Comentario a los Arts. 1073 al 1078 del Cdigo Civil en coautora con el Dr.

Sebastin Osado Viruel en Ghersi - Weingarten (Directores), Cdigo Civil. Anlisis Jurisprudencial, Nova Tesis, Santa Fe, 2003. ARTCULOS 1073 A 1078. por Juan Martn Alterini con la colaboracin de Sebastin Osado Viruel Art. 1073: El delito puede ser un hecho negativo o de omisin, o un hecho positivo. Conc. Arts. 933, 945, 1072. Art. 1074: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Conc. Arts. 910, 1066, 1071, 1109. Art. 1075: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona. Conc. Arts. 1068, 1073. I. DE LOS DELITOS. I. A) Accin u omisin. JURISPRUDENCIA. Ha dicho la Suprema Corte de Buenos Aires que el vnculo de causalidad exige una relacin efectiva y adecuada (normal) entre una accin u omisin y el dao: ste debe haber sido causado u ocasionado por aqul (Ac. 37.535, "Cardone v. Borasi", DJJ 135-171; Ac. 41.868, "Ferraro v. Di Mdico", DJJ 137-9455) (CNCiv., Sala H, 10-10-01, "Granero y/o Graneros, Delia del Carmen y otro c/ Jover Berrutti, Jos Gerardo s/ daos y perjuicios" eldial.com ejemplar electrnico del 26-2-02). La conducta punible en los delitos de comisin por omisin consiste en la no ejecucin de una accin con tendencia a evitar el resultado, y con capacidad para ello, lo que supone no slo el conocimiento de la situacin tpica, sino de los medios que lo conduzcan a tal fin, y, por ltimo, la posibilidad de llevarlos a cabo por un autor que deber estar ligado especial, estrechamente, al bien tutelado, situacin que lo erige en un aval de su incolumnidad (CNFCrim y Corr II, 2-0781, ED 94-707). BREVE COMENTARIO. Las normas en comentario guardan estrecha vinculacin en tanto condicionan la responsabilidad civil de quien comete un delito civil (ver comentario al art. 1072); y lo hacen en tanto la primera de ellas expresa el modo en que pueden acontecer tales incumplimientos accin u omisin- al paso que la segunda delimita en qu supuestos dicho incumplimiento no ser tolerado por el ordenamiento mientras que la tercera, art. 1075, luego de precisar que

para la configuracin del delito civil ste debe recaer sobre un derecho, establece las clases de derechos que pueden verse involucrados en un delito civil. En efecto, estos artculos establecen dos posibilidades de comisin del hecho generador de responsabilidad. La primera de ellas est constituida por la omisin o hecho negativo que se puede definir como la falta de la realizacin de una actividad con la finalidad, precisamente, de evitar la causacin de un dao. Pero, no debemos olvidar, que en esta seccin del Cdigo estamos hablando de una finalidad antagnicamente distinta: En el delito civil la finalidad ser la produccin de un resultado daoso. Es decir que lo que se exigir entonces, para proceder omisivamente, ser que el resultado se produzca y que, debiendo actuar de un modo, deliberadamente y con intencin, se omita tal actitud y se produzca, finalmente, ese resultado que resulta jurdicamente intolerable. De all pues que si se deja de hacer algo que permita evitar el dao y, con ese fin, causarlo, ser el ordenamiento todo el que dispondr si nace el deber de responder. As, en lo que respecta a la segunda de las normas en comentario (art. 1074) ella dispone que el hecho omitido generar responsabilidad si una actitud contraria hacer lo que no se hizoestaba impuesto por la ley. Ello as y ms all de digresiones acadmicas, lo cierto es que cuando la ley impone una determinada forma de proceder, o norma de conducta, y sta es deliberadamente y con toda intencin transgredida, cobra vigor el concepto de antijuridicad que viene desde Roma y que puede sintetizarse as: La antijuridicidad es la contradiccin entre la conducta y la totalidad del ordenamiento jurdico. En el proceder omitivo el dolo requisito esencial para que sea aplicable esta seccin del Cdigo (ver comentario al art. 1072) se configura si se dan los mismos supuestos tanto en el actuar positivamente (accin) como en el hecho negativo (omisin). Asimismo, no debe escaparse que, en sentido lato, toda accin importa una omisin y a la inversa, toda omisin importa una accin: Sirva de ejemplo el caso de un sujeto que lee un libro, mientras acta lee- deja de hacer infinidad de cosas; pero, ya en sentido estricto y siguiendo con el ejemplo, cuando ese mismo sujeto lee y, a la vez, un familiar con dolencias cardacas le requiere su ayuda por estar descompensado, con la intencin deliberada de no acudir en su socorro o requerirlo, se limita a continuar en su lectura aguardando la produccin de un resultado previsible, ese dejar de hacer es el reprochable. Por otra parte la comisin de un delito civil, en su modo activo, se perfecciona por la exteriorizacin de la conducta del individuo que, con la intencin deliberada de producir el resultado daoso, ejecuta actos o hechos que bajo el prisma de la causalidad adecuada, sirven de causa a aquel dao no tolerado. I. B) OBLIGACIN DE CUMPLIR EL HECHO OMITIDO.

JURISPRUDENCIA. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que al hacer lugar a la demanda de daos y perjuicios derivados del robo del que fue vctima quien haba concurrido a una inmobiliaria para firmar un boleto de compra venta- , no sustent debidamente la existencia del deber de seguridad que puso a cargo de la demandada, pues segn lo previsto por el art. 1074 del Cdigo Civil- la violacin legal como presupuesto de la responsabilidad civil no puede fundarse en consideraciones genricas cuando no exista el deber jurdico de obrar (CSJN, 11-02-03, Finardi, Alberto c/ DOdorico Propiedades S.R.L.). Aqu, en esta seccin del Cdigo, se establece adems que el hecho omitido debe ser impuesto por la ley, es decir, la conducta positiva que se omiti deliberadamente ejecutar y que caus un dao resarcible, debe estar establecida, con anterioridad, por el legislador (art. 18 CN). Sobre ello, en lo que se vincula con la jurisprudencia nacional, las distintas responsabilidades llamadas especiales son las que ingresan en los repertorios. As, se sostuvo en cuanto a los actos plasmados en las historias clnicas que adquieren a mayor relevancia en la especie en que el acto de la registracin incumba a un organismo pblico corno lo es el Hospital Fernndez ya que para estos casos se ha considerado que se estara en presencia de un acto administrativo que debe llevarse a cabo por quien en esas circunstancias asume la jerarqua de un verdadero funcionario o agente pblico de donde su ausencia u omisiones adquieren tambin mxima trascendencia (Ghersi, Carlos A., Responsabilidad por Prestacin Mdico-Asistencial, 2da.edicin, p 55 y sgtes.) (CNCiv., Sala A, 10-09-01, R.; M. I. G c/ M.CB.A. y otro s/ daos y perjuicios). Vinculado con el Poder de Polica, la responsabilidad frente a su incumplimiento y la eventual competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se tiene dicho que: el peticionario no logr acreditar ninguno de los recaudos ut supra sealados, toda vez que fund la pretensin de citarlos invocando slo la omisin genrica de la polica de seguridad, en que, a su entender, incurrieron la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional y, al respecto, cabe recordar que en reiteradas oportunidades el Tribunal ha dicho que el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado (o, en su caso, a las provincias) no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo participacin, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo, en las consecuencias daosas que ellos produzcan, con motivo de hechos extraos a su intervencin directa (del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal Dra. Reiriz, confr. doctrina de Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:305, 318 y 2982, entre otros).

En el caso publicado en Fallos: 318:2002 el Tribunal ha establecido que un principio constitucional impone que las crceles tengan como propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija (Art. 18 de la Constitucin Nacional). Tal postulado, contenido en el captulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantas, reconoce una honrosa tradicin en nuestro pas ya que figura en trminos ms o menos parecidos en las propuestas constitucionales de los aos 1819 y 1824 a ms de integrar los principios cardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por los gobiernos patrios en relacin a los derechos humanos. Aunque la realidad se empea muchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la clusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una detencin preventiva la adecuada custodia que se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral. La seguridad, como deber primario del Estado no slo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino tambin, como se desprende del citado Art. 18, los de los propios penados, cuya readaptacin social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas de control penitenciario (CSJN, 10/04/2003, "Gothelf, Clara Marta c/ Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios", eldial.com ejemplar electrnico del 27-05-03). I. C) LOS DERECHOS. En cuanto a los derechos que pueden estar involucrados en el delito civil, la norma (art. 1075) es suficientemente abarcativa de todos aquellos derechos que, a modo ejemplificativo y no taxativo enuncia en esta seccin el codificador. En efecto, si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil para perfeccionar un delito, resulta indistinto sobre qu clase de derecho recae el menoscabo. No obstante, en doctrina y lgicamente en la jurisprudencia se debati con cierta intensidad respecto de la necesidad de tutela jurdica que deba revestir el derecho involucrado. Esto es si deba tratarse de un inters legtimo o la afeccin de un simple inters era suficiente para que, acreditados los extremos del deber de responder, se condenara la conducta disvaliosa. Compartimos la postura en que se sostiene la amplitud de los intereses en cuestin. Es decir, que no slo puede tratarse de intereses jurdicos legtimamente protegidos por el ordenamiento, sino que adems, pueden tratarse de intereses cuya proteccin no se halle contemplada, pero que de todos modos, se encuentran dentro de la esfera propia del individuo. Asimismo, cabe sealar que no se trata de intereses repugnantes al derecho; su goce es lcito, aunque su pretensin no es exigible. Se los denomina intereses simples en

contraposicin a los intereses legtimos jurdicamente protegidos. JURISPRUDENCIA. As lo ha receptado nuestra jurisprudencia, con carcter obligatorio (art. 303, C.P.C.C.N.), en el Plenario de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Fernndez c/ El Puente S.A., del 4/4/95, en el que se dispuso que Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen. Art. 1076: Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinacin de parte del autor. El demente y el menor de diez aos no son responsables de los perjuicios que causaren. Conc. Arts. 54, 140, 141, 273, 433, 897, 900, 901, 902, 903, 904, 905, 906, 907, 921, 922, 936,1070, 1114, 1115, 1116, 1117. I. IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD. Los actos jurdicos, como tales, son hechos humanos ejecutados voluntariamente con discernimiento, intencin y libertad (ver comentario al art. 897). Esta norma, precisamente, al establecer que el demente y el menor de diez aos no sern responsables de los perjuicios que causaren, est distinguiendo la imputabilidad de la culpabilidad. En efecto, en tanto imputable resulta quien es apto para realizar u omitir determinada conducta, recin podr dirimirse la culpabilidad con la que se actu si aqul, adems, obr de determinada manera y si su accionar resulta jurdicamente intolerable. Ello no obstante, aunque se trate de un actuar inimputable, lo cierto es que ingresan en la posibilidad de la reparacin civil otros factores que, como la equidad, establecen con ciertas limitaciones y desde otra gnesis, la obligacin de reparar (ver comentario al art. 907). Art. 1077: Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona. Ver comentario al art. 499. Art. 1078: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Conc. Arts. 519, 522, 1068, 1069, 1075, 1083, 1109. I. LA OBLIGACIN DE RESARCIR EL DAO.

La obligacin de reparar los ilcitos civiles, como lo aclara la norma, adems del dao patrimonial comprende la reparacin del agravio moral que, en nuestro ordenamiento y a los fines prcticos, son sinnimos con el dao moral. En cuanto al mbito de la responsabilidad civil, si se trata de un dao resarcible segn las reglas de la responsabilidad contractual podr ser indemnizado al paso que si, por lo contrario, es un dao extracontractual la norma es imperativa y establece la obligacin de fijar la indemnizacin por la causacin del agravio moral (ver comentario al art. 522). JURISPRUDENCIA. No procede admitir el reclamo por dao moral toda vez que no basta para tornar aplicable el art. 1078 del Cdigo Civil la existencia de un acto ilcito, ante la evidencia del contenido puramente econmico de la accin intentada, que exige la acabada comprobacin de una lesin extrapatrimonial (CSJN, Fallos 302:238). Corresponde dejar sin efecto la sentencia en cuanto a la cuantificacin del dao moral pues el importe no cubre mnimamente los requerimientos de la prudencia en la determinacin del dao en punto a lo que dispone el art. 165 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ya que se ha desatendido la intensidad de la lesin a las afecciones legtimas y el tribunal ha establecido su cuanta en trminos que virtualmente convierten en inoperante la indemnizacin prevista por el art. 1078 del Cdigo Civil (CSJN, Fallos 319:681). El dao moral puede producirse en ambos mbitos de la responsabilidad: extracontractual y obligacional. Procede en uno y otro supuesto la reparacin consiguiente, la que debe ser adecuada a la magnitud del agravio" (Quinto Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe 1991). El dao moral entendido como la lesin a los sentimientos que el damnificado sufre a consecuencia del hecho, implica una "modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial" (II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984). II. LEGITIMACIN PARA ACCIONAR POR DAO MORAL. La norma del art. 1078 del Cdigo Civil slo acuerda legitimacin activa para demandar el resarcimiento del dao moral a los herederos forzosos; por lo tanto, si hay un hijo de las vctimas, l slo ostenta ttulo legal para fundar la pretensin y desplaza al abuelo (CSJN, Fallos 292:428) Son herederos forzosos (art. 1078 del Cdigo Civil) todos aquellos que son legitimarios con vocacin eventual, aunque de hecho pudieran quedar desplazados por la concurrencia de otros herederos de mejor grado (CSJN, Fallos 320:1645; 316:2894).

Como expresa el art. 1078 del Cdigo Civil, en caso de muerte, la accin por indemnizacin del dao moral compete a los herederos forzosos, carcter que no tiene la ta del causante, en su calidad de pariente colateral (CSJN, Fallos 316:2894). III. CONCLUSIN. Tal como ha quedado expuesto, respecto del dao moral, su procedencia y la legitimacin para reclamarlo, no es unvoca la interpretacin de la Corte Federal y la de la doctrina nacional en tanto se puede pasar revista a un sinnmero de precedentes que establecen, siguiendo a la doctrina mayoritaria, que en ambas esferas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual- es procedente la obligacin de indemnizar la lesin a los sentimientos. As, no resulta ocioso recordar que el incumplimiento que genera un dao resarcible, a su vez, genera una obligacin de reparar que, en la mayora de los casos, resulta indiferente a aquel. Esa dicotoma entre algunas decisiones obedece a que an subsisten dos rbitas de la responsabilidad civil y que, desde hace ya varios aos, la labor de la doctrina se orienta vertiginosamente a diluirla y unificar el iter de la responsabilidad sin diferenciaciones que fulminan la connotacin positiva que puede tener una sentencia que disponga la reparacin del dao injustamente sufrido, sin mrgenes interpretativos tan holgados que puedan alterar el suum quique tribuere como pilar del sistema jurdico. BIBLIOGRAFA: Alterini, Atilio. Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As.,1996, pg. 165 y sigtes. Alterini, Atilio Anbal; Lpez Cabana, Roberto. Temas de Responsabilidad Civil, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1995, pg. 126 y sigtes.; 216 y sigtes. Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1984. Bueres, Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, 2da. Edicin, corregida y ampliada, Tomo 1, Bs.As., 1992. Bueres, Alberto J.; Kemelmajer de Carlucci (directores). Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pg. 152. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993. De Lorenzo, Miguel Federico. El Dao Injusto en la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996. De los Mozos, Jos Luis. Derecho Civil Mtodo, sistemas y categoras jurdicas-, Civitas, Madrid, 1988, pg. 309. Donna, Edgardo Alberto. Teora del delito y de la pena, imputacin delictiva, Astrea, Bs.As., 1995, pg. 225.

Lpez Cabana, Roberto M. Responsabilidad Civil Objetiva, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, pgs. 177 y sigtes. Llambas, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Perrot, Bs.As., 1973 Santos Briz, Jaime, Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio (Juan Antonio Moreno Martnez Coordinador-) Dykinson, Madrid, 2000, pg. 587. Tanzi, Silvia Y. Alterini, Juan Martn, La demanda de daos, Crculo Carpetas, Buenos Aires, 1999, captulo II.

Trigo Represas, Flix; Stiglitz, Rubn (directores). Derecho de daos, Ediciones La Rocca, Bs.As., 1989. Vzquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daos (elementos), Depalma, Bs. As., 1993. Zannoni, Eduardo A. El Dao en la Responsabilidad Civil, Astrea, Bs. As., 1982.