2.

Escuela Clsica Hacia fines del siglo XVIII, previo a la Revolucin francesa, comienza a desarrollarse en el mundo europeo un proceso que se dio a conocer con el nombre de ilustracin. Este trmino fue creado por sus propios escritores, convencidos de que emergan de siglos de oscuridad e ignorancia a una nueva edad iluminada por la razn, la ciencia y el respeto a la humanidad. La poca de la ilustracin se caracteriz, principalmente, por considerar el conocimiento como producto de la razn humana y no tanto como producto de la divinidad. La razn y su potencia eran las fuentes productoras de la verdad. El movimiento del iluminismo y su filosofa sirvi de origen a la escuela clsica cuyo postulado fundamental era que los derechos del hombre tenan que ser protegidos contra la corrupcin y los excesos de las instituciones existentes. Esta escuela para ciertos autores no era tal en el sentido en el que el vocablo puede ser empleado, es decir, como conjunto de principios y doctrinas que agrupan a un conjunto de autores con un mismo pensamiento. Se opina que la escuela clsica, en realidad, nunca existi como tal. Su denominacin fue impuesta por el positivista Enrico Ferri, llevando el concepto de clsica una carga despectiva porque su significado tena que ver con algo pasado de moda o superado que no estaba a la altura de los tiempos que corran. El principal inters de la escuela clsica estuvo centrado en el estudio del delito. Si bien, tambin se encarga de analizar al delincuente (tema central del presente trabajo),los clsicos dan prioridad al hecho sobre el autor, es decir, priorizan al delito en s por sobre la persona del que lo comete. En trminos generales, el delito no es considerado un fenmeno social ni individual, sino un ente jurdico. El delito es una forma, porque es delito lo que la ley dice que es tal. Este ente jurdico esta marcado por el tiempo y por el espacio, cambiando acorde se cambie de mbito temporal o espacial. Otro tema de preocupacin de la escuela clsica fue el tratamiento de las penas aplicables a los delincuentes. Se buscaron diferentes justificaciones y finalidades a las penas. Por un lado, prim la idea de que la pena era retribucin, un mal a aplicar a quien ha alterado el orden externo de la sociedad, cuyo fin primario era el restablecimiento de ese orden violado. Por otro lado, y fundamentalmente con Beccaria, se sostuvo que el fin de la pena era disuadir al individuo de cometer hechos delictivos. Para l, ...el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido (...). El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. En especial referencia al hombre delincuente, los clsicos sostienen la normalidad del mismo. Dicen que no hay nada que distinga al hombre delincuente del que no lo es, todos los hombres son cualitativamente iguales. En este perodo de primaca de la razn, la figura del delincuente es calificada como homo penalis, como un ser dotado de libertad y razn. Esta escuela da prioridad a la libertad racional del hombre, tambin denominada libre albedro, lo que significa que el hombre es un ser libre que puede elegir, y por eso, es moralmente responsable de su desobediencia a la ley. Teniendo el hombre voluntad para decidirse en la eleccin del bien o del mal, debe ser castigado si opta por la realizacin de un mal. En este sentido, la actitud libre y racional del sujeto es un presupuesto ineludible para la aplicacin de una pena a una persona que cometi un delito. La concepcin clsica de la justicia se presentaba como ... una escala

exacta de penas para actos iguales, sin hacer referencia a la naturaleza del individuo de que se trataba y sin considerar las circunstancias especiales de la comisin del acto. Los clsicos vean al delincuente como un individuo aislado que poda establecer, racionalmente, un paralelismo entre su delito y la pena que se le aplicara, y luego de esa vinculacin poda extraer sus propias conclusiones sobre la conveniencia o no de la ejecucin del acto. En otras palabras, el delincuente no es considerado como un ser diferente a los dems. Es un sujeto que como puede elegir, el delito surge de su libre voluntad y no de causas patolgicas o sociolgicas. De esto se deriva que, tanto el derecho penal como la pena, son para la escuela clsica un instrumento legal para defender a la sociedad del crimen y no un medio para modificar al sujeto delincuente. Todas estas ideas del hombre libre y racional no surgen aisladamente, sino en un determinado contexto social, poltico y econmico que le sirve de sustento. El capitalismo de comienzos del siglo XIX se caracterizaba por la libre empresa que actuaba en libre competencia y mediante el libre intercambio de mercancas, con intervencin estatal mnima. Dentro de este esquema, el individuo que rechaza el orden social es un individuo que rehsa ser libre y por lo tanto es perverso. La perversin puede tener distintas causas, pero da derecho a obligar al individuo a ser libre y en caso de rebelda a tratarlo como una alimaa. El homo penalis, como individuo que acta guiado por el libre albedro, est muy relacionado con el hombre econmico desarrollado por el liberalismo econmico, especialmente con Adam Smith. Ambos son considerados por la poca clsica como los hombres del clculo, que analizan las ventajas y las desventajas o los costos y los beneficios que les reportara la realizacin de determinada conducta. En trminos generales, podra decirse que los economistas clsicos, tambin ponen acento en el uso de la razn. En ellos, la razn ser la encargada de capacitar al individuo para lograr discernir las consecuencias remotas de sus actos y prever el provecho o perjuicio que con probabilidad pueda resultar de ellos, debido a los efectos felices que puedan obtener en un caso, y a las fatales consecuencias que puedan obtener en el otro. La razn ser la facultad que permita distinguir entre lo verdadero y lo falso, lo conveniente y lo inconveniente, tanto en los actos como en sus efectos. Uno de los escritores ms destacados de este perodo fue Cesare Beccaria. En su obra De los Delitos y de las penas, hace un verdadero alegato en contra de la arbitrariedad, ya sea de la ley, ya sea de los jueces y desarrolla una importante defensa a favor de los procedimientos humanitarios aduciendo razones de equidad y conveniencia. Si bien su obra no est referida a la imagen del hombre delincuente, puede observarse en ella ciertas ideas interesantes relativas al criminal. En la especial atencin que Beccaria pone sobre la proporcin que debe mediar entre el delito y su pena, expresa la idea de que cuanto mayor o ms dura sea la pena a aplicar, menores van a ser los estmulos de los hombres a cometer tal o cual delito. Afirma si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en el unida mayor ventaja Beccaria fue uno de los integrantes del clasicismo, y como se explic anteriormente, la escuela clsica se bas en el individuo libre, racional y calculador de las ventajas y desventajas se su accionar, el cual con sustento en esa evaluacin ser capaz de elegir libremente si desea llevar adelante o desistir del crimen.

A pesar de esto, hay autores como Piers Beirne que han considerado que el hombre delincuente de Beccaria no sera tan libre como lo propugnara la escuela clsica. Beirne opina que la constante alusin de Beccaria a la funcin de los sentidos sobre el accionar humano, estara dando lugar a un cierto determinismo sobre sus decisiones. Es as que Beirne dirigindose al texto de Beccaria, dice ...su texto implcitamente sugera que los agentes humanos no son ms que productos de sus reacciones sensitivas a los estmulos externos. Su texto repleto de probabilismo, asociacionismo y sensualismo (...) se opone resueltamente a cualquier nocin de libre albedro. Dei delitti contiene un concepto de voluntad, es cierto, pero es ms un albedro determinado que un libre albedro.8 Este autor da a entender que en Beccaria, si bien hay una imagen del homo penalis, tambin hay una mnima referencia al homo criminalis (que se desarrollar con el positivismo) como un sujeto que acta movido por sus sentidos. Esto ltimo en razn de que el texto de Beccaria hace alusin al anlisis de los criminales y de la conducta criminal en trminos materiales y sociales, ms que en base a criterios meramente individuales

Los neoclsicos
La escuela clsica comenz a experimentar ciertas contradicciones internas, en especial cuando intentaron aplicar las medidas penales a distintos individuos que ellos consideraban iguales. En la practica la conducta criminal era desigual. Para los neoclsicos era imposible no tomar en consideracin las distintas cuestiones determinantes de la accin humana, siendo imposible tambin ...actuar como si el castigo y el encarcelamiento pudiesen medirse fcilmente mediante algn tipo de patrn universal... La aplicacin concreta de los postulados clsicos generaba un problema esencial, cual era, la atencin puesta exclusivamente sobre el acto delictivo y un desinters por el sujeto delincuente, no teniendo en cuenta sus diferencias individuales. Los neoclsicos trataron de encontrar una solucin al conflicto entre el libre albedro (planteado por la escuela clsica) y el determinismo (sostenido por los positivistas). Ellos proponen hacer una distincin cualitativa entre la mayora de los integrantes de la sociedad, capaces de elegir libremente, y la minora de desviados, cuya conducta esta determinada. Fueron los precursores del establecimiento de circunstancias atenuantes. Consideraban que cuando se impona una pena a un sujeto por haber cometido un acto delictivo, se deba prestar especial atencin a la situacin fsica y social en la que se encontraba el trasgresor y los antecedentes del mismo, porque cuanto ms antecedentes penales registrase se consideraba que poda estar ms condicionado por circunstancias externas. Los neoclsicos comprendieron que : 1- la condena tendra distintos efectos segn las caractersticas individuales del delincuente. 2- encarcelar al delincuente era ubicarlo en un ambiente que, en s mismo, incidira en su futura propensin a delinquir. 12 En cierta medida, el neoclasicismo no se apart totalmente de los postulados de la escuela clsica, es decir, no dej de lado la figura del hombre que acta con libre albedro, pero empez a admitir la existencia de determinadas estructuras que facilitan ms que otras la libre eleccin.

LAS ESCUELAS DEL ESTUDIO DE LA CRIMINOLOGIA. LA ESCUELA CLASICA. En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevas clases sociales, como por ejemplo los mercaderes, banqueros y los hombres de negocio ( los burgueses ), llamada esta poca como la Era de las Luces. El esfuerzo de mucho trabajo, el pensamiento racional fueron causas que hizo que la Etica Protestante despertara para que las personas alcanzaran su xito personal. Comenzaron a surgir nuevos cambios en la manera de pensar, alcanzando un auge las ciencias en la bsqueda de las normas legales y desplazando los errneos caminos de Dios. Gracias a esto se dieron cuenta que el hombre atravez de la razn experimento los dolores y placeres, por tal motivo el Estado dejo de ser observado como una entidad divina, que impona sus castigos y reglas para todos los ciudadanos, sino que se exigi que siguiera los dictados de la razn. La reforma clsica tuvo sus inicios en la ultima mitad del siglo XVIII en Inglaterra e Italia y se extendi a Europa Occidental y ha EUA de all en adelante. Teniendo en cuenta que lo mas importante es que la Escuela Clsica no existi como tal desde el punto de vista histrico, sino que gracias a ENRRICO FERRI, que comenz a llamarle clsicos a los juristas prepositivistas y posteriores a BECCARIA. BECCARIA en 1764 escribi una obra con el nombre de De Delitos y Castigos, esta obra fue escrita tan solo cuando el constaba con 26 anos de edad. El trataba de encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, Escribir las leyes para que pudiera ser comprendida por todos los individuos y no solo por mximos juristas y sobre todo que la interpretacin de esta no se pudiera dar de una forma desviada a la moral por los juristas o jueces y por ultimo el de limitar el mbito de las leyes penales al mnimo necesario para minimizar el delito. ROSSI consideraba que exista un orden moral que todos los seres libres e inteligentes debamos de seguir, pensando as que estos ordenes deban aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos estamos hechos para vivir en sociedad. Dando as que gracias a esto surja un orden obligatorio para toda una sociedad y del cual se derivaran todos los derechos y obligaciones. Otro ilustre representante tenemos a GIOVANNI CARMIGNANI, que nos trata de explicar que el castigo que se le impone a un criminal por el delito que cometi no se hace con el animo de tomar una venganza sino la de prevenir a que en un futuro no se realice otros delitos semejantes, este ilustre representante fue profesor de Pisa, y en sus Elmenta iuris criminalis hace la necesidad del orden social como la fuente y de la ley moral como el limite. Hay otro autor que piensa que la capacidad de juzgar le pertenece al superior pero no niega que todo hombre al ser tal es inteligente y puede juzgar por igual, para ROSINI el fundamento del derecho de castigar es el eterno principio de la justicia. Y este autor el que sienta bases para la Escuela Clsica, con su obra Filosofa del Diritto escrita en 1839 por ANTONIO ROSINI. Dentro de los escritores clsicos mas destacados tenemos a FRANCISCO CARRARA ( 1805 - 1888 ), que en 1859 escribi Programa di Diritto Criminale, lo cual llevo a su verdadera esencia jurdica al Derecho Penal y son tan importantes porque cuando se hace referencia a la Escuela Clsica son las doctrinas de CARRARA las que se someten a exmenes. Esta Escuela Clsica tiene por postulados : El encontrar sus bases filosficas en el Derecho Natural. Un respeto absoluto al principio de legalidad. Ver al delito como un ente jurdico y no como un ente filosfico. El libre albedro La aplicacin de las penas a los individuos moralmente responsables. Los que carezcan de libre albedro como por ejemplo los locos y los nios quedan excluidos del Derecho. La pena es la retribucin que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad. La retribucin debe ser exacta. La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto por el delincuente. El Derecho de castigar pertenece al Estado titulo de tutela jurdica. El Derecho Penal es garanta de libertad, ya que asegura la seguridad jurdica ante la autoridad. Se considera que el mtodo debe ser logico-abstracto, silogstico y deductivo.

LA ESCUELA POSITIVA. Esta es todo lo contrario a la Escuela Clsica, la Escuela Positiva si tuvo una existencia real, con un grupo de juristas que retaron a otros juristas del campo para poder imponer sus ideas. Una clase de intelectuales que hacen de LOMBROSO un jefe y sus conocimientos una doctrina. FERRI nos dice que " LA ESCUELA POSITIVA CONSISTE EN LO SIGUIENTE: ESTUDIAR AL DELITO, PRIMERO EN SU GENESIS NATURAL, Y DESPUES EN SUS EFECTOS JURIDICOS, PARA ADAPTAR JURIDICAMENTE A LAS VARIAS CAUSAS QUE LO PRODUCEN LOS DIVERSOS REMEDIOS, QUE POR CONSIGUIENTES SERAN EFICASES " . Debido a los excesos de la Escuela Clsica, nace la Escuela Positiva. Todo se debi al abuso de la dogmtica, al olvido del hombre delincuente a sus creencias de haber de haber agotado la problemtica juridicopenal. Otra conocimiento que FERRI nos explica es: "LA ESCUELA CRIMINAL POSITIVANO CONSISTE UNICAMENTE, EN EL ESTUDIO ANTROPOLOGICO DEL CRIMINAL, PUES CONSTITUYE UNA RENOVACION COMPLETA, UN CAMBIO RADICAL DE METODO CIENTIFICOEN EL ESTUDIO DE LA PATOLOGIA SOCIALCRIMINAL, Y DE LOS QUE HAY DE MAS EFICAZ ENTRE LOS REMEDIOS SOIALES Y JURIDICO QUE NOS OFRECE. LA CIENCIA DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS ERA UNA EXPOSICION DOCTRINAL DE SILOGISMOS, DADOS A LUZ POR LA FUERZA EXCLUSIVA DE LA FANTASIA LOGICA; NUESTRA ESCUELA HA HECHO DE ELLO UNA CIENCIA DE OBSERVACION POSITIVA, QUE, FUNDNDOSE EN LA ANTROPOLOGIA, LA PSICOLOGIA Y LA ESTADISTICA CRIMINAL, Y ASI DE COMO EL DERECHO PENAL Y LOS ESTUDIOS PENITENSIARIOS, LLEGA HA SER LA CIENCIA SINTETICA QUE YO MISMO LA LLAMO SOCIOLOGIA CRIMINAL, Y ASI ESTA CIENCIA, APLICANDO EL METODO POSITIVO AL ESTUDIO DEL DELITO, DEL DELINCUENTE Y DEL MEDIO, NO HACE OTRA COSA QUE LLEVAR A LA CIENCIA CRIMINAL CLASICA EL SOPLO VIVIFICADOR DE LAS ULTIMAS E IRREFRAGABLES CONQUISTAS HECHAS POR LA CIENCIA DEL HOMBRE Y DE LA SOCIEDAD, RENOVADA POR LAS DOCTRINAS EVOLUCIONISTAS ". Dentro de los representantes e esta escuela, tenemos a LOMBROSO, FERRI Y GAROFALO, esto no quiere decir que sean todos sino que con ellos son con los cuales se marca el principio de una corriente que llegara con fuerza hasta nuestros das. Los postulados de esta escuela son: La Escuela Positiva se caracteriza por su mtodo cientfico. El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente. Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela. Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y ser responsablemente social mientras viva en sociedad. El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se pueden quedar excluido del derecho. El concepto de Pena se sustituye por el de sancin. La sancin va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de duracin indeterminada. La ley penal no restablece el orden jurdico, sino que tiene por misin la de combatir la criminalidad considerada como fenmeno social. El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social. Mas importante que las penas son los substitutivos penales. Se acepta "tipos" criminales. La legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y sociolgicos. El mtodo es inductivo - experimental.

Escuela Clsica o Liberal El primer representante de esta "escuela" es Francisco Carmignani. Su obra "Elementos de Derecho Criminal" propone un sistema de derecho penal derivado de la razn, siendo uno de los primeros en trazar un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana. Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como "el Maestro de Pisa". En su "Programma del Corso di Diritto Criminale" (1859) la construccin del sistema de derecho penal alcanza picos de depuracin tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolicin del derecho penal liberal. Positivismo Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo la intervencin directa del Estado. Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente. Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno patolgico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo. Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal. Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le d trascendencia jurdica a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito. Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual. Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda demarcada la tesis de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental.

Otros Positivistas Dentro del positivismo podemos citar tambin otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jurdico). Franz von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con el delito y formul lo que llam gesamte Strafrechtswissenschaft(ciencia total del derecho penal), en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminologa, poltica criminal, entre otras ramas. Para Von Liszt el derecho penal es la carta magna del delincuente. Es decir, no protege al orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos por la ley. Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple contenido: correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervencin en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende as la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble va penal: penas ms medidas de seguridad. Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal. La Crisis Del Positivismo Jurdico El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales, entre ellos el Neokantismo y el Finalismo. Neokantismo de Edmund Mezger: en l se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana. La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues slo determina aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del espritu y otras clases de mtodos distintos a los cientficos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho. Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu es lo que le corresponda estudiar a la ciencia del derecho penal. Finalismo El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra mundial, era un necesario volver a fundar el derecho penal en lmites precisos y garantistas. La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teora de las estructuras lgico-objetivas. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el

derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.