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PRINCIPIOS RECTORES EN EL DERECHO PENAL MEXICANO

Dr. Moiss Moreno Hernndez.


Introduccin:
Es un verdadero honor el participar en el Homenaje que el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico le rinde al Dr. Sergio Garca
Ramrez. Sin duda, el Dr. Garca Ramrez es una de las figuras ms destacadas y de los ms
relevantes exponentes de la Ciencia del Derecho Penal y de la Poltica Criminal de los
ltimos tiempos en Mxico. A l se deben, junto con otros destacadsimos maestros, como
Don Celestino Porte Petit, las importantes transformaciones que nuestro sistema de justicia
penal ha experimentado en las ltimas dcadas en cada uno de sus diferentes sectores y
niveles: la legislacin penal (tanto sustantiva, como procesal y ejecutiva) ha sido
enriquecida, sobre todo a partir de las reformas de 1983/84 1; lo propio puede decirse del
subsistema de procuracin de justicia, tanto distrital como federal, cuyas huellas plasmadas
durante las distintas pocas que lo tuvo como su titular an permanecen indelebles; y lo
mismo del sistema penitenciario, que en la dcada de los 70s mostr sus bondades
resocializadoras gracias a su decisin y firmeza 2; el mbito que corresponde a los menores
infractores tambin se vio ampliamente atendido y favorecido por las ideas del ahora
homenajeado, quien siempre ha pugnado por brindarles cada vez mayor proteccin 3. La
poltica criminal toda encontr en el pensamiento de Garca Ramrez una integral
consideracin y una slida y congruente orientacin, reveladora del humanismo del jurista
y de la permanente idea de consolidar la vigencia del Estado de Derecho y de un sistema de
justicia penal que se acomode a aqul.
1

Siendo Procurador General de la Repblica, en 1983 impuls un Anteproyecto de Cdigo Penal que tena la
pretensin de sustituir al Cdigo Penal federal de 1931, cuya versin preliminar fue dada a la opinin pblica
el 10 de agosto de 1983 por la Procuradura General de la Repblica, la Procuradura General de Justicia del
Distrito Federal y el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Dicho Anteproyecto, si bien en aquel entonces no
pudo llegar al seno del rgano legislativo, inspir las importantes reformas federales de 1984, as como la de
muchos Estados de la Repblica, que definitivamente implicaron cambios esenciales a la legislacin vigente,
en virtud de obedecer a una idea de transformacin integral y de fondo, ms acorde con las exigencias de la
realidad actual y con los planteamientos de la moderna poltica criminal y de la ciencia jurdico penal en
general.
2
Precisamente en el ao de 1971 (8 de febrero) se expidi la Ley que establece las Normas Mnimas sobre
Readaptacin de Sentenciados, con la que Mxico dio muestras irrefutables de humanizar su sistema de
justicia penal, como se vena exigiendo en el plano internacional, y en cuyo diseo fue decisiva la aportacin
de Sergio Garca Ramrez. Los trabajos que sobre esta materia ha escrito as lo manifiestan; vase, por
ejemplo: Represin y tratamiento penitenciario de criminales, Mxico, UNAM (tesis) 1962;
Asistencia a reos liberados, Mxico, Botas, 1966; El artculo 18 constitucional, Mxico, 1967; La
prisin, UNAM, 1975; El final de Lecumberri: reflexiones sobre la prisin, Mxico, Porra, 1979;
Manual de prisiones: La pena y la prisin, Mxico, Porra, 1980; entre otros.
3
Vase entre sus obras en esta materia: El Cdigo tutelar para menores del Estado de Michoacn,
Michoacn, 1969; Cuestiones penales y criminolgicas contemporneas, Mxico, INACIPE, 1981; La
imputabilidad en el derecho penal mexicano, Mxico, UNAM, 1981; entre otras.

Resulta, por ello, una muy valiosa oportunidad aprovechar esta ocasin en que se le rinde
homenaje, para expresarle nuestro sincero reconocimiento y, de paso, hacer un balance
sobre qu tanto las actuales decisiones poltico-criminales se siguen orientando por los
criterios caractersticos de un Estado democrtico de derecho, que son los que consagra la
Constitucin Poltica, o qu tanto algunos de ellos han sido cancelados, sobre todo en el
plano material, y sustituidos por otros que siguen caminos diferentes. Por esa razn, he
decidido, dado lo extenso que es el tema, centrar mis consideraciones en la legislacin
penal sustantiva, para efectos de ver cules son algunos de los criterios o principios que
actualmente la orientan y qu perspectivas hay para ellos en el futuro de nuestra legislacin.
Pero previamente a ello, algunas consideraciones de carcter general sobre las
caractersticas del sistema de justicia penal, para poder enmarcar el anlisis de nuestra
legislacin penal y de las propuestas ltimas para su transformacin.
I.- El panorama actual.
1.- El sentimiento de inseguridad y sus reacciones.
Prevalece en el sentimiento de los mexicanos la sensacin fundada de una gran inseguridad
pblica, provocada por el incremento desmesurado de la delincuencia, magnificada, a su
vez, por los diferentes medios de comunicacin 4. Fenmeno que se asocia al problema de la
impunidad y de la corrupcin administrativa, que por su parte es consecuencia y causa de la
infuncionalidad de los diferentes sectores y niveles del sistema de justicia penal 5 y de la
prdida de credibilidad ciudadana hacia las instituciones que lo conforman. Ante tal
sentimiento de inseguridad y ante la situacin de que los rganos de control con frecuencia
se ven rebasados por el fenmeno delictivo, surgen reacciones diversas tanto de parte de la
ciudadana como de las instancias estatales.
a). Las reacciones ciudadanas se manifiestan de muy diferente manera y observando las
ms diversas intensidades, destacando aquellas que pugnan por una mayor represividad de
las medidas frente al fenmeno delictivo, dentro de las cuales pueden a su vez encontrarse
posturas reflexivas y racionales as como posturas puramente emotivas, viscerales o
irracionales, de los diferentes sectores sociales, sin descartar las tendencias desesperadas de
4

Ciertamente, el problema de la delincuencia reviste en los tiempos actuales caractersticas que lo hacen ver
mucho ms grave y complejo, pero los medios masivos de comunicacin mucho han contribuido para que se
convierta en un problema alarmante, y en gran medida han propiciado el incremento del sentimiento de
inseguridad.
5
Infuncionalidad que hace innegable la crisis de la justicia en nuestro pas, de la que insistentemente se ha
hablado en los ltimos tiempos; vase, p. ej.:Quiroz Cuarn, A., Crisis de la administracin de justicia
penal, en Ovalle Favela, J., Temas y problemas de la administracin de justicia en Mxico, Mxico,
UNAM, 1988, pp.263 y ss.; Rodrguez Manzanera, L., La crisis penitenciaria y los sustitutivos de la
prisin, Cuaderno del INACIPE Nr. 21, Mxico, 1985; Moreno Hernndez, M., Orientaciones polticocriminales de las recientes reformas del Cdigo Penal del Distrito Federal, en Revista del ILANUD, Ao
8, Nrs. 21-22, p.34, San Jos, C. Rica; del mismo, El sistema de justicia penal en Mxico, en Aequitas,
Revista Jurdica del Poder Judicial del Estado de Sinaloa, N 21, Agosto 94, pp. 3 y ss.; vase tambin: Porte
Petit, C., Hacia una reforma del sistema penal, Cuaderno del INACIPE Nr. 21, Mxico, 1985; Garca
Ramrez, S., Los derechos humanos y el derecho penal, 2 ed., Mxico, Porra, 1987; del mismo,
Proceso penal y derechos humanos, Mxico, Porra-UNAM, 1992, pp. 9 y ss.

hacerse justicia por s mismos ante la inercia del aparato estatal, que se manifiestan en actos
violentos. En realidad, existe un intenso reclamo social por nuevos sistemas bajo los cuales
se organice con ms justicia, equidad y seguridad la sociedad humana, reclamo que se ha
convertido ya desde hace bastante tiempo en una constante, que no slo se limita al
problema de la seguridad pblica y de la justicia penal, sino que se extiende a muchos otros
campos de la vida comunitaria6. Tal situacin se agrava an ms por las transformaciones
que de manera vertiginosa se producen en dichos campos, que sin duda tambin llevan
aparejados problemas de violencia e inseguridad, por lo que con ellas se agudiza la
desconexin entre los planos formal y material y se cuestiona de manera insistente la
vigencia de instituciones, principios y criterios que hasta ahora han regido nuestra vida,
individual y colectivamente considerada.
Dentro de esas reacciones ciudadanas adquieren particular relevancia las de los sectores
acadmicos, que mayormente se compenetran de la problemtica y estn en mejores
condiciones para opinar e intervenir decididamente en el diseo de las medidas polticocriminales, encontrndose en ellas igualmente diversas tendencias e intereses diferentes7,
que de alguna manera repercuten o tratan de tener sus repercusiones en la toma de las
decisiones poltico-criminales de los diferentes sectores del sistema de justicia penal. Sin
embargo, en los tiempos actuales no parece ser la regla el que pueda afirmarse la existencia
de una cierta conexin entre la dogmtica penal y la poltica criminal; situacin que es
atribuible tanto a la actitud de los.propios dogmticos como a la de los polticos8.
b). Las reacciones estatales por supuesto que tambin las hay, y las hay igualmente de
manera abundante y con diversa intensidad, pero no siempre siguiendo criterios uniformes 9;
por lo que de antemano no puede adelantarse y generalizarse un juicio sobre si son
adecuadas y racionales o si no lo son. No obstante, puede afirmarse que en el mbito
mexicano es claramente observable que la forma de reaccin institucional en la mayora de
las veces carece de coherencia y de consistencia; las reacciones poltico-criminales frente al
fenmeno delictivo tienen mas bien la caracterstica de ser pendular y vacilante 10, lo que
probablemente puede obedecer a las caractersticas del fenmeno que se trata de enfrentar,
pero ms seguramente a la visin o perspectiva que se tenga por parte de quienes tienen la
funcin de enfrentarlo. En efecto, se ha generado en los ltimos aos la sensacin, por una
parte, de que el Estado ha dado y da constantes y oportunas respuestas a los reclamos
6

Por ello no slo se habla de crisis de la justicia penal, sino tambin de crisis en materia econmica, crisis
en materia poltica, e incluso de crisis del Estado. Cfr. sobre esto, Gonzlez Casanova, Pablo, y Aguilar
Camn, Hctor (Coords.), Mxico ante la crisis, tomos 1 y 2, cuarta edicin, Siglo XXI, Mxico, 1990.
7
Como pudo observarse al discutirse el proyecto de Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada durante
1996, en que las opiniones tomaron diversas direcciones.
8
Cfr. sobre esto, Moreno Hernndez, M., Dogmtica penal y poltica criminal, en La Ciencia Penal y la
Poltica Criminal en el Umbral del Siglo XXI (Coloquio Internacional), INACIPE, Mxico, 1998, pp. 31
y ss.; Carranza, Elas, La interrelacin de la ciencia penal con la poltica criminal, en La CienciaPenal y
la Poltica Criminal en el Umbral del Siglo XXI, pp. 51 y ss.
9
Lo que obedece fundamentalmente a que no se cuenta con una poltica criminal integral, que comprenda sus
diversos sectores y se base en criterios uniformes y coherentes.
10
En virtud de que en ciertas ocasiones adopta una determinada direccin, basada en criterios propios de un
Estado democrtico de derecho y, en otras, sigue una totalmente opuesta.

sociales en materia de seguridad pblica y justicia penal, sobre todo cuando las medidas se
endurecen y se resalta su drasticidad11; pero en otras ocasiones el sentimiento que se crea es
el de una gran indiferencia e inercia por parte del Estado frente al problema, que crece
cuando las medidas que se adoptan muestran su total infuncionalidad 12; a veces tambin se
da la sensacin de que finalmente se han observado los lineamientos o directrices de la
Constitucin Poltica en el diseo de sus medidas poltico-criminales y que, por tanto,
procura adecuar su sistema de justicia penal, al menos por lo que hace a la legislacin
penal, a las exigencias de un Estado democrtico de derecho, que es el que consagra la
Constitucin (como sucede con un gran nmero de las reformas introducidas a la
legislacin penal federal en 1983/84 y en 1994), al precisar la vigencia de ciertos principios
fundamentales que implican limitaciones al ius puniendi estatal y garanta de los derechos
de los individuos13. Todo ello muestra lo oscilante de nuestra incipiente poltica criminal
Otras veces, en cambio, pareciera que lo que se busca es la implantacin de un sistema
eminentemente represivo, que raye en los lmites constitucionales o, incluso, que se aparte
de ellos o los quebrante. Tal es la sensacin que se deja experimentar con ciertas medidas
que se vienen adoptando sobre todo a partir de 1995, entre las que se pueden mencionar: la
Ley General de Seguridad Pblica, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y
algunas reformas a la Constitucin Poltica; la participacin de miembros del Ejrcito en las
corporaciones policiacas que tienen la funcin de investigar los delitos, as como algunas de
las medidas que se plantean en la ltima Iniciativa de Reformas enviada a fines de 1997 al
Congreso de la Unin por el Ejecutivo Federal14.
3. Caractersticas de las reacciones estatales de los ltimos tiempos.
a). En efecto, en los ltimos das del ao 1997 el Gobierno Federal envi al Congreso de la
Unin una nueva Iniciativa de reformas legislativas, que involucran tanto disposiciones de
la Constitucin Poltica como del Cdigo Penal federal y de los Cdigos de Procedimientos
11

Lo que se observa, por ejemplo, por la generacin constante de nuevas figuras delictivas y por el
permanente incremento de las penas.
12
Como sucede con las medidas precipitadas que se toman en los distintos sectores del sistema de justicia
penal, destacando lo que ltimamente se observa en el sector legislativo.
13
En efecto, con la reforma de 1984 impulsada por el ahora homenajeado- se desech el principio de
presuncin de intencionalidad contenido en el original artculo 9 del Cdigo Penal y, por tanto, aunque no
expresamente, se adopt el principio de presuncin de inocencia, que es propio de sistemas penales
democrticos, como se deriva de instrumentos internacionales suscritos por Mxico. Paralelamente a la
exclusin de la presuncin de intencionalidad, se desech tambin el principio ignorantia legis non excusat,
dando entrada a la regulacin del error como causa de exclusin o atenuacin de la responsabilidad; entre
otros, segn se ver ms adelante.
14
Si bien el proyecto de Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada procur mantenerse dentro de los
lmites constitucionales, por lo que no vea la necesidad de una reforma a la Ley Fundamental, de todos
modos se plantearon reformas a los artculos 16 y 22 constitucionales en 1996, por lo que hace a las
intervenciones a medios de comunicacin privada y al decomiso de bienes pertenecientes a miembros de
organizaciones delictivas o respecto de los cuales se ostente como su dueo, si no se acredita su legtima
procedencia. Las nuevas propuestas de reformas a los artculos 16, 19 y 20 constitucionales, en cambio, no
hay duda que s ponen en entredicho ciertos principios fundamentales propios de sistemas penales de Estados
democrticos de derecho, como se ver m

Penales (federal y distrital), con las que, segn se afirma, se superar el rezago de nuestro
marco jurdico, se contar con herramientas que definitivamente harn frente de manera
eficaz al problema de la delincuencia y de la inseguridad pblica, que en los ltimos
tiempos se ha hecho especialmente grave, y se recuperar la confianza en las instituciones.
Por lo que hace a la propuesta de reformas a la Constitucin, se seala en la exposicin de
motivos de la Iniciativa que la reforma de 1993 al artculo 16, impuso a las autoridades
encargadas de la procuracin de justicia mayores requisitos para obtener de la autoridad
judicial el libramiento de rdenes de aprehensin 15, y consider posiciones y teoras de
escuelas que han tenido xito en otras naciones; pero que -se afirma-, hoy queda claro
que no correspondan plenamente al desarrollo del derecho penal mexicano 16;
estableciendo, adems, que despus de cuatro aos de aplicacin del nuevo texto
constitucional se advierte que no se ha logrado el equilibrio entre la accin persecutoria del
delito y el derecho a la libertad de los gobernados 17. Por el contrario, ste ha permitido
que frecuentemente, por tecnicismos legales, presuntos delincuentes evadan la accin de la
justicia; es decir, que evita el enjuiciamiento de presuntos responsables, provocando,
consecuentemente, mayor delincuencia e impunidad18. En virtud de ello, se propone
flexibilizar los requisitos que establece el artculo 16 constitucional para obtener una orden
de aprehensin, para hacer ms eficiente la actuacin de los rganos de procuracin de
justicia. Razones anlogas se hacen valer con relacin a la propuesta de reforma al artculo
19 constitucional, aunque dando su propia interpretacin respecto de los elementos de la
anterior figura de cuerpo del delito, que no se comparte ya por importantes sectores de la
doctrina y de la jurisprudencia en materia penal y procesal penal.
15

Se le atribuye incorrectamente a la Constitucin una exigencia que de manera expresa no seala. La reforma
de 1993 al artculo 16 constitucional, por lo que hace a los requisitos para el libramiento de una orden de
aprehensin obedeci a otras razones, a las dificultades que planteaba la interpretacin del cuerpo del
delito, no obstante que tales dificultades se trataron de superar con las reformas de 1984 y 1985 a los
Cdigos de Procedimientos Penales; por lo que la modificacin constitucional slo sustituy la expresin
cuerpo del delito por la de elementos del tipo penal. De haber hecho una correcta interpretacin de lo que
deba entenderse por cuerpo del delito, como se esperaba sucediera con las reformas procesales de 1984 y
1985, se habra podido constatar que los requisitos son exactamente los mismos.
16
Con la utilizacin de la expresin elementos del tipo penal, en realidad no se adopt ninguna posicin
terica, de la cual nuestra doctrina y jurisprudencia en materia penal fueran ajenas respecto de lo que debe
entenderse por tipo penal y de cules son sus elementos. Con esa expresin se est atendiendo nada menos
que a las exigencias del principio de legalidad, que no encontraba clara observancia con lo que se entenda por
cuerpo del delito; sin embargo, parece que se aora profundamente a esta categora procesal poco entendida.
La observacin crtica, si es que tiene razn de ser, debi en todo caso enderezarse en contra de la descripcin
que hace la legislacin procesal, que es donde puede observarse la influencia de la dogmtica penal moderna,
pues todo indica que los nuevos contenidos procesales (a. 122 y 168) no encuentran una adecuada
comprensin, sobre todo por quienes tienen la funcin persecutoria, por los tradicionales y poco claros
criterios que tienen arraigados. Tal parece que la tendencia es mantener al Derecho penal mexicano aferrado a
criterios obsoletos, que durante mucho tiempo han mostrado su infuncionalidad poltico-criminal.
17
Tampoco se observa la razn de esta afirmacin.
18
Cmo puede atribuirse a la Constitucin algo que en realidad corresponde al rgano estatal encargado de la
accin persecutoria y de aplicar la ley a los casos concretos?; la ineficacia en la actuacin ministerial puede
obedecer a diversas razones, pero no a las exigencias que la propia Constitucin establece, que es
precisamente la que norma la forma de actuacin, para que sta se mantenga dentro de ciertos lmites y no
incurra en arbitrariedad o autoritarismo.

Si bien se argumenta que la iniciativa respeta los principios consagrados en la reforma


de1993 y conserva plenamente el equilibrio entre la accin persecutoria de un delito y los
derechos de los gobernados tutelados en las garantas individuales, lo cierto es que en ella
se encierra una concepcin poltico-criminal, que se vincula con la idea de proporcionarle
al Ministerio Pblico mayor eficiencia en su actuacin, allanando segn se afirma- los
serios obstculos que contiene la legislacin actual. Esa tendencia poltico-criminal, que
confesadamente difiere de la que orient a la reforma constitucional de 1993, se observa
todava con ms claridad en la reforma que se propone al artculo 20 constitucional, que
establece que el procedimiento penal no sea suspendido ante la decisin unilateral del
presunto responsable de sustraerse a la accin de la justicia, por lo que podr ser
procesado e incluso sentenciado en ausencia; propuesta que, sin duda, traspasa los lmites
que al menos en el plano formal han caracterizado a nuestro sistema de justicia penal, y nos
ubica en los linderos de un sistema penal autoritario o totalitario, an cuando se argumente
que para el inculpado que se sustrae a la accin de la justicia permanecern inclumes,
vigentes y expeditos el derecho de audiencia y defensa para que los ejerza, y que de esa
manera se contribuye a modernizar el enjuiciamiento penal mexicano19.
b). Dicha iniciativa se presenta apenas un ao despus de que se hicieran las reformas,
igualmente caracterizadas en su momento por el propio Ejecutivo como las que enfrentaran
de manera eficaz a la delincuencia, sobre todo a la delincuencia organizada, que tambin
modificaron los artculos 16, 20, 22 y 73, fraccin XXI, constitucionales y diversas
disposiciones del CP y del CPP, que culminaron en 1996 con la expedicin de la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada20. Ciertamente, tanto en sta como en las
reformas constitucionales de aquel entonces se introdujeron medidas poltico-criminales
diferentes a las que formal y tradicionalmente se han seguido en nuestro sistema de justicia
penal, como son: intervencin de medios de comunicacin privada; aseguramiento y
decomiso de bienes pertenecientes a miembros de una organizacin delictiva, cuya
procedencia lcita no pueda acreditarse; asimismo, investigacin encubierta y tolerancia
temporal a ciertas prcticas; proteccin a testigos y reserva de su identidad; proteccin a
investigadores y a jueces; entre otras. Pero la puesta en marcha de tales medidas requera de
una determinada y adecuada infraestructura, que an no se tiene, as como de una tiempo
razonable para que pudiera conocerse sus resultados; sin embargo, sin que se haya provedo
lo necesario y sin que se haya tenido el tiempo suficiente para ver qu tan funcionales eran
dichas medidas, son cuestionadas y nuevamente se plantea el origen de otras.
Pero esta no es la nica ocasin en que se observa tal precipitacin o desesperacin en la
reforma legislativa, en lo que va de la presente dcada; habr que recordar que no hace
mucho tiempo, en 1993, a raz de ciertos acontecimientos violentos, como los de
Guadalajara, se tom la decisin de adoptar medidas ms drsticas para enfrentar con todo
rigor a la delincuencia y garantizar de esa manera la seguridad pblica; surgiendo de esta
19

Cmo puede modernizarse el enjuiciamiento penal mexicano arraigndose a criterios obsoletos y


rechazando los proporcionados por la poltica criminal y la dogmtica penal modernas, que sin duda ofrecen
mayor seguridad jurdica para los individuos?
20
Vanse para ello las respectivas exposiciones de motivos.

manera por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico la referencia a un nuevo


fenmeno que es la delincuencia organizada, como se observa de las reformas que en ese
ao se introdujeron a los artculos 16, 19, 20 y 107 de la Constitucin, de las que, a su vez,
derivaron las importantes reformas importantes por su orientacin poltico-criminal y
dogmtica- a los Cdigos Penal y de Procedimientos Penales que entraron en vigor a
principios de 1994.
Entre los cambios que las mencionadas reformas constitucionales de 1993 produjeron,
destacan: la sustitucin, por una parte, de la expresin cuerpo del delito por la ms
tcnica de elementos del tipo penal y se precisaron los requisitos para las detenciones
administrativas en casos flagrantes y urgentes, as como para librar orden de aprehensin
por autoridad judicial, establecindose por primera vez un control jurisdiccional de
legalidad con relacin a las detenciones, para efectos de determinar si la detencin
realmente fue hecha en flagrancia o concurriendo los requisitos de la urgencia, y el plazo
que debe durar la retencin por el Ministerio Pblico, asentndose que todo abuso ser
sancionado por la ley penal(art. 16 C.). Dichas reformas en realidad introdujeron mayores
limitantes a la potestad punitiva que corresponde al Ministerio Pblico, en lugar de
ensancharla21. Por otra parte, se precisaron tambin los requisitos para dictar un auto de
formal prisin (art. 19). Asimismo, se adopt un criterio poltico criminal respecto a la
libertad provisional bajo caucin, ms acorde a las exigencias de un Estado democrtico de
derecho (art. 20), que permite afirmar la libertad como regla22.
c). Como puede observarse, los mismos artculos constitucionales siguen siendo objeto de
transformacin, sin que haya uniformidad en los criterios poltico-criminales ni que los
cambios introducidos satisfagan las expectativas estatales. Pero debe destacarse que es el
propio Estado, que actualmente tiene el monopolio de atender los problemas relacionados
con la seguridad pblica y la justicia, el que ha provocado esta situacin de inseguridad
jurdica: ni los ciudadanos en general ni los encargados de aplicar la ley saben con
seguridad a qu atenerse debido a la inestabilidad legal, pues cuando lo que ahora se
establece como la mejor opcin al otro da se modifica, ya sea por no funcionar o por no
resultar comprensible, sin siquiera haber tenido el tiempo suficiente para poder asimilarla.
La precipitacin con que se acta no permite madurar las cosas y experimentar sus
21

Es indiscutible que dicha potestad punitiva se limita, en cuanto que se establecen mayores y ms precisos
requisitos para las determinaciones administrativas, sobre todo por lo que hace a los casos urgentes, pero
adems por el control jurisdiccional de legalidad respecto de tales detenciones.
22
Ciertamente, el criterio introducido en 1993 a la fraccin I del artculo 20 constitucional tom en
consideracin las observaciones crticas que se han hecho a los sistemas procesales latinoamericanos, de que
se ha abusado de la prisin preventiva y de que es impresionante el nmero de presos sin condena, ocupando
Mxico un lugar nada laudable en este aspecto. Cfr. Carranza, Elas y otros, El preso sin condena en
Amrica Latina y el Caribe, ILANUD, S. Jos, Costa Rica, 1984. La idea en la reforma constitucional de
1993 era que slo en tratndose de delitos realmente graves los procesos deberan llevarse a cabo estando el
procesado privado de su libertad; habra, por tanto, que buscar alternativas a la prisin preventiva, as como
alternativas a la pena privativa de la libertad. Sin embargo, la idea no fue debidamente comprendida, lo que
motiv que tres aos despus (1996) se volviera a reformar la fraccin I del artculo 20 constitucional,
adoptando un criterio mucho ms criticable que el que parta del trmino medio aritmtico de cinco aos, pues
en gran medida deja en el arbitrio del Ministerio Pblico la negacin de la libertad provisional.

bondades o desaciertos; las medidas, particularmente las medidas penales, no pueden


funcionar mgicamente, como para ver sus resultados al otro da, por muy adecuadas o
drsticas que sean. No debe, por ello, fincarse toda esperanza en ella, ni desilusionarse al
siguiente da porque no resultaron lo eficaces que se quera. Tampoco debe pensarse que las
nicas medidas factibles son las penales, o que el problema de la delincuencia slo puede
enfrentarse a travs de las medidas penales, ni que ellas por s mismas van a lograr el
objetivo de frenar la delincuencia y proteger adecuadamente los bienes jurdicos, pues ello
implica mucha ingenuidad y cierra las posibilidades a otras alternativas 23. (El slo aprobar y
publicar una reforma penal, por muy adecuada que sea, no es suficiente para que
automticamente funcione y logre su objetivo, si no se comprenden sus debidos alcances y
si no se implementa lo necesario para ello).
Lo que se ha podido constatar con relacin a las reformas que se han dado en los ltimos
cinco aos pero lo mismo se observa por lo que hace a las reformas que se han originado
en muchas otras ocasiones-, es que ha prevalecido la tendencia de las reformas parciales y
circunstanciales y no la de una reforma penal integral 24. Por lo que, mientras ellas que no
lleven aparejada la consideracin de los otros sectores del sistema de justicia penal, an
cuando se trate de reformas amplias y fundamentales de la legislacin penal, no podrn por
s solas alcanzar cabalmente su objetivo.
d). En los ltimos tiempos igualmente se han dado algunos sucesos que tambin nos
revelan claramente cul es la situacin que actualmente atraviesa nuestro sistema de justicia
penal en sus otros sectores, como son casos de detenciones indebidas, muertes de detenidos
a manos de policas o miembros de corporaciones policiacas que son objeto de procesos 25,
entre otros.
En efecto, uno de esos sectores del sistema penal corresponde a la actuacin del Ministerio
Pblico, que es el rgano acusador y al que compete la investigacin y persecucin de los
delitos, auxilindose para ello de la Polica Judicial que est bajo su autoridad y mando
inmediato, en torno a la cual se hacen ms visibles los excesos en que incurre el ejercicio
del poder penal. El reconocimiento de esta situacin, aparte del uso de los recursos que la

23

Como seran las medidas de prevencin general, entre las que deben tener prioridad las medidas no
penales de prevencin general. Pero ello requiere disear un programa integral de poltica criminal, en el que
las medidas penales no constituyan la primera mucho menos la nica- opcin.
24
La reforma penal integral debe comprender, por una parte, la reforma integral de la legislacin penal, es
decir, la de la legislacin penal sustantiva, procesal y ejecutiva, abarcando la que corresponde a los menores
infractores; por otra, la reforma de los otros sectores del sistema de justicia penal, como es la reforma de los
rganos encargados de aplicar la ley a los casos concretos (en las etapas de procuracin y administracin de
justicia y de ejecucin penal), revisando a fondo la estructura orgnica y funcional de cada uno y actualizando
las respectivas leyes orgnicas y reglamentos, etc. Todo ello bajo criterios poltico-criminales uniformes y
coherentes, que respondan a exigencias del Estado democrtico de derecho.
25
Ejemplo de ello es el caso relativamente reciente de la colonia Buenos Aires, en que a raz de un operativo
policiaco diversos jvenes fueron detenidos y despus encontrados muertos, vindose involucrados en tales
hechos miembros de la corporacin que tiene a su cargo la seguridad pblica en el Distrito Federal y que
ahora se encuentran procesados penalmente.

propia ley seala, motiv incluso la creacin de las Comisiones de Derechos Humanos 26,
como parte de los sistemas de control, y ha hecho que en la actualidad muchos servidores
pblicos, sobre todo de corporaciones policiacas, se encuentren procesados o siendo
investigados por diversos hechos relacionados con su funcin, revelando todo ello el gran
problema de corrupcin y de abuso de poder que se da en estos mbitos.
Pero, adems, se observa tambin de manera insistente la idea de que con relacin a la
actuacin del Ministerio Pblico necesariamente tiene que recaer una sentencia
condenatoria, o cualquiera otra contraria al inculpado y a favor del rgano persecutor, como
si el Ministerio Pblico fuera una institucin de mala f en lugar de lo que comnmente
se afirma; por lo que, resoluciones que se dicten en contra de esa tendencia deben ser objeto
de investigacin y persecucin, en lugar de reconocer los errores y, en todo caso, hacer uso
de los diversos recursos o medios de impugnacin que el propio ordenamiento jurdico
penal preve. Un ejemplo de ello lo constituye la resolucin dictada recientemente por la
Juez Campuzano con relacin a una supuesta banda de asaltantes que la Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal consign como probables responsables del delito de
homicidio de un ciudadano estadounidense; resolucin que, por ser contraria a las
pretensiones de la Procuradura, provoc una reaccin sumamente violenta de parte de sta,
la cual fue secundada, tambin de manera virulenta, por diversos medios de comunicacin,
haciendo escarnio de la juez y poniendo en entredicho al propio Poder Judicial27.
II.- Derecho penal democrtico o autoritario?
1. Razones de la interrogante
Ante el escenario expuesto en forma muy general, que es recurrente en diversos momentos
de la historia de la justicia penal y del Estado, se plantea el cuestionamiento de si lo que
prevalece o debe prevalecer en un determinado lugar, concretamente en Mxico, es un
Derecho penal democrtico o un Derecho penal autoritario; lo que tambin puede llevar
aparejado el interrogante: un Estado democrtico de derecho o un Estado autoritario o
totalitario?. Cuestionamiento que es motivado fundamentalmente por la situacin de
inseguridad que en este lugar y en este momento se vive, y por las caractersticas de las
medidas poltico-criminales que se vienen adoptando, que no parecen obedecer a una
orientacin bien definida y, por ello, tambin generan inseguridad.
Esta situacin tiene mucho que ver con la perspectiva que se tiene del fenmeno al que se
quiere enfrentar y con la funcin que al Derecho Penal se le atribuya o se le quiera atribuir,
as como con la forma como se desea que cumpla con dicha funcin y si para ello se le
26

En efecto, la reiterada presencia de problemas sobre las violaciones a los derechos humanos, entre cuyos
casos notorios se encuentran los homicidios de Norma Corona y Manuel Buenda, fue uno de los motivos
determinantes para establecer un sistema no jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, surgiendo
as el 6 de junio de 1990 la Comisin Nacional de Derechos Humanos, y en 1992 (27 de enero) se adicion un
apartado B al artculo 102 constitucional para darle reconocimiento en la Ley Fundamental, al lado de la cual
ahora funcionan 32 Comisiones estatales.
27
Sobre todo cuando la Sala del Tribunal Superior de Justicia confirm dicha resolucin.

10

establecen lmites o no; es decir, si se quiere que se respeten o que no se respeten los
derechos fundamentales del hombre en el uso de este recurso.
2. Caractersticas del Derecho Penal.
Al ser el Derecho Penal un instrumento poltico-criminal del Estado, puede revestir
diversas caractersticas, segn cmo sea concebido y utilizado por el propio Estado. Este
puede utilizarlo al servicio del hombre o para servirse del hombre; la cuestin ser, por
una parte, precisar cul es la funcin que dentro del sistema jurdico y como medio de
control social le corresponde al Derecho Penal y, por otra, determinar los lmites entre una
y otra forma de utilizacin de ese instrumento, pues los argumentos que se den para una o
para otra pueden conducirnos a equvocos. Por tratarse de un instrumento del Estado, ste le
puede imprimir las caractersticas que desee, de suerte que puede colocarlo en los extremos
de un sistema penal democrtico o en los de un sistema penal autoritario, o bien lograr un
punto intermedio. El Derecho penal, en todo caso, cualesquiera que sean sus rasgos
caractersticos, ser un indicador importante para caracterizar al conjunto estatal, es decir,
al Estado, como un Estado democrtico o como un Estado autoritario, independientemente
de otros indicadores.
a) En efecto, dentro del conjunto de medidas o estrategias poltico-criminales, que el
Estado puede adoptar para luchar contra el delito, pueden encontrarse aquellas que
tienen un carcter eminentemente represivo, as como aquellas que son de ndole
preventiva, o bien las que pueden cumplir una funcin mixta, tanto preventiva como
retributiva; pudindose, a su vez, observar la prevalencia de alguno o de otro tipo de
poltica criminal, segn el carcter predominante de las medidas. El Estado puede partir
de la idea de que una poltica criminal eminentemente represiva es la que puede
garantizar el combatir adecuadamente la delincuencia y lograr establecer la paz y la
seguridad pblicas, por lo que el nico instrumento para ello lo sera el Derecho penal
(entendido ste en el sentido ms amplio, abarcador no slo del Derecho penal
sustantivo, procesal y ejecutivo, sino tambin de los otros sectores del sistema de
justicia penal)28. Dentro de esta concepcin cabran, a su vez, mltiples posibilidades
poltico-criminales, como son: creacin de nuevas figuras delictivas; incremento de las
penas existentes; aumento de las causas de agravacin de las penas; disminucin de las
posibilidades de defensa; reduccin de beneficios para cierto tipo de delitos; ampliacin
de la oportunidad en la actuacin del ministerio pblico y de sus auxiliares, en
detrimento de ciertos derechos, como sera el de defensa; mayor nmero de policas,
ministerios pblicos, jueces, etc., propiciando cantidad y no calidad; mayores
facilidades para aseguramiento y decomiso de bienes; mayores obstculos a la libertad
provisional bajo caucin; no uso de alternativas a la prisin preventiva y a la pena de
prisin; creacin de ms centros de reclusin y, entre stos, de aqullos de mxima
seguridad (que parecen obedecer a la idea de una crueldad extrema, sin que con relacin
a ellos haya pronunciamiento alguno de los organismos de derechos humanos);
persecucin y sancin a fiscales y jueces que parezcan benvolos con los delincuentes;
28

No tienen cabida en este tipo de poltica criminal las medidas no penales de prevencin general.

11

entre otras. En fin, endurecimiento de todas las medidas penales. Dentro de esta misma
concepcin se pueden ubicar tambin aquellas tendencias hacia la implantacin de la
pena de muerte29 y la adopcin de otras medidas irracionales, as como, por supuesto,
las medidas de excepcin, que para cierto tipo de delincuencia, como es por ejemplo la
llamada delincuencia organizada, limitan la observancia de las garantas que la
Constitucin preve para todo tipo de procesado; limitacin que, de considerarse
necesaria, se puede ir ampliando a un mayor nmero de delitos, de suerte que puede
llegar a convertirse en la regla30.
Un sistema penal con estas caractersticas definitivamente no puede merecer el calificativo
de sistema penal democrtico, sino ms bien de sistema penal autoritario o
totalitario, en el que los integrantes de la sociedad viven bajo la amenaza penal o, si se
quiere, bajo el terror penal como nica forma de imponer una convivencia social, so
pretexto de que todo ello es para su mejor proteccin y, por tanto, que las medidas son
totalmente justificables; los derechos humanos tendran aqu poca importancia y no
constituiran un factor que limitara la facultad punitiva estatal.
b) Por el otro extremo se encontrara el sistema penal democrtico, el que obedece a
una poltica criminal igualmente democrtica, que no concibe al Derecho penal <y a
toda medida represiva> como la panacea, es decir, como el primero y nico recurso de
que el Estado puede echar mano para el logro de sus fines. Por el contrario, para este
tipo de sistema penal y de poltica criminal el Derecho penal constituye solo uno de los
tantos recursos de que el Estado puede echar mano para el logro de determinados fines,
como es la proteccin de bienes jurdicos individuales y colectivos y, de esa manera,
coadyuvar en el mantenimiento de la vida ordenada en comunidad. En este tipo de
sistema, por tanto, el Derecho penal no es el primero y nico recurso sino el ltimo, por
lo que el Estado debe hacer uso de otros antes de acudir a l. Por otra parte, dentro de
una concepcin democrtica, el Derecho penal no es concebido como un instrumento de
sujecin del hombre, sino como un instrumento al servicio del hombre, individual o
grupalmente considerado.
El Derecho penal con las caractersticas anteriormente sealadas parte, por supuesto, de una
determinada concepcin del hombre, quien es el centro de atencin y el principal
destinatario de las normas penales, as como de una determinada concepcin del Estado
mismo. El hombre, aqu, no es concebido como una cosa o un instrumento, que el Estado
puede utilizar para el logro de sus propios fines, sino como una persona, como un fin en s
mismo, como un ser libre y capaz31; pues slo una concepcin as puede servir para
29

Que son tendencias que obedecen a mentalidades retrgradas, que se cierran frente a alternativas ms
racionales. En Mxico es tambin perceptible este tipo de actitudes, incluso dentro del sector acadmico, que
se intensifica ante la presencia de hechos verdaderamente reprobables.
30
Como se observa de los contenidos de la Iniciativa de reformas al Cdigo Penal y al Cdigo de
Procedimientos Penales, federal y distrital, que en diciembre de 1997 el Ejecutivo Federal envi al Congreso
de la Unin.
31
Cfr. Sobre sto, Zaffaroni, E.R., Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977,
pp.206 y ss.; Buber, Martn, Qu es el hombre?, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964; Moreno
Hernndez, Moiss, Algunas bases para la poltica criminal del Estado mexicano, en Revista Mexicana

12

legitimar el derecho a castigar (ius puniendi estatal) y para justificar que el Estado le pueda
exigir al hombre que ajuste su conducta a los contenidos de las normas que l da origen, o a
imponerle sanciones por no haber ajustado su conducta a tales exigencias normativas. Es
partiendo de una concepcin as que puede hablarse de derechos que son inherentes a su
naturaleza humana, los que, a su vez, pueden constituir un importante criterio de
delimitacin del poder penal (o derecho a castigar) que tiene el Estado.
Conforme a lo anterior, el ius puniendi estatal no puede ser un poder ilimitado ni puede
ejercerse arbitrariamente, sino que encuentra lmites precisos, de los que debe mantenerse
fiel, a menos que quiera caer en los extremos propios de un poder autoritario o absolutista.
Esos lmites se derivan del reconocimiento de diversos principios que lo orientan, sean de
carcter formal o de ndole material, as como de la aceptacin de ciertas estructuras lgico
reales o lgico objetivas de sus propios objetos de regulacin32.
Una parte central de esta aportacin es destacar cules son algunos de tales principios y
determinar cmo se receptan y operan en el Derecho penal mexicano.
3. Tendencias actuales y futuras del Derecho Penal.
Ahora bien, por cul de estos sistemas penales habr que optar? hacia dnde se orientan
las actuales tendencias poltico-criminales?; cul es el tipo de sistema penal que consagra
nuestra Constitucin Poltica?; rie la observancia de los principios propios de un Estado
democrtico de derecho con la idea de la funcionalidad del sistema penal?
a). Pareciera incuestionable que, ante la disyuntiva: derecho penal democrtico o
derecho penal autoritario, la balanza debiera sin ms inclinarse por la primera
alternativa, toda vez que se trata de la concepcin que parte del reconocimiento de la
dignidad del hombre33; la que, por ello, constituye el eje de las diversas manifestaciones del
derecho penal. El hombre, como destinatario de las normas penales, querr seguramente
que se le respete su dignidad humana y que no se le reduzca a una mera cosa o instrumento
de Justicia, Nr. 2, vol. III, abril-junio, 1985, pp.117 y s.; del mismo, El Estado de Derecho Mexicano, en
Crnica Legislativa, Organo de Informacin de la LVI Legislatura Ao V/nueva poca/Nr. 8, abril-mayo
1996, p.61.
32
Cfr. Welzel-Radbruch-Eb. Schmidt, Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, 1971; Garzn Valds,
Ernesto, Derecho y naturaleza de las cosas, Crdoba, 1971; Zaffaroni, E. R., op. cit., p. 208.
33
Cfr. Garrorena Morales, Angel, El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho, Ed.
Tecnos, Madrid, 1992; Mir Puig, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, en El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Ariel,
Barcelona, 1994; Garca Rivas, N., El poder punitivo en el Estado democrtico, Edic. de la Universidad
de Castilla- La Mancha, Cuenca, 1996; Stratenwerth, G., Tendencias y posibilidades de una reforma del
Derecho penal (a propsito de la reforma alemana delDerecho penal), en La Reforma del Derecho
Penal (Trabajos del Seminario hispano-germico sobre la reforma del Derecho penal), Universidad
Autnoma de Barcelona, Mayo de 1979, Bellaterra, 1980, pp.39 y ss.; Martnez, Mauricio, Estado de
Derecho y Poltica Criminal, Ed. Jurdicas G. Ibez, Bogot, 1995; Moreno Hernndez, Moiss, El
Estado de Derecho Mexicano, en Crnica Legislativa, Ao V/Nueva Epoca/N 8/ abril-mayo 1996, pp.
55 y ss.

13

que pueda ser utilizado para otros fines; por lo que seguramente optar preferentemente por
sistemas democrticos.
Pero debe admitirse que, ante interrogantes como stas, las respuestas no siempre son
uniformes; as como han habido y siguen habiendo manifestaciones que sin duda son las
ms- a favor de sistemas democrticos, tambin las han habido y las hay que se pronuncian
por la vigencia de sistemas autoritarios o totalitarios 34; lo que seguramente es atribuible a la
propia naturaleza del hombre. Muestras de ello abundan en la historia de la justicia penal;
un ejemplo claro se observ durante la poca del Nacionalsocialismo en Alemania, como
sistema autoritario de gobierno que fue, en la que hubieron tambin juristas, sobre todo en
el mbito del Derecho penal, que se formularon la interrogante: Liberales oder
autoritaeres Strafrecht? (Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?), motivado
principalmente por el tipo de sistema de gobierno que en aqul entonces exista y no tanto
por la gravedad del problema de la delincuencia comn o tradicional. Ante tal disyuntiva,
dichos autores (de la llamada Escuela de Kiel) se inclinaron por un Derecho penal
autoritario y procuraron establecer las bases para ello 35. Pero esa forma de pensar no est
ausente en nuestros das; de ah que la lucha por uno u otro sistema contina.
Conforme a lo anteriormente dicho, habr que diferenciar una poltica criminal que admite
lmites de otra que no los admite en el ejercicio del ius puniendi estatal; es decir, habr que
distinguir polticas criminales que en sus diversos niveles y aspectos respeten ampliamente
los derechos humanos y, por tal razn, respondan ms a las exigencias de un Estado
democrtico de derecho, y polticas que se aparten de esas directrices y exigencias, en las
que la consideracin de los derechos humanos no constituya de manera alguna un criterio
limitador de dicho ius puniendi, y se correspondan ms a un Estado autoritario o
absolutista.
De esos tipos extremos de poltica criminal, que por supuesto ninguno se manifiesta en su
forma pura en los tiempos modernos, podramos decir que la actual tendencia internacional
dominante, al menos en el plano terico, se pronuncia por la vigencia de una poltica
criminal ms acorde a las exigencias de un Estado social y democrtico de derecho 36, que
34

Muchas veces obedeciendo a meros impulsos, sin tener una concepcin clara de lo que es uno u otro
sistema y, por tanto, sin el conocimiento firme de que se trata de la mejor opcin.
35
Cfr., p. ej.: Dahm, G. Y Schaffstein, Fr., Liberales oder autoritaeres Strafrecht?, Berln, 1933; de los
mismos, Grundfragen der neuen Strafrechtswissenschaft, Berln, 1935; Dahm, G., Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, 1935. Ambos autores fueron los principales representantes
de la llamada Escuela de Kiel, en Alemania, y se pronunciaron a favor de un Derecho penal autoritario,
negando la vigencia de ciertos principios caractersticos de un Derecho penal liberal.
36
Vase, entre otros: Jescheck, H. H., Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del
derecho penal, en La Reforma del Derecho Penal, Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra, 1980,
pp. 9 y ss.; Stratenwerth, G., Tendencias y posibilidades de una reforma del Derecho penal, en La
Reforma del Derecho Penal, Bellaterra, 1980, pp. 39 y ss.; Roxin, Claus, El desarrollo de la poltica
criminal desde el proyecto alternativo, en La Reforma del Derecho Penal, Bellaterra, 1980, pp. 93 y ss.;
Rodrguez Mourullo, G., Directrices poltico-criminales del anteproyecto de Cdigo penal, en Le
Reforma del Derecho Penal, Bellaterra, 1980, pp.165 y ss.; Hormazbal, Hernn, Poltica penal en el
Estado democrtico, en El Poder Penal del Estado, Ed. Depalma, B. Aires, 1985, pp. 155 y ss.; Mir
Puig, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho,

14

sea por ello ampliamente respetuoso de los derechos humanos, esto es, de una poltica
criminal que se ajuste a los lineamientos y directrices marcados por las Constituciones
Polticas de tales tipos de Estados, as como por los instrumentos internacionales que sobre
esta materia se han aprobado por la mayora de los pases del mundo (como son, por
ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos, entre otros)37.
b). Cabe destacar, en primer lugar, que desde la dcada de los cincuentas, despus de los
horrores de la II Guerra Mundial, se inici un movimiento poltico-criminal en el plano
internacional, sobre todo en los pases de Europa occidental, cuya tendencia se caracteriz
por buscar que los sistemas de justicia penal, particularmente en su aspecto legislativo, se
ajustaran a las exigencias del Estado democrtico de derecho, que es el tipo de Estado que
se ha considerado como ideal, por garantizar mayormente el reconocimiento y respeto de
los derechos del hombre; plantendose la necesidad de observar ciertos principios o
criterios orientadores, que establecen lmites precisos a la potestad punitiva del Estado en
cada una de sus manifestaciones y garantizan de mejor manera los derechos de los
individuos frente al propio Estado38. Se trata de una tendencia poltico-criminal que se
desarrolla fundamentalmente en el plano terico, pero que trata de incidir directa y
determinantemente en las tomas de decisiones de los diversos rganos del Estado,
principiando por las que corresponden al rgano legislativo a la hora de dar origen a las
leyes penales, es decir, que tienen que observarse en el proceso de creacin de las normas
penales.
A raz del movimiento anteriormente sealado, surgieron diversos proyectos de reformas y
diversas legislaciones penales -sobre todo sustantivas o materiales- que fueron objeto de
transformaciones importantes en cuanto a su orientacin filosfica y poltica. Muestra de
ello lo son los proyectos alemanes y austraco de la dcada de los sesentas 39 y el Cdigo
Barcelona, 1979; de Sol Dueas, Angel, Desarrollo democrtico y alternativas poltico-criminales, en
Sociedad y Delito, Ed. Pennsula, Barcelona, 1980, pp. 215 y ss.; Rico, Jos M. Las sanciones penales y
la poltica criminolgica contempornea, Siglo XXI, Mxico, 1979; Moreno Hernndez, M., Algunas
bases para la poltica criminal del Estado mexicano, en Revista Mexicana de Justicia, N. 2, vol. III, abriljunio 1985, pp. 117 y ss.; cfr., tambin, Zipf, Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, Ed. Revista de
Derecho Privado, Jan 1979; Lange, Richard, Der Rechtsstaat als Zentralbegriff der neuen
Strafrechtsentwicklung, 1952; Maihoffer, Werner, Rechtsstaat und menschliche Wrde, 1968;
Stratenwerth, G., Leitprinzipien der Strafrechtsreform, en Arbeitsgemeinschaft fr Forschung des
Landes Nordrhein Westfalen, Geisteswissenschaft, H. 162, 1970; y por lo que hace al mbito
latinoamericano, vase Garca Mndez, Emilio, Autoritarismo y control social, Ed. Hammurabi, B. Aires,
1987.
37
Estos instrumentos han sido suscritos por Mxico: el primero publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 20 de mayo de 1981 y el segundo el 7 de mayo de 1981.
38
Entre tales principios, que ms adelante se desarrollarn, destacan: el de legalidad, el de legitimidad, el de
intervencin mnima del derecho penal o de ultima ratio, el de culpabilidad, el de presuncin de inocencia,
elde racionalidad de las penas, etc.
39
Cfr. el proyecto oficial de Cdigo Penal de 1962 y el proyecto alternativo (Alternativ Entwurf) de
1966; este ltimo elaborado por un grupo de profesores alemanes de Derecho penal. Vase Parte General
de la Reforma Penal de la Repblica Federal Alemana, trad. y presentacin por el Dr. E. Ral Zafaroni,
Secretara de Gobernacin, Mxico, 1975.

15

Penal alemn de 1975, que en gran medida han inspirado a las modernas legislaciones
penales de otros pases del mundo40.
Dicho movimiento tambin se manifest en el mbito latinoamericano, como se observa de
las ideas que animaron el desarrollo del proyecto de Cdigo Penal Tipo Latinoamericano
iniciado en 1962 en Santiago de Chile41, o del proyecto de Cdigo Penal Tipo para la
Repblica Mexicana de 196342 y las reformas que en las dcadas siguientes se han puesto
en vigor en Mxico, como las de 1984 al Cdigo Penal federal, en las que las aportaciones
y el impulso de Garca Ramrez tuvieron mucho que ver 43, y las de 1994; todas ellas, sin
duda, representan una orientacin filosfica y poltico-criminal muy diferente a la seguida
por el Cdigo Penal de 193144, en su versin original, y que encuentran sus primeras
manifestaciones en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1979 para el Estado de Veracruz45 y
luego en el nuevo Cdigo Penal de dicho Estado de 1980, entre otros.
Lo anterior, que se limita solamente a destacar lo que ha sucedido en el campo de la
legislacin penal sustantiva, es incuestionable que representa un importante avance en el
desarrollo poltico criminal de nuestro pas, pero que habr necesariamente que ponerlo en
la balanza, en la que tambin habr que considerar los contenidos que implican retrocesos
(como algunas de las reformas introducidas en 1996)46, as como muchos otros aspectos que
se han originado en el mbito de la poltica criminal y de la justicia penal, para tener una
40

Entre ellos varios del continente latinoamericano; vase sobre esto Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas,
Derecho Penal Latinoamericano Comparado, T. I, Parte General, Depalma, B. Aires, 1981.
41
Por iniciativa del Prof. Eduardo Novoa Monreal, destacado penalista chileno. Cfr. Cdigo Penal Tipo
para Latinoamrica, Memoria de la Reunin de 1965 en Mxico; Procuradura General de Justicia de la
Repblica Y Academia Mexicana de Ciencias Penales, Mxico 1967.; vase, tambin, Bustos Ramrez y
Valenzuela Bejas, op. cit., pp. 1 y ss.
42
Elaborado a raz de un acuerdo tomado en ese mismo ao en el Congreso Nacional de Procuradores
Generales de Justicia, que se pronunci por la uniformidad de las leyes penales en sus aspectos sustantivo y
adjetivo en todos las Entidades de la Federacin.
43
Siendo Procurador General de la Repblica, Sergio Garca Ramrez propici que en 1983 se elaborara y se
diera a conocer , como se seal en nota 1, un Anteproyecto de Cdigo Penal, el que por diversas razones no
lleg a la Legislatura, pero del cual derivaron las importantes reformas que entraron en vigor en 1984. Cfr. los
diversos artculos que sobre dichas reformas penales se publicaron por la Procuradura General de la
Repblica, en La Reforma Jurdica de 1983 en la Administracin de Justicia, PGR, 1984.
44
Se trata de una orientacin filosfica y poltico-criminal que trata de responder a las exigencias del Estado
democrtico de derecho y, por tanto, que procura ajustarse a la ideologa constitucional. Cfr. sobre esto,
Zaffaroni, E. R., La ideologa de la legislacin penal mexicana, en Revista Mexicana de Justicia, nm. 2,
vol. VIII, 1985, pp. 45 y ss.; as como mis artculos: Algunas consideraciones sobre las reformas a la parte
especial del Cdigo penal, en La Reforma Jurdica de 1983 en la Administracin de Justicia, PGR,
1984, pp.375 y ss.; Orientaciones poltico-criminales de las recientes reformas al Cdigo Penal del Distrito
Federal, en Revista del ILANUD, Ao 8, Nr. 21-22, pp. 33 y ss; Presente y futuro de la legislacin
penal, en Hacia el Derecho Penal del Nuevo Milenio, PGR, Mxico, 1993, pp. 221 y ss.
45
Elaborado por una Comisin Legislativa del Instituto Nacional de Ciencias Penales de aquella poca,
integrada por los Dres. Celestino Porte Petit, Sergio Garca Ramrez, Moiss Moreno Hernndez, Luis Marc
del Pont, entre otros.
46
P. ej.: la nueva reforma introducida a la fraccin I del artculo 20 constitucional respecto de la libertad
provisional bajo caucin, que definitivamente implica un gran retroceso frente a lo que plante la reforma de
1993. Lo propio puede decirse con relacin a ciertas reformas del Cdigo Penal federal de ese mismo ao,
como son las de los artculos 65 y 371.

16

idea ms clara de lo que realmente ha sucedido en esta materia y vislumbrar lo que puede
suceder en los umbrales del siglo XXI47.
El balance, sin embargo, lo limitamos en esta ocasin nicamente a la consideracin de la
legislacin penal sustantiva ; pero, adems, slo desde la perspectiva de los diversos
principios fundamentales que la rigen, para determinar hasta qu punto las orientaciones
poltico-criminales caractersticas de Estados democrticos de derecho han sido receptadas
en ella, o si son otros los criterios que en ella rigen.
III. Principios rectores en el Derecho penal mexicano.
1. La orientacin filosfica y poltica de la legislacin penal.
Al hablar de los principios rectores de la legislacin penal mexicana <como hemos dicho
anteriormente>, nos limitamos especficamente a la legislacin penal sustantiva, quedando
fuera de consideracin, por tanto, los principios que rigen a la legislacin procesal y a la de
ejecucin de sanciones. Para ello resulta conveniente hacer alguna referencia breve sobre la
vinculacin ideolgica que ha tenido la legislacin penal en nuestro pas y el estado que
guarda en el momento actual, tomando como punto de referencia al Cdigo Penal que rige
en el mbito federal, que data de 1931. Este Cdigo aparece casi quince aos despus de
que entr en vigor la Constitucin Poltica y a la fecha cuenta ya con ms de sesenta y
cinco aos de vigencia; durante ese tiempo ha sido objeto de mltiples crticas y
transformaciones, las que se han acentuado en los ltimos aos y de alguna manera han
tenido que ver con su propia ideologa.
a). Por lo que hace a la orientacin filosfica y poltica de esta legislacin penal habr que
recordar lo que sealaron sus autores, quienes, al plantearse la cuestin de si el Cdigo
Penal a que daran origen debera o no estar vinculado a una determinada orientacin
filosfica y poltica, afirmaron que dicho Cdigo no tena por qu vincularse a alguna de las
orientaciones en aqul entonces en boga48, en virtud de que, seguramente, ninguna de ellas
proporcionaba soluciones adecuadas a los problemas que se planteaban al Derecho Penal.
Ellos pensaban, por tanto, que podran dar origen a un Cdigo Penal totalmente
desvinculado de orientaciones filosficas y polticas; lo que, por supuesto, no podra en
modo alguno considerarse factible, ya que es difcil dar origen a un Cdigo sin tomar en
cuenta antecedentes y elaboraciones tericas existentes. La prueba de ello es que, en contra
de lo afirmado por ellos, dieron origen a una legislacin penal en la que de ninguna manera
est ausente la consideracin de tales orientaciones, segn puede constatarse de sus
contenidos. En aqul entonces revesta gran novedad en nuestro pas, como en casi todos
47

Sobre esto ltimo vanse los trabajos contenidos en las memorias de eventos internacionales, como son:
Hacia el Derecho Penal del Nuevo Milenio, PGR, Mxico, 1993; La Ciencia Penal y la Poltica
Criminal en el Umbral del Siglo XXI (Coloquio Internacional), INACIPE, Mxico, 1998.
48
Cfr. Garrido, Luis y Ceniceros, J.A., La Ley Penal Mexicana, Mxico, 1934; Teja Zabre,A.,
Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1931, en Leyes Penales Mexicanas, T. 3, INACIPE, 1979, pp.
289 y ss.; vase, tambin, Porte Petit, C., Evolucin Penal en Mxico, Mxico, 1965.

17

los pases de Amrica Latina, lo que se haba dado en llamar la lucha de escuelas49; por
una parte estaba la escuela positivista y, por otra, la llamada escuela clsica, de cuyos
pensamientos los penalistas y, sobre todo, los legisladores se han visto ampliamente
influenciados. Ante las alternativas que ellas planteaban, si bien el legislador de 1931
estableci que ninguna de ellas podra servir de base para la legislacin penal mexicana, lo
cierto es que, como se ha dicho, del anlisis del contenido del Cdigo Penal de 1931 se
encuentra que el legislador necesariamente tuvo que tomar en cuenta tanto las
elaboraciones tericas de la escuela clsica como las de la escuela positivista50, las que, a su
vez, se encuentran vinculadas con concepciones filosficas y polticas determinadas, que
tienen que ver con los lmites del poder punitivo del Estado y con el reconocimiento y
respeto de los derechos del hombre.
Es incuestionable que los criterios desarrollados por la escuela clsica limitan en mayor
medida el ius puniendi estatal y garantizan con mayor amplitud los derechos del hombre,
como se observa de los principios que se fueron acuando desde la segunda mitad del siglo
XVIII, que se corresponden con la nueva concepcin del Estado, que es el Estado de
Derecho, o ms concretamente del Estado democrtico de Derecho; entre tales principios
resaltan: el principio de legalidad51, el principio de legitimidad, el principio del bien
jurdico, el principio de acto, el principio de culpabilidad y el de presuncin de inocencia 52.
Los criterios planteados por la escuela positivista, en cambio (entre los cuales se
encuentran el de autor en vez del de acto, y el peligrosidad o temibilidad, en lugar del de
culpabilidad), se corresponden ms con un sistema penal de un Estado autoritario o
totalitario, en virtud de que <por partir de una concepcin distinta del hombre> no
49

Que en definitiva gira en torno a la toma de postura frente al libre albedro, pero tambin se trata de una
polmica sobre los mtodos y fines acerca de la accin del Estado en la represin y en la prevencin de la
delincuencia. Cfr. Bettiol, G. Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 37
y ss.
50
Ejemplo de esta ltima lo son: la peligrosidad o temibilidad como criterio para la individualizacin de la
sancin penal (a. 52); la reincidencia como causa de agravacin de la pena (a. 65); la regulacin de la
retencin (a. 88 y 89), entre otros; que son criterios que no se corresponden con las exigencias de un sistema
de justicia penal de un Estado democrtico de derecho.
51
Al que se le atribuye un doble significado: uno poltico, vinculado con el desarrollo del nuevo concepto
de Estado, con el movimiento de la revolucin francesa y la declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano (1789) y planteado especficamente para la justicia penal en la obra de Beccaria, De los Delitos y
de las Penas; desde esta perspectiva, el principio obliga a que el ius puniendi del Estado se enmarque dentro
de lmites precisos y sirve para garantizar los derechos de los individuos frente a los propios poderes pblicos.
El otro significado es el cientfico, atribuido a Feuerbach, a quien se debe haber acuado la frmula latina
nullum crimen, nulla poena sine lege, conforme al cual, para que la pena pueda cumplir su funcin
intimidatoria, es necesario que ella y el delito aparezcan descritos en la ley. Cfr. sobre esto, Rodrguez
Mourullo, G., Derecho Penal. Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1978, pp. 58 y s.; Bettiol, G., op. cit.,
p. 95; Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Principio de legalidad y derechos humanos, en Revista Mexicana
de Justicia, Nr. 4, Vol. V, octubre-diciembre 1987, pp. 129 y ss.; Zaffaroni, E. R., La legalidad como
garanta y como pretexto, en Revista Mexicana de Justicia,Nr. 4, Vol. V,octubre-diciembre 1987, pp. 121 y
ss.
52
Vase sobre todo esto: Bettiol, G., Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Bosch, Barcelona, 1977,
pp. 95 y ss.; Rodrguez Mourullo, G., op. cit., pp. 49 y ss.; Rivacoba y Rivacoba, La reforma penal de la
ilustracin, en Doctrina Penal, Ao 11, Nm. 41 a 44, Depalma, B. Aires, 1988, pp. 231 y ss.; Zaffaroni,
E. R., Manual de Derecho Penal, Ediar, B. Aires, 1977, pp. 221 y ss.

18

garantizan una mayor limitacin de la potestad punitiva, sino que posibilitan su ejercicio
ilimitado, y tampoco reconocen ni respetan de manera considerable los derechos del
hombre. Tiene, por ello, importancia el determinar cules fueron las influencias que estas
corrientes de pensamiento tuvieron en nuestra legislacin penal y como ellas han ido
modificndose en los ltimos tiempos.
b). No hay duda que el Cdigo Penal federal del 1931 recept en sus aspectos
fundamentales, de manera prioritaria, las orientaciones de la escuela positivista; lo que
quiere decir que el legislador de entonces no tom tanto en consideracin los lineamientos
filosficos y polticos que se desprenden de la Constitucin Poltica, sino que se gui ms
por las corrientes de pensamiento que estaban de moda, no obstante que no compaginaban
con la ideologa constitucional53. En efecto, la Constitucin Poltica de 1916/17 establece
los lineamientos poltico criminales de cmo debe ser el sistema de justicia penal en nuestro
pas; en ella se establecen criterios que deben regir a la legislacin penal y, por tanto,
orientar los contenidos del Cdigo Penal. Esos lineamientos o directrices nos indican que la
legislacin penal mexicana debe revestir caractersticas propias de un sistema penal de un
Estado democrtico de Derecho, ya que es este tipo de Estado el que disea la Constitucin
(art.40)54.
Del anlisis del contenido original del Cdigo Penal de 1931, sin embargo, encontramos la
presencia de una serie de principios o criterios que no se corresponden con aquellos
lineamientos constitucionales, sino con los de un sistema penal de un Estado autoritario,
como sucede, por ejemplo, con la regulacin del principio de presuncin de
intencionalidad, del principio de peligrosidad o temibilidad, as como de la
reincidencia como causa de agravacin de la pena y de la retencin, entre otros,
observndose una gran dicotoma entre la ideologa de la Constitucin y la ideologa
originalmente dominante de la legislacin penal sustantiva, como veremos ms adelante 55.
Pero debe sealarse previamente que el mencionado Cdigo Penal ha sufrido en los ltimos
quince aos importantes modificaciones que han afectado directamente su original
orientacin filosfica y poltica y la han acercado ms a la ideologa constitucional, como
se desprende de las reformas experimentadas en 1984 y 199456.
En efecto, con las mencionadas reformas se ha logrado paulatinamente: a) erradicar el
principio de presuncin de intencionalidad, que contena el original articulo 9 de Cdigo
53

Vase bibliografa sealada en la nota 44.


Cfr. Moreno Hernndez, Moiss, El sistema de justicia penal en Mxico, en Aequitas, Revista Jurdica
del Poder Judicial de Sinaloa, Segunda Epoca, Nr. 21, Agosto 94, pp.3 y ss.
55
Cfr. De la Barreda, Luis, Los jinetes de la peligrosidad, en Revista Mexicana de Justicia, Nr. 4, vol. V,
octubre-diciembre 1987, pp.21 y ss.; Moreno Hernndez, Moiss, Derechos humanos y legislacin penal
sustantiva, en Revista Mexicana de Justicia, Nr. 4, vol. V, octubre-diciembre 1987, pp. 99 y ss.
56
Sobre las reformas de 1994 al Cdigo Penal federal, vanse las diversas ponencias presentadas por los
juristas: Olga Islas de Gonzlaez Mariscal, Moiss Moreno Hernndez, Guillermo Arroyo de Anda y Fernando
Gmez Mont, en el foro organizado por la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, en La
importancia y perspectivas de las reformas penales, PGJDF, Mxico,1994, pp. 99 y ss.; as como las
presentadas en las Mesas Redondas organizadas por la Academia Mexicana de Ciencias Penales y la Barra
Mexicana Colegio de Abogados, Criminalia, 1994.
54

19

Penal, y dar entrada al principio de presuncin de inocencia; b) desechar el criterio de la


ignorantia legis non excusat y del error iuris nocet, que parten de la idea de que todo
individuo, por el hecho de vivir en sociedad, conoce la ley y, consecuentemente, nadie
puede alegar ignorancia o desconocimiento de su existencia o de sus alcances; c) se regula
por primera vez, como consecuencia de lo anterior, la situacin del error, particularmente
la del llamado error de derecho, como causa de exclusin o de atenuacin de la
responsabilidad, permitiendo ahora distinguir entre error de tipo y error de prohibicin
vencible e invencible (art. 15, fr. VIII); d) se introducen sustitutivos de la pena de prisin,
como son el trabajo en favor de la comunidad, el tratamiento en libertad y la semilibertad
(art. 27 y 70); e) se excluye la regulacin de la retencin, as como la de la reincidencia
como causa de agravacin de la pena; f) se regula expresamente el principio de
culpabilidad como criterio determinante para la individualizacin judicial de la pena,
desechndose el de la peligrosidad o temibilidad del sujeto (que prevean los artculos
52 y 12 del Cdigo Penal); g) se establecen las bases para la punicin de la omisin
impropia o comisin por omisin (art.7), reforzndose con ello el principio de legalidad; h)
se precisan los alcances y requisitos de la conducta dolosa y de la conducta culposa (a.9),
con lo que se supera el problema que origina la existencia de los tipos abiertos; i) se
precisa la regulacin de la tentativa punible y se prevn los casos de impunidad producidos
por el desistimiento o el arrepentimiento activo (a.12); j) se establece una delimitacin
ms clara de las diferentes formas de autora y participacin y se plasma como principio
el de que cada uno de los intervenientes responder en la medida de su propia
culpabilidad, adems de prever una penalidad menor para el cmplice, para el auxiliador
posterior al hecho en virtud de promesa anterior y para la llamada autora indeterminada
o complicidad correspectiva (art. 13); k) se introducen en el catlogo de causas de
exclusin del delito nuevas circunstancias, como son: la falta de algn elemento del tipo
penal (o atipicidad), el consentimiento del ofendido o del legitimado para otorgarlo, el
error de tipo, el error de prohibicin y la no exigibilidad de otra conducta, y se
precisan los alcances y requisitos de otras (art. 15). Asimismo, l) se adopta un criterio mixto
en cuanto a los objetivos que deben plantearse a la hora de la individualizacin de la pena,
que son fines de justicia, de prevencin general y prevencin especial (art. 51); m) en
observancia al principio del bien jurdico y al de intervencin mnima o de ltima
ratio del Derecho Penal, se ha experimentado un proceso de descriminalizacin o
destipificacin y de despenalizacin de ciertas conductas (por ejemplo: injurias, golpes
simples, ataque peligroso, vagancia y malvivencia, etc.), aunque tambin se observa, y sin
duda con mayor intensidad, el nada deseable proceso inverso, como se ver ms adelante.
2. Los principios rectores y su observancia en el Cdigo penal.
a). Principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege):
Conforme al principio de legalidad, plasmado en el artculo 14 constitucional, el Estado en
ningn caso podr imponer pena o medida de seguridad alguna si no es por la realizacin
de una conducta que previamente ha sido descrita en la ley como delito o sin que la sancin
est igualmente establecida en la ley, expresada en la frmula latina nullum crimen, nulla
poena sine lege. Este principio exige no solamente que los rganos del Estado ajusten el

20

ejercicio de su poder a lo establecido por la ley, sino tambin que la propia ley penal que se
origina en el ejercicio de ese poder penal est diseada con claridad y precisin, de suerte
que de su contenido se derive seguridad jurdica para los individuos57.
Puede afirmarse que, con ciertas salvedades de origen, este principio se observa
ampliamente en la legislacin penal sustantiva, tanto por el hecho de contener todo un
catlogo de delitos y de penas, como por el de describir de manera clara y precisa la materia
de regulacin de la norma penal y la amenaza penal. Cabe sealar, sin embargo, que con
relacin al Cdigo penal federal eran aplicables, por una parte, aquellas aseveraciones de la
doctrina, de que la existencia de ciertos tipos abiertos planteaba la no observancia plena
del principio de legalidad, porque gran parte de la materia de regulacin penal se
encontraba sin describir legalmente; tal era el caso de los delitos culposos, que hasta
principios de 1984 no se encontraban precisados los requisitos que debera tomar en cuenta
el juzgador para afirmar su existencia y sancionarlos58. Con las reformas al Cdigo Penal
que entraron en vigor en abril de 1984 se subsan este problema, al establecerse en el
prrafo segundo del artculo 9 lo que debe entenderse por una conducta culposa y los
requisitos necesarios para ello59; aunque de todos modos la frmula general permite que sea
el juzgador el que determine, por ejemplo, en qu consiste el deber de cuidado que el
sujeto deba observar en el caso concreto y si hubo o no violacin del mismo. Obedeciendo
tambin a exigencias de seguridad jurdica, con las reformas de 1994 se adopt como
criterio poltico-criminal el del numerus clausus respecto de la punibilidad del delito
culposo, como se precisa en el prrafo segundo del artculo 6060.
Lo propio puede decirse con relacin a los delitos impropios de omisin, tambin
llamados delitos de comisin por omisin, toda vez que esa forma de realizacin no se
encontraba expresamente establecida en la ley, por lo que se afirmaba la violacin del
principio de legalidad si en un caso concreto un juez impona a alguien una pena por la no
realizacin de una determinada conducta para la evitacin del resultado tpico; lo que, an
cuando no haba sido observacin recurrente de la doctrina penal mexicana, igualmente se
subsan con la reforma de 1994, que incluy un prrafo segundo al artculo 7 del Cdigo
Penal federal, en el que se precisa, por una parte, que el resultado tpico tambin ser
57

Lo anterior quiere decir que no basta el aspecto formal, esto es, que la ley se haya originado ajustndose a
los pasos del proceso legislativo que marca la Constitucin, sino que es necesario atender al contenido de la
propia ley, del que se derivar si esa ley responde o no a exigencias propias de un Estado democrtico de
derecho.
58
En efecto, conforme a la regulacin original, el artculo 8 estableca que los delitos pueden ser: I.Intencionales, y II.- No intencionales o de imprudencia. Adems, sealaba: Se entiende por imprudencia
toda imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado que cause igual dao que un delito
intencional.
59
El actual prrafo segundo del artculo 9 establece: Obra culposamente el que produce el resultado tpico,
que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un
deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales.
60
Dicho prrafo segundo precisa que las sanciones por delito culposo slo se impondrn con relacin a los
delitos previstos en los siguientes artculos: 150, 167, fraccin VI, 169, 199 bis, 289 parte segunda, 290, 291,
292, 293, 302, 307, 323, 397 y 399 de este Cdigo. Por lo tanto, cualquier otro delito, aunque fcticamente
puedan concretizarse de manera culposa, no ser punible dicha forma de realizacin; lo que, sin duda, est
acorde a planteamientos poltico-criminales del principio de intervencin mnima del Derecho penal.

21

atribuible al que omita impedirlo slo si tena el deber jurdico de evitarlo y, por otra, se
establece la fuente de ese deber de actuar, que puede ser la ley, un contrato o el propio
actuar precedente del sujeto; asmismo se establece que la responsabilidad penal solamente
se dar si se trata de delitos de resultado material 61; todo lo cual encierra sin duda mayor
seguridad jurdica.
Pero lo mismo puede afirmarse por lo que hace al delito doloso, si bien con relacin a l la
doctrina penal no ha cuestionado su legalidad en cuanto a los requisitos que lo conforman,
pues de acuerdo con la regulacin original el Cdigo Penal federal tampoco contena
disposicin alguna que indicara qu deba entenderse por una conducta dolosa, que pudiera
servir al juzgador para que en el caso concreto afirmara su existencia y le impusiera pena;
cuando ms el artculo 8 estableca que los delitos pueden ser intencionales o no
intencionales, sin dar mayores detalles respecto de sus requisitos. En cambio, el artculo 9
indicaba que en todo caso la intencionalidad delictuosa se presume, lo que posibilitaba
que en la mayora de los casos se sancionara al delito doloso sin haber acreditado la
existencia del dolo, pues corresponda al inculpado la carga de probar lo contrario, es decir,
de probar su inocencia; si no lo haca, se confirmaba su intencionalidad delictuosa y,
consecuentemente, su culpabilidad, an sin determinar en qu consista aqulla. Igualmente
con la reforma de 1984, ante las observaciones crticas que se formularon, se super
formalmente este problema, ya que se precis en el prrafo primero del artculo 9 qu es
una conducta dolosa y cules son los requisitos que deben concurrir para su afirmacin,
precisndose, adems, el objeto del conocimiento como uno de los aspectos de la conducta
dolosa y posibilitndose la distincin entre el dolo directo y el dolo eventual segn la
intensidad de la voluntad del sujeto; frmula que todava alcanz una mayor precisin con
la reforma de 1994 al mismo artculo 962.
En atencin a las exigencias del principio de legalidad, se realizaron otras importantes
modificaciones al Cdigo Penal. Tal es el caso de las reformas (de 1985 y 1994) en torno a
la regulacin de la tentativa (art. 12)63, a la autora y participacin (art. 13)64 y al
concurso de delitos (art. 18), cuyas frmulas se ven ampliamente precisadas, as como el
de la inclusin de nuevas causas de exclusin del delito y la reformulacin de otras (art.
61

Establece el prrafo segundo del artculo 7: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible
el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos
se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que
omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente.
62
Establece el actual prrafo primero del artculo 9: Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del
tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por
la ley. Se trata en realidad de una regulacin clara y precisa, que proporciona al rgano del Estado
(Ministerio Pblico y juzgador) elementos adecuados para poder afirmar la existencia de uno de los requisitos
necesarios que dan contenido al injusto penal.
63
Se precisa la frmula de la tentativa, destacando en ella el elemento subjetivo que es la resolucin
delictiva, que necesariamente habr que considerar para afirmar la existencia de esta figura.
64
En que se precisan las diversas formas de intervencin en la realizacin de un hecho penalmente relevante,
distinguindose los casos de autora y de participacin en sentido estricto. Se establece, adems, que los
autores o partcipes ... respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad, con lo que se refuerza
la observancia del principio de culpabilidad en nuestro derecho penal.

22

15). A ello obedece tambin el que a ciertas penas y medidas de seguridad se le hayan
determinado sus lmites de duracin (art. 24-50 bis) y se hayan precisado los requisitos que
el juzgador debe tomar en cuenta para la individualizacin de las penas y medidas de
seguridad (art. 51 y 52), como se ver ms adelante.
Existen muchos otros aspectos que considerar, tanto del Cdigo Penal como de las leyes
penales especiales, sobre todo los relacionados con el diseo y estructura de los tipos
penales, en donde es ms frecuente la no observancia de las exigencias del principio de
legalidad, que establecen que los tipos deben describir con toda claridad y precisin, y en lo
posible de manera completa, la materia de regulacin de la norma penal; pero tratarlos
ahora rebasara los lmites de este trabajo. Creo, sin embargo, que con lo sealado puede
afirmarse que, en trminos generales, la legislacin penal sustantiva observa ampliamente
el principio de legalidad; por lo que puede decirse que, desde la perspectiva de este
principio, en gran medida se ajusta a la ideologa de la Constitucin, posibilitando un
ejercicio limitado del poder penal del Estado y garantizando los derechos de los individuos
frente a aqul, como lo exige el sistema penal de un Estado democrtico de derecho.
Pero esto que puede afirmarse en el plano estrictamente formal no implica necesariamente
que tambin as suceda en el plano material, es decir, en el de la realidad prctica, de la
aplicacin de la ley a los casos concretos, aunque as debiera ser; pues, como hemos
sealado reiteradamente, entre los planos formal y material existe un gran abismo, una
amplia desconexin65. Y esto ltimo tiene mucho que ver con la forma de actuacin de los
rganos encargados de aplicar la ley <como son el Ministerio Pblico y el rgano judicial>
y a los criterios de interpretacin que utilizan, que con frecuencia corresponden ms a otras
pocas y no van con el real sentido de la ley, o por razones diversas se distorsiona dicho
sentido. La situacin se agrava si a ello agregamos la existencia de leyes penales obsoletas,
que continan tejidas en torno a principios y supuestos de otras pocas y no se ajustan al
desarrollo de los cambios sociales o al ritmo de los tiempos.
b). Principio de tipicidad:
Derivado del principio de legalidad se encuentra el de la existencia previa de los tipos
penales, los que tienen la funcin de describir la materia de regulacin de las normas
penales, es decir, de describir la conducta que la norma penal prohibe u ordena, y que
constituye un requisito necesario para poder hablar de delito. Y para poder hablar de pena,
uno de sus primeros y necesarios presupuestos lo es precisamente la tipicidad, o sea, la
concretizacin de los elementos del tipo penal, que exige que el rgano encargado de
aplicar la ley acredite la existencia de tales elementos tpicos y considere nicamente como
delito al hecho que rena dichos elementos sealados en la descripcin legal y as poder
concretizar la amenaza penal66. Por razn de este principio, se prohibe la aplicacin
65

Vase, por ejemplo, nuestro trabajo Orientaciones poltico-criminales de las recientes reformas al
Cdigo Penal del Distrito Federal, en Revista del ILANUD, Ao 8, Nr. 21-22, pp. 33 y ss.
66
Es realmente importante la razn que tuvo el legislador constitucional de 1993, al precisar en los artculos
16 y 19 de la Constitucin los requisitos para la orden de aprehensin y el auto de formal prisin,
respectivamente, sustituyendo la expresin cuerpo del delito por la de elementos del tipo penal. Es

23

retroactiva de la ley penal en perjuicio de persona alguna; asimismo, queda prohibido


imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata (a. 14 const).
La observancia del principio de tipicidad a nivel formal es obvia si tomamos en cuenta los
propios contenidos de la ley, de donde se desprende que no podr afirmarse la existencia
del delito si no se acredita la existencia de los elementos del tipo, como puede derivarse de
la interpretacin lgica de los contenidos de los artculos 7, 8, 9 y 15 del Cdigo Penal,
sobre todo de este ltimo, cuya fraccin II expresamente establece que no habr delito si
falta alguno de los elementos del tipo del delito de que se trate. A tales contenidos habr
que agregar el de los artculos 122 y 168 de los Cdigos de Procedimientos Penales
(distrital y federal), que nos indican en forma detallada cules son los elementos del tipo
penal que general y especficamente deben acreditarse para afirmar la existencia del delito
de que se trate. Tales contenidos, que son producto sobre todo de las reformas de 1984 y
199467, establecen lmites precisos a la potestad punitiva del Estado y proporcionan mayor
seguridad jurdica a los individuos; por lo que debe exigirse su observancia cabal a los
rganos encargados de su aplicacin y no se desvirte su sentido.
Caben, sin embargo, los mismos reparos que con relacin al principio de legalidad, por la
estrecha relacin que entre estos principios existe; pues es precisamente respecto de las
exigencias de este ltimo que el rgano del Estado, sobre todo el encargado de la
investigacin de los delitos y del ejercicio de la accin penal, se aparta mayormente de su
cumplimiento; los mltiples casos consignados por el Ministerio Pblico, en que se niega la
orden de aprehensin solicitada por l, son claras muestras de la no observancia del
principio de tipicidad por el rgano acusador, no obstante exigirlo el articulo 16
constitucional y, por ello, ser una garanta individual. La dificultad de ajustarse a esta
exigencia ha motivado que desde el mbito del Ministerio Pblico surja el sealamiento de
que la propia disposicin constitucional constituye un obstculo para el debido
cumplimiento de la funcin persecutoria y combatir la impunidad 68; plantendose, por ello,
reformas a la Constitucin, para flexibilizar los requisitos que establece el artculo 16
constitucional para obtener una orden de aprehensin y hacer ms eficiente la actuacin
de los rganos de procuracin de justicia. Contra esta propuesta, el homenajeado ya se ha
pronunciado atinada y oportunamente, y coincidimos con l al calificarla de insatisfactoria
y desalentadora, y expresar que la Constitucin no es, ni ha sido nunca, el obstculo
para la seguridad pblica; que, en cambio, la subsistencia del apartado de garantas,
incuestionable que esta ltima ofrece mayor seguridad jurdica.
67
A raz de las reformas de 1993 a los artculos 16 y 19 constitucionales se reformaron en 1994 los Cdigos
de Procedimientos Penales, para precisar cules son los elementos del tipo penal que al Ministerio Pblico
corresponde acreditar, como una de las bases para el ejercicio de la accin penal, y al juzgador examinar para
su respectiva resolucin. En el listado que se hace de tales elementos, la legislacin procesal adopt el criterio
de que el dolo y la culpa, entre otros, son partes integrantes del tipo penal; con lo que provoc cierto trastorno
para quienes siempre haban pensado que tales elementos subjetivos slo correspondan ser analizados en el
mbito de la culpabilidad; plantendose la necesidad de su explicacin sistemtica y poltico-criminal.
68
As se afirma expresamente en la exposicin de motivos de la Iniciativa de Reformas a diversos artculos de
la Constitucin, que en diciembre de 1997 el Ejecutivo Federal envi al Congreso de la Unin; afirmacin
que, por supuesto, no tiene un sustento lgico.

24

de las formas procesales y de las exigencias sustantivas que la Constitucin alberga es


perfectamente compatible con la seguridad pblica y con la justicia; por lo que, -se
cuestiona- antes de cambiar la Constitucin -que ya modificamos en 1993, 1994 y 1996no ser razonable aplicarla y ver qu pasa?; no ser que el problema est en otras
partes, que no son la Constitucin ni sus normas reglamentarias?.
c). Principio de intervencin mnima del derecho penal:
Este principio, tambin conocido como principio de ultima ratio o principio de
subsidiariedad, plantea que el Derecho penal slo debe ser utilizado como recurso de
ultima ratio, cuando otros medios resultan ineficaces; impone la necesidad de agotar
previamente recursos no penales, cuyas consecuencias sean menos drsticas, pero que
pueden resultar ms eficaces que las penales para la proteccin de bienes jurdicos69. Este
principio vincula tanto al legislador, a la hora de creacin de las normas penales, como al
juzgador, al momento de aplicar la ley a los casos concretos; pero tambin alcanza al
rgano ejecutivo, tanto por lo que hace a la actuacin del Ministerio Pblico en el ejercicio
de su funcin persecutoria, como con relacin a la fase de ejecucin penal.
Considerando este principio, pero vinculado siempre con otros que ms adelante veremos,
se han adoptado ciertas medidas en la legislacin penal que podran mostrarnos su
aceptacin o no. Ciertamente, desde las reformas que entraron en vigor en 1984 hasta las de
1994, se ha operado un proceso de descriminalizacin y despenalizacin de ciertas
conductas, como, por ejemplo: injurias, golpes simples, ataque peligroso, disparo de arma
de fuego, vagancia y malvivencia, ciertos casos de desobediencia y resistencia de
particulares, oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos, entre otros, por
considerar que tales conductas o situaciones pueden ser atendidas adecuadamente por otras
reas del derecho, atendiendo a su trascendencia y a la importancia de los bienes jurdicos.
A esa idea tambin obedece el que a ciertos tipos penales se les haya establecido mayores
exigencias para que la conducta pueda ser penalmente relevante; el que las sanciones por
delitos culposos slo se impondrn para determinados casos sealados en el artculo 60 del
Cdigo Penal; el que se haya aumentado el nmero de los delitos perseguibles por querella
de la parte ofendida; el de establecer sustitutivos a la pena de prisin; el ampliar las
posibilidades para obtener la libertad provisional bajo caucin y, consecuentemente, limitar
el uso de la prisin preventiva (como se deriv de la reforma de 1993 a la fraccin I del
artculo 20 constitucional); entre otras medidas, que incuestionablemente responden a
exigencias poltico-criminales modernas.
Pero al lado del proceso anteriormente descrito, debe resaltarse que, al menos en lo que va
de los ltimos quince aos de reforma a la legislacin penal, la tendencia prevaleciente es
contraria a la del principio de intervencin mnima, pues cada vez se observa una mayor
69

En realidad este principio se puede manifestar de muy diversas maneras: en el plano formal o legislativo
puede encontrar expresin en cuanto a la necesidad y forma de disear a los tipos penales, por lo que hace a
los bienes jurdicos que estn de por medio o a las exigencias para que una conducta sea considerada
penalmente relevante, o bien por lo que hace a la determinacin de las consecuencias jurdicas, ya sea por lo
que se refiere al tipo de sanciones o al monto de stas, entre otras consideraciones.

25

intervencin del Derecho penal y, en lugar de ser ste el ltimo recurso, se le ha convertido
en el primero y casi nico recurso de que el Estado hace uso para el logro de sus objetivos.
En efecto, el proceso de criminalizacin de nuevas conductas ha sido mucho ms
intenso que el de destipificacin en el perodo que mencionamos, habindose originado:
el delito de trata de personas (art.205); los delitos cometidos por servidores pblicos, que
comprenden el peculado, el cohecho, la concusin, trfico de influencia, enriquecimiento
ilcito, entre otros (art. 212-224); los delitos cometidos contra la administracin de justicia,
que cada vez han ido incrementndose (art. 225); el ejercicio indebido del propio derecho
(art. 226); retencin indebida de pacientes, recin nacidos y cadveres (art. 230);
incumplimiento de deberes alimentarios (art. 236 bis); trfico de menores (art. 336 bis);
fraude mediante libramiento de cheques (art. 387 frac. XXI)70; administracin fraudulenta
(art. 388); extorsin (art. 390); lavado de dinero (art. 400 bis) 71; delitos electorales (art. 401413), entre muchos otros. Lo propio puede decirse con relacin al constante incremento de
las penas, que revelan un gran endurecimiento del Derecho penal; el volver a ampliar el uso
de la prisin preventiva (como sucede con las reformas al artculo 20 constitucional de
1996)72, etc. Es, por ello, hora de que se reflexione sobre la funcin que efectivamente le
corresponde cumplir al Derecho penal y sobre si debe constituir el nico recurso que el
Estado puede utilizar o ste debe contar con otras alternativas poltico-criminales. Mientras
el Estado haga menos uso del Derecho penal y acuda a alternativas menos represivas, como
son las medidas de prevencin general y, dentro de stas, las de carcter no penal, ser
caracterizado cada vez ms como un Estado democrtico de derecho.
d). Principio del bien jurdico:
Por lo que hace al principio del bien jurdico, que es igualmente esencial de todo sistema
penal en un Estado democrtico de derecho, l rige tanto a la actividad del juzgador como a
la del legislador; se establece, por una parte, que en ningn caso deber imponerse pena
alguna si no es por la realizacin de una conducta que haya lesionado o, por lo menos,
puesto en peligro un determinado bien jurdico; premisa que, por otra parte, a nivel
legislativo, exige al legislador que en sus regulaciones penales no deber prohibir u ordenar
conductas si no existe de por medio un bien jurdico que proteger. Es decir, los tipos
penales solo se justifican en la medida en que con l se trata de proteger un determinado
bien jurdico. Por ello, la consideracin del bien jurdico constituye la razn de ser de los
tipos penales y de todo el Derecho penal73.
70

Aunque debe aceptarse que, con la regulacin del fraude mediante expedicin de cheques sin fondo, se
oper un proceso de descriminalizacin, toda vez que con la adicin de la fraccin XXI al artculo 387 del
Cdigo Penal federal, en 1994, se derog el contenido del prrafo segundo del artculo 193 de la Ley General
de Ttulos y Operaciones de Crdito, el cual propici el desarrollo de numerosos, frecuentes e injustos
procesos, utilizando al Ministerio Pblico y a las autoridades judiciales como instrumentos para ejercer
presiones o venganzas. Vase sobre esto, Moreno Hernndez, Moiss, Algunas consideraciones sobre las
reformas a la parte especial del Cdigo penal, en La Reforma Jurdica de 1983 en la Administracin de
Justicia, PGR, 1984, pp.375 y ss.
71
Que primero se regul en el artculo 115 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, y a raz de las reformas de
1996 pas al Cdigo Penal federal bajo el rubro Operaciones con recursos de procedencia ilcita.
72
Con relacin a este punto existen diversos criterios, que en todo caso obedecen a diferentes enfoques.

26

En efecto, este principio tiene que ver nada menos que con la funcin que tiene el Derecho
penal, que es la proteccin de bienes jurdicos, sean individuales o colectivos. Pero, por
otro lado, no cualquier bien jurdico justifica la intervencin penal para su proteccin, sino
nicamente los bienes jurdicos que son de fundamental importancia para la vida ordenada
en comunidad, cuya proteccin no puede lograrse por otro medio jurdico; bienes de poca
importancia, por tanto, deben ser atendidos por otra rea del derecho distinta a la penal; lo
que est acorde con la exigencia del principio de intervencin mnima del Derecho penal,
de que a este no se le debe utilizar para cualquier fin. De ah que estos dos principios tienen
una muy estrecha vinculacin y conjuntamente determinan seguir un proceso de
criminalizacin y penalizacin o uno de descriminalizacin y despenalizacin de
determinadas conductas, dependiendo de las exigencias que la realidad social vaya
planteando, como se ha dicho en el punto anterior 74. Pero tambin la consideracin de los
bienes jurdicos tiene la funcin de precisar los contenidos de los tipos penales,
determinando las formas de su afectacin y dems requisitos que servirn de presupuesto
para la sancin penal, as como las formas de reaccin frente a los comportamientos que los
afecten.
De la revisin de los contenidos de la parte especial del Cdigo penal se ha podido
constatar la existencia de tipos penales, en los que el bien jurdico no es de aquellos cuya
lesin o puesta en peligro dificulte la vida ordenada en comunidad, por lo que podran muy
bien ser protegidos por otra rea del derecho 75. Como hemos mencionado anteriormente,
esta consideracin determin que diversas figuras delictivas salieran del Cdigo Penal, pero
en su lugar un mayor nmero de otras fueron introducidas, sin que para ello se haya partido
de la idea de que slo los bienes de fundamental importancia deben ser protegidos por el
Derecho penal. Tampoco ha sido ese el criterio que ha determinado la agravacin de la pena
en ciertos casos, o que se nieguen beneficios procesales o penitenciarios en otros. Existen,
por otra parte, diversos tipos penales en los que no resulta fcil determinar cul es el bien
jurdico que se trata de proteger, y otros en donde se trata de bienes difusos o colectivos 76,
como es el caso de los delitos ambientales o los que ahora se hacen valer en materia de
delincuencia organizada, sin contar muchos otros que se encuentran en la llamada
legislacin penal especial.
73

Cfr. Kaufmann, Armin, La misin del Derecho penal, enPoltica criminal y reforma del Derecho
penal, Temis, Bogot, 1982, pp.118 y ss.; Jescheck, H. H., Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft,
1980; Amelung, K., Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972; Polaino Navarrete,
M., El bien jurdico en el derecho penal, Universidad de Sevilla, Serie Derecho, Nm. 19, 1974;
Rudolphi, H. J., Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico, en Nuevo Pensamiento Penal,
Ao 4, N 7, julio-septiembre,1975, Depalma, B. Aires, pp. 329 y ss.; Moreno Hernndez, M., Penalizacin
y despenalizacin en la reforma penal: importancia del principio del bien jurdico en la creacin de los tipos
penales, en Criminalia, Ao LIX, N 2, Mxico, mayo-agosto, 1983, pp.66-70; Pea Cabrera, Ral,
Bien jurdico y relaciones sociales de produccin, en Debate Penal, Ao 1,Nm.2, mayo-agosto, Lima,
Per, 1987, pp. 133 y ss.; entre otros.
74
Vase Moreno Hernndez, M., Penalizacin y despenalizacin ..., loc. cit., pp. 66 y ss.
75
Tal es el caso del bien jurdico que se trata de proteger con la regulacin del delito de adulterio en el Cdigo
penal federal, que podra seguir la suerte planteada por algunos Cdigos penales estatales.
76
Vase sobre esto Bustos Ramrez, Juan, Los bienes jurdicos colectivos, en Bustos Ramrez, Juan,
Control Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987, pp. 181 y ss.

27

e) Principio de acto (nullum crimen sine conducta)


Este principio precisa que las normas penales nicamente pueden prohibir u ordenar
conductas humanas (acciones u omisiones)77, por lo que al sujeto slo se le podr imponer
una pena o medida de seguridad por lo que l hace y no por lo que l es 78; se rechaza,
por tanto, que las normas prohiban u ordenen meros estados o situaciones de la persona o
formas de conducir su vida. Un ejemplo claro de no observancia de este principio y, por
tanto, de la adopcin de un criterio propio de un Derecho penal de autor, no obstante lo
previsto por el artculo 7 del Cdigo Penal, lo constituye la regulacin de la vagancia y
malvivencia, que afortunadamente ha salido ya del Cdigo con las reformas de 1994.
Ciertamente, la importancia poltico-criminal que tiene el prrafo primero del artculo 7,
adems de hacer referencia al principio de legalidad, es plasmar el principio de acto, al
establecer que el delito slo lo puede ser una accin o una omisin; lo que, sin duda,
garantiza que a nadie se le impondr pena o medida de seguridad alguna por su mera
situacin personal o forma de conducir su vida. La cuestin de determinar en qu sentido
habr que entender a la accin y a la omisin es un problema que corresponde esclarecerlo
a la dogmtica penal79; pero es en ese punto donde tiene importancia el criterio dogmtico
que se siga, pues de l depender que se limite o no la potestad punitiva del Estado.
En la tradicional prctica judicial mexicana ha prevalecido todava hasta ahora la llamada
concepcin causalista en torno al concepto de accin80, por lo que se ha entendido a sta
como un mero proceso causal ciego carente de sentido, en el que la voluntad, si bien es
componente esencial de la accin, slo es tomada en su aspecto externo (manifestacin de
la voluntad) como factor desencadenante del proceso corporal, mas no como factor de
direccin, lo que propicia que el ejercicio del poder penal se extralimite. A esa concepcin
obedece que con relacin al cuerpo del delito, ahora elementos del tipo penal, slo se
hayan considerado elementos de carcter objetivo o externo, dejando todo lo subjetivo para
77

Cfr. Welzel, H., El nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona, 1964, p. 30 (trad. de Cerezo Mir);
Kaufmann, Armin, La funcin del concepto de accin en la teora del delito, en Revista Jurdica
Veracruzana, nm. 1-2, 1974, pp.51 y ss.
78
Por ello, en el sistema penal de un Estado democrtico de derecho debe prevalecer un Derecho penal de
acto y no un Derecho penal de autor; este ltimo es ms propio de sistemas autoritarios. Cfr. Rodrguez
Mourullo, G., Derecho Penal, Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1978, pp. 50 y s.; Paulino Mora, Luis y
Navarro Solano, Sonia, Constitucin y Derecho Penal, San Jos, Costa Rica, 1995, pp.90 y ss.
79
La dogmtica penal ha desarrollado diversos conceptos de accin o conducta humana, para determinar qu
es lo que debe constituir el objeto de regulacin de las normas penales y la base para la estructura del delito,
destacando el concepto causal o naturalstico, el concepto social y el concepto final de accin, de
cuyas estructuras se derivaron consecuencias importantes para el concepto y estructura del delito. Cada uno
de esos conceptos de accin ha sido desarrollado a partir de determinadas concepciones filosficas, polticas y
cientficas, que fueron determinando su contenido; algunos se corresponden ms a ideologas autoritarias y
otros ms a ideologas democrticas, que mucho tienen que ver con los alcances de la potestad punitiva del
Estado; por lo que resulta necesario conocer tales vinculaciones, para optar por uno u otro concepto, sobre
todo cuando a l se relacionan funciones sistemticas y poltico-criminales. Sobre el particular existe un
amplsimo material bibliogrfico, que se ha generado durante un perodo de ms de cien aos.
80
Sin que ello, por supuesto, haya sido el resultado de una decisin razonada, derivada del anlisis y de la
confrontacin de los diversos conceptos, de la consideracin de sus pros y contras sistemticas y polticocriminales.

28

el mbito de la culpabilidad, como se plante por la doctrina penal ms tradicional 81. Los
avances que la dogmtica penal ha experimentado en los ltimos cincuenta aos poca
consideracin haban encontrado en nuestra doctrina y jurisprudencia penales, sobre todo
por lo que hace a las aportaciones de la concepcin final de la accin, que plantea una
reestructuracin del concepto de delito y la reubicacin sistemtica del dolo y la culpa, que
ahora forman parte del tipo penal y no de la culpabilidad82.
Las reformas introducidas en 1994, sobre todo al Cdigo de Procedimientos Penales
(federal y distrital), adoptan sin duda un criterio dogmtico ms moderno, como se observa
de los artculos 168 y 122, respectivamente, de los mencionados Cdigos, que representan
mayores y ms precisas exigencias para poder afirmar la existencia de la tipicidad y de la
culpabilidad83, y que ahora obligan a la jurisprudencia y a la doctrina a actualizarse;
actualizacin que es ineludible, dado que tales nuevos contenidos implican mayor
seguridad jurdica.
f) Principio de culpabilidad y de presuncin de inocencia:
Conforme a este principio a nadie se le impondr pena alguna si no se demuestra
previamente su culpabilidad; por otra parte, la medida de la pena estar en relacin
directa con el grado de culpabilidad del sujeto, esto es, el lmite de la pena no deber
rebasar el lmite de la culpabilidad; lo que quiere decir que la culpabilidad constituye tanto
el fundamento como el lmite de la pena84. Estrechamente vinculado con este principio se
81

Durante ms de 35 aos de desarrollo de la dogmtica penal, desde que Franz von Liszt la inici en 1881,
prevaleci la idea de que en la estructura del delito todo lo objetivo tiene que ver con la antijuridicidad y todo
lo subjetivo con la culpabilidad; de ah que, por partir de un concepto causal de accin, se sostuvo y an se
sostiene por algunos- que el dolo y la culpa son problemas que slo corresponde ser tratados en el mbito de
la culpabilidad y no en otro nivel.
82
Hay que destacar que en las nuevas generaciones de abogados, muchos de los cuales ahora se desempean
como funcionarios judiciales (magistrados y jueces) o de procuracin de justicia, existe ya una formacin
jurdica diferente, ms actualizada, que comprende el conocimiento de las concepciones modernas de la
dogmtica penal; debindole atribuir esos mritos al Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), cuyo
origen (1976) obedeci a la visin y decisin del ahora homenajeado, Dr. Sergio Garca Ramrez, y que
despus de 15 aos de existencia haba alcanzado un prestigio no solo nacional sino incluso internacional. (Si
bien una lamentable decisin determin a principios de 1993 su cierre total, a principios de 1996 nuevamente
se decide abrir sus puertas, por lo que ahora contina formando a nuevas generaciones en el mbito de las
ciencias penales).
83
Entre los elementos que ahora se sealan como partes integrantes del tipo penal se encuentran el dolo y la
culpa; por lo que la culpabilidad , de acuerdo con la ley, se reconceptualiza y adquiere una diferente
estructura, tal como lo plantea el sistema finalista.
84
Sobre esto vase: Roxin, Claus, Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, Reus, Madrid, 1981;
Stratenwerth, Gnter, El futuro del principio de culpabilidad, trad. del alemn de E. Bacigalupo,
publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, LXXX, Madrid, 1980;
Crdoba Roda, Juan, "Culpabilidad y Pena", Bosch, Barcelona, 1977; Gmez Lpez, J.
Orlando,Culpabilidad e Inculpabilidad,Bogot, 1996; Paulino Mora, Luis y Navarro Solano, Sonia,
Constitucin y Derecho Penal, S. Jos, C. Rica, 1995, pp. 87 y ss.; Vela Trevio, Sergio, Culpabilidad e
Inculpabilidad, Trillas, Mxico, 1977; Moreno Hernndez, Moiss, Consideraciones dogmticas y
poltico-criminales sobre la culpabilidad, en El Poder Penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann,
Depalma, B. Aires, 1985, pp.385 y ss.

29

encuentra, tambin, el principio de presuncin de inocencia, que atribuye al rgano del


Estado la carga de probar la culpabilidad del sujeto autor de la conducta antijurdica, y que
mientras aqul no demuestre su culpabilidad se le tendr por inocente.
El principio de culpabilidad, que es columna vertebral del moderno Derecho penal, no se
encuentra establecido expresamente en la Constitucin Poltica, s en cambio en
instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito, como son el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin de San Jos, que en trminos del artculo 133
de la Constitucin Poltica constituyen la ley suprema de toda la nacin, por lo que podra
ser alegado a favor del inculpado. En la versin original del Cdigo Penal de 1931 tampoco
se plasma de manera expresa el principio de culpabilidad, ni como fundamento ni como
lmite de la pena; por el contrario, se adopta el principio de peligrosidad o de
temibilidad85, como se desprende sobre todo del artculo 52 de dicho Cdigo penal, que se
refiere a las reglas generales de aplicacin de las sanciones.
Como en otras ocasiones hemos afirmado con insistencia, el criterio de la peligrosidad o
temibilidad, cuyo contenido conceptual no ha sido hasta ahora suficientemente esclarecido
por los especialistas, es ms propio de un Derecho penal de corte autoritario y se convierte
en un instrumento muy peligroso en manos de los juzgadores, por lo que no se ajusta a la
ideologa constitucional86. Sin embargo, rigi en nuestro sistema de justicia penal durante
ms de sesenta aos, y slo gracias a las observaciones crticas de los ltimos tiempos es
que por fin fue desechado de nuestra legislacin penal, regulndose en su lugar de manera
expresa el principio de culpabilidad, como puede observarse sobre todo de los nuevos
contenidos de los artculos 12, 13 y 52 del Cdigo Penal a raz de las reformas que entraron
en vigor en 1994.
En el plano formal, por tanto, el principio que ahora rige es el principio de culpabilidad,
tanto en su funcin fundamentadora como en su funcin limitadora; limita el poder penal
del Estado y garantiza la observancia de los derechos del hombre. Ahora bien, la cuestin
de saber qu debe entenderse por culpabilidad corresponde a la dogmtica penal; pero es
en torno a esto que habr que sealar que la dogmtica ha elaborado diversos conceptos de
culpabilidad87, a los que le ha atribuido una determinada y diferente estructura, cada una de
las cuales tiene que ver tambin con una determinada concepcin del hombre y del Derecho
penal y, por tanto, con los alcances que a ste se le da. Por lo que, igualmente habra que
ver cul de esos distintos conceptos es el que puede garantizar una mayor limitacin del
poder penal del Estado y garantizar de mejor manera los derechos del hombre. Es con
relacin al problema de la culpabilidad donde es particularmente exigible una muy estrecha
vinculacin entre dogmtica penal y poltica criminal; establecindose que el criterio
85

Que es ms propio de sistemas penales autoritarios.


Vase Moreno Hernndez, Moiss, Orientaciones poltico-criminales de las recientes reformas al Cdigo
penal ..., loc. cit.; del mismo, El sistema de justicia penal del Estado mexicano, loc. cit.
87
Destacan fundamentalmente tres diversos conceptos de culpabilidad: el concepto psicolgico y el
concepto normativo o mixto de culpabilidad, que han sido desarrollados por autores del sistema
causalista, as como el concepto eminentemente normativo, que es desarrollado principalmente por autores
del sistema finalista.
86

30

dogmtico ms adecuado para que cumpla con esa funcin limitadora es el elaborado por el
sistema finalista, dada su vinculacin filosfica y poltica; por lo que en ese sentido habra
que entender los contenidos de la ley que hacen referencia a la culpabilidad.
Pero, igualmente, no puede afirmarse lo mismo con relacin a la situacin prctica; en la
aplicacin concreta de la ley por parte de los juzgadores no existe todava claridad respecto
de lo que es la culpabilidad y de cual es su contenido conceptual, en virtud de que no se ha
dado una estrecha vinculacin entre la dogmtica penal y la poltica criminal; por lo que su
manejo, salvo ciertas excepciones, no es aun adecuado y con frecuencia se piense que con
las reformas slo se ha producido un cambio de nomenclatura y que, por ello, se le puede
seguir manejando como si se tratara de la peligrosidad o temibilidad. Resulta an ms
distante un manejo adecuado de este principio por parte del Ministerio Publico, que en la
mayora de los casos utiliza los mismos medios de prueba que sirven para acreditar los
elementos del tipo del delito de que se trata para acreditar la responsabilidad del sujeto, y
para el que sera preferible que los presupuestos de la pena fueran menores y menos
exigentes, de suerte que todo inculpado terminara siendo condenado.
Por cuanto hace al principio de presuncin de inocencia, tampoco l se encuentra
plasmado expresamente en la Constitucin Poltica; pero puede afirmarse que es el que se
corresponde con la ideologa constitucional, que alienta la existencia de un Derecho penal
propio de un Estado democrtico de derecho; lo que se refuerza con las previsiones
contenidas en instrumentos internacionales suscritos por Mxico. La legislacin secundaria,
en cambio, adopt otros criterios totalmente opuestos, como puede observarse del original
contenido del articulo 9 del Cdigo penal federal, seguido por todos los Cdigos penales
estatales, que establece el principio de presuncin de intencionalidad. En efecto, dicho
articulo 9 deca expresamente que en todos los casos la intencionalidad delictuosa se
presume salvo prueba en contrario, e inmediatamente sealaba que la presuncin de que
un delito es intencional no se destruir aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes
circunstancias: I. Que no se propuso ofender a determinada persona, ni tuvo, en general,
intencin de causar dao; II. Que no se propuso causar el dao que result,... ; III. Que
crea que la ley era injusta, o moralmente lcito violarla; IV. Que crea que era legtimo el
fin que se propuso; etc. Es decir, que an cuando el sujeto demostrara no haber actuado
intencionalmente de todos modos se presumir tal intencionalidad, como se desprende de
las diversas fracciones que contena el mencionado artculo. Segn la interpretacin que la
doctrina y la jurisprudencia en materia penal han hecho de los contenidos de los artculos 8
y 9 del Cdigo penal federal, en ellos se hace referencia a la culpabilidad, en virtud de
que para ellos dolo y culpa eran partes integrantes de la culpabilidad 88; por lo que, el seguir
dicha interpretacin conduca a admitir que lo que se presuma era precisamente la
culpabilidad del sujeto. Lo que, sin duda, es una interpretacin equivocada del contenido de
dicha disposicin, en cuanto a la ubicacin sistemtica que se le da a esos elementos
subjetivos, pero que de todos modos conduce a afirmar la contravencin al principio de
presuncin de inocencia, adems de afectar al propio principio de culpabilidad.
88

Vase sobre ello, Vela Trevio, S., op. cit.; tambin, Islas, Olga y Ramrez, Elpidio, El error en el modelo
lgico del derecho penal,en Derecho Penal Contemporneo, 38, mayo y junio, Fac. de Derecho de la
UNAM, 1970

31

El reconocimiento del principio de presuncin de intencionalidad, por otra parte, traa como
consecuencia que se le negara toda relevancia penal a diversos tipos de error, sobre todo al
llamado error de derecho y, consiguientemente, que se negara en muchos casos la
posibilidad de demostrar la inocencia o inculpabilidad del sujeto, por partirse del dogma
ignorantia legis non excusat y error iuris nocet, que es la negacin de todo podero
eximente al llamado error de derecho. Este dogma, que parte de la idea de que, por ser las
leyes comunes para todos, todo el mundo tiene la obligacin de conocerlas, como miembro
de la comunidad social que es, realmente choca contra los principios de equidad, como lo
ha sealado ya la doctrina penal, pero tambin choca con la realidad social y con la
polcroma y desigual conciencia jurdica que priva en nuestro medio 89; por lo que tampoco
resulta compatible con la ideologa constitucional, como tambin lo hemos destacado en
diversas ocasiones.
No obstante todo lo anterior, la negacin formal del principio de presuncin de inocencia
se mantuvo durante ms de cincuenta aos de vigencia del Cdigo penal de 1931. Fue hasta
con las reformas de 1984 al artculo 9 que se desech el mencionado principio de
presuncin de intencionalidad de la legislacin penal sustantiva; en su lugar, se precis lo
que deba entenderse por una conducta dolosa y por una conducta culposa y,
consecuentemente, se regul por primera vez al error como causa de exclusin de la
responsabilidad, como se poda observar del nuevo contenido de la fraccin XI del
artculo 15 del Cdigo penal federal. Con ello, por lo tanto, se extrajo, o al menos se
procur extraer, a la legislacin penal de la gran desconexin en que estaba con nuestra
realidad social, y se la liber de la aberracin en que se la mantena. Por supuesto, no debe
pasarse por alto que, adems de la regulacin del error en el articulo 15, que en realidad era
suficiente para atender todo este problema, apareci tambin la del articulo 59 bis, que se
limitaba slo al llamado error de derecho, pero que nicamente le reconoca efecto
atenuante no obstante ser tambin un error invencible; por otro lado, al establecer como
condicin que quien alegara dicha situacin de error se encontrara en situacin de
aislamiento social o de atraso cultural, dicha disposicin vena a acentuar diferencias
sociales al darle un trato ms desventajoso a quienes se encontraban en situacin de
aislamiento social o de atraso cultural.
Con las reformas de 1994, adems de regularse expresamente el principio de
culpabilidad, se precisa la frmula del error, permitindose la distincin entre error de
tipo y error de prohibicin y entre error vencible e invencible, reconocindole a este
ltimo todo el efecto excluyente que por naturaleza le corresponde y, por otra parte, se

89

Vase la Exposicin de Motivos de los Anteproyectos de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz de 1979,
para el Distrito Federal de 1983 y de 1990/91, as como de la iniciativa de reformas al Cdigo Penal federal
de 1983, donde se resalta todo esto. Vase, tambin, Moreno Hernndez, Moiss, Algunas consideraciones
sobre las reformas a la parte especial del Cdigo Penal, loc. cit.; Jimnez de Asa, Luis, Reflexiones
sobre el error de derecho en materia penal, B. Aires, 1942; Zaffaroni, E. R., La moderna doctrina penal
acerca del error, en Eugenio Ral Zaffaroni en Mxico, Archivo de Derecho Penal, Univ. Autnoma de
Sinaloa, 1993, pp. 17 y ss.; entre otros.

32

deroga el mencionado articulo 59 bis90. De esta manera, la legislacin penal adopta criterios
poltico-criminales y dogmticos adecuados a las exigencias de un Estado democrtico de
derecho. Habr solo que pugnar, as como con relacin a otros principios, porque ste
encuentre su realizacin efectiva en la aplicacin concreta de la ley y contribuya realmente
en la realizacin de la justicia material.
Pero qu sucede actualmente en el plano de la realidad? podr afirmarse que se acata
ampliamente el nuevo criterio introducido a partir de las reformas de 1984? La respuesta a
estas interrogantes desafortunadamente an no puede ser afirmativa. A los diez aos de
vigencia de dichas reformas se constataba que pareca que no haba sucedido mayor cosa en
el mbito legislativo, pues en la actuacin del Ministerio Pblico y de la Polica Judicial no
se observaba cambio substancial alguno, toda vez que en la investigacin de los delitos para
los efectos del ejercicio de la accin penal se segua partiendo de la presuncin de
intencionalidad. Al Ministerio Pblico le seguan siendo suficientes algunos datos de
carcter objetivo del delito de que se tratara para presumir que el sujeto haba actuado
intencionalmente; por lo que la carga de probar lo contrario segua correspondiendo al
inculpado. Las prcticas tradicionales para la obtencin de la confesin en realidad no
haban desaparecido91, si bien disminuido relativamente; pero tal disminucin era motivada
ms por la presencia de organismos, gubernamentales y no gubernamentales, encargados de
la observancia de los derechos humanos por parte de quienes tienen la funcin de perseguir
los delitos, que por la exigencia misma de la ley penal 92. Esa prctica, que haba sido
propiciada por los propios criterios sostenidos por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, que le haban dado mayor valor a las declaraciones vertidas primeramente ante la
autoridad investigadora que las rendidas ante el juez, se haba arraigado tan fuertemente
que resultaba difcil desvincularse de ella, como se muestra actualmente en hechos que han
calado en la conciencia de la opinin pblica.
3.- Palabras finales.
Como lo reconocimos desde un principio, estas disquisiciones no tenan la pretensin de
agotar el tema de los principios rectores del Derecho penal; por ello slo nos hemos
ocupado de algunos, que seguramente son de los ms importantes. De su consideracin
llegamos a la no muy halagea conviccin de que el Derecho penal mexicano an se
encuentra distante de alcanzar la caracterizacin de un Derecho penal ajustado cabalmente
a las exigencias de un sistema penal de un Estado democrtico de derecho. Y que esa
distancia, no obstante lo oscilante que ha sido nuestra poltica criminal, en lugar de
acortarse, se agranda cada vez; sobre todo cuando se observa que, frente a una tendencia,
90

Ver la correspondiente Exposicin de Motivos de la Iniciativa de Reformas de 1993 al Cdigo Penal


federal, as como el Dictamen de la Comisin de Justicia de la Cmara de Diputados, en donde se dan las
razones para la derogacin del artculo 59 bis.
91
Muestra de ello es el origen de las Comisiones de Derechos Humanos tanto en el mbito federal como
estatal.
92
Sobre esta cuestin puede verse: Zamora Pierce, Jess, Las garantas durante la averiguacin previa, en
Criminalia, Ao LVII, Nos. 1-12, enero-diciembre, Mxico,1991, pp. 107 y ss.; del mismo, Garantas y
Proceso Penal, Ed. Porra, Mxico, 1988, y Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, en 10
Aniversario, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1986.

33

fomentada por cierto sector de la doctrina, hacia la mayor observancia de los postulados
constitucionales y de instrumentos internacionales y, por tanto, por la consolidacin de
sistemas democrticos y por una mayor observancia de los derechos humanos, se erige
pujante la inclinacin a la adopcin de medidas de corte autoritario y, por ello, que
permitan una mayor arbitrariedad en el ejercicio del poder penal, sin mayor consideracin
de los derechos humanos. Si bien esta tendencia no constituye la opinin dominante en el
mbito doctrinario, sino minoritaria, no debe ser soslayada, sobre todo cuando ella parece
compaginarse ms con la opinin oficial que se orienta en este sentido, o compartirse ms
por quienes tienen en sus manos las decisiones polticas, como se observa de algunas de las
medidas poltico-criminales de los ltimos tiempos, que tratan de justificarse destacando
como pretexto el incremento de la delincuencia, el crecimiento de la impunidad, el
desarrollo de la delincuencia organizada, cada vez ms violenta y con recursos que colocan
en desventaja a los propios rganos de control estatal, adems de su internacionalizacin,
que obligan a adoptar acciones y estrategias ms eficaces, que permitan al rgano
investigador y acusador a ser ms eficiente, an cuando ello traiga aparejada la negacin de
ciertos principios garantistas.
Tiene, por ello, razn de ser el cuestionamiento: Derecho penal democrtico o Derecho
penal autoritario?. Y, ante esa disyuntiva, igualmente seguir teniendo razn de ser la lucha
por una u otra alternativa. Pero, como hemos afirmado, mientras el hombre, sobre todo el
hombre comn, no desee ser reducido a un mero instrumento del Estado, sino quiera seguir
siendo considerado como una persona humana, como un fin en s mismo, que es
precisamente la concepcin que orienta el espritu de nuestra Constitucin Poltica, seguir
viva su aspiracin porque cada da se reafirme su condicin humana y, por tanto, su
aspiracin por la vigencia de sistemas democrticos, que son los que pueden garantizar de
mejor manera la observancia de sus derechos humanos y que se le atender adecuada y
oportunamente, sin despotismo, sin prepotencia y sin discriminacin. Esas aspiraciones
mayoritarias del hombre difcilmente pueden ser satisfechas por sistemas autoritarios o
dictatoriales, que no reconocen derechos del hombre ni permiten el desarrollo de libertades,
o slo los reconoce y permite en una mnima medida. Por tanto, el sistema de justicia penal
por el que el hombre opte mayoritariamente ser el sistema propio de un Estado
democrtico de derecho, que es un sistema ampliamente respetuoso de sus derechos
humanos y, por ello, que le establece lmites precisos al ejercicio del poder penal estatal; se
trata de un sistema que no instrumentaliza o mediatiza al hombre, sino que lo considera
como persona, como fin en s mismo. En una concepcin as, tanto el Estado como el
sistema de justicia penal y, por tanto, el Derecho penal, deben estar al servicio del hombre y
no para servirse del hombre.
Es necesario, por ello, que el hombre est consciente de su condicin humana y de los
derechos que le son inherentes, para que los haga valer. Pero tambin se requiere que el
Estado los reconozca y garantice a travs de cauces formales, que se derivan de los
principios anteriormente mencionados; pero, adems, que tales derechos y libertades se
manifiesten tambin y sobre todo en el plano material, es decir, en el de la realidad social,

34

de suerte que no se quede en pura utopa, an cuando sta la necesite el pueblo para
alimentar sus aspiraciones.93

93

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