centroamericana, Protocolo de Guatemala, establece lineamientos generales para la consolidación de un proceso integrador regional, con énfasis en las relaciones económicas de los Estados centroamericanos parte del mismo. Este tratado es firmado por los Jefes de Estado de las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá en el mes de octubre del año 1993.

El Protocolo de Guatemala se define como un Instrumento complementario del Protocolo de Tegucigalpa, firmado dos años antes y que constituye el Sistema de Integración Centroamericana o SICA. Entre los propósitos enunciados en el Protocolo de Tegucigalpa, se encuentran en el artículo 3 los siguientes relativos al tema:

e) Alcanzar una unión económica y fortalecer el sistema financiero.

f) Fortalecer la región como bloque económico para insertarlo exitosamente en la economía internacional.

g) Reafirmar la autodeterminación de Centroamérica en sus relaciones externas, mediante una estrategia única que fortalezca y amplíe la participación de la región, en su conjunto, en el ámbito internacional.

Al darle una importancia mayor al tema económico, en el artículo 28, este instrumento crea el subsistema de integración relativo a economía, en el cuerpo de la Secretaría de Integración Económica Centroamericana, SIECA, indicando que la finalidad de la misma es promover el desarrollo económico y equilibrado en los aspectos económicos en la perspectiva de la integración global de la región.

En el afán de ampliar mercados a través de la integración, y tomando como marco el Tratado General de Integración Económica Centroamericana, el organismo resultante del Protocolo de Tegucigalpa crea el Protocolo de Guatemala, o Protocolo al mencionado Tratado General en 1993.

El objetivo básico del Protocolo de Guatemala, tal como se establece en el artículo 3, es alcanzar el desarrollo económico y social equitativo y sostenible de los países centroamericanos, traduciéndose los mismos en el bienestar de los ciudadanos y en crecimiento para los países miembros del mismo. Este objetivo se plantea a través de un “proceso que permita la modernización de sus estructuras productivas, sociales y tecnológicas, eleve la competitividad y logre una reinserción dinámica y eficiente de Centroamérica en la economía regional”. (Sistema de Integración Económica Centroamericana, 1993)

En el artículo 7, se establece una zona de libre comercio para todos los bienes que provienen del territorio de cada país. En este sentido, se establece una eliminación progresiva de las barreras arancelarias y no arancelarias para el comercio regional, y además incluye la eliminación restricciones de todo tipo que dificulten o impidan el comercio. Igualmente se establece un tratamiento nacional en los países miembros de los productos regionales. En cuanto a criterios técnicos, se sostiene la intención de aplicar trato nacional a las mercancías originarias y un proceso de armonización o uniformización de la norma técnica en favor del consumidor.

En este específico, la zona libre de comercio no ha sido concretada por todos los países firmantes, y la eliminación de barreras comerciales no es una realidad 20 años posteriores a la firma de este Instrumento. Ha existido una unificación aduanera, conocida como el CA-4, incluyendo codificación uniforme, pero en la práctica no se han generado mecanismos de liberalización de las mismas, y continúa siendo un reto para los Estados. El Código Aduanero Centroamericano y su Reglamento son una contradicción directa al espíritu liberal de este Tratado de Integración.

En el artículo 11 se establece que la región actuará en negociaciones comerciales con otros bloques o terceros países de manera conjunta, contribuyendo de esa manera a un acceso común a mercados y fortalecimiento de la capacidad de negociación de este tipo. En cuanto a la negociación de acuerdos con terceros países, se establece en el Protocolo una homogeneidad en cuanto a normas comunes de comercio, con excepción de normas de origen, prácticas desleales, entre otras normas. Estos Tratados tendrían seguimiento del órgano encargado del Sistema de Integración, en este caos del Comité Ejecutivo de Integración Económica, órgano creado por el Tratado mismo. (Sistema de Integración Económica Centroamericana, 1993, pág. 5) En cuanto al efecto de estas negociaciones conjuntas, se pueden considerar como ejemplos centrales el DR-CAFTA con Estados Unidos y el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea, negociados y acordados de manera conjunta como región.

En cuanto a tratamiento nacional, en el artículo 13 se establece que los países firmantes deben incluir una “Cláusula Centroamericana de Excepción,” a través de la cual el tratamiento centroamericano toma una forma de nación más favorecida sin la cual pueda competir una cláusula de este tipo en los acuerdos. Se introduce el término de “preferencia centroamericana”, siendo ésta un reforzamiento al trato nacional que se establece en cuanto a relaciones comerciales entre países. También se incluye un compromiso de armonización de políticas nacionales que

permiten exportaciones. Estas condiciones regionales podrían considerarse una excepción en Tratados Bilaterales de Inversión futuros.

En

el artículo 18 se establece una “libre movilidad” de mano de obra y capital

en

la región a través de la aprobación de políticas para este propósito. De

manera breve, este Tratado establece un trato nacional en el aspecto de ciudadanos en cuanto a recurso humano y también en cuanto a recurso financiero sin mencionar el término específico, con un aporte mayor a la integración regional.

En el Capítulo II, este Tratado establece medidas para políticas de sectores

específicos de la economía, manteniendo una sintonía integrativa sin detallar

acciones claras. Actualmente, las políticas económicas se mantienen divididas por país, sin contar con un Plan de Desarrollo Regional que

unifique medidas o ejecute políticas que permitan cumplir con lo establecido

en el Protocolo.

En el Capítulo III se indican estrategias y medidas relativas al mejorar de manera sistemática la Productividad como parte del proceso de integración,

a través del aumento de la competitividad y mejoramiento en el aprovechamiento de los recursos naturales y humanos.

En la parte final del Acuerdo se indica el funcionamiento administrativo y organización del Subsistema de Integración Centroamericana, actores encargados del seguimiento y consulta de planes en el marco de la misma.

Como resultado directo de lo acordado en este documento, la negociación del DR-CAFTA y del Tratado de Asociación con la Unión Europea se llevaron a cabo de manera conjunta, actuando y firmando estos instrumentos de manera armónica. Esto representa un gran logro, pues estos dos acuerdos, que serán analizados a continuación, representan exactamente

acuerdos con nuestros dos socios comerciales más importantes como región centroamericana.

Los Tratados Internacionales que los Estados de América Central parten de una base común, ya sea firmando de manera unilateral con un tercer país, o bien como región en conjunto. La mayor parte de los tratados que suscriben las naciones centroamericanas además de reafirmar disposiciones de la Organización Mundial de Comercio, incluyen Trato Nacional, Reglas de Origen, Disposiciones de Resolución Alterna de Conflictos, Administración del Tratado, entre otras. (Pacheco & Valerio, 2007)

2.3.2 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR- CAFTA y Compromisos Complementarios

Este Tratado es consecuencia de una política comercial adoptada por los países centroamericanos y de República Dominicana que le dan una principal importancia en el desarrollo a la Inversión Extranjera Directa. En este segmento, Estados Unidos es el principal socio comercial de la región, específicamente en lo relacionado a la compra de exportaciones.

El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos es, en la práctica, el Convenio internacional que más importancia tiene para la economía nicaragüense. Fue firmado en 2005 y entró en vigencia en abril de 2006, tras una intensa ronda de negociaciones, con resultados que incluyen, además de la firma de este Tratado, la creación de normativa legislativa adicional como compromiso del Estado de Nicaragua. (PRONicaragua, s.f.)

Los beneficios otorgados por este instrumento cubren el 26% de la producción exportable de Nicaragua, y representan más de un mil millones de dólares anuales en intercambio comercial con la Unión Americana.

(Peralta, 2013) La importancia de incluir una Cláusula de Nación más Favorecida en este Tratado contiene una importancia estratégica alta para Nicaragua.

Una de las políticas en los Tratados Bilaterales de Inversión que Estados Unidos firma con sus países socios es el trato nacional a través de cláusulas de nación más favorecida, protegiendo a la inversión en todo su ciclo de vida, partiendo del establecimiento hasta la disposición de la misma.

El Tratado consta de cinco partes: Asuntos Institucionales, Comercio de Bienes, Comercio de Servicios e Inversión, Contratación Pública de Bienes y Servicios; y finalmente un apartado no comercial pero relacionado a propiedad intelectual y detalles relacionados con el comercio de bienes, como laboral y ambiental.

El CAFTA, a manera general, según el artículo 1.2 del texto del Acuerdo, establece una Zona de Libertad Comercial, a través de una reducción de barreras arancelarias e institucionales a la transferencia de bienes y servicios entre los Estados parte del Acuerdo, la promoción de la competencia entre agentes económicos, incrementando oportunidades de inversión entre las naciones parte, protegiendo los derechos de autor y creando un marco de cooperación y seguimiento al Tratado. El Acuerdo también recoge el marco del Acuerdo General de Tarifas relacionadas a Comercio o GATT de 1994 y otros acuerdos firmados por las naciones parte como puntos de partida para la creación del mismo.

En el Capítulo 3 del Acuerdo, se establece el Trato Nacional y el Acceso de Mercancías al Mercado para los bienes nacionales de los Estados parte, en comercio entre Estados parte. Lo establecido en el artículo 3.2 con respecto al Trato Nacional es que se incorporaría el artículo III del Acuerdo General de Tarifas y Aranceles relacionados al Comercio de 1994, junto con sus

notas interpretativas, de manera “mutatits mutandis”, o bien cambiando únicamente lo necesario de cambiar. La redacción de la cláusula incluye una interpretación con respecto a niveles de gobierno. Esta indica que los bienes de origen extranjero serán considerados, a ojos de las autoridades, de la misma manera en que las autoridades de nacionalidad de los bienes lo harían en condiciones similares y comparables a los bienes de la otra parte.

Las excepciones a esta regla de Tratamiento Nacional se encuentran en el Anexo 3.2 del CAFTA, donde se indica cuáles son los bienes que no tendrían la cobertura de esta provisión por cada país. En el caso de Nicaragua, se excluye el control de exportación de alimentos parte de la canasta básica en casos de escasez, y vehículos automotores de no más de 7 años de uso. Por su parte, Estados Unidos excluye de esta cobertura a la exportación de madera en bruto.

Se establece también en este capítulo el compromiso de no crear o aumentar los aranceles aduaneros de los productos, y progresivamente eliminar las tarifas en bienes originarios, tal como lo establece el Anexo 3.3 del Acuerdo, que a su vez categoriza en dependencia del uso que se le da a los bienes. Esto incluye el régimen bajo el cual se importa materia prima textil dirigida a las Zonas Francas. Se indica en el artículo 3.5, que bienes que son sujeto de tasas aduaneras recibirían ingreso temporal en casos como exhibición, ser propiedad de medios de comunicación, entre otros. A lo largo del Capítulo 3, se crea el Trato Nacional entre los Estados parte a través de disposiciones generales y específicas en relación al comercio de bienes producidos entre los Estados, cuotas de importación, subsidios agrícolas, tratamiento a textiles, cooperación transfronteriza y reglas de origen.

El Capítulo 10 del Acuerdo está relacionado con la Protección a las Inversiones brindada por el Estado huésped a inversionistas de nacionalidad de uno de los países parte. Este Capítulo se basa en el Principio de Nación

más Favorecida y Trato Nacional, asegurando garantías de Tratamiento con respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y ventas de una inversión en el Territorio de una parte el trato no menos favorable que al otorgado, en condiciones similares, a inversiones nacionales o bien al de otras partes y terceros países.

El artículo 10.4 del CAFTA establece el Trato de Nación más Favorecida:

1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.

2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones.” (Gobiernos de Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de América,

2004)

Esta cláusula respeta completamente el marco teórico que ha establecido la Borrador de la Comisión de Derecho Internacional elaborado en 1978 para esta materia, y que antes hemos abordado, incluyendo además una provisión para nivel mínimo de Trato en el artículo 10.5, que indica que el tratamiento a inversiones debe estar alineado al derecho internacional consuetudinario, incluyendo en el mismo artículo concepto como trato justo y equitativo y protección y seguridad plena.

A pesar de esto, en los Anexos I, II y III del Tratado, se establecen medidas dispares en cuanto a la nacionalidad de los ejecutivos, mayoría de control en ciertos sectores por inversionistas locales, exigencia de representación legal del sitio donde se realiza la inversión. Conforme al CAFTA, quedan excluidos del Trato Nacional los siguientes servicios o productos originarios de Nicaragua: Transporte aéreo, Transporte naval, Transporte Terrestre, Guías de Turismo, Telecomunicaciones, Radio, Televisión, Servicios de Agricultura, Silvicultura y Pesca, Construcción y Consultoría para Construcción, Servicios Profesionales y Legales, Contaduría Pública, Distribución de Armas. De la aplicación del Principio de Nación más Favorecida, quedan excluidos el Transporte Terrestre, Servicios de Telecomunicaciones, Radio y Televisión, y Servicios Profesionales en el ámbito Legal. (Pacheco & Valerio, 2007)

Con respecto al Comercio Transfronterizo de Servicios, el Capítulo Once establece medidas a seguir cuando el Servicio originado de una parte sea afectado por un proveedor de otro Estado parte. Estas disposiciones no aplican a los servicios ofrecidos por el Estado, ni imponen obligaciones en cuanto a acceso de mercados o disposiciones al mercado laboral. Estas medidas disconformes pueden considerarse cuando se establezca la necesidad de requisitos de autorización estatal para suministro de servicios, por ejemplo. En el Anexo II, se indican cuáles son los sectores de la economía sobre los cuales el Principio de Nación más Favorecida no aplicaría, para cada país, en este Tratado, reservándose ese Tratamiento para acuerdos posteriores. Un ejemplo claro es en cuanto a la compra de empresas estatales, puesto que Nicaragua y otros países partes se reservan el derecho de limitar la compra por la nacionalidad del agente económico. Igual ocurre con la compra de tierras costeras, islas, bancos fluviales y tierras a menos de 20 kilómetros al interior del país.

En cuanto a Servicios Financieros, se indica en el Capítulo Doce que aplican las mismas condiciones que las incorporadas para la Inversión y Servicios Transfronterizos, con algunas provisiones específicas a este tipo de negocio.

De la misma manera se indican provisiones respecto a Trato Nacional y Nación más Favorecida, en los artículos 12.2 y 12.3, con excepciones en medidas diferenciadas a mencionar en el anexo. Es indicado en el texto que el Trato aplicaría en el tratamiento que cada servicio de los ofrecidos por las Instituciones Financieras al público. Se indican también limitaciones temporales en cuanto al acceso de los mercados después de la entrada en vigencia del acuerdo, en maneras similares a las acordadas para ciertos productos.

Medidas disconformes y excepciones al Trato Nacional y Nación más Favorecida se crean en cuanto a Servicios Financieros, que son altamente regulados por los Estados. Se indica en el Anexo III que los países parte podrán realizar provisiones en cuanto a tomar acción en la seguridad, solvencia, integridad y responsabilidad de instituciones financieras. A pesar de esto, los países parte deben brindar Trato Nacional en cuanto al acceso de sistemas de pago y compensación que sean administrados por entidades públicas, y oportunidades de financiamiento y refinanciación de índole estatal. Se toman medidas especiales en el caso de Nicaragua en cuanto a la ubicación de proveedores de seguro de Estados Unidos.

El Texto del DR-CAFTA para Nicaragua indicaba ciertos compromisos mutuos y obligatorios para los Estados, para que el Tratado entrara en vigencia efectiva, debiendo ser cumplidos antes o después de la fecha de inicio de los beneficios. Igualmente, el Estado elaboró una Agenda Complementaria ante la exigencia de sectores que se verían afectados por la entrada en vigencia del Tratado, incluyendo disposiciones legislativas.

La mayoría de los compromisos de cumplimiento debían ser cumplidos por el Estado de Nicaragua, incluyendo compromisos de tipo institucional, estructural y también de suscripción de convenios internacionales. Según el Acuerdo, solamente tras firmados los documentos se constituiría una verdadera Zona de Libre Comercio. (Arauz, 2007)

Nicaragua fue el país con menor capacidad institucional de manejar el Tratado. La mayor parte de los compromisos fueron cumplidos, especialmente en cuanto a disposiciones de Propiedad Intelectual, inclusión de nuevos poderes para el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), aduanas y acciones destinadas a facilitar el comercio.

En cuanto a los compromisos asumidos directamente con Estados Unidos, una gran cantidad estaban relacionados al Capítulo 3 del CAFTA, referido a Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado.

Con respecto a Propiedad Intelectual, el Capítulo Quince del Tratado establece la mayor cantidad de obligaciones posteriores para las partes, incluyendo creación de legislación o modernización de la misma. Asimismo, se indica que debe hacerse efectiva la adhesión a Instrumentos o Convenios de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual.

2.3.3 Acuerdo de Asociación con la Unión Europea

Desde 1993, la región centroamericana y la Unión Europea firmaron un Acuerdo Marco de Cooperación. Tras una serie de encuentros al alto nivel, se evaluó el nivel de integración centroamericana para negociar un acuerdo comercial de rasgos similares al DR-CAFTA. Hasta en 2006, se acuerda el inicio de negociaciones para firmar un acuerdo comercial de asociación entre ambas organizaciones de Estados.

Para nuestro país, la Unión Europea representa en su conjunto el tercer mercado de exportación, rigiéndose esta relación comercial por las reglas generales de la Organización Mundial de Comercio. (Rivas, 2005)

El Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y América Central es un instrumento legal firmado en el mes de junio de 2012, tras negociaciones iniciadas en 2007, y posteriormente interrumpidas brevemente en 2009. Constituye un hito al ser el primer acuerdo de este tipo firmado entre dos regiones o bloques de Estados en el marco integracionista.

En este Acuerdo se establece el marco bastante amplio del funcionamiento de la relación entre la Unión Europea y Centroamérica, tanto en el campo económico-comercial, de diálogo político y cooperación técnica y financiera entre los Estados.

Si bien el Acuerdo toca una amplitud de temas y tiene un contenido abundante en cuanto a diálogo político, cooperación en multiplicidad de temáticas y comercio, en la presente investigación estaremos realizando un análisis de la aplicación comercial de los principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional.

La Parte IV del texto del Acuerdo, relativa al Comercio, indica que los objetivos del apartado están orientados a la expansión y diversificación del comercio de mercancías, reduciendo o eliminando las barreras arancelarias y no arancelarias del mismo. También se indica que se persigue facilitar el comercio de mercancías, la liberalización del comercio, integración aduanera, desarrollo de clima de inversiones, protección de la propiedad intelectual y además de la libre competencia en relaciones económicas y comerciales.

En este tenor, aparece una disposición en el artículo 85 especialmente destinado a abordar el fenómeno de Trato Nacional y el acceso de las mercancías al mercado. En este capítulo se menciona la eliminación de aranceles aduaneros, indicando también que en el caso de reducciones o

modificaciones a las condiciones arancelarias de ingreso a los países, se aplicaría el principio de nación más favorecida a las demás naciones Parte.

En el artículo 85, se indica de manera textual el tratamiento que deberá conducirse en cuando a las mercancías en el Trato Nacional:

Cada Parte concederá trato nacional a las mercancías de la otra Parte de conformidad con el artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Con este fin, el artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan y forman parte integral del presente Acuerdo.

La cláusula indica que a las mercancías o productos de la Parte exportadora serían considerados de la misma manera que los producidos de manera local. Esto indica que el estándar de tratamiento aplicable es el mismo que los que podrían ser considerados para los productores de la nación importadora.

Al utilizar el GATT, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio como referencia para indicar la base o naturaleza jurídica del Trato Nacional, los negociadores del Acuerdo aplican una regla ya vigente y aceptada por la mayoría de países del mundo en cuanto al tema. Podemos considerar esta práctica como sana, al reforzar el Acuerdo General universalmente aceptado.

En los artículos subsiguientes, 86, 87 y 88, se indica claramente cuál es el Trato Nacional que se implementaría en momento de importaciones o exportaciones. El Acuerdo de Asociación prohíbe la creación de restricciones a la exportación o venta para la exportación destinada a otro de los Estados Parte. De la misma manera, se garantiza que todos los derechos y cargas se calculan al costo aproximado de servicios prestados, con las excepciones correspondientes. Queda complementado también este Trato Nacional con

la no-creación de aranceles sobre la exportación por parte del país productor con productos que se destinan a otra Parte.

Con respecto al Establecimiento, Comercio de Servicios y Comercio Electrónico, el Acuerdo indica en su artículo 165 que se brindará Trato Nacional desde la fase previa a la entrada en ejecución de la prestación de los servicios indicados en el Anexo X, una lista de excepciones por cada rubro de comercio aplicable al Tratado. Se indica que el estándar de tratamiento será “no menos favorable que el que se le otorgue a sus propios establecimientos e inversiones similares. Para medir este estándar se parte de una comparación técnica efectiva, siendo las modificaciones a las condiciones de competencia comparados con otras inversiones.

En el artículo 165 se indica que debe existir el otorgamiento de “…un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que otorgue a sus propios establecimientos e inversionistas similares.”

Con este indicativo se refiere a que si se modifican las condiciones de competencia a favor de los inversionistas de una de las Partes, comparándose con otra de las Partes involucradas en el Acuerdo, se consideraría menos favorable. Es decir, no puede discriminarse el tratamiento entre los Estados Parte de alguna manera, sino que debe existir una igualdad ante la Nación receptora.

Asimismo, en el artículo 167 se establece que las disposiciones del Acuerdo no limitarían de ninguna manera la posibilidad de los agentes económicos a aprovecharse de tratos económicos que incluyan condiciones más favorables en cuanto a establecimiento, comercio de servicios y comercio electrónico, ya firmados o firmados en el futuro por Centroamérica o por la Unión Europea.

Con respecto al Suministro Transfronterizo de Servicios, que se refiere a la prestación de todos los servicios a través de las fronteras, con excepciones notoriamente explicadas en el artículo 169 del Acuerdo de Asociación, se indica el Trato Nacional. Para acceder a los mercados locales, se indica que los Prestadores de Servicio de los estados parte tendrán un trato no menos favorable que el indicado en el Anexo IX del Acuerdo. El trato no admitido por el Acuerdo se refiere a limitaciones numéricas de proveedores de servicios, controles sobre el valor a los servicios prestados o control de operaciones de servicios o producción de los servicios y aparece descrito en los artículos 170 y 171.

En cuanto a servicios de telecomunicaciones, específicamente en lo relacionado a interconexiones con proveedores de importancia, el Estado permitirá las conexiones bajo su propia legislación, con un trato no menos favorable que el brindado a los proveedores locales de este mismo servicio, bajo tarifas competitivas y condiciones de competencia. Este Trato Nacional es indicado en el artículo 189 del Acuerdo.

Respecto a los servicios de transporte marítimo, al delimitar esta prestación específica de servicios, el Acuerdo de la misma manera indica que el acceso a puertos, uso de infraestructura y servicios marítimos auxiliares será de un trato no menos favorable al otorgado por la parte de la que enarbola bandera la embarcación. Esto está establecido en el artículo 200 del Acuerdo de Asociación.

En el Apartado correspondiente a la Contratación pública, en el artículo 211, el Acuerdo indica que los proveedores de mercancías y servicios provenientes de un Estado parte, los ofrecerán bajo un estándar de Trato Nacional al Estado que abre la licitación. Este es uno de los principios generales de la cobertura del Acuerdo. De la misma manera, el tratamiento indicado para las ofertas y la adjudicación de contratos en el artículo 222

indica un tratamiento que garantice la equidad, confidencialidad e imparcialidad del proceso de contratación.

El Principio de Nación más Favorecida aparece en el artículo 230 del Acuerdo de Asociación, en una sección exclusivamente referida a la Propiedad Intelectual, y establece de manera textual:

De conformidad con los artículos 3 y 4 del Acuerdo sobre los ADPIC y con sujeción a las excepciones previstas en dichas disposiciones, cada Parte concederá a los nacionales de la otra Parte:

trato no menos favorable que el que otorgue a sus

propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad intelectual; y

a)

un

b) Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda a los nacionales de cualquier otro país con respecto a la protección de la propiedad intelectual.

El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad, ADPIC, mencionado en el artículo 230 del Acuerdo de Asociación se refiere al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, firmado en 1994 como uno de los anexos y partes vinculantes del Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio. Estos anexos son denominados Acuerdos Comerciales Multilaterales. (Silva Repetto & Cavalcanti, 2013)

Este Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) regula todos los tipos de propiedad intelectual que se consideran existentes, dándole también un espacio multilateral a los mismos, estableciendo un marco internacional para estas.

De manera general, es indicada una disposición relacionada a la conservación de cláusulas de preferencia regionales. Se indica en el artículo 351 que no se aplicará el trato nacional o de nación más favorecida que es acordado dentro de los acuerdos regionales de integración. De igual manera, se indica que el Acuerdo de Asociación no modificaría entendimientos regionales con respecto a uniones aduaneras, zonas de libre comercio, u otros acuerdos entre las partes a nivel regional, o bien con terceros países.

El Principio de Nación más Favorecida y el de Trato Nacional tienen una recurrencia interesante en este acuerdo multilateral, apareciendo en diferentes capítulos y abordando diferentes aspectos del comercio entre las naciones. De la misma manera, a través de la inclusión de excepciones en el texto y en los anexos del Acuerdo mismo, se consolida un estándar de tratamiento relativo.

Del mismo modo, es válido mencionar que la aparición de los Principios y la consolidación del estándar de Tratamiento, van acompañados de referencias a acuerdos internacionales ya suscritos por los países Parte, como parte de las Rondas de la Organización Mundial de Comercio. Así, podemos decir que el Acuerdo se basa de manera clara en Instrumentos Internacionales que en la actualidad tienen vigencia, incorporándolos al texto mismo y dándoles un carácter de mayor relevancia.

El Acuerdo de Asociación, en su amplia redacción y reglas remarca la obligación de los Estados a cumplir con el Estado de Derecho, la Declaración Universal de Derechos Humanos y orientar el desarrollo a cumplir con los Objetivos del Milenio fijados por las Naciones Unidas, y otros acuerdos en los temas que toca el Acuerdo de Asociación.

Capítulo III

Generalidades del marco legal para la Inversión Extranjera Directa en Nicaragua y sus efectos

Según reportes de Marco Legal para Inversiones extranjeras en Nicaragua, nuestra legislación interna es “no discriminatoria y promueve la entrada de inversiones.” (ICEX, 2007)

Este capítulo es una revisión de las normas nacionales más importantes que promueven inversiones en los campos mayoritarios, que actualmente funcionan como reguladoras de la actividad comercial en Nicaragua, tanto de nacionales como extranjeros.

De igual manera, estaremos haciendo un análisis del impacto o efectos más importantes que políticas y regulaciones han tenido en el aspecto económico nacional.

3.1 Normas Jurídicas Relacionadas

Si bien el marco legal suscrito por Nicaragua a nivel internacional es considerado por nuestro país como el generador más grande en cuanto a flujo de inversión extranjera directa, nuestras leyes nacionales crean el Trato Nacional específico para los rubros de importancia estratégica para nuestro país.

Nuestro país cuenta con un excelente marco legal local para promoción de la Inversión Extranjera Directa (IED). Esto se ve reflejado en el monto total de Inversión correspondiente a los años 2010, de USD 508 millones de dólares, USD 967 millones en 2011. En el año 2012, se logró un monto de USD

1,284 millones, y proyecciones a superar los mil millones de dólares en el año 2013, según el Informe Económico y Legislativo realizado por el Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP. (2012)

Desde nuestro punto de vista, Nicaragua, a nivel general, cuenta con un marco legal pro-inversiones bastante amistoso, y con beneficios importantes y adaptados a la necesidad moderna para el empresariado nacional y extranjero. Igualmente, contamos con un marco de resolución de conflictos en ámbitos comerciales independiente del aparato judicial. De la misma manera, el Estado de Nicaragua cuenta con una Agencia para la atracción de inversión, y niveles altos de competitividad en cuanto a facilidades comerciales.

Nuestra Constitución Política vigente incluye disposiciones relacionadas que son la base para nuestro marco jurídico, estableciendo una economía mixta, y garantías a la propiedad privada y la libertad de empresa sin las cuales no existiría un clima de negocios apto para las inversiones, tanto nacionales como extranjeras.

Dentro de las normas jurídicas que regulan a la inversión extranjera en nuestro país, destaca como norma central la Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras. De igual manera, por sector económico, existen Incentivos, mayormente fiscales en forma de legislación, tal como la Ley de Incentivos para la Industria Turística, la Ley de la Industria Eléctrica, Ley de Promoción de Generación Eléctrica con fines Renovables y la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, que estaremos analizando en este capítulo.

Como parte central de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, fue acordada cierta legislación a través de la Agenda Complementaria. Esta agenda tiene como resultado directo leyes que

consideramos vitales para los inversionistas en el marco del acuerdo. Este marco jurídico complementario, además de fortalecer la seguridad jurídica permite una verdadera formación de normas en aspectos sin los cuales no podrían realizarse inversiones, tales como incentivos fiscales y otros beneficios.

Si bien el marco legal nicaragüense es amplio en lo relacionado a inversiones, nuestra investigación se basó en normas que consideramos han tenido impacto en las economías locales y nacional. Realizamos un análisis del marco establecido y del estándar de tratamiento que se crea alrededor de las leyes para los inversionistas, inversiones, productos o servicios con presencia en nuestro país. Al incluir las normas, consideramos a las que tienen impacto sobre sectores económicos de alta importancia para Nicaragua, y segmentos de la Inversión Extranjera Directa que tienen un alto crecimiento.

3.1.1 Constitución Política de la República

La Constitución Política, como norma suprema de la nación, incluye derechos y deberes para los ciudadanos y para los órganos estatales. Estas son un punto de partida para el desarrollo de normativas específicas, y crean un marco de protección vital para la inversión extranjera.

Uno de los derechos que la Constitución de 1987 protegía era el de la propiedad, con la limitación que solamente había derecho a la propiedad personal que garantice los bienes necesarios y esenciales para el desarrollo integral.

Este artículo fue reformado en 1995, introduciendo el derecho a la propiedad privada en todas sus manifestaciones, sean muebles, inmuebles, y de los instrumentos y medios para la producción. La limitante a este derecho

solamente está relacionada a las limitaciones que podría brindar la expropiación, con las indemnizaciones que corresponden a este efecto. De igual manera, se refiere al pago de indemnizaciones de lo que habría sido hasta el momento la Reforma Agraria. Existe una prohibición referida a la confiscación de bienes.

En su Título VI, la Constitución política indica un capítulo dirigido a la Economía Nacional. En este Capítulo se desarrolla el rol general que el Estado de Nicaragua debe cumplir en este ámbito de vital importancia para el país.

En su artículo 98, el Estado es definido como un facilitador en el desarrollo material de la nación, “suprimiendo el atraso y la dependencia; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribución más justa de la riqueza.” Este artículo se mantiene sin cambios con respecto a la Constitución originaria.

En cuanto al artículo 99, en la Constitución promulgada en 1987 el Estado se declara director y planificador de la economía nacional, en un enfoque de defensa de los intereses “de la mayoría.” Al mismo tiempo, el Estado se hace responsable correspondiente de la Banca Central, Sistema Financiero, Seguros y Reaseguros y Comercio Exterior, y de manera irrenunciable. Podríamos identificar que en este apartado, la Constitución mandata un control exclusivo de estos sectores financieros, vitales para la economía.

Al ser reformada la Constitución en 1995, se incluyeron disposiciones más liberadoras con respecto a estos sectores económicos. El Estado se convierte en un protector, fomentador y promotor de las formas de propiedad y gestión económica empresarial. Además reconoce que los principales responsables de las actividades económicas corresponden a las personas

naturales o particulares. Con respecto al Banco Central, se sostiene su rol regulador del sistema monetario.

Se introduce la libertad de empresa en el artículo. Asimismo, se incluye el rol de la banca estatal, abriendo también el mercado de la banca a inversionistas privados. Al igual que la banca, el comercio exterior, seguros y reaseguros pasan a ser regulados por el Estado.

En el artículo 100, se sostiene que la inversión extranjera será regulada por la Ley para la contribución al desarrollo económico y social del país. Se menciona que estas inversiones no deben violentar la soberanía nacional. Este artículo no fue reformado, y la norma resultante es analizada como parte de nuestra investigación.

En los artículos subsiguientes se indica que los trabajadores deben participar en la elaboración, ejecución y control de planes económicos. De la misma manera, en el artículo 102, se garantiza un aprovechamiento adecuado de los recursos naturales, catalogándolos como patrimonio nacional, y el Estado es el encargado de permitir una explotación racional de los mismos. Estos artículos se mantuvieron sin ser reformados.

En el artículo 103, se establece que las formas de propiedad son pública, privada, cooperativa, asociativa y comunitaria, siendo todas parte de la economía y con obligación a mantener una coexistencia democrática garantizada por el Estado. De la misma manera, se establece un principio de igualdad en el artículo 104 para las empresas de cualquier tipo ante la Ley y las políticas del Estado. Se profundiza también en una abierta libertad a la iniciativa económica. Estos artículos se mantienen idénticos a los que aparecen en la Constitución originaria.

De la misma manera, en el artículo 105, se asigna al Estado la distribución y abastecimiento de bienes básicos de consumo. Este artículo también indica que la especulación y el acaparamiento son delitos graves. Este artículo, a pesar de no sufrir reformas, no se cumple en su totalidad. Si bien se regulan los precios de la canasta básica, no depende del Estado que sean distribuidos, sino que se comercializan a través de iniciativas privadas. Esta disposición sí fue vigente y efectiva en los años ochenta.

En el Capítulo II del mismo título, se regula y establece la Reforma Agraria, que surtió sus efectos en los años ochenta, pero que en la actualidad no se maneja como política directa la redistribución de los latifundios.

En el Capítulo III del título se establece la estructura general de las finanzas públicas y se mandata la creación de un Presupuesto a través de ley, propuesto por el Ejecutivo y aprobado por el Poder Legislativo. De la misma manera, se establece el funcionamiento de los tributos.

En general, la reforma de 1995 en estos artículos permitió una apertura real ante el mercado global, introduciendo disposiciones más liberales, en el sentido económico. La creación de la propiedad privada sin limitaciones sustanciales es la que realmente permite el ingreso de inversiones a nuestro país, que a pesar de contar con una Ley de promoción de las inversiones, no tenían la seguridad jurídica que puede brindar la norma constitucional.

De igual manera, le transfiere responsabilidades que estaban asignadas al ámbito público al campo privado, dándole un cambio general a un Estado que se podría decir concentraba muchas de las capacidades que la empresa o iniciativa privada tiene capacidad de controlar. Son estas reformas las que hacen posible un marco regulatorio como el que estaremos analizando.

3.1.2

Ley

Reglamento

de

Promoción

de

Inversiones

Extranjeras

y

su

En términos generales, esta es la Ley que específicamente establece el estándar para inversiones extranjeras en todos los sectores, excepto los tratados en normas específicas.

Esta norma fue aprobada por la Asamblea Nacional en Abril del año 2000, publicada en La Gaceta tras ser derogada la norma aprobada en 1991 con el nombre de Ley de Inversiones Extranjera (La Gaceta, 1991) bajo la premisa de una actualización en las condiciones para ser más competitivos.

Esta norma garantiza el Trato Nacional entre inversionistas nacionales y extranjeros, eliminando restricciones existentes a la inversión internacional y reconoce el derecho de propiedad a los ciudadanos extranjeros, y a la indemnización adecuada en caso de declaraciones de dominio o expropiaciones.

En el artículo 3 específicamente, el Estado de Nicaragua se reconoce como promotor de inversiones extranjeras. Además, establece: “El inversionista extranjero queda sujeto a todos los preceptos legales de observancia general en el territorio de la República de Nicaragua, y gozará de los mismos derechos y de los medios de ejercerlos que las leyes otorgan a los inversionistas nicaragüenses.” Se puede considerar que los medios de ejercicio de derechos son provisiones que el Estado crea para la solución de controversias a través de métodos alternos.

Igualmente, le otorga trato nacional al inversionista al asegurarle el pleno ejercicio de los derechos sobre las propiedades que posee, siempre y cuando éstas estén relacionadas a la inversión que el individuo se encuentre realizando y que no sean declaradas de utilidad pública. Asimismo, dedica el

artículo 5 de la norma al acceso del inversionista a la compra y venta de moneda extranjera, la libre convertibilidad del capital y la libertad de expropiación del capital invertido, vía transferencias bancarias desde el sistema financiero nacional.

La Ley no contempla restricciones sobre el ingreso de capital extranjero dirigido a inversión. No incluye montos mínimos sobre inversiones y permite propiedades completamente internacionales. También le da acceso al inversionista al crédito para su inversión, de acuerdo a términos establecidos por la Ley correspondiente y la capacidad de asegurar sus inversiones, siempre y cuando se cuente con el respaldo institucional de Tratados Internacionales de este tipo.

Este menciona a la doble tributación, subordinando el efecto de la misma a Tratados que el Estado de Nicaragua suscriba. Respecto a disputas o controversias, la Ley establece que el ejercicio de Arbitraje Internacional se permite al estar relacionado el conflicto a inversiones extranjeras.

La Ley de Inversiones Extranjeras, en su artículo noveno, indica que el Órgano competente para vigilar la aplicación de la misma es el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. Para ser objeto de los beneficios mencionados, los inversionistas deben presentarse al Registro de Inversiones Extranjeras, que la Ley misma crea.

El Reglamento a esta Ley indica que la aplicación específica de la misma es atribución de la Dirección de Políticas de Fomento de Inversiones y Exportaciones. Las funciones específicas otorgadas por el Presidente de la República, que dicta el Reglamento, son: Proponer medidas para fortalecer el desarrollo de la actividad inversora, fortalecer coordinación entre instituciones y sector privado para el desarrollo de las inversiones, negociar acuerdo de inversión bilateral, dirigir el Registro de Inversiones Extranjeras, entre otros.

Este Reglamento regula la inscripción de inversionistas en el Registro de Inversiones Extranjeras, otorgándole garantías y obligaciones al inversionista mismo. Dentro de estas garantías está el derecho a apegarse a regímenes o exoneraciones especiales y específicas a sectores, y al régimen tributario general. También garantiza la inscripción y el financiamiento posible. De la misma manera, establece como obligación para el Inversionista el artículo 9:

Todo inversionista está obligado a cumplir con el régimen legal vigente establecido en Nicaragua, y especialmente a respetar la soberanía nacional, el orden público, la cultura nacional y las disposiciones relativas a la conservación del ambiente y protección de los recursos naturales.

Si bien la Ley y el Reglamento no mencionan directamente el Tratamiento de Nación más Favorecida ni el Trato Nacional, establecen de manera clara cómo debe ser tratada la inversión extranjera, dándole un marco general al tratamiento de la Inversión en general. Esto es una ventaja, pues establece reglas claras y concretas para que el inversionista analice la factibilidad de su negocio en nuestro país.

De igual manera, establece la existencia de una excepción al trato equitativo entre inversionistas, pues la norma integra las diferencias en el tratamiento fiscal en cuanto a Tratados de doble tributación y en cuanto a exoneraciones en caso que normas específicas lo establezcan. Lo importante de mencionar es que estas discriminaciones no se crean en base a origen de la inversión, sino en base al sector económico, manteniendo el Principio de Nación más Favorecida.

3.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación

En 1991, la Presidenta Violeta Barrios de Chamorro a través de un Decreto Ley, dictó la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, publicada el 22 de Noviembre, a través de la cual se generan beneficios fiscales y condiciones especiales a los inversionistas de Zonas Francas. Este crea un

estándar absoluto de tratamiento para proporcionar de competitividad al país.

Las Zonas Francas de Manufactura Textil y Prendas son el sector con mayor cantidad de trabajadores dentro del sistema formal de nuestro país, y representa el segmento de exportaciones con mayor valor y volumen. De la misma manera, Nicaragua como país compite con otros Estados en la reglamentación positiva de las zonas industriales destinadas a exportar.

A pesar de esto, las Zonas Francas, contando con una regulación altamente especial para la producción por parte del Estado, no son consideradas en las estadísticas económicas como un factor de Inversión Extranjera Directa por las instancias. Sin embargo, incluimos el marco regulatorio en esta investigación, tomando en cuenta el carácter tan especial otorgado por Nicaragua a este sector, y las implicaciones que tiene dentro de una interpretación de Principio de Nación más Favorecida o Trato Nacional.

Según lo establecido en el artículo 1 de la norma, una Zona Franca es un “área del territorio nacional, sin población residente, bajo la vigilancia de la Dirección General de Aduanas, sometida a control aduanero y declarada como tal por el Poder Ejecutivo.” (La Gaceta, 1991). Esta norma también parte del supuesto de que estas Zonas Francas son diseñadas con el principal propósito de la exportación de los bienes o servicios generados.

El beneficio más importante de la Ley es que las Zonas Francas se consideran como externas del territorio nicaragüense. De esta manera, las materias primas y la producción de estas áreas de producción no se encuentran sujetas al pago de arancel o tributo alguno, reduciendo los costos significativamente.

Las empresas de Zona Franca deben ser aprobadas por un órgano creado por el Decreto, la Comisión Nacional de Zonas Francas (CNZF) y dedicarse únicamente a la administración de las mismas. En el artículo 8 del Decreto, se establecen los beneficios fiscales. Las Zonas Francas están exentas del 100% del Impuesto sobre la Renta por un período de quince años. Igualmente, exentas del pago de impuestos de importación a maquinaria, equipo y repuestos necesarios para que la Zona Franca funcione, impuestos por gastos legales de constitución, transformación y reforma de la Sociedad. De la misma manera, estas empresas están libres de impuestos por transmisión de bienes, impuestos de venta o selectivos de consumo, y por Impuestos Municipales.

En este caso, y conforme a lo dispuesto en la doctrina en casos similares, se rompe con el Trato Nacional, y pero no se rompe con el Tratamiento de Nación más Favorecida. Tomando en cuenta la alta cantidad de empleos y divisas generados por un área productiva, tal como la Zona Franca, la Ley le otorga un número de beneficios que no tienen similar en la legislación nacional. Esto le favorece al empresario que tenga a su alcance niveles altos de financiamiento y capacidad de exportación alta, pues cuenta con reglas de juego completamente diferentes para su inversión, y un tratamiento especial en comparación al resto de ciudadanos.

Consideramos que estos beneficios otorgados no llegan a romper con el Tratamiento de Nación más Favorecida, partiendo del supuesto en que cualquier inversionista extranjero que cumpla con las condiciones establecidas en la norma puede invertir en Zonas Francas con los mismos beneficios. De la misma manera, el estándar absoluto de tratamiento es aplicado con las excepciones correspondientes.

3.1.4

Ley de la Industria Eléctrica y sus reformas

La Ley de la Industria Eléctrica establece el régimen sobre el cual la generación, transmisión, distribución, comercialización, importación y exportación de la energía eléctrica se realizarían en Nicaragua. Fue publicada en la Gaceta No. 74 de 1998, y ha sido reformada en numerosas ocasiones.

Las reglas establecidas por la norma aplican para inversionistas extranjeros

y nacionales con calidades correspondientes para recibir concesiones o

licencias que les permitan realizar actividades relacionadas a la industria de

la energía.

La Ley plantea las condiciones sobre las que deben basarse los agentes económicos para la generación, transmisión y distribución eléctrica, así como el rol de los grandes consumidores de energía y la operación del Sistema Interconectado de electricidad. Indica en el artículo 4 de la Ley una igualdad de condiciones, derechos y obligaciones para los agentes económicos tanto nacionales como extranjeros.

Esta ley indica la creación de la Comisión Nacional de Energía, un ente dirigido a crear una planificación estratégica del sector energético, estudios de factibilidad, impulso de políticas para el uso de fuentes generadoras de electricidad y promover el financiamiento para el desarrollo del sector. La regulación del sector eléctrico permanece en manos el Instituto Nicaragüense de Energía.

El otorgamiento de licencias para el desarrollo de proyectos en materia energética, consistente en derechos otorgados por el Estado para generar energía está regulado también por esta Ley, estableciendo las condiciones para el establecimiento de las licencias, los derechos y obligaciones de los

licenciatarios, y otras condiciones relacionadas a la tarifa eléctrica, régimen tributario y conservación del medio ambiente.

Esta Ley fue luego modificada con la creación del Ministerio de Energía y Minas, absorbiendo las funciones del Consejo Nacional de Energía, a través de la reforma a la Ley 290, de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, en el cuerpo legislativo de la Ley 612, que deroga varios artículos de la Ley General de la Industria Eléctrica, publicada en la Gaceta No.20 de 2007.

Este órgano del poder ejecutivo es el encargado de la planificación estratégica del sector, supervisando el manejo de los recursos energéticos. De igual manera controla los permisos de reconocimiento y concesiones de uso de fuentes de energía, supervisando también el cumplimiento de las obras reguladas.

3.1.5 Ley para la Promoción de la Industria Eléctrica con Fines Renovables.

Esta norma es creada con el fin de promover el desarrollo de nuevos proyectos de generación eléctrica con fuentes renovables y de proyectos que realicen ampliaciones a la capacidad instalada de generación con fuentes renovables, aprobada en el año 2005 y publicada como parte del Digesto Jurídico en temas de Energía en la Gaceta 175 de septiembre 2012.

En esta norma de la República, se introduce el término de Proyecto de Generación Eléctrica con Fuentes Renovables. Son estos Proyectos que reciben los beneficios fiscales que la Ley reconoce y que el Estado ha definido como vital apoyar.

Además de estos proyectos estar ligados a la Política Energética del país, deben contribuir a la diversificación de la matriz de generación eléctrica, contribuyendo a suministro eléctrico y la cobertura, y también cumplir con todos los requisitos establecidos en la legislación ambiental.

Los Proyectos de Generación Eléctrica con Fuentes Renovables reciben una exoneración de pago de Aranceles por Importación e Impuestos al Valor Agregado la maquinaria, equipos e insumos para trabajos de pre-inversión y construcción de las obras.

De la misma manera, estos Proyectos no están obligados a enterar el pago de Impuestos sobre la Renta por 7 años, y una exoneración escalada de todo tipo de Impuestos Municipales. La norma instruye como rector directo del cumplimiento al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Ley, en su Capítulo IV indica a las distribuidoras de energía eléctrica que las empresas productoras de energía renovable deben recibir prioridad al momento de contratación tomando en cuenta los plazos de construcción. Los contratos que surjan no deben durar menos de 10 años por indicación de la Ley.

En su artículo 15, la Ley obliga al órgano rector, Concejo Nacional de Energía, a evaluar en licitaciones tanto a generación térmica como a energía renovable, con la peculiaridad de incluir los efectos que presentan costos de combustibles en el caso de la energía generada con fuentes térmicas, o no renovables.

La Ley indica que el rango de precios para las empresas que se acogen a los incentivos debe rondar los $0.055 (Cincuenta y cinco centésimas de dólar) y $0.065 (Sesenta y cinco centésimas de dólar), para que el Sistema de generación pueda adquirir esta energía, en su artículo 16.

La diferenciación realizada en el artículo 15, en detrimento del trato equitativo de las empresas de generación eléctrica podría justificarse a través del artículo 105 de la Constitución de la República de Nicaragua, que establece como obligación del Estado facilitar y regular la prestación de servicios básicos de energía, y reconoce como derecho inalienable de la población el acceso a servicios básicos como el de energía. De la misma manera, al permitir las inversiones privadas en explotación de servicios básicos de estas áreas.

Esta Ley crea un estándar de tratamiento absoluto para inversionistas que cumplan con los requisitos establecidos, puesto que es necesario realizar proyectos en energías renovables para optar por los beneficios presentados en la Ley. Si bien no se establece que los beneficios son para inversionistas extranjeros o nacionales, la interpretación positiva de la norma permitiría la aplicación para ambos tipos de inversionistas.

3.1.6 Ley de Incentivos para la Industria Turística

La Asamblea Nacional aprobó en 1999 la Ley de Incentivos de la Industria Turística, publicada en la Gaceta No. 117, siendo la Ley que actualmente rige los beneficios otorgados por nuestro país para promover la Inversión Nacional y Extranjera en este sector. Además, a través de esta norma, el Estado de Nicaragua reconoce como un interés nacional al sector turístico.

Estos beneficios aplican para todas las personas naturales o jurídicas en general, que inviertan o emprendan en Industria Hotelera, Transporte, Desarrollo de Artesanías, Inversiones en Áreas Protegidas, Infraestructura Turística, Materiales de protección Turística, y similares. Estas empresas deben estar reconocidas por el INTUR y cumplir con los requisitos reglamentados para poder hacer uso de los beneficios de la Ley.

Entre los beneficios que la Ley otorga a estas inversiones, en dependencia del segmento de industria Turística en que se encuentre, son generalmente dirigidos a la exoneración de impuestos y tributos, de manera total y parcial, para la compra de materiales de construcción, compra de equipos, vehículos

a ser utilizados por el negocio. A empresas de aviación se les exonera de

pago sobre combustible, equipos de aviación, material publicitario e incluso servicio de rampa. En cuanto a empresas o personas dedicadas a transporte marítimo, están exonerados de pago sobre compra de embarcaciones, accesorios e impuestos portuarios de todo tipo.

De la misma manera, a Agencias que se dedican al turismo interno y receptivo, la ley las libera de pago de tributos en concepto de impuestos de todo tipo en vehículos, equipos de informática y telecomunicación e incluso armas y municiones para caza deportiva.

Tratamiento similar reciben proveedores de servicios alimenticios, bebidas y diversiones (como restaurantes, casinos, bares, discotecas y clubes nocturnos), en cuanto a exoneraciones de impuestos para construcción, muebles y equipos de transporte. Igualmente exoneración de impuesto a Bienes Inmuebles a la propiedad donde se invierta por 10 años.

Bajo las mismas condiciones trata la Ley a empresas de filmación de películas de largometraje de carácter internacional, empresas de arrendamiento de vehículos y personas naturales o jurídicas del rubro de Artesanías Nacionales.

El INTUR, como rector de la aplicación de la norma, debe crear Zonas Especiales de Planeamiento y Desarrollo Turístico, una situación que altera

el trato nacional, y por ende es una excepción al Tratamiento de Nación más

Favorecida, excepción que podría considerarse como una excepción de tipo geográfico.

Estas Zonas Especiales son generadas porque reúnen condiciones especiales de atracción turística que no se encuentren completamente desarrolladas, política que podría interpretarse como fomentadoras de inversión turística.

Esta norma jurídica brinda incentivos uniformes para nacionales y extranjeros, permitiendo el crecimiento de la inversión de ambos tipos. Esto respeta claramente los principios de nación más favorecida y de Trato Nacional en la norma.

3.1.7 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y sus Reformas

En el marco legal de Derechos de Autor, Nicaragua aprobó su Ley en 1999, publicada en las Gacetas No. 166 y 167 de ese año y realizándole reformas posteriores para adaptar lo acordado en el CAFTA en el año 2006.

Esta norma regula los Derechos de autor sobre obras literarias, artesanales, artísticas o científicas y los derechos conexos de los intérpretes o ejecutantes.

Estos derechos tutelados se refieren a facultades morales y patrimoniales a ser ejercidas por los autores, con derecho exclusivo de explotación de sus obras. La norma establece regulación en cuanto a la consideración de los individuos como autores. También establece los tipos de obra que la ley protege, de tipo literario, científico o artístico, en las formas posibles o futuras.

Los derechos morales y patrimoniales son también temas centrales en el articulado, estableciéndose los beneficios que componen los derechos mismos. Como parte de los derechos morales, la paternidad, integridad, divulgación, retiro y de modificación son parte de estos beneficios, que tienen carácter de irrenunciable y pueden ser heredados.

En el tema patrimonial, el autor posee derechos de reproducción, traducción, adaptación, comunicación, distribución, alquiler y transformación de sus obras. Estos derechos patrimoniales son susceptibles de cesión o transmisión conforme a la legislación relacionada. De la misma manera, se pueden aplicar contratos de edición, representación y reproducción audiovisual para la transmisión de los derechos, todos regulados por la ley.

Los derechos patrimoniales son sujeto de limitaciones temporales y limitaciones de otro tipo con respecto a reproducción y copia de las obras para uso personal.

Asimismo, esta ley regula los derechos conexos de intérpretes y de los

productos de fonogramas. La protección efectiva de los derechos se realiza

a través de la vía judicial en casos de violación. Igualmente, la Ley crea sociedades de gestión de los derechos, con el fin de realizar un manejo colectivo de los mismos, como personas jurídicas sin fines de lucro.

La Ley crea una oficina de Derechos de Autor y Derechos Conexos bajo tutela del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, adscrita al Registro de Propiedad Industrial e Intelectual, con funciones dirigidas a promover la creación intelectual, fortalecer la protección a los derechos que la tutelan,

actuar como árbitro en conflictos de esta naturaleza, entre otros indicados en

el artículo 129 de la mencionada Ley.

Como mencionamos anteriormente, Nicaragua firma el Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos y Centroamérica-República Dominicana o CAFTA. En este acuerdo se indican responsabilidades en materia de Derechos de Autor, comprometiéndose Nicaragua a realizar modificaciones y adiciones a su legislación en la materia. Este compromiso se materializa con una reforma a la Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos.

En la reforma, se hacen ampliaciones a las definiciones de la Ley en aspectos de la difusión y comunicación a los derechos, con objetivo de equiparar la legislación a lo acordado como estándar internacional de tratamiento. Se agrega también al derecho patrimonial de comunicación el elemento de radiodifusión, que no se encontraba presente en la norma inicial.

Se fortalecen también concepciones respecto a la reproducción de las obras, y definiciones en cuanto a las autorizaciones de autores y autores conexos a la reproducción de sus obras. También se modifica el régimen penal, fortaleciendo la tipificación de la Ley inicial. En el Código Penal de 2008, estas tipificaciones sufren de modificaciones que resultan en el estándar vigente al día de hoy, e indicado en este mismo capítulo para las infracciones del derecho de autor.

3.1.8 Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales y sus reformas

La Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales es una norma dictada en el año 2000, protegiendo los tres tipos de propiedad intelectual que el nombre de la norma indica. Fue publicada en las ediciones 179 y 180 de la Gaceta.

Las invenciones son soluciones técnicas a problemas específicos a través de productos o procedimientos aplicables a productos. Los modelos de utilidad son invenciones que consisten en formas, configuraciones o disposiciones de elementos de objetos, o de parte del mismo con efectos técnicos en su fabricación o uso. Los diseños industriales son aspectos de un producto que resulta de forma, línea, configuración, color, material o decoración comprendiendo dibujos y modelos industriales.

El artículo 5 de la Ley indica que la protección sería aplicada, en base a reciprocidad a ciudadanos extranjeros, con una clara disposición de Trato Nacional en la legislación.

La Ley establece las cualidades que cada uno de los tipos de propiedad intelectual deben tener para constituir patentes, con suficiente novedad, nivel inventivo y aplicación industrial. Además de estas cualidades, el solicitante debe pasar por un proceso de otorgamiento de la patente, o registro de la misma, muy similar al realizado para registrar marcas y también realizado en el Registro de la Propiedad Intelectual del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio.

Esta Ley ha sido objeto de dos reformas. La primera reforma en 2006, indicada en los compromisos del CAFTA, establece más reglamentación para casos de denegación de patentes, adiciones a artículos relacionados a las características de las invenciones sujeto de patentes y a las causales de nulidad de la patente. También se agregan medidas a tomar en casos de infracciones, indemnizaciones y modificaciones a la administración de las mismas. Fue publicada en la Gaceta No. 60 del año 2006.

En el año 2007 se realizó una nueva modificación a la Ley, con el único objeto de incluir modificaciones técnicas al plazo de validez de las patentes. Esta fue publicada la Gaceta 196 del año 2007.

3.1.9 Ley

de

Marcas

Reformas

y

otros

Signos

Distintivos

y

sus

En el año 2001, la Asamblea Nacional dictó la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, con la intención de proteger los signos aptos para distinguir productos y servicios. Fue publicada en la Gaceta No. 70 de Abril 2001. Las marcas son, a vista de la Ley, palabras o conjuntos, lemas y frases publicitarias, letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, viñetas, orlas, líneas y franjas y combinaciones de colores, sonidos y signos perceptibles.

La marca podría ser también un nombre geográfico, nacional o extranjero con suficiente arbitrariedad y distinción con respecto a los productos o servicios que se aplique. La Ley establece la admisibilidad de las marcas para ser registradas, y el procedimiento que deben pasar los usuarios para registrar los elementos que la componen y poder ejercer el derecho perfeccionado ante terceras personas. Este proceso va acompañado de plazos de objeción y de una final publicación en La Gaceta de la marca.

Las marcas se registran por diez años renovables, con un procedimiento simplificado para el mismo. El Derecho otorgado por el Registro se refiere a los derechos exclusivos que se brindan y se protegen, relacionados a la prohibición de terceros a usar la marca y la exclusividad del titular.

La marca es un derecho de propiedad transferible y con capacidad de otorgarse licencia sobre el mismo. Las marcas colectivas son registradas de

la misma manera en que lo son las marcas singulares, con la diferencia de que las colectivas pueden ser utilizadas de pleno derecho por una cantidad de titulares. De igual manera, las marcas de certificación se utilizan por personas u organizaciones con capacidad técnica competente para realizar actividades de certificación de calidad.

Asimismo, la Ley protege las expresiones o señales de publicidad comercial, que pueden ser registrables en dependencia de sus características intrínsecas. Los nombres comerciales, rótulos y emblemas también gozan de protección en propiedad intelectual, con las variables que la Ley indica. Los signos distintivos notorios son también sujeto de esta legislación.

Parte importante de la norma está relacionada a las denominaciones de origen. Estas se registran por productores, fabricantes o empresarios establecidos en las zonas o localidades donde pertenece la denominación de origen. El Capítulo XIV de la Ley regula el registro de las mismas, la titularidad exclusiva de los productores asentados en el área donde la producción se establece.

En la parte final, la norma establece las acciones a tomar por los titulares de derechos de propiedad establecidos en la Ley en cuanto al registro de marcas por individuos no autorizados, y una cláusula referida a la competencia desleal en cuanto al uso de marcas.

Al ser derechos reales y oponibles sobre bienes inmateriales, se indica que los cambios, traspasos, licencias, nombres y cancelaciones deben pasar por un proceso de inscripción.

Uno de los elementos más importantes de esta Ley es que crea el Registro de la Propiedad Intelectual a cargo del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, y establece el marco institucional básico para el funcionamiento

de este tipo de oficina, tales como la creación del cargo de Registrador, y las funciones de la oficina creada.

La reforma a esta Ley es parte de los compromisos adquiridos por el Estado de Nicaragua al momento de firmar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

En esta reforma se realiza una ampliación a las definiciones centrales de la Ley de Marcas, tal como es la de Signos que Pueden constituir Marca en el artículo 3, y los Derechos Exclusivos que los titulares de una marca poseen. El otro elemento central de esta reforma parcial es el endurecimiento del marco penal o de medidas cautelares en caso de infracciones a los derechos protegidos por la Ley. Estas medidas son aplicadas de manera adecuada en el Código Penal dictado en el año 2008, siendo las tipificaciones y medidas que se mantienen vigentes al día de hoy.

3.1.10 Ley

de

Conservación,

Fomento

y

Sostenible del Sector Forestal

Desarrollo

En el año 2003, la Asamblea Nacional dictó una norma para la constitución del ámbito forestal como un eje en el desarrollo económico y social del país, fomentando las inversiones en el mismo. Fue publicada en la Gaceta No. 168 de 2003.

La Ley crea un sistema de administración forestal mixto entre el Estado y las empresas dedicadas a la actividad forestal, y entidades para el seguimiento y control de las políticas dedicadas al cumplimiento de la Ley. También se construyen disposiciones técnicas para el manejo de los bosques de diferentes tipos de bosque que crecen en Nicaragua.

Como incentivos reales sobre el cultivo de bosques, se crea un régimen tributario que exonera de un porcentaje de tasas impositivas relativas a Impuestos municipales sobre venta, y sobre utilidades creadas en el aprovechamiento de los recursos.

Se exonera del pago de Impuesto de Bienes Inmuebles a las áreas que realizan manejo forestal. De igual manera las empresas que inviertan en este rubro podrían deducirse el 50% de la inversión para fines de Impuesto sobre la Renta. De igual manera, la compra certificada de madera tendría prioridades en licitaciones públicas. De igual manera, el pago de Impuesto sobre la Renta podría ser deducido hasta en un 100% si la persona natural o jurídica está realizando inversiones en reforestación o creación de plantaciones forestales.

Los incentivos se gozarían solamente por quienes estén inscritos ante el Instituto Nicaragüense Agropecuario Forestal, con la debida constancia técnica y el aval de la Comisión Municipal relativa al medio ambiente.

En lo sucesivo, la Ley se refiere al aprovechamiento de los bosques y en la creación de un Fondo Nacional de Desarrollo Forestal para la inversión en el rubro, y un breve marco legal para infracciones a la Ley. Para optar a estos beneficios, la ley no distingue por nacionalidad, sino más bien por la debida inscripción.

3.1.11. Ley de Mediación y Arbitraje

En el año 2005, fue aprobada y publicada la Ley de Mediación y Arbitraje, con el objetivo general de crear procesos de resolución de conflictos alternos a los que se ventilan en tribunales comunes parte del Poder Judicial. Fue publicada en La Gaceta No 122 del 2005.

Esta norma formaliza los procesos de arbitraje y mediación en la República de Nicaragua, de carácter nacional o internacional que se lleven a cabo en el territorio, por las personas autorizadas a la administración de procesos de este tipo. Esta acreditación la otorga la Dirección de Resolución Alterna de Conflicto de la Corte Suprema de Justicia.

La Ley define a la Mediación como un proceso en el cual las partes le solicitan a un tercero su asistencia para acordar una controversia derivada de una relación contractual, o bien alguna relación jurídica. El mediador es un tercero neutral, autorizado por la Corte Suprema de Justicia, facultado para proponer soluciones satisfactorias para las partes que finalicen el conflicto.

Para el inicio de un proceso de mediación, las partes deben acordar iniciarlo, designando luego una persona para actuar como mediador. El procedimiento

a seguir depende de lo dispuesto por las partes, y existen opciones

brindadas por el instrumento legal para el mecanismo procesal por el que se

llevará a cabo la mediación.

La mediación incluye presentación de pruebas, audiencias comunes y reuniones entre las partes y su mediador. Una mediación tiene 4 maneras de finalizar. La primera sería un acuerdo de mediación, con los requisitos que la Ley indica como los de cumplimiento formal. Las otras maneras de terminación son a través de comunicación por parte del mediador, las partes o todos los actores en su conjunto, indicando que dan por terminada la mediación sin acuerdo.

El Acuerdo de Mediación puede ser ejecutado, en caso de incumplimiento,

por un Juzgado de Distrito conforme a lo establecido por el Código Procesal

Civil. La Ley indica de la misma manera, que mientras se sostiene una mediación, no será conocido el caso en tribunal común, ni en arbitrajes.

El Arbitraje es otro método alterno de resolución de conflictos desarrollado en la Ley de Mediación y Arbitraje. Este proceso consiste en delegar en un tercero la resolución decisoria de la polémica, a través del mecanismo acordado por las partes, llegando a un laudo arbitral de obligatorio cumplimiento.

La Ley establece el Acuerdo de Arbitraje, una cláusula a incluir en contratos de índole privada que indique como método de resolución de conflictos que podrían resultar de la relación iniciada con el contrato o acuerdo.

Solamente habría arbitraje en casos de libre disponibilidad sobre el asunto, es decir, sobre las cuales no exista jurisdicción de otro cuerpo legal sobre la materia. También aplica el arbitraje cuando otras leyes lo permitan. No habría arbitraje sobre asuntos ya decididos por tribunales a través de sentencias firmes, o bien cuando la Ley establezca un procedimiento propio para la decisión misma. De igual manera, las que se establecen en el artículo 23 de la Ley.

Se distinguen en la norma dos arbitrajes diferentes. El arbitraje de derecho se aplica cuando los árbitros aplican su conocimiento legal a la resolución del hecho controvertido. El arbitraje de equidad, o “ex aequo et bono”, ocurre cuando el tribunal resuelve conforme a conocimientos profesionales o técnicos.

Cuando se inicia un procedimiento de arbitraje, se designa un tribunal a cargo, conformado por las partes y compuesto de manera que aplique un número impar. Los árbitros deben pueden ser personas naturales sin mayor requisito de no contar con nexo entre ellos y alguna de las partes. Se

establecen procedimientos en la Ley para recusación y reemplazo de los árbitros, e igualmente para desacuerdos entre las partes en diferentes casos respecto al nombramiento de la autoridad.

El Tribunal Arbitral tiene la potestad de decidir sobre su competencia, y las partes deciden sobre el procedimiento, el lugar del mismo, y otras providencias del proceso. Parte esencial del mismo también son la Demanda y Contestación, escritos de fundamentación de las partes que dan vida al proceso arbitral. Pueden ocurrir también audiencias orales y peritajes, si el caso lo amerita.

El Arbitraje concluye tras el pronunciamiento del Tribunal, con un Laudo Arbitral que constituye la decisión, tomando en cuenta el Derecho sustantivo del Estado en que se implementa el procedimiento de Arbitraje. Este documento debe ser producido no más de seis meses después de iniciado el proceso, y es motivado por los alegatos de ambas partes. Este documento es de obligatorio cumplimiento para las partes.

La Ley establece como único recurso contra el Laudo el Recurso de Nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, y solamente cumpliéndose ciertas inconsistencias descritas en el artículo 61 de la Ley, relacionadas a fondo y forma del Laudo.

Es válido mencionar que los Árbitros reciben pago por su participación en este procedimiento y también los Centros de Arbitraje correspondientes. Los Laudos celebrados en otro país tienen vigencia en Nicaragua para ser ejecutados en el país, siempre y cuando se cumplan los requisitos indicados en la Ley.

3.1.12 Ley de Promoción de la Competencia

La Ley de Promoción de la Competencia fue publicada en la Gaceta 206 del mes de Octubre de 2006, con el objeto central de promover y hacer tutela de la libre competencia entre los agentes económicos. Esta norma es un compromiso del Estado de Nicaragua en la Agenda Complementaria del CAFTA.

Este cuerpo legislativo fue creado con el fin de “garantizar la eficacia del mercado y el bienestar de los consumidores, mediante el fomento de la cultura de competencia, prevención, prohibición y sanción de prácticas anticompetitivas”, como establece el artículo 1 de la Ley.

La Ley crea y regula el funcionamiento del Instituto Nacional de la Promoción de la Competencia, PROCOMPETENCIA, como una institución autónoma y técnica. Este Instituto es el ente estatal encargado de regular los temas de competencia entre agentes económicos, estableciéndose una función de rectoría en estos temas, que no existía previamente.

A cargo del Instituto, se designa a un Presidente y a un Consejo Directivo. El Presidente de Procompetencia se encarga, según la Ley, de conocer de oficio o a través de denuncia, situaciones en que se ve afectada la competencia en el mercado, con capacidad de ordenar investigaciones en este aspecto. También conoce las denuncias presentadas, declarándolas admisibles o no admisibles, como primera instancia administrativa.

Asimismo, el Consejo Directivo, comprende funciones de decisión como órgano colegiado y decide sobre ciertos casos presentados al conocimiento del mismo. Funciona como segunda instancia administrativa en los casos remitidos a la institución. En cuanto a las investigaciones a realizar por el

órgano, se deberán coordinar con otras instancias públicas a fines de contemplar resultados.

En el campo del comercio internacional, una de las funciones de Procompetencia es proponer la remoción de las barreras para la entrada a mercados que excluyan o limiten la participación de nuevos agentes económicos. De igual manera, la norma mandata la elaboración, divulgación y presentación de propuestas técnicas con objeto de liberalizar y desregular sectores económicos y mercados claves para el desarrollo del país. Otra función se refiere a la simplificación de trámites administrativos en entes de Administración Pública, y generar una cultura de competencia entre agentes económicos del país, a través de la realización de estudios, investigaciones y actividades de difusión para estos efectos.

También regula la norma las prácticas anticompetitivas, que se definen como conductas o actos que restringen a la competencia o impiden el acceso a competidores al mercado. Del mismo modo se regula la competencia desleal, que se genera al momento de realizar actos contrarios a prácticas honestas en materia comercial, y que causen daño o amenaza de daño entre competidores. De igual forma, se regula la concentración de actividades económicas controladoras del mercado, a través de diferentes modalidades contempladas.

Para asegurar el cumplimiento de estas prohibiciones, la Ley establece su procedimiento administrativo interno, con particularidades referidas a confidencialidad, investigaciones y resoluciones específicas. De igual manera, crea una escala de sanciones para los infractores a la norma y se obliga también a los entes estatales a colaborar con la labor de Procompetencia.

Desde nuestro punto de vista, la Ley de Promoción de la Competencia crea un estado de trato nacional novedoso, aplicando la norma a todo tipo de agente económico e incidiendo en el mercado, que por su propia naturaleza es libre, creando un código de cumplimiento en el marco de la realización de actividades económicas con fines de lucro. Esto indica que los agentes económicos deberán regirse por la buena práctica establecida y conducida por el ente creado, sin importar la nacionalidad de la inversión y creando una igualdad que complicaría un trato especializado para las inversiones nicaragüenses en caso de inversiones extranjeras, y teniendo este efecto de manera contraria.

En otro claro ejercicio de equidad implementado por la norma, ésta se refiere directamente al mercado. El mercado en el cual la ley tiene jurisdicción existen productos y servicios que deben ser tratados de la misma manera sin importar el origen de los mismos, como ha sido acordado en herramientas internacionales anteriormente detalladas. Esto concreta un estado de trato nacional adecuado y moderno, resultando en un aporte al clima de negocios nacional.

En el caso concreto, el sitio web institucional del Instituto Procompetencia presenta una serie de eventos a través de los cuales cumple con las funciones que la ley le indica entre agentes económicos. (2013)

3.1.13 Código Penal

El Código Penal vigente de la República de Nicaragua, publicado la Gaceta No. 83 de 2008, incorpora tipificación de delitos de todo tipo, conforme al derecho penal. Algunas inclusiones en esta Ley son consecuencia indirecta de los compromisos asumidos por el CAFTA. Bajo la premisa del principio de legalidad, ciertos derechos protegidos por el Tratado de Libre Comercio con

Estados Unidos y los principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional, existían disposiciones a integrar en el cuerpo legal penal de Nicaragua.

En el Título VI del Libro Segundo de la Ley mencionada se indican los

Delitos contra el Patrimonio y Orden Socioeconómico. En el Capítulo IX se tipifican las violaciones al Derecho de Autor y Derechos Conexos, incluyendo el ejercicio no autorizado del Derecho de Autor, reproducciones no autorizadas por el poseedor del Derecho, protección a señales satelitales y software electrónico. La protección se resalta en el Capítulo 15 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, vigente tres años antes que esta norma nacional.

En el Capítulo X se tipifican delitos contra la propiedad industrial, referido al fraude sobre patentes, diseños industriales o modelos de utilidad, la violación resultante a los derechos adquiridos de los autores sobre estos elementos registrados, utilización de marca y signos distintivos, entre otros.

Con respecto a la Libre Competencia, se indican en el Capítulo XIII cuáles son los delitos que afectan este derecho de nacionales e internacionales residentes en Nicaragua. Se mencionan la manipulación de precios en el mercado de valores, ofrecimiento fraudulento de crédito, abuso de información privilegiada, el desabastecimiento, la publicidad engañosa y las prácticas anticompetitivas.

De la misma manera, se tipifican conductas relacionadas a delitos

societarios, y delitos contra el sistema financiero y bancario en los Capítulos

XIV y XV del mismo Título.

Se incluyen además delitos relacionados a la protección del Medio Ambiente, y sanciones para empresas que realicen actos de corrupción, en

línea con lo acordado en los apartados relacionados a estos sectores en el CAFTA-DR.

3.2

Efectos

Extranjera Directa

de

la

legislación

relacionada

a

la

Inversión

Nicaragua ha suscrito 32 Acuerdos Bilaterales o Multilaterales de Inversión que crean un marco regulatorio para la actividad económica internacional de nuestro país, entre los años 1866 y 2013, según el sitio web de la Asamblea Nacional.

Entre 2007 y 2011, Nicaragua habría atraído inversión por aproximadamente 2,900 millones de dólares, con una alta diversidad de países parte, siendo el líder en estos cinco años Estados Unidos. (Pallais H., 2012)

Las áreas económicas de mayor inversión de nuestro país son Energía Eléctrica con el 22% del total invertido, seguido de Telecomunicaciones con 17% y Zonas Francas con el 13% del total. El país líder en inversión es Canadá, con el 26% del total. En 2011, se realizó Inversión Extranjera en 284 proyectos diferentes de más de 41 países, según la Agencia de Inversiones PRONicaragua.

A pesar de estos datos positivos, el Banco Mundial en su informe anual Doing Business (The World Bank, 2013), que mide a 185 economías mundiales y es un indicador importante para la inversión en nuestro país, nos ubica como el país número 119 en cuanto a facilidades para iniciar un negocio, utilizando ocho indicadores claves para medir la economía nacional, tales como la facilidad para obtener créditos, obtener energía eléctrica y registrar propiedades.

Como mencionamos anteriormente, el marco legal nicaragüense para inversiones está compuesto por Tratados Internacionales suscritos por el país de manera bilateral o multilateral, debidamente ratificados por la Asamblea Nacional. También nuestra legislación nacional aprobada por los órganos locales únicamente, con efectos legales aplicables solamente a inversiones, productos, servicios e inversionistas ubicados en Nicaragua.

Las cláusulas de Nación más Favorecida y Trato Nacional de los Instrumentos que Nicaragua ha concretado en años recientes tienen efectos directos e indirectos a nivel económico, político y social de gran escala. Como parte de nuestra investigación, estaremos analizando algunos aspectos jurídicos que consideramos como efectos de la inclusión de cláusulas de Nación más Favorecida y de Trato Nacional en la realidad legislativa de Nicaragua.

Los Acuerdos Internacionales de Inversión que Nicaragua ha suscrito, junto con la legislación nacional y políticas de Estado dirigidas a la creación de un clima de negocios favorable para la importación de capital le han permitido ubicarse en los primeros lugares en cuanto a la receptividad institucional de una inversión, e importación de productos y servicios.

Actualmente, nuestro marco legal brinda un gran abanico de incentivos para la inversión extranjera en diferentes sectores de alta importancia, que son los sectores de mayor crecimiento y volumen de inversión. De la misma manera, son estos sectores los mayores empleadores del país. Si bien el principio de nación más favorecida y trato nacional se aplica de manera clara en todas las normas que analizamos y de manera formal se cumple con el trato nacional, existe una clara desigualdad al momento de un nicaragüense invirtiendo en su país en contraposición a un extranjero haciéndolo.

El estándar básico de tratamiento para inversiones extranjeras en Nicaragua queda dispuesto en el año 1991, con la Ley de Inversiones Extranjeras analizado en este capítulo. Es clara la disposición positiva del Estado de Nicaragua a atraer inversiones, una política clara desde las elecciones de 1990 y mantenida por todos los gobiernos. Con el simple hecho de igualdad en derechos y obligaciones para inversiones nacionales e internacionales, se crea una base para el estándar de tratamiento que deben gozar los inversionistas extranjeros, de trato nacional.

La política de Estado relacionada a la promoción de inversiones extranjeras puede ser tomada del Plan Nacional de Desarrollo Humano, donde se establecen las prioridades del Estado de Nicaragua para los inversionistas internacionales.

Este Plan Nacional de Desarrollo indica, en el Eje de Políticas y Programas, como parte del Apartado de Crecimiento Económico y Estabilidad Macroeconómica con incremento del Trabajo y Reducción de la Pobreza, un acápite dirigido específicamente a la Política de Estímulo de la Inversión Extranjera. Esta política se crea alrededor de cinco puntos, como son la Estabilidad macroeconómica, Política fiscal responsable, Respeto a la Propiedad Privada, Incentivos apropiados para estimular la inversión extranjera directa, Mejora en el clima de negocios, Estabilidad en la Seguridad Ciudadana, seguridad nacional y confianza en el futuro del país, y también en la Capacidad Institucional en la administración de proyectos estratégicos. (Consejo de Comunicación, 2012)

Esta política, en seguimiento a la establecida para el quinquenio anterior, indica como matriz del cumplimiento de la misma, la relación sostenida con el Fondo Monetario Internacional y cooperantes de importancia, a través de los cuales se obtendría un flujo de recursos suficiente para financiar inversiones en infraestructura.

De igual manera, se indica que el marco legal vigente debe fortalecer los temas de arbitraje y derechos de propiedad, ambos elementos principales en los acuerdos de libre comercio de segunda generación y garantizadores del Tratamiento de Nación más Favorecida y Trato Nacional. Esto va en línea con establecer el clima de negocios necesario para la inversión, tanto nacional como extranjera. También se mantendría una relación de coordinación con la Empresa Privada, a través de un mecanismo para brindarle soluciones a los gremios y buscar soluciones a través de una agenda común Gobierno-Empresarios.

Como puntos beneficiosos para esta Política se mencionan: la mejora general en el clima de Negocios expresada en el Reporte Doing Business 2012, del Banco Mundial; la consideración de ser Nicaragua el país más seguro de Centroamérica; el nivel mundial que posee la Agencia de promoción de inversiones ProNicaragua.

Como eje central de la estrategia de promoción de inversiones, ProNicaragua realiza una labor de información a los inversionistas, promoviendo información de alta relevancia a los mismos, y también funcionando como entidad facilitadora con instancias del Gobierno.

Cuando un foráneo decide realizar una inversión en Nicaragua, cuenta a su disposición una agencia, como PRONicaragua dirigida a captar inversionistas en el extranjero, darle servicios y asesoría para concretar el proyecto del inversionista. También se encargan de atenderlo, brindarle facilidades y darle acompañamiento a su inversión, creándole seguridad a la inversionista de esta manera. Es una muy buena labor la que han creado hasta el día de hoy.

A pesar de este esfuerzo de gobierno, existen algunas inconsistencias para seguir generando mayor inversión y atrayendo a más empresarios al país.

Especialmente, en cuando a seguridad jurídica de las inversiones, pues contamos con un sistema judicial públicamente partidarizado, con muy poca parcialidad y sirviendo intereses de grupos de poder.

Para el inversionista nacional, no existen instancias similares a PRONicaragua. No hay promoción de la inversión nicaragüense de ningún tipo y existen pocas facilidades por parte del Estado para promover el emprendimiento o la creación de empresas nacionales.

Existen muy pocos incentivos para pequeños y medianos empresarios, y las políticas de gobierno se reducen a ferias de artesanos y pequeños productores. Tampoco hay políticas definidas por parte del Estado de Nicaragua para fomentar el emprendimiento en sectores de alto valor agregado e industria tecnológica.

Es válido reconocer el esfuerzo realizado por nuestro país para la atracción de las inversiones extranjeras, incluyendo además de beneficios, apoyo del Estado para el inversionista extranjero. Es responsabilidad de los gobiernos fortalecer la infraestructura institucional y la gobernabilidad para crear una verdadera seguridad jurídica reconocida por los socios comerciales.

Como resultados previstos de las gestiones realizadas por el Plan Nacional de Desarrollo Humano, se indica una proyección a mantener entre 830 y 840 millones de dólares por año el monto de Inversión Extranjera Directa. De la misma manera, se prevé contar con 252 Zonas Francas funcionando en 2016, pasando de 215 en 2012.

En esta política también se indican como Perspectiva Transformadora con los megaproyectos de inversión promovidos desde el Gobierno Central. El Canal Interoceánico, un contrato realizado entre el Estado y un inversionista privado, aumentaría el flujo de inversión extranjera directa en razón de más

de 12 veces lo programado, al tener un costo aproximado de 24 mil millones de dólares. El marco legal de este documento tiene fuerza de Ley, con recursos por inconstitucionalidad pendientes y también estudios de viabilidad pendientes de ser completados.

De igual manera se plantea el corredor Corinto-Monkey Point con un costo de alrededor de 3 mil millones de dólares como parte de un escenario positivo en desarrollo de inversiones.

Como resultados concretos del marco legal y de las políticas implementadas por los gobiernos de la República, se puede mencionar la ampliación de la matriz energética con fuentes renovables, que pasaría de 25% en 2007 a 94% en 2017. Esto tendría debería atraer en cuanto a inversiones aproximadamente 2 mil millones de dólares.

Existe también planificación de la construcción de una Refinería en Miramar, con un costo de $3,800 millones de dólares de inversión extranjera venezolana, y una inversión de 6.7 mil millones de dólares en este marco de un Complejo Industrial que incluye un oleoducto y una Planta Petroquímica.

Respecto a telecomunicaciones, este Plan Nacional de Desarrollo indica un monto de 2 mil millones de dólares por parte de 4 empresas extranjeras. En el rubro de manufactura eléctrica, 600 millones de dólares. Exploración y desarrollo de hidrocarburos y minería aproximadamente 350 millones de dólares por rubro. También se mencionan como rubros de alto nivel de inversión extranjera la Agroindustria, Puertos, Aeropuertos, Acuicultura y Zonas Francas.

En cuanto a inversiones turísticas, se indica en el Plan Nacional de Desarrollo Humano la construcción de hoteles y puertos turísticos por el orden de los 550 millones de dólares. También se incluye la previsión de

megaproyectos turísticos en cuanto a hoteles de 5 estrellas en el país y promoción del ingreso de turistas extranjeros.

Nicaragua es un país considerado como un país que tiene mucho futuro en turismo. La Agencia de Promoción de Inversiones, PRONicaragua, considera que el potencial nacional reside en la riqueza cultural, y natural, costos competitivos en propiedad, ubicación geográfica estratégica y los incentivos fiscales (PRONicaragua, s.f.). Los incentivos a los que se refiere la Agencia de Inversiones son dirigidos a la promoción de Inversión Extranjera Directa.

Es por esto que se crea un marco para explotar las ventajas diferenciales de Nicaragua en el ámbito turístico, otorgando beneficios fiscales en la Ley de Incentivos a esta industria. Esto apoya la inversión tanto nacional como extranjera en el mencionado rubro.

Hoy Nicaragua cuenta con un estándar de Tratamiento de inversionistas extranjeros de alto nivel, con una marcada guía a la promoción de inversiones y la proyección de un ingreso de inversiones bastante positivo. Esto no sería posible sin la legislación apropiada que ha sido responsablemente emitida por la Asamblea Nacional, en conjunto con los sectores económicos.

Al ser un país importador de capital, Nicaragua debe competir, al mismo tiempo de colaborar, con el resto de la región en los temas sensibles para los inversionistas extranjeros. Es por esto que, además de establecer beneficios concretos para los mismos en Acuerdo Internacionales, se crea un marco legal e institucional para aplicar los beneficios.

En el caso de la energía eléctrica, por ejemplo, siendo un factor básico para la producción y de niveles de inversión alto, Nicaragua ha tenido una apertura ejemplar, permitiendo el cambio en la matriz energética y

manteniendo un clima de negocios acogedor para las inversiones de este tipo.

La generación eléctrica es uno de los ocho principales indicadores de desarrollo que utiliza el Banco Mundial en su informe Doing Business (The World Bank, 2013). De la misma manera, establece que el acceso a energía confiable y económica es vital para los negocios. (The World Bank, 2013, p. 36). Este informe nos ubica en el número 129 de 185 países en el tema energético.

Para un suministro de energía confiable y económica, Nicaragua cuenta con múltiples fuentes de energía renovable, desde hídricas hasta fuentes geotérmicas. El aprovechamiento de las mismas está regulado por legislación y normas relacionadas.

La crisis energética que afectó a Nicaragua entre 2004 y 2007 por el alza en los precios internacionales de energía, la Asamblea Nacional dictó legislación Ley para la Promoción de Generación Eléctrica con Fines Renovables, destinada a promover la inversión en este sector de la economía con un estándar de tratamiento absoluto diferente al que recibirían otras inversiones.

El sector energía de nuestro país es un ejemplo claro de que la planificación de las inversiones puede tener efectos positivos en inversión y aporte a la economía, siendo uno de los sectores de IED con mayor crecimiento en los últimos años, y una especial atención por parte del Estado en promover fuentes de energía renovable. Todo esto bajo un marco normativo novedoso y amistoso con el inversionista extranjero.

Las Zonas Francas, a pesar de no ser incluidas en indicadores puramente económicos de medición como Inversión Extranjera Directa por estar

diseñadas bajo un modelo exportador, hoy son el sector empleador más grande, con más de 100 mil individuos trabajando en empresas cubiertas por

el régimen de Zonas Francas.

Como parte de los compromisos del Estado de Nicaragua, se han creado marcos regulatorios locales que van de la mano con lo que se definen como los elementos centrales de los Tratados o Acuerdos Internacionales de Inversión, dirigidos a mejorar la equidad entre los agentes económicos.

Igualmente, se han creado normas y políticas para potenciar la competitividad de los productores locales en una esfera libre y abierta de comercio, dirigido a aprovechar de la mejor manera los beneficios de los Acuerdos Bilaterales.

Ejemplo claro de esto es la creación del Instituto Procompetencia, destinado

a la construcción de un marco de competencia legítimo entre los agentes

económicos del país. Además de crear el marco regulatorio, también fue creado un órgano administrativo que promueve la competitividad entre los actores nacionales. Aumentos en competitividad están ligados a mejores estándares de calidad, productividad y capacidad de exportar con precios más favorables.

A pesar de encontrarnos en etapas iniciales en el tema de competitividad,

existe un marco concreto a través del cual Nicaragua puede desarrollar este elemento tan importante para el aprovechamiento de las condiciones

favorables para la exportación de su producción.

Otro elemento de importancia alta para el estándar de tratamiento internacional se refiere al Arbitraje. Si bien en el Código de Procedimiento Civil de 1906, Código de Comercio de 1914 y en la Ley General de Cámaras

de Comercio se incluye el arbitraje como método de solución de conflictos, surgió como necesidad la modernización a partir del año 2002.

Nicaragua cuenta con un cuerpo legal dedicado al Arbitraje como efecto directo de la Agenda Complementaria que se firmó en el marco del Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos. De igual manera, Nicaragua ha ido paulatinamente formando parte de Convenciones a nivel internacional en la materia, tales como la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, publicada en La Gaceta No. 56 de marzo del 2002 y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, que aparece en la Gaceta No 38 de 2003.

Además del marco jurídico creado con la Ley 540, un efecto claro es la existencia actual en Nicaragua el Centro de Mediación y Arbitraje “Antonio Leiva Pérez”, manejado por la Cámara de Comercio de Nicaragua. De igual manera, existe una disminución significativa de casos presentados ante el Poder Judicial en la materia civil desde que está en vigencia la Ley. Pero a pesar de esto, el uso del arbitraje no es aún difundido. Entre 2006 y 2011, el Centro de Mediación y Arbitraje ha recibido la presentación de 30 casos, tramitando y concluyendo a través de Laudo 15 casos en este período (Marenco Corea, 2012).

Esto se debe a varios factores, entre ellos el uso preferencial de la negociación como método directo de resolución del conflicto entre las partes y el hecho de elevado nivel de costos que podría representar el pago de árbitros y el proceso en general. La novedad del método es también un factor a considerar en el uso difundido del mismo.

De igual manera, la Universidad Centroamericana cuenta con un Centro de Mediación adscrito al Bufete Jurídico de la Facultad de Ciencias Jurídicas, enfocado en el uso de la mediación en conflictos de toda índole.

En comparación con otros países de la región, Nicaragua y El Salvador se mantienen en un bajo nivel de ingreso de casos, teniendo los Centros de Mediación con menos años de trayectoria. A pesar de esto, la experiencia regional demuestra que un Centro de Mediación madura en aproximadamente 10 años o más (Marenco Corea, 2012).

En la actualidad, Nicaragua se encuentra en una etapa inicial en la difusión y promoción del Arbitraje, con dos centros de Arbitraje. Es necesario que existe una mayor promoción por parte del Estado y de los actores gremiales, pues ante la ausencia de una Política pública dirigida en este sentido, se continúa haciendo uso de los tribunales en casos de potencial resolución arbitral.

En cuanto a Propiedad Intelectual, existe un amplio marco regulatorio a nivel nacional, cumpliendo con los Acuerdos Internacionales que Nicaragua ha suscrito en el tema, y con los Tratados de Inversión. Estos derechos de propiedad intelectual tienen un alto nivel de incidencia en el precio de los productos procesados y la capacidad del país a exportarlos bajo los beneficios que los Acuerdos como el CAFTA o el Acuerdo de Asociación establecen.

Las normas internas de los países con que Nicaragua firma estos acuerdos de inversión tienen un estricto control con respecto a los Certificados de origen, razón por la cual Nicaragua necesita competir en cuanto a la equiparación del marco legal y de la aplicación del respeto a la propiedad intelectual de productos que son importados en el marco de los mismos Acuerdos.

Sin este marco regulatorio, los productos nicaragüenses estarían en una desventaja con respecto a productos similares de otras partes del mundo, a

pesar de contar con un trato favorable por parte de los países importadores. De igual manera, este marco protege los derechos de servicios y productos creados en Nicaragua por ciudadanos extranjeros.

Es debido a los factores expuestos en esta investigación, que el crecimiento previsto en Inversión Extranjera Directa ha aumentado en un 9% en el primer semestre del año 2013, llegando a 690 millones de dólares. El crecimiento de Nicaragua del año 2012 superó en un 32% al del año 2011. Se prevé también que Nicaragua llegue a los 1,500 millones de dólares en inversión al finalizar el año 2013. (La Prensa, 2013)

CONCLUSIONES

Como pilares fundamentales de la construcción del Mercado Global, los Principios de Nación más Favorecida y Trato Nacional crean condiciones de equidad entre los países en desarrollo y desarrollados. Esto permite que se concreten relaciones económicas bajo estándares de tratamiento relativos, haciendo excepciones en casos necesarios y respetando al mismo tiempo la soberanía económica de los países.

Siendo parte de los Principios que regulan las actividades económicas internacionales, tienen efectos como cláusulas que construyen equidad dentro de las mismas, limitando hasta cierto punto al mercado global. El estándar de tratamiento que generan es básico para las inversiones, productos y servicios que participan en la economía global, cimentando elementos de seguridad jurídica, equidad y trato equitativo.

Los Acuerdos Bilaterales relacionados a la Inversión constituyen la base fundamental para las relaciones económicas entre naciones, que bajo el concepto moderno pueden ser aprovechados de manera más perfecta, tomando en cuenta los altos niveles de conectividad.

El Trato Nacional y el Principio de Nación más Favorecida brindan a los inversionistas un tratamiento relativo a sus productos, servicios o inversiones sin el cual no existiría una libre competencia entre agentes económicos locales y externos.

Estos principios, aplicados a los Tratados de Inversión y el marco legal nicaragüense crean un estándar de tratamiento positivo para las inversiones y para el país, a un nivel competitivo con respecto a la región centroamericana. Son también un elemento central en los mencionados Acuerdos.

Los acuerdos internacionales relativos a la inversión que Nicaragua ha firmado le brindan oportunidades para la mayor generación de divisas y significan una gran apertura comercial del mercado nicaragüense, considerando también las desventajas que los productores nacionales podrían tener ante las economías más grandes del mundo. Las normas nacionales soportan la vigencia y los resultados potenciales de estos acuerdos, construyendo una referencia concreta para los inversionistas, productos, servicios e inversiones.

Las políticas nacionales de atracción de inversión extranjera y apertura oficial se han cimentado sobre las reglas del juego legislativas construidas para las esferas de inversión. Estas normas nacionales han creado cimentos para la protección de inversiones locales e internacionales, construyendo un marco sostenible en temas sensibles como resolución alterna de conflictos y propiedad intelectual para nacionales y extranjeros.

Los efectos de estas políticas y leyes han construido para el país una fuente de ingreso y empleo real, creciendo en volumen y montos en divisas año tras año, siendo también fortalecidos por instituciones públicas dedicadas a estos efectos.

Los mayores retos para la mayor atracción de inversiones en Nicaragua están relacionados a la mayor consolidación del marco institucional y la seguridad jurídica que debe ser brindada por el Poder Judicial. De la misma manera, la infraestructura y mano de obra local requiere de una dedicación especial para que Nicaragua capte más inversiones.

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