LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES Estimados colegas, queridos estudiantes, buenas tardes.

En principio, quisiera agradecer a la Facultad de Derecho de la UNPRG por la gentil invitacin que me extendi, para disertar, exponer y conversar sobre un tema, que sin lugar a dudas hoy da-y desde hace tiempo- ocupa buena parte de las agendas de la dogmtica del derecho penal, es la participacin en los delitos especiales.La relevancia del tratamiento de dicho tema radica no slo en eldesarrollo terico de los problemas dogmticos en funcin a la estructuracin de una correcta teora de la participacin, sino que esta es importante adems en orden a las consecuencias prcticas que se derivan de su solucin, es decir, la imposicin de una pena o la impunidad. Pocos temas son tan polmicos como los que derivan de la autora y participacin en el delito. Esta situacin que no slo se limita a nuestra realidad nacional, condujo a KANTOROWICZ, ya en 1910 a denominar a la teora de la participacin el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del derecho penal. Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos puntos discutidos antiguamente (p.ej. admisibilidad en nuestros pases, de la teora diferenciadora, diferencias de tres formas distintas de autora, accesoriedad de la participacin, etc.), todava existen vivas discusiones sobre algunos puntos: los criterios para distinguir entre autor y partcipe, entre autores mediatos e instigadores, entre cmplices primarios y coautores. Esta discusin se vuelve mucho ms complicada cuando se llega a un escenario donde la base legal no es clara o ni siquiera existe. Esto ocurre cuando se trata de explicar la autora y participacin en los denominados delitos especiales. El inconveniente radica en el ttulo de imputacin (calificacin jurdica) que corresponde asignar al particular (extraneus) que interviene como partcipe en un delito especial, por ejemplo, en el delito de peculado, en el de violacin del secreto profesional o en el de parricidio que perpetra el autor (intraneus). Por tanto, es imprescindible respondera la siguiente pregunta Debe responder el particular como partcipe en el delito especial perpetrado por el autor o slo como partcipe en el delito comn subyacente, al no tener l las especiales cualidades que exige el tipo?En caso que no concurra el delito subyacente alguno debera quedar impune su conducta? A induce o colabora con B para que mate a C, padre de B. Al respecto, Hurtado Pozo considera que la complicidad en la comisin de delitos especiales [] es posible, puestoque la calidad especial que exige el tipo legal [] es requerida para el autor,pero no para los partcipes. As, el profesor de la universidad de Friburgo,deja entrever su posicin a favor de la posibilidad dogmtica de castigar comocmplices de un delito especial a los partcipes extranei. No obstante, pese a laclaridad de su planteamiento, la determinacin de la pena a imponer a aquellaspersonas que, sin tener la calidad exigida por el tipo penal, han participado en larealizacin de un delito especial, no es cuestin pacfica ni en la doctrina ni en los tribunales penales. Sintetizandoun poco la discusin, podra decirse que se encuentran en disputa fundamentalmente dos teoras: la teora de la unidad del ttulo de imputacin y lateora de la ruptura del ttulo de imputacin. Mientras la primera consideraque la pena al partcipe se determina a partir del marco penal del delito especialcorrespondiente, as por ejemplo, el particular que presta auxilio al hijo que 1

mata a su padre sera cmplice del delito de parricidio. La segunda sostiene que el marco penal del delito especial solamentesirve para determinar la pena del autor, pero no la del partcipe. La persona que contribuye a la realizacin de un delito especial solo podr ser castigadapenalmente si su comportamiento se subsume en un delito comn y, de ser as,la pena a imponer tendr que determinarse a partir del marco penal previsto endicho delito comn. As por ejemplo, quien presta auxilio al hijo que con dominio del hecho mata a su padre responder como partcipe en el delito de homicidio, de igual manera, quien presta auxilio al funcionario pblico en la comisin del delito de peculado responder como partcipe en el delito de hurto o apropiacin ilcita en su caso. El sector doctrinario que se pliega a la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, sostiene que el particular que no rene en su persona las especiales cualidades que requiere el tipo para ser autor (extraneus) que instiga o presta auxilio al autor de un delito especial (intraneus) no responde como partcipe en la comisin del delito especial, sino que ste responder, si el O.J lo prev, por el delito subyacente al delito especial, as por ejemplo, quien presta auxilio al hijo que con dominio del hecho mata a su padre responder como partcipe en el delito de homicidio, de igual manera, quien presta auxilio al funcionario pblico en la comisin del delito de peculado responder como partcipe en el delito de hurto o apropiacin ilcita en su caso.En cuanto a los delitos especiales propios, que no tienen un tipo subyacente la conducta del partcipe ser siempre impune, claro est, siempre en relacin al delito especial que se trate. En el caso contrario, cuando sea el intraneus quien instigue o ayude al extraneus- quien con dominio del hecho perpetra la conducta descrita en un tipo penal especial- , el intraneus respondera como cmplice del delito especial correspondiente, mientras que el extraneus como autor del delito comn. As p.j. el esposo que paga al sicario a fin de que ste mate a su cnyuge responder como instigador en el delito de parricidio, mientras que el sicario lo har como autor del delito de homicidio o asesinato. Este sector extrae esas consecuencias de la consideracin de que los tipos penales especiales slo estn dirigidos a los intranei, por lo que los extranei no podran responder por los delitos especiales, asimismo, la calificacin del extraneus como partcipe en el delito del intraneus quebrantara del principio de incomunicabilidad de las circunstancias previsto en el art. 26 CP1. Quienes sostienen la teora de la unidad del ttulo de la imputacin, sealan que sus postulados son compatibles con el principio de accesoriedad limitada y se plantea que el extraneus que participa en la comisin de un delito especial por parte del intraneus responder como participe en el delito de parricidio, quien participe en el delito de peculado responder como partcipe en el
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** El TS estima en el caso del parricidio (antes de la modificacin), que slo el intraneus (la persona ligada por la relacin parental) puede responder del delito de parricidio, bien sea autor o partcipe, mientras que el extraneus debe responder del delito comn que subyace dentro del cualificado. Es decir, en cualquier caso procede romper el ttulo de imputacin y autores y partcipes respondern del delito especial impropio o del delito comn, segn se trate de sujeto cualificado o no. El TS fundamenta su postura en el art. 60 apartado 1, conforme al cual las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad solo de aquellos culpables en quienes concurran. La postura del TS ha sido objeto de numerosas crticas. Si bien se reconoce que llega una solucin, que desde un punto de vista material, puede ser adecuada, sin embargo, no resulta correcta en el mbito de la tcnica jurdica. La relacin parental en el delito de parricidio no es una circunstancia agravante, por lo no puede estar sometida al rgimen de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni por ello es compensable con otras circunstancias que pudieran concurrir. La relacin parental es un elemento del tipo penal y no una circunstancia. Tambin se critica la ruptura del ttulo de imputacin que conduce a la quiebra del principio de accesoriedad y, de esa manera, a hacer responder a los partcipes en funcin de un delito que no ha sido cometido. En efecto cuando el intraneus mata al pariente, el partcipe responde de un homicidio, delito que no es realizado.

delito de peculado. Cuando se trate de los delitos especiales propios, esta corriente doctrinaria no tiene problemas en la punicin del partcipe, pues quien participe, por ejemplo en el delito de violacin del secreto profesional responder como partcipe en este delito, el mismo tratamiento tendr quien participe en el delito de prevaricato. Para los seguidores de esta teora nada impide que el extraneus pueda ser cmplice o instigador del delito especial pues tambin a l se dirige la norma subyacente al tipo penal, ya que se trata de proteger bienes jurdicos y la proteccin no solamente radica en inters de todos, sino que crea el deber en todos de no atentar contra esa proteccin. La teora de la unidad del ttulo de imputacin ciertamente supera en muchos aspectos a la teora de la ruptura y llega a soluciones ms satisfactorias, y como lo afirman sus seguidores no se caera en la ficcin de considerar la presencia de conductas de participacin en delitos que en realidad no se han cometido. Los problemas empiezan en el tratamiento de los casos inversos. Las consecuencias a las que arriba esta teora cuando sean los intranei los que participen en el delito perpetrado con dominio del hecho por el autor extraneus son insatisfactorias. As, por ejemplo, el hijo que preste ayuda al amigo que da muerte al padre de ste responder simplemente como partcipe en el delito de homicidio, la madre que se encuentra bajo la influencia del estado puerperal que presta ayuda a otra persona quien da muerte al hijo recin nacido de sta responder como cmplice de homicidio, del mismo modo el funcionario que slo presta ayuda a un particular que con dominio del hecho se apropia de bienes del Estado que el intraneus administrada, respondera slo como cmplice en el delito de hurto. El problema radica justamente all donde los resultados de esta teora llega, pues llevara a consecuencias injustas e intolerables en la asignacin de penas. As, por ejemplo, la pena que le corresponde al partcipe intraneus-el hijo en el caso del parricidio- resultara atenuado, en el caso del infanticidio, la conducta de la madre resultara injustamente agravada al responder como partcipe en un homicidio, pues le hubiera favorecido realizar por s mismo la muerte del recin nacido, y del mismo modo en el caso del peculado, el funcionario se beneficiara injustamente con una pena reducida. La inclinacin por una u otra teora para resolver el problema de la pena delos partcipes extranei en los delitos especiales se ha hecho, por lo general, destacandolos aspectos discutibles de la teora opuesta. Por ejemplo, los detractoresde la teora de la unidad del ttulo de imputacin sealan que esta teora lleva finalmentea la consecuencia de convertir los delitos especiales en delitos comunes, por lo que, al final, la construccin dogmtica de los delitos especiales no tendra ningn sentido prctico, lo que no parece conciliarse con la voluntad del legisladorde reducir el crculo de posibles autores5. Esta crtica tiene especial asidero enaquellos sistemas penales, como el nuestro, en los que el cmplice (primario) esreprimido con la pena prevista para el autor. Por el contrario, los crticos de la teora de la ruptura del ttulo de imputacin sealan que la asuncin de esta teora producira vacos de punibilidad enlos casos en los que la conducta del partcipe no pueda subsumirse en un delitocomn subyacente. Si bien en los delitos especiales impropios no hay un vaco depunibilidad al existir un delito comn subyacente, la situacin se presenta distintaen el caso de delitos especiales propios, pues la conducta tpica realizada por un sujeto no cualificado no tiene, en principio, repercusin penal. Por ejemplo: el delito de prevaricato solamente tiene sentido en el caso del juez, pero no respectode aquellos que no tienen dicha calidad.Asimismo, se critica esta postura al considerar que hace depender la participacin de un 3

delito que en realidad no se ha cometido, que las consecuencias a la que lleva esta posicin atentara contra la accesoriedad de la participacin, pues en los casos en donde el dominio del hecho lo tiene el intraneus, la punibilidad del partcipe extraneus no va a depender del hecho principal punible, sino de otro que en realidad no se ha cometido.Otro problema que presenta esta teora radica en el tratamiento de los delitos especiales propios donde en muchos casos genera lagunas de punibilidad. As por ejemplo, el mdico, notario, perito, contador o auditor intraneus que preste ayuda a su empleado, quien con dominio del hecho divulga informacin especial al que el intraneus tuvo acceso por su oficio ser impune al igual que el autor extraneus. Dentro de este grupo, en los casos donde dolosamente el intraneus se vale del extraneus para cometer el delito, se ha arribado a consecuencias completamente intolerables. As, el caso donde el juez con la finalidad de dictar una resolucin contra el texto expreso y claro de la ley (prevaricato), se vale de un particular, quien con dolo y dominio del hecho realiza la conducta tpica del art 418 CP, sera declarado impune, al igual que el cmplice particular, ello en atencin a que los postulados del principio de accesoriedad mnima y el dominio del hecho establecen que donde no existe un injusto penal perpetrado por el autor con dominio del hecho no se podr imputar responsabilidad a los partcipes. Se presenta as los casos de instrumento doloso no cualificado. Frente a este panorama, debe reconocerse que la doctrina penal se ha inclinado por privilegiar el aspecto poltico-criminal antes que el dogmtico, por lo que ha seguido, en lneas generales, la tesis de launidad del ttulo de imputacin para evitar los vacos de punibilidad antes indicados. Si bien a esta teora se le podra cuestionar la inconsistencia dogmtica de convertir en comunes los delitos especiales, cuando menos no dejara sin pena las conductas de participacin en delitos especiales, a diferencia de la teora de la ruptura del ttulo de imputacin. Este razonamiento, sin embargo, olvida que la funcin del Derecho penal no es solamente prevenir delitos, sino tambin sustentar razonablemente la imputacin de responsabilidad penal. En este sentido, tan cuestionable es dejar vacos de punibilidad como sustentar la imputacin penal en un fundamento jurdico-penal endeble. Consideraciones sobre el tratamiento de la problemtica El camino a seguir en el tratamiento de los problemas que se presentar a la hora de aplicar las regla de la participacin a los delitos especiales aparentemente consistira en la eleccin de una u otra corriente doctrinaria para luego analizar los casos que se presenten bajo la lgica consecuente del sistema elegido2. Mi postura es distinta, considero que un tratamiento adecuado de esta problemtica pasa por privilegiar una interpretacin que repare en los casos especficos, por revalorar las virtudes que en la solucin de esta problemtica tendra el fundamento de punicin de la participacin, por comprender el significado real del art. 26 CP, y por reparar en un adecuado entendimiento del principio accesoriedad de la participacin y su relacin o no relacin con el principio de incomunicabilidad de las circunstancias del art. 26 CP.
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Frente a estos problemas, se han planteado en la doctrina diversas alternativas. Desde posiciones que afirman las soluciones ms justas de la teora de la ruptura, posiciones que sostienen la necesidad de la mantencin de la teora de la unidad establecindose solo excepcionalmente soluciones ad hoc para los casos problemticos, hasta aquellas que proponen un tratamiento diferenciado.

La necesidad de tratar casos especficos Las distintas posturas, el criterio de la ruptura y unidad, plantean soluciones al problema de la aplicacin de las reglas de participacin a los delitos especiales. El denominador comn de stas es que presentan frmulas generales que en bloque solucionaran el problema, y para aquellos casos donde estas frmulas generales no presenten soluciones adecuadas o justas o dejen vacos de punibilidad, se admite excepcionalmente interpretaciones ad hoc. El tratamiento de esta problemtica requiere de un regreso a los tipos especficos, que repare en sus particularidades, para luego agrupar los tipos penales slo en tanto estos renan elementos comunes que hagan posible su tratamiento en conjunto. Considero que el concepto de delitos especiales utilizado genricamente es inadecuado en el tratamiento de esta problemtica, pues comprende grupos de delitos de distinta naturaleza, que precisan una solucin diferenciada. Precisiones respecto al art. 26 CP: sobre el principio de incomunicabilidad de circunstancias Llama la atencin el tratamiento que ha merecido el principio de incomunicabilidad de circunstancias del art. 26 CP en atencin a las distintas, diversas y hasta encontradas consecuenci as dogmticas que de su interpretacin se extraen (toda fundamentan sus respectivos postulados en un supuesto apoyo legal de dicho artculo). Unos afirman que el art. 26 CP regula la incomunicabilidad de circunstancias, segn el cual no se puede hacer responder al particular como partcipe de un delito especial, pues este principio impedira transmitir las calidades personales especiales del autor al partcipe. Otros, que tambin afirman la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento, extraen de l consecuencias totalmente distintas, segn las cuales la incomunicabilidad de las circunstancias, slo se refera a aquellas que atenen o agraven la culpabilidad y no a aquellas que fundamentan el injusto; otros, tras considerar que la incomunicabilidad de circunstancias se refiere a la culpabilidad, afirman que el art. 26 CP consagrara el criterio de la accesoriedad limitada, mientras que otros, tras indicar que el contenido del art. 26 CP se refiere a la culpabilidad y penalidad, califican con distinto ttulo a autores y partcipes. El art. 26 CP se limita a sealar las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible, se presenta como uno de los preceptos ms ambiguos de nuestro O.J. penal. Lo nico que se deja en claro es que el principio de incomunicabilidad de circunstancias rige teora de la participacin nuestro derecho. la

Ahora bien, es preciso qu debe entenderse por circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad? El antecedente legislativo del art. 26 CP lo encontramos en el art. 104 del CP 1924, fue ms claro al indicar que las circunstancias y cualidades deban ser personales. Luego podramos afirmar que cuando la actual ley se refiere a circunstancias y cualidades, stas deben ser entendidas como circunstancias y cualidades personales.

La ley penal ha previsto diversos y variados elementos personales, los cuales forman parte tanto del injusto como de la culpabilidad. En la redaccin de los tipos tanto de la parte general como de la parte especial, el legislador ha procedido describiendo circunstancias y cualidades que concurren en quienes intervienen en el evento delictivo. Dichos elementos personales consisten en muchos casos en cultura de los agentes, edad, educacin, situacin econmica, en la condicin de miembro de fuerzas armadas, polica nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico, ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino, juez o fiscal, etc. Del anlisis en detalle se puede constatar que estos elementos personales en algunos casos inciden en el injusto, como por ejemplo, la circunstancia de poseer informacin especial por razn de la profesin en el art. 165 CP, la calidad de funcionario en los arts. 141, 395 CP, y en otros casos inciden en la culpabilidad,por ejemplo, la calidad de ascendiente o descendiente en el art. 107 CP, la calidad de funcionario o servidor pblico en el art. 155 CP (agravante por razn de violacin a la intimidad); a la vez que, pueden en unos casos fundamentar la punibilidad, como sucede con la calidad de funcionario pblico en el art. 141, con la circunstancia de poseer informacin especial por razn de la profesin en el art. 165 CP, as como pueden modificar la punibilidadse agravando la penalidad o disminuyndola, como sucede con la calidad de ascendiente o descendiente en el art. 107, o la calidad de funcionario en el art. 155 CP. No obstante Cundo estas circunstancias y cualidades personales afectan la responsabilidad? Acaso solamente cuando afecten a los elementos de la culpabilidad como categora sistemtica o tambin a los elementos del injusto? Luego se deben entender esta afectacin solamente cuando modifiquen la responsabilidad o tambin cuando la funden? La interpretacin del trmino responsabilidad presenta dificultades puesto que nuestro legislador no ha empleado el trmino de modo unvoco. Ha utilizado el trmino tanto para referirse a la antijuridicidad, culpabilidad como a la penalidad de las conductas tpicas. As lo hace en el art. 20,14, sin diferenciar su incidencia en el nivel del injusto o en el nivel de la culpabilidad. El legislador utiliza el trmino responsabilidad tanto para hacer referencia al injusto como a la culpabilidad y en ltima instancia como sinnimo de penalidad, pues de modo general expresa en el texto del Cdigo como en la exposicin de motivos, que estar exento de responsabilidad es estar exento de pena. La doctrina mayoritaria ha sostenido que el art. 26 CP al referirse a circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad se refiere nicamente a los elementos personales de la culpabilidad, que modificaran la penalidad. Este artculo no se referira a los elementos personales del injusto que fundamentaran la penalidad, como tampoco a aquellos elementos personales del injusto que modificaran la penalidad. La posicin de Raul Pariona es que el art. 26 CP se refiere tanto a los elementos personales del injusto como a los de la culpabilidad, pero siempre y cuando modifiquen la penalidad, sea atenundolo, agravndolo o excluyndolo. Esto debido, a que el art. 26 regula pues el principio de la incomunicabilidad de circunstancias a efectos de fijar maco penal para quienes intervienen en la comisin de un delito que contenga elementos personales. Este dispositivo no puede ser empleado para determinar el tipo penal de la parte especial aplicable, no puede utilizare pues para asignar el ttulo de imputacin. Es una regla general que asegura un marco penal justo, para 6

aquellos casos donde la aplicacin de los tipos de la parte especial y los dispositivos de la participacin pudiera resultar penas desproporcionadas. Las funciones y lmites del principio de accesoriedad de la participacin El principio de accesoriedad, es un principio fundamental de la teora de la participacin que prescribe que la participacin, sea sta como instigacin o complicidad, es accesoria del hecho principal cometido por el autor. La participacin no es pues un injusto independiente, sino que depende su existencia del hecho principal. Claro est, que si bien depende del hecho principal la participacin constituye a su vez un ataque propio al bien jurdico que da lugar a un injusto autnomo. La consecuencia principal en la cual se materializa el principio de accesoriedad radica en el mandato segn el cual no se puede imputar responsabilidad penal a ttulo del partcipe si no existe un hecho principal cometido por el autor. El tratamiento de la problemtica As, el tratamiento de los problemas que implica la aplicacin de las reglas de la participacin a los delitos especiales que contienen elementos personales, precisa distinguir, en primer lugar, si se tratan de delitos de dominio o delitos de infraccin del deber. Dentro de los delitos de dominio, rige el criterio el dominio del hecho, para distinguir entre autores y partcipes, sean estos delitos comunes o delitos especiales. Autor del delito ser siempre quien tiene el dominio del hecho y el partcipe quien sin dominio del hecho haya contribuido al delito mediante un ataque accesorio al bien jurdico. Ahora bien, en relacin a los casos problemticos planteados, los extranei que participen en el delito de parricidio, entre otros, que es perpetrado con dominio del hecho por el intraneus respondern como partcipes en el delito especial, aplicndose el marco punitivo del delito comn subyacente, en su caso homicidio o asesinato. La asignacin del mismo ttulo de imputacin obedece a criterios que se sustentan en el fundamento de punicin del partcipe. El partcipe no realiza su propio delito, l instiga o ayuda a la comisin del delito que con dominio del hecho realiza el autor. En el caso tratado, ayuda a la perpetracin de un parricidio, no a la realizacin de un homicidio que en realidad no se ha cometido. Se sanciona al partcipe porque a travs de su ayuda ha realizado un ataque accesorio al bien jurdico de un tipo concreto. Por ello responde como partcipe del delito especial que ha cometido el autor. Asimismo, la asignacin de un marco penal distinto, obedece a lo prescrito por el principio de incomunicabilidad de circunstancias del art. 26 CP que dispone que no son transmisibles las circunstancias o elementos personales que modifiquen responsabilidad. En el art. 107 CP la relacin de parentesco es un elemento personal que incide en la culpabilidad modificando la penalidad, por lo que no es transmisible a efectos de fijar el marco punitivo. ** En el caso de los delitos especiales de dominio, hay que tener en cuenta que la imputacin penal se sustenta en una competencia por organizacin originada por la infraccin del deber negativo de 7

no afectar a otro. En la medida en que este deber negativo es un deber general, el injusto penal derivado de su infraccin podr ser realizado por cualquier ciudadano. Desde esta perspectiva, tanto el autor como el partcipe de un delito infringen el deber general negativo de todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso del partcipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente menor.El delito de dominio constituye un hecho comn nico18, en el que cada interviniente ha realizado un aporte de carcter organizativo que lo hace penalmente competente. Las ideas precedentes permiten llegar a la conclusin de que la pena para los partcipes en un delito especial de dominio debe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial, pues si bien este tipo penal delimita el crculo de posibles autores, el injusto penal se sustenta materialmente en las competencias por organizacin que son comunes a todos los intervinientes. El tratamiento de la problemtica en los delitos de infraccin del deber es di stinto. Aqu se distingue en funcin del criterio de infraccin del deber especial. El autor debe poseer un deber especial especfico, que va ms all del deber general y comn que tienen todas las personas de no lesionar bienes jurdicos ajenos. Se trata de un deber especial que se sustenta en especiales consideraciones, y la cual es fundada por un mandato legal, un acto jurdico privado o pblico, o unas circunstancias especiales. Autor en estos delitos siempre es quien tiene el deber especial. El castigo de los partcipes adquiere caractersticas distintas al de los delitos de dominio, es decir, no se seguira la teora de la unidad del ttulo de imputacin. La razn de este cambio de criterio radica en que la infraccin de la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de infraccin de un deber, solamente puede ser realizada por los intranei al tipo. Los extranei no pueden infringir esta competencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal no podr determinarse con base en el delito de infraccin de un deber. En consecuencia, al que ayuda al obligado institucional a cometer el delito especial de infraccin de un deber no podr sancionrsele con base en el marco penal establecido en este delito especial. La crtica, que se le hace es la impunidad en la que quedaran los que ayudan o auxilian a la comisin de un delito especial de infraccin de un deber por parte del obligado institucional. Esta crtica es, sin embargo, relativa. En primer lugar, la conducta del partcipe extraneus podr, en el caso de los delitos especiales impropios,enmarcarse en un delito comn de dominio, de manera tal que podr recibir una pena con base en el marco penal del delito comn. Pero lo que no puede admitirse, es que las circunstancias o cualidades que afecten la responsabilidad penal del autor se amplen a los partcipes extranei que no tienen una relacin institucional. La incomunicabilidad de una agravante (artculo 26 del Cdigo Penal) no se determina por su ubicacin en la estructura del delito, sino por su naturaleza estrictamente personal. En el caso de delitos de infraccin de un deber formalmente configurados como delitos especiales impropios, es decir, aquellos casos en los que se establece como criterio de agravacin de la penalidad la infraccin de un deber institucional, tiene lugar precisamente una incomunicabilidad de la circunstancia agravante. As es el caso, por ejemplo, de la agravacin que se hace del delito de violacin de domicilio cuando lo hace un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo (allanamiento ilegal). El funcionario pblico ser autor del delito de allanamiento ilegal, pero el particular que lo auxilia habr realizado un acto de complicidad en el delito comn de violacin de domicilio, pues el funcionario pblico ha infringido, adems del deber positivo especial (competencia institucional), el deber negativo de todo ciudadano de no lesionar a otro en la organizacin de su propia esfera (competencia por organizacin).

La incomunicabilidad de la calidad de titular de un deber institucional se fundamenta en el hecho de que si este deber se comunicase a otros partcipes, dejaran de ser partcipes para convertirse en autores, pues en los delitos de infraccin de un deber no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien jurdico, sino la infraccin de un deber positivo de preservacin de un bien jurdico. Por esta razn, queda claro que la responsabilidad penal de los que han participado en el hecho delictivo y no tienen la calidad de obligado institucional no podr verse afectada por la agravante prevista, sino que su responsabilidad penal se determinar a partir del delito comn de dominio que constituye la base de la agravacin. En caso que el delito de infraccin de un deber sea un delito especial propio, el vaco de punibilidad se presentar ms evidente. Sin embargo, si se considera necesario castigar a quien auxilia a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo, habr que tipificar expresamente la aportacin especial de un extraneus a la materializacin de un delito de infraccin de un deber mediante un tipo penal especfico. As se opera, por ejemplo, cuando se tipifica el delito de cohecho activo que, siguiendo la lgica de la unidad del ttulo de imputacin, no tendra que ser especficamente sancionado, en tanto el agente corruptor es ya un cooperador necesario del delito de cohecho pasivo. Si el legislador ha previsto un tipo penal especfico de cohecho activo, resulta razonable partir de la idea de que el tipo penal de cohecho pasivo (propio o impropio) es insuficiente para fundamentar un castigo del agente corruptor, de manera que se requiere una tipificacin especfica que sancione la intervencin del particular. CONCLUSIN La disputa entre la teora de la unidad del ttulo de imputacin y la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, en relacin con la cuestin de la pena a imponer al partcipe extraneus de un delito especial, debe solucionarse en funcin de las estructuras de imputacin penal que informan el delito especial. Si el delito especial es un delito de dominio deber seguirse lo establecido por la teora de la unidad del ttulo de imputacin, mientras que si el delito especial es un delito de infraccin de un deber, habr que seguir lo dispuesto por la teora de la ruptura del ttulo de imputacin. Finalmente, a travs de esta ponencia pretendo desarrollar una propuesta dogmtica que permita resolver coherentemente el dilema de la aplicacin de una u otra teora en la determinacin de la pena del partcipe extraneus, as como indicar los mecanismos adecuados para cubrir los vacos de punibilidad que pudieran presentarse. Con esto termino mi panorama muy resumido, con esta exposicin espero haber mostrado que en el mbito de la autora y la participacin todava hay muchos problemas que resisten a una solucin definitiva. Muchas gracias.