LA TIPICIDAD I.

TIPO LEGAL

en teora general de derecho, se explica que toda disposicin jurdico penal completa esta constituida por el precepto y la sancin. El primero, denominado tipo legal, contiene la descripcin de la accin humana que se regula. En derecho penal, se trata de hecho punible. Por ejemplo, en el precepto del art. 106, el legislador incrimina el homicidio diciendo: el que mata a otro y prev como sancin que el homicida ser sancionado con pena privativa de libertad . En un inicio, el tipo legal fue concebido como la mera descripcin objetiva de una conducta determinada, ajena a todo juicio de valor jurdico. Los elementos subjetivos (intencin, mviles) utilizados por el legislador para realizar tal descripcin, eran entonces considerados en relacin con la culpabilidad. Adems la incongruencia de la percepcin del tipo legal como una descripcin carente de todo juicio de valor fue destacada al constatarse la presencia de elementos normativos en las descripciones legales de los comportamientos delictuosos. II. TIPO LEGAL, BIEN JURIDICO Y NORMA Cuando el legislador decide incriminar un comportamiento determinado realiza, inspirado en criterios de poltica criminal, una apreciacin sobre su carcter perjudicial. Este se pone de manifiesto por que la accin contradicelo dispuesto por el ordenamiento jurdico, el mismo que est orientado a protegerlos intereses individuales y colectivos. La proteccin de los bienes jurdicos se realiza, por tanto, reforzando las pautas culturales, que se presentan implcitas en cada tipo legal. Por ejemplo, la accin (comisin u omisin) que realiza el tipo legal del art. 106 (matar a una persona) infringe la norma no mataras, tacita en este precepto. III. TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD 1. Ratio cognocendi y Ratio essendi de la antijuricidad Cuando una accin rene los requisitos sealados en un tipo legal, se dice que es una accin tpica. Se habla tipicidad como caracterstica de la accin de adecuarse a un tipo legal. A la accin legislativa de elaborar a un tipo legal, se le designa con el trmino tipificar. Mediante la elaboracin del tipo legal (strictu sensu), el legislador distingue las acciones penalmente relevantes de aquellas otras que no lo son y que, por lo tanto, no son sancionadas. por esto se puede decir que como concepto de la teora del delito y como grado de valoracin, el tipo legal cumple una funcin discriminadora. una accin tpica implica la violacin de la norma prohibitiva o preceptiva implcita en la disposicin penal.

El tipo legal representa una valoracin penal en la medida en que la conducta tpica supone la violacin de una norma y que implica la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico. Dicha valoracin constituye, a su, vez, una seal previa que indica el limite de una norma prohibitiva sancionada penalmente, por ejemplo los alcances de la norma prohibitiva de matar a una persona, implcita en el art. 106. 2. Teora de los elementos negativos del tipo legal Segn esta concepcin, el tipo legal debe ser concebido como el conjunto de todas las circunstancias que determinen el carcter ilcito del hecho, es decir, tanto aquellas constituyen su fundamento como aquellas que lo niegan (causas de justificacin, por ejemplo). Esto supone admitir que junto a los elementos positivos del tipo legal, se encuentran los aspectos negativos correspondientes. La conclusin de este planteamiento es admitir una sistemtica de dos niveles en el anlisis del delito (ilcito tpico y culpabilidad), en oposicin a la sistemtica a tres niveles: tipicidad, ilicitud y culpabilidad. Los elementos negativos del tipo legal estn constituidos por las causas de justificacin, las mismas que solo por razones de tcnica legislativa son previstas en la parte general del cdigo y no en cada una de las disposiciones de la parte especial. Por ejemplo, respecto al art. 185 (hurto), el tipo legal esta conformado por los elementos positivos que deben realizarse (el hecho de sustraer, una cosa mueble ajena, el acto de apoderamiento, el deseo de enriquecerse) y los elementos que no deben darse (por ejemplo la ausencia de un estado de necesidad al hurtar la cosa). Si esta circunstancia de justificacin concurre, el acto no es conformeal tipo legal.

IV.

TIPO LEGAL OBJETIVO 1) Introduccin

En la estructura del tipo legal se distinguen un aspecto objetivo y otro subjetivo, esto no significa que sea el resultado de la suma de ambos, ademas, los diversos factores que la conforman no pueden ser ubicados con facilidad en uno u otro lado: lo subjetivo y lo objetivo del comportamiento humano estn estrecha e indisolublemente vinculados. Por lo que resulta casi imposible una divisin concluyente del tipo legal en una parte objetiva y otra subjetiva. Es decir, tanto de las circunstancias del mundo exterior que pueden ser aprehendidas directamente por la simple observacin o cuya apreciacin exige una valoracin jurdica, tica o social ( por ejemplo el ser ajena y mueble la cosa objeto de hurto: art. 185; la obscenidad del objeto del delito de ofensa al pudor pblico: art. 183), como de aquellas que forman parte de la esfera interna de la vctima (la grave alteracin de la conciencia que sufre la persona objeto se una violacin presunta: art. 172). La distincin entre tipo objetivo y tipo

subjetivo tiene, sobre todo, alcances prcticos importantes y por esto es de analizarlos separadamente. 2) Elementos descriptivos Los elementos descriptivos son referencias a determinados hechos, circunstancias, cosas, estados y procesos corporales o anmicos (ajenos al autor), y que, caso por caso, deben ser comprobadas por el juez cognoscitivamente. Por ejemplo matar art.106; bien art. 185. Esta diferenciacin es importante en relacin con la separacin entre tipicidad y antijuricidad, as como con respecto al dolo. 3) Elementos normativos Estos elementos, por el contrario, solo pueden ser determinados mediante una apreciacin de valor. En ciertos casos, algunos tipos legales contienen elementos muy ligados a la nacin de antijuricidad. Para apreciarlos, el juez formula un verdadero juicio normativo. Jimnez de Asua estimaba que se trataban de impaciencias del legislador y que estos elementos normativos deban ser comprendidos de manera restrictiva. Estos elementos, por el contrario, solo pueden ser determinados mediante una apreciacin de valor. Esta ultima pude tener un fundamento jurdico. La distincin entre elementos descriptivos y normativos es bastante vaga y muy discutida, hablarse de elementos preponderantemente descriptivos o normativos. Por ejemplo, el elemento bien del art. 185 no es solo descriptivo, ya que el intrprete debe practicar un juicio de valor para fijar su amplitud. 4) Sujeto activo Las disposiciones de la parte especial del cdigo comienzan, en general, por la expresin el que... de esta manera, se indica que cualquier persona puede obrar como sujeto activo, sin importar el sexo. Para abarcar mejor a las mujeres bien podra emplearse el trmino quien, en lugar de el que (relativo a las personas de sexo masculino). Raras son las disposiciones que prevn como ejecutantes del delito solo a hombres o solo mujeres. Por ejemplo, el infanticidio puede ser cometido nicamente por la madre como autora principal; el tercero que interviene, segn las circunstancias, ser autor de homicidio o cmplice secundario.el legislador determina quin puede ser autor de manera mas o menos indirecta; describe la situacin de hecho o la relacin entre las personas concernidas de la cual surge el deber especial o se refiere al deber expresamente. Por ejemplo, la aceptacin ilegal de un cargo pblico (art. 381, inc. 2) solo puede ser cometida por quien, a pesar de que no cuenta con los requisitos legales, es designado por un funcionario pblico. 5) SUJETO PASIVO DEL DELITO. - Sin salir de los elementosdescriptivos, el tipo puede contener referencias al sujeto

pasivodel delito. Recordemos que si bien en muchos delitos el sujeto pasivo es el mismo titular del bien jurdico protegido, noocurre as siempre (p.ej., sujeto pasivo del atentado a la autoridad art. 237, C.P.- es el funcionario pblico, pero el titulardel bien jurdico protegido es la Administracin Pblica). Adems,como hemos visto hace poco, el sujeto pasivo del delitopuede poseer -adems de ser titular del bien jurdico- la calidadde objeto material del delito (p.ej., en el homicidio la personade la vctima rene las tres calidades); de ello se deduceque tenemos que considerar como sujeto pasivo del delito a lapersona (fsica), que sufre o soporta materialmente la accinque, como dijimos, no siempre es el ofendido por el delito expresinque se reserva para designar al titular del bien jurdico atacado y bien puede ocurrir que no se haya desplegado sobrel dicha accin (p.ej., el ardid estafatorio puede haber inducidoen error a una persona, motivndola para que realice laprestacin indebida perjudicante, pero el perjuicio econmicorecaer sobre otro: el tercero propietario del bien que se quitade su patrimonio a raz de la prestacin realizada por el errorinducido)

6) Objeto del delito Se trata de la persona o cosa sobre la cual recae la accin delictuosa. Tratndose de personas, en algunos casos, el objetivo del delito es, tambin, el titular del bien jurdico daado o puesto en peligro. Por ejemplo, en los delitos contra la vida la accin recae sobre una persona viva, la misma a quien pertenece el derecho a la vida. En otros casos, ambos se distinguen con claridad; por ejemplo: en el hurto, la cosa mueble ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad sobre la cosa. 7) Accin tpica El verbo principal de la descripcin legal (ejemplo: matar, apoderarse, no prestar ayuda, falsificar) designa el comportamiento incriminado, elemento esencial del aspecto objetivo del tipo penal legal. Dicha accin es a veces precisada indicndose sus modalidades (ser ejecutado en territorio nacional: arts. 336 y 338), los medios utilizados (violencia o intimidacin: art. 188, astucia o engao: art. 196), el objeto del delito sobre el que recae la accin (persona: art. 106; bien mueble: art. 185; documentos: art. 427). Segn los tipos legales, la referencia a la situacin de peligro puede consistir en una presuncin que la accin en s misma es un comportamiento resgoso y que, en consecuencia, basta su ejecucin para considerar realizado el tipo legal. En este, no se prev la situacin de peligro, distinta a la misma accin, como un elemento constitutivo de la infraccin, la cual es calificada de delito de peligro abstracto. Por el contrario, cuando la creacin del pelig ro esta prevista en el tipo legal, el delito solo ser consumado si la accin ha producido una situacin de la cual pueda derivarse un perjuicio para el objeto de la

infraccin. Se habla entonces de delito de peligro concreto. La omisin de auxilio de personas heridas o en peligro (art. 157) es un delito de peligro abstracto. Por el contrario, la exposicin de personas en peligro (art. 125, primera hiptesis), as como la creacin de un peligro comn mediante incendio (art. 273) constituyen delitos de peligro concreto. 8) Relacin de casualidad e imputacin objetiva a) Introduccin Debido a que el derecho penal no tiene como objetivo solo evitar que se cause un dao social, la imputacin del resultado al autor de la accin es determinada en el marco del tipo legal. El hecho de causar el resultado prohibido no basta para fundamentar la responsabilidad penal. Es indispensable, adems, que el nexo entre la accin y resultado se base en un proceso causal al tipo legal. En este sentido, la causa (la accin u omisin) es relevante para el derecho penal.

b) Teora de la equivalencia de las condiciones b.1. descripcin de acuerdo con este criterio todas las condiciones de la realizacin de una modificacin del mundo son de igual significacin. Sin embargo, el factor determinante no est dado por el conjunto de estas condiciones, sino por el hecho de que se considera a cada una de ellas de manera autnoma. Su elaboracin y desarrollo tuvieron lugar bajo la influencia de las nacientes ciencias naturales, segn las cuales toda modificacin del mundo exterior puede ser explicada mediante la causalidad (no hay efecto sin causa). b.2. deficiencias As mismo, que permite que se considere penalmente relevante para cualquier intervencin de una persona en la produccin de un dao, lo que debe dar lugar a injusticias en la aplicacin de la ley penal, por ejemplo, en la muerte de Roberto acaecida al caer a un rio en circunstancias que era perseguido por Mario y Javier, debido a que Manuel les haba dicho que Roberto lo haba agredido, debe considerarse de acuerdo con la manera de valorar la relacin de causalidad que la muerte de Roberto no solo es causada por mario y javier sino tambin por manuel; quien fue el que dio lugar a la persecucin y, por lo tanto, si esta intervencin no hubiera acaecido el resultado fatal. En realidad, la causalidad no se interrumpe (existe o no existe)no hay condiciones mas importantes que otras; adems, ni mediante el recurso al dolo o la culpa que se logra diferenciarlas.

c)

Teora de la causalidad adecuada c.1. descripcin

los sostenedores de esta teora buscaron resolver el problema en el mismo mbito de la causalidad. As, concluyeron que no existe causalidad cuando el desarrollo del nexo causal es anmalo, anormal. En su opinin, no es adecuada de la muerte de una persona el hecho de golpearla en la zona del hgado, si esta, alcohlica, tiene ese rgano hipertrofiado y, por lo tanto, bastante frgil. c.2. deficiencias Esta concepcin es imprecisa respecto a la manera como debe determinarse el carcter adecuado de la condicin; es decir, de la accin con respecto al resultado. Se ha considerado que esta apreciacin debe ser practicada teniendo en cuenta el juicio que formularia una persona segn el sector de actividad social al que pertenece el agente ( conductor profesional, medico, obrero, electricista). Este criterio normativo de causalidad es aplicado en la medida en que se considera. El aspecto positivo de la teora de la causalidad adecuada es el hecho de que, pese a la opinin de sus defensores, no constituye una respuesta emprica al prlema que supone. No se trata de una explicacin relativa a la causalidad propiamente dicha, sino mas bien de un criterio normativo. En medida en que se supone dos niveles de apreciacin (la constatacin de la relacin causal material y, luego la valoracin de si se trata de una condicin idnea). d) Teora de la relevancia De acuerdo teora debe distinguirse con precisin la cuestin de la causalidad de la relativa a la posibilidad de imputar objetivamente el resultado. Para responder a la primera, se debe recurrir al criterio de la equivalencia de las condiciones; mientras que respecto a la segunda debe tenerse en cuenta la relevancia del suceso causal para el derecho penal. e) Teora de la imputacin objetiva e.1. introduccin mediante esta teora no se busca solucionar los problemas de causalidad, sino mas bien determinar bajo que condiciones el delito ser inscrito en la cuenta del agente como si fuera obra suya. La imputacin objetiva constituye el primer paso para precisar la responsabilidad del autor mediante la constatacin de que su accin ha realizado un tipo legal. Los siguientes son la imputacin del acto tpico como ilcito y la imputacin del acto tpico ilcito como culpable. e.2 causalidad como base

el presupuesto del proceso de imputacin objetiva es la conformacin del nexo de la causalidad entre la accin y el resultado. Esta conexin debe ser comprobada segn los criterios admitidos por las ciencias naturales; es decir, conforme a las leyes naturales y de la experiencia. La solucin es diferente cuando la intervencin dolosa del tercero se substituye, en cuanto a sus efectos, al comportamiento del primer agente. Asi cuando el delincuente aprovecha que la victima, envenenada por un tercero, no puede mas defenderse para apualarla mortalmente. Pareciera que la relacin causal inicial es interrumpida por el segundo comportamiento; sin embargo, este no hace sino reforzar el efecto letal de la primera accin. En realidad, aplicndola formula hipottica de la equivalencia de condiciones, se comprueba que si el primer comportamiento es suprimido, el resultado no desaparece. No obstante, el acto del primer agente solo cinstituira una tentativa. e.3 creacin de riesgo no permitido el principio general de la imputacin objetiva es que el agente, mediante su accin, cree una situacin de la que aparezca como muy probable que intereses jurdicamente protegidos sean daados o que aumente un peligro ya existente. Asi la imputacin objetiva es posible en los casos en los que se adelanta la produccin del resultado: por ejemplo, causar la muerte a una persona agonizante o se impide que se salve a un individuo del peligro en que se encuentra, se restringe las posibilidades de salvamento. e.4 agente responde por crear un peligro lacreacion del riesgo puede concernir tanto al que realiza una accin como al quien se abstiene de actuar. En el primer caso, se trata de quien se entromete en la vida de otro; salvo que este mismo, aun la victima del perjuicio cree o aumente la situacin peligrosa. La segunda hiptesis concierne a quien, sin haber creado el peligro, esta obligado, segn las circunstancias del caso concreto, que a impedir que el resultado daino tengalugar; por ejemplo, los padres en relacin con los hijos (deber de garante). Cuando la actividad es realizado por un conjunto de personas, hay que tener en cuenta la responsabilidad de cada uno de los participantes, por ejemplo, el caso de escalamiento de una montaa conllevando riesgos importantes para la vida y la integridad corporal, en donde cada uno d los participantes que interviene con plena conciencia de estos, los asume. A partir de ese momento surge la responsabilidad personal,dicho de otra manera, asume la responsabilidad por el acto que ejecuta. Si sufre algn dao personal, este no podr ser imputado a los dems, por mas que sus actuaciones determinaran o dieran ocasin para que el lesionado, consciente y voluntariamente, practicara el comportamiento peligroso.

e.5 realizacin del riesgo no permitido la produccin de un resultado, previsto en un tipo legal, podr ser imputado el agente cuando constituye la realizacion del riesgo no permitido, que ha creado o aumentado. La valoracin negativa del resultadoesta condicionado por el estrecho vinculo que lo une al propio peligro del comportamiento ejecutado. En ausencia de este vinculo el comportamiento solo puede ser considerado como tentativa, puesto que no se da un resultado conforme al tipo legal (perjuicio valorado de manera negativa). La imputacin objetiva y, por lo tanto, el carcter tpico de la conducta no pueden ser admitidos cuando el agente disminuye el riesgo. No es imputable el resultado (lesin leve) a quien lo causo y, ded esta manera, evito que la victima sufriera una lesin mas grave o muriera por la piedra lanzada por el agresor. De estas afirmaciones se desprende que se debe imputar al agente aun cuando este se hubiera producido en otras circunstancias, sin su intervencin. Por ejemplo, cuando una banda se prepara y organiza su actividad delictuosa lo que supone la participacin de varias personas, el hecho de sustituir a uno de los participantes por otro no excluye la posibilidad de que el resultado sea imputado tambin a la persona reemplazada. e. 6riesgo prohibido por la norma para admitir la relacin entre el riesgo y el resultado, es indispensable que este sea el mismo a causa del cual se ha prohibido la realizacin de la accin. Es decir el peligro creado o aumentado debe contradecir la finalidad de proteccin especifica de la norma violada. En el caso de un automovilista que conduce a velocidad excesiva y luego disminuye la velocidad al limite autorizado, ocasin en la que atropella y lesiona un peaton. El exceso de velocidad es causa del resultado en la medida en que condiciona el hecho de que el vehiculo se encuentre en el lugar del accidente justo en el momento en el que el peaton cruza la calzada.

9) ELEMENTOS NORMATIVOS DE LOS TIPOS.- A veces los tipos contienen menciones de requisitos de la accin que msque una mera descripcin de ella, importan referencias a valoracionesde alguno de sus elementos, es decir, integran la descripcincon valoraciones que dependen ora del examen delresto del ordenamiento jurdico, ora del empleo de parmetrosvalorativos de otro orden. Tales son los llamados elementosnormativos del tipo que, en ocasiones, tienen como funcinespecificar de un modo ms estricto la antijuridicidad recibidadel ordenamiento general a los fines de aplicacin de la pena,restringiendo el mbito de las que pueden caracterizarse segnaqulla (p.ej., si se puede pensar en un estupro "civil" comorecayendo sobre una determinada

especie de "vctimas" femeninas,el estupro "penal" slo puede pensarse recayendo sobreuna vctima que, adems de ser una mujer de determinada edad,sea "honesta" REFERENCIAS EXPRESAS A LA ANTIJURCDAD DE LA CONDUCTA EN LA FRMULA TPICA. - Cuando hemos mencionado los elementos normativos que requieren valoraciones jurdicas, dimos ejemplos que nos indican que las menciones del tipo respecto de la antijuridicidad pueden revestir distinta importancia. Cuando la mencin requiere una valoracin atinente al objeto o a los sujetos, e implica una determinada caracterstica jurdica de ellos(p.ej., cosa mueble, total o parcialmente ajena, funcionario pblico,etc.), no se plantean mayores problemas; se ha dicho que,en estos casos "es posible que el tipo penal subsista a pesar de laconcurrencia de una causa de justificacin" (Nez). En lo quehasta ahora la doctrina no se ha puesto de acuerdo es en el carcterde los elementos normativos que importan valoraciones jurdicasdel ncleo de la accin; cuando el legislador califica elapoderamiento de "ilegtimo", o de "ilegtima" la privacin de libertad,o de "ilegal" la omisin funcional del art. 249, C.P., esthaciendo una referencia que, a primera vista, es totalmente intil,porque es evidente que el tipo no puede seleccionar para lapena una conducta legalmente legtima. Segn Zaffaroni, en suparticular opinin sobre la tipicidad conglobante, esas expresionesde los tipos "no denotan elementos normativos del tipo legalobjetivo, sino que son expresos requerimientos de la tipicidadconglobante", que "no tiene otro efecto que recalcar la necesidadde la antinormatividad para la tipicidad penal de la conducta". 10. REFERENCIAS DEL TIPO A LOS CONTENIDOS DE LA CULPABILIDAD Designacin del delito como doloso o culposo. Tambin sern las especificaciones del tipo las que tendremosque emplear para formular el juicio de reproche, al ser ellaslas que indiquen el contenido sobre el cual se lo tendr quehacer.En realidad, si bien los conceptos generales que son propios de la culpabilidad son necesarios para que el tipo penal serefiera a una conducta merecedora de pena y, por consiguiente,siempre estn implcitamente contenidos en l, que los recibede la teora general del hecho ilcito (recordemos que lapena slo se puede atribuir dentro de los lmites de la responsabilidadsubjetiva, y por tanto, no puede hacrselo a una conductasin la exigencia de culpabilidad), aqul puede "circunstanciar"o especificar dichos conceptos en orden a la particularconducta que describe.En primer lugar ser por medio del tipo (o, sobre todo en algunos derechos, de sus complementaciones contenidas en laParte General) como se podr determinar si la accin es merecedorade pena slo en el caso de ser dolosa, o bastar paraello que sea culposa. Puede perfectamente ocurrir que aplicandolos principios de la teora general se llegue a la conclusinde que, a

los efectos de la responsabilizacin de su autor,es indiferente que haya observado una conducta dolosa o culposa,pero dentro de la teora del delito el tipo que la describeslo habilite la responsabilizacin por la pena cuando sea dolosa,no cuando sea culposa. 11. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. DELITOS DE TENDENCIA. Muchos tipos penales contienen los que se han llamado elementos subjetivos.Esa denominacin viene del antiguo criterio que sita al tipocomo elemento puramente "objetivo" del delito y hemos explicadode qu manera la constatacin de su existencia y funcionamientodentro de aqul se constituy en el factor que revolucionla teora estructural. Quiz se haya exagerado el debate en tornoa ellos -por lo menos en el lmite de las necesidades dogmticasde nuestro derecho penal- sobre el carcter (objetivo o subjetivo)con que el tipo los elabora, puesto que si, por un lado,trtase de especificaciones del tipo, por otro es imposible dejarde reconocer la influencia que ellos ejercen sobre las "formas"con que se manifiesta la voluntariedad del agente en cuanto fundamentodel juicio de reproche. Nada obsta a que nos refiramosaqu a esos elementos, sin perjuicio de volver sobre ellos al tratarde sus efectos en la cuestin de la culpabilidad. Dentro de estos elementos se suelen distinguir los llamados cognoscitivos, que, requieren determinados conocimientosdel autor acerca de las caractersticas de su accin (p.ej., conocerel vnculo que lo une al sujeto pasivo en el homicidio calificadodel art. 80, inc. Io, C.P.); los anmicos, que normalmentese refieren al desarrollo de circunstancias psquicas del autor(p.ej., la emocin violenta del homicidio atenuado del art. 81,inc. Io, C.P.), o a impulsos de ese carcter que han motivadosu accin (p.ej., matar por odio racial o religioso, art. 80, inc.4o, C.P., o por no haber logrado el fin propuesto al intentarotro delito, art. 80, inc. 7o, C.P.) 12. DETERMINACIN DE LA PENA POR EL TIPO 12.1. Procedencia y determinacin de la pena como funcinespecfica del derecho penal Todos los contenidos deltipo que hemos examinado hasta ahora son, en todo caso, referenciasespecificativas de elementos del hecho ilcito queya vienen construidos por la teora general; el tipo, como hemosvisto, cumple con ellos una funcin selectiva en orden ala imposicin de la pena. La verdadera funcin constitutivadel derecho penal radica, precisamente, en la superproteccin delbien jurdico, determinando la aplicacin de aqulla, sus modalidadesy sus medidas con referencia a especficos ataquesque pueden afectarlo.

12.2 BSICOS CALIFICADOS

TIPOS

DERIVADOS.

DELITOS

"SIMPLES"Y

Normalmente el derecho penal determina lasconsecuencias del delito por medio de los distintos tipos que integransus elencos, adscribiendo una determinada especie yun determinado monto o medida de pena a las distintas accionesdescriptas en ellos, teniendo en cuenta la importancia delos bienes jurdicos en juego (as, entre nosotros, por el criteriopoltico de nuestro legislador, las penas ms intensas se registranen los delitos contra la vida). Pero, no pocas veces, ladeterminacin de la pena para hechos de acciones distintas referidasa un mismo bien jurdico se hace depender de las modalidadesdel ataque perpetrado contra l. 12.3 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

Algunas veceslo que no deja de ser estrictamente excepcional-, el tipoenuncia "condiciones", sin el concurso de las cuales niega laimposicin de la pena, que no dependen estrictamente de la conductadel autor y de las que no se puede decir que pertenezcana la accin tpicamente descripta (normalmente son circunstanciasque se insertan paralelamente a ella, sin depender del cursocausal, segn las limitaciones de la causalidad tpica, comoocurre, p.ej., con el "dao del servicio pblico" en el abandonode servicio del funcionario pblico, art. 252, Cd. Penal).Son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, cuyaexistencia autnoma es objeto de debate en la dogmtica argentina,como ms adelante relataremos.

V.

TIPO LEGAL SUBJETIVO

El aspecto subjetivo del tipo legal esta constituido por las referencias al mundo interno del autor utilizadas para describir el acto incriminado. El dolo es su elemento principal y, con frecuencia esta acompaado de otros elementos subjetivos (mviles, animos, tendencias), constituye el nucleo del iliciro personal de la accin.por ejemplo el que mediante amenaza o violencia obliga a otro a hacer lo que la ley no manada, o le impide hacer lo que ella n o prohibe (art. 151). Un caso notorio es el de la ten tativa. Este tipo legal ampliado solo puede ser comprendido si se tiene en cuenta, desde el momento en que se determina la tipicidad, la voluntad con la cual el agente ha actuado. El dolo segn el art. 11, delitos y faltas son acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley y, conforme al art. 12, las penas establecidas por la ley solo se aplican al agente de infraccion dolosa. A diferencia del cdigo penal de 1924, el vigente no contiene una definicin del dolo. Fuera de todas estas dificultades, lo cierto es que el dolo era definido recurriendo a dos elementos que aun hoy son utilizados: la conciencia y la voluntad. La doctrina

los califica de elementos cognitivo y volitivo, respectivamente. En consecuencia, se considera que obra dolosamente quien lo hace con conciencia y voluntad. Segn la manera y la intensidad en que concurran estos elementos, se han admitido generalmente tres formas de dolo: directo, indirecto y eventual. Los elementos subjetivos conciernen a lo ilcito cuando sirve para caracterizar el tipo legal precisando sus relaciones con el bien jurdico protegido o determinando mejor la accin, el objeto del delito, el animus del agente. El propsito obtener provecho (art. 185), el hecho de matar para facilitar u ocultar otro delito (art. 108, inc. 2). En la doctrina penal, se discute sobre los criterios que permiten determinar cuales son elementos subjetivos del tipo legal que se orientan hacia la culpabilidad o hacia la antijuricidad del acto. La conciencia, al hablarse de conciencia, se hace referencia al hecho de que el autor debe ser consciente de ejecutar el acto y debe conocer los dems elementos del aspecto objetivo del tipo legal (por ejemplo la calidad de la victima, la naturaleza del objetosobre el que se ejecuta la accin o de los medios a emplear, las circunstancias del comportamiento). Finalmente, en los casos en que el legislador ha establecido una circunstancia objetiva como agravante o atenuante de la represin, el agente debe ser conciente de este para que pueda serle imputada a titulo de dolo. No es necesario, por el contrario, que el agente sepa que es un agente imputable o conozca el grado de realizacin de su acto, las condiciones objetivas de punibilidad (art. 125) o el caracter punible de su accin. La voluntad es la determinacin de lo que se entiende por voluntad en doctrina mediante la descripcin de los denominados tipos o clases de dolo. Sin embargo la terminologa utilizada no es uniforme ni tampoco siempre adecuada. Por esto tendremos en cuenta la clasificacin tradicional en tres tipos: directo en primer grado, directo en segundo grado (indirecto) y eventual, sin dejar de considerar, por un lado otros criterios y, por otro, que lo esencial es tratar de precisar el fondo de la cuestin. a. Dolo directo de primer grado, se define a este dolo como la aspiracin o pretensin orientada a alcanzar una meta determinada: la realizacin del tipo legal o el resultado. El agente persigue, al decidirse a actuar, alcanzar este fin. No es necesario, sin embargo, que este constituya el objeto final de su comportamiento. Asi, la realizacin del tipo legal, querida y buscada, constituye el fin penalmente significativo b. Dolo directo de segundo grado, en este caso, el autor sabe que la realizacin del tipo legal, de una circunstancia del hecho o del resultado es una consecuencia o una fase intermediaria muy vinculada con la accin que ha decidido realizar. No basta que se represente el resultado como posible; lo considera, por el contrario, como etapa intermedia

presupuesto vinculadode manera segura con el fin que persigue, pese a que no tenga por segura su produccin. Aunque no lo desee o prefiera evitarlo, sin embargo esta decidido a realizar el hecho previsto. c. Dolo eventual, la doctrina propone diversas maneras para precisar en que consiste el dolo eventual. Las dificultades existen tanto por la complejidad de la situacin, sobre todo cuando se trata de distinguirlo de la culpa consciente, como por imprecisa y heterogenia terminologa utilizada. Resulta difcil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. En ambos la realizacin del tipo legal (en particular del resultado) es percibida por el agente como probable. Sin embargo, las circunstancias del caso concreto no se puede sostener que formaba parte del plan conforme al cual obraba el sujeto activo. Este confiaba a la ligera en el que el resultado previsto pero no calculado en su plan de actuacin no se producira. el dolo eventual implica, en principio, que el autor, antes de comenzar a actuar, se resuelva a ejecutar el acto y conserve su decisin durante todo el desarrollo de su intervencin. Tambin es insuficiente que el agente haya decidido con anterioridad cometer un delito para que, en caso de que se produzca el resultado, se le considere sin mas responsable a titulo de dolo. Asi a pesar de que el marido haya adquirido un arma de fuego para matar a su mujer, no se le reprimir a titulo de homicidio doloso si manipulndola de manera imprudente le causa la muerte.

VI. ERROR DE TIPO En cuanto teora unitaria de exclusin de los presupuestos de la pena, no parece absolutamentenecesario -al menos en nuestro derecho- esforzarse porsituar la teora del error como pura negacin de la culpabilidadu otorgarle la doble funcin de negacin del tipo y de negacinde la culpabilidad, distinguiendo el error de tipo (incluyndoloen el examen del tipo subjetivo de los finalistas). Se presenta cuando el agente tiene una representacin equivocada de una circunstancia a la que hace referencia en el tipo legal objetivo mediante los denominados elementos descriptivos o normativos del error deprohibicin. Aunque esta distincin, considerada en s misma,puede ser lgicamente exacta (de hecho la emplearemos,como se ver, en algunos desarrollos), no creemos que alcancea desplazar la consideracin del error por medio de una teoraunitaria, ya que en la teora del delito sus efectos no son distintos;pese a los esfuerzos que se han realizado para afirmarlo contrario, sus repercusiones "externas" son idnticas (p.ej.,con relacin a la responsabilidad civil la consideracin delerror, segn la regulacin argentina, no permite asignar efectosdistintos al error de una y otra especie segn el criterio bifuncional). Si bien se distingue, en general, entre error (falso conocimiento de la realidad) e ignorancia (ausencia total de representacin de la realidad), en derecho penal

esta diferencia no tiene una importancia trascendente. Asi, la nocion de error comprende tanto la falsa representacin de la realidad como ignorancia. LAS ESPECIES DE ERROR Y SU INFLUENCIA EN LA TEORA NEGATIVA DEL DELITO ERROR E IGNORANCIA. Entindese por error la falsanocin sobre algo y por ignorancia el desconocimiento sobrealgo. Jurdicamente la ignorancia funciona como un caso deerror; el desconocimiento induce a error sobre el carcter de laconducta, ya que el fundamento de ste como factor negativodel delito es el desconocimiento de que se observa una conductaantijurdicamente tpica. Ello explica por qu la teora serefiere al error, implicando en l ambas formas. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO Durante muchotiempo, siguiendo fielmente la teora general del hecho ilcito civil, con principios normalmente extrados del derecho, civil,se distingui el error de hecho (que versa sobre los elementosfcticos del delito: la accin como conducta manifestada, incluyendopor supuesto el proceso causal), del error de derecho(que versa sobre los elementos jurdicos del delito: la prohibicinpenal de la conducta -tipo- y los elementos o aspectosnormativos antijuridicidad- que integran su descripcin).Como la rigidez de esta distincin chocaba en muchos casoscon la realidad en las legislaciones que excluan el error dederecho como causa de inculpabilidad, se trat de extender elconcepto de error de hecho a aquellos casos en que el error dederecho poda equiparrsele {error de derecho equiparado alerror de hecho); se concluy en que dicha equiparacin se dabacuando el error recaa sobre elementos o aspectos jurdicos quedependan de leyes "extrapenales" (p.ej., el error sobre si lacosa es o no "ajena" en el hurto) ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIN Sin duda fueronlas corrientes finalistas las que ms hicieron por superar o, mejordicho, desplazar la distincin de error de hecho y de derecho,introduciendo la de error de tipo y de prohibicin, comoun adecuado complemento de sus ideas sobre la conformacindel tipo y la estructura elemental del delito (aunque tal distincinpas a ser patrimonio comn de la doctrina penal). Elprimero es el que recae sobre los elementos que integran la accintpica en su objetividad (el tipo objetivo de los finalistas),sean ellos de hecho (fcticos) o de derecho; el finalismo desarrollasu teora en consideracin al tipo subjetivo, como negacinde l. El segundo recae sobre el conocimiento de laantijuridicidad de la conducta, sea sobre la existencia dela prohibicin penal en s misma, sea sobre la permisividad jurdicade la conducta "formalmente" tpica (justificaciones), yse trata como parte de la teora de la

culpabilidad cuya negacinimplica.En otras palabras, para el finalismo el error de tipo, al eliminarel dolo, hace desaparecer la tipicidad de la conducta al neutralizarel tipo subjetivo; el error de prohibicin puede llegar aconvertir la conducta en no reprochable al neutralizar la posibilidadde exigir la comprensin de la antijuridicidad en un casodado, aunque aqulla sea tpica y antijurdica; es, pues, unacuestin atinente a la culpabilidad. Objeto del error Segn el art. 14, inc. 1, el error debe recaer sobre el elemento del tipo penal. Por tipo penal utilizando la terminologa de la ley debe entenderse solo el tipo legal objetivo, elemento descriptivos y normativos, se trata entonces de un elemento esencial que solo, y junto a otros fundamenta la ilicitud del comportamiento incriminado Error vencible e invencible La influencia del modelo espaol se evidencia aunmas cuando, en el art. 14, se determina el efecto del error de tipo segn su carcter vencible o invencible (art. 14 C.P. espaol). Este criterio resulta precisado con referencia que se hace a la culpa para indicar la manera de proceder en caso de error vencible (la infraccion ser castigada hubiera como culposa, art. 14, inc. 1) pero hubiera bastado, como sucede en el cdigo penal alemn, con afirmar a titulo de culpa procede aun cuando el dolo no se de por un error de tipo. La redaccin del texto legal es defectuosa en la medida en que se establece que error de tipo hace desaparecer la responsabilidad (art. 14), cuando en realidad lo que se desaparece es el dolo y, por lo tanto, el agente no es responsable porque su comportamiento no es tpico. Aberratio ictus de los casos de error sobre el objeto del delito hay que distinguir los agrupados bajo la denominacin aberratio ictus. Estos constituyen una desviacin del curso causal: el delito se realiza en un objeto diferente al que el autor tuvo como meta de su accin. Por ejemplo, pedro dispara contra juan, pero este evita el proyectil; el mismo que mata rosa. Como lo veremos despus, en el error in personam el resultado se produce en el objeto hacia el cualel agente haba dirigido su acto, pero resulta ser otro que el representado. El ejemplo tpico es el de quien victima a juana creyendo matar a ines. En ambos casos el agente tiene concienciay voluntad de matar a una persona, pero el resultado difiere, por factores diferentes, del que el agente se represent. Sin embargo, en su estructura, el error in personam se presenta de manera similar a la aberratio ictus.

Dolusgeneralis se ha tratado de resolver ciertos casos de desviacin del curso recurriendo a una forma especial de dolo, denominada dolusgeneralis. La diferencia entre el desarrollo de los hechos y el imaginado por el agente plantea problemas debido a que en el momento en que se produce el resultado, este no tiene una idea correcta de lo que sucede. Por ejemplo, el autor cree haber matado a la vctima y arroja su cadver al rio para ocultar el cuerpo del delito y que no se descubra su crimen. La vctima, an viva, muere en realidad por ahogamiento. Error in obiecto El autor se equivoca sobre el objeto que quiere daar o poner en peligro. Este error se presenta en relacin con la calidad del objeto del delito o la identidad de la persona (error in obiectovel in persona). es el caso, por ejemplo, del agente que quiere matar el perro de su vecino (daos a la propiedad) y, en realidad, causa la muerte del hijo menor que se encontraba jugando en el recinto reservado al animal. Como no tiene conciencia de disparar contra una persona (objeto del delito de homicidio) no puede serle aplicado el art. 106 (homicidio simple); pero si el art. 111 que reprime el homicidio culposo por no haber tomado las precauciones necesarias para verificar sobre lo que realmente disparaba (culpa inconsciente). Adems, hay concurso ideal con tentativa de daos a la propiedad ajena (fracasa en daar el perro; es decir, la cosa ajena).