La Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis desde la doctrina y el derecho comparado Qu son los principios?

La Constitucin de 1998, sin duda, realiz un avance considerable en relacin a la parte dogmtica al incluir principios de carcter general que sern tiles para interpretar los derechos y aplicarlos. En este acpite intentaremos conceptua lizar a los principios y daremos pistas sobre su comprensin y utilidad. R. Alexy1 sostiene que los principios son mandatos de optimizacin. Al 39 Los principios de aplicacin de los derechos Ramiro vila Santamara 1 Robert Alexy, El derecho general de libertad , en Teora de los derechos fundamenta les, Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas jurdicas y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de optimizacin quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurdico y tambin la realidad. El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino que da parmetros de comprensin; ambigua tambin porque, en su estructura, no tiene hiptesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son mltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la persona que interpreta o aplica el derecho. La ambigedad es una caracterstica esencial del principio. El principio es general porque rige para todas las perso nas o colectivos, pblicos o privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parmetro de interpretacin para cualquier norma jurdica y para cualquier situacin fctica, carece de concrecin. Ilustremos lo afirmado con un ejemplo cotidiano. En el derecho de los nios y nias se establece que se atender al principio de su inters superior 2. El inters superior significa que cuando se interpretan los derechos se tiene que visualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promueva el ejercicio de derechos y el desarrollo de las potencialidades de los nios y nias. Una nia de siete aos, a las once de la noche, mira televisin; el padre sostiene que debe ir a la cama porque tiene escuela al da siguiente y la nia sostiene que se est divirtiendo. En clave de derechos, el padre esgrime el derecho al descanso y a la educacin; la nia el derecho a la recreacin. El principio del inters superior del nio obliga al responsable, en este caso el padre, a visualizar de qu manera se potencia de mejor forma el ejercicio de derechos. Pondera. Si la nia sigue viendo televisin, al da siguiente se despertar cansada y no podr asimilar las experiencias pedaggicas que reciba en la escuela; si la nia descansa, en cambio, podr recuperar la energa para aprender y jugar al da siguiente. En este caso, por el principio de inters superior, la nia deber descansar. Otra hiptesis. La nia ha tenido una jornada imparable de obligaciones. Ha ido a la escuela, ha recibido RAMIRO VILA SANTAMARA 40 2 Constitucin del 2008, artculo 44. clases de piano, ha realizado sus tareas escolares, ha limpiado su cuarto y exige ver televisin para descansar. Son las seis de la tarde y el padre le quiere obligar a dormir. En este caso, en cambio, por el principio del inters superior, quiz convenga que la nia mire televisin antes de dormir. Las mismas personas, los mismos derechos y la solucin es distinta porque los elementos a considerar cambian. Los principios, por otro lado, sirven de parmetros de interpretacin.

Ayudan de forma decisiva a valorar el sistema jurdico. Gracias a los principios podemos identificar normas contradictorias (antinomias) y tambin las lagunas del sistema jurdico (anomias). El principio enuncia que la ley establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales 3; y encontramos un precepto en una ley que establece que las personas que tengan drogas prohibidas, sin importar la cantidad ni el tipo de droga, sern sancionadas con 12 y 16 aos, de igual modo la ley sanciona a las personas que matan con la misma pena. En un caso en que la persona tenga dos gramos de marihuana y sea para la venta, el juez se encontrara, sin duda, ante una norma legal desproporcionada que est en pugna con el principio constitucional de proporcionalidad. Ante este dilema, que en el derecho penal es ms fuerte por el principio de legalidad, el juez aplica el tipo penal o la norma constitucional que es un principio. Si se quiere hablar de fidelidad o sujecin a la ley, aunque sea en sentido meramente potestativo, podr hacerse slo respecto de las leyes constitucionales, sobre cuya base el juez tiene el deber jurdico y el jurista la tarea cientfica de valora r y eventualmente censurar las leyes ordinarias vigentes 4. El principio enuncia que las personas con discapacidad tienen derecho a que se eliminen las barreras arquitectnicas 5. En la ciudad, las veredas y el acceso a los edificios pblicos no tienen acceso para las personas que se movilizan en silla de ruedas. No existen normas jurdicas, en leyes ni ordenanzas, que viabilicen el principio constitucional. En este caso, existe una anomia, que puede ser colmada por el Consejo Municipal o por el fallo de un juez o jueza al conceder la proteccin de derechos. LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 41 3 Constitucin del 2008, artculo 76.6. 4 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madrid , Trotta, 2005, p. 876. 5 Constitucin del 2008, artculo 47.10. Los principios inspiran para resolver las antinomias y para colmar las anomias. En el primer caso descrito, el juez podra, por el principio de proporcio nalidad, determinar cul sera la pena aplicable6 y, en el segundo, crear una norma basada en el principio de atencin prioritaria7. Los principios se refieren a los derechos y a la organizacin del estado, los encontramos tanto en la Constitucin como en el resto del sistema jurdico, ya normas internacionales ya normas infra constitucionales. En este ensayo trataremos sobre los principios de carcter constitucional, referidos a los derechos y los que estn en el captulo I del ttulo II, denominado Principios de aplicacin de los derechos . II. Los principios de aplicacin de los derechos Las constituciones, en su parte dogmtica, pueden tener principios de aplicacin y principios sustantivos. Los principios de aplicacin son de carcter general y tienen que leerse en conjunto para todos y cada uno de los derechos. Los principios sustantivos se refieren al enunciado y desarrollo de los derechos. Por ejemplo, el principio de igualdad y no discriminacin (principio de aplicacin) se aplica para los derechos del buen vivir, la participacin, la proteccin y para todos los derechos (principios sustantivos). La Constitucin de 1998 estableci que el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos (Art. 16), que los derechos se garantizan a todos y sin discriminacin (Art. 17), que los derechos humanos son directa e inmediatamente aplicables, que se estar a la interpretacin que ms favorezca a la vigencia de los derechos humanos, que no se podr exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitucin y la ley para su ejercicio (Art. 18), que los derechos reconocidos y garantizados son los mencionados en la Constitucin, instrumentos internacionales RAMIRO VILA SANTAMARA

42 6 Fcil enunciar, pero en la prctica la construccin penal de una regla requiere un t rabajo de elaboracin compleja. Vase una referencia en Ramiro vila Santamara, Pueden los jueces penales ino bservar el Cdigo Penal? , en Revista Foro N. 8, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2008. 7 Sobre este problema jurdico, que enunciar resulta relativamente sencillo, vase R amiro vila Santamara, Puede el juez penal inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, UAS BCorporacin Editora Nacional. de derechos humanos y los dems que se deriven de la naturaleza de las personas (Art. 19) y que el estado es responsable por su inobservancia o irrespeto (Art. 20 al 22). La Constitucin del 2008 recoge todos los principios del ao 1998 e incluye algunos ms. En la regin andina, la Constitucin de Bolivia8 tiene un captulo primero, dentro del ttulo II, Derechos, Deberes y Garantas, denominado Disposiciones generales , que aborda el tema de los principios de los derechos; por su lado, la Constitucin de Colombia junta los principios de los derechos y del estado en el ttulo I, denominado Principios fundamentales ; la Constitucin de Per no regula los principios generales; la Constitucin de Venezuela tiene, al igual que Bolivia y Ecuador, un captulo especfico denominado Disposiciones generales , dentro del ttulo III, sobre los derechos, garantas y deberes. Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Captulo sobre principios X X X X de los derechos Captulo sobre principios X de los derechos y del estado No regula principios X de los derechos LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 43 8 Para efecto del anlisis constitucional comparado, al referirnos a la Constitucin de Bolivia, analizamos el texto aprobado por la Asamblea Constituyente en el ao 2007 y que se someter a r eferendo en los prximos meses. 2.1. La titularidad de los derechos [L]as personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarn de los derechos... 9. En este enunciado se rompe con la tradicin liberal de considerar que existan derechos individuales y, excepcionalmen te, colectivos. En la Constitucin de 1998 los derechos se clasificaban en derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, por una parte, y derechos colectivos por otra. En buena lectura se entendera que los primeros son de carcter individual y los segundos de carcter colectivo. Esta visin es, sin duda, restrictiva. Resultaba que solo los titulares de los derechos podan exigir los primeros y cualquier persona de la colectividad los segundos. En los primeros tena que haber un titular de un derecho

y en los segundos cualquier titular. La teora liberal del derecho subjetivo se impona. Los derechos subjetivos son derechos de carcter personalsimo en las relaciones horizontales; solo el titular de un derecho tiene accin ante la justicia. El concepto de derecho subjetivo evoluciona al derecho subjetivo pblico, que tiene la misma lgica salvo que la parte denunciada puede ser el estado. Otra persona puede demandar en nombre de otra con autorizacin expresa del titular. En cambio, en la Constitucin del 2008, todos los derechos humanos tienen una doble dimensin: la individual y la colectiva, y se denominar doctrinariamente como derecho fundamental (no subjetivo). La forma de su ejercicio puede ser variada, dependiendo de las circunstancias. La enumeracin del artculo comienza con las personas que pueden intervenir de forma individual o como parte de un colectivo. Siguen las comunidades, que pueden abarcar a grupos humanos que no cuadran con el trmino pueblo ni nacionalidad. Las comunidades podran tener vnculos de vecindad o geogrficos, como la comunidad de Oyacachi, o vnculos de otra especie, como la comunidad GLBTT (gay, lesbiana, bisexual, travest y transexual). Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia y que comparten la misma identidad tnica, cultural, lingstica, entre otras, como la nacin Quichua o Shuar; los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos especficos que no RAMIRO VILA SANTAMARA 44 9 Constitucin del 2008, artculo 10. comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi. Hay adems los colectivos, integrados por personas que forman parte de manera temporal de una categora social a los que, como partes de esta categora, se les reconoce derechos especficos, como son los nios, nias, adolescentes y otros a los que Peces Barba denomina personas situadas 10. Finalmente, hay colectividades conformadas por individuos que tienen el inters comn de que se les reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurdicos comunes11. La Constitucin del 2008, al constituir como titulares a todos estos sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarn tienen dimensiones individuales y colectivas. Por ejemplo, el derecho a la identidad podra ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer constar su nacionalidad en la cdula de identidad y podra ser considerado un derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obligacin de la autoridad para hacer constar esta caracterstica de los miembros de la respectiva nacionalidad. Desde la perspectiva del juez o jueza, al conocer un caso por una demanda individual, tambin podra resolverlo con carcter colectivo; por ejemplo, en el caso de que una persona portadora de VIH-Sida, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin en la provisin de la medicina, el juez al constatar la violacin podra determinar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situacin. El mbito y las posibilidades del derecho, en consecuencia, se multiplican. La Constitucin de 1998 divida con claridad los derechos colectivos, que eran explcitamente los derechos indgenas y los derechos al medio ambiente, y los dems derechos, que haba que entender, como se ha dicho, que eran los individuales. Esta dicotoma, en la clasificacin, impeda que un derecho no indgena o del medio ambiente, pueda ser exigido en dimensin colectiva; o, al contrario, que un derecho considerado colectivo pueda ser demandado en su dimensin individual. Para apreciar las dimensiones individuales y colectivas pensemos en el caso hipottico de una poltica pblica a travs de la cual se distribuyen LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 45 10 Gregorio Peces Barba Martnez, La universalidad de los derechos humanos , en Doxa 15-16, Espaa, 1994. 11 Esta parte del ensayo se basa, en gran parte, en Julio Csar Trujillo y Ramiro v

ila Santamara, Los derechos en el proyecto de Constitucin , en ILDIS, Anlisis nueva Constitucin, Revi sta la Tendencia, Quito, 2008, pp. 68-85. vacunas para nios y nias menores de cinco aos. Las vacunas se distribuyen solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas. Evidentemente, existira una situacin discriminatoria hacia los nios y nias de zonas rurales y que se encuentran en las escuelas privadas. En la Constitucin de 1998 la lectura sera que se trata del derecho a la salud que podra solo ser exigido por los representantes de los nios y nias que han sido discriminados, por tratarse de un derecho individual. La solucin sera exclusivamente para el nio o nia que demanda. En cambio, en la Constitucin del 2008, cualquier persona, indiferente de si es vctima o no, podra demandar una accin de proteccin de derechos y la solucin beneficiara colectivamente a todos los nios y nias discriminadas. La Constitucin de Bolivia evita utilizar la clasificacin de derechos colectivos; la de Colombia (captulo III) y la de Venezuela tienen la clasificacin dicotmica, distinguen entre los derechos de las personas, que parecera que son todos salvo los indgenas y ambientales; y la de Per no hace alusin alguna a los derechos indgenas. Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Derechos colectivos X X X Derechos individuales X X X X No distingue titularidad X X Consideramos un avance conceptual la no distincin de la titularidad de derechos individual o colectiva, porque se amplan las posibilidades de exigibilid ad, como sucede en Bolivia y en la Constitucin del Ecuador del 2008. 2.2. La legitimacin activa para la exigibilidad Los derechos se materializan, cuando son violados, con la exigibilidad. La Constitucin del 2008 determina que los derechos se podrn (...) promoRAMIRO VILA SANTAMARA 46 ver y exigir de forma individual y colectiva... 12. Este enunciado se complementa con la accin popular reconocida en las disposiciones generales de las garantas constitucionales: cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la Constitucin 13. La teora del derecho subjetivo, que fue interpretada con la frase por sus propios derechos 14, tiene que ser reformulada o replanteada. En efecto, la Constitucin de 2008 permite que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad 15 pueda proponer acciones constitucionales. La violacin a los derechos humanos no puede ser ajena a ninguna persona o grupos de personas. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos. Este avance constitucional, que podra ocasionar escndalo a los tratadistas tradicionales del derecho, no es nada nuevo en la legislacin nacional y menos an en el derecho internacional. A nivel constitucional, se ha establecido algo parecido para el hbeas corpus y en la prctica se admite que cualquier persona demande la libertad de quien se encuentra privado ilegtimam ente16; adems, la misma Constitucin de 1998 prev que cualquier persona natural o jurdica, o grupo humano, pueda ejercer las acciones establecida s en el ordenamiento jurdico del pas para la proteccin del ambiente17. A nivel legal, en las normas procesales penales, se permite que cualquier

persona pueda poner en conocimiento del fiscal la existencia de una infraccin penal. A nivel del derecho internacional de los derechos humanos, cualquier persona puede concurrir ante la Comisin de Derechos Humanos para denunciar la violacin a los derechos reconocidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos18. Lo mismo que sucede con los atentaLOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 47 12 Constitucin del 2008, artculo 11.1. 13 Ibdem., artculo 86.1. 14 Constitucin del Ecuador 1998, artculo 95. 15 Constitucin del 2008, artculo 86.1. 16 Constitucin del Ecuador 1998, artculo 93. 17 Ibdem., artculo 91, ltimo inciso. 18 Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 44: Cualquier persona o grupo d e personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o que jas de violacin de esta Convencin por un Estado Parte . dos a la libertad, al ambiente, a los bienes jurdicos penalmente protegidos, a los derechos reconocidos en la Convencin Americana, debe suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente su violacin sin recurrir a las acciones constitucionales para que se los respete. La legitimacin activa, en el derecho comparado andino, puede ser subjetiva si solo las vctimas que sufren la violacin de derechos pueden reclamar, colectiva restringida si se establecen excepciones para que cualquier persona pueda reclamar a nombre de otra, y popular (actio popularis) si cualquier persona puede intervenir a nombre de otra persona o de una colectividad. La Constitucin de Bolivia conserva una legitimacin activa restrictiva para exigir derechos (Art. 129) salvo que se trate de derechos que amenacen intereses colectivos, que son violaciones o amenazas al patrimonio, espacio, seguridad y salubridad (Art. 136); la Constitucin colombiana permite que una persona acte a nombre de otra (Art. 86); la Constitucin de Per (Art. 202.2) y la de Venezuela enuncian que se puede acceder a los rganos de justicia para hacer valer sus derechos (Art. 25) y, en caso de derechos difusos y colectivos, reconoce la accin popular (Art. 26). Legitimacin Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela activa 1998 2008 Individual/ subjetiva X X X Colectiva/ restringida X Popular X X Sin duda, a la vanguardia en este aspecto se encuentra la Constitucin del 2008 de Ecuador y la Constitucin colombiana de 1991. RAMIRO VILA SANTAMARA 48 2.3. La igualdad y la prohibicin de discriminacin El principio de igualdad, en la Constitucin del 2008, tiene algunas interesantes variaciones. Se reconoce (1) la igualdad formal19, (2) la igualdad material y (3) la prohibicin de discriminacin.20 (1) La igualdad formal significa que, ante el sistema jurdico y no exclusivamente ante la ley , todas las personas deben ser tratadas de igual manera. En la versin clsica, que se sintetiza en la doctrina equal but separate, hay que tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, esto significab a que caba trato diferenciado si es que la ley lo estableca.

(2) En la igualdad material, en cambio, se introduce una anlisis sustancial que pasa del sistema jurdico a la realidad de la persona; en este sentido, la frmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en relacin a la constatacin de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza21. La igualdad jurdica implica que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es, al mismo tiempo, diferente a los dems, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas las dems, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las desigua ldades, en el segundo22. (3) La Constitucin de 1998 apenas enuncia que todos los derechos son garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminacin. La Constitucin del 2008, en cambio, se inspira en la Convencin contra todas las formas de discriminacin de la mujer23 que contiene una definiLOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 49 19 Constitucin del 2008, artculo 11.2., reconocida en el artculo 23.3 en la Constit ucin de 1998. 20 Ibdem., artculo 66.4. 21 Santos Boaventura de Sousa, La cada del angelus novus: ensayos para una nueva teora social, Bogot, ILSA, 2003, p. 164. 22 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicion, Mad rid, Trotta, 2005, p 907. 23 Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW), artc ulo. 1. cin acabada sobre la discriminacin24, garantiza la igualdad, define lo que significa la discriminacin que queda prohibida y cierra con las acciones afirmativas25. En la definicin, la Constitucin recoge todos los elementos reconocidos a nivel internacional para distinguir el trato igualitario del discr iminatorio: enumera los criterios por los que se pueden discriminar y los prohbe expresamente, en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre las categoras prohibidas, tambin encontramos novedades. A las ya numerosas del ao 98, se ha incluido el gnero, la cultura, ideologa, el portar VIH, la diferencia fsica, el pasado judicial y la condicin migratoria; en total veinte caractersticas que no deben ser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estas categoras se especifica podran ser personales o colectivas, temporales o permanentes. Las categoras prohibidas, que siempre deben entenderse como ejemplificativas, reflejan preocupaciones de movimientos sociales que se visibilizan para ser protegidos y que histricamente han sido discriminados. Desde esta perspectiva, la enumeracin, por grande que parezca, no es un agregado arbitrario o retrico. La Constitucin de Bolivia establece un nmero parecido de categoras prohibidas para discriminar pero no define su concepto (Art. 14. II). La Constitucin de Colombia establece la igualdad formal y material (igualdad real y efectiva), establece tres veces menos categoras prohibidas en el trato, no define la discriminacin y tambin establece la posibilidad de acciones afirmativas (Art. 13)26. La Constitucin de Per solo reconoce la igualdad formal y siete categoras prohibidas (Art. 2.2)27, no define la discriminacin RAMIRO VILA SANTAMARA 50 24 Vase Alda Facio, La Carta Magna de las mujeres , en Memorias del Diplomado en Der echos Humanos, Quito, PUCE, 2003

25 Constitucin del 2008, artculo 11.2. 26 Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunida des sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, reli gin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y ef ectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especia lmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se co metan. 27 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: ni tampoco recoge las acciones afirmativas. La Constitucin de Venezuela reconoce la igualdad ante la ley (Art. 21) y, como derivacin de este principio, la prohibicin de discriminacin por cuatro categoras (Art. 21.1) con definicin de acuerdo a estndares internacionales, tambin reconoce la igualdad real y efectiva ante la ley y la adopcin de medidas positivas (Art. 21.2). Igualdad Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Igualdad formal X X X X X X Igualdad sustancial X X X X Definicin discriminacin X Categoras prohibidas 23 17 13 20 7 4 Adiciones afirmativas X X X 2.4. Los derechos y las garantas son directamente aplicables Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte 28. Cualquier norma jurdica que est vigente y adems sea vlida, es decir, que haya sido expedida por autoridad competente, siguiendo las reglas de su produccin y que no se contradiga con los principios constiLOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 51 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. 28 Constitucin del 2008, artculo 11.3. tucionales, tiene que ser aplicada. Para el derecho ordinario no existe discusin alguna en la teora tradicional, que estableca que el juez debe aplicar la ley. Sin embargo, en relacin a la Constitucin tenemos algunas dificultades. La teora tradicional del derecho considera que en la Constitucin se pueden encontrar dos tipos de normas. Unas de directa aplicacin y otras programticas. Se entenda que las primeras, al tener formas de reglas (hiptesis de hecho y obligacin), podan ser aplicadas, mediante un proceso subsuntivo, por quien juzga. En cambio, las normas programticas, aquellas que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo pueden ser aplicadas si es que existe desarrollo normativo. Esta teora tiene sentido en el estado legal de derecho, puesto que las autoridades judiciales

estn sometidos exclusivamente a la ley. Este principio se conoce como el de mera legalidad. En el neoconstitucionalismo toda norma constitucional es aplicable, an cuando tenga la estructura de un principio. La distincin entre normas programticas y normas directamente aplicables, es irrelevante. Por supuesto que esta afirmacin implica que las personas estn sometidas adems de la ley a la Constitucin, y que requiere una dosis de creatividad de la persona que aplica al imaginar y crear la hiptesis de hecho y la obligacin que emana del principio en el caso que aplica. La sujecin a la Constitucin, y no solo a la ley, se conoce como el principio de estricta legalidad. Por otro lado, los sujetos destinatarios de los derechos ya no son exclusivament e las autoridades judiciales. Esto tambin cambia la teora tradicional del derecho. Las normas estn destinadas a vincular y limitar a cualquier persona que se encuentre en situacin de poder. El problema terico, que se resuelve de forma fcil y enunciativa, a travs de la comprensin de que los principios son normas, se torna terriblemente complicado en la aplicacin prctica, en particular en aquellos derechos que demandan una fuerte intervencin estatal. Pinsese, por ejemplo, en el principio que establece que las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos 29. Puede ser directamente aplicable esta norma? La respuesta es cateRAMIRO VILA SANTAMARA 52 29 Ibdem., artculo 13. gricamente s. Los mbitos y las formas de resolver la real diferencia entre el deber ser del principio y el ser de la realidad requiere de teora de los derechos humanos y de tcnicas de interpretacin. En principio, por el solo hecho de la existencia de la norma, las personas que consideran que se viola en la realidad este derecho, pueden iniciar una accin de proteccin de derechos. El resultado depende de las circunstancias. Si un da usted no tiene dinero para comprar su almuerzo, podra considerarse que se ha violado su derecho a la alimentacin? Si la alimentacin que se vende en un restaurante de comida rpida est llena de grasa saturada, estaran violando el derecho a alimentos sanos y nutritivos? Quien juzga o la autoridad que pretenda aplicar el principio, debe resolver la cuestin en relacin al contexto y a las posibilidades reales de aplicacin. Puede ser que exista dao y por tanto se requiere reparacin, puede ser que existan justificaciones que expliquen la falta de atencin al derecho, puede ser que se aplique el principio de subsidiaridad y que las personas que tienen recursos deban por s mismo satisfacer el derecho, puede ser que exista una omisin del estado al formular polticas pblicas sobre alimentacin. La norma es siempre aplicable. Cuando la autoridad determina que no cabe la pretensin de la persona que considera que su derecho est siendo violado, puede eso significar que el principio est siendo aplicado. Alexy, para comprender el fenmeno de la aplicacin del derecho, utiliza la teora de la posicin jurdica. Segn esta teora las personas que tienen derecho y consideran que estn siendo violados, solo podrn encontrar satisfaccin por parte del estado cuando tienen razones vlidas y suficientes para ello. Esto nos remite al problema de la argumentacin jurdica y de la ponderacin para encontrar la justificacin en caso de que la norma no surta efectos en el caso. Otro efecto de la directa aplicacin es que no se requiere de intermediacin de autoridad alguna para que se pueda invocar el cumplimiento de una norma. Los pretextos de falta de ley o reglamento para excusarse de cumplir un derecho, tan comunes en un estado burocratizado, no tienen cabida. Si los derechos son aplicables directamente, las garantas, que son las herramientas para su efectividad, tambin deben de serlo. En tiempos de estados de excepcin o de emergencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que las garantas son imprescindibles para

LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 53 el control democrtico sobre el poder del estado30. Los argumentos sobre el derecho son los mismos para sostener la directa aplicabilidad de las garantas. 2.6. Todo derecho es justiciable En la teora tradicional de los derechos humanos, solo los derechos que tenan dimensiones negativas podan ser justiciables porque no significaban erogacin alguna de parte del estado y significaba que el estado estaba abusando de su poder. El ejemplo paradigmtico es el de la libertad de movimiento. Toda persona tiene la posibilidad y la atribucin de moverse por donde le sea permitido; si alguna autoridad pblica le impide el movimiento, estaba violando su deber de abstenerse. Por el contrario, los derechos sociales, que se consideraban prestacionales, requeran de recursos econmicos y humanos para su realizacin y, por tanto, su consecucin era progresiva. C. Sunstain ha demostrado que los derechos civiles no son solamente de abstencin sino que requieren mltiples recursos y que dependen de los impuestos. De igual modo, los derechos sociales tienen tambin dimensiones negativas, o sea, exigen abstencin de parte del estado cuando se practican formas alternativas a las estatales de medicina. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha puesto nfasis en que stos tambin pueden ser justiciables y que la diferencia en cuanto a la exigibilidad es de grado. Latinoamrica es paradigmtica en cuanto a demostrar que los derechos sociales pueden ser justiciables. La Corte Constitucional de Colombia ha justiciabilizado el derecho a la salud pblica cuando el municipio no ha concluido una obra de alcantarilla; los jueces argentinos han ordenado la provisin de agua potable a una comunidad que tena agua contaminada, el Tribunal Constitucional de Ecuador ha ordenado la provisin de medicinas a personas portadoras de VIH, la Corte de la India ha dispuesto que las personas que viven en las calles no pueden ser desalojadas porque tienen derecho a la vivienda. RAMIRO VILA SANTAMARA 54 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N. 8 y N. 9. En suma, la doctrina y la jurisprudencia confirma que todo derecho es justiciable y as lo recoge la Constitucin 2008: Los derechos sern plenamente justiciables 31. En el constitucionalismo andino, las constituciones de Bolivia (Art. 112), Per (Art. 200.2) y Venezuela (Art. 27) reconocen que todo derecho es justiciable; la Constitucin de Colombia es la nica que establece una diferencia entre los derechos directamente aplicables y justiciables (Art. 85) y los otros, que tendran naturaleza programtica, aunque, debemos reconocer, la Corte Constitucional ha justiciabilizado derechos econmicos, sociales y culturales. Justicia- Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela bilidad 1998 2008 Todo derecho X X X X X Algunos derecho X 2.7. Prohibicin de restriccin normativa Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales 32. La prohibicin de restriccin normativa infraconstitucional tiene relacin directa con (1) la supremaca de la Constitucin, con (2) el principio pro homine y con (3) el principio de progresividad. (1) La Constitucin establece, al reconocer expresamente un derecho y una garanta, un mnimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el

mnimo, a travs de una norma jurdica de cualquier jerarqua, significara que la Constitucin est siendo irrespetada y que, por tanto, esa norma se torna invlida. La prohibicin de restriccin no impide la regulacin. LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 55 31 Constitucin del 2008, artculo 11.3. 32 Ibdem., artculo 11.4. Las normas de carcter secundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantas, pueden ampliar los mnimos, desarrollar los derechos, ampliar los mrgenes de proteccin y facilitar las condiciones para su aplicacin. No puede, en cambio, disminuir la proteccin, restringir un derecho o imponer condiciones que hagan que el derecho sea inaplicable. Por ejemplo, el amparo constitucional establecido en la Constitucin de 1998 fue regulado sucesivamente por varias resoluciones de la Corte Suprema de Justicia. Esas regulaciones normativas establecieron condiciones tales como prestar otro juramento adicional al establecido en la ley, e imposibilitar las causales de amparo contra actos normativos de carcter general. Estas resoluciones eran evidentemente inconstitucionales por regular requisitos no establecidos en la Constitucin. Puede presentarse el caso que una norma de carcter internacional tenga regulaciones o protecciones inferiores a las establecidas en la Constitucin; en este caso, la norma internacional no se aplicara por restrictiva. En otras palabras, el principio comentado permite la regulacin ms favorable y prohbe la regulacin restrictiva. (2) El principio pro homine nos indica la real posibilidad de encontrar antinomias en el sistema jurdico. Si tengo una norma constitucional que establece, por ejemplo, que est prohibida la discriminacin y tengo otra norma de carcter legal que determina que el matrimonio es solo entre hombre y mujer, la segunda norma no debera ser observada y sera invlida. De existir duda en el alcance de una norma, y si quien debe interpretarla no est seguro si la regulacin es restrictiva o no, por el principio pro homine deber entenderse que la norma sospechosa de restringir derechos, no deber ser aplicada. (3) Derechos y las garantas deben ir de menos a ms. La Constitucin establece un punto de partida que debe ser desarrollado y expandido en todo sentido: alcance, mbito de proteccin, personas que las disfrutan, autoridades que aplican. El sentido contrario, est proscrito. La prohibicin de restriccin implica que cuando alguien la practica est optando por una alternativa regresiva. El mandato de no restriccin en la regulacin de derechos est ntimaRAMIRO VILA SANTAMARA 56 mente vinculado con la garanta normativa33. El destinatario de esta norma es la Asamblea Nacional y todo rgano que tiene potestad o competencias normativas, tales como un Consejo Provincial, el Presidente cuando establece un reglamento, un ministro cuando realiza una resolucin, y, por supuesto, la autoridad judicial cuando resuelve mediante sentencia, qu es norma para las partes. Como la Constitucin tambin regula a los particulares, los estatutos de compaas, las directrices de un colegio, los contratos laborales tampoco podran restringir los derechos. En el derecho comparado andino, las constituciones no reconocen expresamente este principio consagrado por Ecuador. Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Principio de prohibicin de X restriccin normativa 2.8. Aplicacin ms favorable

En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia 34. El principio supone (1) que hay dos normas aplicables para una misma situacin o caso, y (2) que hay dos interpretaciones posibles para una misma norma. En cualquiera de los dos casos, hay que aplicar aquella norma o interpretacin que favorezca efectivamente el ejercicio de derechos. (1) Entre dos normas, la mejor para la persona. En el ao 1973, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi el controversial caso Roe v. Wade , a travs del cual permiti el aborto bajo ciertas condiciones, LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 57 33 Ibdem., artculo 84. 34 Ibdem., artculo 11.5. lo hizo bajo el argumento del derecho de la intimidad, que prohbe la injerencia arbitraria del estado en la vida de las mujeres. Otro derecho que pudo haberse aplicado es el de la libertad. El movimiento feminista de los Estados Unidos considera que la norma que ms protege el derecho a las mujeres es de la libertad ms que el de la intimidad. En el derecho a la intimidad se reforz la separacin de lo pblico con lo privado y la no injerencia el Estado en asuntos que no son de su incumbencia. Esta aplicacin puede ser contraproducente para reivindicaciones pblicas de espacios privados como el de la violencia domstica. Ms all de las discusiones sobre la legitimidad del aborto, la autoridad que debe aplicar un derecho debe guiarse por la norma que brinde mayores posibilidades de ejercicio de derechos. En el caso brevemente relatado, tenemos dos normas, desde la perspectiva de las mujeres, que pueden ser aplicadas. Cul norma expande los derechos de manera ms contundente? (2) Una norma, dos o ms interpretaciones, la mejor. En general, el derecho siempre es interpretable. Este fenmeno se produce porque las normas se expresan a travs del lenguaje y las palabras tienen mltiples sentidos en s mismas, y stos se multiplican en el contexto. Cada palabra tiene ms de un significado, y basta ver un diccionario de sinnimos; cada palabra adquiere sentido en una frase; cada palabra cobra sentido, incluso, en un contexto histrico, social y cultural. El derecho es por esta razn interpretable . Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada y digna35. Qu significa una vivienda adecuada para una persona indgena que vive en un ambiente comunitario, clido y lluvioso? Qu significa una vivienda adecuada para una persona urbana, soltera, jubilada, discapacitada? La palabra adecuada debe ser interpretada en funcin del contexto, de la persona beneficiaria, de las necesidades, de la cultura, de los medios que se dispongan para hacer una vivienda. Otro ejemplo de carcter procesal. La Constitucin establece que en las acciones de proteccin de derechos, las notificaciones deben hacerse de la manera que sea ms eficaz que estn al alcance de las partes36. La palabra eficaz puede entenderse desde el derecho RAMIRO VILA SANTAMARA 58 35 Ibdem., artculo 30. 36 Ibdem., artculo 86 (2) (d). civil, que implicara un trmite escrito, formal y lento, o desde los avances de la informtica, que implica un trmite a travs de un medio electrnico, sin firmas e inmediato. Ante estas dos interpretaciones de una misma norma procesal, debe favorecerse la que ms favorezca la vigencia de los derechos; en este caso, debe optarse por la segunda opcin porque beneficiara a la persona que est exigiendo un derecho y que busca la tutela efectiva de parte del Estado. La aplicacin ms favorable a los derechos solo la tienen la Constitucin de Bolivia (Art. 255) y Ecuador. Esta afirmacin no obsta a que a nivel jurisprudencial o legal ordinario se haya desarrollado; tampoco

significa que las Constituciones no reconozcan el principio pro reo o pro operar io, como lo hace, por ejemplo, la Constitucin colombiana. Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Principio de aplicacin ms X favorable 2.9 Las caractersticas esenciales de los derechos La Constitucin del 2008 recoge lo que en su momento fue una aspiracin y un llamado de la comunidad internacional: todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua 37. L. Ferrajoli aporta a la comprensin de los derechos con una caracterizacin bastante precisa de los derechos fundamentales, que se distinguen de manera clara con los derechos ordinarios o patrimoniales. Las caractersticas que disting uen a los primeros son precisamente los establecidos en la Constitucin. LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 59 37 Ibdem., artculo 11 (6); y Asamblea General de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993), Declaracin y Programa de Accin de Viena: 5. Todos los derec hos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados ent re s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso (...) . Inalienables. Los derechos son indisponibles y ningn poder lo puede vaciar de contenido. En cambio los derechos patrimoniales pueden ser de libre disposicin del titular y de restriccin legtima por parte de otro poder. Por ejemplo, no se puede disponer del derecho a la salud, pero s se puede la propiedad. Irrenunciables. Una persona no puede renunciar, bajo circunstancia alguna, de la titularidad de estos derechos. En cambio, en los patrimoniales caben algunas formas de renuncia, por ejemplo el abandono y la donacin; una persona puede despojarse de la propiedad de un bien arrojndolo a la basura o regalrselo a otra persona, sin que este abandono o renuncia implique una violacin de derecho. Indivisible. Los derechos, al igual que las personas, son integrales; no se puede sacrificar un derecho a costa de otro. Las personas al mismo tiempo estn ejerciendo mltiples derechos (vivir, libertad de movimiento, de pensamiento, de expresin, vivienda, nutricin, salud...) o los estn violando. As como en la vida no se puede afirmar que se ejerce un derecho a la vez, as tampoco se debe analizar los derechos sin consideracin de los otros. Una persona es digna cuando todos los derechos estn satisfechos. Los derechos patrimoniales, en cambio, son por naturaleza divisibles: se puede dividir la herencia, la propiedad horizontal, puedo vender un vehculo por partes, hipotecar una propiedad, satisfacer un crdito peridicamente, dividir la sociedad conyugal. Interdependiente. Los derechos se relacionan entre s, son como un sistema en el que si un derecho no se lo ejerce o se lo viola, puede afectar a otros. Los derechos tienen que ser ledos sistmicamente. Los derechos son un instrumento para que los seres humanos puedan vivir cabalmente. As como al ser humano no se lo puede compartamentalizar, tampoco se los debe compartamentalizar a los derechos. Una vivienda inadecuada, por no tener baos, ventilacin, espacio suficiente, puede afectar al derecho a la intimidad, a la salud, a la familia, a la educacin. De igual modo,

por ejemplo, una alimentacin inadecuada puede afectar la salud, la concentracin en la escuela, la posibilidad de realizar deportes y hasta la vida misma. Por esta razn, la autoridad que aplique, restrinja o repare un derecho tiene que tomar en consideracin los otros derechos que estn en juego. RAMIRO VILA SANTAMARA 60 Igual jerarqua. Esto quiere decir que cualquier clasificacin sobre derechos humanos no implica jerarquizacin alguna. No por estar al final, en segundo o tercer lugar de una enumeracin de derechos, significa que es menos importante, como se ha pretendido afirmar en relacin a la ubicacin del derecho a la vida o al derecho a las libertades. El argumento de que los derechos de la libertad se encuentran al final y por tanto el constituyente les ha dado una importancia secundaria es falaz. Eso querra decir que quienes escribieron la Constitucin del 2008, al poner en ltimo lugar a los derechos colectivos y los derechos sociales, relegaron su importancia. Sostener estos argumentos no solo que atentaran contra la naturaleza de los derechos sino que estableceran jerarquas que, en su aplicacin, implicaran situaciones evidentemente discriminatorias. Estas caractersticas esenciales las encontramos, con algunas variaciones (universalidad e inviolabilidad) en la Constitucin de Bolivia (Art. 13. I); la de Colombia reconoce que los derechos son inalienables (Art. 5); la de Per no tiene un captulo ni norma sobre principios de los derechos; la de Venezuela tiene un captulo sobre disposiciones generales y reconoce que los derechos son irrenunciables, indivisibles e interdependientes (Art. 19). Cractersticas Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela DD. HH. 1998 2008 Inalienables X X X Irrenunciables X X Indivisibles X X Independientes X X Igual jerarqua X Universal X LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 61 2.10. Las fuentes de los derechos Las fuentes de los derechos humanos, en la Constitucin de 1998, son tres: la (1) Constitucin, (2) los instrumentos internacionales de derechos humanos y los dems derechos que se derivan de la naturaleza humana38. Esta ltima fuente nos llevaba a un problema cuya solucin no es pacfica: el iusnaturalismo. En la Constitucin del 2008, en cambio, se adopta la frmula de que la enunciacin de los derechos en las anteriores fuentes no excluir los dems derechos derivados de (3) la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su desenvolvimie nto 39. (1) La Constitucin es el gran referente para identificar aquellos derechos que un pas considera que son tan importantes que fundamentan la convivencia de las personas y los pueblos en un estado. Estos derechos estn en lo que se denomina la parte dogmtica de la Constitucin. El primer lugar al que se debe recurrir para saber cules son los derechos que tienen proteccin especial en un estado es, sin duda, a la Constitucin. (2) Los instrumentos internacionales son de dos clases: los tratados y el soft law. Los tratados, convenios, pactos, protocolos, que tienen igual naturale za jurdica, son instrumentos que requiere un trmite de aprobacin, normalmente parlamentaria, al interior de los estados, y que debe su ratificacin depositarse ante un organismo internacional. Una vez ratificados, los tratados tienen fuerza vinculante y pueden ser invocados ante una autoridad judicial como cualquier otra norma vigente. Los tratados de derechos

humanos contienen un prembulo (por qu el tratado), obligaciones generales (respetar y hacer respetar los derechos), enumeracin de derechos (cuerpo) y un mecanismo de proteccin (que puede ser un mecanismo de informacin, como el establecido en la Convencin de los Derechos de los Nios; un mecanismo cuasi contencioso, como el establecido en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos; o un mecanismo contencioso, como el reconoRAMIRO VILA SANTAMARA 62 38 Constitucin de 1998, artculo 19. 39 Constitucin del 2008, artculo 11 (7). cido en el estatuto de Roma)40. El soft law, en cambio, implica simplemente una firma del estado; estos instrumentos no tienen un proceso de ratificacin, enumeran derechos pero no tienen un mecanismo de proteccin internacional. Se dice, por tanto, que no son vinculantes y de ah la denominacin de derecho suave . Entre los documentos de soft law podemos enunciar las declaraciones, las resoluciones, las normas mnimas, las directrices. Se puede invocar un derecho establecido en el soft law en Ecuador? Sin duda alguna la respuesta es s. No solo porque en Ecuador se pueden invocar los derechos que emanen de la dignidad, que el soft law puede ayudar a enunciarla, sino tambin porque el artculo in comento de manera clara establece que los derechos que reconoce Ecuador estn en los instrumentos de derechos humanos. Si la voluntad expresa era restringir las fuentes a los tratados, creemos que se hubiera expresado de ese modo. (3) La referencia a la dignidad tiene sustento jurdico innegable, aunque tambin podra tener referencia al iusnaturalismo, que tanto fue criticado por el positivismo. La clebre frmula kantiana de que nadie debe ser un medio para que otros cumplan sus fines salvo que sea medio y fin al mismo tiempo41, ha dado ocasin para que, a nivel jurdico, se la desarrolle en ms de 94 volmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal, como ensea el jurista alemn Robert Alexy, con ocasin del artculo uno de la Ley Fundamental Alemana que proclama que el Estado tiene como fin realizar la dignidad42; a nivel doctrinario, por ejemplo, Ferrajoli ha usado la frmula kantiana para deslegitimar todos los argumentos a favor de la prevencin como fin de la pena43. Esta clusula que remite a la dignidad, que se denomina en la doctrina como clusula abierta , abre la posiLOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 63 40 Vase Carlos Villn Durn, Curso de Derecho Interncional de los Derechos Humanos,Ma drid, Trotta, 2002, pp. 773-822. 41 Immanuel Kant, The doctrine of virtue , en Metaphysics of morals, citado por Hen ry Steiner y Philip Alston, International Human Righst in context, Law Politics and Morals, S econd Edition, Oxford University Press, 2000, pp. 261-263. 42 Robert Alexy, Derechos fundamentales y estado constitucional democrtico , en Migu el Carbonell, Neoconstitucioanlismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 45. 43 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madri d, Trotta, 2005. bilidad para que los derechos no reconocidos en la Constitucin ni en instrumento internacional alguno, puedan ser justiciables. La referencia a la dignidad, sin duda, nos ofrece parmetros ms objetivos para la determinacin de derechos. Por ejemplo, supongamos que la experimentacin gentica llegue a ser tan desarrollada que la dignidad pueda ser afectada. Una persona cientfica, modificando genes, puede dotar a un ser humano de caractersticas tan excepcionales que sea inmune a las enfermedades, sea clarivide nte y pueda anticipar la voluntad de otros. Una sociedad con estas

personas sera inevitablemente jerrquica y en consecuencia discriminatoria. En estas circunstancias hipotticas puedo demandar el derecho a la no experimentacin cientfica con el genoma humano?44. Los derechos son una realizacin histrica. El derecho a la naturaleza, que reconoce Ecuador en un contexto de calentamiento global y de extincin de bosques primarios, era inconcebible hace cincuenta aos cuando no se consideraba siquiera que el modelo de desarrollo podra implicar una destruccin de la naturaleza que afecte la subsistencia incluso del ser humano. En el liberalismo clsico del siglo XIX no estaba bajo discusin que las mujeres, los nios, nias, indgenas, analfabetos tuvieran derechos y pudieran ser ciudadanos o ciudadanas. Tienen derecho las generaciones futuras? Pueden existir necesidades de reconocimiento de derechos, que el ser humano de ahora no puede visualizar, con los amenazas de la tcnica? De ah la necesidad de una clusula abierta en beneficio de los seres humanos y como herramienta de proteccin contra los males o amenazas no identificadas. La Constitucin de Bolivia parecera que reconoce explcitamente los derechos establecidos en la Constitucin, sin referencia a los instrumentos internacionales, y permite la proclamacin de derechos no enunciados en ella (Art. 13.II); la de Colombia establece que tienen vigencia los derechos reconocidos en la Constitucin, tratados internacionales y los dems derechos inherentes a la persona humana (Art. 94)45; la de Per tambin tiene una clusula abierta de derechos y hace referencia a derechos de naturaleza RAMIRO VILA SANTAMARA 64 44 Sobre los riesgos de la biotecnologa, ver Francis Fukuyama, La dignidad , en El f in del hombre/el ltimo hombre, Punto de lectura, 2003, pp. 241-285. 45 Artculo 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. anloga, sin especificar fuente, y a derechos que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno (Art. 3)46; la de Venezuela tambin reconoce las tres fuentes comunes: Constitucin, tratados internacionales y los inherentes a la persona. Fuentes de los Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela DD. HH. 1998 2008 Constitucin X X X X X X Tratados X X X X Soft Law X X 2.11. La progresividad La Constitucin del 2008 recoge dos principios importantes en la teora general de los derechos humanos: el principio de progresividad y el de no regresividad47. Tradicionalmente se ha considerado que los derechos econmicos, sociales y culturales eran de desarrollo progresivo y que solo los derechos civiles eran de cumplimiento inmediato. Lo cierto es que todos los derechos humanos tienen dimensiones de cumplimiento inmediato y dimensiones de progresividad. Por ejemplo, nadie negar que la prohibicin de la tortura es de cumplimiento inmediato pero que, al mismo tiempo, requiere de progresividad en su aplicacin, conforme avanza la ciencia y la tcnica, as como la sensibilidad social de la humanidad; la inviolabilidad de la correspondencia comprenda, en el pasado, la de la comunicacin escrita, luego se extendi a la telefnica y ahora comprende a la que se realiza por medios electrnicos; de igual modo, el derecho a la libertad y el secreto del voto es de cumplimiento inmediato siempre, pero uno es el alcance LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 65 46 Artculo 3. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye

los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derec ho y de la forma republicana de gobierno. 47 Constitucin del 2008, artculo 11 (8). cuando se emplea medios puramente mecnicos, y otro cuando se consideran medios electrnicos, que implicara progresin hacia el perfeccionamiento de los instrumentos para emitir y registrar el voto; el derecho a la salud es de cumplimiento inmediato, pero de cumplimiento progresivo conforme las enfermedades aparecen o se extienden y la ciencia mdica avanza en la prevencin o tratamiento de ellas. La Constitucin de Bolivia reconoce que los derechos son progresivos (Art. 13.I); la de Colombia reconoce la progresividad solo en dos derechos (seguridad social, Art. 48; acceso a la propiedad de la tierra, Art. 64); la de Per reconoce la progresividad solo en la seguridad social (Art. 10); la de Venezuela establece que el Estado garantiza a las personas los derechos de acuerdo al principio de progresividad (Art. 19). Progresividad Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Todo derecho X X X Algunos Seguridad Seguridad derechos social y social acceso a la propiedad Ningn derecho X 2.12. La prohibicin de regresividad El complemento ms importante del principio de progresividad es la prohibicin de regresividad que proscribe desandar lo avanzado en las condiciones establecidas para el goce efectivo de los derechos. Al respecto se establece que: ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de derechos 48. La regresividad est prohibida y solo podr ser admisible si RAMIRO VILA SANTAMARA 66 48 Ibdem., 11 (8), inciso segundo. existe estricto escrutinio de sus causas y consecuencias. O sea, si se justifica adecuadamente, se podra admitir una regresin, en forma excepcional y por tiempo determinado, en el goce de derechos. De este modo, las polticas pblicas y los servicios que permiten el goce de los derechos, como la inversin en educacin o salud, o los establecimientos para proveerlas no pueden disminuir en cuanto a montos o coberturas, ni privar a quienes gozan de ellos. Si esto sucede, existira una violacin a menos que el gobierno justifique adecuadamente las causas y stas sean razonablemente aceptables. Se garantiza as la continuidad en las polticas y los servicios sin distinguir si se trata de un gobierno u otro, con una ideologa determinada o la opuesta49. Sobre la no regresividad, la Constitucin de Bolivia, Colombia, Per y Venezuela no tienen referencia alguna. Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela 1998 2008 Principio no X regresividad 2.13. La responsabilidad del estado El ltimo principio tiene referencia con la responsabilidad del estado. Se seala en la Constitucin: (1) el ms alto deber del estado, (2) la responsabilidad

objetiva, (3) la repeticin, (4) responsabilidad por violacin a la tutela efectiva50. (1) El estado absoluto tena como el ms alto deber cumplir con la voluntad de la autoridad soberana; el estado liberal tena como ms alto deber cumplir la ley; en el estado constitucional, en cambio, el ms alto LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 67 49 Sobre la doctrina y jurisprudencia ms actualizada sobre la prohibicin de regres ividad vase Christian Courtis, Ni un paso atrs, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2006. 50 Constitucin del 2008, artculo 11 (9). deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin 51. Los otros fines del estado son secundarios frente a ste y deben entenderse funcionalizados a su cumplimiento. Por ejemplo, la defensa de la soberana del estado52 tiene sentido en cuanto se defiende un estado que protege y garantiza los derechos de la gente; no tienen sentido la defensa de un estado por el estado, por el orden pblico, por seguridad nacional o, en general, por cualquier fin de carcter abstracto desvinculado de las personas53. La Constitucin reproduce la forma tradicional de los tratados internacionales de derechos humanos de establecer las obligaciones generales frente a los derechos: respetar y hacer respetar. Respetar implica obligaciones de abstencin frente a las manifestaciones positivas del ejercicio de los derechos ; por ejemplo, cuando alguien est ejerciendo la libertad de movimiento, ningn agente de estado puede detenerlo; otro ejemplo, cuando una persona ejerce su derecho a la salud a travs de un rgimen homeoptico, el estado no puede imponer medicamentos. Hacer respetar , en cambio, implica obligaciones de hacer u obligaciones positivas. Esta obligacin puede tener dos manifestaciones. La una es tomar medidas, tales como eleborar una poltica pblica, un programa de capacitacin, expedir una ley, construir una escuela, o ejecutar un plan de vacunacin. La otra es impedir que terceros, con sus acciones u omisiones, provoquen violaciones a los derechos, y esto tiene que ver con tener un aparato de justicia eficiente que resuelva conflictos horizontales (delitos, deudas, contratos incumplidos, violencia intrafamiliar). Estas obligaciones se reiteran cuando la Constitucin trata el tema de la reparacin en la accin de proteccin de derechos: el juez o jueza tiene la obligacin de especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas... 54. Se incumplen las obligaciones de respeto cuando el estado realiza acciones y de hacer respetar cuando el estado omite actuar. En el primer caso cuando, por ejemplo, discrimina o RAMIRO VILA SANTAMARA 68 51 Ibdem., artculo 11 (9), primer inciso. 52 Ibdem., artculo 3 (2). 53 Sobre este tema y el debate sobre la legitimidad del estado para hacer una gu erra y de las personas para involucrarse en ella, vese Michael Walzer, La ley y el orden en la sociedad i nternacional , Guerras justas e injustas, 3 ed., Paids, 1997, pp. 89-116. 54 Constitucin del 2008, artculo 86 (3). tortura; en el segundo caso, cuando incumple un mandato claro y expreso del tipo el Estado generar las condiciones de proteccin integral a sus habitantes a lo largo de sus vidas... 55 (2) La responsabilidad objetiva es propia de los derechos humanos por oposicin a la responsabilidad subjetiva del derecho civil. En la responsabilidad objetiva responde el estado cuando existe un dao sin ms; en la subjetiva responde una persona y tiene que demostrarse que existe culpa o dolo. La formulacin El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar

las violaciones a los derechos... 56 expresa la responsabilidad objetiva. An cuando no aparezca expresamente el enunciado sobre la responsabilidad objetiva, sera un gran error interpretar y aplicar categoras del derecho privado en la institucionalidad de los derechos. La responsabilidad objetiva tambin la encontramos en el derecho ambiental: producido un dao ambiental, hay que repararlo, an cuando el dao se produjo por negligencia o culpa. (3) Tiene sentido que una persona pague, a travs de sus impuestos, por la reparacin material que realiza el estado cuando ha sido condenado por torturar? Si bien el estado, por la responsabilidad objetiva, responde ante la vctima prescindiendo de la identificacin y del grado de responsabilidad de los agentes del estado, no es menos cierto que tiene la obligacin de repetir. Repetir quiere decir que tiene la obligacin de investigar y sancionar a los agentes del estado que provocaron la violacin de derechos, de tal forma que el responsable individual pague lo que el estado hizo a su nombre. La vctima de violacin de derechos reclama al estado y no al agente. Cuando el estado es condenado tiene la obligacin de reclamar al agente. En el derecho internacional de los derechos humanos cuando un estado es sancionado expresamente se determina en la sentencia que debe investigar y sancionar a quienes provocaron la violacin y la subsiguiente responsabilidad del estado. LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 69 55 Ibdem., artculo 341. 56 Ibdem., artculo 11 (9), inciso segundo. (4) Finalmente, la Constitucin dedica especial atencin a las violaciones relacionadas con el derecho a la tutela efectiva. La tutela efectiva puede ser considerada como un sinnimo de proteccin efectiva de los derechos. Si una persona ha sufrido la violacin de un derecho, el estado tiene la obligacin de ofrecer un recurso sencillo, rpido y eficaz. El estado le hace el dao y le tiene que ofrecer un mecanismo adecuado para repararlo. La Constitucin ejemplifica algunas violaciones que puede provocar el uso de esta herramienta privilegiada de proteccin: detencin arbitraria, error judicial, retardo injustificado, inadecuada administracin de justicia, violaciones de los principios y reglas del debido proceso, revocacin de sentencia condenatoria y, en general, violacin a la tutela judicial efectiva57. En el constitucionalismo andino, la obligacin de respetar derechos se encuentra dentro del articulado que establece otras obligaciones en Bolivia (Art. 9.4), Colombia (Art. 2), Per (Art. 74) y Venezuela (Art. 3); la responsabil idad objetiva se desprende de los textos normativos de todas las constituciones; la obligacin de repetir contra el funcionario o funcionaria pblico que vulner los derechos lo tienen Bolivia (Art. 116.2) y Colombia (Art. 90). Responsabilidad Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela Estado y derechos 1998 2008 Objetiva tcita X X X X X X Repeticin X X X X Mximo deber del estado X X Deber DD. HH. entre otros X X X X RAMIRO VILA SANTAMARA 70 57 Ibdem., artculo 11 (9), ltimo inciso. III. Conclusiones (1) Los principios son normas jurdicas, propias del constitucionalismo contemporneo, que se caracterizan por su ambigedad y amplitud en su aplicacin, imprescindibles para colmar las lagunas jurdicas y para solucionar las contradicciones que se manifiestan en el sistema jurdico. El introducir un captulo de principios generales para comprender y aplicar todos

los derechos reconocidos en la Constitucin del 2008 es, sin duda, importante. La Constitucin de 1998 lo incorpor a su texto, y la Constitucin del 2008 lo perfeccion, al ampliar los principios y sus contenidos. (2) Ecuador, en trminos generales, se encuentra en la vanguardia constitucional, comparando con los textos constitucionales de la regin andina. La Constitucin del 2008 recoge principios que han sido ampliamente reconocidos por la doctrina y por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Podramos afirmar, por la parte dogmtica de la Constitucin, y sus vnculos con la parte orgnica, que esta Constitucin se la podra calificar como garantista. El modelo de estado proclama un catlogo de derechos ambicioso, tiene garantas para alterar la realidad y tiene un estado con fines claros en tanto su fin es realizar y proteger derechos. (3) Nos encontramos ante una paradoja de legitimacin del estado. En un pas como el Ecuador, la Constitucin, sus principios y derechos no van a transformar automticamente la realidad. La aplicacin de la Constitucin requiere de mltiples condiciones, entre otras: el texto constitucional sustancial, la cultura legal, el compromiso de la gente dentro del estado, la participacin ciudadana. An, en la hiptesis ms favorable, con todas las condiciones y hasta con los recursos econmicos, el cumplimiento de los principios y derechos sern incompletos. Mientras ms derechos, ms posibilidades de tener un estado y una sociedad que los incumpla. Es esto un error histrico o una falsa promesa? Los derechos son siempre papel mojado o letra muerta? Para responder estas preguntas, conviene hacer un breve anlisis en perspectiva histrica. Los regmenes autoritarios y despticos no tienen problemas de legitimidad entre el sistema jurdico que implantan y su ejecucin. El anciane LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS 71 rgime no tena contradicciones: se cumpla lo que se regulaba. En los regmenes liberales, que introducen pocos derechos y pocas garantas, en cambio, tengo un sistema jurdico que puede ser ilegtimo por permitir contradicciones, pero stas son corregibles y eliminables. Pero en el sistema constitucional, las diferencias son permanentes e insalvables, y el sistema jurdico no deja de tener anomias y antinomias. En el rgimen autoritario no hay conflictos, porque se los resuelve con la fuerza; en el rgimen liberal, hay conflictos pero se los resuelve con la ley, la educacin, el sistema. En el rgimen constitucional, el sistema siempre est en conflicto, pero tiene los mecanismos para aminorarlos o combatirlos. El hecho, por tanto, de tener principios y derechos lo que hace, en el fondo, es dar ms herramientas para lograr una vida digna, en la que se realice y potencie el buen vivir. RAMIRO VILA SANTAMARA 72