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Informe Especial

El Servicio Civil

El rgimen laboral en el Estado previo a la reforma del rgimen de contratacin de gerentes pblicos
Lelly Bermudez Tapia(*)
ndice Resumen Ejecutivo

1. Analizando el problema como antecedente 2. El contexto terico normativo

"(...) la norma del D. Leg. N 1057 y su reglamento expresa una honda preocupacin del Estado de alejar a los prestadores de servicios de la caracterstica de la laboralidad, exponiendo un trato desigual en la forma y perpetundolo en el fondo, porque desconoce la naturaleza laboral de la labor prestada bajo el rgimen legal del D. Leg. N 1057 y otorga menos beneficios que los que se aplican a los regmenes coexistentes, actualmente, en el Estado.
1. ANALIZANDO EL PROBLEMA COMO ANTECEDENTE En 1985, bajo un contexto de crisis econmica y dficit fiscal en el presupuesto del Estado, se promulg el Decreto Supremo N 065-85-PCM (Reglamento nico de Adquisicin y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado), por el cual de manera excepcional se abrieron las puertas a una forma sui gneris de contratacin de personal en las entidades del Estado, el llamado SNP o Contrato de Servicios No Personales. Desde esa poca, muchos trabajadores ingresaron a prestar servicios al Estado mediante esta modalidad, que no era otra cosa que el conocido contrato de locacin de servicios, regulado por el Art. 1764 del Cdigo Civil Peruano, conforme lo puntualiz ms adelante la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, Resolucin Directoral N 007-99-EF-76-01. Finalmente, este procedimiento de incorporacin de personal en el Estado se tergivers principalmente por la alta contratacin de personal, desnaturalizando las funciones, capacidades y derechos de los trabajadores, generando un nivel de discriminacin al propio interior de la entidad pblica. A principios de los aos 90 del siglo pasado, se inici un proceso de evaluacin de personal y de ceses colectivos en el Sector Pblico, que produjo el cese de miles de servidores y la desatencin de varias reas de la funcin pblica. Para la atencin de dichas labores, se contrat nuevo personal utilizando la figura de la contratacin de servicios no personales, regulada en parte por las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por las disposiciones de austeridad contenidas en las leyes anuales de presupuesto, pero sin constituir una figura propia. La utilizacin de esta figura contractual distorsionaba el sistema de contratacin de personal del Estado, puesto que se contrataban como servicios no personales la realizacin de actividades de naturaleza laboral. Bajo este primer esboce el Estado ha venido sosteniendo el gran nmero de trabajadores que integran el aparato social del Estado, soportando un sinnmero de demandas en los ltimos aos por reclamo de derechos de ndole laboral y estabilidad laboral que han venido cuestionado ya el modo y forma como se vena regulando la contratacin de personal. Es as que, frente a esta situacin ya insoportable para el Estado, se ha promulgado el Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento con el objeto jurdico de regular la contratacin de personal bajo ciertas modalidades distintas a las que se encuentran reguladas tanto en el TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y el Decreto Legislativo N 276 que regula la actividad laboral pblica. Con la promulgacin y posterior aplicacin de esta norma se ha venido poniendo en debate, durante los ltimos aos, la evaluacin de la situacin actual del empleo pblico, ya por su falta de orientacin, la coexistencia de diversos regmenes laborales, la ausencia de sentido de mrito, los factores para el ingreso, y sobre todo al hecho de que, la reforma normativa del D. Leg. N 1057 no est orientada a una modernizacin del Estado y el empleo pblico sino a, paliar las deficiencias legales que tienen la contratacin estatal en posible desmedro de los empleados pblicos, a diferencia de otros regmenes coexistentes y con los cuales pese a que la prestacin que regula el D. Leg. N 1057 guarda idnticas

Fuente: servicioprofesionaldecarreracomparadofcpys. wordpress.com

(*) Abogada. Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora Parlamentaria.

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situaciones jurdicas, el trato que se le da hace distinta la situacin legal que se mantiene en el empleo pblico. Quizs el fin jurdico de la norma no ha tenido el acogimiento legal y doctrinario que se esperaba, quizs por encontrarse elementos que en vez de incentivar la proteccin del empleo pblico, se desmerece y rebaja la condicin laboral de los prestadores de servicios al regular una relacin de laboriosidad como una prestacin no autnoma, con lo cual el contrato carece de naturaleza jurdica propia, pero que sin embargo ha servido para que el Estado con su ius imperium paralice reclamos y ahorre mucho dinero, dejndole de pagar al trabajador sus beneficios sociales bsicos. Entonces, la norma del D.Leg. N 1057 y su reglamento expresa una honda preocupacin del Estado de alejar a los prestadores de servicios de la caracterstica de la laboralidad, exponiendo un trato desigual en la forma y perpetundolo en el fondo, porque desconoce la naturaleza laboral de la labor prestada bajo el rgimen legal del D. Leg. N 1057 y otorga menos beneficios que los que se aplican a los regmenes coexistentes, actualmente, en el Estado. Hasta aqu las cosas, cabe preguntarse El Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios propulsa el trato desigual y discriminatorio de parte del Estado? Esta respuesta en un principio se limitaba a un tratamiento acadmico, pero recientemente en el ao 2013, el Ejecutivo a travs de una propuesta de Ley, procura generar un cambio sustancial, tanto en posicin como tambin a nivel normativo, para as generar un sistema de acceso pblico a puestos pblicos abierto a un pblico con mejores condiciones profesionales, teniendo como lnea de proyeccin bsico la meritocracia. 2. EL CONTEXTO TERICO NORMATIVO A efectos de detallar nuestra posicin, haremos, en primer lugar, una mencin a las condiciones que provocaron este giro en el Estado, principalmente orientado a reformar el rgimen laboral de los empleados pblicos y posteriormente analizaremos algunos conceptos tericos. Dentro del marco de implementacin del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, se promulg el Decreto Legislativo N 1057, y cuya norma fue reglamentada a travs del D.S. N 075-2008-PCM, las cuales norman y regulan la prestacin de servicios subordinados a favor del Estado a travs de un nuevo rgimen pblico, que viene a tener sus propias reglas laborales y, se promulga en un contexto de modernizacin del Estado e implementacin de ciertas medidas que reflejar que el pas respeta y cumple exigencias mnimas respecto a los derechos laborales. En este aspecto, Nancy Laos(1) seala que el contrato administrativo es un contrato de prestaciones comunes y conmutativas que buscan la prestacin de una actividad con resultado y que se basa en la particularidad de que, no existe una relacin de naturaleza dependiente. A su vez, Rocio Limas(2) nos seala que: la administracin Pblica en nuestro pas no ha estado ajena al uso de esquemas de contratacin irregular de trabajadores () situaciones que no se condecan con las actividades que realizaban y, se cre figuras alternativas de origen civil que abrieron paso al desorden laboral. De igual manera y en el mismo sentido, Josefa Canteras(3) nos dice que: la relacin estatal que vincula a los servidores pblicos con el Estado ha sufrido permanentes cambios, tanto as que ha sido visualizada desde una visin unilateralista que coloca ideolgicamente a la Administracin Pblica en una situacin de superioridad, en razn a los servicios de inters general que los funcionarios y/o servidores brindan a la sociedad. Ello, es una visin parcial y desfasada de la realidad que hoy en da constituye el empleo pblico en la administracin estatal. Este contexto, permita en la prctica que el Estado cuente con un personal que le permita cumplir sus funciones, sin embargo y en forma paralela generaba un nivel de distorsin en los derechos laborales de dicho personal, por cuanto principalmente existan dos condiciones diferenciadas, que en el mbito del Derecho Laboral, no poda ser admitido como vlido. En este sentido, De Ferrari(4) nos explica que en la locacin de servicios, la subordinacin est ligada a la idea de arrendamiento que preside el rgimen de contrato, razn por la cual implica el uso o goce casi discrecional de las capacidades de las personas, mientras que en el contrato de trabajo se desecha la ligazn con la locatio; ya que aqu la subordinacin es una consecuencia del poder de direccin del que es titular el empleador. En el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios, la locacin de servicios se transforma en un contrato de trabajo; pero bajo las normas del rgimen del Decreto Legislativo N 1057 no sera posible la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad por las caractersticas de la prestacin, y como seala Javier Neves Mujica, la nica manera de desvestir el rgimen administrativo de servicios y convertirlo en una verdadera relacin laboral es inaplicando la norma del Decreto Legislativo N 1057, por contravenir una norma jerrquica superior que vendra a ser la Constitucin.

Existen puntos concretos que llevan a pensar en un posible criterio legal de desigualdad en el rgimen laboral especial del Contrato Administrativo de Servicios, con respecto a otros servidores pblicos circunscritos a regmenes paralelos existentes como son las normas del Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Legislativo N 276, que regulan a los trabajadores del rgimen privado y a los del rgimen pblico o de la carrera administrativa. La presencia de los elementos esenciales de la relacin laboral determina la existencia de este y, por tanto, la aplicacin del ordenamiento laboral, pero existen ciertos casos en que (como ocurre con la norma citada), el legislador por criterios varios, a pesar de que nos encontramos frente a relaciones subordinadas de orden laboral, vaca de contenido las mismas y, le da un carcter distinto como ha ocurrido en la promulgacin del Decreto Legislativo N 1057, pero cabe preguntarse: La potestad del legislador de otorgar un carcter distinto a una prestacin con sntomas de relacin laboral es ilimitada?. Al respecto, Neves Mujica, Javier (5), nos ilustra sobre el tema al indicar que, la potestad del legislador debe estar justificada para permitir exclusiones normativas en el campo laboral, ya que la norma del Decreto Legislativo N 1057 es unilateralista. Por otro lado, segn Edgardo Balbin Torres (6), durante las ltimas dcadas, en todos los estados democrticos se ha abandonado la tesis unilateralista, de fragrante naturaleza autoritaria y se le ha sustituido por la tesis contractualista. La normativa legal del Decreto Legislativo N 1057 (Art. 3 de la norma legal) describe la naturaleza jurdica del Contrato Administrativo de Servicios como uno de

modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado () y no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, rgimen laboral de la actividad privada ni otra norma especial de la carrera administrativa.

Con estas disposiciones lo que el estado traduce legalmente en la norma es, el diseo de una modalidad contractual privatistica y unilateralista que no genera ningn tipo de relacin laboral pblica, lo que a decir de Jorge Toyama Miyagusuku (7): estamos frente a personas contratadas sin patria laboral, pues la normatividad del CAS tiene una preocupacin constante de alejarlos de la laboralidad.

Es importante resaltar que en este tema abordado, existe un punto que no se puede dejar de tocar con respecto al tema del Contrato Administrativo de Servicios y es: el referente a la discriminacin en el empleo y el derecho a la igualdad.

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Sobre este tema, Amrico PL (10) destaca que:
(2) Avalos Jara, Oxal, Precedentes de Observancia Obligatoria en Materia Laboral de la Corte Suprema, Lima, Grijley, 2008, Pg. 19. (3) Opinin Citada en el Libro El Contrato Administrativo de Servicios, El Empleo Pblico: Entre Estatuto funcionarial y el contrato laboral, Ediciones Jurdicas, Madrid, p. 26. (4) Opinin citada del libro: La prestacin de servicios en el Derecho Comn y en el Derecho al Trabajo, en Principales objeciones al Rgimen Administrativo de Servicios, Edicin Grijley, Edicin 2009, pg. 91. (5) Neves Mujica Javier, Vulneracin del Contenido al derecho a la estabilidad laboral en el rgimen de contratacin administrativa de servicios Revista Jurdica del Per, Edicin Normas Legales N 105, Noviembre de 2009, pp. 169-171. (6) BALBIN TORRES, Edgardo: Unilateralismo y negociacin colectiva en la Administracin Pblica Fondo Editorial PUCP Lima 2005, p. 11. (7) Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. 1 Edicin, Gaceta Jurdica, Lima 2008. Pgina 55. (8) HUERTAS GUERRERO, Luis: El Derecho de Igualdad: su desarrollo en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per Palestra Editores 2006 pagina 59 Universidad de Piura. (9) Extrado del libro de la Comisin Andina de Juristas, Proteccin de los Derechos Humanos (Definiciones operativas). Lima: CAJ, 1997, pginas 275-291. Este texto fue elaborado por Luis Alberto Huerta Guerrero, con la colaboracin de Yella Zanelli Flores. (10) Opinin Citada del Libro de lvaro Garca Manrique Como se est aplicando los Principios laborales en el Per Gaceta Jurdica , Lima, 2008, pg. 224.

En efecto, discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de otra. La discriminacin es una situacin en la que una persona o grupo es tratada de forma desfavorable a causa de prejuicios (8). Dicha situacin, en trminos prcticos, resultaba inconstitucional y adems imprctico en el procedimiento, porque a medida del transcurrir de los aos provoc conflictos sociales, muchos de los cuales resultaron previsibles para el propio Estado. Ello, sin contar con la legislacin normativa que restringe dicha prctica discriminatoria. As podemos mencionar un conjunto de normas que la prohben y la regulan: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2 inciso 1) como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 1 inciso 1), establecen la obligacin de los Estados a respetar y garantizar, a todos los individuos que se encuentren bajo su territorio y sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en tales instrumentos internacionales, sin discriminacin alguna (9). Esta garanta en el trato, proviene de la aplicacin prctica del concepto de dignidad de la persona humana en aplicacin complementaria con el concepto de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que adopta la igualdad en al mbito constitucional de los estados como en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos.

lo principal es la dignidad del ser humano, que es la misma para todos, cualesquiera sean las particularidades de cada uno. Lo accesorio son las diferencias y particularidades de cada cual, cuya propia diversidad pasa a integrar uno de los rasgos ms tpicos del ser humano.

La discriminacin en los regmenes legales de contratacin pblica se connota cuando no existe causa justificante para diferenciar. Esto, se determina a travs de un examen de proporcionalidad de trato diferenciador, es decir analizar si la medida adoptada es idnea, necesaria y ponderada y ello se evala en mrito a la aplicacin de los criterios entre uno y otro rgimen. Dicho contexto, en esencia, ha provocado que el Estado en la actualidad tenga un nuevo procedimiento regulatorio de accesibilidad al empleo pblico y, por ello, debemos sealar que el Servicio Civil, como tal tendr mejores perspectivas de desarrollo y aplicacin en nuestro pas, en beneficio no slo del Estado sino tambin de la sociedad en su conjunto.
NOTAS: (1) Avalos Jara Oxal Vctor y Lpez Trigozo Edwin, La Contratacin Administrativa de Servicios, Lima, Jurista Editores E.I.R.L., 2011, Pg. 49.

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