Jorge A.

Rojas ll Abogado
LOS SISTEMAS CAUTELARES Por Jorge A. Rojas 1.- INTRODUCCION: EL PODER DE LA CAUTELA Resulta fundamental a fin de propender a la consecucin de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el poder cautelar para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: ordinario iter procesal, esto es el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial1. Este poder cautelar, lo identificamos como la reaccin inmediata, efectiva y prudente, de la jurisdiccin, que permite encauzar una situacin afligente, y que por cierto cabe diferenciar concretamente de lo que significa una condena, por ms que existan atributos o condiciones que permiten confundir un concepto con otro. Aqul ilustre jurista florentino, discpulo directo de Chiovenda, nos leg una visin por dems particular y esclarecedora de las que hoy conocemos como medidas cautelares, que permiten configurar ese aspecto del ejercicio jurisdiccional, analizando el comportamiento primordialmente asegurativo- que evidencian en el proceso, y a travs de l, luego de distinguir diversos sistemas de actuacin de la ley, siempre con ese carcter, concluy en la existencia de una zona gris, por sus contornos difusos, en donde se superpone el contenido y alcance de una resolucin cautelar, con el que le corresponde a una sentencia definitiva2. La transparencia de su postura, hizo que transcribiera en su obra la disidencia que haba mantenido por entonces- con su colega Allorio3, quien le seal que en lugar de encontrarse frente a una medida cautelar, por el alcance que tenan esas resoluciones en donde se juzgaba sobre aquello que deba ser materia de la decisin de mrito, estabamos frente a una condena y no a una cautela. Cuando el juez pronuncia una resolucin antes del dictado de la sentencia definitiva, que en todo o en parte se superpone con el contenido que deber tener sta ltima est dictando una resolucin cautelar o est condenando anticipadamente?4 En la actualidad, se reaviva esta difuminacin que se produce en los contornos de situaciones como la sealada, con el dictado de la ley 25.488 que reform el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pues contiene disposiciones de ndole similar a la duda que planteamos, dentro del proceso de desalojo. All se seala, que en algunos supuestos (vgr. el desalojo por cambio de destino, uso abusivo, falta de pago, o vencimiento de contrato), que luego de trabada la litis, se puede solicitar el reintegro del inmueble dado en locacin, y se agrega en la norma que para ello el accionante deber prestar caucin suficiente5.

Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. de Marino Ayerra Mern, Ed. El Foro, 1997. 2 Calamandrei, Piero, Ob. cit., p. 48. 3 dem 4 Esta situacin por ejemplo, fue contemplada por el propio Vlez Sarsfield, cuando introdujo dentro del art. 375 del Cdigo Civil, la figura de los alimentos provisorios, ms all de ciertas desvirtuaciones que se han producido en los usos forenses.
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Vase la redaccin de los arts. 680 bis (ley 24.454), 680 ter y 684 bis (estos dos ltimos conforme ley 25.488) del Cdigo Procesal.

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Como vemos se tratan de disposiciones que tienen aspectos que pueden confundirse con las medidas cautelares, aunque si analizamos el sistema creado por el legislador en estos casos, veremos que hay aspectos que las distinguen claramente de aquellas6. Como vemos, tanto en nuestra jurisprudencia, como en la doctrina, ya comienzan a aparecer interpretaciones, por cierto interesantes, para tratar de capturar los institutos en juego, transformando quizs impensadamente- en regla las excepciones, o viceversa, pero siempre en la inteligencia de incluir en moldes tradicionales, aquello que surge como novedoso, sin reparar tal vez en la importancia de brindarle la flexibilidad suficiente a esos sistemas, para diversificarlos dentro de los mbitos en que cada uno de ellos resulte adecuado. 2.- CAUTELA O CONDENA? Un aspecto importante a tener en cuenta, para diferenciar esos distintos mbitos antes sealados consiste en distinguir entre cautela y condena, es decir, corresponde tomar como presupuesto bsico de anlisis, la provisoriedad o la definitividad de las resoluciones que nos ocupan, extremos ambos distintivos de una y otra. La resolucin cautelar, por su propia ndole, nicamente busca precaver los efectos de un acto en ciernes, o morigerar los que se hubieren ejecutado, retrotrayendo en ese supuesto las cosas a su estado anterior. Es decir, se cautela manteniendo un determinado status quo, o bien alterndolo. Pero esto es solo desde un punto de vista, que justamente es el ms trascendente y que debe ocupar nuestra mirada, pues existen otras formas, diversas a la expuesta, a travs de las cuales la ley acta en el proceso con carcter cautelar. Por lo tanto, sera oportuno que nos preguntemos que quiere decir cautelar. Esta palabra deriva de cautela, que a su vez deriva de cauto, y es cauto aqul que observa un determinado cuidado. De esta palabra deriva tambin caucin (lat. cautio), y de all precaver, precavido, precaucin. Es decir, como se puede inferir, siempre apuntamos a evitar un riesgo, a actuar con prevencin, porque somos cautelosos, o somos precavidos. Y en ese caso, dentro del proceso qu riesgo podemos perseguir evitar? En verdad, existen infinidad de riesgos que se nos pueden presentar. Sirva como ejemplo, la guarda de personas, el resguardo de material probatorio, la continuidad o permanencia de una empresa en su giro habitual, la aplicacin de una norma inconstitucional, la disposicin de mercadera perecedera, el efecto que puede provocar una obra ruinosa, etc. Para las diversas alternativas que sealamos, a la ley se le presentan como inconvenientes clsicos, la operatividad del derecho sustancial, que es el que perseguimos dar vida en el proceso, y el desarrollo de ste, que como sealamos, requiere consumo de tiempo. Ese efecto, que parecera en principio pernicioso, es el que vienen a contrarrestar las medidas cautelares, creacin de neto corte procesal, que coadyuvan con la falta de operatividad de la ley sustancial, aunque no comportndose siempre de la misma forma. Por ejemplo, no acta la ley procesal del mismo modo para resguardar una prueba, que para asegurar el efectivo cumplimiento de una sentencia. Por ende, el legislador ha creado sistemas diversos que nos permiten la implementacin de estos mecanismos aseguradores, o protectorios.

Obsrvese que en este sentido, ha existido un pronunciamiento con disidencia de uno de los miembros del Tribunalpronunciado por la Cmara Civil, sealndose que el recurso de apelacin interpuesto por el demandado contra la medida que dispone la desocupacin inmediata del inmueble en un proceso de desalojo con base en el art. 684 bis C.P.C.C.N., debe concederse con efecto devolutivo, en atencin a la naturaleza cautelar de la medida (arg. art. 198 C.P.C.C.N.) (CNCiv., Sala H, 2/7/02, in re Tubio, Francisco E. c/Gerola, Alcides A.), J. A. 2002-III-fascculo 3, boletn del 17/7/02, con nota en apoyo de la postura sustentada por la mayora del Tribunal de Jorge L. Kielmanovich, quien sostiene que la entrega anticipada como medida cautelar, debe aparejar indefectiblemente la aplicacin del art. 198 del Cdigo Procesal, salvando con ello la excepcionalidad del efecto suspensivo, que a contrario, sienta el art. 243 del mentado ordenamiento.

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Precisamente a travs de esos sistemas, el legislador lo que persigue es el mantenimiento de la igualdad de las partes ante la jurisdiccin, de modo tal que puedan atenderse situaciones urgentes, pero tambin para que no se consumen vulneraciones de derechos que transformen en estril la actuacin de la jurisdiccin. Con un razonamiento distinto, el juez resultara un convidado de piedra en el devenir de estos tiempos. La celebracin y el cumplimiento de contratos a distancia en fracciones de minutos. La incidencia de los mass media en la vida cotidiana, con todo su podero. La irrupcin de la telemtica, hacen que no podamos enfrentar el desarrollo de la vida utilizando mecanismos que datan del siglo XIV7. Esto se debe entre otras razones, a la resistencia que se genera en el operador jurdico cuando desconoce la diversidad de los sistemas que debe utilizar, para caer as en moldes clsicos o tradicionales, que le brindan la tranquilidad de operar con herramientas conocidas, que no lo exponen a situaciones conflictivas. Mientras tanto, el recipiendario de ese servicio de administracin de justicia, dentro del cual acta aqul operador, mira inerte el transcurso del tiempo, sin posibilidades, ms que denostar permanentemente la realidad que le toca vivir, y no es para menos, si sus necesidades no se ven satisfechas como la realidad impone, esto es, con la celeridad y la seguridad que reclama. La mirada distinta de esta realidad que vivimos cotidianamente, puede venir puesta por admitir la existencia de diversos sistemas, que pueden interrelacionarse entre s, pero que tienen caractersticas propias que los distinguen de otros que ya estn concebidos por el legislador, y la preparacin del operador para su manejo. 3.- LOS DIVERSOS SISTEMAS Como vimos existen dos lneas bien definidas dentro de estos que denominamos sistemas cautelares. Por un lado, las medidas cautelares tradicionales, que conforman sistemas que por sus caractersticas podemos denominar tpicos, y otros opuestos, que aparecen dentro de una zona gris, o dentro de un mbito excepcional, que podramos denominar atpicos. No obstante ello, resulta oportuno partir, para analizar estas y otras lneas, que tengamos en cuenta las enseanzas de Calamandrei en su tradicional obra en la materia8. Este sostena que la ley acta en el proceso de tres formas distintas: para que el juez conozca, para que el juez ejecute, o bien para que el juez conserve. Esta ltima variante es precisamente la que aqu nos incumbe, pues cuando la ley permite que el juez conserve, Calamandrei enseaba que conservar deba interpretarse con una doble acepcin: conservar, manteniendo una determinada situacin, o bien conservar alterndola9. Esa caracterizacin nos lleva a advertir que existen diversos sistemas que vienen a quedar configurados como subsistemas, en este caso, los que llamamos cautelares, que pertenecen a un sistema mayor, que es el proceso, que a su vez se inserta en otro, el Cdigo Procesal y as sucesivamente hasta insertarse en nuestra Ley Fundamental- en virtud de aquellos que mencionamos primero, la ley acta en el proceso como dijimos- con carcter conservatorio (o asegurativo).

A travs de la bula Clementina saepe si contigit del ao 1306, el Papa Clemente V, dio a la luz el proceso que nosotros hoy conocemos como ejecutivo, pues constituy un desmembramiento del juicio sumario, a fin de agilizar las negociaciones entre los mercaderes, naciendo as las clausulas guarentigiata, que dieron origen a nuestros actuales ttulos ejecutivos. Traemos ste ejemplo a colacin, pues en el mbito del juicio ejecutivo da cuenta la doctrina que nacieron y se desarrollaron las medidas cautelares, desde entonces pasaronseis siglos, para caer en el molde de un procedimiento que nos viene de la influencia que ejerci el derecho cannico en el derecho procesal civil. 8 Calamandrei, Piero, Ob. cit., p. 34 9 Ob. cit., p. 48. Esto se debe a que el dao que se quiere evitar proviene del mantenimiento de un determinado status quo, de ah la necesidad de alterarlo, innovando, es decir modificando, la situacin existente.

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Sirva como ejemplo de ello, la actuacin conservatoria que realiza el juez del concurso, o de la quiebra, muchas veces alterando una determinada situacin de hecho para permitir que el concursado, o el fallido, puedan llevar a cabo una determinada gestin, o cerrar un determinado negocio, o permitir la continuacin de las actividades habituales, en defensa de la propia masa10. Otro ejemplo, lo encontramos en la actuacin con carcter conservativo que tiene la ley en materia de prueba anticipada, cuando el juez debe alterar en el sentido de avanzar modificando una situacin procesal determinada- a los fines de conservar prueba que considera importante para dilucidar la litis, este aspecto tiene un sentido fundamental que propende a la mayor eficacia del proceso judicial11. Por ese motivo, consideramos que Calamandrei entendi conveniente estudiar centralmente a las providencias cautelares, como tales, pues as se manifiestan dentro del proceso. La doctrina italiana, desde Chiovenda, siguiendo por Carnelutti y Calamandrei, ha analizado desde diversos puntos de vista las medidas cautelares, inclusive es cierto tambin, interpretndolas como procesos, aunque centrando la mirada de modo preeminente, sobre la pretensin esgrimida, y no sobre el procedimiento, o bien sobre los efectos que produca una decisin al respecto. Sin embargo, es de destacar que el estudio que lleva a cabo Calamandrei, tiene como punto de partida, la resolucin cautelar del juez, de carcter conservativo, con el alcance que hemos sealado, es decir manteniendo o alterando. Precisamente, ese es el sentido que le dio nuestro legislador, al momento de sancionarse la ley 17.454, cuando al aludir a la prohibicin de innovar, regul expresamente en el art. 230 del Cdigo Procesal que aqulla medida precautoria era procedente como sistema asegurativo- siempre que existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho... (sic), toda vez que lo que la jurisdiccin persigue, con el dictado de este tipo de medidas, es precisamente evitar que por vas de hecho (positivas u omisivas), se consume una irregularidad, o un perjuicio, o una violacin de un derecho o garanta, por una parte, en desmedro de la otra. Es decir, que a travs de ella se persigue el mantenimiento esta es la actuacin conservativa o innovativa, con carcter protectorio (asegurativo)- de la igualdad de las partes ante la jurisdiccin, tratando de evitar un perjuicio hacia alguno de los litigantes, que fuera de muy dificultosa reparacin ulterior. Y por cierto que para ello, no solo alcanza con mantener un determinado status quo, toda vez que en ese caso sus efectos se produciran hacia delante (ex nunc), sino que es probable que sea necesaria la variacin de ese status quo, es decir, innovando sobre l, de modo de que en ese caso, el perjuicio se manifestara por el mantenimiento o subsistencia de esa situacin, de hecho o de

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De tal forma se resolvi que a los fines de tutelar el inters iuspublicstico comprometido en el proceso concursal, el juez est autorizado a dictar medidas cautelares de excepcin en el caso, el cese de la suspensin de la fallida del Registro de importadores y exportadores decidido por la Administracin Nacional de Aduanas- cuando de ello se sigue un beneficio para la quiebra, sin verificarse un perjuicio irreparable para el tercero afectado (del dictamen del Fiscal ante la Cmara, que sta comparte y hace suyo); (CNCom., Sala A, 26/12/97, in re Manuel Fernndez Vega S.A. s/Quiebra, E.D. 181-404). 11 Cabe sealar que existen ordenamientos provinciales, como el art. 272 del Cdigo Procesal santafecino, que contempla a las medidas de prueba anticipada, dentro del captulo de las medidas cautelares. Otro ejemplo lo constituye el Cdigo de Mendoza, elaborado por Podetti, quien en el Ttulo VI, al aludir a las medidas precautorias, consagra un captulo I referido a normas generales, y un captulo II, que denomina medidas para asegurar la ejecucin y conservativas, y un captulo III, que llama otras medidas preventivas, dentro del cual su primer artculo (el 125 de ese cuerpo legal), contempla las medidas preventivas para el aseguramiento de pruebas, y ntese como se perfila ya en Podetti, este mbito que llamamos excepcional, al solo efecto de distinguirlo de aqul otro tradicional, que apuntaba nicamente al aseguramiento de la efectividad de una sentencia, pues dentro de ese artculo 125 del Cdigo Procesal mendocino, se seala, adems que podrn adoptarse medidas preventivas para el aseguramiento de personas, la conservacin de cosas o la satisfaccin de necesidades urgentes (y como ejemplo de lo que constituye un claro anticipo jurisdiccional, el art. 129 contempla los alimentos provisionales).

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derecho, que resulta lesiva o perjudicial; de all la posibilidad de retrotaer si fuera necesario- las cosas a su estado anterior (efectos ex tunc). Todo ello se puede advertir con claridad en la obra de Calamandrei, cuando considera que existen cuatro tipo de actuaciones de la ley en el proceso civil- con carcter cautelar, a partir reiteramosdel alcance asignado a las resoluciones que las contemplan: a) Uno de ellos es la actuacin de la ley propendiendo con su actuacin conservatoria- a una mayor eficacia del proceso. A este tipo de resoluciones las denomin providencias instructorias anticipadas, y constituyen aquellas actuaciones que nuestra ley contempla como prueba anticipada en sus arts. 326 y ss. b) La otra actuacin de la ley que tiene carcter cautelar, es ms tradicional, y es la que habitualmente identificamos como la que propende al efectivo cumplimiento de la sentencia, y que Calamandrei denomin: providencias para el aseguramiento de la futura ejecucin forzada. c) La tercera actuacin que distingue, es la que nosotros conocemos como contracautela, evidencindose aqu el carcter precautorio de la actuacin de la ley, al tratar de resguardar al afectado por una medida cautelar, de los riesgos que importara su obtencin sin derecho, o bien que aqul no pudiera ser demostrado en el proceso, y eventualmente se produjera algn perjuicio. Antes de proseguir sobre la ltima variante, es de destacar que dentro de todos estos sistemas cautelares, existe un denominador comn, y es que en todos ellos se requiere la reunin de los mismos presupuestos sustanciales, para habilitar a la jurisdiccin al dictado de las resoluciones correspondientes. En todos ellos es necesaria una simple apariencia de que el derecho invocado es verdadero (verosimilitud del derecho, o fumus bonis iuris), y que existe un peligro en la demora (periculum in mora), que se reflejara a travs de cada situacin en particular, sea por la prdida del medio probatorio que se trata de resguardar, sea por una actuacin de hecho del deudor, que persigue insolventarse para sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, pero lo cierto es que son presupuestos esenciales de ese tipo de resoluciones estos dos extremos fundamentales, y como consecuencia de su reunin, recin entonces resulta operativa la contracautela, ya que sta acta como consecuencia de la reunin de aquellos otros recaudos. 4.- POR QUE SU TRATAMIENTO COMO SISTEMAS? Con la descripcin precedente, se puede observar la existencia de diversos sistemas cautelares, pues de la misma forma en que vimos como el juez del concurso o de la quiebra puede actuar con carcter conservatorio (innovando), a favor de la masa, tambin vemos que aqu acta la ley procesal, en resguardo de una determinada situacin, pero obsrvese que por ms que existan puntos en comn, existe una divergencia en todos los supuestos descriptos. Por eso, lo importante a advertir cuando aludimos a los sistemas cautelares, es tener en cuenta qu cosa es un sistema. Grn, lo define como una entidad autnoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos lmites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno especfico12, y ese conjunto de partes que est
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Grn, Ernesto; Una visin sistmica y ciberntica del derecho, Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 27. Su definicin es tomada de la adoptada por la Asociacin Argentina de Teora General de Sistemas y Ciberntica, aunque en general los autores son coincidentes en esa apreciacin, ms all de las divergencias que puedan apreciarse en sus definiciones. Lo importante a destacar como bien seala Bunge es que es nsita a la idea sistmica, que todo sistema tiene propiedades emergentes, que no poseen cada una de las partes que lo integran, precisamente porque la idea en esta teora es que el todo es ms que la suma de sus partes, desde un punto de vista cualitativo. Cabe agregar a ello que

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interrelacionada entre s, permite advertir que un anlisis esttico (por tradicional, esto es, meramente analtico), permitir advertir cada una de las variantes que las distinguen, pero que analizadas en forma dinmica nos permiten advertir que al sistema proceso judicial, lo hacen aparecer con caractersticas propias distintas de cada una de sus partes. Por eso, obsrvese que el procedimiento a seguir para la obtencin de una prueba anticipada, no es el mismo que el que se debe seguir para el dictado de una medida precautoria tpica, como un embargo preventivo. Adems, es de la esencia de las medidas precautorias, que tramiten inaudita parte, una mayor amplitud recursiva (por las variantes que contempla el art. 198), aunque sea restrictiva su concesin (por el efecto), entre otras caractersticas adems de su celeridad e instrumentalidad para propender as a la mayor efectividad asegurativa que persiguen. En algunos casos el juez hace actuar a la ley sustancial, vgr. en el caso de la actuacin en el concurso o en la quiebra, en otros, el juez hace actuar a la ley procesal, vgr. en el embargo preventivo, o en la produccin de prueba anticipada, o en la contracautela. Lo cierto es que estos parmetros, nos dan la pauta de la existencia de determinados subsistemas (distintos entre s, aunque su finalidad sea cautelar) que operan dentro de otro sistema mayor que los comprende que es el proceso judicial13. 5.- SISTEMAS DIFUSOS O AMBITO EXCEPCIONAL Esta visin ms amplia o abarcativa de las distintas caractersticas que distinguen a los sistemas analizados, nos permite introducirnos en la cuarta variante que ha tenido en cuenta Calamandrei en su obra, que es aquella que aqul denomina: providencia cautelar temporal, que consiste en una decisin anticipada y provisoria del mrito, aclarando el ilustre florentino, que exista una proximidad conceptual con las que su maestro -Chiovenda- denominaba: declaraciones de certeza con predominante funcin ejecutiva. Esto en razn que se generaba una situacin fronteriza muy particular, pues como sealamos al comienzo, al producirse el pronunciamiento anticipado de la jurisdiccin, sobre aquello que tena que ser objeto de decisin en la sentencia de mrito, era evidente que se produca una confusin. Pero Calamandrei explicaba, que aquello no exceda el mbito de las medidas cautelares, pues no haba que confundir la definitividad de una sentencia de mrito, con la provisoriedad de una cautelar, la cual se haca imperioso dictar antes de la sentencia definitiva- cuando la situacin excepcional que se planteaba en el proceso as lo requera, pues las partes no podan quedar sujetas al transcurso de lo que l llam: el ordinario iter procesal, esto es el transcurso de tiempo que normalmente consume el proceso, cuando era imperiosa una decisin provisional sobre el mrito. Partiendo de la doctrina italiana, el legislador al concebir el Cdigo Procesal en 1968 (ley 17.454), reflej en sus normas en especial al regular la prohibicin de innovar en el art. 230, la posibilidad de que se tutele manteniendo o bien alterando una determinada situacin de hecho o de derecho. Hoy, la doctrina denomina indistintamente como tutela anticipada, situaciones diversas que vienen puestas tanto por la ley sustancial, como por la ley procesal, y que requieren a nuestro entender algn tipo de deslinde, precisando en rigor sus singularidades14.

la idea de estructura dentro de esta teora, importa el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema. Mientras que el subsistema comporta cada una de las partes que integran el sistema que son funcionales y estructurales a la vez, por lo cual cabe agregar que por funcin debemos interpretar la accin o actividad que desarrolla el sistema o cualquiera de sus partes o elementos, conducente al logro del objetivo previsto (Falcn, Enrique M.; Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado, concordado y comentado, Ed. Abeledo-Perrot, 1997, T. V, p. 191). 13 Es sencillo advertir en esta lnea, dentro del sistema proceso judicial, el subsistema probatorio, recursivo, etc., es decir sistemas menores dentro de otro mayor, que tienen una estructura propia, y funciones que los distinguen, caracterizan, e individualizan, al igual que sucede con los diversos subsistemas cautelares, conforme la descripcin realizada en la nota anterior.

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Tomemos como ejemplo, lo que sucede con los alimentos provisorios. En el Cdigo Civil, Vlez Sarsfield, por cierto sin ningn tipo de tendencia procesal, pues todava la ley adjetiva se desgajaba de la sustancial, haba pergeado un sistema a travs del cual se lee en el art. 375, que cuando se promueva un juicio de alimentos, junto con la demanda, o bien durante su sustanciacin, el alimentado podr solicitar -cuando sean de toda necesidad- la fijacin de una cuota provisoria de alimentos. Esto es un ejemplo claro y elocuente, de lo que podra identificarse como tutela anticipada, siguiendo la denominacin hoy utilizada por la doctrina, y al margen de los reparos que nos merece aqul sistema15. Otro ejemplo, tambin elocuente de la utilizacin de los sistemas cautelares, con carcter excepcional, que llevaron a la jurisdiccin a anticipar, en todo o en parte, aquello que deba ser materia de su sentencia de mrito, se puede ver reflejado en infinidad de fallos colectados en los anales de jurisprudencia de los primeros aos de la dcada de los 80, en los cuales con motivo de diversas circulares del Banco Central de la Repblica Argentina16, los mutuos hipotecarios, en virtud de la espiral inflacionaria que padeca el pas, sobre la base de los mecanismos de ajuste que contemplaban, y los intereses que se devengaban, a favor de las entidades financieras, se provocaba una situacin por dems paradjica, pues cuanto el deudor ms pagaba, ms deba, como lo seal, con tanta precisin, por entonces el juez Buedo. De tal forma, para no caer en mora y estar habilitado para pedir la revisin del mutuo hipotecario, el deudor estaba indefectiblemente obligado a peticionar una medida cautelar, que le permitiera hacer frente a sus obligaciones, dejando de lado el sistema de ajuste que consagraba el mutuo, y de esa forma acceder al dictado de una sentencia de mrito, que declarara la invalidez de esos mecanismos de ajuste. Entonces, existieron muchsimos pronunciamientos judiciales, que para evitar el mantenimiento de ese status quo reinante, lo alteraban a travs de una medida innovativa (que incluan tanto dentro de los pliegues del art. 230, como del 232 del Cdigo Procesal), para aventar esos riesgos para el deudor17. Para qu se haca esto? Era precisamente para lograr que por vas de hecho, el actor no viera desdibujada su posibilidad de obtener la tutela de la jurisdiccin, frente a una realidad inflacionaria que era pblica y notoria. Pero lo importante era que el juez, en oportunidad de dictar esa medida cautelar, lo que estaba haciendo, era adelantando, aquello que iba a tener que decidir al momento de sentenciar la causa.

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Sirva como ejemplo la normado por los arts. 680 bis (ley 24.454), o los arts. 680 ter, o 684 bis (ambos segn ley 25.488), todos stos preceptos incorporados al Cdigo Procesal, dentro del proceso especial de desalojo. 15 Al respecto seal, en un trabajo titulado Alimentos provisorios: especie de los sistemas cautelares?, publicado en Revista de Derecho Procesal 2002-I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 351 y ss., ms all de seguir el mismo criterio de interpretacin sistmica con respecto al alcance tuitivo de la ley, las observaciones que mereca el sistema tal como se lo interpretaba o aplicaba en los usos forenses, pues se estaba desvirtuando su funcionamiento. 16 Como por ejemplo las tristemente famosas circulares 1050, 687, entre otras, de ese organismo. 17 Procede la adopcin de medidas precautorias si se advierte que el mantenimiento en forma absoluta de las prestaciones contractuales llevara a desvirtuar la razn de ser del Art. 1198 del Cd. Civil (invocado en el principal), tornndolo inoperante si se permite que durante la sustanciacin del pleito se opere el desmedro patrimonial que tiende a evitar. La situacin provisional as arbitrada ha de quedar sujeta a las resultas del derecho que se declare en la sentencia definitiva (CNCom., Sala A, 29/7/1983, Cata, S.A. c/Ca Interamericana de Finanzas, S.A., E.D. 115476, Sum. 105). La fijacin de una cuota provisional tiende a facilitar que el deudor pague cuotas acordes con sus posibilidades, lo que redunda no solo en su beneficio, sino tambin en el de la entidad financiera acreedora, pues en cuanto comerciante de dinero, siempre le resulta conveniente recibirlo (CNCom., Sala D, 6/3/1984, Ferreira, Diana c/Cosmos, S.A. de Ahorro y Prstamo para la vivienda, E.D. 104-617, Sum. 95).

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Y ello desde luego, requera un conocimiento mucho ms cuidadoso de la situacin que se planteaba, por los efectos que se derivaban del dictado de una medida de tales caractersticas18. Pero lo cierto, es que tanto desde aquella poca, como sucede en la actualidad, la jurisdiccin anticipatoria, o tutela anticipada, viene de la mano de una medida cautelar tpica, como puede ser la prohibicin de innovar, o la medida innovativa, y se aprecia con mucha mayor claridad cuando se trata de la segunda, pues su efecto hace retrotraer las cosas (o recomponer si fuera posible), al estado anterior a la situacin de hecho, o de derecho, que se trata de encauzar, pero siempre persiguiendo mantener el equilibrio entre las partes litigantes, es decir su igualdad ante la jurisdiccin, para evitar as que por fuera del proceso judicial, una de ellas acte en desmedro de la otra, y transforme en estril cualquier reclamo, o proteccin, que se pretenda obtener19. Como vemos, parecera que aqu, dentro de este mbito que llamamos excepcional, se daran los mismos presupuestos sustanciales que se requieren para el dictado de una medida precautoria tpica (aquellas que involucramos en su faceta normal), sin embargo no es as, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiene dicho, que es necesario observar una mayor prudencia en su concesin, y esto no puede estar puesto ms que por el juicio de valor que realiza la jurisdiccin, al apreciar los hechos que se le someten a su consideracin, para el dictado de esa cautela. En este sentido, resolvi nuestro ms Alto Tribunal, en el leading case Camacho Acosta, y con apoyo en otros precedentes que: esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin20. Sin embargo, es de hacer notar que con lo que llevamos dicho, dentro de este mbito excepcional de los sistemas cautelares, se accede a una tutela efectiva e inmediata, dentro de los pliegues de una medida cautelar tradicional, pero tambin por la propia concepcin que ha hecho el legislador, por ejemplo, dentro del proceso de desalojo, como sealamos, se puede acceder a una solucin de similares contornos. Evidentemente el hecho de que estemos frente a un tratamiento similar de uno y otro instituto, no significa que ambos sean similares, pues es evidente que su tratamiento, por lo expuesto hasta aqu es claramente diferente, por ello la cuestin que se genera sera la siguiente cul es tutela anticipada, o mejor dicho a que debemos llamar como tal, a la que surge por ejemplo del proceso de desalojo, creada especialmente por el legislador, o la que se origina con motivo de una cautelar, como por ejemplo la innovativa?21
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Lo expuesto lo podemos reflejar en uno de los tanto fallos de entonces. As se decidi que admitida la procedencia de una medida cautelar a fin de mantener el equilibrio patrimonial durante la tramitacin del proceso en el que se reclama la nulidad parcial de un contrato de mutuo con garanta hipotecaria, en el que se pact un inters del 12% anual sobre el capital actualizado, y no resultando posible su encuadramiento estricto dentro del tipo permitido por el art. 230 del Cd. Procesal, es adecuado recurrir a las autorizadas por su art. 232 y disponer una reduccin del inters fijado a una tasa del 6% anual, sobre cuya base deber efectuarse el pago de las mensualidades que se adeudan (CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 2/3/82, E.D. 98-739). En ese caso, se adopt esa medida cautelar a fin de mantener el equilibrio patrimonial durante la tramitacin del proceso por nulidad parcial de un mutuo hipotecario, a fin de evitar que los derechos cuya proteccin se reclama puedan resultar ilusorios. Estos precedentes pueden resultar de utilidad tenerlos en cuenta, pues nuestra cclica realidad hace que estemos transitando caminos similares, an dentro de esa materia que se contempla en los fallos que citamos. 19 La prohibicin de innovar puede ser decretada tanto para que la situacin de hecho existente no se modifique durante el curso del juicio como tambin para que no contine como estaba en su comienzo. Este ltimo supuesto constituye lo que doctrinariamente se ha denominado medida cautelar innovativa (CNCiv., Sala G, 7/12/1984, E.D. 113-660). 20 Fallos 320:1633. 21 Se puede advertir aqu que prima un inters social puntual y concreto que se manifiesta en una determinada poltica legislativa, a travs de la cual se resignan pautas que podramos denominar de carcter cientfico, con lo cual se pueden desdibujar algunas precisiones sobre el particular.

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6.- LAS DISTINTAS FACETAS DE LA PROHIBICION DE INNOVAR Conviene analizar, dentro de los diversos sistemas tratados, si la prohibicin de innovar y la medida innovativa, constituyen dos medidas cautelares distintas, o bien si se trata, como ya lo adelantamos, de las dos facetas que presenta una nica medida cautelar, que qued regulada en el Cdigo Procesal en el art. 230, como prohibicin de innovar. Ello en razn que tanto la doctrina como la jurisprudencia, en algunos supuestos, han preferido involucrar a la medida innovativa, dentro de los parmetros de la llamada medida cautelar genrica, que contempla el art. 232 del Cdigo Procesal, y a su vez en la legislacin de emergencia que se dict en este ltimo tiempo, parece intencin del legislador marcar esta diferencia. Obsrvese que cuando se dict la ley 25.587, se intenta marcar la diferencia entre la prohibicin de innovar (interpretndola slo como medida de no innovar) y la medida innovativa, pues se desprendera de la ltima parte del primer prrafo del art. 1 de la ley, que la nica medida admisible ser la reglada en el art. 230 del Cdigo Procesal. Y cul es esa medida sino la prohibicin de innovar, que el cdigo la llama as, y no medida de no innovar como suele identificrsela a travs de su apreciacin parcial. Sin embargo, para reconocer lo que sucede en la realidad, es importante destacar, que originariamente la jurisprudencia y alguna lnea doctrinaria, identificaron a la prohibicin de innovar como aquella que persegua el mantenimiento de un determinado status quo22, y cuando se aluda a la medida innovativa, se refera a un uso no conforme de la prohibicin de innovar23. No obstante, la simple lectura, al margen de lo que hasta aqu hemos expuesto, para diferenciar los distintos mbitos que podemos reconocer en las medidas cautelares, nos llevan al convencimiento que dentro de los pliegues de la prohibicin de innovar, como la propia ley tapn 25.587 lo seala, encontramos inmersa la medida innovativa, pues en la parte final de ese primer prrafo del art. 1 que estamos refiriendo, la ley transcribe la misma oracin del art. 230 del Cdigo Procesal que antes citramos: cuando existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara , y a continuacin alude a la situacin de hecho o de derecho existente. En verdad, mantener y alterar son dos trminos diferenciables, que a la luz de lo expuesto, con relacin al origen de los sistemas que nos ocupan, no consideramos apropiado agregar otro comentario. Por ende, cae en saco roto el esfuerzo del legislador, cuando a continuacin, pretende prohibir en el segundo prrafo del art. 1 de la ley, aquellas medidas cautelares que tengan idntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ello en razn de tratarse de una intromisin claramente inconstitucional, no slo por avasallar derechos de neta raigambre constitucional, como el principio de reserva, o el acceso a la jurisdiccin, sino porque adems importa como adelantamos- una violacin al principio de separacin de poderes. Solo basta como ejemplo de la irregularidad denunciada, el prrafo inmediato siguiente al que comentamos, ya que se plasman all, una serie de excepciones, que configuran una regla expresa y concreta de lo que se ha denominado por la doctrina procesal como tutela anticipada, que para no caer en la inconstitucionalidad denunciada, deben ser apreciadas con la amplitud que cada caso

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Procede la medida de no innovar, si en el caso de prosperar la demanda por nulidad de un acto administrativo, que ordena la demolicin de lo construido, la sentencia devendra de cumplimiento imposible, lo que causara mayores perjuicios que los que se pretenden evitar con aquella medida (CNCiv., Sala E, 5/3/96, Landivar de Matienzo, Mari Meri y otro c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Art. 250 CPCCN; LD-Textos).23 Ver en ese sentido el trabajo de Peyrano, Jorge W.; Sobre usos no conformes de la prohibicin de innovar y la revisin judicial de contratos indexados (E.D. 97-953), en el cual el autor precisamente se explaya sobre esta cuestin abordando la problemtica que se planteaba con los mutuos hipotecarios a partir de esa recordadas circulares del Banco Central (1050, 687, entre otras).

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requiera, para tornar as viable un reclamo que no caiga expresamente dentro de las excepciones contempladas24. Por eso, es importante concluir, en que no slo es posible que se superpongan las pretensiones cautelar y sustancial, como lo sealamos, sino que adems, las previsiones en ese sentido de la ley 25.587 resultan claramente inconstitucionales, y adems es la propia ley la que da la pauta de ello, creando mecanismos que evidentemente no tratan de ser discriminatorios, pero que s lo seran de contemplarse nicamente las excepciones que all se mencionan, descartndose de antemano otras que podran tener la misma envergadura, o importancia, que las consagradas en la letra de la ley, en desmedro de las potestades de la jurisdiccin. En sntesis, de lo expuesto no puede inferirse en modo alguno un nuevo sistema cautelar, sino que estamos como lo hemos sealado hasta aqu, en el mbito normal o excepcional segn cada casode las medidas cautelares. 7.- VARIANTES DENTRO DE LA LLAMADA TUTELA ANTICIPADA Siguiendo nuestro hilo de razonamiento, a fin de encontrar algunas distinciones, podramos indagar qu caracteres o requisitos se deben observar para obtener una tutela anticipada? Y, a su vez, si resultan idnticas las figuras que bajo esta denominacin hemos descripto hasta aqu. Es evidente que cuando la tutela anticipada viene puesta dentro de los pliegues de una medida cautelar tpica, por el alcance que la jurisdiccin le asign, en virtud de los hechos que se contemplan, el primero de los recaudos a observar, en atencin a la prudencia que exige la Corte, es requerir no ya una simple verosimilitud del derecho, como en cualquier otra medida cautelar, sino un mayor grado de certeza con respecto a esa apariencia del buen derecho que se invoca, que seguramente se ver reflejado no slo por los ttulos que se exhiban, sino adems por la situacin urgente que se trata de resguardar. Este peligro en la demora, que clsicamente se ha sealado como uno de los presupuestos sustanciales de viabilidad de las medidas precautorias, algunos autores (vgr. Peyrano), siguiendo la interpretacin jurisprudencial, lo han desdoblado, llamando as al peligro que importe demorar la toma de una decisin que no admite dilaciones, para distinguirlo de otro peligro denominado in damni, por el perjuicio irreparable que la omisin en adoptar la tutela jurisdiccional, pueda traer aparejada. En verdad, este recaudo no surge en forma expresa de norma alguna, pero s de la posicin que adopt la Corte en los casos resueltos con esta suerte de anticipo de jurisdiccin, cuando seala que el conocimiento del juez sobre los hechos que se le presentan debe ser mucho ms cuidadoso, por las consecuencias que traern aparejadas para el proceso, por eso aadimos, que esa mayor prudencia que requiere nuestro ms Alto Tribunal, nicamente puede estar dirigida a apreciar con mayor claridad y precisin, tanto la verosimilitud del derecho, como el peligro de la demora, que bien pueden interpretarse como mayor certeza sobre el derecho invocado, y por otro lado, mayor evidencia del peligro en ciernes que se pretende evitar25. Por lo tanto, sintetizando estos recaudos o presupuestos sustanciales de la llamada tutela anticipada reiteramos, obtenida a travs de una medida cautelar clsica- por ahora de acuerdo al
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Sirva como ejemplo lo resuelto por la Sala II de la Cmara Contencioso-administrativo Federal, con fecha 25 de junio de 2002, in re Grimberg, Marcelo Pablo c/P.E.N. Dto. 1570/01 s/Amparo ley 16.986, en donde declar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley tapn, pues se trata de una situacin de hecho que excede el marco legal. A este precedente lo siguieron luego muchos otros de la Cmara Federal. 25 En esta lnea la Corte ha sostenido que: La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Dentro de aquella la innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que confirma un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (Electrometalrgica Andina S.A.I.C. c/Estado Nacional-DGI; E.D. 172-605).

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desarrollo que ella ha tenido en nuestra jurisprudencia (al margen de algunos proyectos de regulacin, y otras como el Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa), podemos advertir que existe una diversidad en la graduacin de los presupuestos sustanciales de las medidas cautelares tpicas, pues la verosimilitud del derecho, se transforma ahora, no ya en una mera apariencia del buen derecho que se alega, sino en una fuerte probabilidad de certeza (oponindola a la certeza plena a que accede la jurisdiccin al momento de pronunciar su sentencia de mrito), del derecho invocado. De all deriva el otro recaudo, pues el peligro en la demora, le ha hecho sostener a la jurisprudencia, que aparezca tambin lquido este derecho, de modo de demostrar que la actitud omisiva de su parte, puede generar un perjuicio irreparable, o de muy difcil reparacin ulterior. Esta gradacin de los hechos, nos hace transitar por zonas grises, que es saludable que se caminen, pues abrirn los surcos necesarios para el andamiaje de estas cautelares, y que es importante sealar que vienen puestas por la fuerza de los hechos, como manifestaciones de la realidad. El abanico de posibilidades que se abre, a partir del conocimiento de esos hechos por la jurisdiccin, nos elevar ms all de las formas que se observen en la implementacin de estos sistemas a advertir diversas alternativas que pasan de la simple verosimilitud del derecho (medida cautelar tpica), a la certeza o fuerte probabilidad de certeza (mbito excepcional de los sistemas cautelares), hasta llegar al convencimiento pleno, esto es la evidencia (sistemas cautelares que superponen una pretensin cautelar con la pretensin de fondo) que ms adelante analizaremos. En forma paralela, surge la urgencia de la situacin a contemplar para encausarla desde la jurisdiccin, todo lo cual nos da la pauta de la diversidad que se puede manifestar dentro de ste otro recaudo. Por ese motivo, no parece que estemos en el mismo terreno cuando analizamos medidas cautelares tpicas, ms all que se presenten en un mbito natural o el que denominamos aqu excepcional, con las diversas medidas a las que puede acceder la jurisdiccin dentro del proceso de desalojo al que antes hemos hecho mencin. En el proceso de desalojo, el legislador opt por una solucin urgente, que si bien tiene connotaciones similares a las medidas cautelares, por la necesidad de que no se desvirte el rgimen creado (vgr. por el efecto del recurso de apelacin, como antes sealamos), es evidente que aqu nos encontramos en un terreno distinto. Esto se debe a que se rompe con una de las pautas bsicas de las cautelares, esto es su trmite inaudita parte, lo que quiere decir, contrariamente a lo expuesto por el legislador en la norma, que una vez contestada la demanda, es decir cuando el juez conozca de los eventuales ttulos que pueda invocar el (presunto) locatario para permanecer en la ocupacin del inmueble, se podr disponer su desocupacin. Es claro que el pronunciamiento tendr carcter provisional, pero no es menos cierto, que su rgimen es diverso al de las medidas cautelares tpicas, por el mayor conocimiento de la jurisdiccin sobre los hechos, con lo cual tambin se desvirtan los presupuestos sustanciales de verosimilitud del derecho y peligro de la demora. Por ende, mal puede sostenerse que estemos frente a la misma tutela anticipada. Lo cierto es que estamos frente a dos manifestaciones diversas del mismo fenmeno, que no es otro, que el adelantamiento de parte de la jurisdiccin (total o parcialmente), de aquello que debe ser objeto de pronunciamiento en el mrito. Por eso la importancia de advertir las diversas formas dentro de las cuales se estructuran esos sistemas, pues identificndolos podemos propender a su mejoramiento, no slo desde el punto de vista legislativo, sino inclusive por parte del operador jurdico. 8.- LA SITUACIN DE TENSIN

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Todas las variantes que antes mencionamos, vienen puestas por la tarea de nuestros tribunales, que si bien no tienen plena concrecin legislativa, si han tenido andamiaje por va pretoriana, han generado alguna situacin de zozobra, por su incidencia en el desarrollo del debido proceso legal. Con ello queremos sealar, que por proteger no podemos renunciar a la observancia de los principios liminares del debido proceso legal, que vienen puestos no slo por nuestra Ley Fundamental, sino adems por la letra de los Tratados internacionales que hoy son derecho positivo en nuestro pas. Por ese motivo es que hablamos de principios elementales del debido proceso legal, y la posibilidad de crear sistemas que tengan carcter protectorio, en los cuales aparezca una mixtura entre aqul, y el sistema cautelar clsico. Para ello conviene precisar qu entendemos por principios y sistemas. Los primeros, apuntando al desarrollo del debido proceso legal, y los segundos hacia la tutela inmediata y efectiva de los derechos que pudieran estar en riesgo o fueron vulnerados. Es evidente que juegan un rol fundamental en estas cuestiones, los hechos que se le presentan en la realidad a la jurisdiccin, aquellos por la fuerza incontenible que plantean algunas situaciones lmites, y la ltima por el rol que desarrolla por su funcin en la sociedad. Es lgico que el juez no pueda permanecer inerte frente a una situacin grave, por ejemplo de salud, que pueda presentar una persona enferma, que requiera una intervencin urgente u otra medida similar. No puede pasarnos por alto que frente a este cuadro, la jurisdiccin no puede permanecer de espaldas, o asumir una actitud omisiva, o bien lo que es ms grave, encauzar la situacin dentro de los pliegues de un proceso de conocimiento tradicional. Sin embargo, caeramos en una situacin confusa, si pretendemos de la jurisdiccin una proteccin efectiva e inmediata, en desmedro de quien eventualmente resulte el afectado por la medida, toda vez que esto importar lisa y llanamente el avasallamiento de los principios que hacen al debido proceso legal. Por eso, cuando aludimos a los principios referidos, queremos sealar aquellas pautas esenciales que deben observarse para el desarrollo de un proceso judicial, esto es la aplicacin de una ley anterior a los hechos objeto de ese proceso, y por una va que haya tenido consagracin legislativa (principio de legalidad). Que esa decisin haya sido adoptada por el juez natural de la causa (principio de autoridad), al margen de las cuestiones de competencia que puedan plantearse. Que para ello haya existido un juicio de valor de su parte, esto es determinar cual de las posiciones del pleito es la verdadera, lo que importa no slo interpretar al juicio como el desarrollo del proceso judicial (principio de congruencia), y para ello es evidente que como manifestacin del principio de igualdad, la parte que se vea afectada por esa medida de carcter protectorio deber ser debidamente oda (principio de bilateralidad de la audiencia). Estos principios suscintamente expuestos, son los que surgen de nuestra Ley Fundamental, es decir vienen puestos por el constituyente. Por ese motivo, siguiendo a Clemente Daz, podemos sealar que los principios del debido proceso legal son los presupuestos polticos y jurdicos que hacen a la existencia de un ordenamiento procesal cualquiera26. Mientras que paralelamente a ello, el legislador le da vida a esos principios a travs de las formas adecuadas, que constituyen los sistemas a los cuales venimos haciendo mencin. Es decir que los sistemas vienen a ser las formas metdicas a travs de las cuales esos principios cobran vida en el proceso judicial de que se trate27. Y esas formas metdicas s vienen puestas por el legislador, conforme las necesidades sociales. Ejemplo de ello, es el Cdigo Procesal, que es un tpico sistema, dentro del cual encontramos diversos subsistemas que le dan vida a aqul. Por ejemplo, el sistema o subsistema probatorio, el recursivo, o bien el cautelar, que aqu nos ocupa.
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Daz, Clemente A.; Instituciones de Derecho Procesal, Ed. Abeledo-Perrot, T. I, p. 198. Daz, Clemente, Ob. cit., p. 198.

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Cuando aludimos al sistema cautelar, lo que debemos advertir es que la ley cuando acta en el proceso con carcter asegurativo, como lo hemos sealado, lo hace de diversas formas. Por ese motivo, consideramos apropiado que el legislador desarrolle los sistemas que estime necesarios para cautelar o proteger, sin que se afecte el desarrollo del debido proceso legal, pues como lo hemos visto, en el juicio de desalojo poltica y jurdicamente- es viable, con la salvedad que restan algunas precisiones que pueden conseguirse, pues apuntaran a mejorar el sistema. Distinto es que para evitar riesgos, caigamos en un molde clsico en el cual inadvertidamente podamos lesionar derechos que merecen la misma tutela que se est brindado a una de las partes litigantes, pero no debemos olvidar que para ello est la jurisdiccin, y estos son los sistemas que debemos crear, aquellos que le brinden la ductilidad necesaria a sta para afrontar tanto situaciones urgentes y afligentes, como situaciones novedosas. 9.- LOS SISTEMAS DIFUSOS Y EL AMPARO La duda que genera el procedimiento que se observa en los sistemas cautelares, consiste en determinar si a travs suyo se pueden resolver situaciones urgentes que agoten la pretensin cautelar, cuando sta se superpone con la pretensin principal, pues en ese caso estamos frente a una cautela o a una condena? Aqu aparecen en tensin dos derechos o garantas, que se enfrentan a partir de la interpretacin de las formas que observemos, para el desarrollo de un verdadero proceso judicial. Uno de ellos, estara representado por el derecho a una tutela efectiva e inmediata, y otro estara representado por el derecho de toda persona a ser oda en juicio. Es decir, surge con claridad de la correlacin de los arts. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, o del art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica, por citar solo algunos de esos Tratados internacionales a los que aludamos, y a su vez del art. 43 de la Constitucin Nacional, que el amparo debe brindar una tutela efectiva e inmediata, a los derechos vulnerados de cualquier persona, pues ese es el espritu que se desprende de esas normas, y precisamente es el que han recogido nuestros tribunales, y desde luego no pueden menos que compartirse, pues no existe conflicto interpretativo alguno respecto a su alcance. La tensin que se plantea, surge de la misma letra de esos Tratados, y de nuestra Constitucin Nacional, cuando permiten generar una nulificacin de trmites como los que apuntamos, al advertirse que no ha tenido intervencin alguna en esos procedimientos, aqul que resulte afectado por una condena a travs de las medidas que se adopten, pues por ejemplo, el Pacto de San Jos de Costa Rica, seala en su art. 8, que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un proceso judicial. En idntico sentido seala el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente, y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial... Tambin se desprende de nuestro art. 18 de la Constitucin que nadie ser condenado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, etc. Por lo tanto, el desafo que se presenta hoy al Derecho Procesal, pasara por resolver la tensin generada entre estos dos aspectos centrales, diseando las formas, los procedimientos, o los sistemas (como aqu proponemos), para superar esos inconvenientes, evitando confrontaciones estriles. En definitiva, debemos advertir que los caminos que se transitan en ese sentido son similares, pues apuntan a encontrar la respuesta esperada por el justiciable, que es aquella que permita la efectiva realizacin de los derechos que ha visto vulnerados, por accin o por omisin. Por ese motivo, ya ensayamos una modesta respuesta frente a semejantes dudas, pues consideramos que ella tiene que venir puesta nicamente de la mixtura de los diversos sistemas en juego, de

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modo tal de permitir la proteccin efectiva e inmediata por un lado, y por otro dejar a salvo el derecho de defensa en juicio de aquel que resulte afectado por la medida que se adopte28. Para ello, consideramos que en primer lugar resulta oportuno recordar, como ya lo manifestamos en este trabajo, que no existe impedimento alguno en otorgar una medida cautelar, que se superponga con el fondo de aquello que eventualmente podra constituir el objeto de una pretensin principal, cuando la situacin existente as lo justifique. Esto as fue receptado por nuestros tribunales, y se logr dentro del molde de un amparo29. Por lo tanto, como podemos apreciar, se desprende de aqu algo que ya habamos advertido, que no podemos mantenernos frente a una cautela de estas caractersticas- dentro de los parmetros de los presupuestos tradicionales de las medidas cautelares, pues la verosimilitud del derecho, se transforma aqu en una fuerte dosis de certeza de que el derecho que se invoca resulta verosmil, circunstancia sta que se correlaciona, con el tradicional peligro en la demora, que nuestros tribunales, quieren que se manifieste como un perjuicio real e irreparable, que justifique una decisin anticipada como la que se peticiona. Mientras tanto, el rol del futuro demandado, no es que aparezca desdibujado, sino que la necesaria intervencin jurisdiccional hace que por el momento no aparezca, pues es imperiosa de ah lo de solucin urgente- la tutela jurisdiccional, que no puede verse diluida por la existencia de formas que importen algn vasallaje procesal del trmite. Hasta aqu el carcter protectorio de la jurisdiccin, dentro del mbito de un proceso de amparo, que debe brindar una respuesta expedita y rpida al justiciable, ante la evidencia, o el carcter manifiesto, como seala el art. 43 de la Constitucin Nacional, de la arbitrariedad o ilegalidad, que justifican la intervencin judicial. Esa decisin, para no desnaturalizar el proceso judicial, si le atribuimos carcter definitivo, nos genera el vicio del procedimiento que antes apuntamos, pues no tendra intervencin el afectado. En cambio, si dejamos en sus manos la iniciativa del contradictorio, para el supuesto que eventualmente tenga algn derecho mejor, o preeminente al que invoc el accionante, dejaramos a buen resguardo no solo su derecho a ser odo, sino adems la construccin de un verdadero proceso ajustado a derecho. Por eso, sostenemos que las soluciones que se obtienen, si bien son urgentes, no constituyen un verdadero proceso, el cual se puede construir, otorgndole carcter cautelar a la decisin que se adopte, de ah la distincin que hicimos entre definitividad y provisoriedad, para que una vez en manos del accionado la iniciativa del contradictorio, ste lo impulse o, por el contrario, estime innecesario su desarrollo, avinindose as al acatamiento del mandato judicial respectivo, que ahora s permitira en mrito al principio de preclusin que importa la consumacin de una facultad procesal- que la jurisdiccin emita una sentencia de mrito que deje a resguardo el derecho de aqul. Esta inversin en el contradictorio, tpico de los sistemas cautelares, es el que permitira desarrollndolo sistmica y eficazmente dentro del amparo- el molde de un verdadero proceso urgente. Esto ya ha sido receptado por va pretoriana por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un caso que siendo de su competencia originaria ha provocado que nuestro ms Alto Tribunal otorgue la cautela provisional (tambin resguardando el derecho a la salud) que se superpona con el fondo

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Rojas, Jorge A.; Un nuevo molde para el amparo, Revista de Derecho Procesal nro. 5, 2000, p. 63 y ss. En este sentido se ha decidido que: el hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida total o parcialmente- con el objeto de la pretensin principal, no invalida la cautela solicitada. Pero, tal circunstancia, si exige una mayor ponderacin de los elementos en que se la funda, pues nicamente cabe hacer lugar a determinado tipo de cautelares, ante la certidumbre de que el dao a prevenir reviste el carcter de inminente e irreparable (CNCiv., Sala D, 26/9/97, in re Bella, Elvira Isabel c/Federacin Argentina de Tiro (F.A.T.) s/Amparo, E.D. 180-135).
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de la pretensin del amparo, para requerir a su vez, en forma concomitante con ella, el informe que establece el art. 8 de la ley 16.98630. Es decir, primero se protege, por la imperiosa necesidad que reflejan los hechos de la causa, y luego, se observan las formas esenciales para cubrir el derecho de defensa que asiste al afectado por la decisin, sin que el agotamiento de la cuestin debido al otorgamiento de la cautela urgentedesnaturalice el proceso judicial, toda vez que existe la va sucednea que consagra el art. 1083 del Cdigo Civil, para el caso de que no existiera derecho de parte del accionante de obtener la tutela que le hubiere sido concedida, ni posibilidad de dirimir la cuestin dentro del molde de un proceso de conocimiento absolutamente restringido, expedito y rpido como el amparo, circunstancia que limitara el efecto de la sentencia para habilitar si fuera el caso- otra instancia. 10.- CONCLUSIONES Es evidente que se pueden superponer conceptos, o generar algunas confusiones cuando analizamos las situaciones que se plantean en el mbito excepcional o zona gris de los sistemas cautelares, pero lo cierto es que son netamente diferenciables el mbito cautelar, y por ende una decisin de ese carcter que tiene carcter provisorio, con el definitivo que tiene una sentencia, por ejemplo de condena. Si existen superposiciones, stas nicamente podran tener lugar sin daar principios constitucionales liminares, como los que apuntamos, que hacen al debido proceso legal. Por lo tanto, la pregunta que en alguna oportunidad a lo largo de este trabajo dejamos formulada como: cautela o condena?, debe transformarse en una oracin con una conjuncin copulativa. Esto es cautela y condena. En ella, la primera tendr un alcance esencialmente protectorio, mientras que la segunda resultar un presupuesto insoslayable de validez de la primera, teniendo ambos en el campo del amparo que consagra el art. 43 de la Constitucin Nacional, terreno frtil para su desarrollo. Precisamente, lo que se persigue en aras a lograr un verdadero proceso urgente, es la combinacin de ambos sistemas con la efectividad suficiente, para consagrar as, si fuera necesario, por va pretoriana, como viene sucediendo en estos ltimos tiempos, con motivo de nuestra ajetreada realidad econmica, un proceso de carcter urgente. Las medidas cautelares por s solas, no conforman un verdadero proceso, la provisoriedad de sus resoluciones, adems de su mutabilidad, caducidad, instrumentalidad, entre otros caracteres que las distinguen, no permiten concebirlas como un verdadero proceso, aunque s sirven para evitar la perpetracin de un dao que en algunos casos puede resultar irreparable, y el amparo, tal como est estructurado, tampoco alcanza esa finalidad. Su compatibilizacin con esos sistemas cautelares, que funcionan dentro del que denominamos mbito excepcional, por los efectos que provocan, al generar un anticipo jurisdiccional, constituyen la llave para que accedamos a un proceso urgente, por cierto, con las precauciones que ha sealado nuestro ms Alto Tribunal. No podemos pasar por alto que el proceso judicial, cualquiera sea su tipo, es consumidor de tiempo, y esta realidad ha hecho que se deba avanzar firmemente en trabajar con nuevos estndares que permitan una justicia ms efectiva. Por eso, debemos advertir que los temas o las cuestiones que aqu nos ocupan, que desde luego exceden el molde tradicional de las medidas cautelares, no pueden quedar restringidas a una especie de novedad lingstica, pues no son pocas las confusiones que se generan con sus diversas denominaciones, creyendo que eso solo por s mismo es suficiente para estar dentro de un nuevo rgimen o un nuevo sistema, ya que como sostiene Gadamer, la lente de la subjetividad es un espejo deformante, por lo cual lejos de construir estamos desvirtuando, ya que como dice este

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Alvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Pcia. de y Otro s/Amparo, Fallos 324:2042.

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filsofo alemn, los prejuicios de un individuo son, mucho ms que sus juicios, la realidad histrica de su ser31. Ejemplo elocuente de ello lo constituyen los efectos que importan algunas medidas cautelares, que llevan a una tutela anticipada, la cual como lo dejamos expuesto- ha cobrado forma a travs de sistemas diversos, pues quizs una de las principales vas que nos falta transitar, y tal vez debera ser la primera de ellas, es la preparacin adecuada del operador, mostrndole las ventajas de esos sistemas, para que no rehse su utilizacin, por la sola resistencia que importa un cambio de actitud frente a una realidad que ya no es nueva.

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Gadamer, Hans Georg; Verdad y Mtodo I, Ed. Sigueme, Salamanca, Espaa 1996, p. 344.

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