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Provisin de puestos de trabajo y movilidad

Jorge Fondevila Antoln Jefe de la Asesora Jurdica. Consejera de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria. Secretario de Administracin Local Esta doctrina forma parte del libro "Estatuto bsico del empleado pblico" , edicin n 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, Diciembre 2007.
LA LEY 4391/2010

I. DIAGNSTICO DE LA SITUACIN PREVIA A LA APROBACIN DEL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEADO PBLICO EN LA PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO
De forma muy temprana, ya se detectaron los problemas y deficiencias que el peculiar modelo de funcin pblica puesto en marcha por la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984), LMRFP provoco en su aplicacin, con referencia al sistema de carrera administrativa y su relacin con los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, por ello, entendemos que para un correcto examen y estudio de este mbito, es preciso realizar un breve repaso a la situacin de la que partimos y, a la que, al menos en teora, este nuevo Estatuto Bsico del Empleado Pblico est destinado a poner las bases para la solucin de los problemas detectados. As, en primer lugar, al poco tiempo de la aprobacin del nuevo modelo de empleo pblico establecido por la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), LMRFP; amplios sectores de la doctrina administrativa (1) , ya manifestaron sus amplias dudas y en ocasiones, su rechaz expreso a las previsiones de este nuevo modelo, en especial, en lo referido a la carrera administrativa y su vinculacin al concreto desempeo de un puesto de trabajo, tras haber accedido al mismo a travs de los aparentemente nuevos procedimientos de provisin de puestos de trabajo. En un plazo de tiempo relativamente corto, fue el propio Ministerio de Administraciones Pblicas quien en el ao 1990 (2) encarg un estudio sobre la situacin de la Administracin Pblica en esos momentos (Informe Delphi), al amparo del cual, especialmente, se formularon en un informe posterior (Reflexiones para la Modernizacin de la Administracin del Estado) (3) , una serie de conclusiones que incidan en los problemas que provocaba el sistema de provisin de puestos de trabajo aprobado por la reforma de 1984. Del citado informe podemos destacar de forma resumida las siguientes consideraciones: - El Sistema presenta elementos de difcil compatibilidad, pues no se encuentran armonizados, en especial, la cuestin de la interrelacin entre el sistema de cuerpos y el sistema de puestos de trabajo. - Existe un condicionamiento absoluto de la carrera administrativa a la ocupacin de puestos de trabajo, lo que provoca una continua y permanente movilidad de los funcionarios, lo que supone un grave perjuicio en la eficacia funcional de la organizacin, dado que, cuando el funcionario ha adquirido la experiencia suficiente en el desempeo del puesto de trabajo, tiene que plantearse cambiar de puesto para poder adquirir un grado personal superior, y as, mejorar en su carrera administrativa. - Una indebida y, a veces intencionada elaboracin de las descripciones de puestos y sus perfiles,

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que condiciona directamente los concursos a celebrar. Pues bien, lo ms sorprendente es que a pesar de estas crticas al sistema de provisin de puestos de trabajo, ste se haya mantenido inclume hasta estos momentos, ya que, pasados quince aos en el Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (4) , el magnifico grupo de expertos convocados al efecto, coinciden bsicamente en sealar los mismos problemas e incluso aaden algunas nuevas consideraciones, que procedemos a destacar: - Reiteran las mismas conclusiones que alcanzo en el ao 1990, el Informe de Reflexiones para la Modernizacin de la Administracin del Estado, a las que nos hemos referido anteriormente, en concreto, la insuficiente definicin de los perfiles de los puestos de trabajo, a lo que debe aadirse el grave problema que supone en muchas ocasiones la prefiguracin de stos en funcin de los posibles concursantes. - Pero es ms, la Comisin aade que como consecuencia de esta dependencia previa de un concursante concreto se procede a un acotamiento totalmente desmesurado, exigiendo mritos, experiencia profesional o cursos concretos absolutamente restringidos y, nosotros nos atrevemos a afirmar ad personam, a este respecto podemos destacar a ttulo de ejemplo las ltimas convocatorias de concurso de traslados realizados en la Comunidad Autnoma de Cantabria, a cuya lectura nos remitimos (5) . - Entiende tambin la Comisin, que la ejecucin de los concursos es excesivamente rgida y formal, lo que impide segn la misma que se realice una valoracin adecuada de las capacidades reales de los candidatos. - Tambin, se rechaza la inadecuada especializacin de las Comisiones de valoracin, y llaman la atencin sobre la inexistencia de rganos independientes que pudieran controlar la actuacin de estas Comisiones, aadiendo finalmente otro problema, tambin importante, como es la lentitud en la resolucin de los concursos, que se puede extender en algunos casos a ms de un ao desde su convocatoria (6) . - Esta situacin ha fomentado la utilizacin inadecuada de la figura de las Comisiones de Servicios, que en muchas administraciones se ha convertido en el mecanismo ordinario de provisin, pero con el agravante que supone que para la seleccin del funcionario adjudicatario no se sigue procedimiento alguno que respete los principios de igualdad, mrito y capacidad. - Desmesurada ampliacin de puestos de trabajo a los que se les asigna como procedimiento de provisin la libre designacin, cuando ste debera tener un carcter excepcional y limitado a unos puestos de trabajo muy concretos y especiales, adems del establecimiento de unos requisitos de acceso tan sumamente genricos que, al final estamos en presencia de un uso absoluto y sin lmite de la discrecionalidad. Todo lo expuesto hasta este momento nos lleva necesariamente a concluir que, el diagnstico de la actual configuracin del sistema de provisin de puestos de trabajo es claramente inadecuado y con graves problemas de articulacin, ejecucin y con una repercusin perjudicial para la organizacin administrativa, lo que supone un funcionamiento ineficaz de la misma, por lo tanto, procede examinar si la nueva regulacin legal de la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (LA LEY 3631/2007), ha aportado alguna solucin a los problemas anteriormente sealados.

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II. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL SOBRE EL CONTENIDO DEL CAPTULO III, EN ESPECIAL SU CALIFICACIN DE BSICO Y SU CONEXIN ORDINAMENTAL CON OTRAS INSTITUCIONES JURDICAS DEL PROPIO ESTATUTO
Es preciso realizar una valoracin general, sobre el captulo que estamos comentando y que nos permita determinar adecuadamente el sentido o razn de su inclusin en el Estatuto Bsico, y su relacin sistemtica con otras figuras jurdicas contenidas en el mismo, para poder realizar posteriormente un adecuado examen del contenido jurdicopositivo de este captulo.

1. El carcter bsico del Estatuto y en especial de la materia de provisin de puestos de trabajo

As, para una correcta exposicin de la cuestin debemos resear, si bien, de forma breve, dado que esta cuestin es abordada de forma ms especfica en otro captulo de estos comentarios, las consideraciones jurdicodogmticas que justifican la elaboracin de este Estatuto Bsico, as, podemos afirmar que es mayoritaria la consideracin tanto doctrinal (7) como de nuestro Tribunal Constitucional (8) , de considerar que la competencia autonmica queda condicionada de entrada al desarrollo por el Estado de los ttulos competenciales reconocidos por las previsiones del art. 149.1.18, es decir, la competencia estatal para regular los aspectos esenciales de la organizacin burocrtica de forma que alcanzara el establecimiento del modelo y tipo de organizacin de la funcin pblica, amparado todo ello, por el ttulo competencial del Rgimen jurdico y, por otro lado, la competencia para la elaboracin del rgimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones Pblicas. Ahora bien, esta precisin inicial necesita ser complementada y en este punto manifestamos nuestra coincidencia con las posiciones de PAREJO ALFONSO (9) , y en ese sentido hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha reconocido a las Comunidades Autnomas un mbito competencial propio al amparo de las previsiones reconocidas por sus propios Estatutos de Autonoma, los cuales a su vez se encuentran integrados en el denominado bloque de constitucionalidad, lo que permite a las Comunidades Autnomas el desarrollo de sus competencias en esta materia y, ms an, si tenemos en consideracin que estamos en presencia de un mbito material que afecta a una cuestin tan esencial como es su potestad de autoorganizacin, pero todo ello supeditado siempre al lmite del comn denominador normativo como seala el citado autor. As pues, admitido el ttulo competencial general del art. 149.1.18 (LA LEY 2500/1978) CE y el sentido de su configuracin, debemos responder a la cuestin de s ste es el nico ttulo aplicable en esta rea material o procede complementar el mismo con las previsiones de algn otro, y la respuesta nos la da el propio Tribunal Constitucional en su STC 37/2002 (LA LEY 2996/2002) (FJ 12), al considerar las previsiones del art. 149.1.1 (LA LEY 2500/1978) CE como un complemento necesario, dado que la regulacin autonmica nunca podr entrar en contradiccin con la igualdad bsica con relacin al ejercicio de los derechos y deberes constitucionales de los funcionarios, los cuales deben estar garantizados en cualquier organizacin administrativa. Como conclusin de lo expuesto a nuestro entender no existe duda alguna, como reconocen tambin los autores en el Informe sobre la reforma del Estatuto (10) , de la existencia de una amplia libertad reconocida constitucionalmente al legislador bsico estatal para la regulacin extensiva y cualitativa del Estatuto de la Funcin Pblica, amparada la misma en las previsiones de los arts. 149.1.18 (LA LEY 2500/1978) y 149.1.1 (LA LEY 2500/1978) CE, en cuanto ttulos competenciales, pues el que estemos en presencia de un mnimo comn, no significa que se le reste un pice de capacidad al legislador bsico, y todo ello, sin olvidar tambin la incidencia tanto jurdico material como axiolgica del art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 de la CE. As pues, lo anteriormente sealado nos ratifica en las consideraciones que formulamos en un reciente trabajo (11) , con relacin al alcance de lo bsico y en especial con respecto a la imposibilidad de renuncia por parte del

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legislador estatal a desarrollar todo el mbito material de lo bsico, por lo tanto, en primer lugar, podemos afirmar que no existe duda alguna de la existencia de una atribucin competencial al legislador bsico estatal para la regulacin de un Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que nace del Derecho objetivo, es decir, de las previsiones establecidas en la Constitucin. Esa atribucin competencial tiene una configuracin legal que alcanza tanto la delimitacin de la potestad jurdica de actuacin como el mbito material sobre el que recae la misma, y solamente la Constitucin puede modificar la competencia e igualmente las formas en que sta pueda ser objeto de transferencia o delegacin, dado que, la competencia por principio general, tiene el carcter de irrenunciable. En segundo lugar, dado que la competencia, en sentido estricto, queda reservada su definicin a la atribucin de una potestad jurdica se puede argumentar de contrario que, la propuesta de un estatuto de mnimos para nada incide sobre la propia naturaleza de la competencia, pero es en este punto, donde se debe aadir a lo expuesto, la cuestin de la materia sobre la que acta la potestad jurdica de la competencia de forma que slo desde una perspectiva conjunta se puede comprender la totalidad del problema planteado, ya que, estamos en presencia de un Estado descentralizado donde la proyeccin de la competencia sobre la materia, constituye el eje clave del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas de conformidad con las previsiones de los arts. 148 (LA LEY 2500/1978) y 149 (LA LEY 2500/1978) CE. Y es en este punto, donde debemos recordar que la definicin de lo que es bsico o no, es un mbito cerrado sobre las materias consideradas bsicas y aunque exista un margen discrecional de decisin poltica, ste nunca podr superar o alterar ese lmite, pues lo que no podra admitirse es que el legislador bsico modificase sin lmite alguno sus criterios sobre lo bsico, ampliando o reduciendo el mbito del mismo, es decir, existe un mnimo comn uniforme o ncleo de lo bsico sobre el que no es posible disponer (irrenunciabilidad de la competencia), lo que no supone cercenar en ningn caso los mbitos de decisin de los legisladores, dado que ellos mismos se encuentran sometidos a los lmites que la propia Constitucin impone, salvo que stos procedan a acordar la modificacin de la norma fundamental. Asimismo, no existe duda con respecto a que el pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional al examinar el alcance y contenido de unas bases supone una delimitacin definitiva (12) , al menos, en la fijacin del mnimo comn uniforme en que se constituye esa legislacin bsica. Por lo tanto, le estara vedada al legislador estatal una regulacin de lo bsico cuyo alcance y contenido fuera inferior al existente dado que entonces estaramos en presencia de un proceso de renuncia a la competencia constitucionalmente atribuida. Por ello, debemos preguntarnos si el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con relacin al alcance y contenido de lo bsico en referencia al Estatuto de la Funcin Pblica, y la respuesta debe ser afirmativa, y en concreto, a travs de mltiples pronunciamientos (13) , ese Alto Tribunal ha declarado que la actual legislacin bsica postconstitucional (14) supone una regulacin completa e innovadora de las bases del rgimen estatutario de los funcionarios pblicos, sin descartar incluso la posibilidad de ampliar su contenido. Por lo tanto, no se puede negar que ya existe un mnimo comn uniforme o ncleo esencial de lo bsico reconocido expresamente por el mximo rgano encargado de interpretar la Constitucin, y por ello, estos contenidos regulados por el anterior marco normativo deberan necesariamente haberse considerado una delimitacin definitiva de lo bsico, por lo que el legislador estatal no debera haber renunciado a la regulacin de estos mbitos materiales y tampoco a reducir el alcance y contenido de lo bsico, y es en este punto donde este Estatuto se encuentra a nuestro entender en el filo de la navaja en ciertos mbitos, as, a ttulo de ejemplo destacamos la carrera administrativa, ya que la amplitud del contenido jurdico material aprobado es tan mnima que es muy difcil no encontrar argumentos para sostener la existencia de una desregulacin bsica de ciertos contenidos materiales del Estatuto, si bien, esta cuestin no afecta directamente a este captulo comentado, por cuanto de forma paradjica, el desarrollo bsico de la Provisin de puestos de trabajo y movilidad, es una de las

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ms amplias y detalladas si la contrastamos con otras materias del Estatuto, lo que no significa que cuando examinemos detalladamente los diferentes artculos observaremos que en comparacin con la regulacin bsica de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), LMRFP, sta es en algunos puntos ms reducida, si bien, eso no significa que se haya sobrepasado el lmite del ncleo esencial de lo bsico, en comparacin con otras regulaciones del propio Estatuto. Alcanzado este punto debemos preguntarnos si esta rea material debera formar parte del contenido bsico del Estatuto, y a este respecto, la respuesta debe ser afirmativa, y ello, por cuanto el Tribunal Constitucional ha declarado de forma indubitada con relacin al contenido de la relacin jurdica de servicio de los funcionarios, fundamentalmente en las SSTC 99/1987 (LA LEY 12344-JF/0000) y en concreto la STC 37/2002 (LA LEY 2996/2002), que seala en su fundamento jurdico 8.: Por otra parte, en relacin con el contenido de la expresin "rgimen estatutario de los funcionarios pblicos", empleada por los arts. 103.3 (LA LEY 2500/1978) y 149.1.18. (LA LEY 2500/1978) CE, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de declarar, poniendo en conexin ambos preceptos constitucionales, "que sus contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, debiendo entenderse comprendida en su mbito, en principio, la normacin relativa a la adquisicin y prdida de la condicin de funcionario, a las condiciones de promocin de la carrera administrativa y a las situaciones que en sta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su rgimen disciplinario, as como a la creacin e integracin, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisin de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones pblicas" [SSTC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000), F. 3 c); 56/1990, de 29 de marzo, F. 19]. As pues, no existe duda alguna sobre la necesidad de que la materia de provisin de puestos de trabajo y la movilidad, deben formar parte del contenido bsico del Estatuto, y por ende integrarse su regulacin en el mismo, otra cuestin diferente es el mayor o menor desarrollo de la materia, que anticipamos, en este caso entendemos se encuentra dentro de los lmites del ncleo esencial de lo bsico.

2. Conexin sistemtica con otras instituciones jurdicas del propio Estatuto Bsico del Empleado Pblico
El contenido del captulo dedicado a la provisin de puestos de trabajo y la movilidad se encuentra fundamentalmente relacionado con dos reas bsicas del Estatuto (La carrera administrativa y el sistema retributivo); ahora bien, para poder establecer alguna conclusin sobre las relaciones entre provisin de puestos y las otras instituciones funcionariales citadas, es preciso realizar unas consideraciones previas, as, en primer lugar, llama la atencin que una materia tan importante como la carrera administrativa haya sido reducida en su regulacin (15) a un mnimo que prcticamente supone la inexistencia de regulacin bsica alguna. As, tras la lectura del precepto podemos comprobar como el listado establecido por el artculo no es un numerus clausus, ya que la lista es totalmente abierta al establecer como posibilidades de carrera: la horizontal y vertical entre otras, es decir, no existe modelo alguno de carrera de alcance bsico, esta materia de importancia esencial en todo sistema de funcin pblica queda fuera del mbito de lo bsico, por cuanto, al final lo nico que tenemos es una declaracin o reconocimiento de la existencia de un derecho del funcionario a una carrera administrativa, pero lo que no se dice es a que clase o tipo de carrera y con que alcance o intensidad personal, por cuanto el Estatuto se abstiene de regularla y se limita a ofrecer dos ejemplos o posibilidades, pero dejando la cuestin abierta y desregularizada al prever expresamente la posibilidad de que se instauren cualquier otra clase de tipos o experimentos de carrera, as, al no existir modelo alguno de carrera administrativa tampoco hay modelo o sistema de funcin pblica para nuestro Estado compuesto.

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Debemos tener en cuenta que la carrera administrativa es la clave de bveda de todo sistema de funcin pblica, dado que est, junto con el rgimen retributivo (16) son los elementos centrales en los que ha de apoyarse cualquier organizacin, y ello supone, en primer lugar, como seala CDIZ DELEITO (17) que podamos definir la carrera como la ordenacin de la trayectoria profesional de un individuo para adecuar sus intereses particulares al servicio de los fines y objetivos de la organizacin, de forma que elementos como la formacin, ascensos, provisin, movilidad y retribuciones puedan suponer un atractivo y estmulo para la permanencia y una adecuada prestacin de servicios, pronuncindose en este mismo sentido el MAP (18) , entendiendo que la carrera constituye el instrumento adecuado para atraer y fomentar la permanencia de su personal, y en segundo lugar, en nuestra opinin, conseguir por medio de la misma que las Administraciones Pblicas puedan dar adecuado cumplimiento a los principios organizativos de su Estatuto Comn, en concreto, jerarqua, objetividad y eficacia para una consecucin del inters pblico. A la vista de todo lo anterior, no hay duda alguna de la existencia de una relacin entre carrera administrativa y provisin de puestos de trabajo, al menos hasta la aprobacin de este Estatuto, porque la situacin ahora si puede cambiar de forma radical, como veremos posteriormente. As pues, con relacin a lo anteriormente sealado, podemos afirmar que se produce una sensacin inicial de que nos encontramos ante la existencia de un hilo conductor, no visible a simple vista, sobre el que el Estatuto pivota, otorgando ste una manifiesta preeminencia al papel que los puestos de trabajo deben desempear en el funcionamiento de la Administracin por encima del resto de las instituciones reguladas por el Estatuto, empezando en primer lugar, por la previsin del art. 61.2 donde se manifiesta que los procedimientos de seleccin se adecuaran a las tareas de los puestos de trabajo convocados, esta aseveracin quiebra radicalmente toda la tradicin de nuestra funcin pblica, dado que hasta ahora el reclutamiento se ha realizado siempre a Cuerpos y Escalas y esta previsin condiciona y limita directamente la potestad o competencia de cada administracin en esta materia, y por otro lado, supone una contradiccin con las previsiones del art. 75 (regulador de los Cuerpos y Escalas), a este respecto resulta difcil establecer que criterios interpretativos se van a poder utilizar para coordinar ambas previsiones, si bien, nos parece que esto es un mera traicin del subconsciente del legislador que estaba pensando como estamos diciendo en imponer un sistema de puestos de trabajo. Continuando con el examen de la citada relacin entre instituciones funcionariales, destaca que el alcance y extensin de lo bsico es muy diferente en la materia de puestos de trabajo y de sus procedimientos de provisin (mucho ms detallada y amplia la regulacin bsica) que en otros mbitos materiales y, en principio, ms importantes como la carrera administrativa o el propio sistema retributivo, de ah, que entre otros detalles que observaremos posteriormente, debemos ratificar la consideracin inicial de que estamos en presencia de un Estatuto cuya finalidad bsica es estructurar a las Administraciones Pblicas y sus funcionarios en torno a los puestos de trabajo, adems, si nos fijamos su regulacin detallada condiciona los modelos de carrera que quieran adoptarse por las Comunidades Autnomas, Entidades Locales y por la propia Administracin General del Estado (AGE), ya que esta regulacin impedira la aprobacin de un modelo de organizacin funcionarial y administrativa que no tuviera en cuenta los puestos de trabajo y optara por otra clase de organizacin de las tareas y funciones que, por ejemplo, supusiera una organizacin estructurada exclusivamente en torno a las funciones o cometidos asignados en exclusiva a cada Cuerpo y Escala (recurdese lo sealado sobre los procedimientos de seleccin), pues recordemos que el art. 14.b) de este Estatuto reconoce como un derecho individual de los empleados pblicos: Al desempeo efectivo de las funciones o tareas propias de su condicin profesional. Es decir, el catlogo de los derechos de los empleados pblicos no menciona el derecho a un puesto de trabajo,

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pero lo curioso es que el propio Estatuto de forma asistemtica, en su art. 73.1, declara el reconocimiento del derecho de todos los empleados pblicos al desempeo de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuracin que establezca las legislaciones de cada Comunidad Autnoma, Entidades Locales y la AGE, es decir, se introduce aparentemente un nuevo derecho, pero fuera del catlogo del art. 14, lo que no parece muy razonable ni correcto desde un criterio de tcnica legislativa, sin olvidar que a lo largo del texto aparecen toda una serie de referencias sobre los puestos de trabajo [arts. 16.3.b), 17.b), 20.2 y 4, 24.b) entre otros], pero a la vez esa declaracin condiciona directamente la organizacin interna de todas las administraciones implicadas, con lo cual volvemos a nuestra consideracin inicial de que estamos ante un Estatuto cuyo objetivo es la consagracin de una organizacin administrativa en torno a los puestos de trabajo, y que cuestiones tan bsicas como la carrera administrativa pasan directamente a un segundo plano, de forma que sta puede legalmente quedar reducida a su mnima expresin formal y, por ello, los procedimientos de provisin de puestos de trabajo van a desempear probablemente un papel esencial en el funcionamiento de nuestro empleo pblico, tanto por las previsiones del propio Estatuto como por las legislaciones de desarrollo autonmicas y de la Administracin General del Estado (AGE). A la vista de lo sealado es preciso hacer algunas preguntas, as, los procedimientos de provisin de puestos de trabajo y la carrera administrativa son dos instituciones independientes, o bien mantienen puntos de conexin, y en ese caso, qu papel y cul es el alcance o extensin del mismo en el desarrollo y configuracin de la carrera administrativa. Pues bien, la respuesta que podemos formular no puede ser completa, dado que las propias previsiones del Estatuto no lo permiten, y nos explicaremos, as, debemos remitirnos a lo regulado por el art. 16.3 de la precitada norma, precepto al cual nos hemos referido anteriormente, ste establece varias alternativas posibles de carrera administrativa, a saber: a) Carrera Administrativa Horizontal: sta supone la progresin en una determinada clasificacin (grado, categora, etc.), sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo, es decir, en este caso la provisin de puestos de trabajo, adquiere una trascendencia mnima con relacin al desarrollo de la carrera administrativa, pues en todo caso, el desempeo de un determinado puesto de trabajo se constituye en uno ms del conjunto de factores a valorar para la progresin de la carrera administrativa, tal como prevn los arts. 17.b) y 20.2 de este mismo Estatuto. b) Carrera Administrativa Vertical: La misma se configura como la posibilidad de ascenso en la estructura de puestos de trabajo, a travs de los procedimientos de provisin regulados en este captulo, aqu nos encontramos con una carrera administrativa vinculada exclusivamente al desempeo de los puestos de trabajo, y por ende, a los mecanismos de provisin previstos en el Estatuto, con lo cual stos se configuran como la institucin jurdica funcionarial base en torno a la cual gira todo el sistema. c) Carrera Administrativa Mixta: El propio art. 16.3 del Estatuto reconoce la posibilidad de regulacin de una carrera que aplique de forma simultnea los modelos de carrera horizontal y vertical, es decir, nos encontraramos con una situacin, salvo matices, idntica a la actualmente vigente, por lo cual obviamos mayores comentarios. d) Otros tipos de Carrera Administrativa: Efectivamente, las previsiones del art. 16.3, como ya hemos indicado anteriormente, no establece un numerus clausus, de modalidades de carrera administrativa, sino que se limita a citar varios ejemplos, pero deja abierta la posibilidad a que cualquiera de las administraciones competentes (Comunidades Autnomas y AGE), decidan establecer

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otros tipos en los que lgicamente es imposible conocer el papel que tendran que desempear los procedimientos de provisin de puestos de trabajo. Por lo tanto, conforme a lo anterior, la respuesta a las preguntas que formulbamos al inicio, difcilmente puede tener una respuesta nica, clara y unidireccional, ya que a la vista del amplio abanico de posibilidades previstas por el art. 16.3 del Estatuto que hemos comentado, la nica consecuencia clara que podemos extraer es la continua remisin a los puestos de trabajo como punto de referencia de la mayora de los modelos concretos recogidos por el Estatuto, bien es cierto, que su importancia e intensidad de influencia no es la misma en el caso de la carrera horizontal que en el caso de la carrera vertical y la que hemos denominado mixta, por ello, debemos volver a nuestra tesis inicial sobre la existencia de un hilo conductor, no visible a simple vista, sobre el que el Estatuto pivota, otorgando ste una manifiesta preeminencia al papel que los puestos de trabajo deben desempear en el funcionamiento de la Administracin, por encima del resto de las instituciones jurdico funcionariales reguladas por el Estatuto Bsico.

III. LA PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y SU CONEXIN AXIOLGICA CON LA CONSTITUCIN ESPAOLA 1. Funcin pblica y orden axiolgico constitucional
Resulta necesario para una adecuada comprensin de la conexin entre la que podemos denominar institucin funcionarial de la provisin de puestos de trabajo y la Constitucin Espaola realizar un breve examen del orden axiolgico constitucional, en sentido general, para efectuar posteriormente una adecuada concrecin de la proyeccin de los principios constitucionales sobre esta materia. As, hay que tener en cuenta que la Administracin en el sentido de totalidad o conjunto tiene a su vez un Estatuto constitucional nico, conformado por los principios recogidos en el art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) de la CE, y ello, sin perjuicio de la heterogeneidad de su actividad y las lgicas consecuencias en sus diferentes regmenes jurdicos, y a su vez, el Estatuto Bsico del Empleado Pblico en lgica correspondencia, tiene un contenido comn a todos los servidores pblicos y a partir de este punto podrn formularse las necesarias adaptaciones a las concretas actividades administrativas, como destaca Parejo (19) . Efectivamente debemos considerar que el papel de la Administracin es nico, y deriva directamente de la Constitucin Espaola proyectndose sobre toda la actividad administrativa, de tal modo que sta se constituye en un instrumento con respecto a la finalidad de lograr realizar el inters general en los trminos recogidos por el derecho y bajo la direccin correspondiente del rgano de gobierno legtimamente constituido. Precisamente la consecucin de la finalidad anteriormente sealada, como indicamos en otro trabajo (20) , tiene su origen, desarrollo y concrecin en el orden axiolgico constitucional derivado de la clusula del art. 1.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, y por ello, surge la exorbitancia del rgimen jurdico de la Administracin Pblica, que se transmite a todo los medios materiales, jurdicos y personales, de tal manera que nos encontramos ante un personal sometido a un Estatuto, distinto al resto de los trabajadores debido a su incorporacin a la organizacin administrativa y tambin a su participacin en el poder pblico, de esta manera se procede al reconocimiento constitucional de un Estatuto bsico de la funcin pblica o como hemos denominado en otro trabajo del empleo pblico, que se configura como un instrumento necesario que asegura por un lado el equilibrio entre las condiciones de trabajo y por otro el dar cumplimiento a las exigencias del conjunto de la organizacin administrativa o Administraciones Pblicas, en plural, para que sta pueda desarrollar adecuadamente su actividad, entendida en el sentido de asegurar el funcionamiento y continuidad de los servicios pblicos, en un sentido amplio (incluyendo tanto la actividad de autoridad como la propiamente prestacional). As pues, la Administracin Pblica

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por su carcter servicial con el objeto de dar cumplimiento al inters general tiene necesariamente que asegurar la continuidad y permanencia del servicio pblico, en sentido amplio, en los trminos fijados por el derecho, con subordinacin a la direccin del gobierno y con un resultado eficaz en la consecucin de ese inters general cual es la prestacin de los servicios, principio ste que va a tener un papel bsico en la configuracin de la provisin de puestos de trabajo como veremos posteriormente. Por otro lado, al examinar la clusula Estado Social y Democrtico de Derecho, y su conexin con la Administracin Pblica, queda acreditada la existencia de unos principios organizativos que solamente pueden ser interpretados y desarrollados conforme al citado orden axiolgico, resultante de la conexin del artculo 1.1, con el artculo 10.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, principios que se constituyen en parmetro y basamento de la actuacin de la administracin, ya que a lo que nadie presenta objecin es a la necesidad y exigencia de una actuacin de la Administracin (en los trminos ya expuestos), y por lo tanto, sta tiene que realizarse en la forma y los trminos previstos por el artculo 1.1, en conexin con el artculo 103.1, pues slo as ser posible conseguir la necesaria continuidad y calidad de los Servicios Pblicos, en sentido amplio, ahora bien, a este respecto destacamos la justificacin que desde el orden axiolgico constitucional ha realizado Parejo Alfonso (21) , es decir, slo los servicios pueden quedar asegurados a travs de una actuacin que de cumplimiento a la satisfaccin del inters general de una manera eficaz (nica posible), adems la actuacin deber ser profesional, y asimismo, debe quedar garantizada que sta es conforme a Derecho y bajo la direccin del rgano de gobierno legtimamente constituido. As pues, estos mandatos constitucionales derivados de la conexin del art. 1.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, con el art. 103.1, del mismo cuerpo legal, que hemos denominado siguiendo a Parejo, Estatuto Constitucional nico de la Administracin, proceden a fijar una serie de principios organizativos que extienden de manera cohonestada sus previsiones sobre la configuracin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que necesariamente debe ser expresin y reflejo de las previsiones constitucionales que le resultan de directa aplicacin. Alcanzado este punto, lgicamente debemos reflexionar sobre la proyeccin de los citados principios a la configuracin del orden constitucional de los medios personales al servicio de las Administraciones Pblicas, en concreto, las previsiones axiolgicas constitucionales de la Clusula del artculo 1.1, en relacin con el artculo 103.1, pues bien, procedemos a resumir nuestro posicin al respecto, as, recordando lo anteriormente sealado y en especial, como los principios de Jerarqua y Objetividad en su conexin con el Estado Democrtico y el principio de Eficacia con relacin al Estado Social (103.1 CE) incide directamente sobre la configuracin del contenido del rgimen jurdico de los medios personales al servicio de la Administracin Pblica; as, en cuanto al primero de los principios, ste despliega su eficacia en torno al denominado Estatuto personal de los agentes pblicos y su actuacin y tambin sobre el Estatuto funcional, por ello, observamos como en el primer caso, la cuestin queda reconducida a la regulacin del ejercicio de las funciones a desempear con relacin a la existencia de un poder genrico de direccin, elemento clave en toda organizacin cuya finalidad es la de obtener la satisfaccin eficaz de los intereses generales, y en cuanto al segundo Estatuto, este principio tambin se proyecta, si bien con una diferente escala de intensidad sobre las diversas configuraciones de funcionarios pblicos, por otro lado, el segundo de los principios, es decir, el principio de objetividad, se presenta como elemento clave en la configuracin de la profesionalidad de los empleados pblicos en el desarrollo de su actuacin, que ampara el desarrollo de una serie de elementos esenciales en las relaciones jurdicas de stos, y en concreto, de los funcionarios pblicos, cuales son el rgimen de incompatibilidades, y en especial, los principios de mrito y capacidad que inciden directamente en el desarrollo de su carrera administrativa, la provisin de puestos de trabajo y la estabilidad en el empleo, pero a su vez destacamos igualmente como estos principios no actan de manera exclusiva y excluyente en relacin con el principio de Eficacia, de tal manera que este ltimo se convierte en la clave que nos permite dar

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una explicacin tanto al modelo de rgimen de empleo pblico por el que ha optado la Constitucin Espaola, como el desarrollo de los contenidos de la relacin jurdica de la totalidad de empleados pblicos y, en especial de los funcionarios pblicos (22) .

2. La provisin de puestos de trabajo y el orden axiolgico constitucional: posiciones doctrinales

Establecido el marco general del orden axiolgico de la Constitucin Espaola y el empleo pblico, y en especial la proyeccin de sus principios generales (103.1) sobre la configuracin del rgimen jurdico del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, procede profundizar como inciden e influyen esos principios en un rea material concreta del Estatuto Bsico de los Empleados Pblicos, en concreto, nos referimos a los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, y para ello, vamos a realizar un repaso a las principales posiciones que al respecto ha mantenido la doctrina administrativa. 1. Podemos comenzar nuestro estudio con MARTNEZ DE PISN (23) , el cual de forma inicial reconoce la conexin entre los principios organizativos del art. 103.1 y el diseo del rgimen jurdico del empleo pblico, ahora bien, tambin seala que los derechos de los funcionarios a reconocer por cualquier Estatuto no pueden ser fruto de las decisiones unilaterales de la administracin ni tampoco de imposiciones de los funcionarios, sino directa consecuencia de las previsiones de los arts. 9.2 y 3; 14; 23.2 y 103.3 de la Constitucin Espaola. Continuando con su exposicin entiende que de esta serie de previsiones constitucionales se derivan tres derechos bsicos y esenciales, en concreto, derecho a la carrera, derecho al cargo y el derecho a la retribucin, en lo que nos interesa en nuestro estudio, debemos destacar la conexin que establece el autor entre el derecho al cargo y el de carrera que presentan mutuas influencias, dado que la carrera ser ms efectiva si se garantiza la permanencia del funcionario en la organizacin, de forma que se asegura la imparcialidad de ste, es decir, la expresin del principio constitucional de Objetividad (103.3 CE), y en este punto encontramos una referencia bsica para la institucin funcionarial de la provisin de puestos de trabajo, dado que sta, a su entender, forma parte del contenido esencial del derecho a la carrera, y por lo tanto participa de las exigencias constitucionales de los principios de mrito y capacidad e imparcialidad (objetividad). Pero tambin entiende que el derecho al cargo, configurado como desarrollo del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE, enlaza con los sistemas de provisin de puestos de trabajo, pues ste tiene como fin ltimo el evitar toda separacin o traslado que no obedezca a causas objetivamente razonables y justas. 2. Tambin son destacables las posiciones sostenidas por LORENZO DE MEMBIELA (24) al respecto, partiendo de la consideracin de que la provisin de puestos de trabajo a su entender supone facilitar a la Administracin Pblica la cobertura de sus necesidades de servicios con los efectivos existentes que tengan la debida cualificacin para el desempeo de sus puestos de trabajo, definicin compartida por FERREIRA FERNNDEZ (25) , autor sobre el que volveremos posteriormente, que sostiene tambin que la provisin de puestos de trabajo se constituye como un derecho de los funcionarios que forma parte de otro ms genrico, cual sera el del desempeo de un puesto de trabajo concreto y especfico, coincidiendo con MARTNEZ DE PISN (26) , tanto en la anterior afirmacin como en reclamar la directa aplicacin de las previsiones del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE a la provisin de puestos de trabajo, y consecuencia de ello es la obligada aplicacin de los principios de igualdad, mrito y capacidad a los procedimientos de provisin; en este sentido, tambin se ha manifestado ARROYO YANES (27) , resultando que estas afirmaciones doctrinales tienen el soporte de nuestro Tribunal Constitucional en su STC 200/1991, de 28 de octubre (LA LEY 2570-JF/0000), que en su fundamento jurdico segundo seala: Y este precepto (el 23.2 CE) puede ser aplicado no slo en el acceso a la funcin pblica, sino tambin en momentos ulteriores relativos a la provisin de un cargo o puesto de trabajo, y, obviamente, en los concursos de

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traslado; as resulta de las STC 15/1988 (LA LEY 100482-NS/0000) (fundamento jurdico 2.) con remisin a las SSTC 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000) y 47/1989 (LA LEY 515-JF/0000) (fundamento Jurdico 2.) que se citan en la reciente de esta STC 192/1991, de esta misma Sala (fundamento jurdico 4.). En el mismo sentido se manifiestan las SSTC 192/1991 (LA LEY 1809-TC/1992), 80/1994 (LA LEY 2419-TC/1994), 212/1993 (LA LEY 2361-TC/1993) y 235/2000 (LA LEY 10728/2000) entre otras muchas, con lo cual entendemos quedan plenamente despejadas todas las dudas que pudieran surgir sobre la aplicabilidad del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE, a lo que aadimos por nuestra parte la existencia de una directa relacin del precitado artculo con las previsiones del 1.1 y 103.1 y 3 de la Constitucin Espaola, a los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, de tal forma que los mismos deben configurarse con pleno respeto a los principios derivados de estos preceptos (objetividad, eficacia, igualdad, mrito y capacidad). Contina el citado autor destacando la importancia de los principios de eficacia y jerarqua (103.1 CE) como modulaciones en la configuracin de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, ya que entiende que de forma inicial el principio de eficacia y la organizacin administrativa convergen necesariamente para conseguir su objetivo bsico, es decir, una actuacin eficaz, y para que esto se produzca adecuadamente es preciso el establecimiento de procedimientos de provisin de puestos de trabajo que permitan realizar los ajustes necesarios en la organizacin para conseguir mejorar su funcionamiento eficaz, pero ello, tampoco puede ser bice para justificar una reduccin del contenido y alcance de los derechos estatutarios de los funcionarios en este punto, y sin olvidar como destaca especialmente el autor que el principio de legalidad tiene un valor jurdico superior al principio de eficacia. 3. Por ltimo, procedemos a resear las posiciones de FERREIRA FERNNDEZ (28) , el cual tambin entiende que las previsiones constitucionales tienen una directa proyeccin sobre los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, centrando de forma inicial su posicin sobre los principios recogidos por el art. 103 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, siguiendo en este punto las tesis iniciales de ORTEGA LVAREZ (29) , entiende que resultan de aplicacin los principios de igualdad, mrito, capacidad, imparcialidad y de eficacia, remitindose a las sentencias del Tribunal Constitucional a las que ya nos hemos referido anteriormente, ahora bien, FERREIRA hace especial hincapi en que su aplicacin debe ser objeto de modulacin por parte de la potestad administrativa de autoorganizacin en la bsqueda de una mayor eficacia. Por otro lado, en cuanto al principio de imparcialidad tras resear las opiniones de varios autores al respecto (30) , que coinciden bsicamente en destacar que este principio tiene como funcin bsica garantizar un funcionamiento de la administracin que sirva con objetividad a los intereses generales, a lo que se aade que el acceso a los puestos de trabajo de acuerdo con los principios de igualdad, mrito, capacidad y derecho a la permanencia en el puestos son garantas de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones o tareas, si bien, LVAREZ LVAREZ aade la necesidad de que exista un equilibrio entre los derechos de los funcionarios y la obligacin de la administracin de asegurarse un funcionamiento eficaz y eficiente de sta. A la vista de estas posiciones recogidas por FERREIRA, ste manifiesta su posicin de que es necesario admitir la existencia de unas limitaciones a la aplicacin de los principios generales citados anteriormente, y ello, por exigencia del principio de eficacia administrativa que debe prevalecer sobre una interpretacin extensiva de los anteriores principios, segn su consideracin, proponiendo finalmente que una solucin a esta tensin entre estos principios, se lograra al desvincular la provisin de puestos de trabajo de la carrera administrativa. Como se ha podido comprobar existe una posicin mayoritaria de defensa de la aplicacin de los principios de Objetividad (Imparcialidad), Igualdad, Mrito, Capacidad y Eficacia, de directa proyeccin del orden axiolgico

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constitucional al diseo o regulacin de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, si bien, tambin es constatable la existencia de una fuerte tensin entre el principio de eficacia administrativa y el resto de los principios reseados, en funcin de que esta tensin se resuelva a favor de uno u otro, la configuracin de estos procedimientos ser diferente, de forma que oscilara entre un aumento o disminucin de los derechos funcionariales en cuanto a las garantas para el acceso y permanencia en los puestos de trabajo.

3. Nuestras consideraciones finales con relacin a la provisin de puestos de trabajo y el orden axiolgico constitucional
Con relacin a todo lo expuesto anteriormente debemos manifestar nuestra total conformidad con las posiciones doctrinales y como no poda ser de otra manera con las de nuestro Tribunal Constitucional que reclaman la directa aplicacin a los procedimientos de provisin de puestos de trabajo de los principios de Objetividad (Imparcialidad), Igualdad, Mrito, Capacidad y Eficacia, fruto todo ello de la directa proyeccin del orden axiolgico constitucional (1.1, 10.1, 23.2 y 103.1.3 CE) referido al conjunto de las administraciones pblicas, tal como ya hemos explicado anteriormente en el apartado referido a la funcin pblica y su relacin con las previsiones ordinamentales de la Constitucin Espaola, y que lgicamente deben ser tomados como punto necesario e imprescindible para la regulacin jurdico positiva de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, pero no slo en el Estatuto Bsico, sino, a la vista del contenido del mismo, con especial incidencia en el desarrollo que de esta materia tienen que realizar las futuras leyes de la AGE y de las Comunidades Autnomas en desarrollo de la legislacin bsica. Ahora bien, nos importa destacar la especial incidencia que el principio de Eficacia va a tener en los futuros desarrollos de este mbito material del Estatuto, por cuanto, como hemos podido apreciar existe en la propia doctrina administrativa un claro debate al respecto, en concreto, nos referimos a la intensidad y alcance que este principio desarrolle en su proyeccin sobre la provisin de puestos de trabajo, pues, la configuracin de estos procedimientos podr ser diferente, de forma que podr oscilar entre una regulacin que aumente o disminuya de los derechos funcionariales en cuanto a la amplitud de influencia de los principios constitucionales en las garantas para el acceso y permanencia en los puestos de trabajo, por todo ello, entendemos procedente examinar con mayor detalle la configuracin jurdico constitucional de este principio. Efectivamente, tanto la Doctrina (31) como la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 178/1989 (LA LEY 1372-TC/1990), 42/1990 (LA LEY 1457-TC/1990), entre otras), han destacado el papel esencial que este principio de eficacia tiene en materia de medios personales, por lo cual procede que realicemos una breve aproximacin a la cuestin, as se ha llegado a proponer el uso de la posibilidad de optar por frmulas ms cercanas al Derecho privado justificando la decisin en la consecucin de una mayor eficiencia (32) , por las propias limitaciones de este trabajo, de modo somero debemos indicar que nos movemos en conceptos diferentes, ya que el principio de eficacia cuenta con sustantividad propia, pues sta aparece regulada en la parte organizativa de la Constitucin y para el establecimiento del Estatuto subjetivo de la Administracin y la eficiencia se predica del contexto de la ordenacin de los recursos econmicos pblicos, en concreto, la determinacin de unas adecuadas polticas de gasto en relacin con el servicio prestado, y en este sentido es reconocido por el art. 3.2 (LA LEY 3279/1992) de la Ley 30/1992, LRJPAC (LA LEY 3279/1992), y art. 3.2.b) (LA LEY 4058/1997) de la Ley 50/1997, LOFAGE, si bien, estas normas confunden los trminos de la cuestin al calificar la primera de ellas a la eficacia como principio y a la eficiencia como criterio, por el contrario la LOFAGE califica a ambos como principios de funcionamiento, de todos modos entendemos que el punto de referencia debe radicar necesariamente en el orden axiolgico constitucional, y por ello, slo de la eficacia se puede predicar su naturaleza jurdica de principio constitucional. Pues bien, es nicamente el Principio de Eficacia y no la eficiencia, el soporte explicativo de la opcin constitucional, ya que debemos tener en cuenta que, tal como hemos sealado en otros trabajos, en la

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Administracin la organizacin y la actividad administrativa son instrumentos con relacin a la finalidad a alcanzar, cual es la realizacin del inters general en los trminos previamente definidos en el Derecho (principio de legalidad) y con subordinacin en la direccin del poder pblico ejecutivo, estas previsiones derivadas de la clusula del artculo 1.1 (LA LEY 2500/1978) CE, nos aporta la explicacin y justificacin del por que la Administracin tiene un rgimen jurdico de naturaleza exorbitante y singular que se extiende lgicamente a su funcin pblica (33) , de forma que la segunda representa en su conjunto el elemento personal de la primera. As, la actuacin de la administracin de acuerdo con las anteriores consideraciones lleva consigo la coordinacin de las previsiones del art. 1.1 (LA LEY 2500/1978) CE, con el art. 103.1 CE, y por ello, la aparicin de unas exigencias para los medios personales, cuales seran su actuacin bajo los mandatos de los principios de Jerarqua, Objetividad (Imparcialidad) y Eficacia, lo que conllevara que nos encontremos con unos empleados pblicos que actan con total y absoluta profesionalidad, en el desarrollo de sus tareas y funciones con relacin a los Servicios Pblicos, en sentido amplio, de tal modo que quede garantizada su continuidad y calidad. Por ello, se constituyen en elementos claves en la configuracin de la relacin jurdica de los empleados pblicos la proyeccin de los principios anteriormente reseados y que resultan de directa aplicacin, el Rgimen de Incompatibilidades, Acceso al Empleo Pblico y su permanencia y, en especial, con relacin al tema de nuestro comentario, el desarrollo de una Carrera Administrativa y la Provisin de Puestos de Trabajo bajo criterios Objetivos (Principios de Igualdad, Mrito y Capacidad), y no por orientaciones exclusivamente polticas cuando no arbitrarias, si bien, debe admitirse una necesaria modulacin de su contenido jurdico positivo, cuya justificacin solamente puede encontrarse por el juego de la bsqueda de una eficaz prestacin de los servicios pblicos que garantice su continuidad y calidad bajo la direccin legtima del Gobierno, de tal modo que nos encontramos ante un necesario equilibrio entre el Estado Democrtico y el Estado Social, de manera que dependiendo de los bienes jurdicos a tutelar por mandato constitucional prevalece uno u otro contenido de los dos tipos de estado sealados. Por otro lado, al quedar acreditado que el reconocimiento constitucional del Estatuto Bsico del Empleado Pblico se constituye por tanto, en garanta, para que la Administracin pueda dar cumplimiento a los fines que tiene asignados el Estado, y supone que nos encontramos ante un elemento esencial en la construccin de ste; por ello, ha sealado claramente la Doctrina (34) que la funcin pblica se encuentra protegida por una garanta institucional, entendida sta en el sentido reconocido por el Derecho alemn, a travs de C. SCHMITT, que supone el intento de asegurar la existencia de una serie de instituciones que se consideran consustanciales al Estado y que son recogidas por la propia constitucin. De todo lo dicho, debemos concluir que como consecuencia del papel estructurador del principio de Eficacia en la Administracin, pues slo desde esta opcin es posible comprender el papel que desempea los otros principios colaboradores, cuales son el de objetividad (imparcialidad), jerarqua igualdad, mrito, capacidad y eficacia. As, es en este punto donde vuelve a aparecer la tensin, ya reconocida por la doctrina anteriormente, de los citados principios con el de eficacia, que no eficiencia, ahora bien, no podemos compartir las posiciones que defienden una interpretacin extensiva de este principio, de manera que, al reclamar su aplicacin en el mbito de la carrera administrativa y de la provisin de puestos de trabajo, se produzca una reduccin del contenido sustancial predicable del derecho fundamental reconocido por el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, en concreto, hablamos de la configuracin del Derecho al Cargo y la proyeccin del mismo sobre la carrera administrativa y, en especial sobre la provisin de puestos de trabajo, tanto en lo referido a los procedimientos de provisin como de la posible remocin de los mismos, sin olvidar la incidencia del Principio de Legalidad, que recordemos prevalece como principio sobre el de Eficacia (35) .

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IV. ESTUDIO DEL RGIMEN JURDICO POSITIVO DEL CAPTULO III (TTULO V. ORDENACIN DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL) DEL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEADO PBLICO
Como sealbamos al inicio de estos comentarios recogiendo las opiniones generales de la doctrina administrativa, esta materia ha sido fuente permanente de problemas, por lo que se ha reclamado por esos mismos sectores una profunda reforma del sistema de provisin de puestos de trabajo, por nuestra parte a este respecto, debemos manifestar nuestra completa adhesin a las citadas crticas, dicho lo cual resulta preciso examinar si la nueva regulacin incorporada al Estatuto resuelve alguno de los problemas, o bien, deja abiertas todas las cuestiones a la espera del correspondiente desarrollo del Estatuto por la Administracin General del Estado y Comunidades Autnomas. De forma preliminar debemos llamar la atencin sobre una cuestin bsica, y sta es que al no existir un modelo bsico de carrera administrativa tampoco hay sistema de funcin pblica comn para nuestro Estado compuesto, por lo cual el papel que debe desempear la provisin de puestos de trabajo en el correspondiente sistema de empleo pblico es de imposible determinacin en estos momentos, ahora bien, a nuestro entender el Estatuto s incorpora las suficientes previsiones, en concreto, destacamos los arts. 16.3.b), 20.4, 24.b), 61.2 y 73.1, declarando este ltimo el reconocimiento del derecho de todos los empleados pblicos al desempeo de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuracin que establezca las legislaciones de cada Comunidad Autnoma, entidades locales y la AGE, esto supone que por medio de esa declaracin de alcance bsico se condiciona directamente tanto la organizacin interna de todas las administraciones implicadas como el propio sistema de empleo o funcin pblica que quisieran adoptar, con lo cual se produce una curiosa paradoja ya que, por un lado el Estatuto con carcter bsico procede a una regulacin amplia y detallada tanto del rgimen jurdico de los puestos de trabajo como de sus procedimientos de seleccin y provisin, y en cambio las cuestiones esenciales en cualquier sistema de funcin pblica, como son la carrera administrativa y el rgimen retributivo quedan reducidas a su mnima expresin, de manera que su regulacin es en la prctica simplemente ejemplificativa, y sern en cambio cada una de las administraciones implicadas las que tendrn que regular de forma real, completa y detallada estos mbitos materiales, resultando que esta situacin condiciona las decisiones tanto del legislador estatal como del autonmico sobre la regulacin del modelo de carrera y retribuciones que quieran adoptar, a pesar de su esencial importancia, as, parece que se nos ha intentado convencer de que estamos en presencia de una ampliacin del mbito competencial autonmico en la materia, pero por otro lado de forma subliminal ya se ha optado por el legislador bsico por un concreto modelo que pivota sobre los puestos de trabajo y, por ello, aunque desconozcamos cules pueden ser los diferentes sistemas de funcin pblica que desarrollen tanto la AGE como las Comunidades Autnomas, en cambio, s sabemos que esta regulacin impedira la aprobacin de un modelo de organizacin funcionarial y administrativa que no tuviera en cuenta los puestos de trabajo y optara por otra clase de organizacin de las tareas y funciones, por ello, s podemos afirmar que los procedimientos de provisin de puestos de trabajo van a desempear probablemente un papel esencial en el funcionamiento de nuestro empleo pblico. Alcanzado este punto, se hace necesario proceder al examen y comentario de las concretas previsiones del Estatuto en este captulo:

1. Principios generales y procedimientos (art. 78)

1. Las Administraciones Pblicas proveern los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad. 2. La provisin de puestos de trabajo en cada Administracin Pblica se llevar a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designacin con convocatoria pblica.

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3. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrn establecer otros procedimientos de provisin en los supuestos de movilidad a que se refiere el art. 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitacin del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remocin en los puestos de trabajo y supresin de los mismos. A diferencia del anterior marco normativo, en concreto, la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984), LMRFP, la cual exclusivamente haca mencin a estos principios en su art. 19.1 con relacin al acceso a la funcin pblica; el Estatuto Bsico del Empleado Pblico reclama de forma expresa la aplicacin de los citados principios constitucionales previstos en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin (igualdad, mrito y capacidad) al mbito de los procedimientos de provisin, esta novedad, si bien desde un punto de vista de tcnica legislativa y una adecuada ordenacin sistemtica, nos parece plausible, no debe olvidarse que en la prctica desde hace ya mucho tiempo, como ya hemos indicado anteriormente en este mismo comentario, han sido reclamados habitualmente en su aplicacin por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a ttulo de mero ejemplo, podemos sealar las SSTC 67/1989 (LA LEY 1267-TC/1989), 293/1993 (LA LEY 2373-TC/1993), 363/1993 (LA LEY 2460-TC/1994), 96/1997 (LA LEY 6978/1997), 231/1998 (LA LEY 10988/1998), entre otras muchas. En cuanto al contenido y alcance de los mismos entendemos es una cuestin sobradamente examinada por la doctrina y la Jurisprudencia, si bien, podemos realizar un breve examen de los mismos, as el principio de igualdad debe ser entendido como el derecho, en este caso de los funcionarios, a acceder a los diferentes puestos de trabajo sin sufrir ningn tipo de discriminacin o trato desigual no fundado en razones objetivas y razonables, y por otro lado, los principios de mrito y capacidad, que se encuentran directamente relacionados con el de igualdad, suponen la garanta de que los funcionarios adjudicatarios sean los ms capacitados y con mejores mritos acreditados en el desarrollo del proceso de provisin. Por otro lado, incorpora el Estatuto Bsico el principio de publicidad, el cual, a diferencia de los anteriores, si se encontraba regulado por el art. 20.1.c), (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984, LMRFP, ste no tiene una regulacin constitucional manifiesta como los anteriores principios, si bien, eso no significa que no se le pueda otorgar la misma naturaleza, pues como seala Lorenzo DE MEMBIELA (36) , existe una manifiesta incidencia de diversos artculos de la Constitucin Espaola que reclaman la aplicacin de la publicidad, en concreto, art. 9.3 y la publicidad de las normas, art. 23 y la publicidad de los registros de asociaciones o el art. 120.1 y la publicidad de las actuaciones procesales, a lo que se debe aadir la proyeccin del orden axiolgico constitucional del cual forma parte imprescindible el art. 9.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, a todo lo anterior debemos aadir las declaraciones judiciales en el mismo sentido, nos referimos a las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1995 y 19 de febrero de 1996, entre otras. Por ltimo, queremos llamar la atencin sobre la ausencia de mencin alguna al principio de eficacia, si bien, en principio es entendible su no reflejo expreso en el precepto comentado, eso no significa que el mismo no deba ser tomado en cuenta tanto por los legisladores estatal y autonmicos en el momento de desarrollar las previsiones del Estatuto Bsico, como en la prctica ordinaria de los diferentes procedimientos de provisin de puestos de trabajo, y ello, con fundamento en lo ya indicado en estos comentarios sobre la provisin de puestos y el orden axiolgico constitucional. El apartado segundo de este art. 78 no aporta novedad alguna, por cuanto se limita a declarar como procedimientos ordinarios los ya conocidos y experimentados en el anterior marco jurdico (LMRFP), en concreto, el concurso de mritos y la libre designacin, nicamente queremos llamar la atencin sobre el hecho de que a

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diferencia de lo ocurrido con otras materias como la carrera administrativa o el sistema retributivo, en este caso la regulacin excluye cualquier posibilidad de regulacin autonmica o AGE, de otro tipo de procedimientos que superaran la dicotoma tradicional que el Estatuto reconoce, si bien, lo determinante al final ser la regulacin concreta y detallada de los tipos de mritos a valorar o la incorporacin de ciertas exigencias objetivadoras en los procedimientos de libre designacin, cuestiones sobre las que volveremos posteriormente. Finalmente el tercer apartado de este artculo supone una manifestacin ms del proceso de desregularizacin de algunos contenidos anteriormente declarados bsicos, en concreto, nos referimos a las previsiones del art. 20.c), e) y g) en relacin con el art. 21.2 (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984, LMRFP, a favor de las Comunidades Autnomas y por aadidura a la AGE y, por otro lado, incorpora una mejora sustancial con relacin a la anterior situacin que es la exigencia de reserva de Ley para la regulacin de todo el catlogo posible de procedimientos de provisin no ordinarios, que adems suelen ser los ms problemticos por las situaciones tanto organizativas como subjetivas de los propios funcionarios que dan origen a las mismas, indudablemente estamos ante una mayor garanta jurdico formal para los funcionarios en la determinacin de sus derechos. As, ya de forma temprana el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, declar expresamente la reserva de Ley para: la normacin relativa (...) Al modo de provisin de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Pblicas, desde luego que esta reserva de Ley no puede impedir la intervencin de los reglamentos, pero la misma es reconducida a su adecuado sentido, es decir, a que se proceda a complementar en lo que sea indispensable a la Ley (37) , pero lo que resulta ms interesante es que esta previsin del Estatuto Bsico, en principio, debera evitar algunas situaciones como las que la actual regulacin ha generado al regular por va reglamentaria alguna forma de provisin, a ttulo de ejemplo la comisin de servicios. Pues bien, este apartado atribuye una competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas y la AGE, en sus respectivos mbitos para la regulacin de otros procedimientos de provisin, a la vista de esta redaccin es claro que estamos ante una lista abierta de posibilidades y, en ningn caso, ante un numerus clausus, lo que significa que los procedimientos actuales que podemos denominar no ordinarios o extraordinarios, simplemente pueden ser tomados como una referencia posible, por lo que las Leyes de Funcin Pblica dictadas en desarrollo de este Estatuto Bsico podrn incorporar nuevas figuras desconocidas en este momento, como por ejemplo podra ser la decimonnica figura de la cesanta, que esperamos sinceramente nunca forme parte de ninguno de nuestros ordenamientos funcionariales. De todos modos lo que si podemos hacer es resear cuales son las actuales figuras que encontraran anclaje en este apartado, y stas seran lgicamente: las adscripciones definitivas (como en el caso de los procesos de transferencias de personal a CC.AA.) (38) , pero no originadas por procedimientos ordinarios de provisin y, provisionales, as como la comisin de servicios; si bien, debe tenerse en cuenta que el art. 73.2 de este Estatuto Bsico, incorpora expresamente una descripcin que coincide con la ya conocida figura de la Comisin de Servicios a funciones, regulada por el art. 66 (LA LEY 1434/1995) del Real Decreto 364/1995, RGI, estos procedimientos o aquellos nuevos que decidan incorporar cada comunidad autnoma o la propia AGE, estarn previstos para un listado cerrado de supuestos, lo que indirectamente supone la regulacin con carcter bsico y cerrado de los tipos de movilidad y de alteraciones subjetivas con relacin a los puestos de trabajo, en concreto: 1. Permutas entre puestos de trabajo. 2. Movilidad: por motivos de salud o rehabilitacin del funcionario. 3. Reingreso al Servicio Activo. 4. Cese o remocin en los puestos de trabajo y supresin de los mismos.

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Por ltimo, se remite tambin a los supuestos reconocidos por el art. 81.2 de este Estatuto Bsico, en este caso estamos en presencia de dos figuras ciertamente ya conocidas en el anterior rgimen jurdico de la LMRFP, nos referimos al denominado traslado, previsto en el art. 21, apartado c), y los procedimientos originados por los Planes de Empleo recogidos en el apartado g) del mismo artculo. Finalmente se puede concluir que estamos en presencia de una habilitacin a las Comunidades Autnomas y AGE, cuyo alcance puede llegar a ser muy problemtico, ya que una generalizacin del uso de la figura de la adscripcin definitiva, cuyo origen no sean los procedimientos ordinarios de provisin (como en el caso de los procesos de transferencias de personal a CC.AA.), por ejemplo, puede llegar a desvirtuar totalmente un sistema de funcin pblica, y por ende, los propios principios constitucionales aplicables a la provisin de puestos de trabajo de los que hemos hablado anteriormente, aunque tambin puede ocurrir que su trascendencia sea mnima, si el sistema donde se integrara girara exclusivamente sobre la carrera horizontal, pero es precisamente esta indefinicin de sistema de empleo del propio Estatuto Bsico, y que ya hemos mencionado anteriormente, la que impide profundizar con un mayor detalle en los artculos comentados, si bien, eso no impide que debemos llamar la atencin sobre los posibles usos inadecuados que no ilegales, al menos en principio, que se pueden dar ante las previsiones de este articulado.

2. El concurso de provisin de puestos de trabajo (art. 79)

1. El concurso, como procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, consistir en la valoracin de los mritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por rganos colegiados de carcter tcnico. La composicin de estos rganos responder al principio de profesionalidad y especializacin de sus miembros y se adecuar al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustar a las reglas de imparcialidad y objetividad. 2. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecern el plazo mnimo de ocupacin de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisin de puestos de trabajo. 3. En el caso de supresin o remocin de los puestos obtenidos por concurso se deber asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administracin Pblica y con las garantas inherentes de dicho sistema. 2.1. Consideraciones generales Nos encontramos con una de las materias ms importantes del rgimen jurdico funcionarial hasta este momento, teniendo en cuenta que el sistema de funcin pblica regulado por la LMRFP pivotaba esencialmente sobre los puestos de trabajo, en el momento actual, tras la aprobacin de este Estatuto Bsico del Empleado Pblico, su importancia puede quedar atemperada, por lo menos aparentemente, en funcin del sistema de carrera administrativa que cada una de las Comunidades Autnomas y la AGE decidan adoptar en sus correspondientes legislaciones de desarrollo. Ahora bien, eso no debe hacernos olvidar, como hemos indicado anteriormente, que a nuestro entender el Estatuto Bsico otorga una manifiesta preeminencia al papel que los puestos de trabajo deben desempear en el funcionamiento de la Administracin por encima del resto de otras instituciones reguladas por el Estatuto, a lo anterior debemos aadir que el alcance y extensin de lo bsico es mucho ms detallada y amplia en la materia de la estructuracin de la administracin en puestos de trabajo y de sus procedimientos de provisin que en otros mbitos, lo que supone que esta regulacin detallada puede terminar condicionando los modelos de carrera que quieran adoptarse por las Comunidades Autnomas, Entidades Locales y por la propia Administracin General del Estado (AGE).

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Por otro lado, como comprobaremos este artculo est lleno de luces y sombras, lo que va a hacer difcil, salvo en puntos muy concretos, el poder formular alguna conclusin definitiva sobre su aportacin para la resolucin de los mltiples problemas que los Informes, la doctrina administrativa y la Comisin de expertos, a los que nos hemos referido al inicio de estos comentarios, han reseado de forma detallada, y a esto debemos aadir que estamos en presencia de una regulacin de mnimos, por lo que sern las normas autonmicas y de la AGE, en su desarrollo las que nos ofrezcan cul ser el contenido definitivo de la institucin, eso s, con bastante probabilidad de que nos encontremos con regulaciones que contengan aspectos muy diferentes entre unas y otras administraciones. 2.2. Requerimientos formales Lgicamente debemos acotar el concepto de este tipo de procedimiento de provisin, en concreto, el concurso, a este respecto nos remitimos a la acertada definicin de ARROYO YANES (39) , para el cual ste constituye el sistema normal o habitual de provisin de puestos de trabajo, y consiste en la designacin del candidato que se considera ms idneo para ocupar un determinado puesto en la Administracin, teniendo en cuenta los mritos alegados por ste obtienen, tras la aplicacin de un baremo detallado, la mayor puntuacin frente a otros posibles candidatos. Pues bien, este precepto al igual que el art. 20.1.a) de la LMRFP, declara como principio bsico, que el denominado Concurso constituye el procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, lo que lgicamente nos debera llevar a concluir que el otro procedimiento regulado por el Estatuto Bsico, en concreto, la libre designacin tendra carcter extraordinario, si bien, esta declaracin no consta en la regulacin del art. 80 del Estatuto, aunque tambin, en justicia debemos tener en cuenta que la anterior regulacin en el art. 20.1.b) LMRFP tampoco se deca nada al respecto, y ha sido la jurisprudencia (40) la que ha procedido a asignar un carcter extraordinario y no generalizable al uso de esta forma de provisin, quizs no hubiera resultado de ms la inclusin expresa de esta nota. Igualmente, siguiendo el camino marcado por la anterior rgimen jurdico de la LMRFP, el actual marco normativo no establece exigencias especficas alguna con relacin a lo que podramos denominar requerimientos formales previos, es decir, la exigencia de que la vacante convocada figure en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo y que se encuentre dotada presupuestariamente, lo que no significa que ambos requisitos no deban seguir siendo exigidos en la actualidad, si bien, con una precisin, dado que la figura de las relaciones de puestos de trabajo, como instrumento de ordenacin de alcance bsico ha desaparecido, ya que el art. 74 del presente Estatuto Bsico establece un rgimen abierto a cualquier otra clase de instrumento organizativo que cada administracin competente decida incorporar en su legislacin de desarrollo, por lo cual, es posible, a ttulo de mero ejemplo, el encontrarnos con otras figuras organizativas que admitan asimismo regulaciones de desarrollo de instrumentos ms generales, y cuya funcionalidad sea especfica para los concursos o incluso, y esto nos parece especialmente grave ya que formara parte del lado de las sombras del Estatuto, la no exigencia de regulacin previa de perfiles, mritos y requisitos de desempeo para los puestos de trabajo, de forma que stos se establezcan directamente en las correspondientes convocatorias puntuales de cada concurso, lo que a nuestro entender en nada favorecera la resolucin de uno de los problemas ms graves reconocidos por toda la doctrina y los expertos, nos estamos refiriendo a la hasta ahora insuficiente definicin de los perfiles de los puestos de trabajo y el grave problema que supone en muchas ocasiones la prefiguracin de stos en funcin de los posibles concursantes, de forma que se procede a un acotamiento totalmente desmesurado, exigiendo mritos, experiencia profesional o cursos concretos absolutamente restringidos; efectivamente se nos puede acusar de ser excesivamente pesimistas, pero la experiencia diaria y cotidiana en los Tribunales junto con las opiniones de otros autores (41) nos obliga a estar atentos a este tipo de cuestiones, y en especial, destacar que un desarrollo inadecuado del Estatuto puede abrir

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vas absolutamente indeseables en un adecuado desarrollo de la funcin pblica en nuestro Estado. 2.3. Requerimientos personales En cuanto al mbito personal de aplicacin de las previsiones del artculo, ste no ofrece duda sobre su limitacin al personal con relacin jurdica de carcter funcionarial e incluido dentro del mbito de aplicacin de los arts. 2 y 3 del presente Estatuto Bsico, cuyas previsiones casi no difieren de las existentes en el anterior marco de la LMRFP, si bien, es preciso realizar una advertencia sobre una cuestin que ser objeto de comentario con mayor profundidad posteriormente, nos estamos refiriendo a las previsiones del art. 83 del Estatuto, en concreto, la declaracin de la posibilidad de aplicacin supletoria de esta materia y del rgimen de movilidad al personal con relacin jurdico laboral. Por otro lado, con relacin a este mismo mbito personal, debemos destacar que a diferencia de las previsiones del art. 20.1.f) de la LMRFP, que estableca un plazo concreto de permanencia en el puesto de trabajo obtenido por los procedimientos de provisin de puestos de trabajo para poder concursar de nuevo, el apartado segundo de este artculo comentado elimina toda referencia con respecto al plazo; en cambio, s exige el establecimiento por la correspondiente legislacin de desarrollo, tanto autonmica como de la AGE, la fijacin del mismo pero deja absolutamente abierto el mismo, lo que es lgico, ya que si el Estatuto deja en manos de esas Administraciones la fijacin de su modelo de funcin pblica y, por ende, la relacin de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo con la carrera administrativa, no sera entendible que con carcter bsico se delimitara esta previsin. 2.4. Los rganos de valoracin Otra de las cuestiones claves de todo proceso de provisin de puestos de trabajo, es lgicamente la determinacin del tipo de rgano que tiene que realizar la seleccin del candidato ms idneo, y en especial su composicin y rgimen de actuacin, en ese sentido ya se ha manifestado al analizar los problemas del sistema vigente hasta este momento, el informe de la Comisin de expertos del MAP (42) , y tambin DE VICENTE (43) ; pues bien, en este punto entendemos que este artculo mejora sustancialmente la situacin anterior al incorporar directamente una de las recomendaciones de la citada Comisin (44) , en concreto: Debera establecer que, con carcter general, la valoracin de mritos y capacidades, a estos efectos, debe corresponder a rganos colegiados imparciales y especializados, de composicin estrictamente tcnica, y que la legislacin aplicable en cada caso podr prever la posibilidad de recurso o reclamacin contra sus decisiones o propuestas ante rganos administrativos no sometidos a instrucciones jerrquicas. Efectivamente el nuevo precepto califica expresamente la naturaleza de estos rganos de tcnica, lo que lgicamente prejuzga el sentido de su actuacin y las exigencias legales al mismo, y esta calificacin queda ratificada al establecer que la composicin de estos rganos respondern a los principios de profesionalizacin y especializacin de sus miembros, recogiendo en este punto una vieja demanda de la doctrina (45) , ya que no era comprensible que nicamente se estableciera como requisito para formar parte de las citadas comisiones de valoracin la pertenencia a un grupo de titulacin igual o superior al exigido para los puestos convocados en el caso del concurso ordinario, y tampoco, el que se aadiera en el caso de los concursos especficos la exigencia de estar en posesin de un grado personal igual o superior al de los puestos a valorar, pues esto no otorga ninguna garanta a los candidatos sobre la cualificacin y especializacin de los miembros de la comisin para realizar adecuadamente la valoracin, se puede argumentar de contrario la posibilidad de recurrir a expertos, pero la contestacin es sencilla, stos no votan, y de acuerdo con lo expuesto por ALEGRE, entendemos que en este punto es necesario reclamar la aplicacin de las previsiones constitucionales del art. 103.3 en directa relacin con el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola.

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Adems, la simple experiencia cotidiana nos demuestra la existencia de comisiones donde para evaluar, por ejemplo Jefaturas de Asesora Jurdica, nos encontramos con rganos de valoracin en concursos especficos, formados fundamentalmente por Ingenieros Industriales, Licenciados en Medicina, Licenciados en Econmicas y en Geografa e Historia (46) , alguien puede comprender como puede sostenerse razonablemente que estos miembros pueden evaluar un candidato a un puesto de trabajo de una especializacin manifiesta y que nada tiene que ver sus cualificaciones formativas y profesionales, y ello, sin prejuzgar su honorabilidad y voluntad de buen hacer, por ello, esta innovacin legislativa supone a nuestro criterio un gran avance en el desarrollo de las exigencias constitucionales que analizbamos al principio de estos comentarios, en concreto, las referidas a los principios de objetividad e imparcialidad, de los cuales se predicaba la exigencia de la profesionalidad y especializacin. Lgica consecuencia de lo anterior es la exigencia de la aplicacin de lo que para nosotros son principios, y no reglas como los califica el legislador, de imparcialidad y objetividad, sin lograr entender cul ha sido la razn por la cual ste ha procedido a rebajar desde una perspectiva jurdica la naturaleza de los mismos, ya que una cosa es que las reglas o rgimen interno de funcionamiento de la comisin deban respetar esos principios, y otra diferente calificar a los mismos de simples reglas, ya que esa calificacin jurdica no ha sido reconocida ni por la doctrina (47) como tampoco por la Jurisprudencia Constitucional (48) , as debemos recordar que en el Estado Democrtico el inters general aparece definido por los rganos que constitucionalmente tienen encargada su concrecin, es decir el Parlamento y el Gobierno que es el que dirige la administracin para la consecucin del inters general en los trminos fijados por el Derecho, la consecucin de ese fin es el que justifica la singularidad y exorbitancia del rgimen jurdico de la Administracin Pblica, y ello se transmite a todos los medios tanto materiales, jurdicos y personales al servicio de la administracin. As, este principio que si bien no tiene naturaleza tpicamente organizativa, s se constituye en elemento esencial dentro del estado democrtico cual es el principio de objetividad, recogido en el art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, ya que para servir con objetividad (Imparcialidad) de una forma eficaz y al servicio del inters general por parte de la Administracin, sta debe necesariamente acatar una clara separacin de los intereses particulares, de tal modo que su actuacin quede al margen de toda influencia. Es decir, en el citado principio se encuentra la clave de la neutralidad administrativa, as, tal como destaca PAREJO ALFONSO (49) la objetividad aunque ste subsumida en el derecho, siempre puede tener un cierto espacio propio, denominado por algunos como racionalidad tcnica o racionalidad tcnico-jurdica, de este modo, a sensu contrario, la objetividad es lo contrario a la parcialidad, con especial referencia a los problemas de partidismo poltico intereses econmicos, en suma, todo tipo de inters particular en contraposicin al objeto de la actuacin de la administracin cual es la satisfaccin del inters general. As, este marco constitucional provoca la aparicin de una serie de exigencias en su actuacin, que en el caso que nos ocupa es la incorporacin de estos principios para conseguir una autntica profesionalidad de los empleados pblicos en el desarrollo de su actuacin, por ello, la aplicacin de estos principios de imparcialidad y objetividad en el funcionamiento, unidos al de especialidad en la composicin de las Comisiones van a permitir y garantizar un adecuado ejercicio de la discrecionalidad tcnica, potestad asignada a la propia naturaleza de estas comisiones de valoracin. As, esta reforma aporta una manifiesta mejora en la configuracin jurdico dogmtica de los concursos, ya que estos principios van a informar necesariamente el desarrollo y ejercicio de la discrecionalidad tcnica por parte de los rganos de valoracin, ahora bien, entendemos que resulta adecuado realizar un breve examen sobre la naturaleza y contenido de la discrecionalidad en sentido amplio, como paso previo a una adecuada delimitacin de la figura de la discrecionalidad tcnica, por ello, siguiendo a BELTRN DE FELIPE (50) , se puede sealar que la

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administracin es la nica habilitada para el ejercicio de la discrecionalidad, es decir, determinar en algunos casos cules son los fines de su actuacin al servicio del inters general, decidiendo igualmente cules son los medios para su consecucin ms oportuna, y ello, se efecta con arreglo a criterios polticos que determinen las prioridades sobre las decisiones que mejor respondan al inters general por lo cual debe adoptarse la decisin de una manera objetiva y no arbitraria, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, por lo tanto el control a efectuar tiene que ser jurdico y su parmetro no puede ser otro que la regulacin normativa o jurdica de la decisin discrecional, as, efectivamente se puede afirmar que el ordenamiento encomienda a la administracin como instrumento vicarial del Gobierno, la eleccin de una decisin pero de forma objetiva y no arbitraria (51) entre las posibles opciones para servir a los intereses generales, y como consecuencia de ello el control de la decisin debe remitirse al respeto a los intereses generales por parte de la solucin adoptada y el carcter no arbitrario y objetivo de la misma, por lo tanto, el rgano jurisdiccional anulara todo lo irracional, arbitrario y no objetivo y tambin toda eleccin de unos fines o medios que no se ajusten a los intereses generales. As pues, podemos hablar de la existencia de un control positivo de la decisin discrecional que examina si la misma responde efectivamente al inters pblico y por otro lado, un control negativo donde se examinara si la decisin responde a criterios objetivos, y por lo tanto no es arbitraria, irrazonable o desproporcionada, pero ello entendido en el sentido manifestado por PAREJO ALFONSO (52) de que la regla de la razonabilidad o racionalidad no debe ser entendida como una norma positiva que indique una nica solucin justa sino en el negativo de fijacin de los lmites externos al espacio de libre decisin administrativa que lgicamente servir para justificar la anulacin de la decisin administrativa. Alcanzado este punto, procede examinar de forma breve la configuracin de la discrecionalidad tcnica (53) , como premisa inicial y consolidada por la jurisprudencia podemos afirmar que, la evaluacin de mritos por el correspondiente rgano evaluador se trata de un mero problema tcnico, es decir, estamos ante una competencia exclusiva y excluyente de las comisiones de valoracin, no susceptible de control judicial, salvo con ciertas matizaciones. Nos interesa destacar la definicin que de la misma formula el Tribunal Constitucional que en su Sentencia 353/1993, fundamento jurdico tercero, que seala: Que la Discrecionalidad tcnica se traduce en una "presuncin de certeza o de razonabilidad de la actuacin administrativa, apoyada en la especializacin e imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin", que slo cabe desvirtuar en sede jurisdiccional si se acredita la infraccin o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificacin del criterio adoptado. Es evidente que no corresponde a los Tribunales y Juzgados de lo Contencioso-Administrativo suplir al rgano valorador en su decisin, entrando stos a calificar, sin parmetros jurdicos, los mritos de los candidatos presentados al procedimiento de provisin, de manera que son inadmisibles todas las pretensiones que intenten conseguir que los rganos jurisdiccionales realicen una valoracin alternativa a la de la comisin de valoracin correspondiente (54) . Ahora bien, lo anteriormente sealado no significa que no sea posible un control judicial de las actuaciones de los rganos de valoracin; efectivamente la Jurisprudencia (55) ha reconocido diversos lmites al ejercicio de la discrecionalidad tcnica, que bsicamente podemos resumir en los siguientes: a) Inobservancia de los elementos reglados del procedimiento.

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b) Existencia de un error ostensible o manifiesto. c) Infraccin de las normas que regulan el rgimen jurdico de su funcionamiento. d) Infraccin de las Bases del concurso. e) Actuacin con desviacin de poder. f) Violacin del principio de igualdad, y como consecuencia directa la de los principios de mrito y capacidad. g) Actuacin calificable de arbitraria, lo que supone directamente la violacin de las previsiones del art. 9.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. Lo que ahora ms nos interesa es destacar la razn que ha servido de fundamento a la decisin de los Tribunales de respetar al ejercicio de la discrecionalidad tcnica por parte de esos rganos de valoracin, y sta radica en el carcter especializado, de las Comisiones de Valoracin, cuestin que como hemos observado el propio Tribunal Constitucional (STC 353/1993 (LA LEY 2406-TC/1993)) considera elemento esencial, ratificando el Tribunal Supremo (56) la exigencia de la citada cualificacin o especializacin de los rganos de valoracin en el contenido tcnico de los mritos objeto de evaluacin. Por ello, podemos formular como conclusin final que la incorporacin de los principios de especialidad y profesionalidad supone reforzar el sentido adecuado y justo del ejercicio de la discrecionalidad tcnica por parte de los rganos de valoracin. Por ltimo, con relacin a la composicin de los rganos de valoracin destacar la incorporacin del criterio de paridad entre hombres y mujeres, reflejo de las polticas activas de igualdad de gnero que el Ministerio de administraciones Pblicas (57) lleva desarrollando a lo largo de esta legislatura, y tambin la incidencia del propio Parlamento espaol que ha aprobado ltimamente la importante Ley Orgnica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. 2.5. La Valoracin de los mritos, capacidades y aptitudes Nos enfrentamos en este punto a una de las cuestiones claves de todos los procedimientos concursales de provisin, y que ha sido objeto de continas crticas por la doctrina (58) y tambin por la Comisin de expertos responsable del informe que ha servido de soporte a este Estatuto Bsico (59) , que han coincido en sealar como uno de los problemas ms graves del actual sistema de provisin la prefiguracin de los mritos a valorar en funcin de los posibles concursantes y como consecuencia de esta dependencia previa del concursante concreto se procede a un acotamiento totalmente desmesurado en la convocatoria, exigiendo mritos, experiencia profesional o cursos concretos absolutamente restringidos, es decir, en trminos coloquiales las convocatorias se hacen como un traje a medida del candidato previamente seleccionado por el rgano gestor, eso s fuera de toda consideracin legal, es decir, en un ejercicio de pura discrecionalidad que en estos casos se convierte en una clara arbitrariedad. En primer lugar, como habr podido observar el lector con relacin a la anterior regulacin normativa, en concreto, art. 20.1.a) de la LMRFP, la actual redaccin de este precepto se limita a la simple declaracin de principios sobre la obligacin de que el proceso de valoracin gire sobre los mritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos, pero volvemos a estar en presencia de una desregularizacin del anterior contenido bsico de la LMRFP, por cuanto se renuncia a fijar un listado de los mritos y capacidades a valorar, como si realizaba el anterior marco normativo, lo que en principio es criticable, por cuanto, si uno de los problemas ms graves a los que nos hemos referido anteriormente, es el proceso de establecimiento de mritos que suponen una casi preseleccin del candidato preferido por la administracin, en nada puede ayudar a su erradicacin, el establecer

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una regulacin absolutamente abierta y sin ningn tipo de garantas para los funcionarios, en cuanto a la variedad y, seguro que en muchos caso pintorescos mritos puedan establecer cada una de las administraciones competentes, pues a nuestro entender la provisin de puestos no puede ser concebida como un mero instrumento de la administracin para la gestin de sus recursos humanos como sostiene FERREIRA (60) , sino que estamos en presencia de una institucin ms compleja que responde fundamentalmente a la tensin permanente que existe en tres mbitos de inters, como destaca MARTNEZ DE PISN (61) , cuya tesis compartimos, as, en primer lugar, nos encontramos con los intereses generales de la correspondiente administracin que tienen que estar al servicio de los ciudadanos, en segundo lugar, los intereses de los funcionarios y su legtimo derecho al cargo y a una carrera administrativa, y por ltimo, los intereses polticos. Es cierto por otra parte que, la ausencia de un modelo de sistema de funcin pblica y por ende, de carrera administrativa en el Estatuto Bsico, hace muy difcil el acotamiento de algn tipo de mrito a incorporar a un posible listado, pongamos como ejemplo la cuestin del grado personal actualmente exigida, pero an as, eso no significa que al menos no se pudiera haber establecido un listado de mritos comunes y que resultaran consustanciales a la vida administrativa de cualquier funcionario, nos referimos, a la antigedad, el trabajo desarrollado, experiencia profesional y los cursos de formacin, as, esta falta de regulacin expresa abre caminos para que puedan aprobarse leyes de desarrollo que opten por el establecimiento de mritos que respondan a criterios que nada tengan que ver con los principios exigibles a la Administracin Pblica, es decir, la objetividad y profesionalidad de sus funcionarios para garantizar un adecuado desarrollo de las funciones administrativas con eficacia y sometidas al derecho. A lo anterior debemos aadir que no existe reserva de Ley alguna, con lo cual nada impide que estas cuestiones reciban un tratamiento nicamente por va reglamentaria en el mejor de los casos, cundo no por las simples rdenes de convocatoria de cada concurso. Una segunda cuestin a destacar es la incorporacin al Estatuto Bsico de la mencin expresa a la obligacin de que el proceso de valoracin se desarrolle sobre ... y, en su caso, aptitudes de los candidatos; efectivamente este concepto no se encontraba recogido por la anterior legislacin, en concreto el art. 20 de la LMRFP, lo que origino que por la doctrina (62) se haya examinado el encaje del tema de las memorias y entrevistas en los concursos especficos, ya que estas figuras estn ms cercanas a la cuestin de la aptitud que con las exigencias legales de su necesaria conexin al principio de mrito, ya que la redaccin de la LMRFP pareca impedir extender el uso de estas tcnicas de valoracin a algo mas all, que no fuera la simple comprobacin de los mritos del candidato, ahora bien, la incorporacin de este concepto no es nueva en nuestro ordenamiento, ya que en su momento fue incorporada a la regulacin normativa de los procedimientos de provisin del personal al servicio del Organismo Autnomo de Correos y Telgrafos (63) , norma no vigente actualmente, ahora bien, podemos afirmar que nos encontramos ante una demanda reiterada por parte de los gestores de recursos humanos en el mbito de la Administracin Pblica. Esta novedad, nos exige que realicemos un breve repaso al sentido y alcance de los principios de mrito y capacidad y al amparo del mismo proceder a acotar el contenido de este nuevo concepto de la aptitud, el origen (64) de los conceptos de mrito y capacidad podramos situarlos en el Real Decreto de Lpez Ballesteros en 1827, permaneciendo los mismos casi de forma ininterrumpida en los textos constitucionales posteriores hasta nuestra Constitucin de 1978 (LA LEY 2500/1978), como destaca FREZ (65) , a diferencia de Francia donde se incorpora el trmino de capacidad, es en los Estados Unidos de Norteamrica, donde se acepta el concepto del mrito, si bien, en este ltimo pas se produjo una paulatina prdida de inters y de uso del trmino, hasta el ao 1978 fecha en la que la Administracin Carter procede una revisin del sistema del mrito declarando que el contenido del mismo es el configurado por una valoracin de conocimientos, aptitudes y habilidades, definicin que

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nos puede servir de punto referencia. Ahora bien, cul sera el contenido en un sentido jurdico del principio de mrito en nuestro marco constitucional, as, como seala MORELL OCAA (66) , este concepto tiene un contenido objetivo de forma que su aplicacin es independiente de cualquier especialidad o individualidad, por lo cual quedan fuera de su mbito todo lo que constituyan cualidades personales tanto innatas como adquiridas, de forma que: el mrito no se refiere a la personalidad de los aspirantes sino al bagaje o patrimonio que cada uno ha adquirido o posee; as, el desarrollo de este principio slo puede realizarse de acuerdo con el distinto esfuerzo que cada uno haya realizado para la adquisicin de los mritos. Como destaca MORELL OCAA (67) el sistema de mrito est concebido para valorar el esfuerzo, no para seleccionar al ms idneo desde la perspectiva de la tarea a desarrollar, situados en este punto debemos preguntarnos cul es la diferencia conceptual entre mrito y capacidad, si es que existe, y ms cuando la prctica y la regulacin jurdico positiva de los procedimientos de provisin no aportan dato concreto alguno al respecto, as, en primer lugar, procede examinar las declaraciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, as, siguiendo el anlisis realizado por ERKOREKA (68) , podemos destacar dos lneas jurisprudenciales, la primera de ellas y con carcter mayoritario vincula el principio de capacidad con el procedimiento de seleccin de la oposicin y, el principio de mrito hara referencia a las cualificaciones o formaciones profesionales adquiridas a lo largo de su experiencia profesional o personal, en esta lnea destaca la STS de 3 de noviembre de 1986; la segunda de las posiciones sostiene que el principio de capacidad se configura como la capacidad para adquirir y poseer el empleo pblico que consiste en la fijacin de las condiciones de aptitud fsica y mental, etc. y el mrito se construye en torno a la aptitud para el desempeo de un concreto puesto de trabajo, as en concreto, las STS de 8 de noviembre de 1991 y la de 23 de mayo de 1992; en segundo lugar, nos encontramos con lo declarado por el Tribunal Constitucional que realmente no resuelve la cuestin sino que adems introduce nuevas dudas, ya que parece confirmar la existencia de una delgada lnea que separa ambos conceptos, en primer lugar la STC 192/1991 (LA LEY 1809-TC/1992), la cual al reclamar la aplicacin del principio de igualdad en el acceso a las funciones pblicas derivado del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE, a los procedimientos de provisin tambin especfica que su intensidad no es la misma que en el caso de la seleccin, por cuanto los requisitos de mrito y capacidad ya se han acreditado en el acceso, de forma que la administracin puede tener en cuenta otros criterios distintos que no guarden relacin con stos, en atencin, precisamente a una mayor eficacia en la organizacin de los servicios o a la proteccin de otros bienes constitucionales. Por otro lado, la STC 76/1983 (LA LEY 8078-JF/0000), con relacin a la exigencia y valoracin del conocimiento de las lenguas autonmicas por parte de los funcionarios, declara que se trata de una capacidad y (a la vez) de un mrito, criterio que reitera en su sentencia de 23 de mayo de 1992, en cuanto a la valoracin del concepto de juristas de reconocida competencia para el acceso a la carrera judicial. A la vista de lo expuesto anteriormente podemos afirmar que nos encontramos ante unos conceptos jurdicos indeterminados, que por su propia naturaleza resulta muy difcil establecer el deslinde de los mismos y ms cuando el propio articulado del Estatuto incorpora el trmino aptitudes de los candidatos de forma aadida a los principios de mrito y capacidad, por lo que las diferentes interpretaciones que hemos examinado anteriormente entran en colisin con esta nueva manifestacin legal, ya que recordemos como ciertas interpretaciones (69) , en concordancia con las posiciones jurisprudenciales examinadas han intentado encontrar en la capacidad la ventana para poder incorporar los elementos de la aptitud para su incorporacin a la valoracin en los procedimientos de provisin, o bien, entender que el mismo se refiere a los requisitos de desempeo que pueden ser exigidos para el acceso a los puestos de trabajo y finalmente lo que denomina MORELL OCAA (70) , la

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capacidad para adquirir y poseer el empleo pblico que consiste en la fijacin de las condiciones de aptitud fsica y mental y la conducta del funcionario, ahora bien, por el contrario el propio Estatuto a la hora de regular la seleccin de los empleados pblicos (art. 55) nicamente se remite a los principios de mrito y capacidad, llamando la atencin la ausencia de cualquier referencia a la aptitud, por ello, a nuestro juicio nos encontramos en presencia de una nueva incoherencia del texto examinado o falta de precisin en la tcnica legislativa utilizada, ya que nos obliga a examinar y valorar estos conceptos jurdicos indeterminados de forma diferente segn nos encontremos en el mbito de la seleccin de empleados pblicos o en la de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, de forma que para los procedimientos examinados en este captulo, debamos afirmar que nos encontramos ante unos conceptos que exigen su consideracin de forma conjunta y sin distincin, y ms an, si tenemos en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional como la propia legislacin vigente hasta estos momentos (LMRFP), siempre los han englobado dentro del mismo principio que es desarrollo a su vez del principio de igualdad predicado de las previsiones del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. Pero es ms, lo que confirma la dificultad de establecer una diferencia clara y sustancial entre ambos conceptos, ha sido el hecho de que el legislador bsico, cuando ha incorporado instrumentos de valoracin en los procedimientos de provisin de puestos con la finalidad de conseguir la idoneidad de los candidatos, se ha visto obligado a reconducirlos al estricto mbito de los mritos, recordemos en este sentido las entrevistas cuya finalidad en los concursos especficos es la comprobacin de los mritos alegados. Por ello, entendemos que la incorporacin de la aptitud al Estatuto Bsico, responde a una necesidad reivindicada por la doctrina (71) , de incorporar nuevos instrumentos de valoracin para una adecuada provisin de los puestos de trabajo que responda a criterios ms cercanos al mbito de la moderna gestin de recursos humanos, y por otro lado, supone un cambio muy importante en el futuro desarrollo y concepcin instrumental de la provisin de puestos de trabajo, pues abre las puertas a mltiples instrumentos de valoracin, como pueden ser las pruebas psicotcnicas, entrevistas que giren no sobre los mritos alegados sino sobre las habilidades o el perfil de personalidad del candidato y otros. Ahora bien, lo anterior vuelve a reabrir el debate sobre si deben prevalecer los derechos de los funcionarios (al cargo, al puesto de trabajo y a la carrera administrativa) o la eficacia y eficiencia en la gestin de los intereses pblicos por parte de las Administraciones Pblicas, entendemos que la cuestin planteada en estos trminos no resuelve el problema, al contrario lo nico que puede generar es un aumento de la ya de por s conflictiva situacin del empleo pblico en nuestras Administraciones Pblicas, por ello, debe intentarse a nuestro criterio el establecimiento de unas medidas que permitan equilibrar la dicotoma sealada, y que deberan pasar necesariamente por la instauracin de mecanismos tcnicos que vigilen y garanticen la objetividad en el uso de esos instrumentos de valoracin, pues en caso contrario, estaramos ante un proceso imparable de introduccin de la discrecionalidad en su sentido ms amplio en el concurso, cuyo ejercicio puede acabar en ocasiones en arbitrariedad, lo que se encuentra expresamente prohibido por el art. 9.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. Lgicamente otra cuestin a tener en cuenta es que ante la indefinicin del texto del Estatuto Bsico sobre el posible establecimiento de modalidades o tipos de concursos diferenciados, resultara adecuado que los futuros legisladores tuvieran en cuenta que sera razonable el establecimiento de los supuestos en que se utilizaran los nuevos instrumentos de valoracin, al amparo del nuevo concepto de aptitud, si bien lo lgico sera pensar que las futuras regulaciones de desarrollo se remitan a figuras semejantes a los hasta denominados concursos especficos. Por todo ello, resulta preciso realizar una llamada a la reflexin pausada tanto de las Comunidades Autnomas como de la Administracin General del Estado, en el proceso de elaboracin de las futuras leyes de desarrollo del

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Estatuto Bsico, para que se introduzcan en las mismas unos lmites de control de la discrecionalidad que permitan compaginar y establecer un equilibrio entre los citados derechos funcionariales y los intereses de los gestores pblicos, que permitan garantizar una regulacin respetuosa con los principios constitucionales de objetividad, imparcialidad y profesionalidad (arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103 (LA LEY 2500/1978) CE), que recordemos, tal como hemos expuesto al comienzo de estos comentarios, se proyectan directamente en su orden axiolgico sobre los procedimientos de provisin de puestos de trabajo. 2.6. ltimas cuestiones A diferencia de los textos iniciales que se utilizaron en el MAP como base para la elaboracin del Proyecto de Ley, se ha eliminado de este captulo una cuestin en principio novedosa, nos estamos refiriendo a la remocin de los puestos de trabajo obtenidos por concurso como consecuencia de la evaluacin del desempeo del puesto de trabajo, encontrndose la misma regulada en el art. 20.4 del Estatuto Bsico, por lo cual no procederemos a un examen detallado del mismo, dado que supera el contenido adscrito a este comentario. Pero no podemos evitar formular unas breves consideraciones, esta figura inicialmente no es tan nueva, ya que el art. 20.1.e) reconoca la posibilidad de la remocin por rendimiento insuficiente, si bien, esta previsin no tena un carcter generalizado y permanente como parece deducirse de la nueva regulacin, ahora bien, a nuestro criterio ser esencial para un correcto uso de este instrumento el establecimiento de procedimientos de reclamacin que cumplan todas las garantas legales, como a su vez la encomienda de estas valoraciones a unas organizaciones tcnicas y sometidas a los principios de objetividad e independencia realmente ajenas a la estructura jerrquica de la propia administracin, y ello, con independencia de las posibles consecuencias que sobre la carrera administrativa pueda tener estas remociones, lo que en estos momentos es imposible determinar ante la inexistencia de regulacin de la materia por parte del Estatuto Bsico. Por ltimo, debemos advertir la desaparicin en el Estatuto Bsico de la regulacin de los contenidos mnimos de las convocatorias de los diferentes procedimientos de provisin, que s tenan reflejo expreso en las previsiones del art. 20.1.c) de la LMRFP, lo que no deja de ser un ejemplo ms de esa decisin de establecimiento de un Estatuto de mnimos, estando la clave de muchas de las cuestiones, como hemos podido apreciar, en el desarrollo de las futuras Leyes de Funcin Pblica de las Comunidades Autnomas y de la AGE.

3. La libre designacin (art. 80)

Libre designacin con convocatoria pblica del personal funcionario de carrera. 1. La libre designacin con convocatoria pblica consiste en la apreciacin discrecional por el rgano competente de la idoneidad de los candidatos en relacin con los requisitos exigidos para el desempeo del puesto. 2. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecern los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designacin con convocatoria pblica. 3. El rgano competente para el nombramiento podr recabar la intervencin de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos. 4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designacin con convocatoria pblica podrn ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deber asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administracin Pblica y con las garantas inherentes de dicho sistema. El rgimen jurdico de este procedimiento de provisin, a diferencia del caso de los concursos, presenta pocas novedades con relacin a la anterior regulacin en el art. 20.1.b) y e) de la LMRFP, si bien, entendemos

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procedente realizar una reflexin sobre el sentido y la funcin de este procedimiento de provisin, y ms ahora, que el Estatuto Bsico ha procedido a reconocer en sus arts. 8.2.e) y 13 la clase del personal directivo, siendo este tipo de funciones que, ahora van a desempear este personal, el destinatario fundamental de esta clase de procedimiento de provisin, al menos formalmente, pues no es desconocido el uso desmesurado que en muchas administraciones se ha hecho de la libre designacin y que ha originado la necesaria intervencin de los Tribunales (72) para reconducir la situacin a trminos razonables y, por ende, legales. En primer lugar, no debe olvidarse que este procedimiento ha sido objeto de crticas doctrinales, destacando FERNNDEZ FARRERES (73) que manifiesta la existencia, a su juicio, de una infraccin de las previsiones constitucionales del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE, por cuanto no se respetan los principios de igualdad y los derivados del mismo de mrito y capacidad, asimismo, MOREY JUAN (74) manifiesta tambin su oposicin a esta figura entendiendo que la misma es un sistema de confianza puro y duro, encontrando muy difcil la conciliacin entre este sistema y el principio constitucional de objetividad, ya que este procedimiento no puede dar cumplimiento a las exigencias de imparcialidad y objetividad en el hacer del funcionario pblico, ante la permanente espada de Damocles del cese discrecional cuando no arbitrario, a lo que aade que el mismo no garantiza la exigencia constitucional de un funcionamiento eficaz de la Administracin Pblica, tambin tenemos las posiciones crticas de BEATO ESPEJO (75) , si bien, su crtica no gira tanto en la configuracin y lmite constitucional del sistema de libre designacin como ms en el inadecuado uso de la misma por parte de los gestores pblicos, por otro lado, MORELL OCAA (76) , critica la figura de la libre designacin, con fundamento en algunas consideraciones con las que podemos manifestar cierta conformidad, si bien, como expondremos posteriormente las mismas deben ser complementadas con una incorporacin proveniente del orden axiolgico constitucional, en concreto, el principio de eficacia, pero entendido este en un sentido diferente al mantenido por ciertos sectores doctrinales (77) , ya de forma inicial este autor (78) manifest que: la libre designacin y cese suponen, ni ms ni menos, que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo se realiza, por el designado, como una prolongacin de la voluntad del designante. Hay una relacin fiduciaria basada estrictamente en la confianza del que designa; estas tempranas manifestaciones han sido ratificadas por l mismo en un posterior estudio (79) donde ste sostiene en apoyo a su crtica tres razones fundamentales: a) La determinacin de los requisitos de desempeo del puesto de libre designacin son fijados con una discrecionalidad absoluta, lo que supone una negacin pura y simple de la igualdad, mrito y capacidad, lo que supone un rechazo a las previsiones el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. b) Las relaciones de puestos de trabajo y la convocatoria de la provisin por libre designacin slo pueden fijar discrecionalmente los requisitos de desempeo pero no establecen ninguna clase de reglas de preferencia, es decir, desaparece la posibilidad de valorar a cada uno de los aspirantes, con criterios objetivos, y establecer una prelacin entre ellos; por ello, entiende que estamos en presencia de una eleccin en estrictos trminos de confianza. c) Por ltimo, destaca tambin que es una exigencia constitucional del art. 23.2, no respetada por este procedimiento, la especializacin, aptitud tcnica adecuada e imparcialidad de los rganos de valoracin, en esta clase de procedimiento esas caractersticas no concurren en el rgano que valora y designa al funcionario para el puestos de trabajo, la decisin es absolutamente libre y discrecional y descansa nicamente en un criterio de confianza. Resulta realmente interesante el comentario complementario realizado por MORELL OCAA (80) a los motivos arriba

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indicados, ya que a su juicio hay que distinguir dos tipos de nombramientos: el que se basa en la confianza del poltico y el que responde a una exigencia de objetividad (81) ; ambos trminos son muy diferentes, ya que la confianza, segn afirma el autor supone la esperanza que suscita una persona en otra, por el contrario la objetividad es un hacer independiente del sujeto, esto supone que el Gobierno en sus nombramientos utilice el criterio de la confianza, en cambio la Administracin Pblica tiene que actuar de acuerdo con las previsiones del art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, es decir, con ejercicio del principio de objetividad, y en conexin con el mismo las exigencias del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE (mrito y capacidad); por ello, nos remite el autor para un adecuado encaje del criterio de confianza en la libre designacin, a las SSTS de 10 y 11 de enero de 1997, as, sostiene que no es compatible con las previsiones constitucionales el uso de la confianza para el nombramiento de los funcionarios ms idneos o con mejores mritos, pues el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE no es compatible con esa posibilidad, ya que el sistema de la libre designacin carece de cualquier reconocimiento a los principios de mrito, capacidad y profesionalidad, de forma que culmina su crtica al sistema con la siguiente afirmacin (82) : puede afirmarse que si el sistema de libre designacin es carente de objetividad, lo es tambin de la misma garanta de imparcialidad que se ha de dar en estos cargos. Por otro lado, FERREIRA (83) reconoce que la propia jurisprudencia ha impuesto una lnea de reconocimiento de un amplsimo margen de discrecionalidad, que podra ser caracterizada como discrecionalidad poltica, y que el mismo viene determinado por la existencia de una especial relacin de confianza entre la autoridad que le nombra y el funcionario adjudicatario, si bien, las conclusiones del mismo son diferentes a las de MORELL OCAA, por cuanto para ste el juego del principio de eficacia justifica la configuracin de la libre designacin en la LMRFP; tambin resulta muy interesante la crtica muy fundada a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales realizada por MOREY JUAN (84) , que por limitaciones de extensin de este trabajo no podemos ms que remitirnos a su propia obra. Ahora bien, tras examinar las diferentes posiciones de la doctrina, no podemos olvidar los pronunciamientos ms caractersticos que sobre esta cuestin se han realizado, y a este respecto nos parece un perfecto resumen la STSJ de Cantabria de 23 de diciembre de 2005 que seala en su fundamento jurdico quinto: Esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el sistema utilizado para la provisin de los 7 puestos debatidos, partiendo de la jurisprudencia recada al respecto tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo. As, en la Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2003, recurso 167/2003, al igual que otras muchas anteriores, se recuerda la doctrina sentada en STC 235/2000, de 5 de octubre de 2000 (LA LEY 10728/2000), y el respaldo que la jurisprudencia constitucional ha prestado a este sistema, tal y como reflejan las siguientes palabras de la STC 207/1988, de 8 de noviembre (LA LEY 112038-NS/0000): Pues bien, en nuestro ordenamiento y en las diversas Administraciones Pblicas, no existe un solo sistema o procedimiento para la provisin de puestos de trabajo entre funcionarios, ni existe tampoco homogeneidad entre las situaciones de permanencia y estabilidad correspondientes a los diversos puestos. Pero, dada la variedad de Administraciones, de las tareas a desarrollar y de las diferentes circunstancias de los puestos de trabajo en ellas existentes, no resulta irrazonable, sino incluso fcilmente comprensible, esa multiplicidad de procedimientos y rgimen de permanencia. Ello se traduce en la existencia de diferencias entre las diversas Administraciones respecto del margen de actuacin de que disponen para la provisin de puestos de trabajo, aun cuando ello no pueda significar que tal margen sea absoluto, y que pueda convertirse en arbitrariedad, pues los lmites jurdicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan siguen en estos casos encuadrando la accin administrativa (FJ 3). Esta doctrina, que se reitera en las SSTC 18/1987, de 16 de febrero (LA LEY 86154-NS/0000), FJ 5, y 10/1989, de 24 de enero, FJ 3, permite sostener la constitucionalidad del sistema de libre designacin, cuya entrada en juego no

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comporta que los principios de mrito y capacidad queden exclusivamente constreidos al mbito del concurso, en la medida en que (y con independencia, como ahora se dir, de que cuando se trata de la provisin de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condicin de funcionarios operen otros bienes y valores distintos de los que aquellos principios incorporan) la facultad de libre designacin no atribuye al rgano de decisin una especie de poder omnmodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del inters pblico es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciacin, con ocasin del oportuno control judicial exart. 106.1 (LA LEY 2500/1978) CE, del vicio de desviacin de poder de constatarse una marginacin indebida de los principios de mrito y capacidad. Obligado es tambin traer, como en aqullas otras ocasiones, a colacin la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, comenzando con la Sentencia de 7 de mayo de 1993, que en referencia a la utilizacin del sistema de libre designacin parte del carcter bsico de los arts. 19 (LA LEY 1913/1984) y 20 (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Funcin Pblica y, por ende, aplicable a todas las Administraciones Pblicas, con arreglo al art. 1.3 de dicha Ley para afirmar que el sistema de libre designacin previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: Tiene carcter excepcional, en la medida que completa el mtodo normal de provisin que es el concurso. Se aplica a puestos determinados en atencin a la naturaleza de sus funciones. Solo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (secretaras de altos cargos y los de especial responsabilidad). La objetivacin de los puestos de esta ltima clase ("especial responsabilidad") est incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que debern incluir, "en todo caso, la denominacin y caractersticas esenciales de los puestos", y sern pblicas, con la consecuente facilitacin del control. Se puede concluir este apartado, por tanto, coincidiendo con lo mantenido en la sentencia apelada al afirmar que "la asignacin del sistema de libre designacin comporta, por parte de la Administracin, el ejercicio de una potestad discrecional con elementos reglados". Pues bien, a la vista de estas declaraciones jurisdiccionales podemos formular unas breves conclusiones: a) No se puede declarar que el procedimiento de provisin de la libre designacin, por principio, es contrario a las previsiones constitucionales, tal como acreditan las declaraciones del Tribunal Constitucional anteriormente reseadas. b) Es un procedimiento excepcional, y a pesar de su naturaleza discrecional, est sometido a una serie de lmites tanto en lo referido a los elementos reglados que presenta, como sobre el adecuado respeto al inters pblico, ya que de lo contrario estaramos ante un vicio de desviacin de poder, y por ltimo, la interdiccin de la arbitrariedad. c) La ratio de la decisin resolutoria del procedimiento de la libre designacin debe ser considerada como discrecionalidad poltica, y que la misma viene determinada por la existencia de una especial relacin de confianza entre la autoridad que le nombra y el funcionario adjudicatario. Ahora bien, examinadas las caractersticas esenciales del procedimiento de la libre designacin, la primera pregunta

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que deberamos formularnos es si ste realmente ha sido beneficioso y eficaz para el sistema de funcin pblica, la respuesta entendemos tiene que ser negativa, y ello, con apoyo en las consideraciones que la propia Comisin de expertos (85) constituida para la elaboracin de una propuesta de Estatuto manifestaron en su estudio, as, en concreto, entendieron que se ha producido una desmesurada ampliacin de puestos de trabajo a los que se les asigna como procedimiento de provisin la libre designacin, cuando el procedimiento debera tener un carcter excepcional y limitado a unos puestos de trabajo muy concretos y especiales; por otro lado, se ha procedido al establecimiento de unos requisitos de acceso tan sumamente genricos que al final estamos en presencia de un uso absoluto y sin lmite de la discrecionalidad, lo que ha provocado que en muchas ocasiones los designados no hayan sido los ms idneos, sino aquellos que aportaban una mayor confianza poltica. As pues, ante este nada halageo panorama tenemos que formularnos una segunda pregunta, aporta alguna mejora a esta situacin la regulacin aprobada por este Estatuto Bsico?, pues bien, intentaremos dar una respuesta a la misma, de entrada creemos que no mejora en nada la anterior situacin, ya que lo primero que puede apreciar el lector es que su rgimen jurdico es prcticamente idntico a las previsiones de la derogada LMRFP, si bien, s pueden apreciarse dos pequeas modificaciones, pero cuya valoracin es muy discutible, as, en primer lugar, nos encontramos con una modificacin de los supuestos que habilitan la utilizacin de este procedimiento, por un lado, han desaparecido las menciones concretas a los puestos de trabajo de la AGE, lo cual es absolutamente lgico, dado que estamos en presencia de un Estatuto Bsico y comn al conjunto de las Administraciones Pblicas, ahora bien, la anterior regulacin recoga expresamente el supuesto de los puestos de carcter directivo, pero en la actual previsin del prrafo 2. del art. 80 del Estatuto desaparece toda mencin a este respecto, lo cual no es muy lgico, ya que, esta previsin era una de las ms caractersticas de este procedimiento, se nos puede decir de contrario que el personal directivo tiene su propia regulacin en el art. 13 de este mismo Estatuto, pero resulta que el establecimiento de este tipo de personal no es obligatorio para ninguna de las administraciones sino meramente facultativo, por lo cual, es perfectamente posible que una comunidad autnoma no regule en su normativa autonmica de desarrollo del Estatuto Bsico el establecimiento de personal directivo, pero eso no significa que en esa administracin no se desarrollen funciones, cometidos y tareas de carcter directivo, de forma que una interpretacin strictu sensu del contenido de la legislacin bsica podra sostener la exclusin del procedimiento de libre designacin de este tipo de puestos directivos, ya que siempre se ha venido distinguiendo como dos conceptos diferenciados el carcter directivo de la especial responsabilidad, concepto este ltimo que s mantiene el nuevo Estatuto Bsico, entendemos que esta reflexin ha pasado desapercibida durante el debate parlamentario, si bien, una interpretacin sistemtica y trminos de razonabilidad nos lleva concluir que en los caso de no regulacin del personal directivo ste debe quedar englobado bajo el concepto de especial responsabilidad. Por ltimo se incorpora de forma expresa el concepto ya utilizado tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina como hemos observado del concepto de la confianza, de todas formas la cuestin clave se encontrara en la aplicacin realmente excepcional de esta figura y la interpretacin que se quiera dar a estos conceptos jurdicos indeterminados, pues en funcin de ella, el mbito de aplicacin puede crecer de forma desmesurada, de todo esto podemos deducir que las cosas continan de la misma manera que el anterior marco normativo de la LMRFP, y no se aporta solucin alguna a los problemas que detecto la Comisin de expertos y hemos reseado anteriormente, al contrario, dada la indefinicin de los supuestos nos podemos encontrar con una autntica inflacin de puestos reservados al procedimiento de provisin de la libre designacin. La nica novedad que, a nuestro juicio, resulta realmente interesante es la previsin del apartado tercero del artculo, que recoge una de las propuestas formuladas por la Comisin de expertos, si bien, como en otros

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contenidos de este Estatuto, se queda a medio camino, es un quiero y no puedo, ya que esa previsin no es de obligatoria aplicacin, nos estamos refiriendo a la posibilidad de recabar la intervencin de especialistas o expertos para que informen sobre la idoneidad de los candidatos concurrentes. As, podemos afirmar que esta medida s supondra un enorme avance en la mejora de la eficacia y eficiencia de la Administracin Pblica al estar seleccionando a los ms idneos, lo que supone acercar la figura de la libre designacin a los principios de mrito y capacidad, de los cuales, como ya ha sealado MORELL OCAA (86) , se encuentra muy lejos y demasiado cerca del clientelismo poltico. Lo realmente decepcionante es que cuando se decide por parte del legislador incorporar medidas recomendadas por una comisin de expertos, la cual ha hecho previamente un diagnostico, a nuestro juicio, totalmente acertado, al final se aprecia una falta de coraje o decisin poltica real de dar solucin a los manifiestos problemas generados y contrastados, tras ms de veinte aos de uso de la figura de la libre designacin, parece ms bien, que no interesa a nadie prescindir de una frmula que garantiza adhesiones y confianzas polticas, olvidando que como declaraba el Tribunal Constitucional en su STC 10/1989 (LA LEY 115293NS/0000): la facultad de libre designacin no atribuye al rgano de decisin una especie de poder omnmodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del inters pblico es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa. Es decir, el inters pblico no puede ser olvidado ni por la administracin ni tampoco por el propio legislador, a la hora de ofrecer una adecuada solucin a los problemas previamente detectados y ms, cuando los propios expertos han formulado expresamente una recomendacin para su solucin. As, pues parece que lo recomendable hubiera sido el establecimiento de este mecanismo de forma obligada dentro del procedimiento de libre designacin. A modo de conclusin, en nuestra opinin, la figura de la libre designacin con su actual redaccin cada vez tiene menos sentido desde la perspectiva del inters pblico y la mejora de la eficacia y eficiencia de la Administracin Pblica; ya que, si como hemos examinado anteriormente en el procedimiento de provisin de concurso, se ha introducido la regla de la idoneidad, sobre cuyo contenido y alcance nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente, la cual quiebra el argumento de que el sistema de concurso no es el adecuado para una moderna y eficaz gestin de los asuntos pblicos, tpica queja de los defensores de una interpretacin del principio de eficacia, entendido ste como eficiencia econmica exclusivamente, ya que esta idoneidad, introduce precisamente dos garantas bsicas en todo sistema de funcin pblica, por un lado, el acceso a los puestos de trabajo se realiza con respeto a los principios de mrito y capacidad, ya que stos no son incompatibles con la idoneidad, sino al contrario perfectamente compatibles, por exigencia del 103.1 de la Constitucin Espaola, en especial el principio de objetividad (Imparcialidad y profesionalidad) que debe ser puesto en relacin con el principio de eficacia, por ello, la seleccin del candidato ms idneo mediante la utilizacin de instrumentos objetivos que accedan a aquellas reas ms cercanas a las aptitudes personales del funcionario que hasta ahora nunca han sido valoradas (test psicotcnico, entrevistas psicolgicas, simulaciones, etc.), no significan merma alguna del contenido del mrito, sino que lo adecuado es la valoracin conjunta de ambos factores (mrito y aptitudes) y la segunda garanta, es para la propia administracin, en lo referido a un adecuado ejercicio de la potestad autoorganizativa por parte de esta, lo que le permitir desarrollar sus funciones con pleno respeto a los principios de objetividad y eficacia. As pues, que sentido tiene la libre designacin, salvo la pura y dura confianza poltica, es decir, estamos actualmente ms cerca de la figura del personal eventual [art. 8.2.d) del Estatuto Bsico], que de una frmula de provisin de puestos de trabajo para funcionarios de carrera que debe, al menos en teora, garantizar un funcionamiento objetivo y eficaz en la satisfaccin del inters pblico, ahora bien, no se entienda esto como un intento de limitacin a las facultades legtimamente asignadas al propio Gobierno, pues ste tiene la legitimidad democrtica, en el derecho (87) , y de ah que nadie discuta su derecho al ejercicio de la potestad discrecional,

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sino lo que planteamos es situar las instituciones jurdicas en su adecuado lugar, por ello, lo que entendemos hubiera sido ms adecuado, es el establecimiento de una regulacin muy restringida para la libre designacin, ya que si el personal directivo va a tener su propio marco jurdico, y los concursos (instrumento ordinario), han introducido la aptitud como elemento de valoracin, la pervivencia de esta figura debera quedar limitada a la pura confianza poltica, y de ah nuestra anterior afirmacin de que quizs en ese caso estamos ms cerca del personal eventual que de otras figuras jurdico funcionariales, ya que eficacia no es sinnimo de confianza poltica, y este principio no puede ser concebido como la frmula mgica del blsamo de Fierabrs, de forma que permita justificar cualquier regulacin que incremente la discrecionalidad de la administracin en el rea de la provisin de puestos de trabajo, en detrimento de los principios de objetividad (imparcialidad), igualdad, mrito y capacidad.

4. Movilidad intraadministrativa: arts. 81 y 82

Art. 81. Movilidad del personal funcionario de carrera. 1. Cada Administracin Pblica, en el marco de la planificacin general de sus recursos humanos, y sin perjuicio del derecho de los funcionarios a la movilidad podr establecer reglas para la ordenacin de la movilidad voluntaria de los funcionarios pblicos cuando considere que existen sectores prioritarios de la actividad pblica con necesidades especficas de efectivos. 2. Las Administraciones Pblicas, de manera motivada, podrn trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos pblicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripcin de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de ordenacin de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dar prioridad a la voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrn derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos. 3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrn proveerse con carcter provisional debiendo procederse a su convocatoria pblica dentro del plazo que sealen las normas que sean de aplicacin. Art. 82. Movilidad por razn de violencia de gnero. Las mujeres vctimas de violencia de gnero que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venan prestando sus servicios, para hacer efectiva su proteccin o el derecho a la asistencia social integral, tendrn derecho al traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categora profesional, de anlogas caractersticas, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura. An as, en tales supuestos la Administracin Pblica competente, estar obligada a comunicarle las vacantes ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente solicite. Este traslado tendr la consideracin de traslado forzoso. En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de gnero, se proteger la intimidad de las vctimas, en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y las de cualquier persona que est bajo su guarda o custodia. Lo ms destacable de estos dos preceptos, es precisamente la continuidad de su contenido con relacin a las regulaciones que de ellas realizaba la LMRFP y el RGI; slo se aprecian pequeas variaciones que matizan algn aspecto de su rgimen jurdico, pero su naturaleza esencial es la misma. As, en primer lugar el apartado primero del art. 81, prcticamente reitera el contenido del art. 18.2.e) y 20.1.c) de la LMRFP (88) , de forma que pocos comentarios novedosos se pueden realizar a su actual regulacin, si bien, podemos recordar que nos encontramos ante una figura cuya finalidad fue siempre el evitar los problemas que el principio de adscripcin indistinta genero a lo largo de los aos en que estuvo vigente la LMRFP, como recoge en

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su informe la Comisin de expertos, este principio llevado a su aplicacin general y rigurosa, quiebra la exigencia de una adecuada especializacin para desempear unos concretos puestos de trabajo, lo que supone una incorrecta utilizacin de los recursos humanos, a lo que hay que aadir que tambin se produce un funcionamiento ordinario de los servicios claramente inadecuado e insuficiente, de forma que el perjudicado final es el ciudadano, y por ello, se puede afirmar que la administracin desarrolla un funcionamiento que incumple las exigencias del principio de eficacia (103.1 CE); as, esta previsin del Estatuto Bsico al permitir ordenar la provisin por reas de especializacin, pone las bases para poder conseguir el objetivo de la idoneidad de los funcionarios en el desempeo de su puesto de trabajo. Por otro lado, el segundo apartado de este artculo se centra en la regulacin de los que han sido denominados por la doctrina como procedimientos anormales de provisin (89) , ahora bien, a diferencia de la anterior regulacin mucho ms casustica a este respecto, las nuevas previsiones se limitan a recoger, por un lado, un supuesto de provisin tpico, equiparable a la anterior frmula que la doctrina ha denominado traslado (90) , y por otro, una referencia general absolutamente abierta que gira en torno a los Planes de Ordenacin, previstos por el art. 69.2 de este Estatuto. Nos encontramos con unos procedimientos que prescinden de forma total y absoluta de la voluntad o consentimiento previo del funcionario, de forma que la administracin dispone de forma discrecional de los puestos de trabajo y su adscripcin orgnica con independencia de que la provisin de los mismos haya sido obtenida por los correspondientes mecanismos legales de provisin, esta situacin ha generado varias criticas por parte de la doctrina (91) , por cuanto supone una manifiesta limitacin de los derechos de los funcionarios, siendo la nica forma de reaccin la impugnacin a la va jurisdiccional, pero, es ms, MARTNEZ DE PISN en referencia a la modificacin introducida por la Ley 22/1993 (LA LEY 4296/1993), pero que son aplicables sus consideraciones a la figura del traslado, seala que los procedimientos derivados de los Planes de Empleo vulneran la Constitucin Espaola, y ello, por cuanto, no se respeta el principio de reserva de Ley, tampoco los de mrito y capacidad y, por ltimo, el derecho al cargo, en el sentido ms amplio y referido a las previsiones del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, a nuestro juicio, nos encontramos nuevamente en el permanente juego de tensin, que hemos visto anteriormente, entre el principio de eficacia y los derechos funcionariales (a la carrera administrativa y al desempeo de un puesto de trabajo), que hasta estos momentos ha sido resuelto a favor no de la eficacia sino de la eficiencia, entendida en su sentido ms econmico que no de servicio pblico, pero que ahora con este nuevo marco jurdico, las Comunidades Autnomas y la AGE deben replantear en sus normas de desarrollo sus lmites, de modo que unas decisiones que afecten a la reordenacin y reestructuracin de los diferentes servicios no puede suponer que de facto se suprima el contenido esencial de los derechos funcionariales que el propio Estatuto Bsico reconoce a los funcionarios, por lo que no se puede incurrir en los mismos errores y excesos del anterior marco jurdico, de todas formas, debemos terminar esta breve reflexin por cuanto esta materia corresponde a otra parte de estos comentarios, donde se desarrollara con la amplitud necesaria su estudio. Volviendo al contenido concreto de la figura que vamos a denominar traslado, por su comparacin con la regulacin de la LMRFP, debemos destacar la incorporacin de la expresin de manera motivada que supone la incorporacin de una exigencia que lgicamente limita el concepto de discrecionalidad absoluta en la decisin de la administracin, debemos entender que esos motivos debern establecerse en las necesidades del servicio y el inters pblico, lo que facilita de modo inmediato su control jurisdiccional. En cuanto a la referencia a los Planes de Ordenacin, previstos en el art. 69.2 del Estatuto Bsico, nicamente destacar tres breves reflexiones, en primer lugar, incorpora el reconocimiento de una garanta en cuanto a la movilidad que suponga un cambio de residencia, en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que cualquier decisin

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en este mbito debe de ser objeto de negociacin previa con las organizaciones sindicales, de acuerdo con las previsiones del art. 37.2.c) de este Estatuto Bsico, y por ltimo, no debe olvidarse que las previsiones del art. 69, no precisan que tipo de procedimientos de provisin o de asignacin de situaciones administrativas pueden originarse como consecuencia de la puesta en marcha de uno de estos Planes, dado que la regulacin queda totalmente abierta a lo que cada administracin competente quiera regular, por ello, volvemos a realizar una llamada a la prudencia de los futuros legisladores sobre esta materia, dadas las graves consecuencias que puede tener sobre la carrera administrativa de los funcionarios una regulacin cuyo nico inters se encuentre en el fortalecimiento de la, en ocasiones, mal concebida eficiencia econmica de los servicios. Por ltimo, el tercer apartado de este artculo, se limita al reconocimiento a las administraciones competentes en el desarrollo de este Estatuto Bsico de la potestad administrativa de realizar la provisin temporal de puestos de trabajo, en casos de urgente e inaplazable necesidad, como el lector puede apreciar esta regulacin es absolutamente abierta, de forma que deja en manos de las Comunidades autnomas y de la AGE, la creacin de cualquier tipo de figura o procedimiento de provisin temporal reservado a funcionarios de carrera diferente a los actualmente existentes (adscripcin provisional y comisiones de servicio). Ahora bien, entendemos que merece una especial reflexin la problemtica de la Comisin de servicios, as, estando de acuerdo con las apreciaciones de la comisin de expertos, en torno a la desafortunada regulacin, y en especial, el desarrollo diario de esta figura merece la pena realizar un breve comentario sobre su la hasta ahora vigente regulacin, y realizar un llamamiento a los futuros legisladores para que se adopten medidas que eviten los problemas y distorsiones que sobre el sistema ha generado la incorrecta utilizacin de la misma. As, nos encontramos ante una figura de provisin de puestos de trabajo que se caracteriza por las notas de: - Temporalidad (un ao, ms prrroga de otro ao como mximo, en el caso de las voluntarias e inferior en las forzosas). - Su utilizacin slo es posible en caso de acreditacin de razones de urgente e inaplazable necesidad objetivamente acreditadas. - Su provisin slo exige que el funcionario cumpla los requisitos de desempeo establecidos en las relaciones de puestos de trabajo, sin necesidad de utilizar para su provisin ningn procedimiento que garantice los principios de igualdad, mrito, capacidad e idoneidad (23.2 y 103.3 CE). - La Comisin de servicios puede ser de carcter voluntario (a iniciativa y conformidad del funcionario) o forzosa. Por lo tanto, nos encontramos con la realidad cotidiana de que de forma casi general, las comisiones de servicio voluntarias suponen la incorporacin de un nutrido grupo de funcionarios que sin haberse sometido a procedimiento concursal de mrito alguno, obtienen posteriormente un beneficio al convocarse la plaza que han estado desempeando. Efectivamente, la comisin de servicios como seala LORENZO DE MEMBIELA (92) constituye una manifestacin ms de la quiebra del concurso como procedimiento general para la provisin de puestos de trabajo, ya que suele ser habitual el abuso injustificado y, a veces, la complicidad, por motivos varios, de los titulares de los rganos administrativos en la concesin de las mismas, y ello, ha desprovisto a esta figura de la reputacin que merece, as contina el mismo sealando que la valoracin de la comisin de servicios a efecto de mritos para provisionar una determinada plaza no deja de ser una prctica habitual en algunas Administraciones Pblicas que contamina la objetividad del concurso de provisin. No olvidemos que a la concesin de la comisin de servicios no concurren los principios de igualdad, mrito y capacidad, debido a la urgente necesidad para la organizacin pblica

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de suplir la vacante de una determinada plaza. El cmputo de los mritos as obtenidos y que puedan ser previstos en las bases de una convocatoria no deja de ser una maniobra torticera para la determinacin del candidato. Es ms, creo que hay razones jurdicas suficientes para impugnar la provisin de las plazas de este modo obtenidas por cuanto, a pesar que las RPT exijan la forma de concurso para ser provisionada, la introduccin como mrito el haberla desempeado en comisin de servicios implicara una desnaturalizacin de las reglas generales del concurso pudiendo ser calificada como fraude de ley del art. 6.4. del Cdigo Civil. Entendemos que en menos espacio no se pueden decir las cosas ms claras y mejor fundamentadas, a lo que debemos recordar las exigencias de los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. A todo lo anterior debemos aadir la consideracin de que estamos, a nuestro juicio, en presencia de una violacin del principio de confianza legtima, el cual fue reconocido inicialmente por el TJCE en mltiples resoluciones destacando SSTJCE C-41/1974, 1974; C-152/1984, 1986 y C-316/1993, 1994, no debiendo olvidarse que como ha sealado el TJCE en su Sentencia, entre otras, 316/1986, 1988, el principio de proteccin de la confianza legtima forma parte del ordenamiento jurdico comunitario y que el cumplimiento de sus principios generales se impone a cualquier autoridad nacional, sin olvidar que su mbito de aplicacin afecta a todos los pases de la Unin Europea frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Este principio ya fue recogido por la STS de 22 de septiembre de 1990 y, contina su reconocimiento como acredita la STS de 13 de septiembre de 2002, que conecta al mismo con el principio de seguridad jurdica del art. 9.3. de la CE, de estos pronunciamientos podemos extraer unos requisitos para su ejercicio: a) No es suficiente que la Administracin Pblica realice insinuaciones o promesas, sino que ofrezca seguridades especficas respecto de la regularidad de su conducta. b) Las esperanzas en una decisin deben ser debidamente fundadas. c) La posicin que se espera adquirir debe ser legal, no contraria a Derecho. Pues bien, es claro que en los casos de uso inadecuado de la figura de la comisin de servicios concurren los tres requisitos, dado que cualquier funcionario que concurse lo realiza en la confianza legtima del respeto a los principios de igualdad, mrito, capacidad y debemos aadir idoneidad por parte de las Administraciones Pblicas, y estos principios resultan violentados por cuanto la valoracin del tiempo de desempeo de puestos de trabajo en comisiones de servicio voluntarias, que recordemos fueron otorgadas sin respetar los citados principios constitucionales, supone el reconocimiento de unos mritos adquiridos sin respeto a las exigencias legales que informan los procedimientos de provisin de puestos, pudiendo stos ser utilizados para obtener de forma definitiva un puesto de trabajo, lo que supone quebrar la confianza legtima en el procedimiento concursal y los principios que deben regir el mismo. Con relacin a la movilidad originada por esa lacra social que es la denominada violencia de gnero, poco se puede comentar dado que su regulacin es muy semejante a la ya existente, si bien, como veremos se han introducido algunas modificaciones que facilitan una puesta en marcha de este procedimiento, lo cual es de agradecer ante la gravedad de las situaciones a las que hace referencia este precepto, en cuanto al sentido de la norma slo podemos afirmar, a nuestro juicio, la conveniencia de su reconocimiento e inclusin en el Estatuto Bsico. Efectivamente, la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Violencia Domstica, en su Disposicin Adicional Novena, introdujo una modificacin en el art. 20.1.i) de la LMRFP, que incorporaba unas

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previsiones muy semejantes a la que actualmente analizamos, ahora bien, la nueva regulacin mejora sustancialmente en algunos aspectos esta regulacin, por cuanto antes se exiga que existiera una vacante y que sta fuera de necesaria provisin, y la nueva regulacin seala literalmente: sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura, efectivamente puede aducirse de contrario, que esta previsin viola las previsiones bsicas de un sistema ordenado en el Derecho como es nuestra administracin, pero a ello, debemos contestar que nos encontramos ante una situacin de urgencia y necesidad, conceptos ya conocidos en otras instituciones de nuestro ordenamiento jurdico administrativo, y que en el caso presente entendemos cumplen las exigencias jurisprudenciales que al respecto se han pronunciado, y por ltimo, la anterior regulacin haca referencia expresa a las funcionarias, y en el caso actual el precepto extiende su mbito de aplicacin a todas las empleadas pblicas, con independencia de su relacin jurdica con la administracin, y ello, por cuanto su encabezamiento se refiere expresamente a las mujeres vctimas de la violencia de gnero. Por otro lado, parece tambin adecuada la previsin con respecto a la garanta de proteccin de la intimidad de las vctimas y sus descendientes o personas bajo su guarda o custodia. Y por ltimo, queremos llamar la atencin sobre la supresin de las previsiones del art. 17.3 de la LMRFP, que reconoca y exiga un trato de especial consideracin, de los casos de movilidad para las vctimas de la violencia de gnero, de forma que su trato va a ser idntico al de cualquier otro empleado pblico, en el caso de movilidad interadministrativa, otra cosa es que en la realidad esta modalidad es un mero brindis al sol, pues nace condenada al fracaso como veremos posteriormente.

5. Movilidad interadministrativa (art. 84)

5.1. La movilidad voluntaria entre Administraciones Pblicas 1. Con el fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, que garantice la eficacia del servicio que se preste a los ciudadanos, la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales establecern medidas de movilidad interadministrativa, preferentemente mediante Convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboracin. 2. La Conferencia Sectorial de Administracin Pblica podr aprobar los criterios generales a tener en cuenta para llevar a cabo las homologaciones necesarias para hacer posible la movilidad. 3. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administracin Pblica a travs de los procedimientos de movilidad quedarn respecto de su Administracin de origen en la situacin administrativa de servicio en otras Administraciones Pblicas. En los supuestos de cese o supresin del puesto de trabajo, permanecern en la Administracin de destino, que deber asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes en dicha Administracin. Este artculo es el lgico resultado de las deficiencias de contenido del Estatuto Bsico, a las que nos hemos referido anteriormente, en concreto, la inexistencia de un modelo de carrera con un alcance bsico, por ello, tampoco hay un modelo o sistema de funcin pblica comn para nuestro Estado compuesto, y lgicamente la movilidad interadministrativa se resiente o mejor dicho, su puesta en marcha ser realmente difcil por no decir imposible. La doctrina administrativa (93) ha coincido en sealar que la antigua regulacin del art. 17 de la LMRFP, era necesaria y conveniente, pues la movilidad interadministrativa poda aportar una mejora al funcionamiento de la administracin, por cuanto se poda incorporar por esta va funcionarios especializados que en el mbito ms limitado de una Comunidad Autnoma o una entidad local era mucho ms difcil de encontrar, y con ello, lograr un funcionamiento ms eficaz y una mejor respuesta al servicio de los ciudadanos. Ahora bien, todos coincidan en

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criticar la defectuosa redaccin del precepto, ya que su puesta en marcha era realmente nfima y testimonial, constituyendo cada administracin un autntico: bunker inexpugnable para el personal de otras administraciones, como seala FERREIRA (94) , y esta situacin no ha tenido tampoco posibilidad de arreglo en va jurisdiccional, pues recordemos como el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en su sentencia de 12 de noviembre de 1990, en una primera lnea interpretativa considero la movilidad como un derecho de los funcionarios que no poda estar sometido a una decisin de la Administracin ad calenda graecas, pero esta declaracin fue revocada por nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de mayo de 1994 y reiterada por la de 14 de octubre de 1997, manifestando que no estamos en presencia de ningn derecho, sino de una facultad de la administracin que, a ella slo le compete utilizar cuando lo considere ms adecuado y, en las condiciones que determine al aprobar sus relaciones de puestos de trabajo. Por ello, nos ratificamos en nuestra declaracin inicial de que la regulacin del art. 17 de la LRMFP, ha sido absolutamente inoperante y carente de operatividad. Pero claro estamos comentado ahora, la nueva regulacin del art. 84 del nuevo Estatuto Bsico, resultando que salvo por pequeas diferencias estamos en presencia de los mismos problemas de aplicacin y tambin de inoperatividad en la aplicacin de sus previsiones. Hay que tener en cuenta que este nuevo precepto sigue sin reconocer la movilidad como un derecho de los empleados pblicos, sino al contrario se ratifica en la consideracin de esta, como una facultad exclusiva y excluyente de las Administraciones Pblicas, es cierto que el apartado primero del artculo utiliza el trmino establecern, de lo que puede deducirse inicialmente una especie de mandato a las administraciones, ahora bien, el problema se plantea cuando nos damos cuenta que ese mandato pasa necesariamente por el establecimiento de acuerdos entre las diferentes administraciones, ya que hasta ahora, tras ms de veinte aos, lo nico que se ha podido conseguir es un Acuerdo Marco para fomentar la movilidad de los empleados pblicos entre las Administraciones Pblicas, en el ao 2003, cuyo contenido es de mnimos y limitado a las Administraciones Pblicas autonmicas, y no todas (95) , quedando excluidas las Entidades Locales, as pues, con este panorama no se puede ser especialmente optimista. Pero es ms, otro elemento que complica enormemente la movilidad interadministrativa, es la situacin de inexistencia de un modelo comn o sistema de funcin pblica, de forma que no existe ningn punto de conexin o referencia sobre temas tan esenciales como la carrera administrativa, el sistema retributivo o la estructura organizativa en la que se encuentre integrado (Cuerpos u otras modalidades que el Estatuto permite), pues recordemos que el Estatuto Bsico en estas y otras materias asigna una competencia exclusiva a cada Administracin Pblica autonmica y a la AGE, y que a su vez afectara al rgimen jurdico funcionarial de las Entidades Locales dada la desaparicin de su anterior regulacin comn (Ley 7/1985 LRBRL (LA LEY 847/1985) y RDL 781/1986), es cierto, por otra parte que el apartado segundo de este precepto atribuye a la Conferencia Sectorial de Administracin Pblica la competencia, que no obligacin (usa el trmino podr), para la aprobacin de los criterios generales que permitan establecer homologaciones para que sea posible la movilidad, otra cosa diferente ser cuntos aos debern pasar, quizs veinte o ms como ha pasado con el anterior marco jurdico para que se pueda poner en marcha de forma adecuada un sistema de movilidad, as que en esas fechas gran parte de los funcionarios actuales ya estaremos jubilados. Por ltimo, el tercer apartado del artculo procede a aportar una solucin a las situaciones en que quedaban los funcionarios que haban hecho uso de la movilidad interadministrativa, tanto en su administracin de origen como en la de destino, cuestin sta que hasta estos momentos estaba siendo solucionada mediante la adopcin de regulaciones propias en cada comunidad autnoma, ste es el nico contenido del precepto que nos parece un avance con relacin a la situacin anterior, en cuanto al resto debemos concluir que no estamos igual que en la situacin anterior, sino que hemos empeorado manifiestamente, ya que anteriormente al existir un sistema comn

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de funcin pblica, era posible y as se ha hecho, que una comunidad autnoma de forma unilateral, simplemente modificando sus relaciones de puestos de trabajo, abriera a otras administraciones una serie de puestos de trabajo de su propia organizacin administrativa, ahora no existe ni esa posibilidad todo pasa por unos futuros acuerdos de una naturaleza tan compleja que dudamos que algn da pueda hablarse de un marco jurdico comn para la movilidad interadministrativa, realmente es un precepto que nace casi muerto.

6. La provisin de puestos y la movilidad en el personal laboral (art. 83)

La provisin de puestos y movilidad del personal laboral se realizar de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicacin y, en su defecto por el sistema de provisin de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. Este precepto parte de una consideracin bsica y que no admite debate alguno, dado que como ya es conocido y pacfico por toda la doctrina y Jurisprudencia, el rgimen jurdico que regula la relacin del personal con relacin jurdico laboral con las Administraciones Pblicas se encuentra sometido bsicamente a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y a sus respectivos Convenios Colectivos; ahora bien, esta apreciacin inicial no significa que este tipo de personal no est sometido a su vez a ciertas modulaciones de su rgimen jurdico (96) ; as, si realizamos un repaso a las previsiones del Estatuto Bsico y algunas normas complementarias que se mantienen vigentes (97) , nos encontramos con un grupo de regulaciones que afectan tanto al personal funcionario como al laboral, en concreto, el desarrollo de ciertas previsiones constitucionales que se corresponden con el orden de valores y principios que la Constitucin recoge mediante las previsiones del art. 1.1., 10.1 y su relacin con el Ttulo I y 103.1; as, podemos sealar, entre otras, el acceso al empleo pblico, rgimen de incompatibilidades, derechos colectivos, derechos de los empleados pblicos; ahora bien, estas regulaciones en unos casos son de carcter conjunto y en otras se configuran como modulaciones al rgimen general. Pero lo que s debemos tener en cuenta es que precisamente la existencia de estas aproximaciones o modulaciones entre las diferentes formas de relacin de empleo pblico son consecuencia de la directa proyeccin del orden axiolgico constitucional sobre la totalidad de los empleados pblicos y no como la doctrina generalmente ha calificado de fruto de un proceso bien de funcionarizacin o laboralizacin del empleo pblico, siendo precisamente el orden constitucional el que ha constituido el fundamento de la actual regulacin de este Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe producirse una interpretacin nueva del contenido del art. 103.3 de la Constitucin, de acuerdo con la realidad de este nuevo Estatuto Bsico; as, ste recoge cierta regulaciones comunes a las relaciones de empleo en su conjunto, incorporndose al mismo todas aquellas instituciones del Derecho del trabajo adecuadas a la nueva configuracin del empleo pblico, y por lo tanto no existe una oposicin radical al Estatuto de los Trabajadores, y por ello, en este punto se encuentra la justificacin del contenido de este precepto al declarar la supletoriedad del Estatuto Bsico con relacin al sistema de provisin de puestos y movilidad del personal, ante una falta de regulacin por parte de los Convenios Colectivos, desestimando el orden tradicional de fuentes del ordenamiento laboral que reclamara la directa aplicacin de las regulaciones en esta materia del Estatuto de los Trabajadores, a lo que debemos aadir de forma complementaria que no hay duda de la competencia exclusiva del Estado en estas materias, tanto por el ttulo competencial en el mbito de las relaciones jurdico laborales como para la propia elaboracin y aprobacin de un Estatuto Bsico del empleado pblico, es decir, las previsiones de los arts. 149.1.7. (LA LEY 2500/1978) y 149.1.18. (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola, como menciona expresamente la Disposicin Final Primera del propio Estatuto Bsico.

7. Entrada en vigor del presente Captulo (Disposicin Final Cuarta.2)

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No obstante, lo establecido en los Captulos II y III del Ttulo III, excepto el art. 25.2, y en el Captulo III del Ttulo V producir efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto. La previsin del Estatuto entendemos es absolutamente lgica, por cuanto no hay duda de la existencia de una conexin entre carrera administrativa y sistema retributivo con la provisin de puestos de trabajo, tal como hemos comentado a lo largo de este comentario, pues aun en el caso, en que se adoptara por alguna de las Comunidades Autnomas o la propia AGE un modelo de carrera horizontal, en su sentido ms clsico o estricto, esta materia debera ser objeto de regulacin, recordemos a este respecto lo ya comentado sobre el papel de los puestos de trabajo en este Estatuto Bsico, por lo tanto, hubiera resultado ilgico que sin definir previamente el modelo de carrera hubieran entrado en vigor las previsiones referidas a la provisin de puestos de trabajo.
(1) CDIZ DELEITO, Jos Luis (1987), Notas sobre la carrera profesional del funcionario pblico, Documentacin Administrativa 210-211 , pgs. 106 y ss.; asimismo, PARADA VZQUEZ, Ramn (1990), Derecho AdministrativoOrganizacin y Empleo Pblico, vol. II, Marcial Pons, Madrid, 1990.
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(2)

Nos estamos refiriendo al Estudio Delphi: La modernizacin de los procedimientos de actuacin en la Administracin Pblica, MAP, Madrid, 1990; as como al Documento de Trabajo denominado Reflexiones para la modernizacin de la Administracin del Estado, MAP, Madrid, 1990.
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(3)

Reflexiones para la modernizacin de la Administracin del Estado, MAP, Madrid, 1990, pgs. 103 y ss.
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(4)

Efectivamente, el Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid, 2005, pgs. 107 y ss., elaborado por encargo del MAP.
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(5)

En concreto nos referimos a las rdenes PRE/1/2006 y PRE/2/2006, publicadas en el Boletn Oficial de Cantabria de 17 de enero de 2006, donde se llega al extremo de exigir como mritos especficos para la provisin del puesto de trabajo, una experiencia profesional que no tiene relacin alguna con los cometidos y funciones descritos en el perfil del puestos de trabajo, como en el caso (pg. 701 del BOC) de un puesto de trabajo nm. 358 de Jefe de Seccin Administrativa, al que se le exige experiencia en gestin y tramitacin de expedientes de expropiaciones, entre otros muchos ejemplos que aparecen en la citadas rdenes.
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(6)

A este respecto, a la fecha en que se escriben estos comentarios se acaba de resolver ( BOC 30-4-2007) la convocatoria de la Orden PRE/2/2006 (BOC 17-1-2006), a la que nos hemos referido anteriormente, es decir, han pasado 16 meses desde su convocatoria.
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(7)

FIGUERA I LLUCH, M. (1992), La Conflictivitat Competencial, El Rgim Jurdic de lAdministraci, Edit. Institut dEstudis Autonmics, Barcelona, pgs. 33 y ss.; tambin TRAYTER I JIMNEZ, J. M. (1993), La Conflictivitat Competencial, Las Bases del Rgim Estatutari dels Funcionaris Pblics, Edit. Institut dEstudis Autonmics, Barcelona, pgs. 14 y ss., e

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igualmente TORNOS MAS, J. (1992), en la obra VV.AA., Manual de Dret Public de Catalunya, Edit. Institut dEstudis Autonomics, Barcelona, pg. 429 y ss., y por ltimo, PAREJO ALFONSO, L. (2003), en la obra VV.AA., El Estatuto de la Funcin Pblica a debate, el artculo Lmites del desarrollo del Estatuto por las Comunidades Autnomas, Edit. UNED-Colex, Madrid, pgs. 33 y ss.
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(8)

En concreto, nos remitimos a las ms destacadas al respecto SSTC 37/1981, 76/1983, 99/1987 y 37/2002.
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(9)

PAREJO ALFONSO, L (2003), pgs. 33 y ss.

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(10)

Estudio sobre la Reforma del Estatuto, julio 2003, elaborado por el Instituto de Estudios Autonmicos, formando parte de la Comisin Acadmica los siguientes Profesores: Enoch Alberti, Enric Argullol, Joaquim Ferret y Carles Viver, pg. 106 y ss., sealando los autores que no existe duda alguna de que en el actual marco constitucional se ha consolidado una competencia estatal que alcanza todos los aspectos propios de la regulacin del Estatuto funcionarial incluidos los relacionados con el mbito organizativo, lo que supone la existencia de una amplia libertad competencial del legislador bsico para regular esta materia.
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(11)

FONDEVILA ANTOLN, Jorge (2005), Reflexiones en torno al Informe para la preparacin de un Estatuto Bsico del empleado pblico: especial referencia a la propuesta de reduccin del contenido y alcance de lo bsico, REALA, nm. 298-299, pgs. 169 y ss.
Ver Texto

(12)

GARCA MORILLO, J. (1996), La versatilidad de lo bsico, Revista de Administracin Pblica, nm. 139, pgs. 133 y ss.
Ver Texto

(13)

En concreto nos referimos a las SSTC 37/1981 (FJ 5); 99/1987 [FJ 3.c)]; 37/2002 (FJ 8); 178/1989 (FJ 6); 63/1986; 96/1990 (FJ 3).
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(14)

As, lo concreta el Tribunal Constitucional en su STC 37/2002 FJ 9, que se remite a las Leyes 30/1984 de 30 de agosto; 53/1984, de 26 de diciembre, y 9/1987, de 12 de junio.
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(15)

Efectivamente, el art. 16 nm. 3 del Estatuto seala: Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularn la carrera profesional aplicable en cada mbito que podrn consistir, entre otras, en la aplicacin aislada o simultnea de alguna o algunas de las siguientes modalidades: a) Carrera horizontal, que consiste en la progresin de grado, categora, escaln u otros conceptos anlogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del art. 17 y en el apartado 3 del art. 20 de este Estatuto.

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b) Carrera vertical, que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisin establecidos en el Captulo III del Ttulo V de este Estatuto. c) Promocin interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificacin profesional en el supuesto de que ste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el art. 18. d) Promocin interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 18.
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(16)

CASTILLO BLANCO, F. (1998), en la obra VV.AA., Situacin actual y tendencias de la funcin pblica espaola, en concreto el artculo: Anlisis del rgimen Retributivo del personal al servicio de la Administracin AGE: Situacin actual y perspectivas, Comares, Granada, pg. 363; en el mismo sentido, SNCHEZ MORN, M. (1997), Derecho de la Funcin Pblica, Tecnos, Madrid, pg. 203, y por ltimo, CASTILLO BLANCO, F. (2002), El Sistema Retributivo en la Funcin Pblica Espaola, Marcial Pons, Madrid, pg. 67.
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(17)

CDIZ DELEITO, J. L. (1987), Notas sobre la Carrera Profesional del funcionario pblico, Documentacin Administrativa, nm. 210-211, pg. 99.
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(18)

Informe Reflexiones para la Modernizacin de la Administracin del Estado (1990), MAP, Madrid, pgs. 109 y ss.
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(19)

PAREJO ALFONSO, L. (2000), en el Prlogo al libro Constitucin y Empleo Pblico, Comares, Granada, pg. XVII.
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(20)

FONDEVILA ANTOLN, J. (2000), Constitucin y Empleo Pblico, Estudios y Propuestas en relacin a un rgimen jurdico comn, pgs. 84 y ss.
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(21)

PAREJO ALFONSO, L. (1995a), Administracin y Funcin Pblica, Documentacin Administrativa, nm. 243, pg. 79, y del mismo autor (1995.b), Eficacia y Administracin, tres estudios, MAP, pgs. 125 y ss., y, por ltimo, tambin PALOMAR OLMEDA, A. (2003), El Derecho de la Funcin Pblica, Dykinson, Madrid, pgs. 78 y ss.; este autor centra su explicacin exclusivamente en la garanta de la continuidad y calidad de los Servicios pblicos.
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(22)

FONDEVILA ANTOLN, J. (2000).

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(23)

MARTNEZ DE PISN APARICIO, I. (1995), Rgimen jurdico de la Funcin Pblica y Derecho al Cargo, Civitas, Madrid; y del mismo autor (1998), Los derechos no econmicos de los funcionarios, en especial el derecho al cargo, en VV.AA., Situacin actual y tendencias de la Funcin Pblica Espaola, Comares, Granada, pgs. 335 y ss.
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(24)

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), El Acceso y la Provisin de Puestos de Trabajo, Aranzadi, Pamplona, pgs. 363 y

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ss.
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(25)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2002), La Provisin de Puestos de Trabajo en la Administracin General del Estado, INAPMAP, pgs. 47 y ss.
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(26)

MARTNEZ DE PISN APARICIO, I. (1995), pgs. 285 y ss.

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(27)

ARROYO YANES, L. M. (1994), La Carrera Administrativa de los Funcionarios Pblicos, Tirant lo Blanch, Valencia, pgs. 203 y ss.
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(28)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2002), pgs. 55 y ss.

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(29)

ORTEGA LVAREZ, L. (1998), Los Medios personales de la Administracin Pblica: el Rgimen de su personal, pgs. 3 y 5, y en VV.AA., Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona.
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(30)

ORTEGA LVAREZ, L. (1998), pg. 5; tambin MARTNEZ DE PISN, I. (1993), pg. 96, y por ltimo, LVAREZ LVAREZ, J. (1987), Neutralidad poltica y carrera administrativa de los funcionarios pblicos, Documentacin Administrativa, 210-211, pgs. 80 y 81.
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(31)

PAREJO ALFONSO, L. (1989), La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la Administracin Pblica, Documentacin Administrativa, nm. 218-219, pg. 47, del mismo autor (1995a), pgs. 79 y ss.; asimismo, MARTN REBOLLO, L. (1984), La funcin pblica Local de cara a su reforma, REVL, nm. 223, pgs. 233 y ss.; del mismo autor, Constitucin, Derecho Administrativo y Estado Autonmico (1989), Publicaciones Asamblea Regional de Cantabria, Santander, pgs. 44 y ss.; y por ltimo, JIMNEZ ASENSIO, R. (1985), Seleccin, formacin y carrera administrativa en la funcin pblica vasca: normacin bsica y situacin actual, Documentacin Administrativa, nm. 204, pgs. 67 y ss.
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(32)

PRATS I CATAL, J. (1995), Los fundamentos institucionales del sistema de mrito: la obligada distincin entre funcin pblica y empleo pblico, Documentacin Administrativa, nm. 241-242, pgs. 39 ss., y en el mismo sentido FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2002), pgs. 234 y ss.
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(33)

PAREJO ALFONSO, L. (1995a) pg. 80 y, asimismo ARROYO YANES, L. M. (1994), pgs. 138 y ss.
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(34)

MONTORO CHINER, M.. J. (1998), El marco Jurdico constitucional sobre el acceso a los empleos pblicos, de VV.AA., Situacin actual y tendencias de la Funcin Pblica Espaola, Comares, Granada, y en la misma obra colectiva, CASTILLO BLANCO, F. (1998), en la presentacin de la misma, y por ltimo ARROYO YANES, L. M. (1994), pg. 169.
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(35)

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pgs. 378 y ss.

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(36)

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pg. 399.

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(37)

GARCA DE ENTERRA, E. (1999), Curso de Derecho administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, pg. 173 y ss.
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(38)

Destacamos como ejemplo la sentencia de 13 de octubre de 2006, en el RCA (PA) nm. 501/2005, del Juzgado de lo Contencioso nm. 2 de Santander, si bien debemos manifestar que la misma es merecedora de una severa crtica por su inadecuada fundamentacin y las consecuencias que para la carrera administrativa de los funcionarios acarrea, ya que segn la misma es posible la realizacin de adscripciones definitivas de personal transferido a nuevos puestos de la administracin de destino a puestos de trabajo de niveles superiores a los que tenan en sus puestos de origen, por ejemplo pasar de puestos de trabajo de nivel 22 (origen) al 26 (nueva adscripcin definitiva) y recordamos sin usar procedimiento de provisin ordinario alguno, ste es un ejemplo de las perversas consecuencias de una incorrecta utilizacin de la figura de la adscripcin definitiva.
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(39)

ARROYO YANES, L. M. (1994), pg. 421.

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(40)

SSTC 18/1987, 235/2000 y del Tribunal Supremo 7 de mayo de 1993 y 12 de marzo de 2001, entre otras muchas.
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(41)

LORENZO DE MEMBIELA, L. (2005), pgs. 389 y ss.; NIETO, A. (1996), La nueva organizacin del desgobierno, Ariel, Barcelona, pgs. 134 y ss., y por ltimo, DE VICENTE DOMINGO, R. (1997), El puesto de trabajo en el derecho de la funcin pblica, Tirant lo Blanch, Valencia, pgs. 143 y ss.
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(42)

Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid, 2005, pgs. 108 y ss.
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(43)

DE VICENTE DOMINGO, R. (1997), pg. 144.

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(44)

Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid,

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2005, pgs. 112.

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(45)

ALEGRE VILA, J. M. (1992), Objetividad e imparcialidad de la Administracin. El principio de especialidad en la composicin de los rganos de seleccin, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 34, pgs. 9 y ss., este precursor artculo partiendo de la constatacin de que la Constitucin Italiana reconoce unos principios de organizacin administrativa coincidentes con nuestro orden constitucional, en concreto, objetividad, imparcialidad y eficacia, llama la atencin sobre el pronunciamiento de la Corte Constituzionale, en su sentencia nm. 453/1990, que anula una Ley regional, por entender que no se respetaba el principio de imparcialidad, en las comisiones de seleccin la no exigirse que al menos la mayora de sus miembros tuvieran una especializacin y cualificacin adecuada para la valoracin que deban realizar, de ah que justifique la reclamacin del mismo criterio para nuestro ordenamiento jurdico, al amparo de las previsiones de los arts. 103.3 y 23.2 de la Constitucin Espaola.
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(46)

Como ejemplo reciente pero que reiteramos se reproduce en todas las administraciones, podemos resear los concursos convocados por la Comunidad Autnoma de Cantabria en Orden de la Consejera de Presidencia de 18 de diciembre de 1996, y recientemente la Orden PRE/2/2006 (BOC 17-1-2006).
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(47)

ORTEGA LVAREZ, L. (1998), pg. 5, y por otro lado, PAREJO ALFONSO, L. (1989), La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la Administracin Pblica, Documentacin Administrativa, nm. 218-219, pg. 42.
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(48)

Por todas, STC 235/2000, que en su fundamento jurdico 13 seala: De todo lo anterior se sigue que, ni el sistema de libre designacin para puestos de indudable relevancia por su carcter directivo y especial responsabilidad es en abstracto contrario al art. 103.3 CE, ni tampoco en el presente supuesto, aun partiendo de la importancia de las funciones de asesoramiento legal y econmico, o de control financiero y presupuestario encomendadas a los funcionarios con habilitacin nacional, queda comprometida la imparcialidad que la Ley debe preservar para el ejercicio de las funciones pblicas segn el citado artculo. Tampoco hay, por supuesto, vulneracin del principio de objetividad (art. 103.1 CE), que, aplicable a todas las Administraciones Pblicas (STC 85/1983), tiene por destinatarias a stas, justamente, en cuanto sujetos de Derecho.
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(49)

PAREJO ALFONSO, L. (1989), pg. 42.

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(50)

BELTRN DE FELIPE, M. (1995), Discrecionalidad Administrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, pgs. 201 y ss.
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(51)

Para un mejor conocimiento de la cuestin de la arbitrariedad y su relacin con la discrecionalidad, dado que no es el objeto fundamental del presente trabajo nos remitimos a ALONSO MAS, M. J. (1998), La Solucin justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo Blanch, Valencia, pgs. 260 y ss.
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(52)

PAREJO ALFONSO, L. (1993), Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Un estudio del alcance e intensidad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Tecnos, Madrid, pg. 104.
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(53)

DESDENTADO DAROCA, E. (1997), Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica, Civitas, Madrid.
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(54)

SSTS de 8 de junio de 1999; 19 de junio de 2001; 12 de marzo de 2002; 23 de noviembre de 2004; 13 de octubre de 2004; 11 de diciembre de 1998; 14 de julio y 10 de octubre de 2000, entre otras muchas.
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(55)

SSTS de 13 de octubre de 2004; 5 de julio de 1993; 13 de marzo de 1991; 10 de marzo de 1999, entre otras.
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(56)

SSTS de 4 de octubre de 1983, 28 de noviembre de 1984, 17 de abril de 1986, 18 de enero y 27 de abril de 1990, 11 de octubre y 28 de diciembre de 1994 y 19 de junio de 1995.
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(57)

En concreto destacamos en especial la Orden APU/526/2005, de 7 de marzo, por lo que se dispone la publicacin del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueba el Plan para la Igualdad de gnero en la Administracin General del Estado. (BOE 8 de marzo de 2005).
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(58)

DE VICENTE DOMINGO, R. (1997), pgs. 143 y ss.; ARROYO YANES, L. M. (1994), pg. 413 y ss.; LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pgs. 363 y ss.
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(59)

Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid, 2005, pgs. 107 y ss., elaborado por encargo del MAP.
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(60)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pg. 229.

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(61)

MARTNEZ DE PISN, I. (1993), La potestad organizatoria y los derechos de los funcionarios pblicos, en la obra colectiva La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios de homenaje a Jess Gonzlez Prez, Civitas, Madrid.
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(62)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pgs. 176 y 177; asimismo, PALOMAR OLMEDA, A. (2003), pg. 562.
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(63)

Nos referimos al Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de personal al

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servicio del Organismo Autnomo de Correos y Telgrafos, que en su art. 43 sealaba expresamente que en los concursos finalidad.
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especficos. podrn incluir procedimientos dirigidos a la comprobacin de los conocimientos o aptitudes

especiales y evaluacin del desempeo, tales como test psicotcnicos, memorias, entrevistas u otras dirigidas a esa

(64)

JIMNEZ ASENSIO, R. (1989), Polticas de seleccin en la Funcin Pblica Espaola (1808-1978), MAP, Madrid, pgs. 55 y ss.
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(65)

FREZ, M. (1995), El sistema de mrito en el empleo pblico: principales singularidades y analogas respecto del empleo en el sector privado, Documentacin Administrativa 241-242, pgs. 102 y ss.
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(66)

MORELL OCAA, L. (1998), Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Aranzadi, Pamplona, pgs. 411 y ss.
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(67)

MORELL OCAA, L. (1998), pg. 412.

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(68)

ERKOREKA GERVASIO, J. I. (1996), Exigencia de preceptividad en los perfiles lingsticos como requisito de capacidad en el ejercicio de funciones pblicas, RVAP, nm. 44-II, pgs. 266 y ss.
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(69)

FREZ, M. (1995), pg. 106.

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(70)

MORELL OCAA, L. (1998), pg. 417.

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(71)

FREZ, M. (1995), pg. 107 y ss., y FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pgs. 225 y ss.
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(72)

A ttulo de ejemplo STS de 7 de mayo de 1993; 12 de marzo de 2001, y finalmente un buen ejemplo la STSJ de Cantabria de 23 de diciembre de 2005.
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(73)

FERNNDEZ FARRERES, G. (1993), El principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica y en la provisin de puestos de trabajo, en Funcin Pblica, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid.
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(74)

MOREY JUAN, A. (2004), La Funcin Pblica: necesidad de un anlisis conceptual y de la revisin del sistema de la libre designacin, INAP, Madrid, pgs. 72 y ss.

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(75)

BEATO ESPEJO, M. (1987), La libre designacin a la luz de la doctrina jurisprudencial: garantas jurdicas, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 56, pgs. 585 y ss.
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(76)

MORELL OCAA, L. (2001), Direccin de la Administracin Pblica por el Gobierno y garantas de imparcialidad administrativa, Revista de Administracin Pblica, nm. 156, pgs. 47 y ss.
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(77)

PALOMAR OLMEDA, A. (2003), pgs. 511 y ss., y tambin FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pgs. 55 y ss.
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(78)

MORELL OCAA, L. (1994), El Sistema de confianza poltica en la Administracin Pblica, Madrid, pg. 102.
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(79)

MORELL OCAA, L. (2001), pgs. 47 y ss.

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(80)

MORELL OCAA, L. (2001), pgs. 53 y ss.

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(81)

En el mismo sentido se pronuncia MOREY JUAN, A. (2004), pgs. 84 y 106.

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(82)

MORELL OCAA, L. (2001), pg. 58.

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(83)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pg. 194.

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(84)

MOREY JUAN, A. (2004), pgs. 130 y ss.

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(85)

Nos referimos al Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid, 2005, pgs. 107 y ss., elaborado por encargo del MAP.
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(86)

MORELL OCAA, L. (2001), pgs. 53 y ss.

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(87)

FONDEVILA ANTOLN, J. (2000), pgs. 84 y ss.; en el mismo sentido, MONTORO CHINER, M. J. (1995), Para la

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reforma del empleo pblico: nueve proposiciones, Revista de Administracin Pblica, nm. 136, pgs. 184 y ss.
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(88)

Art. 18.2. Los Planes de Empleo podrn contener las siguientes previsiones y medidas: e) Autorizacin de concursos de provisin de puestos limitados al personal de los mbitos que se determinen. Art. 20.1c) (...) Excepcionalmente, las Administraciones Pblicas podrn autorizar la convocatoria de concursos de provisin de puestos de trabajo dirigidos a los funcionarios destinados en las reas, sectores o departamentos que se determinen.
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(89)

ARROYO YANES, L. M. (1994), pg. 434.

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(90)

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pg. 594, y, asimismo, FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pgs. 204 y ss.
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(91)

MARTNEZ DE PISN, I. (1995), El ocaso de la funcin pblica espaola: la reforma del rgimen jurdico funcionarial de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, Civitas, Madrid; y asimismo, FERNNDEZ FARRERES, G. (1993), Estado del Bienestar, Administracin y Funcin Pblica, Revista Aragonesa de Administracin Pblica 3, pg. 27, y por ltimo, LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pg. 595.
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(92)

LORENZO DE MEMBIELA, J. B. (2005), pgs. 619 y ss.

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(93)

ARROYO YANES, L. M. (1994), pgs. 507 y ss., tambin FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pgs. 153 y ss., y por ltimo, MONTORO CHINER, M. J. (1995), pgs. 191 y ss.
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(94)

FERREIRA FERNNDEZ, A. X. (2005), pg. 154.

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(95)

Podemos destacar los acuerdos suscritos por las Comunidades Autnomas de Cantabria (17-2-2004), Castilla y Len (31-10-2003), Murcia (30-1-2004) y La Rioja (6-6-2003).
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(96)

FONDEVILA ANTOLN, J. (2000), nos remitimos al conjunto de la obra con carcter general, ya que la misma examina la cuestin en su integridad.
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(97)

En concreto, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas.
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