LA CRTICA JURDICA

I. LA CRTICA JURDICA Desde hace algunos aos han comenzado a ocupar cierto espacio en la literatura jurdico-poltica, las expresiones "crtica jurdica", '' crtica del derecho",' 'teora crtica del derecho''. Existen grupos acadmicos como la European Conference of Critical Legal Studies, la asociacin Critique du Droit -aunque sin actividad desde mediados de los ochenta-, Crtica Jurdica A. C., el grupo estadounidense denominado CriticalLegal Studies, as como revistas ligadas con esta tendencia ideolgica, tales como Critica del Diritto, Law and Critic, (Crtica Jurdica, connombres especficamente relacionados con ella, y otras como No hay derecho, El otro derecho o Revista de Direito Alternativo. Pero hay tambin revistas en las que escriben principalmente autores de esta tendencia, e institutos que, sin que su nombre lo denuncie, estn dedicados a este tipo de trabajos, como el lnstitute for Legal Studies de la Universidad de Wisconsin, ligado al movimiento citado ms arriba. Existen grupos, ms o menos cohesionados, que se reclaman de esta tendencia, como los de la Teora Crtica del Derecho en Buenos Aires, o el movimiento de derecho alternativo brasileo. El fenmeno se ha hecho presente ya suficientemente como para merecer reflexiones de parte de quienes participamos en l. 2. LA CRTICA Lo primero que parece oportuno, es explorar la significacin < esta palabra. Se me ocurre citar estos ejemplos de su uso: 1. La Crtica de la Razn Pura de Kant. 2. La "crtica de la crtica crtica" de Marx y Engels. 3. El Capital o la Crtica de la Economa Poltica de Marx.
4.

La crtica ha sido favorable para la obra x.

5.

La sentencia TV del Juez Y ha sido duramente criticada por n estar arreglada a derecho.
6.

La ley N ha sido duramente criticada por injusta. En el ejemplo 1, la palabra' 'crtica'' parece significar lo mismo que' 'anlisis", en tanto que Kant procede a realizar lo que cree un desmenuzamiento de la manera en que procede la razn (toda razn). Podra decirse que el anlisis del derecho, de su funcionamiento, realizado por Kelsen resulta' 'crtico''. Pero no por el hecho de ser un anlisis, sino porque sus resultados nos muestran al derecho como producto de la voluntad de poder, como tcnica de control y dominio sobre los hombres, y como un discurso que oculta tanto como muestra. Pero en el uso kantiano del vocablo no se suma, al anlisis, este sentido de inconformidad que aparece en la crtica de Kelsen. En el ejemplo 2, se hace referencia al subttulo, burln, que Marx y Engels agregaron a su conocida obra La sagrada Familia. Los personajes criticados por estos autores, Bauer y compaa, haban exagerado con la utilizacin de la tradicin alemana respecto, precisamente, de la crtica, y hablaban ahora de la' 'crtica crtica'', suerte de sobre ideologizacin que a Marx y Engels les pareca aborrecible. De all que el libro estuviera dedicado a criticar esta crtica crtica. Fuese lo que fuese esta actividad terica marx-engelsiana, parece que debe diferenciarse de lo que finalmente sera en Marx la crtica de la economa poltica, es decir, la crtica, desde el

punto de vista que Marx entenda era el de la clase obrera, de la ciencia denominada entonces Economa Poltica. En el ejemplo 3, en el caso del El Capital,'' crtica'' significa el anlisis de los resultados de esa ciencia, la Economa Poltica, a la cual Marx no le escatima el nombre de ciencia, aun cuando diga de ella que es "burguesa". Y esto ltimo significaba que, a pesar de los descubrimientos de Smith y Ricardo, esa ciencia estaba an "envuelta en su piel burguesa'', pues continuaba escondiendo fenmenos en los cuales no se atreva a penetrar, porque, si lo haca, pondra al descubierto la explotacin en la que se basa el capitalismo. La diferencia entre la crtica de la economa poltica, y la crtica de la crtica crtica, consiste en que la primera implica el reconocimiento del carcter cientfico de lo criticado, mientras en el segundo caso se trata del rechazo total de lo criticado. Parece que el significado marxiano del trmino "crtica'' es el que se aproxima a la utilizacin de la palabra por los crticos del derecho. En ambos sentidos: tanto cuando se trata de criticar las que ciertos juristas llaman' 'teoras'', como cuando se trata de criticar la ciencia del derecho y los resultados de esa ciencia. En el ejemplo 4, se muestra que la palabra'' crtica'' no es siempre utilizada como actividad ideolgica que combate a otra expresin ideolgica. La'' crtica'' puede ser' 'positiva''; es decir, el crtico puede estar de acuerdo, ver como bueno, bello o verdadero, aquello que critica. Parece que la Crtica Jurdica no est obligada a rechazar todo lo que cae bajo su atencin. No parece imposible que un crtico del derecho pueda referirse a una sentencia, pero no para atacar, sino para elogiar, por ejemplo, el valor que un juez pone de manifiesto en la defensa de los derechos humanos. En este caso, como en el ejemplo 6, la crtica tiene como fundamento, o bien normas jurdicas (5) o bien valores (6). El significado de la palabra' 'crtica'', en el uso de los juristas que militan en estos movimientos llamados de crtica del derecho, admite tambin la polisemia, y podemos hablar entonces de varias formas de Crtica Jurdica. Podemos hablar de crtica del discurso jurdico como de crtica del discurso de la ciencia del derecho; podemos hablar de la crtica del derecho desde el punto de vista interno y desde el punto de vista externo. 3. LA CRTICA DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA INTERNO Atendiendo a la sugerencia de Hart, puede distinguirse la crtica que realiza un jurista instalado en el interior de un sistema jurdico, de algn otro tipo de crtica instalada en un espacio terico exterior a ese sistema. Se tratara, la primera, de la actividad de un jurista externo; la segunda, de un jurista interno. Toda la actividad realizada en pro de la defensa de los derecho humanos, por ejemplo, es crtica del derecho desde el punto de vista interno. Es tambin el caso de lo que se ha llamado' 'uso alternativo del derecho'', actividad poltica reivindicada por los juristas crticos como ajustada a sus convicciones ticas. Esta crtica desde el punto de vista interno, debe encuadrarse en lo que Kelsen llamaba Poltica del Derecho que debe ser cuidadosamente diferenciada de la Ciencia del Derecho. La Poltica del Derecho es la actividad poltica tendiente a lograr la produccin, aplicacin o derogacin de normas; al menos, es lo que parece poder concluirse de los escritos de Kelsen. Ahora bien, que cierta actividad poltica se ha calificada como "crtica del derecho", puede resultar, a primera vista, un tanto desconcertante, si se opina que la crtica es una actividad intelectual, mientras que la Poltica Jurdica es una prctica, y sta a su vez es vista como un conjunto de conductas fcticamente determinables. En realidad no hay tal incompatibilidad entre' 'crtica jurdica", en tanto tarea intelectual, y Poltica del Derecho en tanto prctica poltica. La diferencia es inexistente por cuanto la Poltica del Derecho, por ms que sea del orden de las' 'prcticas ", no deja de instalarse en el plano del lenguaje y portante no deja de ser un discurso. La lucha por la alteracin del sistema jurdico no puede ser otra cosa que un discurso acerca de otro discurso. No usaramos esa expresin -Poltica del Derecho- para referimos a hechos del tipo de arrojar piedras contra los edificios de la legislatura en una accin tendiente a lograr la aprobacin de una ley, por ejemplo. De tal manera que no puede alegarse que la Crtica del Derecho no puede coincidir con la Poltica del Derecho porque sta sea una' 'prctica", mientras que la crtica jurdica es una actividad intelectual. De all que el llamado uso alternativo del derecho pueda ser visto como crtica jurdica desde el punto de vista interno, en tanto que este uso alternativo es siempre una actividad tendiente a conseguir la aplicacin de normas, o la interpretacin de ellas de cierta manera y no de otra.
Ahora bien, no toda accin de Poltica Jurdica podra ser sensatamente calificada de "crtica" Qu es lo que hara, de una Poltica Jurdica, una parte de la Crtica del Derecho ? O, dicho de otra manera qu i-s lo que convertira en'' crtica'' una Poltica Jurdica? La respuesta no puede basarse en la idea de que la Crtica Jurdica

tenga por objeto la transformacin social, porque toda accin poltica tiene ese objetivo . Toda Poltica del Derecho tiene por objetivo alterar el sistema jurdico, supuesto que ste sea el conjunto de normas vlidas: con la produccin de cada sentencia o resolucin administrativa se' 'altera'' el sistema. Pero nadie se atrevera a llamar Poltica del Derecho de sentido crtico, a una actividad tendiente, por ejemplo, a aumentar las penas previstas en el cdigo penal. Lo que hara de una cierta, no de cualquiera, Poltica del Derecho, una actividad perteneciente a la Crtica jurdica, no consiste en ningn ingrediente cientfico. Es un elemento enteramente tico: se trata del rechazo del actual sistema social latinoamericano. Pero como esto no puede sino consistir en el intento de transformar nuestras sociedades de alguna manera que implique la redistribucin de la riqueza, la Crtica Jurdica est irremisiblemente ligada con el pensamiento socialista latinoamericano. Los matices de lo que pueda llamarse "socialismo" son muchos. Pero de todos modos, no podra haber algo con nombre tal, que no implique alguna forma de redistribucin de la riqueza, lo cual, a su vez, es un objetivo ineludible de cualquier actividad de crtica del derecho. En este punto, la Crtica del Derecho se separa del pensamiento liberal, de gran auge en estos aos, que postula la democracia, pero no el socialismo, como objetivo de la Poltica del Derecho. Ello no quita que el liberalismo pueda aportarlo mejor de su pensamiento terico respecto del derecho -me refiero principalmente ala filosofa analtica y especficamente, por lo que hace a nuestra Amrica, a la llamada Escuela de Buenos Aires-, y que ste, en los escritos de sus pensadores ms sensibles, sea autnticamente crtico de las formas jurdicas antidemocrticas, Pero si bien algunos liberales participan de un pensamiento crtico, de una Teora General del Derecho de contenido crtico, esto es, que denuncia al estado como dominacin del hombre por el hombre, eso no implica necesariamente la militancia en una Poltica del Derecho como aqulla a la que aspiran los juristas que se reclaman de la corriente crtica del derecho -a veces ms bien lo contrario: tratndose de marxismo, o simplemente socialismo, los juristas analticos suelen perder su ecuanimidad ile manera verdaderamente inesperada tratndose, como se trata, de intelectuales de gran prestigio. Es en este punto de la redistribucin de la riqueza, que me parece ver la lnea-no necesariamente ni recta ni muy bien resaltada (no faltan tampoco los liberales con pasado socialista)-de separacin entre cualquier otra Poltica del Derecho, y una de corte crtico, en el sentido el cual la palabra' 'crtica'' es usada por quienes se identifican con la llamada Crtica Jurdica. Esto no me parece necesariamente vlido respecto del movimiento crtico en los pases del primer mundo. Supongo que un jurista europeo y tal vez mucho ms un norteamericano, pueden ver como compatibles la crtica jurdica y el pensamiento liberal tradicional. Esto no me parece posible en Amrica Latina. A finales de siglo, en Amrica Latina, con entre el 60 y el 85 por ciento de miserables, con burguesas cada vez ms ricas y cretinas, sol liberal, yno plantear como objetivo imprescindible la redistribucin de la riqueza, es ser, sin duda, reaccionario.

4. LA CRTICA JURDICA Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO Lo que se ha dado en llamar uso alternativo del derecho constituye una Poltica del Derecho de corte crtico. La idea central de la ex presin -"uso alternativo''- consiste en que, si bien el derecho es un discurso prescriptivo generado por el grupo en el poder, y desde luego favorable a sus intereses, de todos modos puede ser "usado" para defenderse del dominador. Esto parece ser una respuesta a aquella simplificacin de la vulgata marxista, que haca del derecho el instrumento de la dominacin de clases, y una superestructura la cual simplemente habra de cambiar luego de la toma del poder. Esta posicin desconoca la poltica; esto es, el hecho de las normas son un campo de confrontacin, no solamente el resultado final de un combate. Este uso'' alternativo "del derecho se ha dado en Amrica Latina bastante antes de que se convirtiera en motivo de reflexin terica por parte de connotados juristas italianos en los sesenta, que fueron quienes dieron este nombre a esta prctica. Debe decirse que, si a ningn dictadura militar le faltaron juristas para integrar sus supremas cortes de' 'justicia'', tampoco a los sindicatos combativos y a los presos polticos les faltaron abogados, muchos de los cuales lo pagaron con su vida o su libertad, sin que, por lo dems, los liberales' 'autnticos'' que hoy, afortunada y finalmente, se han sumado a la lucha por los derechos humanos, se dieran entonces por enterados, o se ofrecieran nunca para presentarse a los cuarteles de polica a evitar que alguien fuera torturado El uso alternativo del derecho es una autntica Poltica del Derecho, puesto que, usando el orden jurdico, se pretende, siempre, la produccin de ciertas normas, principalmente sentencias y resoluciones administrativas favorables a los intereses de los defendidos. Y, tratndose, como se trata, siempre que hablamos de uso'' alternativo ", de la defensa de ciudadanos o grupos sociales desfavorecidos en el reparto de la riqueza, constituye una Poltica del Derecho integrante de la Crtica Jurdica, entendida en este caso como crtica del derecho desde el punto de vista interno.

Es claro, tratndose de una prctica que consiste en solicitar la produccin de normas que no "contravienen'' el sistema jurdico, pareciera que no se trata precisamente de' 'crtica", puesto que se usa el derecho existente. Esto es as en efecto, y difiere de la Poltica del Derecho que tiende a conseguir la produccin de normas generales. Sin embargo, la experiencia lo demuestra, cuando se hace este uso del derecho, an cuando se trata de solicitar la produccin de normas, a veces obviamente procedentes, en favor de los sectores desprotegidos, la respuesta del estado es siempre, lo menos, pesada. Cualquier abogado sabe que defender obreros, campesinos y vejados por la polica o el ejrcito, es siempre difcil, aunque las leyes sean expresas en favor de su cliente. Siempre es' 'cuesta arriba''. De all que sea siempre necesario realizar amplios y agotadores alegatos, y una actividad febril, que constituyen discursos tan crticos del sistema, que no hace falta sino ver la cara de los funcionarios, para no dudar de que estamos hablando de Crtica Jurdica. La cara de los funcionarios cuando se pide justicia para los desposedos -no me refiero a las campaas electorales-, experiencia que desde luego no tienen quienes dicen que el derecho protege a todos por igual, que el estado moderno ha trado la felicidad para todos, y que el derecho' 'social'' ha acabado con la desproteccin de los marginados, y que, por tanto, la redistribucin de la riqueza es una demanda exagerada, los que combaten, en fin, la Crtica del Derecho, es la mejor prueba de que el derecho es una tcnica de control de los dominadores sobre los dominados.
5. LA CRTICA JURDICA DESDE EL PUNTO DE VISTA EXTERNO

Segn Hart, de donde creo que siempre se toma esta distincin, || punto de vista externo es el de quien estudia normas sin por ello, necesariamente, aceptarlas -es el punto de vista del jurista externo. El punto de vista interno -el del jurista interno-, es el de quien usa el derecho Constituye un estudio desde un punto de vista externo, el realizado por quien no se dispone, con ello, a ejercer la profesin de abogado, dictar alguna sentencia, o producir un acto administrativo. Conviene aclarar que el hecho de situarse en el punto de vista ex terno no excluye, de ninguna manera, que el objetivo del estudio est signado por el inters poltico, esto es, el inters de producir, posteriormente, alguna actividad poltica. Ahora bien, para distinguir a la Crtica Jurdica entre las actividades posibles desde el punto de vista externo, es necesario distinguir entre el estudio del sentido dentico y el del sentido ideolgico del derecho El primero es el propio del cientfico que intenta describir-reescribir las conductas que la norma modaliza. El derecho describe conductas que son modalizadas por los operadores denticos (prohibido, permitido, obligatorio). Pero hace ms que eso; tambin transmite una gran cantidad de informacin, tambin subrepticiamente modalizada, sobre conductas que deben producirse. Con la expresin: 'sentido ideo lgico" me refiero a todo eso, que es "lo dems'' incluido en el lenguaje jurdico, que no es la especfica y expresa conducta modalizada, Si una norma reza: "el empleador est obligado a pagar por el trabajo del empleado la cantidad X"', por el solo hecho de utilizar la palabra ' 'empleador", y la idea de que se paga por el trabajo y no por el uso de la fuerza de trabajo del obrero-, esa norma transmite mensajes liminares de los que el jurista "cientfico" se desentiende; ms an; su trabajo consiste, precisamente, en liberar a las normas de estos acompaamientos ideolgicos, y describirlas' 'cientficamente" sin ellos. De esta distincin entre sentido dentico y sentido ideolgico del derecho pueden partir aclaraciones importantes acerca de lo que es, o puede ser, la Crtica Jurdica.
6. LA CIENCIA JURDICA Y LA CRTICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La descripcin de normas, es un estudio del sentido dentico del derecho, de lo cual no sera acertado decir que constituye una' 'crtica" en alguno de los sentidos vistos ms arriba. Lo que puede llevar lu calificacin es la Crtica de la Ciencia del Derecho que efectivamente practican los juristas. Si aceptamos la idea de que, al menos tericamente, es posible describir normas, entonces, al menos tericamente tambin, es posible una Ciencia Jurdica limitada a esa tarea: el estudio del sentido dentico del derecho. Si esto es as, resulta claramente distinguible la Ciencia del Derecho y la Poltica del Derecho -sea o no crtica. La diferencia, que vale la pena mantener, entre ambas actividades, consiste en que la primera debe confinarse en los lmites de la descripcin de normas, mientras que la Poltica del Derecho es una actividad del orden de las prescripciones, esto es,

que tiene por objetivo declarado la transformacin social, la alteracin del sistema jurdico existente. Esta diferencia debe ser mantenida, no porque creamos posible practicar una Ciencia Jurdica que no tenga objetivos polticos, sino precisamente porque exigirle la apoliticidad a quienes dicen que la Ciencia Jurdica no tiene objetivos polticos, constituye la mejor manera de demostrar que eso no es cierto, y que esas pretensiones cientificistas no pasan de ser una apologa descarada del derecho y el estado tal cual como son aqu y ahora. Nunca hubo un jurista que practicara esa ciencia supuestamente "apoltica''. Tengo para m que jams habr nadie que lo haga. Pero eso no quiere decir que, precisamente por eso, la propuesta de Kelsen no sea denunciadora, crtica, de esa actividad que pasa por' 'ciencia", se presenta como tal, se ensea como tal, y es ferozmente defendida como tal. Pero que no pasa de ser esa apologa del estado. Acerca de si es posible, realmente, en el futuro, el cultivo de una ciencia como la que postulaba Kelsen, podemos dejar la respuesta a los juristas que lo intenten. La "crtica'' de esta pseudociencia que practican los juristas, ha sido realizada por Kelsenyes continuada por aquellos de sus discpulos que se mantienen en esa misma lucha. Es la Teora Pura del Derecho la crtica de esa pseudociencia. Y el uso de la palabra' 'crtica'' en esta expresin, corresponde con el uso de la palabra'' crtica'' en su uso marxiano como crtica de la economa poltica. La diferencia entre esta crtica kelseniana, y la crtica de Marx a la Economa Poltica, consiste en que el objeto de sta ltima era la ideologa burguesa incrustada en aqulla, mientras que el objeto de la crtica kelseniana es la voluntad de poder que se esconde detrs de cualquier pretensin de producir normas y/o aplicarlas e interpretarlas con cierto y no otro sentido. Marx criticaba a la Economa Poltica que le haba precedido (en cambio llamaba 'vulgar'' a la de su tiempo), por no atreverse a llevar hasta sus ltimas consecuencias, los des-cubrimientos que haba hecho. Esas ltimas consecuencias no podan ser otras, segn Marx, que la mostracin de la explotacin de la fuerza de trabajo en la cual se basa el capitalismo. Kelsen critica a la Ciencia Jurdica -que entonces es pseudociencia- por atreverse a presentar sus resultados como descriptivos siendo que son prescriptivos; por atreverse a presentarse como ciencia cuando no es sino ideologa, y de la peor: laque se oculta tras la ciencia. Ambos, Kelsen y Marx, crean en cierta forma de existencia de la verdad, fundante, segn ellos, de la crtica de la ciencia que conocan. A mi parecer, Kelsen tiene razn. La ciencia de los juristas es criticable por eso que l dice. Y si a esto agregamos el panorama que mostr Gramsci acerca del papel de los intelectuales en la construccin de la hegemona, tendremos una idea ms rica del papel de esta pseudociencia jurdica en la sociedad capitalista en general, y en Amrica Latina en particular. Todo esto, sus comentarios, su difusin, su profundizacin, constituye tarea de la Crtica Jurdica, en tanto crtica de la Ciencia Jurdica: crtica del estudio apologtico del sentido dentico del derecho. 7. CIENCIA DEL DERECHO, CRTICA JURDICA, ETICA Y POLTICA Desde un punto de vista tambin externo, podemos asimismo calificar de crtica, a la actividad intelectual que puede hacerse desde una posicin expresamente contestataria de la sociedad capitalista -y ya no solamente denunciadora de la arbitrariedad de todo poder-, y que sera la crtica del derecho desde una posicin socialista. Una cosa es la crtica de la ciencia misma, de sus mtodos, de sus pretensiones, y otra cosa la crtica de las normas que quedan descritas como resultados de esa ciencia. Si la Ciencia del Derecho -supongamos- nos informa de cules son las conductas debidas, con la palabra "crtica'' piulemos designar nuestro rechazo -tico, poltico-, de la injusticia de esas normas que describe la ciencia. Ya no se trata de criticar la cien-i i;i, como en los usos 2 y 3 de la palabra "crtica", sino del uso como mol ejemplo 5: se trata de la crtica con el sentido de reprobacin moral de un conjunto de normas. En tal caso, el fundamento de la crtica no PN extrado de una teora de la sociedad, como en el caso de El Capital, ni de una teora poltica como en el caso de Kelsen referido antes, sino que el fundamento de la crtica es extrado del conjunto de valores previamente aceptados. As, desde la conviccin de la injusticia de la explotacin de los obreros y dems pobres en el capitalismo, puede criticarse como injustas las normas que establecen como debidas esas conductas consideradas injustas. Por ejemplo, las normas que prohben a los obreros tomar posesin de lo que producen, son normas injustas i aceptamos como justo que quien produce un objeto se apodere de l. Si aceptamos como injusta la tortura, criticaremos como injustas lus normas que permiten a la polica arrancar confesiones por medio de golpes y vejaciones, como son las normas que acuerdan validez a las declaraciones obtenidas en el cuartel sin la presencia del abogado defensor. En qu medida sta es una crtica desde el punto de vista externo? No es acaso propia de quien usa el derecho,

propia de los abogados socialistas, de los defensores de los derechos humanos, de quienes intentan el uso "alternativo" del derecho? Lo es, ciertamente. Pero no puede negarse que tambin puede ser una actividad acadmica. Desde 1.1 ctedra universitaria tambin se hace esta tarea cuando, al mismo tiempo que se transmite el sentido dentico de las normas, se las critica por injustas, cuando se contribuye de esa manera a la formacin de una nueva cultura jurdica. Es tambin funcin de las universidades la difusin de la cultura, y tambin su transformacin. En la medida en que los juristas democrticos defienden los derechos humanos desde los institutos de investigacin, intentando por ejemplo su justificacin filosfica, y los abogados socialistas defienden los intereses de los trabajadores, intentando por ejemplo la justificacin tica de la apropiacin del producto del trabajo por parte de quien lo realiza, hacen Crtica Jurdica. Es en este sentido que la Crtica del Derecho desde el punto de vista tico-poltico tambin puede ser una actividad realizada desde el puni de vista externo. 8. LA CRTICA DEL SENTIDO IDEOLGICO DEL DERECHO Acptese como ejemplo la siguiente norma:
El dador de trabajo tiene obligacin de entregar al empleado, juntamente con tal pago de su trabajo, la copia del recibo del mismo, indicando el perodo a! que corresponde el pago, y los descuentos jubilatorios, impositivo! o de cualquier otra naturaleza.

El sentido dentico de esta norma, se encuentra en modalizacin, como obligatoria, de la conducta descrita. Esta conducta consiste en la entrega, por el patrn al obrero, de una cantidad de dinero, equivalente del valor de cambio de su fuerza de trabajo, junto con una copia del recibo, haciendo constar ciertas precisiones. Supongamos que toda esta descripcin se simboliza como/), de modo que esta norma dice " obligatorio/?" (O/?). La aspiracin del cientfico "objetivo" del derecho, es suplir;? por un enunciado que prescinda de cualquier otro mensaje liminar que no sea especficamente el que transmite la descripcin de la' conducta cuya omisin est amenazada con una sancin. Pero resulta que la redaccin de la norma, el significado de las palabras que la componen, transmiten mucho ms que lo que el jurista quisiera leer para poder reemplazarla con una descripcin "clara", "precisa", "inequvoca". Su esfuerzo consistir en "limpiar" la expresin legal de todo otro sentido que no sea el de la descripcin, modalizada, de la conducta requerida para no caer en el supuesto de la sancin. El esfuerzo del jurista moderno es, precisamente, lograr una reescritura de la norma de modo que se parezca lo ms posible a la simpleza y la claridad de un smbolo como/?. Enhorabuena si lo consigue. La Lgica y la Informtica le han prometido ayuda eficaz. Habr dado con el sentido dentico de esa norma. Pero el uso de expresiones, muy comunes por lo dems, en las legislaciones laborales, como "dador de trabajo", "empleado", "salario", "trabajo", transmiten, junto con el sentido dentico, otros mensajes liminares que contribuyen a constituir la ideologa del dominado, a constituir a ste como el sujeto a la norma; pero no como cualquier sujeto, sino como "empleado", a quien un buen hombre le "da trabajo" -lo cual desde luego debe agradecerle- y que le paga una muy justa cantidad de dinero por el' 'trabajo" realizado. Pues bien; todo eso que no es el sentido dentico, que constituye ideologa transmitida 11 indianamente millones de veces, que construye la conciencia del ciudadano, constituye el sentido ideolgico del derecho. Y la denuncia de esa ideologa transmitida subrepticiamente, es la actividad propia, tal vez la ms especfica, de la Crtica Jurdica. Develar lo oculto, lo no aparente a primera vista, es la labor terica a la que principalmente NC dedican los juristas crticos. De all el inters en Freud, en Kelsen, en Marx, en Foucault, en Gramsci, en la idea de deconstruccin, en la teora de las ficciones, en la Lingstica, en la Semitica, en el tema de la prisin, que se aprecia en los escritos de los militantes de estas comentes. Esta crtica difiere de la que se realiza desde el punto de vista interno por quien ejerce la profesin de abogado por ejemplo, y de laque so realiza desde el punto de vista externo desde posiciones filosficas que tienden a denunciar la injusticia del contenido de las normas. La diferencia con cualquier crtica encarada desde el punto de vista interno es obvia: quien desarrolla esta crtica lo hace considerando a las normas como objeto de anlisis, tal cual lo hace cualquier cientfico. Y la diferencia con la crtica tico-poltica del derecho, consiste en que la crtica del nivel ideolgico del derecho, no se realiza en el nivel del discurso de los valores, sino que pretende instalarse en el nivel de los discursos cientficos. La defensa de los derechos humanos o la defensa de la justicia de la redistribucin de la

riqueza, pretende convencer, ganar voluntades, generar ideologa, no sobre la base de que lo afirmado que es verdadero, sino sobre la base de que lo propuesto es lo mejor y ms justo. Se trata del redescubrimiento de la vieja verdad, opacada por un positivismo silvestre, segn la cual no hay ningn motivo para no razonar sobre la justicia, y demostrar que algunos principios ticos son mejores que otros, no sobre la base de la fe revelada, sino sobre la base de las formas de pensamiento que en nuestra cultura se han llamado' 'racionales''. Esto no significa necesariamente recurrir a un nuevo jusnaturalismo, siempre que no se pretenda que los enunciados con que se dicen estas opiniones se instalan en el interior del discurso cientfico. Pero la crtica del nivel ideolgico del derecho no intenta eso, sino que pretende, como cualquier otro discurso de los llamados cientficos, arribar al tipo de demostraciones a las cuales intentan arribar las ciencias sociales en las que se apoya. Es claro, existe, en cualquier cien cia social, un objetivo poltico, ms obvio cuanto ms negado. Pero( en este nivel, los discursos crticos del derecho compiten con loi apologticos en el terreno que stos han fundado por derecho de procedencia histrica. Se trata, en realidad, de una competencia que loi constituye en crtica de los resultados de esas ciencias apologticas -no ya de la cienciamisma-, en el sentido marxiano de la Crtica de la Economa Poltica. Desde luego, los portadores de los discursos apologticos del estado capitalista, no aceptan el carcter cientfico, ni siquiera la'' seriedad " de los discursos crticos. De cualquier manera, el discurso crtico est instalado en el mismo nivel que el de los' 'cientficos", y ha comenzado a rendir sus frutos, a pesar de la persecucin, a pesar de las dificultades, a pesar de su calidad de segundn. Comienza a ser sentido, escuchado, ledo, por pocos pero entusiastas juristas a los que cada vez es menos fcil hacerles creer que el estado es el protector de los dbiles, o que los' 'dadores de trabajo'' pagan el salario ' 'justo''. Pero, instalado en este nivel, el discurso crtico se enfrenta con problemas tericos de no fcil resolucin. El problema es el de todo aquel llegado despus: quien est instalado es el otro, y, generalmente, es el dueo del campo de juego, adems de tener al arbitro de su lado, y ha tenido suficiente tiempo de pensar y establecer las reglas. En este caso, estn establecidas las palabras con que se construyen las normas; su significado es el oficial; el sentido transmitido es la verdad. La Ciencia del Derecho al uso, no tiene porqu explicare justificar la expresin "dador de trabajo". Es el crtico quien se ve obligado a la tarea del develamiento. Mientras, el velo es lo que siempre ha estado all, y por ello no tiene razones para sentirse injustificado. Esto puede expresarse de esta manera: quin dice que el derecho oculta algo que a la vez transmite? Quin dice que la expresin' 'dador de trabajo ", no es la que describe correctamente el rol social del actor a quien se le aplica? Cul es ese rol social, y quin es la autoridad para describirlo? Es decir, el discurso crtico est obligado a fundar su crtica, aunque el discurso criticado est en condiciones de sonrer burlona y pasivamente. Este fundamento es el problema terico de mayor envergadura que ha venido enfrentando la Crtica Jurdica, tal como se ha manifestado hasta ahora. Esto se ha reflejado en la bsqueda de una teora o teoras alternativas. En buena parte de los casos, ha sido la bsqueda de una Teora General del Derecho distinta de la inaugurada por Kelsen, o, si se quiere, de la cultivada por el kelsenismo real. A mi juicio, esto ha constituido un error. Los resultados que en este campo han obtenido el positivismo y la filosofa analtica, marchan por el camino correcto, si por esto ltimo se entiende la ((instruccin de categoras aceptables para el estudio de cualquier sistema jurdico, lo cual constituye el objetivo de una teora general del derecho. El campo de trabajo de la crtica del sentido ideolgico del derecho moderno, es otro. Respecto de una Teora General del Derecho, la Crtica Jurdica puede aceptar, sin reparos, una visin clsica del estado, como la de Kelsen, donde encontramos la permanente denuncia de la arbitrariedad del poder, de su falta de toda justificacin real, y del carcter de instrumento de dominacin que tiene el derecho. Son inaceptables, entonces, ciertas versiones contemporneas de esta Teora General del Derecho, que apuntan a cierto' 'maquillaje'' del derecho, al cual hacen aparecer como no siempre amenazador, impositivo. Me refiero, sobretodo, a los intentos de hacer aparecer ciertos sectores del derecho especficamente las "facultades''como inocentes o inocuos. Y me refiero tambin a la ideologa de la informtica que, dejando de lado el radical sealamiento del carcter represivo del derecho, promete la justicia futura al favor del desarrollo del mundo de las mquinas jurdicas. Pero la lectura de los tericos ms autorizados de la Teora General del Derecho contempornea, muestra que muchos de entre ellos son acrrimos defensores del punto de vista clsico respecto de la denuncia del estado y la dominacin -admtase que es'' clsica'' la Teora Pura del Derecho. Desde luego, los juristas crticos deben estar al tanto de los desarrollos de esta Teora-cuyos avances son permanentes- y en guardia para la crtica de sus formas apologticas, que las hay.

Pero el objeto principal de la tarea de la Crtica Jurdica est en otra parte: en la eficacia del discurso normativo. Lo que constituye la preocupacin fundamental, una vez aceptado y comprendido, que el derecho es una tcnica de control social, es la manera cmo, en esta sociedad, la capitalista, el discurso jurdico es eficaz; esto es, cmo efectivamente consigue la dominacin de los sectores no favorecidos de la sociedad por parte del grupo en el poder. Esto conduce a dos disciplinas distintas. Por una parte, estaque estudia el sentido ideolgico del derecho, y, por la otra, la Sociologa Jurdica, que estudia los efectos de las normas en la conducta de los ciudadanos. El estudio del sentido ideolgico del derecho tropieza, como dijimos ms arriba, con un formidable escollo terico, que es puesto por la posicin dominante del discurso apologtico de la pseudociencia oficial del derecho: respecto de qu verdad el discurso jurdico formula enunciados que la ocultan? Si aceptamos -y se trata entonces de una asuncin filosfica- que existe algo que es la verdad, entonces no hay otro problema que enunciar la verdad, y comparar luego las afirmaciones del discurso jurdico con los enunciados que portan esa verdad. Pero como esto es insatisfactorio para quien, al mismo tiempo que quiere criticar el derecho, piensa que la aceptacin de la verdad es lo mismo que aceptar el iusnaturalismo, y, portante, encontrar que el estado, cierto estado es justo, entonces el problema se trueca en este otro: cul es la teora social que describe la sociedad capitalista ms acertadamente -"acertadamente" abre espacio a las concepciones epistemolgicas modernas-, y respecto de cuyos enunciados, los del derecho moderno resultan ocultadores, apologticos? Porque, en efecto: la afirmacin de que el derecho oculta algo, ocultacin que construye la ideologa del dominado, slo puede ser consistente si existe una descripcin previa de lo ocultado. Si no se describe lo ocultado, no vale decir que hay algo oculto. Es decir, la Crtica Jurdica no puede menos que hacer pie en una descripcin de la sociedad capitalista. Pero, como de antemano se ha rechazado la idea de la verdad, esa tal descripcin debe estar sujeta a las sospechas a las cuales, en el mundo moderno, estn sujetas todas las descripciones -o Teoras- acerca de la sociedad capitalista. Pero, a su vez, como ab-initio, la Crtica Jurdica se autopropone como tal "crtica'' de la sociedad capitalista, no puede sino hacer pie en una teora crtica del capitalismo. En este punto, otra vez, la Crtica Jurdica est indisolublemente ligada al pensamiento socialista, y, ms especficamente, aciertos sectores del pensamiento inaugurado por Marx. Esto porque, muy a pesar de la nueva -y la vieja- derecha, la crtica marxiana del capitalismo no est ligada a los fracasos del socialismo ' 'real''. El hecho de que el stalinismo sea una actitud poltica totalitaria, o que Cubano haya podido lograr todo el bienestar que la revolucin auguraba para sus habitantes, no mengua absolutamente en nada la afirmacin de que los capitalistas explotan a los obreros pagando slo parte del valor que stos producen en beneficio de aqullos. De modo que la crtica del sentido ideolgico del derecho debe hacer pie en sta, que, hasta hoy, es la nica teora crtica del capitalismo. Crtica sin concesiones, portante sin asomo de tentaciones apologticas. Es, por eso, la nica teora compatible con una Teora General del Derecho sin absolutamente ninguna tentacin apologtica de ste o de cualquier estado. La descripcin de los fenmenos capitalistas hecha por Marx y sus discpulos, es la base que permite afirmar, despus, que las' 'palabras de la ley" transmiten mensajes destinados a forjar la ideologa del dominado. No veo ninguna otra posibilidad para una crtica del sentido ideolgico del derecho, desde una posicin originaria de rechazo a la idea de la verdad. Ahora bien cmo puede el marxismo comprobarlo acertado de su crtica? De la misma manera que los otros Acaso las trivialidades explicativas que formulan los apologetas de la propiedad privada y la gran burguesa tienen ms asidero que las del marxismo? En boca de los sirvientes del capital parece que slo los marxistas deben' 'probar' ' lo que dicen... En fin, se trata de la eterna cuestin de la imparcialidad de la ciencia de la sociedad. Pero, quienes afirman cotidianamente esta supuesta imparcialidad, comienzan por declararse antisocialistas... Vale la pena un prrafo dedicado a los liberales "autnticos''. Se observar que estn siempre prestos a defender la constitucional libertad de expresin y los lugares universitarios; pero los de ellos. Se observar que, cuando las dictaduras militares arrasan hasta con ellos, s se atreven a defender a los -pocos- de entre ellos que los fascistas reprimen. Se observar que el problema de la miseria de las masas nunca aparece ntrelos problemas que les preocupan. Se observar que, cuando hablamos de la ideologa pro capitalista del derecho y de sus comentaristas, solamente se sonren, o hacen gestos de desagrado fingiendo estar aburridos de la misma cantinela marxista. Se observar que del derecho hablan siempre en' 'general''; si hablan de su justicia, es slo para referirse a los problemas relacionados con los derechos del ciudadano, dentro de los cuales difcilmente consideran el derecho

ano morirse de hambre, a tener educacin asegurada y a estar provistos de seguridad social. Se observar que, portante, lo mximo que arriesgan es su trabajo, y siempre que la dictadura sea muy feroz. Las cosas estn hoy as. Por una parte, un grupo importante de juristas est dedicado a esta actividad llamada Crtica Jurdica, mientras otro grupo, que detenta los principales lugares acadmicos de Amrica Latina, est dedicado a los progresos de la Teora General del Derecho. Pralos juristas crticos, los resultados a los que arriban los otros son utilizables. Para stos, la Crtica Jurdica es una actividad sin seriedad, subversiva, anclada en el' 'viejo'' marxismo, o en el incontrastable psicoanlisis, y, por tanto, debe ser rechazada, y sus cultores impedidos de llegar a los puestos universitarios y editoriales importantes. Se trata de una oposicin que adquiere frecuentemente las caractersticas del combate, y esto parece no tener solucin por el momento. 9. LA CRTICA JURDICA Y EL PENSAMIENTO MARXISTA Ciertamente, resultara desafortunado negar que buena parte de las afirmaciones tradicionales del marxismo, no han conseguido la confirmacin emprica que todos, ms o menos, estamos dispuestos a reconocer como necesaria para acordar seriedad a las teoras. Pero, es de notarse, lo que principalmente ha resultado no comprobado por la historia de este siglo, es ms bien lo que el marxismo tena de escatolgico; aquello que resultaba una especie de adivinacin del futuro; j las afirmaciones acerca de la poltica, de la organizacin obrera, las cuales, con toda razn, han sido sealadas como el fondo terico del stalinismo. Sin embargo, por otra parte, una fraccin, la ms importante sin duda, ha sido confirmada por los hechos. Mientras, otra parte, queda en estado de teora a ser desmentida por la historia, y est en la misma situacin que cualquier otra teora: mantenindose como hiptesis cuya falsedad an no se ha comprobado. En este aspecto, resulta notable que los socilogos y economistas apologetas del capitalismo reprochan al marxismo la falta de comprobacin emprica de algunos de sus enunciados fundamentales, mientras, por su parte, estn dispuestos a conceder a sus propias teoras el beneficio popperiano: que son aceptables mientras no se compruebe su falsedad. De modo que el marxismo es hoy un cuerpo terico del cual se han desgajado un buen nmero de ramas. Pero queda firme, y muy firme, su ncleo central: la descripcin del funcionamiento del capitalismo en tanto sistema social, en el cual una parte pequea de la poblacin obtiene la parte mayor del producto social, a travs de una especial forma de utilizacin de la capacidad de la fuerza humana para producir valor. Esta descripcin del capitalismo, no slo no ha sido desmentida, sino que ha sido confirmada por los hechos. La mejor prueba de ello, es que los socilogos y economistas apologetas del capitalismo no han intentado una descripcin alternativa: se han limitado a ignorar el tema... Por tanto, s hay una teora del sistema capitalista apta para fundar la Crtica Jurdica como crtica del sentido ideolgico del derecho. Lo que el derecho oculta en su discurso, es lo que Marx puso al descubierto en El Capital. De modo que s hay una descripcin que permite sealar como ocultadora cualquier otra descripcin de los procesos que el derecho menciona. Si una norma establece como debido el pago del trabajo, oculta que lo que se paga es el precio de la fuerza de trabajo. Lo que autoriza a sealar como apologtico el discurso de esa norma, es su no coincidencia con la descripcin cientficamente aceptable del fenmeno al que la norma se refiere. Por lo dems, ya sabemos que el pensamiento marxista ser combatido por la ciencia decente. No es de esperar ningn arreglo entre la Crtica Jurdica y la apologa del derecho. Se trata de una confrontacin que se lleva acabo delante de un pblico, constituido principalmente por los juristas en formacin en las universidades; pero tambin por los ciudadanos en general. No se trata de convencer a los apologetas del estado; ellos ya estn convencidos... de que si no se mantienen no recibirn su pago. Se trata de una confrontacin delante de un pblico al que queremos convencer, porque estamos convencidos de que cualquier cambio social en Amrica Latina, requiere, entre otras cosas, de una nueva cultura jurdica.