Voces: DAOS Y PERJUICIOS - DIAGNSTICO MDICO - RESPONSABILIDAD MDICA NEGLIGENCIA - PRDIDA DE LA CHANCE - PERICIA MDICA - TASA ACTIVA - CANCER

Partes: T. A. F c/ Sociedad Italiana de Beneficiencia en Buenos Aires | daos y perjuicios Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: M Fecha: 25-ago-2011 Cita: MJ-JU-M-70063-AR | MJJ70063 Producto: MJ,SYD Se condena a la mdica ginecloga a indemnizar a la actora, pues ha incumplido con la obligacin primordial que tena a su cargo, que es la de prestar una adecuada asistencia, resultando tambin responsable el hospital en que se atendi la paciente, en base a la obligacin de garanta que debe asumir por el actuar de sus dependientes. Sumario: 1.-Corresponde confirmar la demanda de daos y perjuicios incoada por la actora en la cual imputa por mala praxis - omisin de actuar frente al resultado de la mamografa de la paciente- a, la mdica ginecloga, al centro mdico y a su prepaga, pues ha quedado acreditado que la profesional incumpli con la obligacin primordial que tena a su cargo que es la de prestar una adecuada asistencia, por consecuencia resulta responsable por la prdida de la chance de la actora, esto es la prdida de la posibilidad de haber recibido el tratamiento adecuado con anterioridad. 2.-La obligacin asumida por el mdico frente al paciente reviste, el carcter de una obligacin de medio y no de resultado, consistente en la aplicacin de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo, estando comprometido a practicar una conducta diligente. 3.-La responsabilidad del establecimiento hospitalario y de la obra social, junto con la del mdico, respecto del paciente, es de naturaleza contractual, el profesional responde por su culpa y las otras dos partes por haber asumido una obligacin tcita de seguridad objetiva de acuerdo a la doctrina del art. 504 del CCiv. 4.-La responsabilidad de hospital en que es atendido el paciente se fundamenta en una obligacin de garanta de la conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la ejecucin de la prestacin, por lo que responde por la diligencia con que stas personas deben realizar la prestacin. 5.-Ha quedado acreditado, a travs del informe pericial, que hubo deficiencias y omisiones por parte de

la profesional mdica en la atencin de la actora, al omitir elementos que eran indicios de una formacin tumoral, pues si hubiera actuado con diligencia y actuado en consecuencia a los resultados de los estudios realizados a la paciente, se podra haber evitado o atemperado la situacin actual de la misma, en consecuencia lo que corresponde indemnizar es la chance de la actora, que perdi de ser intervenida en forma ms temprana, lo que pudo haber evitado que padeciera una operacin y un tratamiento tan cruento y invasivo como el que se le tuvo que practicar. 6.-Ante la ausencia de cualquier tipo de constancia en el historial mdico de la paciente, que d cuenta de la atencin de la actora en el nosocomio demandado, frente a tal vaco, corresponde a la demandada acreditar que se adopt una conducta acorde a las exigencias que el caso requera, y como qued demostrado que no lo hizo, se la declara responsable de los daos y perjuicios reclamados por la actora, por haber incumpliendo con la obligacin primordial que tena a su cargo, esto es, la de prestar una adecuada asistencia. 7.-Corresponde hacer lugar a lo solicitado por la actora y modificar el fallo apelado, disponindose la aplicacin de la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco nacin Argentina, establecida como doctrina plenaria en autos Samudio de Martnez, Ladidla c. Transporte Doscientos setenta S.A. s. Daos y Perjuicios , dese el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

En Buenos Aires, a los 25 das del mes de agosto del ao dos mil once, hallndose reunidos los seores jueces de la Sala "M" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "T., A. F. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios", el Dr. Posse Saguier dijo: I.- La seora A. F. T. inici demanda de daos y perjuicios contra: la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano), San Isidro Medicina S.A., y contra la Dra. Teresa Vzquez, derivados de la negligencia mdica que le atribuy a la atencin dispensada por esta ltima, en el Hospital Italiano. Estim su reclamo en la cantidad total de $145.600, comprensiva del dao esttico, incapacidad sobreviniente, dao psquico, costo de los tratamientos psicoteraputico y kinesiolgico, gastos de farmacia, radiografas, asistencia mdica y de traslado, y dao moral, con ms los intereses correspondientes. Desisti luego, a fs. 103, de la demanda incoada contra la Dra. Vzquez. La sentencia de primera instancia (fs. 551/57): 1) rechaz la demanda entablada contra San Isidro Medicina S.A., por considerar que, conforme a las aclaraciones formuladas por la perito designada de oficio, la mamografa realizada en el ao 2001 fue bien informada; 2) e hizo lugar parcialmente a la demanda incoada contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, condenndola a pagarle a la actora la cantidad de $81.460, en el plazo de diez das, y bajo apercibimiento de ejecucin, con ms sus intereses y las costas correspondientes. Las costas de la relacin existente entre la actora y "San Isidro Medicina S.A.", toda vez que la demanda se rechaz respecto de esta ltima, las impuso a la demandante. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la codemandada: "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires" (fs. 558) y la actora (fs.563), quienes expresaron agravios a fs. 594/602 y fs. 585/87, respectivamente. El ente asistencial emplazado contest las quejas de la demandante a fs. 604/605. II.- En primer trmino, por razones de orden metodolgico habr de analizar los agravios de la demandada con relacin a la responsabilidad que la juzgadora le atribuy en el fallo apelado. Luego -si correspondiere-, me abocar a las dems quejas efectuadas por las partes relativas a los montos fijados

por las indemnizaciones reclamadas, como as tambin, a la cuestin vinculada a la tasa y al modo en que debern computarse los intereses correspondientes. Por de pronto, resulta propicio recordar -tal como lo he venido sosteniendo en precedentes similares al presente (Sala "F", causas libres nrs. 270.522 del 13/3/2000, 285.413 del 14/6/2000 y 326.489 del 24/4/02, entre muchas otras)- que la obligacin asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carcter de una obligacin de medio y no de resultado, consistente en la aplicacin de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no est comprometido a curar al enfermo s lo est a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curacin. De ah que el fracaso o ausencia de xito en la prestacin de los servicios no signifique incumplimiento. Slo excepcionalmente la obligacin del mdico puede ser de tipo delictual (conf.: Llambas, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-" t. I, pgs. 207, 211, nms. 171 y 172; Alsina Atienza, D. "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medio y de resultado", en J.A. 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. "Teora General de la Responsabilidad Civil", pg. 183, nm. 31; CNCiv.Sala "C" en L.L., 115-116). Es decir, si bien el inters final y que da sentido a la obligacin es la curacin o mejora del paciente, hay que destacar que el inters primario lo constituye la actividad profesional diligente del galeno, que la cumplir actuando de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la tcnica requerida por el caso en cuestin (conf. Calvo Costa, Carlos A., "Daos ocasionados por la prestacin mdico asistencial", p. 132; Alterini, Jorge H., "Obligaciones de resultado y de medio", Enciclopedia Jurdica Omeba, t.IX, p. 706, punto XI; Llambas, J. J., "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, p. 211, n 171; C.N.Civ. Sala "A", E.D. 74 560, etc.), por lo que en principio debe el interesado probar la culpa de aqul por el perjuicio sufrido en el desarrollo de su tratamiento y atencin (conf. Bustamante Alsina, Jorge, trabajo mencionado en segundo trmino; C.N.Civ. Sala "C" L.L. 1976 C 63 y jurisprudencia all citada). Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, adems de la responsabilidad que implica, contiene tambin la demostracin del incumplimiento de la obligacin de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuacin mdica conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil.Ello, claro est, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurdico del accionado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido. Adems, a mi juicio, para juzgar la responsabilidad de los mdicos no corresponde aplicar un criterio riguroso, hasta el punto de subordinarlo slo a "errores groseros y evidentes de diagnstico o tratamiento, de ausencia de un mnimo de prudencia en la atencin, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta", ya que ello importara apartarse de aquellas pautas legales genricas para someterla a patrones especficos que vendran a contrariarlas sin razn que lo justifique. Respecto de la responsabilidad del establecimiento hospitalario y de la obra social, sealo que se ha dicho que juntamente con la del mdico respecto del paciente, son de naturaleza contractual, el profesional responde por su culpa y las otras dos por haber asumido una obligacin tcita de seguridad objetiva de acuerdo a la doctrina del artculo 504 del Cdigo Civil. Con referencia a las obras sociales repito que tambin el vnculo es -respecto del paciente- de origen contractual, ya sea que se sustente en una obligacin de garanta en beneficio de los afiliados o en una estipulacin a favor de terceros. Ensea Bueres, que la figura de la estipulacin a favor de terceros es til para perfilar la relacin generada entre una entidad sanatorial o un mdico y las obras sociales. Ello es as, por cuanto entre ellos se configura un contrato en beneficio del paciente afiliado a la obra social. Es decir, respecto del paciente hay una obligacin de garanta o seguridad del establecimiento

hospitalario y la obra social, pero entre ellos existira una estipulacin a favor de terceros con sustento en el mencionado artculo 504 del Cdigo Civil (Bueres, Alberto, "Responsabilidad Civil de las clnicas y de los establecimientos mdicos", p. 32; Trigo Represas, Flix A., "Derecho de las Obligaciones", t.5, p.647; C.N.Civ., Sala "F", E.D. 82 489; Sala "G", dem. 95 568). A mayor abundamiento, agrego que la responsabilidad de la clnica, sanatorio u hospital en que es atendido el paciente se fundamenta en una obligacin de garanta de la conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la ejecucin de la prestacin, por lo que responde por la diligencia con que estas personas deben realizar la prestacin. Desde otro ngulo, a mi juicio, para juzgar la responsabilidad de los mdicos, en orden a la determinacin de la imputabilidad, es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 ya mencionado, que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoracin. Y, del juego armnico de esa disposicin con el precepto contenido en el art. 902 tambin citado, que dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa. Y, a mi criterio, no puede ser de otro modo, ya que la atencin mdica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los mximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro est que lo dicho no puede obrar en el nimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significacin de las dems particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicacin de la norma del art. 902, debidamente armonizada con la establecida en el art.512 (conf.: Sala "F", causa libre n 251.555 del 27-5-99, n 400.621 del 14-09-2005, entre otras). En funcin de todos estos lineamientos y de las pruebas arrimadas a la causa, es que habr de examinar los agravios de la demandada. III.- La recurrente se quej de que la juzgadora omitiera considerar por completo al determinar la presunta inconducta profesional que decret, el dictamen producido por el Cuerpo Mdico Forense en la causa penal, las declaraciones testimoniales y tambin la pericia mdica aqu presentada, es decir, a su entender, la totalidad de las constancias probatorias arrimadas al proceso. Sostuvo que la juzgadora bas su sentencia, y la atribucin de responsabilidad a la que arrib, exclusivamente en las consideraciones tipo "explicaciones" brindadas por la perito mdica en virtud de una medida para mejor proveer, en una audiencia, "...consideraciones que no fueron otra cosa que meras opiniones especulativ as...". Siguiendo esta lnea, la recurrente transcribi en primer trmino extensamente partes del dictamen pericial mdico producido en autos. Luego, transcribi parte de las explicaciones prestadas por la perito en la audiencia designada por la seora Juez "a quo" como medida para mejor proveer (cfr. acta de fs. 548/9). As, sostuvo que en esta audiencia la experta se contradijo por completo, llegando a otras conclusiones que la sentencia recogi "como si fuera la verdad revelada", sin referirse en lo ms mnimo a las contradicciones esenciales entre estas explicaciones y el dictamen. La apelante se quej tambin de que la juzgadora sealara que las explicaciones brindadas por la perito en la audiencia no fueron impugnadas por las partes. Sostuvo, que esto era procesalmente incorrecto ya que las partes ya haban alegado antes de la

audiencia, dado que se trataba de una medida para mejor proveer, y que la jueza no corri a los demandados ningn traslado de lo expuesto por la perito mdica.Al respecto, ms all de la cuestin procesal mencionada por la recurrente, destaco que todas las partes -incluso la ahora quejosaestuvieron presentes en la audiencia en cuestin, y tuvieron la oportunidad de controlar los dichos de la experta Snchez, y de efectuarle todas las preguntas, consultas, que estimaran pertinentes, como lo hizo el apoderado de la demandada (cfr. fs. 548/vta.). En consecuencia, considero que las crticas que ahora se formulan respecto a lo declarado por la perito en la audiencia, y a que la primer sentenciante lo haya tenido en cuenta al decidir no pueden ser admitidas. Sin perjuicio de ello, considero que no resulta acertado que la juzgadora se hubiera basado "exclusivamente" en dichas explicaciones. Reitero, la demandada indic que la juzgadora omiti valorar la pericia del Cuerpo Mdico Forense de la causa penal, y transcribi varias partes de dicho dictamen (fs. 148/59). Sin perjuicio del anlisis y de la valoracin que de este dictamen har ms adelante, destaco desde ahora que las transcripciones que del mismo realiz la demandada en la expresin de agravios resultan a mi entender antojadizas y parciales, ya que omiti aludir a otros tantos prrafos en los que los expertos forenses valoraron y analizaron la conducta adoptada en el caso por la profesional que atendi a la actora. Tambin se agravi la demandada de que el fallo de grado hubiera prescindido por completo de las declaraciones prestadas por las testigos Lisdero y Margosian en la causa penal, y transcribi partes de estos testimonios. As, sostuvo que todas las probanzas producidas en este expediente y en la causa penal fueron "por completo convalidantes" de la conducta profesional de la Dra. Vzquez, por lo que la condena contra el Hospital Italiano, era injusta y deba revocarse. Sentado todo ello, adelanto que de compartirse mi opinin estas quejas no sern recibidas en esta instancia. Dicho esto, tendr en cuenta para decidir lo que surge de la que resulta ser la prueba ms importante en este tipo de procesos:es decir, la pericia mdica obrante tanto en este juicio como en la causa penal. A fs. 393/403 obra el informe pericial producido por la perito mdica designada de oficio en estos autos Dra. Viviana Ins Snchez. Primeramente rese los antecedentes del caso. Luego, al hacer referencia a las distintas mamografas que se realiz la actora inform que en el estudio del ao 2001 hay un cambio con respecto al previo del ao 2000, ya que en ambas mamas hay disminucin del componente adiposo y un aumento del componente glandular, situacin inversa a la esperable, con el aumento de edad de la mujer se produce una acentuacin del tejido graso, el cual va reemplazando el tejido glandular mamario existente previamente. Seal, que en esta mamografa de ao 2001 se mencion la distorsin en la trama mamaria en el estudio de frente a nivel izquierdo y en los sectores inferiores y un cambio arquitectural, siendo ste un cambio en la imagen significativo. Luego, refiri que en una mamografa normal se pueden ver como imgenes de seudoestrellas o imgenes constituidas por la superposicin de las estructuras fibroglandulares normales, pero que hay que tener en cuenta que hay cnceres pequeos que se comportan de igual manera, ante este signo se debe repetir el estudio de mamografa con cambios en el ngulo de incidencia del rayo o realizar proyecciones focalizadas con compresin. Lo que en el "sub lite" no se hizo. A fs. 395/vta. de la pericia, la experta indic que:"...los signos observados en el estudio del ao 2001 no fueron confirmatorios de patologa, sino signos indirectos los cuales ameritaban continuar con estudios como mamografas con compresin focalizada y ampliada de las zonas dudosas, ya que en los estudios radiolgicos se pueden manifestar imgenes compatibles con distorsiones que no son tales, sino

superposicin de estructuras normales, las cuales se aclaran al tomar otras proyecciones donde las mismas se atenan cuando no tienen significado patolgico o se mantienen sin cambios ante la compresin o ampliacin y en algunos casos se incrementa la distorsin observada en el estudio mamogrfico habitual siendo en estos casos de alta sospecha de patologa orgnica." Agreg, que los estudios mamogrficos se complementan habitualmente con ecografa mamaria, especialmente en pacientes -como la actora, agrego yo- con mamas con abundante tejido graso o presencia de displasia en las cuales el diagnstico de un ndulo incipiente puede ser dificultoso, pero puede presentar cambios estructurales manifestados por cambios en la percepcin de las ondas sonoras. Los pacientes que presentan estudios en los cuales no se puede categorizar fehacientemente la lesin como benigna o maligna tienen indicacin de realizar estudios de mayor complejidad como Resonancia Nuclear Magntica de mama en bsqueda de tumores ocultos.Los estudios de screening para diagnstico temprano y mejor manejo de la patologa oncolgica se realizan antes que el ndulo pueda ser palpable, cuando hay una alteracin mamogrfica o clnica por cambios en la estructura mamaria, sin la configuracin de ndulo el seguimiento de la paciente debe ser en forma frecuente, no superando un plazo de 6 meses entre los estudios y con intervalo de 3 meses en la consulta clnica a patologa mamaria. Indic tambin la experta Snchez, que en el supuesto caso que la paciente hubiera continuado con los estudios de diagnstico antes mencionados y los mismos hubieran sido dudosos de patologa, era indicacin la realizacin de radiomarcacin (marcacin con carbono) hasta 24 horas antes de una toma de biopsia en la zona sospechosa de patologa la cual se realiza con una puncin con aguja fina o gruesa o en acto quirrgico (a cielo abierto). Una vez completados todos los estudios y con la confirmacin histolgica de lesin maligna, se decide la intervencin quirrgica ms adecuada, tumorectoma o nodulectoma (remocin quirrgica de tumor o ndulo) con margen de seguridad, cuadrantectoma (escisin de un cuadrante mamario) y en base al resultado definitivo se planifica la continuidad de la ciruga con exploracin de axila, que se puede hacer en el mismo acto quirrgico con presencia de especialista en anatoma patolgica. Pero, nada de esto se llev a cabo. Por qu? Porque la paciente no recibi ningn tipo de indicacin en este sentido, ni en ningn sentido, por parte de su mdica tratante. La perito de oficio, seal adems que la actora no se realiz otros estudios por lo tanto no hay confirmacin de la lesin y no se puede afirmar que podra haber sido operada en el ao 2001.Pero, reiter que la lesin observada en la mamografa est descripta como sospechosa de malignidad y ameritaba continuar con estudios para la confirmacin de la misma y haber tomado una conducta teraputica en esa instancia, y que dado la evolucin que present la misma es altamente factible que de haber continuado con estudios diagnsticos se hubiera confirmado su patologa oncolgica en 2001 y consecuentemente se la hubiera intervenido quirrgicamente. Entiendo que todo esto sella la suerte del agravio bajo estudio. Desde otro lado, destaco que todo esto fue expuesto por la experta designada de oficio en su informe pericial (fs. 393/403). En consecuencia, las quejas vertidas por la recurrente relativas a que la perito se contradijo con lo anteriormente informado, al brindar las explicaciones en la audiencia designada por la juzgadora como medida para mejor proveer, carecen de todo asidero por cuando dichas explicaciones, encuentran apoyo y resultan concordantes con lo oportunamente dictaminado por aqulla en su informe pericial original. A mayor abundamiento, frente al pto. pericial e) de fs. 396, la perito agreg que es factible que las alteraciones descriptas en el estudio radiolgico del ao 2001 hayan sido compatibles con una lesin

atpica en etapas tempranas manifestndose con signos indirectos, la cual tuvo en el tiempo una evolucin habitual o sea crecimiento progresivo hasta llegar a constituirse como un ndulo visible en mamografa, el cual fue diagnosticado como tal en el estudio del ao 2003. A fs. 397, la experta seal que la actora no ha realizado los estudios de seguimiento habituales, incluso hay un lapso superior al ao, habitualmente recomendado entre la mamografa de octubre de 2001, en la cual el informe no era normal, y la de enero de 2003 en la cual se arriba al diagnstico.Pero sealo que esto fue as, y no est discutido, porque la ginecloga que la atenda no le indic la realizacin de ningn tipo de estudios, anlisis ms especficos y de seguimiento del cuadro del que dio cuenta la mamografa de octubre de 2001. Por lo expuesto, considero que no puede formulrsele reproche alguno a la demandante en este sentido. En el pto. pericial h) para que diga la experta: "Si los sntomas eran compatibles con la presencia de un ndulo mamario, si se debieron profundiz ar an ms para buscar otros diagnsticos y de no ser as, si la medicacin y terapia aconsejadas fueron correctas", la experta aclar que la paciente se encontraba sin sntomas, que no tuvo dolor, calor, rubor, sensacin de pesadez, masa palpable, etc. Y luego, sostuvo que s presento signos aunque indirectos, presentes en el estudio mamogrfico de control del ao 2001 que fueron informados por la profesional actuante (que efectu la mamografa), que los mismos eran indicativos de patologa maligna, an sin configurar ndulo franco el cual recin se vio en el estudio de enero de 2003. Reiter, que la distorsin de la arquitectura de la glndula mamaria sin calcificaciones es una posibilidad de imagen compatible con patologa maligna o altamente sospechosa, manifestndose esta caracterstica en la mamografa de octubre de 2001.Como tambin se mencion, repiti que la actora debi haber continuado con otro tipo de estudios realizando proyecciones especiales, Focalizacin y Magnificacin, Ecografa Mamaria y eventualmente Resonancia Nuclear Magntica y de no poder concluir en diagnstico certero, Radiomarcacin y Biopsia con aguja fina, gruesa o quirrgica. Agreg, que la demandante no presentaba antecedentes significativos (quirrgicos, traumticos o infecciosos) o alteraciones en estudios previos (adenosis esclerosante o necrosis grasa) confirmados para categorizar esta desestructuracin (la que se constat en la mamografa del ao 2001) dentro de la clasificacin de patologa benigna. As las cosas, qued claro que otra, y no la que asumi, era la actitud a adoptar por parte de la mdica ginecloga que atenda a la actora. En consecuencia, considero como veremos luego, que lo que corresponde indemnizar es la "chance" que T. perdi de ser intervenida en forma ms temprana, o sea, luego del estudio de octubre de 2001, es decir, un considerable tiempo antes, lo que pudo haber evitado que padeciera una operacin y un tratamiento tan cruento e invasivo como el que tuvo que practicrsele en febrero de 2003. Adems, indic la experta que en el ao 2001 la actora no recibi medicacin alguna ni se le indic ningn tipo de teraputica, que s fue realizada en el ao 2003 inmediatamente despus del diagnstico de posible patologa tumoral en el estudio mamogrfico, realizndosele tumorectoma con vaciamiento axilar.El tratamiento recibido, ciruga, radioterapia y hormonoterapia es el habitual en la prctica oncolgica para el estadio de la patologa que presentaba la paciente. Con relacin a esto ltimo, destaco que la diligencia y la conducta adoptada por los mdicos, que asistieron a la actora luego de la mamografa de enero de 2003, no est en discusin, y todos los peritos coincidieron en que ha sido diligente y correcta, lo que s se ha demostrado y es lo que me mueve a proponer a mis distinguidas colegas la confirmatoria de la sentencia apelada -aunque por los argumentos y fundamentos aqu desarrollados-, es que hubo deficiencias y omisiones por parte de la profesional mdica en la atencin de la actora, luego de la mamografa de octubre de 2001.

Considero relevante lo informado por la perito en el pto. j) de fs. 398/vta.: "Si concretamente en ese momento en 2001 se contaba con elementos para suponer la formacin tumoral y de ser as si actuando en consecuencia se podra haber evitado o atemperado la situacin actual en la que se encuentra la paciente". All, respondi que: "Los elementos con los que se contaba en 2001 fueron los mencionados precedentemente en el estudio mamogrfico, que concretamente demostr una desestructuracin de la arquitectura de la glndula mamaria, tal signo se presenta en patologa benigna y maligna, con este nico estudio radiolgico no se puede arribar a un diagnstico, se reitera que se debi estudiar tal hecho con mayor profundidad, con otro tipo de estudios y con los mismos s realizar una confirmacin de la patologa sospechada y tomar una conducta teraputica." "...se puede presuponer por la cintica celular de duplicacin del cncer de mama que si el diagnstico se hubiera confirmado 15 meses antes (con el estudio de mamografa de octubre de 2001) el tamao tumoral podra haber sido inferior a 1 cm, se estima entre 0.5-1 cm no cambiando el estadio...". Frente al pto.k): "Si de haberse operado a tiempo la actora hubiese podido evitar el vaciamiento ganglionar izquierdo", la experta inform que: "...la intervencin quirrgica anticipada no hubiera tenido una influencia significativa en la tcnica propiamente utilizada, porque el estadio tumoral se presupone similar (estadio I) y por lo tanto tambin el tipo de tratamiento quirrgico, salvo que al tener un tumor de un dimetro menor y realizando una ciruga con una programacin mayor se podra haber valorado la utilizacin de la tcnica del ganglio centinela, cada vez ms los tumores primarios son ms pequeos al momento del diagnstico y con un alto porcentaje de lesiones no palpables. Es sabido que los tumores diagnosticados slo por mamografa, sin traduccin clnica, tienen un pronstico ms favorable, y al detectar el primer ganglio donde el tumor drenara si ste fuese negativo, toda la axila lo sera y no hara falta vaciarla, evitando la morbilidad de un acto intil." "Se puede afirmar que la tcnica del ganglio centinela es una ciruga mnimanente invasiva...al evitar el vaciamiento axilar en estados iniciales se simplifica la tcnica quirrgica, con unos estndares de calidad adecuados." En el pto. l) se le requiri a la perito que informara si de haberse operado a tiempo la actora qu consecuencias se hubiesen evitado, y contest que si sta hubiese sido intervenida en el ao 2001 y se hubiera realizado la tcnica de ganglio centinela la cual tiene una morbilidad inferior a la ciruga de vaciamiento axilar completo, pero no es de aplicacin general, se presupone que actualmente no presentara limitacin funcional del hombro izquierdo y linfedema (leve) la cual es consecuente con la linfadenectoma axilar.No soslayo, que seguidamente la perito sostuvo que es factible que la eleccin de la tcnica quirrgica en 2001 hubiera sido similar a la realizada en 2003, ya que no hubo variacin del estadio post quirrgico con el clnico y el tratamiento complementario a seguir era el mismo, aunque luego aclar que exista una variacin en el tiempo libre de enfermedad y en el tiempo de sobrevida global. En el pto. n) se le consult a la experta: "Si concretamente la actuacin de los profesionales actuantes que emitieron como conclusin aquel primer diagnstico fue correcto y de acuerdo a las normas y arte de curar", respondiendo aquella que por todo lo expresado se consideraba que en el ao 2001 la actora no complet todos los estudios que indicaran una buena prctica profesional, agotando todas las instancias diagnsticas para poder aseverar que una lesin es benigna o tener la confirmacin de una patologa neoplsica y actuar en consecuencia. Entiendo que en esto reside el meollo de la cuestin. Siguiendo esta lnea, destaco tambin lo informado frente al pto. o) "Si concretamente el especialista en ginecologa no vio o no supo ver ni diagnosticar la presencia de un ndulo en la mama izquierda", a lo

que la perito contest que era muy difcil asegurar que el profesional desconoci lo informado en el estudio mamogrfico del ao 2001, al no contar con la historia clnica donde se halla la evolucin de las consultas, lo que permitira realizar la evaluacin correspondiente. Agreg, que en el estudio de ese ao no haba ndulo presente, pero s alteraciones en la trama y arquitectura sugerentes de patologa la cual se debi haber confirmado, y sostuvo que es posible que el especialista haya interpretado la alteracin como patologa benigna y haya actuado en consecuencia, no modificando el ritmo de las consultas o profundizando los estudios. En el pto.s) se le solicit a la perito que informara cul era la expectativa de vida de la actora y si esta hubiera sido otra de haberse detectado y actuado en consecuencia la formacin tumoral previamente, a lo que la Dra. Snchez respondi que concretamente la actora tiene una expectativa de vida a partir del diagnstico y a los 20 aos del 73%, y que si la ciruga se hubiera realizado con anterioridad ste hubiera sido del 88%, la diferencia es de un 15%, considerndose significativa. Sentado todo ello, resalto que a fs. 450 el apoderado de la codemandada ahora quejosa present un escrito en el que manifest que su parte no comparta muchas de las consideraciones y conclusiones de la pericia mdica "...reservando su derecho para explicitarlo en oportunidad del alegato...". De la lectura del alegato acompaado a fs. 505/509 se desprende que la demandada se limit -en una sola carilla- a realizar una transcripcin parcial y antojadiza de algunos prrafos de la pericia, lo que ahora repiti en la Alzada, y que considero que lo nico que revelan es una simple disconformidad con la sentencia apelada y con lo dictaminado por la experta Snchez. Por lo expuesto, no habrn de ser tenidas en cuenta para decidir. Seguidamente har referencia a lo que considero ms relevante del acta de la audiencia designada por la juzgadora en los trminos del art. 36 inc. 4 del CPCC, glosada a fs. 548/49. All, la experta expuso que la mamografa realizada en el ao 2001 era lo suficientemente sospechosa como para aconsejar una profundizacin de los estudios a base de la informacin que surga de la mentada mamografa.Adems, al ser preguntada en qu hubiera cambiado la ciruga si se hubiera efectuado en el 2001 y no en el 2003, aquella respondi que "...la ciruga podra haber sido ms chica, y que se podra haber hecho la determinacin de ganglio centinela, que no se hizo,...las consecuencias seran totalmente diferentes en cuanto a la exploracin axilar...la cicatriz es menor, hay menor secuela funcional, no hay alteracin sensitiva porque no se toca ningn nervio de la axila, y algo fundamental, si el tumor era ms chico no tendra que haber hecho tratamiento como el que hizo posteriormente, que con una medicacin la tuvo que suspender porque tuvo problemas vasculares perifricos, que es un efecto secundario, rot a otra medicacin que tambin despus suspendi por intolerancia, produce dolores musculares y articulares que muchos pacientes no soportan." Por ultimo, destaco que al repreguntarle y marcarle una supuesta contradiccin el apoderado de la demandada (Dr. Agustoni) a la experta, entre lo que declaraba en la audiencia y lo oportunamente dictaminado en su informe pericial, esta ltima contest que presupona que la ciruga realizada hubiera sido menos invasiva (de haberse llevado a cabo en el ao 2001). Desde otro ngulo, resalto asimismo que la parte actora le pregunt a la perito si de la historia clnica surga que se le indicaran nuevos estudios a la paciente despus del resultado de los del ao 2001, a lo que aquella contest que en la historia clnica deberan figurar los pedidos de los estudios. Al respecto, sealo que de las distintas Historias Clnicas obrantes en autos (fs. 172/238, fs. 239/370), no surge ninguna constancia de atencin de la actora con la primigeniamente demandada, Dra. Teresa Vzquez en la institucin hospitalaria emplazada.Y, claro est, ningn tipo de constancia de que esta profesional le hubiese ordenado a la demandante ningn tipo de estudio con posterioridad a la mamografa que se practic en octubre de 2001. Con relacin a esto, destaco que sabido es que ante la ausencia de cualquier tipo de constancias en el

historial mdico que den cuenta de la atencin de la actora en el nosocomio demandado, frente a tal vaco, estaba en cabeza de la emplazada acreditar que se adopt una conducta acorde a las exigencias que el caso requera y, como qued demostrado, no lo hizo. Sentado todo ello, paso a describir a continuacin lo que surge del dictamen elaborado por el Cuerpo Mdico Forense en la causa penal (fs. 148/59). Primeramente, al describir las distintas mamografas, los expertos sealaron que el informe -de la mamografa- de fecha 25/10/2001 denota un cambio general de ambas mamas, observando macrocalcificaciones aisladas y, una distorsin de la trama en el frente izquierdo y ambos sectores inferiores. Es decir, que ambas mamas presentaban un cambio imagenolgico con una trama glandular ms marcada, pero adems en la mama izquierda, a nivel del sector interno del frente izquierdo y de ambos sectores inferiores, observados en las imgenes de perfil bilaterales, tambin muestran distorsin arquitectural. En este sentido, agregaron que la distorsin de la trama por s sola no es patognmica de proceso maligno, aunque s generaba ciertos interrogantes que deban ser dilucidados por lo menos con otras exposiciones radiogrficas complementarias, es decir, ameritaba en principio una mayor profundidad en el estudio imagenolgico, agregando proyecciones adicionales, ampliadas, con compresin localizada o focalizada, proyecciones rodadas, etc. As, indicaron que hay distorsiones producidas por superposicin de estructuras normales, pero que no obstante ello, su presencia, conlleva a descartar otras posibles causas de distorsin entre las que se cuenta la patologa maligna.Y, esta medida "preventiva" no se tom, no se llev a cabo. Siguiendo con esta lnea, los peritos indicaron que en el caso de la paciente, y atento la falta de antecedentes de cirugas previas en los lugares sealados, ni traumatismos, se debieron haber tomado, en principio, otras incidencias para descartar el hecho de la superposicin de estructuras normales, y de no ser as, continuar con el algoritmo de metodologa diagnstica, el cual incluye una biopsia previa marcacin de la zona. Agregaron, "a modo de colofn", y en coincidencia con lo dictaminado en estos autos por la perito Snchez, que si bien la paciente no presentaba hasta el momento sintomatologa clnica alguna y slo una signologa inespecfica radiolgica, se impona; al hallazgo sealado puntualmente en este estudio del ao 2001 por la mdica especialista en imgenes, y ms an en comparacin con el anterior realizado en el mismo lugar e informado por la misma profesional, una evaluacin complementaria, en principio imagenolgica, para determinar la presencia o no de una formacin realmente sospechosa y por ende pasible de una conducta distinta a la tomada. Luego, ms abajo, los peritos forenses recalcaron que el diagnstico al que se ha llegado, los mtodos utilizados para arribar al mismo y el tratamiento han sido correctos. No obstante, volvieron a reiterar que la particular signologa imagenolgica que revesta el estudio mamogrfico del ao 2001 ameritaba una profundidad diagnstica con mtodos complementarios imagenolgicos.Es decir, proyecciones mamogrficas adicionales para descartar superposicin de estructuras normales que pudieran traducir ese aspecto singular en ese sitio sealado y descripto por la profesional mdica que rubric el informe pertinente. Repitieron ms adelante el mismo concepto, de la postura preventiva que la profesional interviniente debi de haber asumido en el caso y no asumi: "...la paciente...en el ao 2001...ameritaba un seguimiento clnico imagenolgico ms acotado y esencialmente un examen focalizado de la zona objeto del comentario volcado en el informe...con proyecciones adicionales, compresiones focalizadas, etc..." (cfr. fs. 154).

Destaco, que si bien resulta acertado que los peritos sostuvieron que en el caso de la actora el estado tumoral fue incipiente y el tratamiento el adecuado, y que un estado an ms incipiente no la hubiera librado de una ciruga conservadora como la practicada, sosteniendo adems que ha sido tratada convenientemente, y que el conjunto de los profesionales han actuado acorde a las reglas del buen arte de curar, luego sealaron que no obstante ello, tal vez pueda objetarse el hecho de no haber tenido un mayor celo diagnstico ante las imgenes inespecficas del mamograma del ao 2001. Y, en virtud de esto, es que reitero que entiendo que corresponde responzabilizar a la demandada recurrente, y as lo propongo a mis distinguidas colegas. Agrego, que los mdicos forenses repitieron al contestar los puntos periciales lo dictaminado en la primera parte de su informe, por lo que me remito -en honor a la brevedad- a todo lo ya expuesto. Por ltimo, los forenses sealaron que debi de haber habido algn tipo de comunicacin entre ambas profesionales involucradas directamente en el control de la paciente, tanto de la radiloga que realiz el estudio previo (2000) y dispone del mismo a la hora de realizar el informe del 2001, cuanto de la ginecloga (Dra.Vzquez, dependiente del ente asistencial aqu demandado), que recibi las placas mamogrficas y dicho informe con la particular mencin de la distorsin arquitectutal locoregional de la zona en cuestin. (cfr. fs. 159). En conclusin, ha quedado demostrado acabadamente en autos por medio de las pericias mdicas obrantes en ambos procesos, que existi una omisin por parte de la profesional mdica ginecloga dependiente de la demandada, en la atencin que le brind a la aqu actora. Es decir, que aqulla debi de haber adoptado otra conducta frente al resultado de la mamografa de la paciente de octubre del ao 2001. Digo esto, por cuanto se ha acreditado que dicho resultado exiga cuanto menos un mayor estudio para descartar cualquier otra cosa, lo que evidentemente no se hizo. En sntesis, qued demostrado que existi un descuido por parte de la profesional actuante. Por ende, como expondr seguidamente, lo que se indemnizar en el "sub lite" es la prdida de la chance que sufri la demandante de recibir otro tipo de atencin, y de que se le practicara una operacin menos cruenta, menos invasiva. As las cosas, propicio la confirmatoria de la solucin final a la que se arrib en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos y argumentos desarrollados extensamente ms arriba. IV.- Paso ahora a abocarme a los agravios formulados por ambas partes respecto de los rubros indemnizatorios reclamados. a)Incapacidad sobreviniente: dao fsico ($35.000): La demandada transcribi partes de la sentencia sobre este punto, y seal que resultaba absurdo que se concediera a la actora la totalidad de la presunta incapacidad determinada por la perito ya que ella padeci cncer, y que el mismo no fue producido por los mdicos. Por el contrario, el accionar mdico extirp el cncer, haciendo que a los diez aos contine con vida. En este sentido, sostuvo que el porcentaje de incapacidad estimado por la perito de oficio no tiene nada que ver con la actuacin de la Dra.Vzquez, cuya presunta "demora" slo podra haber incidido en un mnimo porcentaje de la incapacidad. Se quej tambin de que la juzgadora manifestara que en el alegato su parte slo manifest una mera disconformidad respecto de la pericia, y transcribi extensamente partes del alegato oportunamente acompaado. Con relacin a esto, me remito a lo ya indicado, en el agravio anterior, donde expuse que

comparta lo indicado por la seora Juez de grado sobre este punto. Desde otro lado, la emplazada indic que la actora no produjo ninguna probanza que permita cuantificar su invocada incapacidad, por lo tanto el monto que fija la sentencia, es a su criterio, una arbitrariedad palmaria. Por ltimo, la recurrente se agravi de que la juzgadora sealara que la cifra fijada por este concepto lo era "...a valores de la fecha del evento daoso...". Me referir a esta cuestin al analizar las quejas respecto de la tasa de inters. Por su lado, la demandante se quej del exiguo monto fijado por esta partida. Aludi a lo dictaminado por la perito mdica de oficio, y al porcentaje de incapacidad estimado, y pidi que se eleve la suma fijada a un valor ms acorde a la discapacidad que padece y a sus condiciones sociales y personales. Hizo referencia a los criterios, pautas, que deben tenerse en cuenta para determinar el monto a fijarse y compar su situacin con otros casos jurisprudenciales, que consider anlogos. Sentado todo esto, destaco que, de compartirse mi opinin, estas quejas no sern recibidas. Ello as, porque en virtud de los fundamentos que seguidamente expondr considero adecuada y equitativa la suma fijada en el fallo apelado por este concepto. Primeramente describir lo dictaminado por la perito mdica Snchez, quien inform que: excluyendo el diagnstico oncolgico de las lesiones sufridas por la actora, la misma al examen fsico presentaba: dos cicatrices como consecuencia del tratamiento quirrgico realizado, a las que aludir luego.Tambin, que padeca limitacin en la funcionalidad del hombro izquierdo manifestada por disminucin en la movilidad braquial, abdoelevacin 70, elevacin anterior 70 y posterior 20, aduccin 20 y rotacin interna 30 y externa 70. Dolor en la rotacin a predominio de la interna, disminucin en la fuerza de prensin y anestesia en la zona interna del brazo. Seal, que el dimetro del miembro superior izquierdo a nivel medio es superior en un centmetro con respecto al miembro contralateral, que esto es ocasionado por linfedema secundario al vaciamiento axilar o linfadenectoma, pero que por el grado no limita la funcionalidad braquial. En este orden de ideas, la experta dictamin que el grado de incapacidad por estadio de cncer de mama, limitacin funcional del hombro y factores ponderativos era del: 34,5%. Agreg, que la actora presentaba limitacin laborativa y deportiva porque padeca una disminucin de la movilidad del miembro superior izquierdo, con limitacin en los movimientos de rotacin y elevacin con dolor y disminucin en la fuerza de prensin como secuela de la intervencin quirrgica a la cual fue sometida, excluyente de la edad cronolgica. La experta dictamin que esta incapacidad era parcial, y permanente porque las secuelas que presentaba la actora eran definitivas y sin recuperacin a un estado igual al previo a la ciruga, incluidos tratamientos mdicos, kinsicos y ciruga reconstructiva. Seal as, que su recuperacin no va a ser ad integrum. A mayor abundamiento, al contestar los puntos periciales, la experta indic que al momento del examen la accionante present un linfedema en su miembro superior izquierdo a nivel medio y superior del brazo, con un dimetro del mismo 1 cm superior con respecto al brazo derecho (28 cm y 27 cm respectivamente), no presentando diferencias a nivel inferior del brazo.Agreg, que la paciente tambin

presentaba una limitacin funcional del hombro, el cual slo tena tratamiento sintomtico analgsico, no mejorando habitualmente con el tratamiento kinsico, y que no era pasible de resolucin quirrgica, por tanto no tiene recuperacin, ni tiempo estimado de rehabilitacin. Sentado ello, y como ya lo adelant, destaco que si bien ha quedado acreditado que la Dra. Vzquez incumpli con la obligacin primordial que tena a su cargo, esto es, la de prestar una adecuada asistencia, no puedo dejar de sealar que en el "sub lite" el lmite de la responsabilidad de la entidad asistencial demandada en autos por la actuacin de su dependiente est dado por la prdida de la chance, o sea, la prdida de la posibilidad de haber recibido el tratamiento adecuado con anterioridad. Digo esto, dado que se ha comprobado la reprochable omisin en que incurri la mdica tratante, lo que hubiera prevenido y/o atenuado algunas de las secuelas que la actora padece a la fecha. En este sentido, reitero que tanto la perito designada de oficio en estos obrados como los mdicos forenses que dictaminaron en la causa penal, informaron que la actuacin de los profesionales que asistieron a la actora luego del resultado de la mamografa de enero de 2003, y en la intervencin quirrgica a que tuvo que someterse fue correcta, diligente y acorde al arte de curar. Por ello, es que entiendo, repito, que la actora se vio privada de una chance, y esa probabilidad frustrada es la que debe ser ponderada para todos los rubros reclamados. De all que, propicio que se reduzca esta partida a la suma de $20.000, comprensiva slo del reclamo por dao fsico, y con los parmetros precedentemente sentados. b) Dao psquico: La seora Juez de grado no indemniz de manera autnoma esta partida, pero s fij una suma para responder al tratamiento psicolgico propuesto por la perito.La demandada se agravi de lo resuelto al respecto sealando que esto implicaba indemnizar una incapacidad psquica que sufrira la actora en funcin de su personalidad de base y de una patologa propia de ella: el cncer, y no de actos mdicos que lo trataron y curaron. En subsidio, indic que los actos mdicos en que la sentenciante bas su condena importaran un pequeo porcentaje de dicha incapacidad, pero jams el total. Por su lado, la actora se quej de que no se fijara una cifra por incapacidad psquica y pidi que se lo haga. As las cosas, la perito Lic. Beatriz Edit Rogovsky acompa su informe a fs. 428/36. All dictamin que la actora, como reaccin al impacto traumtico, desarroll conductas de aislamiento, sntomas de fobia social, de desvalimiento, temor, incapacidad para actuar, manifestaciones de angustia, ansiedad por el cuerpo y alteracin de su esquema corporal. Del mismo modo produjo regresiones a pocas pasadas, inhibicin de la expansin reticencia a interactuar con los dems afectando su vida en el orden social, si bien esta caracterstica de aislamiento ya era constitutiva, los sucesos que se investigan en autos, la incrementaron y tambin produjo una tendencia a replegarse en s misma afectando su rea emocional. Sostuvo, que los sucesos que promueven las presentes actuaciones tuvieron para la subjetividad de la demandante suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbacin emocional encuadrable en la figura de dao psquico, acarreando modificaciones en diversas reas de despliegue vital: en el orden de lo social, individual, afectivo, emocional y corporal. En este sentido, la perito indic que la actora presentaba un cuadro de Desarrollo Reactivo Moderado y estim en un 20% la incapacidad psquica. Agreg, que presentaba en la actualidad una reaccin depresiva como respuesta psquica a las vivencias concomitantes a los hechos investigados.

Indic adems que era posible establecer que el cuadro psquico que en la actualidad presenta T.obedeca a un trauma que guarda un nexo concausal indirecto con los hechos de autos. Tambin, que su estado psquico mostraba estar consolidado ya que las alteraciones perduran a pesar de haber transcurrido ms de tres aos desde que acaecieron los hechos objeto de estudio. A mayor abundamiento, la perito dictamin que conforme a la personalidad de base de la peritada, as como tambin lo evaluado en el estudio psicodiagnstico, su estructura psquica previa era un factor predisponerte para la aparicin futura de un desequilibrio emocional como el constatado en la actualidad. Pero, recalc, que la existencia de sntomas como los descriptos, hicieron su aparicin a consecuencia de los hechos aqu debatidos, por lo tanto se arribaba a la conclusin de que la mayora del porcentaje de incapacidad establecido corresponda a los sucesos investigados en autos y no a la inversa. Por ltimo, frente a las quejas de la demandada, destaco que la experta de oficio seal que si bien se recomendaba la realizacin de un tratamiento psicolgico con el propsito de propender a la elaboracin psquica del trauma sufrido, en esta situacin resultaba ms condicionado el resultado del mismo dada la edad de la peritada y la consolidacin producida de su personalidad, pero que era posible realizar un tratamiento teraputico de contencin y acompaamiento, y que las posibilidades de recuperacin dependeran de la permeabilidad de la paciente y se iran evaluando a lo largo de las lesiones. Si bien este informe fue impugnado por la demandada (fs. 441/45), estas crticas recibieron respuesta de la experta de fs. 454/57. En esta presentacin la Lic. Rogovsky ratific todo lo oportunamente dictaminado en su informe pericial.Sin perjuicio de ello, aclar y repiti que se poda inferir que los hechos investigados en autos produjeron un agravamiento de las limitaciones e inhibiciones que la actora tena previamente a los mismos y ratific tambin el porcentaje de incapacidad oportunamente estimado del 20%. Por todo lo expuesto, propicio que el dictamen pericial psicolgico de oficio sea receptado en los trminos del artculo 477 del rito y que se rechacen las crticas formuladas por la recurrente. Sentado todo ello, destaco que si bien qued comprobado que la actora presenta secuelas psquicas hacia el futuro derivadas del hecho motivo de litis -ms all de su personalidad de base-, y que las mismas seran permanentes, dado que segn la perito el resultado satisfactorio del tratamiento propuesto no puede asegurarse, no debe soslayarse que el sometimiento a un tratamiento siempre mejorar -en mayor o menor medida- los padecimientos de la damnificada, por lo que esta circunstancia tambin deber ser tenida en consideracin al momento de cuantificar la partida en estudio. Por todo lo expresado, juzgo fijar en concepto de dao psquico, la suma de $5.000 (conf. art.165 del Cdigo Procesal). Reitero, que se est indemnizando la probabilidad frustrada. En lo atinente al tratamiento psicolgico, la demandada transcribi parte de lo dictaminado por la experta, sostuvo que el importe concedido excede lo determinado por sta, y se quej tambin de que la juzgadora hubiera concedido este monto "...a valores a la fecha del perjuicio...". Me referir a esto ltimo al analizar todas las quejas articuladas respecto de la tasa de inters. Dicho esto, como ya seal, la perito recomend la realizacin de un tratamiento psicolgico individual con el propsito de propender a la elaboracin psquica del trauma sufrido. Estim, que el mismo debera tener una extensin aproximada de un ao y un mximo de dos aos, e

indic que la frecuencia de las sesiones quedara bajo criterio del profesional actuante, aunque estim como conveniente una frecuencia de una vez por semana. Seal, que el costo promedio de una sesin de psicoterapia individual en el mbito privado se estimaba en la suma de $50. En funcin de todo lo expuesto, toda vez que a la fecha considero que el costo de la sesin en la cantidad de $100 resulta el adecuado y razonable (conf. mi voto en esta Sala, causa libre n 562.411 del 14/04/2011, etc.), y teniendo en consideracin la dictaminado por la perito de oficio respecto de la duracin y la frecuencia del tratamiento propuesto, habr de propiciar a mis distinguidas colegas que se reduzca este resarcimiento a la cantidad de $2.000 (conf. art. 165 del Cdigo Procesal). Ello, en virtud de que -repito- que lo que se resarce en el "sub lite" es la chance frustrada, de la que se vio privada la paciente. c) Dao Moral ($25.000): La demandada sostuvo que no corresponda suma alguna por este reclamo, por no haber existido mala praxis mdica de ningn tipo en la actuacin de la Dra. Vzquez.En virtud de todo lo ya expuesto, sealo que este argumento no puede prosperar. Indic, que la suma fue determinada con total arbitrariedad, y adems "...a valores a la fecha del perjuicio...". Con relacin a esto ltimo, se pregunt si el nico motivo de la fijacin de esta fecha no sera triplicar la suma, con la aplicacin del inters. Por su lado, la actora se agravi del monto indemnizatorio fijado. Cit doctrina, aludi a las cuestiones a tener en cuenta para la fijacin de esta partida, y consider que la suma establecida deba ser elevada de acuerdo a la tendencia jurisprudencial en casos equivalentes. Sentado ello, como es sabido, la fijacin de este rubro es de dificultosa determinacin ya que no se halla sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el mbito espiritual de las vctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados hallndose as sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante, en funcin de los distintos precedentes de la Sala. En este caso, es evidente la sensacin e inquietud de la actora ante la noticia recibida en el ao 2003, de la dolencia, enfermedad que padeca, a pesar de haber sido diligente en las visitas a la ginecloga, y en los estudios que deba practicarse, lo cual posibilita que el juzgador cuantifique el dao.No se trata de compensar dolor con dinero, sino de otorgar a la vctima cierta tranquilidad de espritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de que mitiguen sus padecimientos. Tengo en cuenta asimismo para decidir, que a la actora se le practic una tumorectoma (extraccin del tumor con margen de seguridad) y una linfadenectoma axilar homolateral o vaciamiento axilar (extraccin de ganglios regionales de primer y segundo nivel), tambin que posteriormente recibi tratamiento radiante en volumen mamario y hormonoterapia adyuvante (complementario a ciruga), con tamoxifeno (antiestrgeno) 20 mg/da por un ao, el cual debe ser rotado a anastrozol (inhibidor reversible de aromatasa) 1 mg/ da por haber presentado vasculopata perifrica y estar contraindicado la utilizacin del antiestrgeno por exacerbacin de la sintomatologa propia de esta patologa. El anastrozol debi suspenderse en marzo de 2006 por intolerancia general y toxicidad no manejable por la actora, a partir de lo cual se encuentra sin tratamiento especfico y slo realizando los controles oncolgicos. Por otro lado, la experta indic que el tiempo de inactividad en el post operatorio inmediato de no existir complicaciones era de 30 das, y que la recuperacin a estados previos al acto quirrgico era

habitualmente a los 6 meses, presentando una recuperacin total al ao. En funcin de todo ello, en atencin a las caractersticas del suceso precedentemente analizado, y de la aclaracin formulada al tratar los agravios que anteceden respecto de qu es lo que se est indemnizando en el caso, propicio que se confirme la suma de $25.000 fijada en la sentencia apelada (conf. art.165 del Cdigo Procesal). Aclaro adems, que esta indemnizacin incluye el reclamo efectuado por la demandante por dao esttico. d) Dao esttico: La demandada seal que la sentencia de grado incurri en "total contradiccin" en lo concerniente a este reclamo, ya que primero indic que careca de autonoma y luego fij la suma de $9.000 por el mismo. Transcribi parte de la sentencia y se quej de que se lo hubiera admitido y "...a valores a la fecha del dao...". Se agravi tambin ya que luego se fij una suma para responder por dao moral, producindose en consecuencia -a su criterio- una duplicacin. Seal, que ms all de todo esto, el rubro en s era por completo improcedente, ya que todas las cicatrices quirrgicas que tena la vctima eran obviamente producidas por la accin del mdico cirujano que la oper. Es decir, sostuvo que la Dra. Vzquez no produjo las cicatrices, y que si se pretende que la condena por la actuacin profesional de sta era porque, de haber detectado antes el cncer, la ciruga hubiera sido ms pequea, de todos modos permaneca la injusticia, porque la sentencia condenaba por la totalidad de las cicatrices quirrgicas, que no slo no provocaron dao sino, por el contrario, salvaron la vida de la actora. Por su lado, esta ltima se quej del monto asignado por este rubro, y de que la juzgadora hubiera considerado que el mismo careca de autonoma y que poda repercutir hipotticamente en el dao moral o en el patrimonial. Indic, que por la magnitud del dao, la suma fijada era exigua.Adems, describi lo dictaminado por la perito mdica respecto de las cicatrices que ella presentaba como consecuencia de la intervencin quirrgica a que tuvo que someterse, e indic que si se tena en cuenta el lugar, la zona, donde se encontraban las cicatrices, el monto fijado deba ser elevado. En lo tocante al dao esttico, ya he sostenido con anterioridad, que no representa un rubro indemnizatorio autnomo, sino que puede ser considerado al calcular la indemnizacin por incapacidad, si influye en las posibilidades patrimoniales presentes y futuras de la vctima, como tambin al calcular el dao moral, si influye en los padecimientos espirituales de aqulla. Es decir, la lesin esttica nunca constituye un dao material, sino que -como bien ensea Bustamante Alsinapuede ser un dao patrimonial indirecto o sea susceptible de apreciacin pecuniaria, si produce un menoscabo en los bienes del patrimonio (conf.: art.1068 del Cdigo Civil). En suma, la naturaleza de estas lesiones hacen que siempre encuadre dentro del dao moral porque indudablemente afecta un inters extrapatrimonial de la vctima y, a veces, puede tambin constituir un dao patrimonial indirecto si repercute sobre las posibilidades econmicas de aqulla (conf.: CNCiv. Sala "F" en causas libres ns. 67.841 del 13-11-90 y doct. all citada; 106.636 del 16-7-92, esta Sala, mis votos en causas libres ns 545.481 del 15-09-2010, 555.809 del 26/04/2011, entre otras). Dicho esto, la perito mdica dictamin que la paciente presenta dos cicatrices como consecuencia del tratamiento quirrgico realizado, una de direccin horizontal en la mama izquierda de 5 cm de longitud en cuadrante superior interno ligeramente por encima del pezn y otra de direccin vertical a nivel axilar, a la altura de la lnea axilar anterior izquierda de 7 cm de extensin.

Es decir, ha quedado debidamente acreditado que las cicatrices son secuela, consecuencia de la operacin a que tuvo que someterse.Por otro lado, tambin se ha demostrado que la operacin hubiera sido ms chica, menos cruenta de haberse realizado con anterioridad, luego de la imagen detectada en la mamografa del ao 2001. Sin perjuicio de ello, atendiendo a las caractersticas personales de la actora, y a la entidad de las cicatrices que padece, propongo a mis distinguidas colegas que estas lesiones sean indemnizadas dentro del monto fijado por dao moral. e) Tratamiento kinesiolgico ($4.000): La emplazada se quej de que se admitiera esta partida. Seal, que la misma resultaba "por completo improcedente" porque este tratamiento con drenaje linftico no era debido a la accin u omisin de la Dra. Vzquez, sino a las consecuencias del cncer que padeci la actora, lo que quedaba ms en evidencia -en su opinin- cuando la propia sentenciante indic que la frecuencia del tratamiento dependera de la gravedad del linfedema y la respuesta al mismo. Adems, la quejosa se agravi del monto asignado sealando que no obraba en autos elemento alguno que permitiera calcular el costo del tratamiento, ni a valores de la fecha del ilcito, ni de ninguna otra fecha, ya que ninguna prueba se produjo al respecto. Tambin se quej de que en la sentencia se estableciera que esta partida sera admitida "...siempre y cuando se acredite que dichos gastos no son cubiertos por la prepaga." Sentado ello, la perito Snchez dictamin que en el caso de la actora, que presentaba como secuelas crnicas del tratamiento quirrgico, linfedema -aunque al momento del examen leve-, no se poda descartar que el mismo se incrementara con el tiempo de no recibir un tratamiento adecuado.Seal, que para esta situacin se indicaban ejercicios a realizar por la misma persona en forma diaria 1 2 veces por da, durante 5-10 minutos en forma continua y permanente para evitar la progresin del linfedema, que adems se le enseaba a realizar automasajes para estimular el retorno linftico que no se produce luego del vac iamiento axilar, y recomend la realizacin de un tratamiento kinsico con drenaje linftico, de 10-20 sesiones, con frecuencia trimestral, cada 4-6 meses, segn la gravedad del linfedema y la respuesta al tratamiento. Estas quejas no sern admitidas en esta instancia, ya que entiendo que corresponde hacer lugar a la partida pretendida por este reclamo. Para ello, habr de recurrir a la facultad otorgada por el art. 165, ltimo prrafo del ritual, ya que sabido es que para fijar el dao es necesario que se haya probado su existencia y su conexin con el hecho, pues la discrecionalidad se refiere al "quantum" preciso. Y, en el caso de autos, reitero, que se ha comprobado tanto la existencia del dao y la necesidad del tratamiento kinsico, como que el mismo tiene relacin de causalidad adecuada con los hechos ventilados en autos. Ello, sin perjuicio, a los parmetros y lmites expuestos ms arriba. Por tanto, considero que en el caso la decisin de estimar prudencialmente la cuanta del reclamo por tratamiento kinesiolgico resulta razonable y ajustada a las directivas de la norma procesal mencionada. En consecuencia, y recurriendo al art. 165 del Cdigo Procesal, propongo a mis distinguidas colegas que, teniendo en cuenta las pautas fijadas en este pronunciamiento, se confirme la suma establecida por este reclamo en el fallo apelado. Pido, por considerarlo razonable, que se confirme tambin que la

emplazada deber abonar esta indemnizacin siempre y cuando la actora acredite que dichos gastos no son cubiertos por la prepaga.f) Gastos de traslado, farmacia, radiografas y asistencia mdica ($3.500): La demandada se quej de lo decidido en el fallo en crisis por este tem, sealando que la juzgadora no proporcion ningn dato que permitiera justificar ese abultado importe, y mucho menos justific que este valor sea fijado "...a valores de la fecha del perjuicio...". Esto ltimo ser ponderado al analizar el agravio relativo a la tasa de inters aplicable. En lo tocante a este rubro ya ha tenido oportunidad de sealar reiteradamente que no se requiere prueba efectiva de los desembolsos realizados por estos gastos, cuando la ndole de las lesiones por el accidente lo hacen suponer. Sin embargo, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, el rubro es procedente aun sin contar con prueba documental especfica, en razn de la escasa entidad econmica que suponen tales erogaciones y por la transitoriedad de los mismos (conf.: CNCiv. Sala "F" en causa libre n476.405 del 10/08/2007, entre otras). En la especie, sin perjuicio de valorar la naturaleza de la lesin sufrida, as como el tiempo que la vctima debi recibir atencin mdica, y los tratamientos a que tuvo someterse, entiendo que la suma otorgada por la juzgadora en el fallo en crisis resulta un tanto excesiva, si se considera que lo que se resarce aqu es la chance de la que se vio privada la actora ya analizada en detalle. Por ello, habr de propiciar que se reduzca prudentemente esta partida a la cantidad de $1.000 (conf. art. 165 del Cdigo Procesal). V.- Tasa de inters: La sentencia de primera instancia resolvi que a las sumas concedidas se les adicionar la tasa activa, desde la fecha del evento daoso y hasta el efectivo pago (cfr. fs. 556/vta., pto.III). La emplazada se quej de lo resuelto.Indic, que el fallo resultaba arbitrario, ya que era evidente que la juzgadora haba fijado todos los rubros a valores de la fecha de la sentencia, y no a valores de diez aos antes, que no expres con qu pauta determin. Esto, porque careca de pauta alguna que se lo permitiera. Con ello, pretende eludir la aplicacin del plenario "Samudio". Por otro lado, se agravi de la aplicacin que la primer sentenciante realiz del plenario "Gmez c/Empresa", sealando que el mismo resultaba inaplicable para este proceso, ya que estamos en presencia de una relacin contractual. Desde otro lado, seal que el plenario "Samudio" s resultaba aplicable, pero que la sentencia de grado no hizo referencia al mismo, y pidi que se lo aplique. Y tambin que se entienda que los montos fijados son a valores a la fecha de la sentencia. Transcribi jurisprudencia de esta Sala y de otros Tribunales respecto de este tema. Como integrante de la Sala "F" del Tribunal he adherido al criterio jurisprudencial segn el cual en casos como el de autos, esto es de mala praxis mdica, donde la mora se produce en el mismo instante del acto mdico desencadenante de los daos por los que prospera la pretensin, los intereses deben correr desde ese momento. Es que, aun frente a hiptesis de responsabilidad contractual tratndose de una obligacin incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimacin para constituir en mora (CNCiv. Sala E, junio 13/2002, "Lpez, Beatriz Isabel y otros c/ Hospital Britnico de Bs. As. y otros s/ daos y perjuicios", L. 339.906; d. Sala F, junio 19/2007, "Carella, Antonio c/ Sampietro, Gustavo y otros s/ daos y perjuicios", L. 472.820, Sala F, en causa libre n 561.961 del 30/06/2011). Es de sealar que en el caso el hecho generador fue el de la fecha de la mamografa que la actora se

realiz en el ao 2001.Es decir, el 05/10/2001, fecha desde la cual la profesional que la atenda, debi de haber adoptado una conducta diferente a la que asumi, por lo que desde ese momento corrern los intereses. Por otro lado, el 20 de abril de 2009 se ha dictado fallo plenario por esta Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios" en el cual se dej sin efecto la doctrina que haba sido fijada en los fallos plenarios "Vzquez, Claudia Anglica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daos y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y perjuicios" del 23/3/04. En el nuevo fallo plenario se consider conveniente establecer la tasa de inters moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, pero mediante una solucin de consenso el tribunal en pleno admiti que esa tasa de inters deba computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dej a salvo el supuesto en que su aplicacin en el perodo transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteracin del significado econmico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la produccin del dao y la determinacin de ese valor actual se duplicara injustificadamente la indemnizacin -en la medida de la desvalorizacin monetaria- por lo que en estos supuestos se producira la alteracin del contenido econmico de la sentencia, que se traducira en un enriquecimiento indebido. Por ello, propongo que los intereses debern aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho generador (05/10/2001) hasta la de este pronunciamiento de Alzada en que fueron valorados todos los rubros, y de ah en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina. VI.- En definitiva si mi voto fuese compartido propicio que se confirme -por los argumentos y fundamentos vertidos- la sentencia de grado en lo principal que decide y fue materia de agravios, que se la revoque parcialmente por cuanto se admite el reclamo por "dao psquico" en la suma de $5.000, se reduce el monto fijado para responder al "tratamiento psicolgico" a la cantidad de $2.000, y el establecido por "gastos de traslado, farmacia, radiografas y asistencia mdica" al de $1.000, y que se la confirme en lo dems que decide y fue materia de agravios. Los intereses habrn de computarse conforme la modalidad establecida en el considerando V de este pronunciamiento. Las costas de alzada habrn de ser soportadas por la demandada en razn de resultar sustancialmente vencida. Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por anlogas consideraciones al voto precedente. Con lo que termin el acto, firmando los seores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Fernando Posse Saguier. Mabel De los Santos. Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mi, Mara Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI Buenos Aires, agosto de 2.011. Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar -por los argumentos y fundamentos vertidos- la sentencia de grado en lo principal que decide y fue materia de agravios.2) Revocarla parcialmente por cuanto se admite el reclamo por "dao psquico" en la suma de $5.000, se reduce el monto fijado para responder al "tratamiento psicolgico" a la cantidad de $2.000, y el establecido por "gastos de traslado, farmacia, radiografas y asistencia mdica" al de $1.000. 3) Confirmarla en lo dems que decide y fue materia de agravios. 4) Calcular los intereses conforme la modalidad establecida en el considerando V de este pronunciamiento. 5) Imponer las costas de Alzada a la demandada en razn de resultar sustancialmente vencida. 6) Diferir la regulacin de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (artculo 14 del Arancel). Regstrese, notifquese y devulvase.FERNANDO POSSE SAGUIER MABEL DE LOS SANTOS ELISA M. DIAZ de VIVAR MARIA LAURA VIANI