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Pinochet y la Constitucin de 1980

TgK'G Historia
Ediforial Sudamericana

COLECCIN TODO ES HISTORIA

ROBERT BARROS

LAJUNTA MILITAR
PINOCHET LA Y CONSTITUCIN 1980 DE

T"'ei

Historia

Editorial Sudamericana

O Robert Barros, 2005. O Random House Mondadori S.A., 2005, Monjitas 392, of. 1101, Santiago de Chile. Telfono: 782 8200. Fax: 782 8210. E-mail: editorial@randornhouse mondadori.cl. Pgina web: www.randomhousemondadori.cl. ISBN 956-262-248-7 Registro de Propiedad Intelectual No 150.497. Composicin: Salg Ltda. Impresin: Andros Impresores.

Este libro est dedicado a la memoria de mi padre, Vincent Joseph Barros

El desarrollo poltico de Chile estar marcado durante muchos aos por las polticas del rgimen autoritario del general Augusto Pinochet (1973-1990),porque tuvieron profundas consecuencias en la sociedad, en la economa y en la poltica. Ese impacto es ms fuerte que la buena voluntad de querer prescindir del pasado. Conocer lo ocurrido en ese pasado todava cercano es una necesidad para construir nuestra identidad como pas, pues ella est formada por luces y sombras, una de las cuales est representada por el perodo autoritario. Este libro representa una muy valiosa contribucin al conocimiento de ese largo perodo de la historia de Chile, que simultneamente represent una ruptura con la evolucin poltica del pas, dominada por el conflicto pacfico entre los actores y grupos sociales, y abri una nueva etapa en la historia de nuestra nacin, en que la violencia provoc profundas heridas cuyas consecuencias todava se dejan ver. En esos largos diecisiete aos, hubo un orden poltico que adquiri la forma de un "Estado dual" (Fraenkel), porque coexistieron dos almas antagnicas, aunque vinculadas entre s por diversos canales de comunicacin y ligados, adems, por el objetivo comn de alcanzar la consolidacin de un rgimen autoritario. Por un lado, hubo una irracionalidad coercitiva que ha perdurado en el tiempo con mayor nitidez por los altsimos costos humanos que produjo, en Chile y en el exterior, que incluy atentados que costaron la vida de personalidades en varias capitales, incluida la de EE.UU., lo que no ha hecho ningn otro grupo terrorista antes del otro 1 de septiem1 bre, el ocurrido en el 2001. La represin fue masiva al comienzo y selectiva despus, hasta el final del rgimen, y sus heridas dejarn

huellas que perdurarn en la memoria de los chilenos y en millones de personas en el mundo. Por otro lado, el rgimen sigui una poltica econmica segn una racionalidad neoliberal, que transform las bases institucionales del orden econmico, estableci nuevas relaciones entre el Estado y la sociedad,y tuvo u n importante impacto en sectores de elites y en una considerable parte de la ciudadana. Chile fue uno de los pocos casos en que la modernizacin econmica comenz bajo un rgimen nodemocrtico -la Espaa del general Franco (1936-1975) fue otro-, un hecho que no se debe dejar de lado, porque ese escenario estuvo caracterizado por desigualdades institucionales que marcaron las relaciones entre los agentes econmicos, provocando distorsiones de poder que se dejan ver todava en democracia. La amplsima discrecionalidad que tuvieron los empresarios en esos aos se demuestra en su lenta y compleja adaptacin a las condiciones institucionales propias de la democracia, que, a diferencia del autoritarismo conservador, pone nfasis en atender las necesidades y los derechos de los trabajadores. Las organizaciones de trabajadores no se han recuperado del debilitamiento institucional provocado por las polticas laborales de la dictadura, y la indiferencia de ciertos tecncratas y algunos polticos de la coalicin gobernante desde 1990 -la Concertacin por la Democracia- hacia las necesidades de los trabajadores y los sindicatos, da cuenta de que las reformas neoliberales dejan rastros en sectores ms amplios que los seguidores del antiguo rgimen. Estas huellas del pasado explican que Chile pareciera ser un pas con un sistema econmico sin trabajadores, pues la agenda pblica est fuertemente dominada por los temas que interesan a los empresarios y se ignoran las necesidades e intereses de los asalariados. La imagen del rgimen autoritario ha estado muy ligada a la persona del general Pinochet por la concentracin de atribuciones en l, lo que le permiti influir en el proceso poltico y en la vida de los chilenos, llevndolo incluso a decir "no se mueve una hoja en el pas sin mi permiso". &1 mismo cultiv un estilo poltico que acentuaba la imagen de un hombre todopoderoso, usando un discurso confrontacional contra sus adversarios y los gobernantes extranjeros -"estamos en guerra, seores", repeta con frecuencia-, y justificando la aplicacin de medidas coercitivas. Todo ello contribuy a crear la figura de un dictador que tomaba solo las decisiones del sistema poltico. Su determinacin de permanecer en la direccin del Ejrcito durante ocho aos en la nueva democracia mantuvo vivo el recuerdo

de los abusos cometidos, que llevaron a su humillante detencin en Londres el 16 de octubre de 1998 por la polica britnica, que segua instrucciones de la justicia de Espaa, la cual lo procesaba por la muerte de ciudadanos de ese pas. El informe del Senado de EE.UU., dado a conocer en julio de 2004, sobre sus cuentas secretas en el Banco Riggs de esa nacin, puso de manifiesto que los abusos clientelsticos ocurridos en ciertas partes del sistema poltico (en las privatizaciones de las empresas pblicas, en que los ejecutivos que las dirigan se las arreglaron para comprarlas) tambin se encontraron en la jefatura del Estado. Ahora Pinochet es juzgado no slo por su responsabilidad en hechos de violencia, sino tambin por el Servicio de Impuestos Internos por las decenas de millones de dlares que l, su esposa y sus hijos acumularon en forma ilegal desde los tiempos de su rgimen. Para comprender las polticas adoptadas durante el autoritarismo no basta mirar qu hizo el general Pinochet, porque hubo un orden poltico con ciertas reglas que fueron adoptadas por l junto a otros, quienes, adems, tuvieron un rol muy relevante. Los casos de derecho humanos y de acumulacin de riqueza para la seguridad personal y de su familia se dieron en un sistema poltico que alcanz una relativa complejidad. El libro de Robert Barros, que se entrega a los lectores de habla castellana despus de aparecer publicado en ingls por la prestigiosa editorial de la Universidad de Cambridge, Gran Bretaa, es muy importante, pues nos muestra una dimensin que no haba sido estudiada del rgimen militar: el papel de la Junta de Gobierno, constituida el 12 de septiembre de 1973 por los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas -el general Pinochet, del Ejrcito; el almirante Jos Toribio Merino, de la Marina; el general Gustavo Leigh, de la Fuerza Area hasta 1978; y el general Csar Mendoza, de Carabineros. Conoc una versin inicial de este libro cuando Barros la present como su tesis doctoral en ciencia poltica en la Universidad de Chicago, que tiene un prestigioso departamento en esta disciplina. Me sirvi mucho para la preparacin de mi libro El rgimen de Pinochet, porque me proporcion una visin del sistema decisorio de la dictadura que para m era desconocido. Barros ha escrito un muy importante libro, apoyado en un impresionante acopio de antecedentes, incluyendo numerosas entrevistas a militares y civiles, con una argumentacin muy bien desarrollada con los conceptos y el mtodo de la ciencia poltica. Demuestra que el poderoso dictador no actu solo, sino que gobern conjuntamente con la Junta de

Gobierno, que representaba los intereses de los institutos armados. La Junta mantuvo su fuerte autoridad y poder hasta el final del rgimen, pues hizo cumplir el resultado del plebiscito del 5 de octubre de 1988, cuando algunos guardaron silencio durante largas horas de esa noche, incluido Pinochet. El libro de Barros es un muy valioso aporte al conocimiento del sistema decisorio de ese rgimen. Entre otros temas, pone de relieve la importante labor de la Marina, que actuaba a travs del almirante Merino, el nico que se mantuvo como miembro de la Junta hasta el final del rgimen, habiendo asumido la presidencia de este gremio en marzo de 1981, cuando se promulg la Constitucin de 1980 y Pinochet jur como Presidente "constitucional". De acuerdo al ~rincipio la separacin de poderes, Pinochet debi alejarse de de la Junta y la representacin del Ejrcito en ella fue asumida por el vicecomandante en jefe, que era un hombre de confianza de este. La importancia de la Marina en el proceso poltico de esos aos ha estado oscurecida por el intenso protagonismo de Pinochet y los centenares de oficiales de Ejrcito que ocuparon puestos decisorios y de asesora. Adems, Merino disimul su responsabilidad y la de su institucin cultivando un estilo personal con ciertos rasgos pintorescos, habiendo sido un activo poltico en esos aos, que apoy a Pinochet en las decisiones ms controvertidas. La Junta de Gobierno fue muy importante porque concentr el Poder Legislativo, es decir, cumpli las funciones del Congreso, y lo hizo con gran energa, promulgando una enorme cantidad de leyes. Una de las obsesiones de los nuevos gobernantes de 1973 fue actuar "dentro de la leyn, de acuerdo a la legitimidad legal, porque haba que restablecer la legalidad quebrada por el gobierno de la Unidad Popular del Presidente Salvador Allende (1970-1973), formado por socialistas y comunistas, que habra cometido numerosas acciones ilegales. La Junta se hizo asesorar por el personal del antiguo Congreso nacional y por abogados que integraron las "comisiones legislativas", en las cuales se llevaba a cabo una parte de la discusin sobre los proyectos de leyes preparados por los respectivos ministerios. Una parte de las discusiones ha quedado registrada en las "Actas de la Honorable Junta de Gobierno", con las intervenciones grabadas de los que participaban en ese curioso parlamento formado por cuatro personas, asesorados por ministros y funcionarios de gobierno y de las tres ramas de las Fuerzas Armadas y de Carabineros. Debemos a la perseverancia de este politlogo estadounidense saber de la existencia de esta documentacin, cuya existencia haba

sido escondida al momento de la inauguracin de la democracia y que sigue calificada como "secreta". A fines de los aos 90, cuando teminaba la investigacin sobre el rgimen de Pinochet, deb pedir permiso al presidente del Senado y de la Cmara para revisar los ochenta volmenes de las Actas de la Junta, sin poder hacer fotocopias y con la discreta compaa de un funcionario de la biblioteca del Congreso. Este documento es importante no slo por lo que all se registra, sino tambin por lo que se omite, pues una parte de las decisiones de la Junta de Gobierno se adoptaban sin dejar constancia. Barros nos permite seguir el proceso legislativo y conocer a quines intervenan en la formacin de ciertas leyes, especialmente las que desarrollaron la Constitucin de 1980,las llamadas "leyes polticas", como las de partidos y las que regularon el plebiscito de 1988. El autor demuestra que la Junta ejerci su poder de manera decidida, limitando el poder de Pinochet, por ejemplo, cuando en junio de 1983 rechaz una peticin de declaracin de estado de sitio que este plante. Ello no impidi que reprimiera la protesta opositora recurriendo a otros recursos legales, con los cuales justific destinar a miles de soldados a controlar las calles y barrios de Santiago, que actuaron con una violencia slo comparable a las de septiembre de 1973. Un ao ms tarde, la Junta le autoriz el estado de sitio y los militares volvieron a actuar con fuerza, esta vez con una mayor legitimidad legal. Esta obsesin por la legitimidad legal empuj a los militares a preparar una nueva constitucin, encargando ello a una comisin de expertos nombrada inmediatamente despus del golpe de Estado de 1973, conocida como Comisin Ortzar. Su anteproyecto fue luego revisado por el Consejo de Estado, que encabezaba el ex Presidente de la Repblica Jorge Alessandri (1958-19641, y la redaccin final estuvo a cargo de polticos y abogados nombrados por la Junta de Gobierno, para acentuar los objetivos polticos de esta y del general Pinochet. Barros hace un recuento muy pormenorizado de la redaccin de la Constitucin de 1980, revisando las actas de la Comisin Ortzar, las del Consejo del Estado y las de la Junta de Gobierno, todo lo cual permite tener una amplia visin para comprender el texto constitucional, con sus dos caras: la parte permanente, que deba regir despus del plebiscito sucesorio, y sus artculos transitorios, que regulaban una transicin a la "democracia protegida" establecida en el articulado permanente. La Junta tomaba sus decisiones por unanimidad, lo que en teora permita a cada miembro tener un poder de veto. En la prctica,

slo fue ejercido por el general Leigh, lo cual condujo a varios enfrentamiento~ Pinochet y a discrepancias con Merino, complicando con la toma de decisiones porque haba que convencerlo para conseguir su apoyo a las iniciativas legales. Leigh, el duro del primer tiempo de la dictadura, que llam a "erradicar el cncer marxista" y dirigi el bombardeo al palacio de La Moneda el da del golpe, fue en definitiva destituido en 1978 y se dio como pretexto sus discrepancias de poder con el general Pinochet, aunque era una ruptura inevitable en un rgimen consolidado y en que el entendimiento del Ejcito con la Marina era pleno. Fue reemplazado por el general Fernando Matthei, que conserv la comandancia en jefe de la Fuerza Area por algunos aos de la nueva democracia. El general Mendoza renunci en 1985 como consecuencia de la participacin de personal de su institucin en el homicidio de tres profesionales del Partido Comunista y fue nombrado el general Rodolfo Stange. El libro de Barros es un estudio del caso de Chile en una perspectiva comparada y su objetivo cientfico es mostrar que en los regmenes no-democrticos existe una curiosa obsesin por la legalidad, aunque ello sea luego desmentido en los hechos por otras decisiones de los propios actores. El libro aparece en castellano en un muy buen momento, cuando la excesiva concentracin informativa en las acciones de Pinochet y su familia proporcionan argumentos a favor de que se trat de una dictadura patrimonialista, dominada por una persona y su familia. Barros nos demuestra que Pinochet cogobern con la Junta de Gobierno y sus miembros tuvieron bastante que ver con lo ocurrido en esos aos. Sigo pensando que el rgimen autoritario se caracteriz por una alta personalizacin del poder en Pinochet y en una baja institucionalizacin, pero esta nueva lectura del libro que el lector tiene en sus manos me convenci de la necesidad de poner ms atencin en el papel que tuvo la Junta de Gobierno en esos aos. Es un libro que se lee con facilidad, en el cual las afirmaciones se apoyan en una investigacin prolongada y cuidadosa, y es importante no slo para conocer el pasado de Chile, sino tambin para conocer los regmenes no-democrticos, sin lo cual no se comprenden los problemas y desafos de las nuevas democracias. Es un libro que perdurar. Debemos agradecer a Random House Mondadori y especialmente a Francisco Tepper la publicacin este libro. CARLOS HUNEEUS 15 de septiembre de 2005

Actas del Consejo de Estado AdCdE AdCP Anteproyecto de Constitucin Poltica Actas de Sesiones de la Honorable Junta de Gobierno AHJG Actas Oficiales de la Comisin Constituyente AOCC CdJM Cdigo de Justicia Militar C.L. Comisin Legislativa COAJ Comit Asesor de l a Junta Dina Direccin de Inteligencia Nacional D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley D.L. Decreto Ley D.O. Diario Oficial D.T. Disposicin Transitoria MIR Movimiento de Izquierda Revolucionaria PC Partido Comunista de Chile PdNCP Proyecto de Nueva Constitucin Poltica PDC Partido Demcrata Cristiano PPD Partido por la Democracia RN Renovacin Nacional SGdG Secretara General de Gobierno Secretara de Legislacin, Decretos Leyes Trans. y Antec. - D.L. Dictados por la Honorable Junta de Gobierno, Transcripciones y Antecedentes Trans. y Antec. - Leyes Secretara de Legislacin, Leyes Dictadas por la Honorable Junta de Gobierno, Transcripciones y Antecedentes Tricel Tribunal Calificador de Elecciones

El presente libro trata sobre la dictadura militar que gobern Chile durante diecisis aos y medio desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 1 de marzo de 1990. La idea ms generalizada al respec1 to es que dicha dictadura estuvo dominada por un solo hombre, el general Augusto Pinochet Ugarte, y que la centralizacin del poder en su persona explica la excepcional duracin del gobierno militar chileno. Este libro tambin trata sobre un problema fundamental de la teona poltica moderna: cul es la naturaleza del poder absoluto y si los gobernantes que detentan este tipo de poder pueden limitarse a s mismos a travs de instituciones que ellos mismos crean. Por lo general, se piensa que tal autorrestriccin autocrtica es imposible. El razonamiento es simple y antiguo: los dictadores no pueden someterse a s mismos a ninguna norma porque los dictadores, en tanto tales, siempre tienen la posibilidad de cambiar aquellas reglas que restringen su poder o bien de violarlas sin enfrentar sancin alguna. Por esta razn, se suele sostener que una efectiva limitacin constitucional del poder autoritario es imposible. Este libro cuestiona ambas ideas preestablecidas. Desde una perspectiva contraria a la "personalizacin del poder", demuestra que el camino que sigui la dictadura en Chile fue diseado por una junta militar colegiada. Poco despus del golpe, dicha Junta requiri normas que regularan el poder entre las Fuerzas Armadas, y luego introdujo y apoy una Constitucin que puso en funcionamiento instituciones que limitaron el poder de la dictadura y le impidieron determinar en forma unilateral el resultado del plebiscito del 5 de octubre de 1988, el cual gatill la transicin a la democracia en 1990.

Contrariamente a la perspectiva predominante de que los dictadores se alzan por sobre la ley y son ontolgicamente incapaces de someterse a restricciones constitucionales, la dictadura chilena representa el caso de un rgimen autocrtico limitado por una Constitucin de su propia creacin. Este caso sugiere que, cuando el poder queda fundado en un cuerpo plural, los lmites institucionales sobre el poder no democrtico s pueden ser viables; lo que nos obliga a repensar toda una larga tradicin de anlisis del poder poltico. Estos resultados son sorprendentes e impactantes. Hoy en da no es posible subestimar la fuerza de la opinin generalizada: la oposicin entre dictadura y constitucionalismo resulta indiscutible y perenne. Las dictaduras no emplean las constituciones para limitar sus propias atribuciones, ni tampoco permiten verse limitadas por las provisiones de constitucin alguna. Ms all de las muchas controversias -pasadas y presentes- sobre las caractersticas, las explicaciones y las posibilidades de comparar diversos autoritarismos histricos, prcticamente todos los participantes en estos debates estn de acuerdo en que el gobierno libre de cualquier restriccin legal o constitucional representa el sello distintivo del poder dictatorial. Los regmenes no democrticos se diferencian y clasifican mediante una serie de parmetros, tales como el carcter de sus aparatos de gobierno, el alcance de sus intentos por penetrar y administrar la actividad social y econmica, su naturaleza movilizadora o excluidora, as como el nfasis que pueden poner en una ideologa y10 una poltica racial.' No obstante, a pesar de la pltora de denominaciones que se desprenden de lo anterior -fascismo, totalitarismo, nazismo, autoritarismo, postotalitarismo, autoritarismo burocrtico, dictadura, por nombrar slo algunas- y las recurrentes discusiones sobre los rasgos especficos de los casos particulare~,~ estos regmenes, como formas de todos Estado autocrticas, estn unificados por un ejercicio del poder que excede cualquier lmite establecido por la ley o las instituciones. Incluso ms all de los anlisis comparativos sobre los regmenes autoritarios, la incompatibilidad entre el autoritarismo y las restricciones legales-constitucionales es un lugar comn dentro de la literatura terica. Como veremos en el prximo captulo, los orgenes de esta perspectiva se remontan a las teoras sobre la soberana desarrollas por Thomas Hobbes y Jean Bodin en el siglo XVII; dichas teoras han encontrado eco, aunque al interior de un aparato conceptual diferente, en gran parte de la literatura contempornea relativa a las instituciones, en particular en aquellos textos que tienen por

tema central los compromisos crebles, la autorrestriccin y el constitucionalismo. Los autcratas no pueden verse sometidos a regla alguna porque siempre pueden liberarse a s mismos de las reglas que buscan someterlos. El presente volumen sugiere que las cosas pueden ser distintas. Siguiendo la misma lnea, mi caracterizacin de la dictadura chilena tambin resulta muy poco convencional. En forma mucho ms marcada que en cualquiera de los otros casos recientes de regmenes militares en Amrica Latina, la dictadura en Chile se identifica con un solo personaje - e l general Pinochet-, asociacin que se vio fortalecida aun ms con la detencin de Pinochet en Londres en octubre de 1988 y con los posteriores esfuerzos por juzgar al dictador. En los estudios especializados ms reconocidos e influyentes que existen hoy en da sobre el "rgimen de Pinochet", el curso del rgimen militar en Chile se reduce a una historia de cmo Pinochet concentra y ejerce un poder jams desafiado. Segn esta perspectiva, relativamente poco tiempo despus de derrocar a Allende y de asumir el poder del Estado junto con los comandantes en jefe de las otras ramas de las Fuerzas Armadas y de Carabineros en 1973, Pinochet toma el control del Poder Ejecutivo, relega a los otros comandantes a una posicin subordinada dentro de una junta legislativa dbil y complaciente, y, al mismo tiempo, maneja hbilmente los ascensos y retiros al interior de las Fuerzas Armadas, cercenando as la carrera de cualquier rival potencial y consolidando un poder i l i m i t a d ~La personalizacin del poder por parte de Pinochet expli.~ ca entonces tanto la longevidad del rgimen militar en Chile como la Constitucin promulgada en 1980, que, desde este punto de vista, es leda solamente como un instrumento para perpetuar su estada en el poder e imponer luego, en el perodo postmilitar, restricciones a la dem~cracia.~ esta manera, Pinochet se alza como el arquetipo del De gobierno personalizado y dictatorial de "un solo hombre". Esta caracterizacin de la dictadura tambin ha figurado en algunas teoras comparativas que buscan explicar cmo los diferentes subtipos de regmenes autoritarios afectan la longevidad de los regmenes no democrticos. Con diferentes nfasis, los acadmicos han argumentado que los regmenes que concentran el poder en una sola persona o partido tienden a durar ms que los regmenes militares, ya que estos ltimos suelen verse asolados por el surgimiento corrosivo de mltiples facciones, de divisiones internas entre los militares y de las consiguientes presiones militares-institucionales

por que estos vuelvan a los cuarteles (Remmer 1989a; Geddes 1995; 1999). Este libro demuestra que la dictadura chilena no debe ser incluida entre los casos utilizados para apoyar dicho argumento. La dictadura militar de Chile no fue personalista. La cohesin y longevidad del rgimen no se bas en la concentracin del poder en una sola persona o partido, sino en una organizacin del poder colegiada e institucionalizada a travs de normas y procedimientos que protegieron y fortalecieron la base plural original del rgimen militar. Esta organizacin plural de las Fuerzas Armadas chilenas - e l hecho de que histricamente los militares haban estado organizados en tres ramas separadas e independientes- dio origen a la necesidad inmediata de contar con ciertas normas y, a la larga, sent las bases para afianzar la Constitucin, aun cuando esta impusiera restricciones a la dictadura. En Chile, la autolimitacin institucional autocrtica fue posible porque la estructura colectiva de la dictadura le neg a cualquier actor individual la autoridad para modelar las normas a voluntad. Para desarrollar este razonamiento a cabalidad es preciso realizar una amplia reconstruccin emprica de las prcticas legales y constitucionales a que recurrieron los militares chilenos tras llegar al poder. En este libro, el lector encontrar gran cantidad de novedosos documentos relativos a las deliberaciones y toma de decisiones al interior de la Junta. Tal como han sealado numerosos investigadores, a pesar de toda la atencin desplegada en torno a la ltima ola de regmenes militares de Amrica Latina, sabemos relativamente poco sobre la organizacin institucional y poltica de dichos regmenes autoritarios y sus procesos de toma de decisiones (Fontana 1987, 11,19;Remmer 1989a; Huneeus 1998, 72).5Aunquehay quienes han afirmado, basndose en la aparente fuerza del argumento de la personalizacin del poder, que Chile constituye una excepcin a este patrn (Pion-Berlin 1995, 149); a medida que fui avanzando en mi investigacin, pude darme cuenta cada vez con mayor claridad de lo poco que en realidad sabemos sobre el funcionamiento interno de la dictadura. Ms all de los mltiples factores que pueden motivar a los investigadores para evitar estudiar los regmenes autocrticos, los vacos en nuestro conocimiento provienen en gran medida de las restricciones que los regmenes autocrticos imponen deliberadamente al acceso a la informacin, escondiendo as sus procesos internos de la mirada pblica. La dictadura chilena no fue una excepcin. Desde

los primeros das del gobierno militar, el rgimen ocult sus prcticas internas tras un velo de reserva y misterio. Las reuniones de la Junta eran secretas y, al interior del gobierno, las tareas y el acceso a la informacin a menudo estuvieron divididos en compartimentos estancos con el fin de impedir que cualquier persona, excepto un de los ms altos oficiales, lograra formarse una idea cabal de la situacin, intenciones y estratagemas generales en juego en el gobierno. Esta restriccin ex profeso de la informacin le dio obvias estratgicas al gobierno militar, aumentando la capacidad del rgimen para sorprender y actuar en forma impredecible, y obligando a los actores nacionales e internacionales a elaborar sus respuestas sobre la base de una informacin mnima respecto de las posiciones y correlaciones de fuerza existentes al interior del gobierno. Por otra parte, este estilo de rgimen no abierto al pblico llev a los analistas a interpretar los procesos de toma de decisiones a la luz de los resultados y los subproductos conocidos pblicamente de dichas decisiones -acontecimientos y crisis, declaraciones pblicas, decretos leyes y decretos administrativos, informes periodsticos y, a menudo, rumores-, ms que basndose en una verdadera documentacin sobre la forma en que los militares organizaron el rgimen y llegaron a tomar decisiones. A diferencia de la mayora de los anlisis anteriores, este estudio de la dictadura se basa antes que nada en los documentos generados por el propio funcionamiento cotidiano de la Junta y de sus rganos asesores. El diligente trabajo de detective al que me dediqu durante la investigacin en terreno que llev a cabo entre 1992 y 1993, me permiti ir descubriendo una serie de archivos que contenan pertinentes materiales de primera fuente y nunca utilizados que hicieron posible reconstruir la organizacin legal y constitucional del rgimen militar as como sus prcticas. Muchas de estas fuentes haban sido clasificadas como reservadas haca tiempo y empezaban a estar disponibles como parte del proceso de transicin; algunas haban sido descuidadas por los cientistas sociales; a otras tuve acceso porque ciertos oficiales retirados se interesaron en esta investigacin y las pusieron a mi disposicin; y otro conjunto ms de documentos qued disponible tras el asesinato de u n importante asesor civil del rgimen ocurrido en 1991. Estos documentos constituyen una puerta de entrada fascinante a algunas de los cmaras ms secretas de la dictadura, y me llevaron a repensar gradualmente mi concepcin de las relaciones de poder al interior del rgimen, las cuales, en un principio, seguan el enfoque de la personalizacin. Estos materiales

incluyen: el colosal archivo legislativo de la Secretara de Legislacin de la Junta; las mticas Actas de Sesiones de la Honorable Junt a de Gobierno, verdaderas transcripciones al pie de la letra de las sesiones de la Junta entre 1973 y 1990; las voluminosas actas de la Comisin Constituyente, comit asesor civil que aconsej a la Junta en lo relativo a materias constitucionales durante los primeros aos despus del golpe, y redact el primer anteproyecto de la Constitucin de 1980; las actas ms concisas del Consejo de Estado, un segundo rgano asesor que revis el anteproyecto de la Comisin; y el archivo personal de Jaime Guzmn, figura central en la historia que viene a continuacin y principal asesor constitucional e idelogo pblico del rgimen militar durante la dcada de 1980. Guzmn fue asesinado a tiros el 1de abril de 1991cuando sala de la Universidad Catlica donde dictaba la ctedra de derecho constitucional. Ahora ha llegado el momento de referirme al archivo y a las actas legislativas de la Junta, pues constituyen fuentes clave de mi relato. El archivo legislativo consiste en ms de trescientos volmenes encuadernados que compilan las historias legislativas particulares de la mayora de los decretos leyes y leyes promulgadas por la dictadura, aunque no de todos. Estas historias renen los documentos generados a medida que los proyectos de ley circulaban a travs del sistema legislativo de la Junta. Puesto que estos documentos corresponden a anlisis legales, enmiendas propuestas por diferentes comandantes en jefe e informes sobre el nivel de acuerdo y desacuerdo en torno a un proyecto de ley en un momento dado, el archivo permite reconstruir la forma en que fueron evolucionando, al interior de la junta militar, las diversas posiciones respecto de una serie de materias, incluidas muchas cuestiones no estudiadas en este volumen. Aunque a travs del propio decreto ley de los militares se le dio acceso a la opinin pblica a las historias legislativas (excepto en el caso de las leyes relativas a la defensa nacional o de aquellas calificadas de secretas), parecera que previo a 1990 el uso de este material estaba limitado a estudiantes de derecho que se encontraban preparando sus tesis sobre materias legales sumamente acotadas6 Como parte del proceso de transicin de 1990, este archivo fue transferido a la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile en Santiago, donde se encuentra hasta hoy. Las actas oficiales de las sesiones de la Junta, i.e. las Actas de Sesiones de la Honorable Junta de Gobierno (de aqu en adelante AHJG), complementan las historias legislativas con las transcripciones de las reuniones de la Junta, lo que hace posible llenar los vacos

verbales del registro. Como revelan las actas, las sesiones fueron grabadas, preservndose as una excepcional fuente de informacin sobre las deliberaciones al interior del rgimen.7 Durante el tiempo que dur mi investigacin, nunca esper ver estos documentos. Aun as, siempre terminaba mis entrevistas preguntando sobre el paradero de dichas actas, que, entre los expertos sobre la dictadura, haban alcanzado el rango de un verdadero mito. Por lo general, reciba respuestas evasivas, dudas sobre su existencia o afirmaciones de que, de existir, estaran slo en poder de Pinochet. Un da, sin embargo, se me dijo que justo antes de traspasar el mando, los miembros de la Junta haban acordado entregar una copia de las actas a la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Durante 1992 y 1993, ped reiteradamente las actas en la Biblioteca y, en forma consistente, una bibliotecaria extremadamente servicial respecto de todas las otras materias negaba tener conocimiento alguno sobre ellas. Al final de una segunda entrevista ya avanzada mi investigacin, un oficial en retiro me invit a almorzar a su casa y a echarle una mirada a sus documentos. Tras entrar a su estudio, me pregunt, ''qu le parece?". Me volv, mir a la pared y casi me caigo de la impresin al ver un estante que cubra el muro desde el suelo hasta el cielo repleto de volmenes encuadernados en cuero negro con la leyenda Actas de la HJG (HJG como abreviatura de "Honorable Junta de Gobierno"). Hacia esa misma poca, me haba dado cuenta de que poda acceder a importantes retazos de las actas en el Tribunal Constitucional de Chile y estaba trabajando con esos extractos. As que de inmediato revis aquellas actas con las que estaba familiarizado y eran idnticas. Vinieron entonces las negociaciones y, tras acordar que nunca revelara la identidad de esta persona, me fui esa tarde llevando en mi bolso cuatro volmenes que contenan las actas del primer ao de rgimen militar. Durante los tres meses siguientes, una vez cada pocos das, me reuna con esta persona a la entrada de un estacionamiento pblico en el centro de Santiago. Cada vez, bamos a su auto, l abra la maleta y yo vaciaba mi bolso, y lo volva a llenar con los volmenes del ao siguiente. Sin la cooperacin de este oficial retirado, basndome slo en mi investigacin previa, probablemente habra llegado a las mismas conclusiones que aqu presento, pero, sin duda, los fundamentos para defenderlas habran sido considerablemente ms dbiles. A pesar de mi inmensa gratitud, debo respetar nuestro acuerdo y no revelar su identidad.

Cuando ya estaba concluyendo mi trabajo sobre estas actas, descubr que la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile efectivamente las tena en su poder. A comienzos de marzo de 1993, una de las funcionarias insisti en mostrarme una nueva adquisicin que se encontraba en la oficina del director. Aunque yo ya estaba familiarizado con el documento en cuestin, la segu, pues eso era ms fcil que negarse. Cuando estaba a punto de salir de la oficina, me encontr de frente con una pared repleta de volmenes encuadernados cuyas seas, para ese entonces, yo ya reconoca y con cuyos contenidos ya estaba familiarizado. En adelante, varios investigadores han tenido acceso a este material en la Biblioteca. Mi relato sobre la poltica institucional de la dictadura chilena avanza de la siguiente manera. El Captulo 1analiza las dimensiones tericas del problema de la autolimitacin autocrtica y sugiere algunas condiciones bajo las cuales los regmenes no democrticos pueden someterse a s mismos a normas limitantes. El resto del libro, organizado bsicamente en dos partes, analiza las prcticas institucionales y la evolucin de la junta militar. Los Captulos 2-4 examinan la estructura preconstitucional de la dictadura, mientras que los Captulos 5-8 detallan la creacin, contenido y efectos de la Constitucin de 1980. El Captulo 2 reconstruye el conflictivo proceso a travs del cual la Junta estableci, entre 1974 y 1975, normas para regular el ejercicio de los poderes Ejecutivo y Legislativo al interior del rgimen. Aunque, durante ese perodo el general Pinochet consigui llegar a la presidencia, el captulo demuestra que Pinochet nunca alcanz el control absoluto que se le suele atribuir. Por el contrario, una separacin parcial de los poderes y la adopcin de la toma de decisiones por unanimidad estableci lmites fundamentales que impidieron que cualquier miembro de la Junta pudiera ejercer su dominio individual sobre el sistema legal. El carcter peculiar de esta base colegiada del rgimen militar se destaca en una seccin comparativa al final del captulo. Aunque esta organizacin inicial impona lmites a la Junta, esta, en tanto cuerpo, no se vio sometida a control alguno durante el perodo previo a la Constitucin de 1980. Los Captulos 3 y 4 demuestran que, a pesar de que ciertas instituciones con atribuciones para defender la ley y la Constitucin siguieron funcionando ininterrumpidamente, cuando la Junta llegaba a acuerdo, su autoridad estaba libre de cualquier restriccin constitucional. En el Captulo 3 se

desarrolla este punto en cuanto a la situacin de la Constitucin de 1925 y a la capacidad de ejercer el control de constitucionalidad de la Corte Suprema. Dicho captulo tambin analiza las atribuciones de la Contralora General de la Repblica para revisar la legalidad y constitucionalidad de los decretos supremos del Ejecutivo. El Captulo 4 demuestra con mayor claridad an la ausencia de restricciones legales para el rgimen, centrndose en la incapacidad del Poder Judicial para proteger los derechos individuales frente a la severa represin que tuvo lugar tras el golpe. Se examinan aqu dos dimensiones particulares: la relacin entre la Corte Suprema y los tribunales militares en tiempo de guerra, y las limitaciones del recurso de amparo -recurso similar al habeas Corpus-, al momento de tener que enfrentar mtodos extralegales. Este captulo analiza tambin la forma en que la Junta manipul deliberadamente la ley en un intento por desviar la presin internacional ante los abusos a los derechos humanos. Estas maniobras permiten visualizar el trasfondo de algunos de los conflictos internos que llevaron a la decisin de promulgar una nueva constitucin. El Captulo 5 reconstruye las dinmicas polticas internas que culminaron con la promulgacin de la Constitucin de 1980. A diferencia de lo que propone el enfoque de la personalizacin del poder, queda claro aqu que la Constitucin fue el resultado de una negociacin que puso fin a renovados conflictos respecto de la organizacin institucional de la Junta. Ante algunos intentos de Pinochet por concentrar los poderes Ejecutivo y Legislativo, los comandantes de la Armada y de la Fuerza Area defendieron con xito el carcter colegiado original de la dictadura. Esta defensa de la Junta como institucin explica por qu la Constitucin no produjo cambios en la organizacin de la dictadura y, en consecuencia, pareci simplemente prolongar el poder personal de Pinochet. El Captulo 6 analiza la lgica institucional contenida en el texto articulado permanente de la Constitucin de 1980, revelando que esta fue diseada para contener a los futuros actores polticos civiles dentro de un marco fuertemente constitucional y no para garantizar un poder poltico continuado para el general Pinochet. Este captulo explora en detalle cmo fueron concebidas las instituciones que dieron forma a las innovaciones ms controvertidas de la Constitucin, tales como el Consejo de Seguridad Nacional, los senadores no elegidos y los lmites a la autoridad del Presidente para remover a los comandantes militares.

~1 Captulo 7 estudia cmo afect la Constitucin al rgimen militar durante los ltimos nueve aos de la dictadura. Muestro aqu que la Constitucin restringi la autoridad previa de la Junta para modificar unilateralmente la Carta Fundamental y puso en funcionamiento un tribunal constitucional con plenas atribuciones para defender la propia Constitucin, incluso contra la dictadura. Este anlisis devela la forma en que la Constitucin limit de inmediato a la Junta y la manera como la revisin por mandato constitucional que le corresponda ejercer al Tribunal Constitucional respecto de las leyes orgnicas constitucionales que completaban la Constitucin restringieron la capacidad de la Junta para manejar libremente la implementacin de la Carta Fundamental. De esta manera, la Constitucin de 1980 comenz a separarse de sus creadores y a limitados, trayendo consecuencias fundamentales para el plebiscito de 1988, donde se votaba el candidato de la Junta para el segundo perodo presidencial establecido por la Constitucin. Este captulo muestra que, durante los ltimos aos del rgimen militar, la Junta se vio sometida a ciertos lmites institucionales que ella misma haba creado. El Captulo 8 retoma las implicancias tericas de la limitacin institucional en el contexto de la dictadura. Partiendo del caso chileno, especula sobre las condiciones bajo las cuales los actores que detentan una autoridad discrecional pueden llegar a restringir su poder ilimitado, las motivaciones que pueden llevar a tales prcticas, las fuentes de estabilidad para los lmites institucionales una vez emplazados y los efectos de las restricciones. Concluyo insistiendo en que el pluralismo al interior de un bloque gobernante es la condicin fundamental para que un gobierno pueda ser limitado a travs de ciertas instituciones. incluso en un contexto no democrtico.

1. Muchas de las distinciones establecidas por estos parmetros se deben a la revisin que Juan Linz (1970) hizo del modelo totalitario a la luz de la Espaa franquista. 2. La "integracin" de la Alemania nazi dentro del marco comparativo ha sido extremadamente problemtica, como lo demostr la custica Historikersteit a fines de la dcada de 1980 en Alemania Occidental. El debate buscaba establecer si los crmenes del Tercer Reich eran comparables a las atrocidades cometidas por otras dictaduras brutales, en particular a las del perodo del terror de Stalin; y si tales comparaciones equivalan a una apologa por medio de la relativizacin. Maier (1988) revisa el trasfondo tico, poltico e historiogrfico de dicho debate.

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para una defensa reciente del anlisis comparativo de la Alemania nazi con otros casos, en particular con la Italia fascista, desde una perspectiva distinta a la que encendi el debate entre los historiadores alemanes, ver Mason (1993). Stalin y Hitler han sido colocados frente a frente en una reciente compilacin comparativa (Kershaw y Lewin 1997). El puntapi inicial para este enfoque de la "personalizacin del poder" lo dio el anlisis de Aniagada (1985, 1986) sobre el manejo que hizo Pinochet de las normas legales que rigen los ascensos y retiros en el Ejrcito. Para otros usos del mismo argumento, ver Remmer 1989a; 1989b;y Valenzuela 1995. Es posible encontrar interpretaciones de la Constitucin desde esta perspectiva en Linz 1992, 454; Gonzlez Encinar et al. 1992; Ensalaco 1994, 411-12. Como resultado de la prolongada vigencia de la Constitucin de 1980, Linz y Stepan (1996, 205-19) ven el caso chileno como una "transicin incompleta" y Loveman (1991) lo caracteriza como una "democracia tutelarn. Tal como seala Remmer (1989a, 24) correctamente: "Los investigadores pasaban del estudio de los quiebres democrticos al estudio de las instituciones democrticas sin detenerse a analizar la etapa autoritaria que se daba entre ellos". Las actas de la Junta contienen pmebas de que algunos polticos y abogados opositores encontraron obstculos al momento de tratar de acceder a estos antecedentes. Ocasionalmente, uno encuentra en las actas notas entre parntesis que indican que unas pocas palabras se perdieron al cambiar las cintas en que se estaba grabando.

CAPTULO 1

DICTADURA, LEGALIDAD Y
RESTRICCIONES INSTITUCIONALES

La oposicin entre constitucionalismo y dictadura permea las ciencias sociales contemporneas y da cuenta de una concepcin terica del poder absoluto de larga data. Este captulo explora las dimensiones tericas de las relaciones entre los lmites institucionales y la dictadura. Tras percibir que las ideas ms generalizadas en este mbito son aquellas que afirman que el poder autoritario es ilimitado, considero en detalle mltiples aspectos del razonamiento tpico en contra de la autolimitacin automtica. Para realizar dicha tarea, procedo a presentar una concepcin de los lmites institucionales, a discutir la teora de la soberana como una explicacin del porqu los gobernantes que detentan un poder absoluto no pueden autolimitarse, a poner en alerta sobre las confusiones conceptuales que pueden sugerir respuestas fciles -aunque inapropiadas- a la teora tradicional, y a concluir con una discusin sobre las condiciones bajo las cuales podra ser posible introducir lmites institucionales en forma efectiva en un rgimen autoritario.

DICTADURA Y PODER SIN RESTRICCIONES

Desde comienzos del siglo XX, la oposicin entre democracia y dictadura h a jugado u n papel cada vez ms relevante en las discusiones polticas sobre las formas de gobierno. A diferencia de clasificaciones anteriores que elaboraban variaciones sobre la clsica tricotoma monarqua, aristocracia y democracia, la discusin contempornea acerca de los regmenes polticos prcticamente se ha agotado en

torno al dualismo dictadura vs. democracia. Aunque algunos acadmicos emplean un amplio rango de trminos para referirse a los regmenes autoritarios y los dividen en mltiples subtipos, el principal criterio para diferenciar la dictadura de la democracia es la forma como son creadas las leyes que gobiernan la vida de los habitantes de un territorio especfico: en las dictaduras, las leyes son impuestas desde arriba; mientras que, en las democracias, las leyes surgen, a travs de mecanismos de eleccin y representacin, de entre los mismos ciudadanos que quedan luego sometidos a ellas. Esta distincin entre modalidades heternomas y autnomas de crear y modificar los sistemas legales, cuya formulacin ms clara se encuentra en la teora general del Estado como un sistema legal formulada por Kelsen (1945), ejerce una influencia predominante en los enfoques polticos que comparan diversos regmenes de gobierno: en la mayora de los casos, los regmenes autoritarios se definen por negacin; es decir, en trminos de su carcter no democrtico.' No obstante, a pesar del predominio de esta clasificacin dicotmica basada en la manera como los individuos acceden a los cargos pblicos y adquieren la autoridad para gobernar y dictar leyes, los anlisis y las definiciones de la dictadura tienden a enfatizar la forma en que el poder es ejercido. En la prctica, dicha distincin inicial se desplaza hacia una clasificacin organizada en torno al hecho de si quienes detentan el poder se encuentran limitados por restricciones legales-institucionales o no. Este desplazamiento se aprecia claramente en las numerosas y variadas definiciones de dictadura que caracterizan el rgimen autocrtico como el ejercicio irrestricto del poder estatal. Franz Neumann (1957,2331,por ejemplo, define la dictadura como "el gobierno por parte de una persona o grupo de personas que se arroga el poder del Estado y lo monopoliza, ejercindolo sin restriccin alguna". Asimismo, en la Znternational Enciclopedia of Social Science, dictadura aparece como "el dominio irrestricto del Estado por parte de un individuo, faccin o pequeo grupo" (Stammer 1968,161).Por su parte, Ernst Fraenkel(1969, xiii), en un texto sobre la Alemania nazi escrito durante la Segunda Guerra Mundial, se refiere al "estado prerrogativo", el cual describe como un "sistema de gobierno que ejerce una arbitrariedad y una violencia ilimitadas que no se ven restringidas por garanta legal alguna". La idea de que el poder dictatorial es absoluto y de que no se encuentra sometido a restriccin institucional alguna, no es caracterstica de teoras supuestamente anticuadas y asociadas al perodo

de mayor florecimiento del marco totalitario. Con posterioridad, ni la revisin que han hecho 10s historiadores de la omnipotencia atribuida originalmente a Hitler y Stalin ni el desarrollo de tipologas ms elaboradas para clasificar los gobiernos no democrticos ni la creacin de la categona de autoritarismo burocrtico que apareci en Amrica Latina durante la dcada de 1970, cuestionaron la idea del poder autoritario como un poder legalmente ilimitado. El hecho de dejar de analizar la historia de la Alemania nazi y de la Unin Sovitica bajo Stalin en trminos de las intenciones de un solo personaje, no ha afectado la forma en que los estudiosos perciben el poder en ambos regmenes. La pregunta acerca de si la poltica de esas dictaduras debe ser considerada como la puesta en prctica de una voluntad dictatorial deliberada de un solo individuo o si es el producto acumulativo de rivalidades y antagonismos caticos y ad hoc entre bloques de poder particulares, h a despertado gran controversia entre los historiadores, especialmente entre quienes estudian la Alemania nazi2 Hans Mommsen, principal defensor de la revisin de la supuesta omnipotencia de Hitler, vincula explcitamente el pluralismo del bloque de poder dictatorial con el poder ilimitado. Afirma que la aversin de Hitler por las restricciones institucionales a su poder dio origen a modalidades de toma de decisiones cada vez ms informales, a una progresiva fragmentacin del sistema poltico y al desarrollo de rivalidades internas que, a fin de cuentas, impidieron cualquier tipo de racionalidad poltica y llevaron a la autodestruccin del Estado. Estas bases de poder plural al interior del Estado nazi no alteraron el carcter irrestricto del poder, pero s permitieron que se produjera, "entre la elite nazi, un gobierno arbitrario y desatado donde cada hombre velaba por sus propios intereses" (Mommsen 1976, 19513Aunque no necesariamente monoltico, ni siquiera para los historiadores llamados "revisionistas", el poder dictatorial sigue siendo absoluto. Podemos decir algo similar respecto de la influyente distincin entre regmenes autoritarios y totalitarios que desarrolla Juan Linz como una forma de entender la Espaa franquista (1970; 1975). Dicha distincin destaca las diferencias entre las formas que adopta el gobierno no democrtico, y no las diferencias en el carcter que asume el poder en los regmenes autoritarios y totalitarios. La diferencia fundamental que descubre Linz es la ausencia, en los regmenes autoritarios, de cualquier intento por dominar totalmente a la sociedad movilizando a los actores sociales mediante organizaciones

pro rgimen y suprimiendo todas las formas de asociacin independientes. Dicha ausencia de la combinacin totalitaria conformada por una ideologa fuerte, un partido nico y la movilizacin de las masas a travs de organizaciones auxiliares del partido, hizo posible el "pluralismo social limitado", que Linz identifica como elemento constitutivo del autoritarismo y clave de la dinmica de este tipo de rgimen. A pesar de todas estas diferencias, en ambos regmenes el poder sigue siendo formalmente ilimitado. Al referirse en trminos generales a los regmenes no democrticos, Linz (1975, 183) seala que estos tienden a imponer su dominio a travs de la ley, pero dejan "la interpretacin de esas leyes en manos de los propios gobernantes, ms que de rganos objetivos e independientes, y las aplican en forma sumamente discrecional". Ya sea totalitario o autoritario, el poder autocrtico resulta institucionalmente ilimitado. La misma idea se encuentra en algunos escritos sobre los autoritarismo~ "nuevos" o "burocrticos" y las transiciones democrticas en Amrica Latina. Si bien algunos estudiosos insistan en el hecho de que etiquetar a los regmenes militares de "fascistas" era incorrecto, ms all de enfatizar el carcter excluyente del rgimen militar, la investigacin sobre el autoritarismo en Amrica Latina durante las dcadas de 1960 y 1970 no llev a repensar la naturaleza del poder autocrtica. En realidad, los expertos se haban concentrado fundamentalmente en una crtica a la teora de la modernizacin (O'Donnell 1973) y en los determinantes econmicos del autoritarismo (Collier 1979). Cuando se llegaban a tocar los aspectos polticos (Cardoso 1979) era para destacar los rasgos distintivos de las fuerzas militares en el poder -las Fuerzas Armadas gobernaban como "una institucin" en vez de como un solo caudillo- y tambin de su proyecto -conservar el poder y gobernar directamente ms que intervenir para sacar y reemplazar a un Presidente inaceptable, como en el "modelo moderador", analizado por Stepan (1971). Sin embargo, una vez que la atencin se desplaz hacia las condiciones necesarias para la transicin a la democracia, el carcter legalmente irrestricto del poder militar autoritario tambin estuvo presente con fuerza cuando los expertos enfatizaron la incertidumbre propia de ciertos momentos de liberalizacin y de transicin de los regmenes (O'Donnell y Schmitter 1986). Frente a la falta de instituciones capaces de hacer que cumplieran sus promesas y en tanto conservaran su capacidad poltica, quienes detentaban el poder autoritario podan revertir en cualquier momento los compromisos previos de respetar los derechos

o llamar a elecciones; hecho que se convirti en un fantasma que llenaba de incertidumbre el rumbo de todas las situaciones de este tipo. Esta incertidumbre descubierta en las transiciones es constitutiva del poder autocrtico. Segn Przeworski (1988,60): "un rgimen en particular sera autoritario si existe algn aparato de poder capaz de revertir los resultados del proceso poltico institucionalizado". Ms all de la forma especfica que adopte, el poder autoritario se sita siempre por encima de la ley! Encontramos aun ms evidencias de esta concepcin del poder autoritario como un poder discrecional y sujeto slo a la voluntad de quienes detentan el poder, en la idea que las propias personas que detentan el poder autoritario tienen de su propio poder. Sin importar si alcanzan el poder absoluto a travs de una ruptura violenta del orden constitucional imperante o a travs de una continua transmutacin legal de la democracia hasta que esta se transforma en dictadura por medio de la supresin de la competencia entre los partidos o de las instituciones representativas, los dictadores suelen justificar su control del poder como un imperativo impuesto por la situacin concreta e inmediata -subversin, insurreccin, graves desrdenes, crisis econmica, desastres naturales o cualquier tipo de crisis extrema. Ante este estado de cosas, argumentan, el poder absoluto queda justificado, porque las normas e instituciones habituales estn demasiado atascadas o se han roto, y la inaccin amenaza con socavar el Estado y la seguridad nacional. Este tipo de argumento fue muy comn entre los comandantes de los regmenes militares de Amrica Latina que describan la movilizacin popular de inspiracin izquierdista como una subversin y una forma de guerra irregular (Perelli 1990). En estos casos, la accin, la meta concreta, la medida, definidas unilateralmente por quienes dirigen el Estado, se vuelve ms importante que todas o cualquiera de las normas legales, institucionales o procedimentales vigentes, incluso de aquellas decretadas por el propio rgimen a ~ t o r i t a r i o . ~ Desde esta perspectiva, el poder dictatorial es esencialmente extranormativo e instrumentalmente racional. La autoridad para decidir qu accin tomar no proviene de un orden legal preestablecido, sino del hecho mismo de poseer efectivamente el poder estatal. En palabras de Carl Schmitt (1985b, 13): "la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derechon.O bien, como reza el dicho popular: en el autoritarismo imperan los hombres; no, la ley.

Esta forma de entender la dictadura explica la mnima atencin que los expertos prestan a las instituciones legales y constitucionales bajo los regmenes autoritarios. Cuando se las analiza, estas son descritas como instrumentos del rgimen o como rituales que se promulgan para darle un barniz de legitimidad a regmenes que tambin operan en forma arbitraria cometiendo en secreto actos atroces que se encuentran ms all de la ley.6 En ninguno de estos casos, dichas prcticas limitan las operaciones del Estado ni contienen sus actividades dentro de los lmites legales y constitucionales preestablecidos. Podemos clasificar estos tipos de constitucionalismo autoritario empleando categoras tomadas de la tipologa de las constituciones establecida por Karl Loewenstein (1951, 203-6).7En oposicin a las constituciones "normativas", que garantizan derechos y estructuran un marco para la competencia y el gobierno democrtico, Loewenstein distingue constituciones "nominales" y "semntica~''.La constitucin nominal defiende, en su texto, los valores de la democracia y el gobierno limitado; sin embargo, a pesar de su validez legal, este tipo de constitucin no es efectivo y slo es una constitucin porque tiene ese nombre. La constitucin semntica, por otra parte, se encuentra totalmente operativa y es aplicada, pero simplemente formaliza el lugar preexistente donde reside el poder y su ejercicio, si bien se trata de un poder que no garantiza derechos ni es democrtico. De acuerdo con estos conceptos, las constituciones autoritarias son nominales o bien semnticas: corresponden a fachadas intiles o no hacen ms que codificar sistemas de poder autoritario. En ambos casos, la fuerza de las constituciones es bastante dudosa. Por ende y desde el punto de vista ms generalizado, las constituciones autocrticas son tales slo por su nombre: no se constituyen en la fuente de una organizacin institucional que obligue efectivamente a quien detenta el poder autoritario a actuar dentro de los lmites de las normas formales o sustantivas preestablecidas. Segn Loewenstein, en los contextos autoritarios la ausencia de constituciones efectivas es estructural: "La autocracia no puede operar bajo una constitucin y, por ende, como norma general prescinde de ella. No puede aprobar y no podra tolerar restriccin alguna en el ejercicio del poder, porque la formalizacin de la autoridad no es consistente con su dinamismo" (1946, 114). En consecuencia, las constituciones nominales o semnticas perduran o desaparecen junto con los regmenes que las p r ~ m u l g a nEl constitucionalismo y .~ el estado de derecho representan prcticas que deben ser instituidas

o restauradas tras la supresin de los regmenes no democrticos, pero no constituyen fenmenos que merezcan mucha atencin en los contextos autoritario^.^

A pesar de que la perspectiva de que el poder autocrtico es absoluto e ilimitado, en la prctica es la que prevalece. El hecho de que exista un poder absoluto implica que, bajo ninguna circunstancia, los autcratas pueden limitar su propio poder con institucin alguna? Habr alguna forma de constitucionalismo, ms all de la nominal o semntica, que sea totalmente incompatible con el poder concentrado o bien sera posible que los autcratas puedan establecer lmites que restrinjan su poder discrecional y que, en cierto sentido, los sometan a normas e instituciones? Una vasta tradicin, cuyos orgenes se remontan a las teoras sobre la soberana de Jean Bodin y Thomas Hobbes, sostiene que las restricciones institucionales no son compatibles con el poder absoluto. En los ltimos tiempos, siguiendo un razonamiento bsicamente idntico, los anlisis del nuevo institucionalismo y de la eleccin racional sobre la autorrestriccin (self-binding), el precompromiso (precommitment) y el compromiso creble (credible commitment) llegan a la misma conclusin. En el marco de una preocupacin ms amplia respecto de las instituciones y el desarrollo econmico, estos estudios se preguntan si los autcratas -ya sean estos los reyes de Francia o Inglaterra durante el siglo XVII o los lderes reformistas de las economas centralmente planificadas- pueden prometer con credibilidad no interferir con los derechos de propiedad, y si, de esta manera, pueden sostener incentivos a la inversin privada.1 Al igual que en la posicin de Bodin y Hobbes sobre la factibilidad de someter a los soberanos polticos a la ley; estos tericos responden en forma negativa: los autcratas no pueden autolimitar sus poderes porque no pueden liberarse de la discrecin misma que define su poder como absoluto y que les permite revocar las restricciones institucionales cuando les convenga.ll As, los autcratas no slo se sitan en la prctica por sobre las leyes y las instituciones; no podra ser de otra manera: el poder absoluto es constitutivo de la autocracia y, paradjicamente, la omnipotencia se topa con su propio lmite precisamente cuando los autcratas pudieran tratar de limitar dicho poder.

Aunque acepto la estructura del problema tal como la plantean Bodin, Hobbes y, en un perodo ms reciente, los autores que escriben sobre el nuevo institucionalismo, existen soluciones alternativas donde s es posible conservar ciertas instituciones que limiten el poder en la cspide de un rgimen autoritario, aunque dicho rgimen siga siendo no democrtico. Bajos ciertas condiciones especficas, que, segn mostrar a continuacin, tienen que ver con la forma como se compone el bloque de poder autoritario, los regmenes autoritarios pueden autolimitar efectivamente sus poderes. Aunque en estos casos cabe preguntarse qu es lo que dichos lmites protegen, las restricciones efectivas pueden llegar a ser compatibles con un rgimen no democrtico. Antes de sugerir cmo es posible la autolimitacin en un contexto autoritario, hay que sentar ciertas bases conceptuales, con el fin de establecer las caractersticas especficas del problema de la autolimitacin institucional autocrtica y evitar ciertas confusiones tericas que han llevado a algunos expertos a dar por resuelto el tema o bien a aceptar soluciones falsas. Para tal efecto, tratar de separar la idea de la restriccin o lmite institucional de su asociacin con el constitucionalismo y algunas versiones del estado de derecho; de introducir el concepto de soberana; y de distinguir entre lmites institucionales y otras formas de restriccin, como tambin entre el gobernar estando sometido a la ley y el gobernar mediante la ley. La autorrestriccin autocrtica a travs de las instituciones es independiente de otros tipos de restricciones y del gobierno mediante la ley; y es preciso reconocer dicha independencia si se quiere develar cul es la estructura de la tensin entre los lmites institucionales y la autocracia. Una vez que hayamos delineado estos contornos, podremos analizar las condiciones bajo las cuales la autorrestriccin s es posible.

La naturaleza de los lmites institucionales


Para no frustrar desde la partida el estudio de la autolimitacin autoritaria, es importante separar el concepto de lmite o restriccin institucional de formas ms amplias de entender el constitucionalismo. En trminos de los criterios para definir los lmites al poder, tanto las concepciones del constitucionalismo basadas en los derechos como las republicanas son lo suficientemente exigentes como para cerrar de plano cualquier discusin en torno a posibles

restricciones legales fuera de un contexto liberal o democrtico. Si lo "constitucional" slo tiene sentido respecto de una ley fundamental y del correspondiente marco institucional que garantiza y protege efectivamente los derechos individuales (Sartori 1962), utilizarlo como un criterio de lmite descartara a la mayora de las autocracia~ como objetos de estudio y reducira la posibilidad de que los lmites institucionales pudieran proteger los derechos e intereses de slo un subgrupo de actores, pero sin dejar de ser efectivos. Asimismo, si asociamos los lmites con la forma republicana de entender las constituciones, donde la constitucin aparece como una ley suprema creada por un pueblo para estructurar y proteger un marco democrtico de gobierno, nos encontramos nuevamente en un callejn sin salida. El criterio del origen popular excluira las constituciones autoritarias por haber sido creadas e impuestas unilateralmente desde arriba; y lo mismo ocurrira con el requisito de que las constituciones estructuren un marco de gobierno que permita que los gobernados sean la fuente ltima de toda autoridad polti~a.'~ Cualquiera de estas aproximaciones al constitucionalismo termina reiterando por definicin la antinomia original entre lmites y autoritarismo. Este impasse puede evitarse separando el concepto de lmite institucional de los fines asociados al constitucionalismo. Dichos 1mites, segn Charles Howard McIlwain (1947, 21) son "la cualidad esencial" que atraviesa la historia del constitucionalismo. Ms all de sus diferentes nfasis, todas las variantes d&lconstitucionalismo conciben las constituciones como una forma de ley suprema que establece y hace efectivos los lmites legales a que se ven sometidos los agentes del Estado. Las constituciones escritas estructuran y ordenan los poderes del Estado, especifican restrictivamente las funciones que corresponden a cada autoridad y crean poderes negativos que permiten a los gobernantes bloquear los intentos de otras autoridades del Estado por exceder la autoridad que la propia constitucin les ha conferido. Considerada como un conjunto de normas superiores que facultan, la constitucin coloca lmites a los procedimientos y al alcance del poder, y pone en funcionamiento instituciones que defienden dichos lmites. Para los fines de este estudio, la variedad de mecanismos especficos establecidos por las constituciones para dividir y limitar el poder tiene menos inters que la estructura general y los efectos de los propios lmites institucionales o legales.13 En primer lugar, los lmites institucionales dependen de la existencia de normas que

entregan los criterios para calificar la validez de los actos cometidos por diferentes autoridades del Estado. Es decir, dependen de reglas que estipulan cmo y en qu reas especficas pueden actuar con propiedad los diversos funcionarios o poderes. Ejemplo de esto son las normas que garantizan derechos que no pueden ser contravenidos por la legislacin simple o por actos del Ejecutivo, y tambin aquellas que confieren atribuciones especficas en forma restrictiva. As, dichas normas entregan los criterios legales mediante los cuales es posible identificar y criticar aquellas acciones que se alejan de la autoridad legtima establecida positivamente a travs de esas mismas normas. En segundo lugar, estos lmites son defendidos por autoridades del Estado que tienen entre sus atribuciones el poder para controlar activamente a las autoridades reguladas mediante la ley. En estas instancias, ya sea el caso de un tribunal superior que ejerce algn tipo de control de constitucionalidad, un rgano que revisa la legalidad de las rdenes emanadas del Poder Ejecutivo o un cuerpo legislativo que somete a juicio a un funcionario del Estado en un proceso de acusacin constitucional, el poder controlador ejerce un poder negativo. No toma una accin positiva; por el contrario, al ejercer su poder de control, bloquea la accin de otro cuerpo, haciendo que este se apegue a las atribuciones que autoriza para s el derecho legaVconstitucional vigente.I4 En tercer lugar, el ejercicio de los poderes negativos implica que los poderes del Estado estn divididos: para que una rama pueda controlar a otra, los poderes deben ser distintos. De hecho, los lmites institucionales, en forma de pesos y contrapesos, fueron incorporados a las teoras puras de la separacin de los poderes para proveer de mecanismos que defendieran eficazmente la divisin de poderes, y poder disfrutar as de las virtudes de dicha separacin. En este contexto, los lmites institucionales complementan un marco institucional ms amplio que limita el poder dividiendo la autoridad e impidiendo que un solo actor o una sola rama del gobierno controle toda la maquinaria del Estado y la maneje a su antojo. De esta forma, por ejemplo, la separacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo puede impedir que el Ejecutivo acte arbitrariamente porque lo restringe a ejecutar leyes concebidas por otro rgano. Sin embargo, esta separacin de poderes puede no llevar aparejado un gobierno limitado, en cuanto el Poder Legislativo podra estar libre de cualquier norma que restrinja las reas sobre las que puede legislar. Es

ms, una mera separacin de poderes en que cada rama, con diferentes funcionarios, ejerce exclusivamente una funcin de gobierno separada, si bien puede dividir los poderes, carece de los mecanismos institucionales para limitar a un rgano o agente que ejerce sus en forma impropia y usurpa la funcin de otra rama (Vile 1967,18-19). No obstante, a pesar de que una separacin de poderes no implica ne~esariamente lmites institucionales como aqu 10s analizo, la operacin de las restricciones institucionales requiere que los poderes estn divididos, de modo que una autoridad pueda controlar a otra.15 En cuarto lugar, al bloquear el ejercicio impropio de la autoridad o la usurpacin de las atribuciones de los otros, los lmites institucionales defienden las decisiones anteriores (Sejersted 1988,142). En estas instancias, el cuerpo controlador protege normas previamente promulgadas que delimitan la forma y el alcance de las atribuciones detentadas por cada autoridad. Los lmites institucionales producen entonces una subordinacin del poder presente a reglas, es decir, a decisiones previas. Bajo la mayora de las constituciones, esta decisin previa -la constitucin misma- y la red de lmites que esta define no slo prevalece por sobre la legislacin mediante mecanismos de control de constitucionalidad, sino que tambin incluyen normas que hacen difcil la modificacin posterior de la carta fundamental. Estos obstculos, cuyo objetivo es impedir cambios fciles, tienden a estipular que la constitucin tiene que ser enmendada por un cuerpo distinto al cuerpo legislativo ordinario o bien que puede ser enmendada por este mismo pero siguiendo un procedimiento especial y ms exigente. En trminos muy abstractos, esta lgica de amarrar la accin presente a una decisin pasada es la esencia de lo que podramos llamar el estado de derecho constitucional: las leyes gobiernan en vez de los hombres, porque los funcionarios de Estado no pueden ejercer otra autoridad que la que les confiere la leylconstitucin y las mayoras legislativas regulares no pueden reformular las decisiones pasadas para adecuadas a sus fines presentes. En trminos generales, entonces, un lmite institucional implica un criterio legal, un mecanismo para su aplicacin, una divisin entre las autoridades que deben someterse a dicha norma y aquellas que la defienden, dando como resultado que los agentes se encuentren limitados por decisiones previas en forma de normas. Precisamente en este sentido general, se ha solido sostener que los lmites institucionales son incompatibles con el poder autocrtico. Aunque

no fueron formuladas pensando en las dictaduras, las consideraciones de Thomas Hobbes y Jean Bodin sobre la lgica de la soberana explican por qu el poder absoluto no puede someterse a ninguna regla y, en la medida en que la estructura de poder de las dictaduras se parece al absolutismo, sus teoras definen las piezas del rompecabezas que ahora debemos armar. Adems, como ya se mencion, estas frmulas anticipan el razonamiento que se encuentra en los anlisis contemporneos sobre el compromiso creble.

Soberana y poder absoluto. La soberana es el poder que comprende las atribuciones de un agente ltimo en la toma de decisiones -ya sea este una persona o un cuerpo de personas-, facultado para crear normas y resolver controversias con cierto grado de irrevocabilidad y ubicado en la cspide de una jerarqua legal (King 1987,492). Aunque tanto para Hobbes (1991, cap. 18) como para Bodin (1992, libro 1, cap. 101, este poder supremo abarca la autoridad para: establecer normas con fuerza obligatoria general, declarar la guerra y hacer la paz, resolver controversias y velar por el cumplimiento de las reglas, y elegir a los principales funcionarios del Estado; su facultad clave radica en el poder para crear y derogar leyes, siendo el soberano la persona o grupo de personas que detenta dicho poder.16 Las dos principales caractersticas de la soberana que llevaron a ambos tericos a afirmar que la soberana no poda verse limitada por institucin legal alguna tienen que ver con el lugar donde se ubica dicho poder y con su carcter definitivo. Respecto del lugar donde se ubica, la soberana se refiere al poder mximo dentro de un sistema legal y no debe ser confundida con todo un orden legal. El concepto de soberana involucra un principio de jerarqua segn el cual la validez de cualquier ley o autoridad proviene de una ley o derecho superior. En otras palabras, un sistema legal puede contener mltiples niveles en los cuales los funcionarios del Estado toman decisiones y promulgan leyes, pero sus actos slo son vlidos porque una norma o autoridad superior les ha otorgado los poderes para hacerlo. En este sentido, la soberana es totalmente compatible con lmites que obligan a acatar normas a los funcionarios inferiores ubicados en los niveles subordinados de un sistema poltico-legal. Sin embargo, tanto para Hobbes como

para Bodin, el carcter definitivo inherente a la soberana hace estructuralmente imposible imponerle limitacin legal alguna a la cspide de la jerarqua legal: si ascendemos por la jerarqua legal rastreando poderes y autoridades, encontramos un punto donde el sistema de toma de decisiones se cierra en una autoridad final ms all de la cual no hay apelacin posible. Si bien algunos investigadores dedicados al derecho (Kelsen 1945; Hart 1961) afirman que este ente con capacidad de decisin ltima puede corresponder a un conjunto de leyes, Hobbes rechaza esta posibilidad e insiste en que la autoridad definitiva slo puede residir en una persona o grupo de personas. Esto se debe a que Hobbes sostiene que, para ser efectivas, las leyes deben ser interpretadas y, si un supuesto soberano se encuentra limitado por una ley, entonces debe existir una autoridad superior que interprete y haga cumplir la norma obligatoria; en el caso de que esta autoridad tambin se encuentre limitada, se reitera el mismo requisito; hasta que finalmente, retrocediendo, se llega a un intrprete final que se alza por sobre las leyes y es soberano (Hampton 1986,98-105; Hobbes 1991,224). Hobbes y Bodin insisten reiteradamente en que, si una supuesta autoridad soberana se encuentra limitada, hemos identificado errneamente al soberano; el poder ilimitado se halla en alguna otra parte. Las decisiones de esta autoridad suprema, el soberano, son definitivas en el sentido de que ninguna autoridad subordinada puede (o est autorizada para) anularla. Por ende, el poder soberano es supremo ya que, a pesar de que el soberano puede derogar o anular cualquier ley o autoridad dentro de la jerarqua, sus actos no pueden ser revertidos por ninguna de ellas (Hart 1961,102-4;King 1987,493; Goldsmith 1996,278). En consecuencia, la libertad respecto de cualquier sujecin o autoridad limitante no corresponde en su esencia a un problema relativo a la voluntad de quien detenta un poder particular, sino a una caracterstica estructural inherente a cualquier persona o cuerpo supremo que se ubica como el poder mximo dentro de una jerarqua legal especfica. Si dicho agente es realmente supremo y no subordinado, no puede existir ningn mecanismo superior que lo obligue a someterse a un lmite previo; e incluso si la autoridad soberana tratara de circunscribir su poder a travs de la creacin de un lmite institucional, ninguna restriccin legal autoimpuesta podra ser efectivamente obligatoria. Su eficacia slo puede ser contingente, condicionada por la aceptacin del soberano, que, de todas maneras, conserva el poder de decidir sobre las leyes y crearlas a voluntad, y,

por ende, de revertir una decisin previa y suprimir cualquier freno legal segn le convenga.17 Como lo seala Hobbes explcitamente (1991, 184): "Pues teniendo poder para hacer y deshacer leyes, [quien detenta la soberana] puede cuando quiere emanciparse de ese sometimiento suprimiendo las leyes que le incomodan ...".18 Los lmites institucionales pueden ser efectivos en los niveles inferiores de gobierno; sin embargo, si los rganos que ejercen dichos controles emiten fallos que son considerados inapropiados por la mxima autoridad legislativa, este soberano puede pasar por sobre ellos modificando la legislacin correspondiente o, en casos extremos, eliminando al cuerpo controlador. Por ende, el poder soberano es absoluto y, por su propia naturaleza, est libre de cualquier restriccin proveniente de lmites institucionales. El soberano no puede ser sometido a una decisin previa porque el soberano siempre conserva la libertad para decidir y para revertir sus decisiones previas. El argumento de Hobbes respecto de la soberana absoluta no pretende referirse slo a una forma de gobierno entre varias. Hobbes afirma que un gobierno efectivo requiere siempre de un ser humano que tome las decisiones ltimas, pues descarta la posibilidad de que un sistema de poderes divididos sea viable en la prctica, vindolo ms bien como una frmula que produce conflictos entre los mismos y una eventual disolucin del Estado. Algunos investigadores en el rea de la teora poltica contempornea, como Gregory Kavka (1986, 165-68; 225-36) y Jean Hampton (1994, 38-42), han cuestionado esta afirmacin argumentando que los sistemas en los cuales el "individuo que toma la decisin final" es un conjunto de leyes que estructuran una divisin de poderes limitados pueden y han demostrado ser factibles. Los detalles de estos argumentos no -5 son pertinentes aqu. No obstante, cabe sealar que ambos tericos validan el razonamiento de Hobbes en lo relativo a los regmenes autocrticos; tanto Kavka como Hampton postulan sistemas constitucionales de gobierno dividido y limitado basados en elecciones democrticas peridicas, y ninguno sugiere que las autocracias puedan ser limitadas. Aunque las dictaduras modernas difieren en aspectos importantes de las monarquas absolutas descritas por Hobbes,lg el concepto de soberana parece describir la estructura de poder en los regmenes autoritarios y explicar por qu dichos regmenes no pueden autosometerse a lmites institucionales. Antes de sugerir las condiciones bajo las cuales dichos lmites institucionales pueden ser compatibles con la dictadura, es preciso

distinguir los lmites institucionales de otro tipo de restricciones, como tambin del gobierno mediante la ley. Si confundimos el sep n d o trmino de cualquiera de estas distinciones con los lmites institucionales, la autolimitacin autoritaria podra no parecer problemtica. No obstante, tales confusiones conceptuales slo debilitan en apariencia la fuerza del problema de la reversibilidad de la soberana. L~MITESGOBIERNO MEDIANTE LA LEY. Es importante no confundir Y ciertas formas de estado de derecho con lmites institucionales, porque las autocracias pueden ser terriblemente legalistas sin estar limitadas. En la teora de Hobbes, la incompatibilidad entre soberana y lmites legales corresponde a una tensin interna al funcionamiento de un sistema legal, que persiste aun cuando los gobernantes autoritarios no gobiernen arbitrariamente en el sentido de ignorar o violar constantemente sus propias normas. El absolutismo no es funcin del uso de recursos extralegales para conservar el poder, sino una caracterstica de un Poder Legislativo irrestricto. La ley es su moneda de cambio, y la deteccin de prcticas legales altamente institucionalizadas o de organismos y actores subordinados sometidos a restricciones institucionales y que operan de acuerdo a normas, no constituye base suficiente para concluir que un rgimen autoritario es limitado. Como ya hemos visto, la teora de Hobbes permite restricciones a un nivel inferior y tambin hace compatible el poder ilimitado con otras prcticas legales que pareceran implicar lmites. El terico del derecho Joseph Raz (1979), por ejemplo, ha argumentado que las propiedades asociadas al estado de derecho son independientes de si el cuerpo legislador se encuentra limitado o no. Dichas propiedades incluyen que: (1)las leyes no son retroactivas, y deben ser claras y promulgadas pblicamente; (2) las leyes son relativamente estables; (3) la creacin de rdenes legales particulares, como las regulaciones administrativas, est sujeta a normas generales abiertas, estables y claras; (4) las leyes son aplicadas consistentemente por un Poder Judicial independiente; y (5) los rganos que velan por el cumplimiento de las leyes no las pervierten aplicndolas en forma discrecional. Cuando un sistema legal satisface estos requisitos, los actores sujetos a sus trminos pueden saber qu tipo de comportamiento se requiere de ellos, desarrollar expectativas y actuar en consecuencia, pues se enfrentan a un marco normativo

claro y predecible. El estado de derecho, en este sentido, "est concebido para minimizar el peligro que la misma ley crea" (Raz 1979, 224); busca evitar los tipos de incertidumbre e impredecibilidad que los sujetos enfrentan cuando las normas son ambiguas o desconocidas, o cuando son aplicadas en forma inconsistente o retroactiva. Esta doctrina no especifica ningn requisito respecto de cmo se hacen las leyes o qu propsitos sirven, y es totalmente compatible con sistemas en que los propios legisladores no estn sujetos a la ley. En el Leviatn,el mismo Hobbes pone mucha energa en describir la naturaleza de la ley en trminos conformes a este sentido del estado de derecho.20Este tipo de estado de derecho, al que nos podramos referir como gobierno mediante la ley para evitar confusiones con el estado de derecho constitucional, puede ser de inters para los gobernantes autocrticos en la medida en que proporciona mecanismos que garantizan que las rdenes centrales estn siendo ejecutadas en forma correcta. Por ejemplo, un Poder Judicial formalmente independiente, si va acompaado de un sistema de apelaciones que alcance los niveles superiores, no slo puede permitir que un gobernante esquive el resentimiento y la responsabilidad por imponer castigos, sino que tambin puede entregar a las autoridades centrales un flujo permanente de informacin sobre la forma en que las autoridades inferiores estn implementando la ley, mientras les permite utilizar las sentencias de los casos de apelacin para imponer las interpretaciones de la ley que deseen (Shapiro 1981,53-56). Si insisto en el hecho de que el poder ilimitado es compatible con gobierno mediante la ley, no es porque quiera sugerir que los regmenes autoritarios suelen gobernar de esta manera, sino porque intento subrayar que el problema de los lmites institucionales no depende del estado de derecho entendido de esta forma. En la prctica, las autocracias son infames precisamente por alejarse de los requisitos del estado de derecho. Estas desviaciones pueden tener que ver con caractersticas del sistema legal y judicial de un rgimen, o bien involucrar prcticas que desautorizan o violan completamente incluso los propios requisitos legales del rgimen.21 Generalmente caprichoso, el gobierno arbitrario de este tipo, sin embargo, tiende a restringirse a una subclase relativamente menor de regmenes no democrticos (Chehabi y Linz 1998). Tal como sugiere Fraenkel(1969) en su estudio de las prcticas legales nazis, incluso las dictaduras altamente represivas se muestran proclives a adoptar la forma de u n "Estado dual": en reas especficamente polticas,

quienes detentan el poder pueden aplicar sanciones administrativas o la fuerza extrajudicial directamente sobre sus adversarios polticos, mientras permiten simultneamente que el estado de derecho opere en reas menos conflictivas, como el mercado o la represin de los opositores moderados. Esta tendencia de la dictadura a funcionar en forma legalista ha sido destacada por diversos estudios de 10s regmenes autoritarios y postotalitarios (Linz 1970,268-69; Linz 1975, 287; Shain y Linz 1995, 10-16; Martnez-Lara 1996, cap.1). No obstante, es preciso evaluar caso a caso si estas prcticas estn en conformidad con los criterios aceptados del estado de derecho. Y an en los casos en que s lo estn, no hay que confundir gobierno mediante la ley con poder institucionalmente limitado.22
RESTRICCIONES NO INSTITUCIONALES Y SOBERANfA. De igual modo,

tampoco hay que confundir el argumento de que el poder autocrtico es legalmente ilimitado con la afirmacin de que los detentores del poder autoritario estn libres de cualquier forma de restriccin. La teora de la soberana tiene que ver con la libertad respecto de las normas, no con la forma en que gran cantidad de factores materiales y polticos pueden frustrar la realizacin de los objetivos de un rgimen, restringir el rango de los fines viables perseguidos por los gobernantes autoritarios, llevar a algunos autcratas a moderar prudencialmente el ejercicio de su poder, o incluso imponerles resultados que nunca desearon o anticiparon. Estas restricciones pueden incluir el carcter finito de los recursos y de las capacidades administrativas; la presencia de poderosos actores externos; la dinmica poltica de las rivalidades, facciones y juegos de poder al interior del rgimen; la necesidad percibida de mantener cohesionada una coalicin de partidarios diversos; o la necesidad de conseguir la cooperacin de actores econmicos clave. En todos los contextos, tales restricciones extrainstitucionales reducen el conjunto de opciones viables para quien toma las decisiones e influyen en sus verdaderas capacidades polticas. Los tericos de la soberana no afirmaban que los gobernantes absolutos pudieran actuar libremente respecto de estos tipos de r e s t r i c ~ i o n e s . ~ ~ Cualquier dictador o, en todo caso, cualquier gobernante que se conduzca estratgicamente y est preocupado por ejercer en forma efectiva el poder y por conservarlo, se ver restringido en este sentido por la necesidad de evaluar de manera pragmtica sus objetivos y anticipar cmo es probable que sus decisiones afecten a otros

funcionarios, poderes y agentes que pudieran tener la capacidad para frustrar los objetivos de la poltica del rgimen, interrumpiendo el curso normal del gobierno o sacando al gobernante del poder (Tullock 1987,115-16). Tales restricciones materiales y polticas al poder autoritario han sido sealadas en estudios sobre regmenes militares particulares; en los anlisis de Linz de los regmenes autoritarios, en oposicin a los regmenes totalitarios, este tipo de restriccin figura en forma p r ~ m i n e n t e En~sus trabajos, el carcter poltico -ver.~ sus el carcter legal-institucional- de estas restricciones resulta indiscutible. Segn el uso que l le da al trmino "lmites", estos suelen referirse a la forma en que las propiedades de las coaliciones autoritarias o los contextos iniciales restringen a las elites de los regmenes en cuanto a su capacidad para movilizar o perseguir la. institucionalizacin del rgimen siguiendo lneas totalitarias. As, los gobernantes se topan con restricciones para proclamar fuertes compromisos ideolgicos, ya que una ideologa excluyente rompera el equilibrio entre los diversos grupos que le brindan su apoyo y que Linz asocia con el limitado pluralismo de los regmenes autoritarios; por otra parte, esta falta de una ideologa fuerte limita la capacidad del rgimen para movilizar el apoyo masivo que, de ser efectivo y estar canalizado a travs de un solo partido, tambin amenazara a algunos componentes de la coalicin gobernante (Linz 1975, 268-70). De manera similar, Linz (1973) recalca cmo el repudio a las frmulas de legitimidad no democrtica tras la Segunda Guerra Mundial impidi que los regmenes autoritarios trataran de institucionalizarse a travs de formas de representacin monopartidistas o corporativistas. Estos tipos de restricciones, como tambin las provenientes del faccionalismo al interior de las Fuerzas Armadas, pueden ser fundamentales para explicar las dinmicas de ciertos regmenes autoritarios, pero no representan lmites institucionales para quienes detentan el poder autoritario. La mayora de los investigadores que perciben este tipo de "lmites" en contextos autoritarios por lo general no se refieren al problema de la soberana. No obstante, es importante destacar la diferencia entre restricciones polticas y materiales, y lmites institucionales, porque las referencias a las primeras pueden llevar a los lectores a pensar equivocadamente que el autoritarismo limitado plantea relativamente pocos problemas. Esta distincin reviste aun mayor importancia en la medida en que algunos escritores han

estos dos tipos de restricciones para argumentar que los autcratas pueden autolimitarse, de hecho, en forma efectiva. En un importante ensayo, cuyo objetivo central es destacar normas relativamente fijas permiten prcticas democrticas y cuestionar as la idea de que las constituciones son restricciones a la democracia, Stephen Holmes (19881,por ejemplo, no logra distinguir en forma adecuada estas dos formas de restriccin y abre la posibilidad de un autcrata que restringe prudencialmente el uso de sus atribuciones ante restricciones de facto como una forma de refutar la tesis BodidHobbes de que "una voluntad no puede obligarse a s misma". En un punto de su razonamiento, Holmes confunde claramente lmites institucionales y polticos con restricciones materiales para minimizar el problema terico planteado por Hobbes. Escribe: "Jams el creador de una constitucin puede ser un limitador ilimitado, como tampoco puede un soberano ser un comandante no sujeto a un mando". Por qu? Porque "para influir en una situacin, quien ostenta un poder debe adaptarse a patrones de fuerza preexistentes y a posibilidades de cambio distribuidas en forma dispareja. El influidor debe ser influido: ese es el axioma central de cualquier teora realista del poder7'(1988,222). En otras palabras, los soberanos estn limitados por lo que he llamado restricciones polticas y materiales. En ese mismo ensayo y en otros, Holmes discute la recomendacin que Bodin da a los soberanos de que desistan del gobierno arbitrario, recalcando que tal restriccin en realidad aumenta el poder del rey, porque le permite movilizar la cooperacin y evitar que haya sujetos antagnicos que puedan desstabilizar su autoridad (1995, 109-20). En particular, destaca la exhortacin de Bodin que un Estado (commonwealth) "debera ser gobernado por la ley y no por la voluntad y el deseo del.prncipen(1962,490, citado en Holmes 1995, 114). Sin embargo, como se vio recin, el gobierno mediante la ley no disuelve el poder absoluto y todas las restricciones que Holmes discute en forma similar dejan intacta la posicin soberana del gobernante. Holmes parece estar consciente de este problema, en tanto seala que estos lmites son prudenciales e informales. Sin embargo, los presenta en repetidas ocasiones (1995,109,111,112,118) en trminos de una oposicin entre poder o gobierno "limitado" e "ilimitado", sugiriendo que dicha restriccin resuelve la incompatibilidad planteada por Hobbes, cuando de hecho las formas de autorrestriccin prudencial a las que se refiere estn limitadas slo respecto de la libertad del soberano para gobernar caprichosamente, no en

cuanto a su posicin como autoridad suprema dentro del sistema legal. Por lo tanto, aunque Holmes designa esto como autorrestriccin, no queda del todo claro por qu tal "precompromiso" debera entenderse como atar de manos al gobernante, en la medida en que nada le impide revertir los compromisos y prcticas prudenciales cuando le convenga. Ni al confundir los lmites institucionales con el estado de derecho, ni al hacerlo con las restricciones dadas por el contexto estratgico de accin, se refuta la afirmacin de Hobbes de que el poder autocrtico no puede ser limitado a travs de normas. Un autcrata puede sacar mucho provecho de inhabilitar su capacidad para revertirse a s mismo y modificar libremente normas y leyes a discrecin, pero los beneficios que podran resultar de controlar la discrecin no garantizan que un rgimen autoritario pueda proveerse de una tecnologa mediante la cual se libere efectivamente de la discrecin intrnseca a la soberana y, al mismo tiempo, siga al mando. Al no disponer de dicho mecanismo institucional capaz de someter a los gobernantes a compromisos y leyes previos, la facilidad con que cualquier autocracia puede legislar siempre deja abierta la posibilidad de una brecha entre las decisiones presentes y las anteriores. Estas tres dimensiones -la insuficiencia de los beneficios percibidos, el problema de la intertemporalidad y la necesidad de institucionesconstituyen temas centrales en la literatura sobre el compromiso.

PRECOMPROMISO (PRECOMMZTMENT) Y COMPROMISO CRE~BLE (CREDZBLE COMMITMENT)

La literatura sobre el compromiso creble es directamente relevante para el problema de la soberana y los lmites, en la medida en que intenta explicar por qu y cmo un actor poseedor de una autoridad discrecional puede desear restringir su propia libertad de accin en el futuro.25Dicha literatura aporta una amplia discusin sobre por qu el poder absoluto puede no estar al servicio de los intereses de un actor a travs del tiempo y por qu las restricciones institucionales pueden ser beneficiosas. En trminos generales, el problema del compromiso creble se aplica tanto a individuos aislados como a interacciones entre actores mltiples, incluidos actores colectivos como el Estado: cuando un agente posee un poder discrecional y puede revertir sus propias acciones a voluntad, dicho actor slo puede ser

capaz de inducir conductas deseadas en s mismo y en otros si puede dar garantas crebles de que no se desviar del tipo de conducta o de las polticas consideradas beneficiosas; lo anterior suele involucrar el USO de algn mecanismo que inhabilite la discrecin, en tanto esta podra hacer fracasar el cumplimiento del compromiso. As, la literatura sobre los compromisos crebles apunta a las deficiencias que presentan los beneficios anticipados como base conductual, a la fragilidad de la autorrestriccin voluntaria y a la necesidad de instituciones para superar las consecuencias subptimas que la discrecin libre puede tener a travs del tiempo.26Si bien North y Weingast (1989) han planteado que el cambio institucional ocurrido en el siglo XVII en Gran Bretaa constituye el ejemplo de un gobernante que utiliza las instituciones para comprometerse en forma creble, una lectura atenta de su razonamiento sugiere que la Revolucin Gloriosa no corresponde al caso de un soberano limitado por instituciones de su propia creacin. Antes de desarrollar este punto, es preciso destacar dos aspectos del compromiso creble. En primer lugar, los beneficios previstos como resultado de un plan de accin no son suficientes para hacer creble un compromiso. Ms all de las ganancias que es posible anticipar al hacer una promesa o un voto, cada vez que las motivaciones ex ante para iniciar una negociacin y las razones ex post para llevarla a cabo difieren, se presenta un problema de cornpr~miso.~~ dichas instancias, En como ha sealado Shepsle (19911, los compromisos slo son crebles si son imperativos; es decir, si los jugadores involucrados no tienen otra alternativa que cumplir con sus compromisos previos porque han perdido la discrecin para hacer lo contrario o porque un tercer participante los obliga a cumplir. As, el compromiso creble implica lmites en la capacidad para revertir una decisin anterior. En segundo lugar, el hacer que los compromisos sean crebles mediante la autorrestriccin es una estrategia voluntaria. Los actores restringen deliberadamente su libertad de accin anticipando los beneficios que esperan obtener de ello (Elster 1984; 2000). El clsico ejemplo de lo anterior corresponde al pasaje en que Ulises renuncia al control de su navo y se amarra al mstil para poder pasar frente a la isla de las Sirenas y escuchar su canto hechicero sin estrellarse contra las rocas. Si bien Elster y otros han analizado diversos mecanismos para garantizar el precompromiso poltico -como los bancos centrales, las demoras en los procedimientos, las estructuras de comits legislativos, el federalismo y las

constituciones-, recientemente Elster se h a preguntado si estas instituciones son puestas en funcionamiento con el fin de obligar a sus propios creadores o, en realidad, de limitar a otros (Elster 2000, cap. 2). En cualquier caso, se entiende que Ia imposicin de restricciones es un mecanismo que faculta, como han destacado investigadores que vuelven a reinterpretar el argumento de que las constituciones restringen la d e m o c r a ~ i a . ~ ~ A la luz de estas dos consideraciones, la relacin de North y Weingast (1989) del cambio institucional ingls ocurrido en el siglo XVII no parece constituir un caso de autolimitacin autocrtica. Estos investigadores documentan hbilmente tanto los problemas fiscales de los Estuardo a comienzos del siglo XVII, como la forma en que su falta de visin y ejercicio arbitrario del poder absoluto despertaron el antagonismo por parte de los propietarios quienes, potencialmente, podran haber resuelto las dificultades financieras de la Corona. Tambin presentan pruebas contundentes del aumento sustancial en los gastos y deuda del gobierno, de la aparicin de mercados de capital pblicos y privados regulares y de la cada de las tasas de inters de la oferta pblica que se produjeron una vez que la revolucin de 1688 introdujo cambios que limitaban la capacidad del rey para legislar unilateralmente, para alterar las jurisdicciones y para manejar el Poder Judicial a voluntad al establecer la supremaca parlamentaria. Sin embargo, aunque North y Weingast acenten la naturaleza deliberada del compromiso creble al asegurar que su estudio se refiere slo a una de las dos formas por las cuales "un gobernante puede establecer tal compromiso", entregan pruebas que socavan cualquier intento por afirmar que estamos ante un caso de autolimitacin autocrtica. Estos puntos dicen relacin con el carcter intencional del cambio institucional y con los efectos de dichos cambios en la soberana de la monarqua. En primer lugar, los propios investigadores admiten que los cambios institucionales a los cuales atribuyen una credibilidad gubernamental acrecentada no fueron instituidos por el rey, sino que "le fueron impuestos, a menudo en forma violenta, a la Corona" (1989, 804, 828). La Corona no buscaba una reforma institucional para asentar su posicin financiera; ms bien se vio limitada por los propietarios que formaban parte del Parlamento una vez que estos lograron tomar control de las leyes tras dcadas de permanente conflicto en torno al poder discrecional y el gobierno arbitrario de los reyes ingleses.

En segundo lugar, la revolucin restringi drsticamente los poderes del rey. Tal como reconocen North y Weingast, la revolucin instituy la supremaca parlamentaria (1989, 816): el rey no se at de manos y sigui siendo soberano, sino que se vio limitado por el parlamento. Durante este proceso, la soberana cambi de manos y pas al Parlamento, que, tambin reconocen, no estaba sujeto a lmites institucionales, a pesar de los incentivos que lo llevaron a conducirse en forma responsable. De hecho, parecera que el caso ingls no hace ms que ratificar un punto sealado por los tericos del absolutismo: un rey sujeto a lmites ya no es soberano. Ningn gobernante monocrtico puede ser obligado en forma efectiva, sino dejando de ejercer el poder supremo. Por ende, parecera imposible que un rgimen autoritario establezca mecanismos institucionales que restrinjan efectivamente la discrecin autocrtica. La teora de la soberana indica que un gobernante no puede ser obligado por sus propias promesas, punto confirmado por la investigacin sobre el compromiso creble durante los primeros tiempos de la Europa moderna. No obstante, como argumentar en la prxima seccin, este callejn sin salida se produce solamente si nos apegamos a pie juntillas a dos presupuestos que no son necesariamente ciertos. Uno es la tendencia a igualar autoritarismo y gobierno monocrtico. El otro consiste en suponer que la soberana es absoluta y que no puede ser dividida. Si dejamos de lado el primer presupuesto y concedemos la posibilidad de que un rgimen autoritario pudiera estructurarse sobre la base de un pluralismo de actores internos, resulta plausible que el poder pueda estar sujeto a lmites institucionales sin que el carcter no democrtico del rgimen se vea necesariamente transformado. Sin embargo, en qu medida este escenario debiera entenderse como un proceso de autorrestriccin es otra cosa, a la cual tambin tendremos que referirnos.

DICTADURA NO MONOC~TICA BASES COLECTIVAS Y PARA LOS LIMITES INSTITUCIONALES EFECTIVOS Tanto la teora de la soberana como la literatura sobre los compromisos crebles sostienen que los actores supremos pueden ser sometidos a restricciones institucionales en forma efectiva solamente si pueden liberarse de Ia autoridad discrecionaI que, de seguir en sus

manos, les permite modificar cualquier norma o institucin que los limite. Dada esta condicin, si el poder para crear normas est en manos de un solo actor, el problema de la soberana no tiene solucin: un actor unitario qua un individuo no puede obligarse a s mismo en forma efectiva. Tal como seal Hobbes certeramente (1991, cap. 26, 138): "Pues es libre quien puede ser libre cuando quiere. Y tampoco es posible que ninguna persona est limitada por ella misma, porque quien puede vincular puede desvincular y, en consecuencia, quien est vinculado exclusivamente a s mismo, no est vinculado". Si la soberana reside en un actor unitario, dicho actor puede autoliberarse a discrecin de cualquier decisin limitante del pasado promulgando nuevas normas que eliminen o modifiquen las restricciones. Por ende, los lmites institucionales pueden operar y restringir al soberano, pero, en la medida en que este actor conserve la autoridad para modificar las normas que emplazan y autorizan la institucin controladora, la operacin de tales restricciones sigue estando en el plano de la contingencia. Las restricciones son efectivas segn la voluntad del soberano y pueden ser suprimidas en cualquier momento. Precisamente, el problema fundamental que debe resolver cualquier teora sobre la autorrestriccin autocrtica es cmo inhabilitar esta capacidad para cambiar cualquier norma. Para lo cual hay que considerar adems que, en el contexto de un bloque de poder autoritario unitario, las barreras para los lmites institucionales impuestos al poder son ms amplias. Tal como ya seal, los lmites institucionales efectivos y continuados requieren: criterios legales positivos que especifiquen el rango de poderes vlidos en manos de diferentes autoridades; una separacin de poderes que impida que cualquier persona o autoridad imponga su voluntad unilateralmente, y que permita que los diferentes poderes puedan hacer que los otros se atengan a las normas previamente establecidas; y, por sobre todo, normas que hagan que este marco de atribuciones y reglas no sea de fcil modificacin por parte del poder legislador. Ms all del problema de la reversibilidad soberana, si, en un rgimen autoritario, todos los poderes se encuentran fusionados invariablemente en un solo actor o cuerpo, los tipos de separacin de poderes necesarios para poner en funcionamiento facultades controladoras no estarn disponibles. Por ejemplo, aun cuando dejen la soberana legislativa sin restriccin, los controles sobre un Ejecutivo autoritario requieren de una pluralidad de actores al interior del bloque de poder a u t o r i t a r i ~ . ~ ~

El requisito dual de que 10s lmites institucionales continuados involucren una separacin de poderes y la inhabilitacin del legislador supremo para modificar discrecionalmente el marco legal, sugiere que las restricciones institucionales efectivas -ya sea en un rgimen autoritario o bien democrtico- slo seran posibles en el contexto de un soberano colectivo. Adems de permitir una separacin de poderes, un bloque gobernante colectivo d o n d e una pluralidad de actores deben coordinarse para actuar como uno necesitar normas de procedimiento; e incluso podna permitir que se establezcan procedimientos ms exigentes para modificar las normas "constitucionales" que los empleados para la legislacin ordinaria. De ser as, los legisladores autoritarios pueden ser limitados por una constitucin suprema que ellos mismos no pueden modificar fcilmente. La idea de que, a diferencia de las formas monocrticas, las formas colectivas de gobierno requieren normas de procedimiento, se remonta a Maquiavelo (Bobbio 1987,651. En cualquier instancia donde una pluralidad de actores conforma un cuerpo legislador, se necesitarn normas de procedimiento para definir qu tipos de actos realizados por miembros de la colectividad son suficientes para ser calificados como una decisin vlida del cuerpo -lo mismo para definir la cantidad de miembros que deben concurrir y los pasos que se deben seguir para promulgar una ley. En aquellos casos en que la creacin de normas requiere de otras normas para definir los procedimientos que hay que seguir para llegar a tomar decisiones, la autoridad legisladora no se encuentra totalmente por encima de dichas normas. Sin embargo, las normas de procedimiento que permiten que una colectividad llegue a decisiones nicas no impone un lmite legal al Poder Legislativo, ya que, si se siguen las formas requeridas, el cuerpo puede legislar sobre cualquier materia que desee (Hart 1961,69-76). Cabe destacar, no obstante, que estas normas constitutivas s restringen individualmente a los miembros del cuerpo colectivo que toma las decisiones. Al definir formas de coordinacin regulares, se excluyen otros procedimientos para la toma de decisiones; y, en el caso de que sea otro cuerpo el encargado de velar por el cumplimiento de dichas normas, entregan a los miembros bases legtimas para criticar los intentos de desviarse de los procedimientos previamente establecidos como reglas.

La interdependencia que se produce en una dictadura entre dichas normas y las posiciones institucionales, constituye una razn posible para que algunos miembros del bloque de poder autoritario deseen que las normas constitucionales no sean fciles de modificar. En la medida en que las normas que delimitan atribuciones y definen procedimientos protegen las posiciones de los miembros individuales del cuerpo gobernante colectivo, algunos de ellos pueden desarrollar un inters particular por la estabilidad de dichas normas. Es ms, en caso de que la ausencia de un rgano facultado para hacer cumplir esas normas diera origen a repetidos intentos por transgredirlas, los actores amenazados por tales intentos podran exigir la creacin de un tercer cuerpo que defienda las normas constitucionales, as como la introduccin de procedimientos adicionales que limiten la capacidad de la autoridad legisladora para modificar el marco institucional resultante. En este escenario, los intereses institucionales e individuales al interior de un cuerpo colectivo pueden dar origen a lmites institucionales. En este punto es importante destacar que probablemente se requieran dos condiciones extrainstitucionales para que la pluralidad al interior de un cuerpo gobernante colectivo d origen a restricciones institucionales. Primero, los miembros del cuerpo colectivo, adems de compartir un inters comn por garantizar su propio dominio, deben poseer y mantener intereses substantivamente heterogneo~. lo contrario, si todos los miembros del cuerpo gobernante De se encuentran inamoviblemente unificados bajo un propsito comn invariable, la situacin no difiere en nada de una dictadura monocrtica; incluso en el caso de que tal rgimen introduzca una divisin de funciones, cuando el aparato gobernante se encuentra unificado puede revertir sus propias medidas a discrecin. Por ende, se necesita de una heterogeneidad continua para motivar diferencias y un inters en las normas, as como para hacer poco probables niveles de coordinacin que hagan posible la eliminacin de cualquier lmite introducido. En segundo lugar, probablemente se requiera de algn factor adicional para impedir la supresin de las bases plurales del gobierno, es decir, para impedir que algn actor concentre en s mismo toda la autoridad y establezca un rgimen personalista. Este factor puede ser un equilibrio en las capacidades coercitivas de los miembros que componen el cuerpo gobernante, lo que hace que cualquier intento por centralizar el poder por la va violenta sea

incierto; o quiz ciertos aspectos de un ambiente poltico ms amplio que crean incentivos para la cooperacin al interior del rgimen los costos que los gobernantes autoritarios prevn tendra cualquier quiebre del rgimen. Al insinuar que los actores autoritarios poseen capacidades coercitivas, sugerimos que es posible que un poder autoritario dividido surja en aquellas situaciones donde la propia fuerza militar se encuentra dividida y el bloque de poder autoritario est conformado por fuerzas separadas con recursos militares independientes. Por ende, podramos esperar encontrar las condiciones para un gobierno y lmites posiblemente institucionales en aquellas dictaduras militares donde las Fuerzas Armadas se encuentren organizadas como ramas separadas y gobiernan conjuntamente en una junta. Como ya he sealado, para que se d un equilibrio colegiado estable ser preciso que ninguna rama de las Fuerzas Armadas predomine por sobre las otras y que las capacidades militares de cada una de ellas sean lo suficientemente simtricas como para inhibir el uso de la fuerza al interior del bloque de poder. Aunque en trminos del anlisis es posible especificar estas condiciones, en la mayona de los casos no sabemos lo suficiente sobre el funcionamiento interno de las dictaduras militares o de ciertas Fuerzas Armadas particulares como para validar estas hiptesis con datos provenientes de casos concretos. La insuficiencia en nuestros conocimientos refleja, en parte, las muchas restricciones que los investigadores enfrentan cuando intentan estudiar las dictaduras y las instituciones militares, pues es tpico que ambas se cierren ante los extraos. No obstante, hay que reconocer que tan limitantes como estas restricciones pueden resultar algunos influyentes enfoques conceptuales que agregan las Fuerzas Armadas en "los militares" como un todo sin reconocer la estructura generalmente plural de muchas Fuerzas Armadas nacionales, o que unifican a las Fuerzas Armadas sobre la base de una supuesta orientacin ideolgica compartida, como la adhesin a la llamada "doctrina de la seguridad nacional" en los casos de Amrica Latina.30Anlogamente, al considerar los regmenes militares slo en su dimensin de dictaduras impuestas a la sociedad, muchos estudios sobre el gobierno militar descartan potenciales fuentes de diferencias internas, o las ven como desequilibrios que erosionan la cohesin del rgimen y gatillan demandas de que los militares vuelvan a los cuarteles, en vez de considerarlas como elementos de un gobierno conjunto que es posible

organizar y canalizar a travs de instituciones. Como resultado de estos enfoques, el estudio de las juntas militares como formas de gobierno colegiadas capaces de mantener una divisin del poder autoritario sigue siendo un campo de estudio muy poco desarrollad^.^^ Como veremos a continuacin, la organizacin colegiada de las Fuerzas Armadas chilenas cre la necesidad inmediata de establecer normas y procedimientos al interior de la junta militar. Estos fueron adoptados en 1974 y 1975, y, aunque este marco inicial no limit la soberana de la Junta, s sent las bases para instaurar la Constitucin y sustentar luego lmites institucionales, aun cuando estos bloquearan las preferencias originales de la Junta.

1. Estos son precisamente los criterios que utilizan tanto Linz (1975) en su tipologa de los regmenes no democrticos, como Przeworski et al. (2000) en su reciente elaboracin de los parmetros para clasificar los regmenes de gobierno. Estoy consciente de que, al emplear indistintamente trminos como autoritarismo, autocracia y dictadura, dejo de lado importantes distinciones conceptuales. Por ejemplo, en la tipologa de Linz, el autoritarismo no es el gnero, sino un subtipo desarrollado para diferenciarlo del totalitarismo y que tambin se distingue de otros subtipos de rgimen no democrtico, como el "postotalitarismo" y el "sultanismon(Linz y Stepan 1996).Asimismo, en Kelsen, la democracia se contrasta con la autocracia y no con la dictadura. El primer concepto es ms amplio y tcnicamente ms preciso que lo que se entiende en el lenguaje cotidiano por dictadura, que, desde una perspectiva histrica, corresponde a un uso equivocado del trmino. Al respecto, ver Bobbio 1989, 158-60. Sobre la dictadura romana clsica que dio origen a este problema, ver Rossiter 1948, cap. 2; Friedrich 1950, cap. 13. 2. Para una primera formulacin de los trminos del debate alemn, ver Mason 1981. Es posible encontrar contribuciones ms recientes en Childers y Caplan 1993, y Mommsen 1997. 3. Para una perspectiva similar, ver Kershaw 1997. 4. En su reciente trabajo sobre el estado de derecho, Guillermo O'Donnell (1999, 334) repite este enfoque tradicional: "El rasgo distintivo de todo tipo de rgimen autoritario, incluso de aquellos altamente institucionalizados y legalmente formalizados (un Rechtsstaat, en el sentido original del trmino), consiste en tener a alguien (un rey, una junta, un comit del partido, o lo que sea) que se constituye como soberano en el sentido clsico: siempre y cuando lo considere necesario, este puede tomar decisiones sin verse sometido a restriccin legal alguna". 5. La presentacin ms aguda de esta perspectiva le pertenece al controvertido terico del derecho alemn Carl Schmitt (1985a, 198513). En sus propias palabras (1985b, 13): "El caso excepcional reviste su carcter absoluto cuando se impone como primera medida la necesidad de crear una situacin dentro de la cual puedan tener validez los preceptos jurdicos ... No existe una sola norma que fuera aplicable al caos. Menester es que el orden sea restablecido, si el orden jurdico ha de tener sentido. Es necesario de todo punto implantar una situacin normal y soberano es quien con carcter definitivo decide si la situacin es, en efecto, normal". 6. Ver, por ejemplo, Loewenstein 1951; Sartori 1962; Bonime-Blanc 1987; Shain y Linz 1995,ll-14; y Smith 1996. 7. Para una discusin ms detallada de estas categoras, ver Sartori 1962.

8. Exceptuando la Constitucin chilena de 1980, esta ha sido la norma en Amrica Latina. Segn un estudio (Complak 1989, 69) relativo a los "gobiernos de facto" de Amrica Latina en el perodo 1930-1980, en ocho casos dichos gobiernos derogaron la constitucin precedente e instituyeron una constitucin de su propia autora. En todos estos casos, las constituciones slo tuvieron vigencia mientras 10s gobiernos autoritarios permanecieron en el poder. La ola de elaboracin de constituciones que se dio tras el colapso del socialismo de estado tambin parece confirmar este punto. Sobre estos procesos, ver Elster, Offe y Preuss 1998. g. Esta perspectiva es extremadamente comn. Para ms ejemplos, ver Sartori 1962 y Bonime-Blanc 1987, as como la mayora de los escritos sobre el derecho en la Unin Sovitica o en la Alemania nazi, como Berman 1966; Fraenkel 1969; Linz 1975; o Beirne 1990. 10. Ver, en particular, North y Weingast 1989 y North 1990, 1991, 1993. Litwack (1991) se refiere a este problema respecto de las reformas de mercado en las economas de tipo sovitico. Root (1994) presenta una comparacin histrica entre Francia e Inglaterra. 11. Por ende, Olson (1993, 571) escribe que los dictadores no pueden prometer con credibilidad no confiscar la riqueza "Porque el poder autocrtico por definicin implica que no puede haber ningn juez u otra fuente de poder en la sociedad que el autcrata no pueda revertir". Asimismo, Elster (1989,199), sostiene que el Partido Comunista Chino no puede garantizar a los agentes econmicos su seguridad jurdica porque "Tiene muchos tipos de poder, pero no el poder de despojarse del poder" (cursivas en el original). 12. Para una tipologa de cmo se elaboran las constituciones, ver Elster 1997.Arato (1995) evala la legitimidad de estas diferentes formas. 13. Sobre la variedad de formas y mecanismos constitucionales, ver Vile 1967; Casper 1989;van Caenegem 1995; Elster 2000, cap. 2. 14. La distincin entre poder positivo y negativo es desarrollada por Sejersted (1988). Hart (1961,64-9) presenta una concepcin similar de los lmites legales. 15. Esta divisin, sin embargo, no significa una separacin pura de poderes. A este respecto, ver Vile 1967,18-19; y Manin 1994. 16. Bodin (1992, 58) establece que el poder para legislar comprende todos los otros signos de la soberana. El mismo argumento general aparece en el Leuiatn de Hobbes. Ambos sostienen, no obstante, que el Poder Legislativo puede ser detentado indirectamente si un actor diferente al agente que legisla directamente puede escoger libremente al legislador. En estas instancias, el actor que ejerce los plenos poderes de eleccin es soberano, pues puede reemplazar al legislador a voluntad y, por ende, puede modelar indirectamente la ley. 17. Tal como se mencion, la literatura contempornea sobre los compromisos crebles restablece este argumento desde una perspectiva terica diferente para afirmar que las autocracias no pueden autorrestringirse efectivamente. 18. El principio de que una sola parte no puede autorrestringirse ha sido analizado en profundidad por Holmes (1998,210-12),quien tambin considera las variantes democrticas desarrolladas por Pufendorf y Rousseau para negar que sea posible limitar la soberana popular. 19. En el libro de Hobbes, el soberano es una autoridad legtima porque su poder ha sido autorizado por un contrato social. En trminos ms generales, Neumann (1975, 234) seala que se consideraba que los reyes posean un ttulo legtimo para ejercer su mandato -ya fuera hereditario, electivo o proveniente de un contrato social-; mientras que los dictadores, no. 20. Hobbes 1991, caps. 26-28. En esta organizacin legal del Estado, la ley es prospectiva, general, promulgada pblicamente y aplicada por una autoridad pblica; y los castigos que no se basan en dicha ley o que son aplicados por agentes sin la autoridad legal para hacerlo, son descritos como "acto(s) de hostilidad" (1991, 215). Para una interpretacin de Hobbes como un terico del estado de derecho, ver Oakeshott 1983. 21. Algunos ejemplos de lo anterior incluyen: la doctrina de la analoga, segn la cual un individuo puede ser castigado por cometer un acto que no est expresamente prohibido por ley, pero que sea "anlogo" a uno prohibido; la aplicacin retroactiva

de una ley; el juicio de los opositores polticos por tribunales militares o comits administrativos especiales a los cuales no se les exige seguir procedimientos procesales regulares; y la detencin administrativa de individuos sin que sea requisito para ello que hayan cometido una ofensa criminal, lo cual puede estar autorizado cuando rigen poderes de emergencia. Aunque la lnea divisoria es difusa y permeable, algunos ejemplos de prcticas que a menudo resultan arbitrarias incluso respecto de las propias leyes de una dictadura incluyen: expropiacin de la propiedad sin justificacin legal; detenciones efectuadas sin seguir alguna formalidad judicial o administrativa, y que no son reconocidas o son negadas por el Estado; ejecuciones extrajudiciales; asesinato de los opositores polticos; y secuestro y asesinato de personas, seguido por el entierro ilegal o la destmccin de sus restos. 22. Y aun as, un estado de derecho estable depende en gran medida de un gobierno limitado. Tal como seal Fraenkel (1969, 56-57), bajo la dictadura nazi, la jurisdiccin sujeta a la ley siempre fue secundaria respecto del "Estado prerrogativon, en la medida en que la faccin gobernante poda decidir a discrecin si una causa era adjudicada de acuerdo a la ley o deba ser manejada "polticamente". Dado que estos mismos actores no estn sujetos a la ley, "la jurisdiccin sobre la jurisdiccin descansa en el Estado prerrogativo". Este punto sugiere que, a pesar de que un gobierno estable mediante la ley seria en principio compatible con la autocracia, en los regmenes no democrticos este dependera de una sujecin ms amplia de los agentes del Estado a ciertas normas, de modo que las jurisdicciones no sean permeables a la manipulacin poltica y discrecional. 23. Sobre este punto, ver Hart 1961,65. Quiz nunca haya habido una brecha mayor entre la pretensin del poder del Estado y su capacidad efectiva que durante el perodo absolutista. Respecto de la debilidad histrica del Estado absolutista en Europa, ver van Caenegem 1995, 78-88. Sobre los lmites, en trminos ms generales, durante la primera etapa del perodo moderno, ver los ensayos en Dunn 1990. Tambin ver Bobbio 1989,89-90. 24. Algunos investigadores (Stepan 1971,248-66; Cardoso 1973,168-72;Stepan 1988; y Skidmore 1989) destacan la forma en que los presidentes militares de Brasil se vieron limitados por la interaccin entre las facciones duras y blandas. Neuhouser (1996) analiza las restricciones polticas ante la implementacin de polticas econmicas en Ecuador bajo sucesivos regmenes militares. 25. La formulacin primigenia del problema del compromiso respecto de las instituciones polticas se encuentra en North y Weingast 1989. Otras discusiones aparecen en Weingast 1990; Shepsle 1991; North 1993. 26. El dilema del prisionero, que surge cuando dos partes se comprometen a realizar un intercambio aunque no existan instituciones que hagan cumplir los contratos, es el clsico ejemplo que ha concentrado la atencin de los economistas del nuevo institucionalismo. En este caso, ambas partes pueden reconocer que las dos ganaran con el intercambio y acuerdan realizarlo; pero, al llegar el momento de intercambiar los bienes propiamente tales, ninguna de las partes tiene un incentivo real para cumplir con lo pactado, pues ninguna de ellas puede estar segura de que la otra no la engaar. En esta situacin, los compromisos establecidos al momento de prometer el intercambio no son crebles. Bajo ciertas condiciones, las partes involucradas en un escenario como este considerarn que vale la pena cooperar: el juego se repite indefinidamente, las partes poseen informacin sobre la conducta previa de los otros jugadores y el nmero de jugadores es limitado. Sin embargo, estas condiciones son demasiado restrictivas y poco realistas para explicar el intercambio impersonal a gran escala y buena parte de la literatura explora cmo las instituciones pueden dar garantas de cooperacin que hagan posibles ganancias provenientes del comercio, la especializacin de los productores y las economas de escala. En el trabajo de North sobre las instituciones y el desarrollo econmico (1990, 1991, 19931, este es un gran tema. Milgrom, North y Weingast (1990) y Greif, Milgrom y Weingast (1994) exploran las diferentes instituciones no estatales que facilitaron el desarrollo del comercio impersonal a travs del tiempo y la distancia durante los primeros tiempos de la Europa moderna.

27. Las causas que pueden hacer cambiar los incentivos en el tiempo son muy diversas. Estas incluyen los efectos de la debilidad en la voluntad, pasiones e inconsistencia~ temporales resultantes de la interaccin estratgica o del descuento hiperblico, entre otros -y han sido ampliamente estudiadas (Loewenstein y Elster 1992; Elster 2000). Cualquiera de estos factores puede hacer que un actor imperfectamente racional deje de lado acciones que inicialmente haban sido consideradas ptimas, para favorecer alternativas que resultan mejores para el inmediato, aunque estas sean inconsistentes con el plan de conducta que el actor haba preferido originalmente para el largo plazo. 28. Ver, en particular, Holmes 1988 y Sejersted 1988, 143-46. Sejersted insiste en forma sumamente sugerente en que la resistencia a someterse a decisiones previas implica una restriccin sobre la capacidad para obligar a otros, porque en determinado momento esos otros actores tambin podnan gozar del mismo poder ilimitado para cambiar leyes y polticas. Por ende, para anclar las propias acciones, "se requiere de algn tipo de poder negativo, no slo para controlar el poder positivo, sino tambin y paradjicamente para protegerlo" (Sejersted 1988, 145). Este deseo de asegurar acciones concretas puede ser una motivacin para que un dictador imponga y acepte lmites sobre su soberana. No obstante, lo anterior requerira que quienes detentan un poder autoritario no descuenten demasiado el futuro y que tengan otros objetivos adems del mero mantenerse en el poder. 29. Un Poder Ejecutivo de este tipo estar sometido a las leyes creadas por un Poder Legislativo separado siempre y cuando no cuente con atribuciones que le permitan escoger a los miembros del cuerpo legislativo ni suplantar a dicho cuerpo promulgando leyes por decreto. En el primer caso, el Ejecutivo legisla indirectamente; en el segundo, lo hace directamente. El Captulo 2 analiza la fragilidad de los poderes legislativos nominalmente independientes de Espaa y Brasil al verse enfrentados a ejecutivos autoritarios que s tenan tales atribuciones. 30. Para ejemplos de este enfoque de las Fuerzas Armadas de Amrica Latina, ver Child 1985; Perelli 1993; Pion-Berlin 1989; y Zagorski 1992. Todos estos autores postulan una estrecha conexin entre doctrina y comportamiento militar. 31. Frederick Nunn (1975) tambin ha sealado la imprecisin conceptual con que se suele utilizar el trmino "junta".

CAPTULO 11

LA CONSTITUCIN DE LA EXCEPCIN:
LA DEFINICIN DE LAS REGLAS DEL RGIMENMILITAR

Cuando el -11de septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas y los Carabineros -la polica nacional- 'de Chile derrocaron el gobierno legtimamente elegido de Salvador Allende, se tomaron el poder y desataron una violenta represin contra la izquierda, estaban quebrando en forma inequvoca con las normas constitucionales existentes relativas al carcter obediente y no deliberativo de las Fuerzas Armadas, con los mtodos vlidos de acceso y renuncia al cargo, con la separacin de los poderes y con el estado de derecho.' A travs de estos actos, las Fuerzas Armadas chilenas pusieron fin a la democracia y le abrieron la puerta a la dictadura. Aunque el carcter excluyente y represivo del rgimen militar salt a la vista desde un comienzo, el tipo de dictadura que seguira no fue evidente de inmediato. Al da siguiente del golpe, las Fuerzas Armadas se arrogaron el "Mando Supremo de la Nacin", formaron una Junta de Gobierno, compuesta por cuatro hombres -los comandantes en jefe del Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area, y el general director de Carabineros, y juraron respetar la ley y la Constitucin en la medida en que la situacin lo ~ e r m i t i e r a . ~ Sin embargo, estas medidas iniciales fueron ambiguas y plantearon diversas preguntas. En primer lugar, cul sera el alcance de las atribuciones del nuevo rgimen? El concepto de Mando Supremo de la Nacin no tena referente alguno en la tradicin constitucional chilena y daba pocas claves sobre el rango de poderes asumidos por los militares. En segundo lugar, una vez que se estableciera el alcance de dichos poderes, cmo se organizara su ejercicio entre las diferentes Fuerzas Armadas? Acaso una fuerza dominana el Ejecutivo

o se estableceran mecanismos para compartir el poder? De igual manera, jcmo se crearan las leyes? Se disearan procedimientos para involucrar a cada fuerza armada o surgira un hombre fuerte que concentrara los poderes Ejecutivo y Legislativo? En tercer lugar, qu formas institucionales concretas asumira la promesa de los militares de respetar la ley y la Constitucin, en caso de que esto as ocurriera? Acaso se les permitira a los organismos de control legal y constitucional, tales como la Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica, impugnar a los agentes ejecutivos y legislativos del rgimen militar o el cumplimiento de esta promesa quedara sujeto solamente a la discrecin del rgimen? Todas estas preguntas cobraron mucha importancia ya que, el 1 de septiembre de 1973, los militares se impusieron por la fuerza. 1 Sin embargo, las propias Fuerzas Armadas chilenas no tenan respuestas claras para ellas, como qued en evidencia por el vaco legal e institucional que sigui al golpe. En septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas compartieron un consenso negativo respecto de la necesidad de poner fin a la profunda crisis que se haba precipitado con la izquierda en el poder, pero, ms all de eso, los militares chilenos no llegaron al poder con un gran plan o el prototipo de un rgimen en la mano. Recin una vez en el poder, se vieron ante la necesidad de definir la organizacin institucional del rgimen militar. No obstante, al cabo de dos aos, quienes conformaban la Junta se haban puesto de acuerdo y haban establecido una serie de mecanismos institucionales que respondan la mayora de las preguntas esbozadas anteriormente. A fines de 1973, la Junta aclar que el Mando Supremo de la Nacin implicaba el ejercicio de los poderes Ejecutivo, Legislativo y constituyente. Durante 1974 y tras una serie de reuniones con la Corte Suprema para discutir el tema del control de constitucionalidad de los decretos leyes y de la supervisin de la justicia militar por parte de dicha Corte, se determin la forma de ejercer los poderes constituyentes y la relacin entre la Junta y el Poder Judicial. En 1974 y 1975, el alcance y la organizacin de los procedimientos de los poderes Ejecutivo y Legislativo quedaron fijados en dos etapas. La primera definicin, anunciada a mediados de 1974, se refera a quin(es) detentaban los poderes ejecutivos y cul era su alcance; la segunda, un ao despus, consista en un acuerdo que creaba instituciones y procedimientos para estructurar los procesos legislativos. Estos dos acuerdos, inscritos en forma de decretos leyes, instauraron una separacin parcial de los poderes dentro de la dictadura,

la cual operaba como un primer conjunto de lmites internos al rgimen, Los poderes ejecutivos estaban claramente delimitados de los poderes legislativos, y se haban instituido procedimientos legislativos que impedan el predominio del Ejecutivo en cuanto a la creacin de las leyes. Aunque la idea ms difundida es la contraria, bajo este sistema Pinochet no poda legislar unilateralmente ni modelar a la Junta a su antojo. Aunque Pinochet segua teniendo un voto al intenor de la J ~ n t ael ~ , sistema legislativo quedaba estructurado en torno al principio de la unanimidad y haba sido diseado a propsito para que cada comandante en jefe contara con un espacio protegido institucionalmente donde canalizar su derecho a voz y a veto en cuanto a la creacin de las leyes. Por ende, aunque la Junta como cuerpo no estaba sujeta a restricciones institucionales externas efectivas -punto que ser el tema de los dos prximos captulos-, internamente, entre los comandantes militares, el poder estaba limitado: ningn actor poda imponer por s solo y en forma unilateral normas que obligaran a los otros actores dentro del bloque de poder. El presente captulo sigue la huella de este proceso de diseo institucional dictatorial y evala el significado de estas instituciones como lmites al poder absoluto dentro de la dictadura. Reconstruye as las etapas a travs de las cuales los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas chilenas le dieron una estructura legal e institucional a su rgimen. En particular, el captulo se centra en la definicin de los poderes y procedimientos ejecutivos y legislativo^.^ Para ello, avanzar a travs de las siguientes secciones: la primera establece la ausencia de cualquier tipo de plan institucional inicial al interior de las Fuerzas Armadas y describe el primer perodo del rgimen militar durante el cual los poderes Ejecutivo y Legislativo se encontraron fusionados en forma indiscriminada; la mayor parte del resto del captulo reconstruye las deliberaciones y la toma de decisiones al interior de la Junta sobre la necesidad de una separacin interna de los poderes; y la seccin final evala el significado de las restricciones institucionales internas a la luz de la interpretacin personalista del rgimen militar en Chile y la experiencia comparativa con otros casos de rgimen autoritario. Esta reconstruccin pretende demostrar que durante 1974 y 1975, los comandantes militares idearon e instituyeron normas y procedimientos organizacionales con el objetivo deliberado de garantizar que se mantuviera el carcter colegiado original de la junta

militar o de impedir que una sola fuerza armada centralizara los poderes Ejecutivo y Legislativo y dominara las otras ramas de los militares. La motivacin para crear normas que estructuraran las competencias y procedimientos no provena del compromiso manifestado por los militares de restablecer el estado de derecho, como sostuvo un asesor civil (Cuevas 1974). El proceso de creacin de normas se vio impulsado, ms bien, por los conflictos entre los militares en la cspide de la dictadura. En Chile, el diseo institucional dictatorial fue el resultado de un conflictivo proceso en que los comandantes en jefe de la Armada y la Fuerza Area hicieron valer sus derechos en repetidas ocasiones para bloquear los intentos de Pinochet de centralizar los poderes Ejecutivo y Legislativo. En este contexto, las normas que organizaban los poderes y los procedimientos codificaron los trminos en que se resolvieron estas confrontaciones. Dichas normas especificaban en la ley las expectativas mutuas que las ramas tenan respecto de su participacin en la dictadura y, en este caso, instauraban mecanismos que le garantizaban a cada comandante la oportunidad y el derecho legal de articular, representar y apegarse a sus opiniones individuales durante el proceso de toma de decisiones legislativas. El significado de la junta legislativa como restriccin institucional interna de la dictadura generalmente h a sido obviado por los analistas del rgimen militar chileno. El que se haya subestimado as a la Junta se podra explicar en parte por sus propias modalidades de deliberacin y de toma de decisiones a puertas cerradas. Sus sesiones eran secretas y lo que llegaba a ser de conocimiento pblico lo era, en el mejor de los casos, en forma distorsionada a travs del rumor o de los transcendidos de la propia J ~ n t aEn este con.~ texto, los estudiosos han construido sus descripciones del rgimen militar basndose en las dimensiones ms pblicas de la definicin institucional militar, especialmente, en la posicin simultnea de Pinochet como comandante en jefe del Ejrcito y Presidente, as como en la larga duracin de su ejercicio de ambos cargos. Desde una perspectiva comparativa, la situacin de Pinochet no tiene paralelo dentro de los regmenes autoritarios recientes de Amrica Latina. Sin embargo, esta dimensin pblica slo representa la mitad de la historia y no justifica que se califique esta dictadura como un rgimen monstico y personalizado con el poder concentrado en Pinochet.

INC~GNITAS INICIALES

Fuera de estar de acuerdo sobre la urgencia de poner fin al gobierno de Allende, las Fuerzas Armadas chilenas llegaron al poder en septiembre de 1973 con una concepcin rudimentaria, en el mejor de los casos, de cmo estructurar un gobierno militar. Esta preparacin militar limitada en cuanto al arte de gobernar era en gran el reverso de la excepcional tradicin chilena en trminos de estabilidad institucional, constitucionalismo y legalismo. Ms all de implicar inexperiencia en el poder, este legado tambin se reflejado en la postura formalmente constitucionalista de los oficialesmilitares de ms alto rango, en especial del comandante en jefe del Ejrcito, general Carlos Prats Gonzlez. Durante los meses previos al golpe, esta orientacin profesional hizo difcil complotar y conspirar contra el gobierno de Allende e imposibilit que se llegara a acuerdos amplios sobre la organizacin postgolpe del poder militar. La solidez y la flexibilidad de las instituciones liberales y democrticas chilenas y de la sociedad poltica en el perodo previo al golpe de 1973 no tena igual en Sudamrica e incluso se destacaba segn los criterios europeos. Tras la Independencia de 1810, se establecieron y consolidaron rpidamente las instituciones republicanas y el gobierno constitucional. Despus de un breve perodo de inestabilidad postindependencia, que incluy siete constituciones en menos de dos dcadas, el orden poltico fue restaurado y se produjo una estabilidad constitucional excepcional;tanto fue as que, hasta antes de 1973, slo estuvieron en vigencia dos constituciones: la de 1833 y la de 1925. Hay una serie de factores que han sido mencionados como parte de la combinacin que contribuy en esta capacidad de contener los conflictos polticos y sociales en el marco de instituciones liberales y democrticas: la relativamente rpida articulacin con respecto a la economa global ocurrida tras la independencia y la aparicin de fuentes de ingresos fiscales basadas en la minera; la creciente independencia del Congreso respecto del Ejecutivo desde mediados del siglo XIX; el temprano surgimiento de la oposicin poltica entre los sectores de las clases dominantes previo tanto a la extensin del sufragio -que en Chile fue gradual- como a la creacin de una fuerte burocracia estatal; los incentivos para entrar en el sistema poltico dada la representacin proporcional y el pragmatismo del Partido Radical, que busc alianzas sucesivas con

partidos de derecha y de izquierda; la consecuente competitividad del sistema partidista y la fragmentacin de las fuerzas polticas que fomentaban y necesitaban el compromiso y los acuerdos; y la persistente fuerza poltica de los partidos tradicionales que se vio incrementada por la sobrerrepresentacin de las zonas rurales y la sobrevivencia, hasta fines de la dcada de 1950, de los mecanismos de control oligrquicos de las elecciones en el campo.6 En el marco de la matriz multipartidista resultante, el Congreso se convirti en la arena central para la negociacin poltica y funcion sin interrupcin ante tensiones que pocos poderes legislativos del mundo han sido capaces de enfrentar. Tras su fundacin en 1831, el Congreso chileno oper normalmente, siendo renovado mediante elecciones regulares durante noventa y tres aos sin parar, y las dos ocasiones previas a 1973 en que fue cerrado (1924 y 1932) resultaron relativamente breves.I La solidez de otras instituciones estatales previas al golpe son igualmente impactantes. Un historiador del derecho ha rastreado los orgenes de la presidencia y del Poder Judicial a los siglos XVI y XVII (Bravo Lira 1990,31);por otra parte, la Corte Suprema de Chile, fundada en 1823, ostenta la segunda antigedad en Amrica, despus de la Corte Suprema de Estados Unidos (Verdugo Marinkovic 1989,541. Esta estabilidad del gobierno representativo tuvo un enorme impacto en los militares chilenos. A diferencia de los militares de muchos otros pases sudamericanos, las Fuerzas Armadas chilenas eran organizaciones disciplinadas, jerarquizas y profesionales, centradas especficamente en asuntos de defensa. Las Fuerzas Armadas enfrentaron la crisis poltica de 1972-1973 sin ninguna experiencia reciente en la intervencin o la administracin del Estado. Su ltima incursin en poltica, ocurrida en la dcada de 1930, haba sido traumtica: los militares tuvieron que asumir la mayor parte de los costos de la depresin, y la politizacin de los oficiales puso al Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area a unos contra otros, provocando una seria erosin en la disciplina, organizacin y prestigio militares ante los ojos de la poblacin civil. Esta experiencia negativa producto de la politizacin militar dio origen, en la dcada de 1930, a unas Fuerzas Armadas conscientemente no polticas, constitucionales y profe~ionales.~ doctrina y la prctica del profesionalismo militar, La reforzadas por la solidez del rgimen civil despus de 1932, signific que, a diferencia de sus contrapartes argentinas o brasileas, las Fuerzas Armadas chilenas no tenan una vasta experiencia en

cuanto a golpes de Estado o gobierno militar a la cual echar mano -por lo que tuvieron que desarrollarla en el ~ a m i n o . ~ Partiendo de lo que se sabe sobre la planificacin del golpe, es razonable conjeturar que los oficiales que conspiraban para derrocar a Allende no estaban en una posicin que les permitiera llegar a acuerdos amplios respecto de los contornos institucionales del rgimen militar, ni a los contenidos de las polticas especficas. Aunque el general Pinochet (1982, 75) afirma que los preparativos activos para el golpe comenzaron, por parte del Ejrcito, a fines de junio de 1972, los informes de otros oficiales indican algo diferente. Especialmente al interior del Ejrcito, la postura constitucional del general Carlos Prats, su comandante en jefe, hizo que cualquier deliberacin por parte de los oficiales fuera extremadamente riesgosa y tenue;1 por ende, la planificacin parece haber comenzado considerablemente despus de lo que indica Pinochet. El golpe fue en primer lugar una iniciativa de la Armada y de la Fuerza Area, y la coordinacin entre las diferentes ramas comenz tan slo despus del fallido intento de golpe del 29 de junio de 1973 por parte de un batalln de tanques de Santiago." Las principales preocupaciones de los conspiradores eran la seguridad nacional, controlar las telecomunicaciones y garantizar que todos los oficiales a cargo de tropas adhirieran al movimiento (Varas 1979, 127-28), ya que los oficiales involucrados teman que cualquier divisin vertical u horizontal de las Fuerzas Armadas pudiera llevar directamente a la guerra civil. Hasta pocos das antes del golpe, los conspiradores de la Armada y la Fuerza Area no estaban seguros de las intenciones del general Pinochet.12De modo que, en este contexto, la primera prioridad era garantizar el xito del golpe, no anticipar la organizacin prctica del poder militar. Por ende, al momento del golpe, se haban hecho los preparativos para realizar una accin contra el gobierno de Allende, pero exista poca coordinacin entre las Fuerzas Armadas respecto de cmo gobernar o cunto mantenerse en el poder.13 A lo ms, parece haber existido un "acuerdo de caballeros" de que la presidencia de .la Junta rotara entre sus miembros (Huidobro 1989,265). En cualquier caso, incluso aunque los oficiales que complotaban en el golpe hubieran llegado a acuerdos relativos a la estructura del gobierno militar, dichos acuerdos prcticamente con toda seguridad habran tenido que ser renegociados ex post, dado que las posiciones de autoridad al interior de cada rama probablemente se veran afectadas

por el resultado del movimiento y por la solidez de cada cadena de mando durante el intento de golpe mismo. Por lo tanto, es posible que cualquier acuerdo slo pudiera hacerse una vez que los cuerpos de oficiales de cada rama se hubieran estabilizado. Esta drstica reorganizacin ocurri el 11 de septiembre de 1973, en la cumbre tanto de la Armada como de Carabineros -el contraalmirante Jos Toribio Merino desplaz al almirante Ral Montero Cornejo como comandante en jefe de la Armada; mientras que el general Csar Mendoza Durn, el general con la octava antigedad en la fuerza de Carabineros, usurp la posicin del general director general Jos Mana Seplveda.14 La falta de un acuerdo previo sobre la organizacin militar y legal del rgimen militar qued en evidencia en los primeros das despus del golpe, cuando se dio una situacin de total excepcin legal y de rgimen de facto. Con gran parte de la Constitucin reducida a escombros, las rdenes militares ocuparon el lugar de las leyes civiles y penales ordinarias. Las Fuerzas Armadas emitieron bandos para dar instrucciones a la poblacin civil. Dichos bandos eran edictos penales y administrativos excepcionales sin fundamento constitucional y, segn el Cdigo de Justicia Militar (en adelante CdJM), podan ser utilizados en tiempos de guerra para gobernar a las tropas y a los habitantes de los territorios ocupados.15El primer bando del 11 de septiembre de 1973 notificaba a la poblacin que los actos de sabotaje cenan sancionados: "en la forma ms drstica posible, en el lugar mismo del hecho sin otra limitacin que no sea la determinacin de las autoridades del caso, del o los responsables". El mismo 11 de septiembre y en los das siguientes, la Junta emiti otros bandos para dar instrucciones a los civiles y notificar a la poblacin de las medidas que estaban siendo tomadas para establecer el orden. Los bandos fueron utilizados para instaurar el toque de queda, notificar a prominentes figuras polticas de que deban presentarse en el Ministerio de Defensa, prohibir las reuniones pblicas, autorizar la ejecucin sumaria de individuos involucrados en actos de resistencia armada, instituir la censura previa a la prensa y suspender emisiones de radio, disolver el Congreso y justificar la intervencin de las Fuerzas Armadas.le La Junta misma se constituy formalmente recin la maana del 12 de septiembre de 1973, tras la apresurada redaccin del Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno (D.L. No 1, D.O., 18 de septiembre de 1973) por parte de los asesores jurdicos de la Armada y

su aprobacin por los tres comandantes en jefe y el general director de Carabineros (Fontaine 1988, 13; Huidobro 1989, 262-65).17 Los a los que se recurra para dictar este decreto ley, as como las ambigedades en su contenido, apoyan la idea de que las Fuerzas Armadas no compartan un plan comn que definiera la forma en que se estructurara el gobierno militar. Segn Sergio Rilln Romani, el asesor legal naval que redact el primer borrador del D.L. N" 1, este decreto ley tena por modelo el documento fundante de la junta chilena anterior, la Repblica Socialista de 1932, afirmacin confirmada por la considerable similitud entre el primer decreto ley de 1973 y los dos primeros decretos de la Junta de 1932.18 Asimismo, la primera proclama institucional defina poco el alcance y las atribuciones del nuevo gobierno militar. Estableca que 10s oficiales haban constituido una Junta de Gobierno y asumido el Mando Supremo de la Nacin. No obstante, la naturaleza de la autoridad as asumida era ambigua, dado que el Mando Supremo de la Nacin no tena significado alguno dentro de la tradicin constitucional chilena.lg Como resultado, quedaba abierta la pregunta de si la Junta ejercera funciones ejecutivas, legislativas y constituyentes y cmo lo hara. El decreto ley designaba al general Pinochet como presidente de la Junta y comprometa a esta a respetar la independencia del Poder Judicial y a defender la Constitucin y la ley, pero este ltimo compromiso quedaba sometido a la tpica salvedad dictatorial de que sera cumplido: "en la medida en que la actual situacin del pas lo permita" a la luz de las metas establecidas por la Junta. Respecto de la presidencia de la Junta, no se le confera ninguna atribucin e ~ p e c f i c aMs que una constitucin organizacional de .~~ la estructura del rgimen militar, el D.L. N" 1 era simplemente el primer instrumento para darle un marco legal a la Junta y, en tanto tal, haca poco para disipar la incertidumbre respecto .del alcance y lmites de los poderes que seran asumidos por el nuevo rgimen militar. Durante los primeros das despus del golpe, los imperativos que se supone impona la "actual situacin" desplazaron los procedimientos y garantas legales ordinarios. Para enfrentar la "emergencia", la Junta ampli, tanto para s misma como para sus oficiales inferiores, de inmediato el alcance de la autoridad discrecional legalmente permitida. E n su primera sesin oficial del 13 de septiembre de 1973, la Junta acord que, ante situaciones de emergencia, cada comandante deba resolver dichas situaciones en forma independiente

y luego informar a la Junta (AHJG, 1,13 de septiembre de 1973, l)." Tambin se promulgaron decretos leyes que delegaban una amplia autoridad en los comandantes de divisin y a los comandantes de las zonas de emergencia. Esta delegacin inclua la autoridad para ordenar, prohibir y sancionar actos que fueran punibles por el solo hecho de haber sido definidos como delitos en los bandos emitidos por esos mismos oficiales.22 Durante los primeros meses del rgimen militar, la supremaca de la ley se vio aun ms socavada por la decisin de la Junta de suspender temporalmente la facultad de la Contralora General de la Repblica para controlar la legalidad de los decretos y resoluciones administrativos (toma de razn) antes de que estos se hicieran efectivos (AHJG, 1,13 de septiembre de 1973, 4hZ3 e1 En corto plazo, esta decisin amplific en gran medida la prerrogativa regulatoria del gobierno militar. Aunque los primeros das despus del golpe se vieron marcados por una implosin de normas legales y una explosin de prerrogativas militares, las Fuerzas Armadas rpidamente dieron los primeros pasos para centralizar y coordinar las facultades para crear leyes y administrar, y darle una forma legal adecuada a las primeras medidas del rgimen y su arrogacin de la autoridad gubernamental. En forma inmediata fue creadoz4el Comit de Asesora y Coordinacin Jurdica de la Junta de Gobierno y -prcticamente a unos pocos das del golpe- se nombr una comisin de prominentes profesores de derecho constitucional y ex polticos, la Comisin Constituyente, con el fin de comenzar a elaborar el borrador de una nueva constitucin. Tambin se dieron algunos pasos para frenar la dispersin y duplicacin inicial de la autoridad, centralizando la transmisin de las rdenes a los jefes militares de los departamentos y provincias a travs de los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional (AHJG, 3, 16 de septiembre de 1973) y mediante la revisin, por parte del Comit de Asesora, de todos los bandos antes de su publicacin (AHJG, 11, 28 de septiembre de 1973). Para lograr estos mismos objetivos, materias que haban sigo reguladas a travs de bandos fueron legalizadas como decretos leyes. As, por ejemplo, aunque el Congreso haba sido disuelto por el bando No 29 el 13 de septiembre de 1973, diez das despus fue disuelto nuevamente mediante un decreto ley (D.L. No 27, D.O., 24 de septiembre de 1973). Esta conversin de los bandos en decretos leyes implic a veces modificar la legislacin promulgada por los gobiernos democrticos anteriores; con lo cual, los cambios decretados por la Junta fueron

incorporados al corpus formal del marco legal anterior.25 Tambin se promulgaron una serie de decretos leyes que tendieron un puente con el derecho pblico previo; de tal modo que se otorgaron, a la Junta o a otros nuevos funcionarios de facto, la autoridad legal y los cargos preexistentes. Este vnculo legal facilit y valid los *rocedimientos y nombramientos al interior de la administracin y de los estatales descentralizados. Aunque esta primera serie de medidas legalistas podra ser imputada a una preocupacin normativa por restaurar la legalidad presente entre los oficiales superiores militares, nada en la naturaleza de estas primeras medidas garantiza tal interpretacin. Por el contrario, la preocupacin militar por las formas legales puede fcilmente en trminos instrumentalmente racionales. En las Fuerzas Armadas se da un carcter burocrtico y jerrquico, y la concomitante tradicin militar de operar va rdenes y reglas formales. Sin embargo, los imperativos de administrar el Estado eran ms apremiantes. Al igual que en cualquier estado moderno (Poggi 19781, en Chile, el derecho provey el lenguaje a travs del cual dirigirse a los sujetos, as como los medios a travs de los cuales organizar, coordinar y movilizar a los muchos cargos y burocracias que conformaban el aparato estatal. En la medida en que el Estado chileno estaba estructurado en trminos de normas legalmente racionales e impersonales, las Fuerzas Armadas del pas no tenan otra alternativa ms que usar las formas legales si queran hacerse efectivamente con el control del Estado y garantizar la continuidad administrativa ms all de esos primeros das en los cuales podan suspenderse las actividades estatales y era posible manejar el orden pblico slo mediante la coercin y las rdenes militares. Si bien la Junta se volc inmediatamente hacia la ley como uno de los "lenguajes" de gobierno (y claramente no como el nico lenguaje posible, dada la intensidad de la represin), resulta impactante que, durante sus primeros meses en el poder, los miembros de la Junta estuvieran poco preocupados por crear leyes que especificaran quin ejercera poderes especficos, y que regularan la forma en que ellos mismos tomaran las decisiones. Es posible especular que la necesidad de tales normas probablemente aparece recin cuando se anticipan conflictos entre los miembros del cuerpo que toma las decisiones. En este caso, las diferencias en su experiencia previa podran explicar el agudo contraste entre la ausencia de cualquier tipo

de derecho pblico dictatorial inicial en Chile y la inmediata promulgacin de un cuerpo de leyes de este tipo por parte de las Fuerzas Armadas argentinas al momento de tomarse el poder en marzo de 1976.26 preocupacin de los militares argentinos por reglamentar La las relaciones de poder entre las diversas ramas h a sido atribuida al deseo de los comandantes de los diferentes servicios de impedir cualquier tipo de personalizacin del poder, como ocurri durante la presidencia de facto del retirado general Juan Carlos Ongana, quien gobern despus de 1966 sin ningn contrapeso militar tras la disolucin de la junta militar original (Perina 1983,173; Remmer 1989a, 39). En Chile, tales precedentes cercanos estaban ausentes y la preocupacin por la necesidad de normas de procedimiento emergi recin cuando se hicieron evidentes los peligros e inconvenientes de una toma de decisiones no regulada. As, durante 1974 y 1975, el derecho pblico de la dictadura fue promulgado como un subproducto de los conflictos internos respecto de la naturaleza de la presidencia de la Junta, los procedimientos legislativos y la fusin de las funciones legislativas y ejecutivas en la misma Junta.

1974-1975: LA SEPAFUCIN DE PODERES

El derrocamiento militar de Allende y la disolucin del Congreso se tradujo inmediatamente en una concentracin del poder en la Junta. En un primer momento, los cuatro comandantes que integraron la Junta concentraron en sus personas poderes extremos. A mediados de noviembre de 1973, la Junta promulg un decreto ley para aclarar que el concepto "Mando Supremo de la Nacin" implicaba el total ejercicio de los poderes constituyentes, legislativos y ejecutivo^;^^ estos tres poderes estaban entrelazados de manera indistinguible al interior de la Junta como cuerpo. La designacin original del general Pinochet como presidente de la Junta fue puramente nominal y no tuvo importancia jurdica o prctica alguna, puesto que las atribuciones y prerrogativas de dicho cargo no estaban especificadas y todos los miembros de la Junta estaban involucrados simultneamente en funciones ejecutivas y legislativas. Anlogamente, oficiales en servicio activo de todas las ramas y de Carabineros estaban cumpliendo con responsabilidades ministeriales dentro del "Ejecutivo". Aunque se utilizaron distinciones en la nomenclatura para diferenciar los actos legislativos (decretos leyes) de los actos ejecutivos (decretos

supremos y resoluciones), ambas funciones se encontraban fundidas indiscriminadamente en la Junta.28 Durante los primeros meses de rgimen militar, la Junta se reuna como cuerpo casi a diario, por lo general en sesiones secretas rnaratnicas que duraban desde media maana hasta la noche. En dichas reuniones, la Junta resolva todo tipo de situaciones -seguridad interior, nombramientos, el tratamiento de los "prisioneros de guerra", la investigacin de los delitos supuestamente cometidos por los lderes del gobierno de la Unidad Popular (UP), materias de relaciones exteriores, de poltica econmica, de relaciones con el poder Judicial, de reorganizacin administrativa- sin importar si el asunto que se consideraba era propiamente de competencia del gobierno O de la legislacin (AHJG, 1-56, 12 de septiembre, 28 de diciembre de 1973). En un primer momento, la nica diferencia entre los miembros de la Junta tena que ver con sus responsabilidades funcionales. En su tercera sesin (AHJG, 3,16 de septiembre de 1973, l), los miembros de la Junta se distribuyeron entre s la coordinacin de los "frentes ms importantes": los generales Leigh y Mendoza recibieron el "Frente Interno"; el almirante Merino, el "Frente Econmicon; y los cuatro, el "Frente Externo-Blico". Esta divisin del trabajo se convirti en la base de los consejos ministeriales que agrupaban a los miembros del gabinete segn reas polticas. Cada uno era presidido por un miembro de la Junta: el almirante Merino presida el Consejo Econmico, el general Leigh supervisaba el Consejo Social y el general Mendoza estaba a cargo del Consejo Agn'cola. Ante la falta de cualquier tipo de cuerpo legislativo externo, al menos en un comienzo, parece que los miembros de la Junta no vieron ninguna necesidad de colocar la toma de decisiones ejecutiva y legislativa en cuerpos distintos. Esta indiferencia frente a cualquier tipo de separacin de poderes fue evidente en la voluble dependencia institucional del Comit de Asesora y Coordinacin Jurdica. En sus orgenes, durante los primeros das del rgimen militar, el Comit deba responder ante la Subsecretara de Guerra del Ministerio de Defensa, pero, a fines de septiembre, se convirti en parte de la recin creada Subsecretara de Coordinacin Jurdica de la Secretara General de Gobierno. Este ltimo era tradicionalmente un cargo no ministerial, que dependa de la presidencia y tena como misin asesorar y coordinar diversas materias con el gabinete (Silva Bascun 1963, 3:253hZ9 comienzos de 1974, el Comit pas a formar parte A

del Comit Asesor de la Junta (en adelante COAJ), el cual, por lo menos al interior del rgimen, fue claramente identificado con el general Pinochet, a pesar de la referencia a la Junta en su nombre. Sin embargo, durante el curso de la primera mitad de 1974, el entreveramiento de las funciones legislativas y ejecutivas comenz a ser cuestionado por algunos de los oficiales superiores en la Junta. El impulso por aclarar la estructura legal del gobierno militar provino de dos frentes. Por una parte, el funcionamiento continuado de la Corte Suprema y de la Contralora requera que se esclareciera cules eran la estructura constitucional y los poderes del rgimen si se pretenda que cada una de dichas instituciones ejerciera sus respectivas facultades de control de constitucionalidad y de control legal previo de los actos administrativos (AOCC, 13,7 de noviembre de 1973, 3-4).30 otra parte, la toma de decisiones informal result Por extremadamente ineficiente y levant exigencias de racionalizar y aclarar los procesos legislativos: los irregulares procedimientos legislativos consuman mucho tiempo, la Junta promulgaba un excesivo nmero de decretos leyes y su dictacin precipitada a menudo daban como resultado una tcnica legislativa descuidada, que luego requera decretos leyes adicionales para corregir los errores.31Adems, la ausencia de competencias bien definidas produjo un traslape y, a veces, una divisin informal y contradictoria del trabajo entre oficiales y cuerpos asesores; aunque quiz lo ms significativo haya sido la ausencia de normas y facultades conocidas, lo que implic que, ms all de las expectativas informales mutuas, las funcio-, nes y poderes de los comandantes de la Junta no eran claros. Este vaco provey de una tierra frtil para el juego de las ambiciones personales y maquinaciones que buscaban monopolizar el poder. A la larga, tales intentos llevaron al almirante Merino y al general Leigh de la Fuerza Area a exigir que se aclarara formalmente cul era la estructura institucional de la Junta y que se introdujera una separacin parcial de las funciones legislativas y ejecutivas.

LA DEFINICI~N LA PRESIDENCIA: DE LA SUPRESIN DE LA R O T A C I ~ N

La falta de definicin de los poderes y de la duracin de la presidencia de la Junta cre un vaco mayor durante los primeros meses del 1 rgimen militar. El D.L. N" 1designaba a Pinochet como presidente

de la Junta, pero no defina ninguna de sus atribuciones, como tampoco duracin en el cargo, ni los procedimientos para la subrogacin o la sucesin. Se ha dicho (Arriagada 1985,60-61) que se le dio este ttulo a Pinochet como recompensa por su papel como "hombre decisivo (swing man)": aunque haba jugado un papel insignificante durante la planificacin del golpe, su aquiescencia inclin la balanza a favor de la accin.32Por ostentar la mayor antigedad en el rango, norma vigente para determinar el orden de precedencia entre los oficiales de igual rango, el general Gustavo Leigh, comandante en jefe de la Fuerza Area, debera haber sido nombrado presidente de la Junta.33Ms all de las razones que hayan llevado al nombramiento de Pinochet, probablemente su designacin se entenda como algo temporal, dado que los miembros de la Junta haban acordado informalmente que el cargo rotara entre ellos, por periodos de un ao. Este compromiso informal, no obstante, nunca qued establecido en ningn instrumento legal y, un ao despus del golpe, la presidencia rotatoria haba dejado de ser una alternativa posible.34 La supresin de la presidencia rotatoria fue parte de una operacin para fortalecer la posicin del general Pinochet. A diferencia del almirante Merino y el general Leigh, cada uno de los cuales haba hecho acopio de un slido apoyo al interior de sus respectivas instituciones durante la lucha pregolpe contra Allende, la posicin del general Pinochet en el Ejrcito era ms dbil. Los actores del Ejrcito ms destacados al momento de preparar el golpe haban sido generales y coroneles de menor rango que Pinochet, y muchos de ellos ocuparon cargos ministeriales y administrativos importantes en los primeros meses despus del pronunciamiento militar. Por ende, para consolidar su autoridad en el Ejrcito y estabilizar as su posicin en la Junta, Pinochet tena que lograr una mayor ascendencia sobre esos influyentes oficiales del Ejrcito. Y una forma de hacerlo era sacarlo de la igualdad que una Junta colegiada estableca entre todos sus miembros, colocndolo as en una situacin re eminente.^^ Este fortalecimiento de la posicin del general Pinochet fue una de las principales tareas del COAJ. El COAJ fue formado a fines de septiembre de 1973 por iniciativa del Ejrcito. Su propsito putativo era entregar a la Junta asesora tcnica especializada permanente, centralizando el anlisis legislativo y poltico en un solo rgano. Sin embargo, el verdadero objetivo que impuls la creacin del COAJ era fortalecer la posicin del general Pinochet y darle el consejo del que tanto Merino como Leigh disfrutaban, pero del cual

l careca.36Estructurado siguiendo las lneas de un alto mando, con un sistema de organizacin y anlisis de tipo militar, el COAJ estaba dominado por oficiales del Ejr~ito.~? que tena que ver con la Dado preparacin de proyectos legales, el COAJ tambin se convirti en el paraguas del Comit de Asesora y Coordinacin Jurdica, dirigido este por un oficial de la justicia naval. Segn un informe (Cava110, Salazar y Seplveda 1989, 27), la primera tarea del COAJ fue enterrar cualquier posibilidad de una presidencia rotatoria. La secuencia de los acontecimientos entre los ltimos meses de 1973 y la promulgacin del Estatuto de la Junta de Gobierno (D.L. N" 527, D.O., 26 de junio de 1974), que resolvi el tema de la presidencia, es incompleta en el mejor de los casos. Aun as, los documentos disponibles revelan que, en el proceso de definir la estructura legal de la Junta, las funciones del propio COAJ se convirtieron en el foco de una serie de conflictos, llamando la atencin sobre la importancia de separar las funciones ejecutivas y legislativas. Tiempo antes y a instancias de la Corte Suprema, la Junta haba instruido a los auditores de las Fuerzas Armadas para que prepararan colectivamente un estatuto orgnico para la Junta (AHJG, 7,21 de septiembre de 1973). Aunque los auditores preguntaron su opinin a la Comisin Constituyente, esta jug un papel insignificante en la definicin de la estructura legal de la Junta. La Comisin rpidamente sufri divisiones internas sobre diversas cuestiones: si haba que mantener en vigencia la Constitucin de 1925, si era posible limitar jurdicamente los poderes excepcionales de los militares y si estos incluan la utilizacin de poderes constituyentes, discusin que retomar en el siguiente captulo. Una vez que la Junta decidi someter su normativa legal al Estado Mayor de la Defensa Nacional, el cuerpo superior que rene a las Fuerzas Armadas, la participacin de la Comisin lleg a su fin (AOCC, 16, 13 de noviembre de 1973, 4).38 Las estratagemas que, a la larga, precipitaron una resolucin respecto de la presidencia fueron elaboradas en el COAJ y en la Secretara General de Gobierno (SGdG). Los documentos que sobrevivieron indican claramente que la oposicin "rgimen colegiado versus presidencial" se impuso sobre las diferentes percepciones respecto de los objetivos y la duracin del poder militar. Los argumentos contra una presidencia rotatoria tomaron diversas formas. Un memorndum, por ejemplo, enfatizaba que el rgimen colegiado era impracticable y que producira divisiones a nivel de las masas si

de la Junta se mantenan en una misma posicin de los igualdad. 39 otro documento, redactado por el Comit Creativo de la S G ~ Ganalizaba la presidencia a la luz de las opciones histricas , anteriores a la Junta. Estas alternativas iban desde convertirse en un mero "parntesis histrico", entendido como un rgimen transitorio que, a la larga, le devolvera el poder a la clase poltica anterior y enfrentara una posible justicia retributiva, o un rgimen que establecera las bases para una "nueva etapa" duradera en la historia de Chile, que, tras el retorno a la democracia, sera sostenida por un <<nuevo movimiento cvico". Esta segunda opcin, se argumentaba, requera de un prolongado penodo de rgimen militar que se vena facilitado por una pronta renuncia al Ejecutivo colegiado, y fue considerada niucho ms atractiva que enfrentar el juicio de los civiles en el corto La perspectiva de un rgimen militar prolongado, sin embargo, no era compartida por todos los miembros de la Junta, ni era aceptada por todos los generales del Ejrcito; y estas asociaciones cargaron la cuestin institucional, ya que su vinculacin con una estrategia fundacional cambiaba mucho lo que estaba en juego en cualquier definicin institucional. Los resultados ya no se limitaban slo a las posiciones de poder relativas entre los comandantes en jefe, sino que ahora incluan los costos y beneficios que cada uno perciba para s en la opcin de extender la dictadura militar. En 1974, cualquier compromiso de este tipo representaba un profundo quiebre con las tradiciones constitucionales y militares de Chile, as como una abierta ruptura con las extendidas expectativas civiles de que las Fuerzas Armadas se haban tomado el poder por un periodo relativamente breve para establecer un rgimen militar de emergencia al cual le seguiria prontamente el retorno a la normalidad democrtica y constit~cional.~~ As, el establecer la naturaleza de la presidencia cobr proporciones mucho mayores que la mera definicin de un cargo y sus atribuciones. Las maquinaciones del general Pinochet para ser nombrado Presidente de la Repblica fueron parte integral de un esquema para instaurar una dictadura absoluta. El descubrimiento de esta operacin desencaden dos crisis, en diciembre de 1973 y en abril de 1974,42y precipit su resolucin en junio de 1974, despus de que un oficial que no perteneca al Ejrcito entrara en conocimiento de los contenidos de un borrador de Estatuto para la Junta que estaba siendo elaborado en el COAJ.43 posible percibir la intencin Es

oculta tras estas maniobras y la oposicin que despertaban en un borrador preliminar del Estatuto de la Junta que se h a conservado en el archivo legislativo de esta y que contiene correcciones a lpiz.44 El borrador del Estatuto de la Junta, que difiere marcadamente del decreto ley promulgado, no era slo una proposicin O un esquema con ciertas intenciones, sino un estatuto completamente articulado, estructurado en ttulos, prrafos y artculos. Sus provisiones ms significativas y controvertidas tenan que ver con la presidencia y las normas para la toma de decisiones en el Poder Legislativo. El art. 3 propona conferirle al Presidente de la Junta el ttulo de Presidente de la Repblica y excluir la posibilidad de cualquier presidencia rotatoria amarrando el cargo al oficial que encabezara un orden de precedencia institucional y evitando cualquier mencin de un trmino para su mandato.45Respecto de los poderes legislativos, el art. 10 del borrador eliminaba la convencin informal de que las decisiones de la Junta se tomaran en forma unnime, pues propona que los decretos leyes fueran aprobados por mayora absoluta y que el Presidente tuviera un quinto voto decisivo para resolver cualquier empate. La unanimidad slo se conservara para promulgar modificaciones a la con~titucin.~~ Si se hubieran aceptado estas dos provisiones, las relaciones de poder al interior de la Junta se habran visto alteradas en forma radical. De ambas modificaciones, la adopcin del ttulo de Presidente de la Repblica tena consecuencias menores inmediatas. Aunque en gran medida simblica, la jugada significaba, no obstante, un abierto quiebre con la tradicin chilena profundamente legalista y constitucional en que los ttulos eran significativos y no meramente simblicos. En Chile, el Presidente de la Repblica era sinnimo de un jefe de Estado elegido popularmente, mientras que la Junta era un gobierno de facto descarado. Vincular el ttulo del primero a la cabeza de la segunda era contradecir flagrantemente la afirmacin inicial de la Junta de ser un rgimen de excepcin cuyo fin era restaurar la supremaca de la ley y de la C o n ~ t i t u c i ny~ ~ ; alejarse de la convencin de la decisin unnime habra trado muchas otras consecuencias. El legislar por mayora absoluta, con el general Pinochet provisto de un quinto voto definitorio, implicaba en la prctica una dictadura del comandante en jefe del Ejrcito, libre de cualquier limitacin por parte de los otros comandantes. Ms all de las apariencias externas que hablaban de una separacin de funciones ejecutivas y legislativas, bajo tal esquema Pinochet hubiera tenido la

libertad de legislar a su antojo, ya que, tras el golpe, el general Mendaza, jefe de Carabineros, se encontraba en una posicin extremadamente dbil y dependiente y rara vez, si es que alguna, adoptaba una posicin diferente a la del comandante en jefe del Ejrcito. Con el voto de Mendoza bsicamente garantizado, el general Pinochet habra quedado en posicin de dirimir cualquier empate y utilizar su segundo voto para ejercer su supremaca cuando lo considerara oportuno. La supresin de la toma de decisiones unnime era una frmula que constitua una dictadura del presidente del Ejrcito.

EL D.L. No 527: EL ESTATUTO DE LA JUNTA DE GOBIERNO

existen documentos sobre las deliberaciones y el proceso de toma de decisiones que llevaron a la promulgacin del D.L. No 527, el Estatuto de la Junta de Gobierno.48Sin embargo, el texto final del Estatuto revela que las trascendentales propuestas contenidas en la propuesta anterior no prosperaron -no se acept ni el ttulo de Presidente de la Repblica ni la adopcin de la regla de mayora abs01uta.~'Tampoco le otorgaba el Estatuto a Pinochet la facultad de manipular los ascensos y retiros en las otras Fuerzas Armadas. El Estatuto puso fin a cualquier duda de si la presidencia deba rotar adoptando la frmula propuesta en el borrador preliminar: la presidencia le correspondera al titular con el primer lugar de precedencia (D.L. No 527, art. 7), en este caso, al general Pinochet, en vez de ser designado por la Junta como en el D.L. No 1.A fines de 1974, Pinochet finalmente gan su batalla de utilizar el ttulo de Presidente de la R e p b l i ~ a . ~ ~ Aparte del hecho evidente de que el D.L. No 527 regulaba un gobierno de facto cuya supremaca descansaba a fin de cuentas en el uso de la fuerza, el Estatuto de la Junta era notable en dos aspectos: estaba conformado exclusivamente por provisiones constituyentes y su enumeracin de las atribuciones no se alejaba significativamente de la Constitucin de 1925. El D.L. No 527 no contena declaracin de principios alguna, ni provisiones que regularan reas de accin sustantivas y, en gran medida, simplemente adaptaba los poderes constitucionales al contexto de un rgimen militar excepcional. La concordancia con la Constitucin de 1925 es impresionante: los artculos que enumeran los poderes (art. 5, 9-10), en particular los poderes ejecutivos, reproducen al pie de la letra artculos de la
NO

Constitucin de 1925 (art. 45, 71-72, respectivamente) slo con algunas modificaciones ocasionales para eliminar las referencias al Congreso o, en otras subsecciones, para requerir la consulta O conformidad de la Junta. La regulacin de las atribuciones de la presidencia revela claramente este prstamo de la Constitucin anterior. El presidente de la Junta, al igual que el Presidente de la Repblica de la Constitucin de 1925 (art. 71), era responsable por la administracin y gobierno del Estado, y tena ampla autoridad para mantener el orden pblico interior y la seguridad exterior. Al menos nominalmente, el Estatuto de la Junta (art. 9) obligaba al Presidente a gobernar de acuerdo con la ley -su autoridad slo poda ser ejercida "de acuerdo con el presente Estatuto, la Constitucin y las leyes". Las "atribuciones especiales" del Presidente eran idnticas a las que se encontraban en la Constitucin de 1925, ms el requisito de la conformidad de la Junta donde previamente se estipulaba la aprobacin del Senado.51Sin embargo, la Junta s se apartaba de la Constitucin de 1925 al limitar la tradicional facultad del Presidente para nombrar libremente a sus ministros, subsecretarios, intendentes y gobernadores, al imponer el requisito de que la Junta confirmara cada uno de estos nombramientos (art. 10, No 3) y de que el Presidente consultara a la Junta cada vez que designara a los magistrados de los tribunales superiores, concediera indultos particulares y desplegara a las Fuerzas Armadas (art. 9, No 4, 10, 11, respe~tivamente).~~ A pesar de los muchos elementos tomados de la Constitucin de 1925, la Junta no sigui este antecedente al definir las relaciones entre el Ejecutivo y los militares. Una de las provisiones ms controvertidas de la Constitucin promulgada por los militares en 1980 es la restriccin de la tradicional prerrogativa de nombrar y llamar a retiro a voluntad a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. Y por muy impresionante que parezca, en 1974 los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas no estaban dispuestos a otorgarle tal autoridad a un Presidente salido de sus propias filas. Esto es significativo, pues el D.L. No527 suele ser visto como el primer paso en la consolidacin del poder personal de Pinochet por sobre las Fuerzas Armadas como un todo. Sin embargo, el Estatuto no extendi estos poderes al presidente de la Junta; la verdad es que, en algunos casos, incluso restringe las atribuciones presidenciales tradicionales respecto de los ascensos militares.

Sin alejarse del principio de conformidad de la Junta como sustituto para la ratificacin por parte del Senado, el Estatuto sigui a la Constitucin de 1925 en cuanto a que el Presidente confiriera los rangos superiores sujeto al acuerdo de la Junta. En el Estatuto, los rangos otorgados quedaron restringidos a general y almirante (D.L. N" 527, art. 13).53 Esta decisin limitaba el espectro de oficiales sujetos a nombramiento por parte del Presidente, que, en todo caso, estaba limitado por el requisito de la unanimidad de la Junta. Pinochet no tena la autoridad para interferir unilateralmente en la cadena de mando de las diferentes ramas de las Fuerzas Armadas. La restriccin ms significativa a la autoridad del presidente de la Junta tena que ver con el rango de comandante en jefe. A diferencia de los presidentes constitucionales, el presidente de los militares no tena autoridad alguna para nombrar o llamar a retiro a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. La nica provisin para el reemplazo de los miembros de la Junta era en caso de "muerte, renuncia o cualquier clase de imposibilidad absoluta" (art. 18). En estos casos, el comandante en jefe que lo sucediera sera designado por los miembros restantes de la Junta. As, a diferencia de lo que siempre se h a credo, las atribuciones discrecionales de Pinochet respecto del Ejrcito no se extendieron a las otras ramas de las Fuerzas Armadas. Estas modificaciones a las atribuciones tradicionales del Presidente sugieren que los comandantes de la Armada y de la Fuerza Area defendan la autonoma de sus respectivos servicios. Tal como lo haban hecho al defender la norma de la decisin unnime, estos comandantes reafirmaron sus posiciones de poder originales limitando la interferencia externa en sus respectivos servicios y afianzando as su autoridad como comandantes en jefe. Esta autoridad personal de cada uno de los miembros de la Junta qued aun ms consolidada un ao y medio despus, cuando la Junta promulg un decreto ley que liberaba a los comandantes en jefe de las normas legales vigentes que estipulaban el retiro obligatorio al alcanzar los lmites mximos en el servicio (D.L. No 1.640, D.O., 30 de diciembre de 1976).54 Como resultado y a diferencia de las prcticas militares durante la dictadura militar de Argentina entre 1976-1983, los comandantes chilenos se deshicieron de las normas que habran significado cumplir con los llamados a retiro y que, por ende, habnan producido cambios en la composicin de la Junta. Los miembros de la Junta transformaron as sus posiciones en ese momento dado en cargos sin lmite temporal.

Respecto de las facultades constituyentes y legislativas, el Estatuto de la Junta tena poco que decir (art. 4-6), sugiriendo aun ms que el principal objetivo del decreto ley era esclarecer el tema de la presidencia. Por razones obvias, el Estatuto guardaba silencio respecto de la generacin del Poder Legislativo y no entregaba mecanismo alguno para acusar constitucionalmente a las autoridades pblicas ni para fiscalizar los actos del gobierno. Sin embargo, el Estatuto orgnico s difera de la Constitucin al limitar las facultades colegislativas del Presidente: a la Junta se le otorgaba la iniciativa legislativa en las reas de gastos e impuestos fiscales que previamente haban sido iniciativa exclusiva del P r e ~ i d e n t eAdems de .~~ lo anterior, el Estatuto dej la aprobacin de los procedimientos y rganos para ejercer las potestades legislativas y constituyentes en manos de una normativa futura que sera implementada mediante decretos leyes complementarios (art. 6).

LA DEFINICI~N LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS DE

La Junta comenz a trabajar en la regulacin de los procedimientos legislativos inmediatamente despus de promulgar el Estatuto de la Junta. Es sugerente que tales deliberaciones hayan dado lugar rpidamente a exigencias explcitas de que se estableciera una separacin de funciones; y, a comienzos de 1975, estas culminaron con la decisin de crear la Secretara de Legislacin y las comisiones legislativas. Una vez ms, una jugada del COAJ para arrogarse el control sobre la creacin de los decretos leyes encendi la controversia, impulsando al almirante Merino y al general Leigh a insistir en la necesidad de separar las funciones ejecutivas y legislativas, y de poner en funcionamiento procedimientos legislativos que institucionalizaran dicha separacin. Tras la promulgacin del D.L. N" 527, los procedimientos legislativos se discutieron por primera vez a fines de julio de 1974 (AHJG, 141, 30 de julio de 1974, 3-9). Durante esta primera discusin, el general Canessa, jefe del COAJ, present una visin general de las deficiencias del sistema existente y sugiri un procedimiento alternativo, junto con entregar los antecedentes respectivos y el borrador de un decreto ley que regulaba los procedimientos legislativos. Las crticas de Canessa destacaban que los procedimientos informales existentes carecan de etapas que garantizaran que

los decretos leyes promulgados fueran en la misma lnea que las polticas globales de la Junta. Sealaba adems que los proyectos llegaban directamente desde el ministerio interesado, luego eran sometidos a una revisin legal, aunque no poltica, por el Comit de ~ ~ ~ ~ Coordinacin Jurdica (a veces se omita esta etapa), y y o r a que slo en las etapas finales, cuando ya estaba listo para ser firmado, el proyecto era presentado a la Junta. A menudo, la cantidad de proyectos o su urgencia impedan que todos los miembros de la Junta estudiaran cada proyecto en detalle, as que los decretos leyes solan ser firmados en forma independiente por cada uno de ellos. Aun ms, argumentaba, dada la facilidad con que la Junta poda legislar, los ministerios queran crear leyes para resolver incluso dificultades relativamente menores. Como seal Canessa, se estaba un excesivo nmero de decretos leyes y estos a menudo eran excesivamente regulatorios, difciles de aplicar y requeran frecuentes modificaciones. El mayor inconveniente que l perciba era la promulgacin de decretos leyes contradictorios, hecho que atribua a la falta de una poltica comn (AHJG, 141,30 de julio de 1974, 4-6L5'jEste estado de confusin legislativo slo poda producir inseguridad legal. Canessa propuso que se instaurara un mecanismo para limitar las ambiciones legislativas de los ministerios y garantizar la total participacin de la Junta en la actividad legislativa. En este sentido, defenda que el propio COAJ actuara como un filtro entre los ministerios y la Junta, dndole la responsabilidad de preparar y coordinar todos los proyectos legislativos. En esta propuesta, sin importar dnde se originaran estos, ya fuera en el Ejecutivo o en la Junta, el COAJ podra jugar un papel ms importante en la revisin de las iniciativas legislativas: tras recibir las iniciativas ministeriales con sus respectivos antecedentes, el COAJ informara a la Junta del contenido de los proyectos y presentara "un juicio sobre la conformidad del proyecto con la poltica legislativa de la Junta de Gobierno y de la accin gubernativa" (AHJG, 141, 30 de julio de 1974, Anexo lc, art. 9). Si la Junta aprobaba la idea de legislar, el proyecto volvera al COAJ con directrices amplias y observaciones precisas. All, en un trabajo conjunto con los ministerios y el Comit de Asesora y Coordinacin Jurdica, se preparara un borrador y alternativas definitivas (las iniciativas de la Junta partiran por esta etapa). El borrador final sera presentado entonces a la Junta, que lo aprobara, rechazara o enmendara. Adems, Canessa defenda que

el Presidente pudiera saltarse, si el COAJ as lo recomendaba, todas las etapas previas a la presentacin verbal a la Junta, si consideraba que un proyecto no se relacionaba directamente con las polticas legislativas de la Junta o del gobierno, ni las afectaba (art. 13). La pretensin del COAJ de intervenir en el proceso legislativo como el defensor regular de una nica y conocida "poltica legislativa" de la Junta y del gobierno implicaba una tremenda fuente de poder e influencia en la labor cotidiana del gobierno militar -as como el arrogarse tambin dicho poder e influencia. Estas implicaciones no deben de haber pasado inadvertidas por los otros comandantes en jefe. Tras la presentacin de Canessa, el general Leigh insisti en que, a pesar de que apoyaba el regular los procedimientos legislativos, el comit legislativo deba depender directamente de la Junta, y estar completamente separado y ser independiente del COAJ. Slo de esta forma, argumentaba, podan separarse apropiadamente los poderes legislativos del Ejecutivo. El almirante Merino respald esta posicin y, a pesar de la rplica del general Canessa de que una separacin de los poderes Ejecutivo y Legislativo sera perjudicial, la Junta rechaz la propuesta del COAJ instruyndolo para que preparara un nuevo proyecto que incorporara las posiciones del general Leigh y del almirante Merino (AHJG, 141,30 de julio de 1974, 9). La regulacin de los procedimientos legislativos no volvi a aparecer en la agenda hasta marzo de 1975, cuando fue el nico tema de una sesin que dur todo un da, seguida por una serie de sesiones que estuvieron dedicadas en forma exclusiva al proceso legislativo, hasta que se alcanz el acuerdo a mediados de abril de 1975. En la primera de estas sesiones, el nuevo jefe del COAJ, el general de Ejrcito Anbal Labarca, present una propuesta slo levemente diferente de la frmula original de Canessa. En respuesta, el general Leigh manifest inmediatamente s u desacuerdo. El proyecto, argument, "interfiere en materia de fondo con la separacin que debe haber entre el rea Ejecutiva y el rea Legislativa. En el' proyecto expuesto en esta sesin, el Comit Asesor contina siendo el ncleo central del sistema" (AHJG, 184, 12 de marzo de 1975,3). Leigh procedi a presentar un decreto ley alternativo que separaba los procedimientos legislativos creando un Consejo Legislativo, compuesto por dos representantes de cada miembro de la Junta, que tendra a su cargo todas las etapas del estudio de los proyectos legislativos: elaboracin, comentarios, borrador y exposicin ante la Junta. El almirante Carvajal, que actuaba en representacin del

almirante Merino en dicha sesin, apoy de inmediato la posicin de Leigh; tras lo cual se desat una larga discusin sobre las deficiencias de crear decretos leyes sin un marco regulatorio, el papel del COAJ y la necesidad de separar los poderes (AHJG, 184, 12 de marzo de 1975,4,5-17). Es preciso destacar que la necesidad de definir los procedimientos legislativos se planteaba explcitamente como un problema de de poderes. Tal como haba sealado Leigh, la base de este proyecto era la "independencia de la legislacin del Gobierno de 10s otros Poderes del Estado" (AHJG, 184, 12 de marzo de 1975, 6). Cuando Labarca insisti en otorgarle un papel central al COAJ, Leigh recalc una vez ms la necesidad de separar los poderes: "El comitAsesor est viendo todo de todo. El Comit Asesor est usando ese organismo legislativo que tiene para toda materia, de todo orden, legislativas o de orden general. El espritu de lo que nosotros queremos es separar la funcin legislativa. No dejarla radicada en el Comit Asesor. .." (AHJG, 184,12 de marzo de 1975,8). Tras la exigencia de la Armada y de la Fuerza Area de separar los poderes subyaca una serie de preocupaciones. La motivacin ms amplia era la eficiencia: la confusin de poderes y la falta de procedimientos claros haba producido un desastre prctico. Como seal el general Leigh, se haban promulgado tantos decretos leyes que la Junta estaba "creando una verdadera selva jurdica a pasos agigantados y acelerado^".^^ Otro incentivo era impedir que oficiales de otras ramas incursionaran en reas de autoridad que correspondan al almirante Merino y al general Leigh. Por ejemplo, tras la formacin del Comit de Asesora y Coordinacin Jurdica, este rgano -as como sus posteriores permutaciones institucionales- siempre fue presidido por un oficial de la justicia naval, aun cuando se convirti en una subsecretara del COAJ. El Comit era el blanco de las crticas de los analistas del COAJ, que menospreciaban su nfasis estrictamente jurdico y tcnico. Este legalismo, argumentaban, dej a la Junta sin el consejo poltico necesario para coordinar y consolidar las polticas de la Junta, vaco que el COAJ estaba ansioso por llenar. Para que la Armada pudiera mantener su posicin institucional dentro del proceso legislativo, tena que bloquear las pretensiones del COAJ controlado por el Ejrcito. Estos conflictos con el COAJ reflejaban adems diferencias polticas sustantivas. Tras el golpe, la Armada haba estado a cargo de la poltica econmica y haba trado al gobierno a economistas

civiles y neoliberales, que terminaron por dominar en la poltica y la planificacin econmicas. Por otra parte, la divisin econmica del COAJ estaba conformada por economistas del Ejrcito proestatistas y nacionalistas, que eran vistos con aprensin por los economistas del Odeplan, la oficina de planificacin que fue el campo frtil en que se gest la reestructuracin econmica neoliberal. Por ende, para el proyecto de reestructuracin econmica de la Armada era clave limitar la influencia del COAJ en el proceso l e g i ~ l a t i v oFinalmente, .~~ al general Pinochet tambin le interesaba separar las funciones ejecutivas y legislativas, dado que esto poda contribuir a consolidar la presidencia. Por otra parte, se entenda que la separacin de las funciones legislativas y ejecutivas tambin involucraba una separacin de personas. Por ende, en una primera instancia, se acord que la decisin preliminar de iniciar la legislacin sera de exclusiva competencia del almirante Merino, del general Leigh y del general Mendoza, quienes juntos dirigiran tambin el estudio y la elaboracin de todos los proyectos de ley. El general Pinochet slo participara en la etapa final de exposicin y resolucin, aunque se le permitira presentar sus observaciones en cualquier etapa del proceso (AHJG, 184,12 de marzo de 1975,6-9,13-16).Asimismo, la posibilidad de organizar el sistema involucrando ampliamente a los consejos ministeriales, algo que el general Leigh haba sugerido en un comienzo, fue abandonada a la larga, ya que habra implicado una disminucin del personal del Ejecutivo. Los ministros del gabinete, por ende, se vieron limitados a informar sobre los proyectos de su competencia (AHJG, 184, 12 de marzo de 1975, 10-12,14; 185, 12 de marzo de 1975,4-5). Sin embargo, la divisin del trabajo en los consejos ministeriales de acuerdo con el rea poltica se convirti en la base de tres comisiones legislativas que deban procesar y preparar todos los proyectos propios de sus respectivas reas de competencia. Cada comisin estaba presidida por un miembro de la Junta. Basndose en el principio de que el general Pinochet deba quedar excluido de la elaboracin de los decretos leyes, no se cre ninguna comisin para Tambin se form una cuarta comisin legislativa especial para manejar las materias de defensa nacional. Esta comisin difera de las otras en cuanto su estructura reproduca la composicin colegiada de la Junta. En determinado momento, se acord que el almirante Merino tambin presidira esta comisin (AHJG, 189,9 de

abril de 1975,5), pero esto no qued especificado en ninguna norma o decreto ley. Una vez que se lleg a acuerdo respecto del esquema legislativo bsico, el texto fue afinado en sucesivas sesiones donde se trabaj en 10s detalles organizacionale~.~~ innovacin importante fue Una la de la Secretara de Legislacin, que deba convertirse en el corazn del sistema legislativo. En tanto sede del anlisis y la formal jurdica, la Secretara de Legislacin deba coordinar el flujo de proyectos y documentos a travs del sistema. La Junta se puso de acuerdo sobre el documento y firm el texto del decreto ley que organizaba el sistema legislativo el 17 de abril de 1975, pero demor su publicacin para dar lugar a una marcha blanca y a la redaccin de los borradores de las normas que regulahan las comisiones legislativas y la Secretara de Legislacin. Poco tiempo despus, se lleg a acuerdo sobre una versin preliminar de la normativa y comenz el nombramiento de los miembros de las comisiones (AHJG, 196,15 de mayo de 1975,5).A juzgar por las actas de la Junta, parece que esta comenz a trabajar bajo las nuevas normas en la sesin 208: esta es la primera sesin identificada como una "Sesin Secreta Legislativa", las sesiones previas haban sido identificadas slo como "Sesin Secreta" (AHJG, 208,24 de junio de 1975,l).El D.L. No991 en cuestin fue publicado recin el 3 de enero de 1976, una vez que el sistema legislativo ya se encontraba listo y funcionando.

Los procedimientos legislativos establecidos en el D.L. N" 991 y sus regulaciones complementarias (D.S. (J) 220, D.O., 21 de abril de 1976) racionalizaban sin lugar a dudas el proceso de legislacin. A diferencia del sistema informal precedente, el nuevo procedimiento especificaba una serie precisa de etapas -con plazos para cada una de ellas- para la presentacin, anlisis jurdico, elaboracin, enmienda y aprobacin de las iniciativas legislativas. Los proyectos entraban al sistema a travs de la Secretara de Legislacin, que confirmaba que el proyecto entraba con la documentacin suplementaria requerida, lo asignaba a la comisin correspondiente, distribua el proyecto a las otras comisiones y preparaba una revisin puramente jurdica de las implicancias legales

sustantivas del mismo, su articulacin formal, efectos en la legislacin existente y correlacin con el sistema legal en su totalidad. La Secretara de Legislacin no revisaba el mrito o conveniencia de los proyectos revisados. Estos asuntos polticos y tcnicos eran la prerrogativa de las comisiones legislativas. A pesar de la divisin del trabajo de acuerdo con las reas polticas, cada comisin elaboraba un informe y presentaba sus observaciones a todos los proyectos ante la comisin que supervisaba cada proyecto en particular. Esta comisin estudiaba en mayor detalle la iniciativa, incorporaba las observaciones y objeciones, y trataba de producir un borrador lo ms armnico posible. Los artculos que an produjeran desacuerdos eran presentados con las redacciones alternativas que se estaban discutiendo. El proyecto revisado, acompaado por un informe que explicaba las modificaciones y las posiciones de cada comisin, volva entonces a la Secretara de Legislacin para que fuera elevado a la Junta. El D.L. N" 991 tambin entregaba procedimientos restringidos para el manejo de proyectos reservados.'jl Aun as, excepto bajo circunstancias debidamente justificadas, no poda utilizarse ningn otro procedimiento para procesar los decretos leyes que el sancionado por el D.L. No 991 (art. 29). De esta forma, junto con la Secretara de Legislacin, las comisiones legislativas conformaban una organizacin capaz de procesar simultneamente mltiples iniciativas legales. La provisin de un anlisis cuidadoso e independiente y la articulacin de posiciones opuestas disminuan la carga sobre la Junta como cuerpo, dado que el funcionamiento cotidiano del sistema delimitaba reas de consenso y de desacuerdo previas a la consideracin final del proyecto al interior de la Junta en pleno. El sistema de las comisiones legislativas funcion hasta el trmino del rgimen militar en 1990, siendo modificada slo levemente en el ao 1981 para adecuar10 a la Constitucin de 1980. A pesar de que comnmente se caracteriza a la Junta como un Poder Legislativo a aprobar automticamente leyes ya decididas, este sistema proporcion una base institucional para que cada comandante elaborara posiciones deliberadamente independientes. Estas normas de procedimiento otorgaban oportunidades de voz en todas las etapas y, a pesar de que todo el sistema estaba inmerso en el secreto, el proceso legislativo quedaba estructurado internamente siguiendo principios de publicidad y transparencia. Por ley, la Secretaria de Legislacin deba distribuir a cada comisin legislativa copia de

todos los documentos que entraran al sistema o pasaran por l -se tenan que distribuir todos los proyectos, informes, observaciones de las comisiones y enmiendas sin importar su origen. De esta manera, se construyeron mecanismos de procedimiento que le permitan a cada miembro de la Junta articular y presentar sus opiniones y desacuerdos desde la presentacin de las propuestas legislativas, as como iniciar una legislacin sobre cualquier materia en forma individual.'j2 Aunque el poder de decisin final segua siendo competencia exclusiva de la Junta, podra llevar a error minimizar la importancia de las comisiones legislativas porque "no disfrutaban de autonoma al momento de tomar las decisiones" (Huneeus 1997,76). Las comisiones legislativas no eran agrupaciones auxiliares de asesores civiles cuyo consejo poda ser atendido o ignorado por la Junta. Dichas comisiones eran, ms bien, los rganos de trabajo centrales a travs de los cuales cada comandante elaboraba una posicin concreta sobre la mirada de propuestas legislativas presentadas a la Junta. Como veremos reiteradamente en los siguientes captulos, este sistema le garantizaba a cada comandante en jefe el consejo legal y el tiempo institucional esenciales para desarrollar posiciones informadas respecto de materias de legislacin. En este sentido, los procedimientos legislativos regulares eran una importante s a l v a ~ a r d a contra el artificio de imponer decretos leyes sobre la base de la urgencia o de la necesidad de mantener la unidad de la Junta, truco que se haba utilizado reiteradamente previo a la promulgacin del D.L. N" 991 y a la creacin de las comisiones legislativas. Junto con la regla de la unanimidad, el sistema legislativo recin creado le entregaba a cada comandante un canal para influir efectivamente- en el contenido de los decretos leyes o para bloquearlos y evitar que se convirtieran en leyes, cuando estos eran objetados en forma irremediable.

PERSONALIZACI~NY RESTRICCIONES INSTITUCIONALES AUTORITARIAS

Hacia mediados de 1975, tras un perodo de ejercicio del poder sin regulacin, la Junta haba completado la codificacin de sus procedimientos y su organizacin interna. Si bien en un comienzo los poderes Ejecutivo y Legislativo inicialmente estuvieron fusionados y la regla para la toma de decisiones fue la unanimidad, hacia mediados

de 1975 ya se haba instituido un sistema legal que diferenciaba claramente los poderes - e n cuanto a funcin, competencias y personal a carg- y especificaba normas positivas de procedimiento para crear las leyes. Tal como muestran los documentos recin expuestos, estos cambios introdujeron una separacin de poderes que constituy la cspide de un sistema de poder altamente concentrado. Pinochet sali con la presidencia en sus manos, pero los otros comandantes en jefe defendieron e institucionalizaron su papel en el proceso legislativo, estableciendo as un primer sistema de control institucional. Veremos a continuacin que este sistema de control fue decisivo en todo el desarrollo institucional posterior, en particular en la decisin de promulgar la Constitucin de 1980 y en permitir que dicha Constitucin operara como un lmite tanto para el Ejecutivo militar como para la junta legislativa desde 1981 hasta 1990. A pesar del papel clave que jugaron durante los aos del gobierno militar, tanto la junta legislativa como cualquier posibilidad de restriccin institucional interna al rgimen generalmente han sido dejadas de lado en las descripciones que han hecho los expertos en el rgimen militar en Chile. Las distorsiones en estas interpretaciones pueden ser atribuidas, en parte, al funcionamiento no pblica de la Junta y a la imposibilidad de acceder, hasta hace muy poco tiempo, a cualquier documento que diera cuenta de dicho funcionamiento. Sin embargo, estas descripciones tambin hacen inferencias engaosas respecto del hecho de que Pinochet ocupara simultneamente el cargo de comandante en jefe del Ejrcito y Presidente, como tambin respecto de la regla de tomar decisiones en forma unnime. Habitualmente, la posicin de Pinochet como comandante en jefe del Ejrcito y Presidente aparecera como la piedra angular para caracterizar la dictadura como "personalista": como comandante en jefe, Pinochet modela y manipula el Ejrcito a voluntad, controlando cualquier intento interno por atacar su supremaca; como Presidente, logra el control poltico y subordina a los comandantes de las otras fuerzas a realizar meras actividades legislativas, que supuestamente tambin domina.'j3Desde esta perspectiva, el "gobierno de un solo hombre", el control indiscutible del "alto mando del Ejrcito y el Ejecutivo" y la estructura institucional "sultanista" le permitieron a Pinochet evitar el faccionalismo corrosivo, las divisiones intermilitares y las consiguientes presiones institucionales de que los militares se retiraran a sus cuarteles, que los expertos han identificado como factores que explican la menor duracin de los regmenes militares

por oposicin a los regmenes personalistas o m ~ n o ~ a r t i d i s t a s . ~ ~ La comandancia del Ejrcito y el control del Ejecutivo pasan a significar as supremaca y libertad absolutas respecto de cualquier lmite proveniente de la estructura colegiada original de la Junta y su institucionalizacin durante el perodo 1974-1975. Esta seccin destaca la especificidad comparativa de 10s 1rnites institucionales chilenos mediante un examen crtico de la posicin de la presidencia y la unanimidad en el argumento de la personalizacin del poder. Cabe sealar que dicha caracterizacin personalista del rgimen militar chileno se construye sobre dos aspectos del mandato de Pinochet durante el rgimen militar: (a) la concentracin simultnea de las atribuciones de la presidencia y de las de comandante en jefe del Ejrcito y (b) la ausencia total de reemplazo del Presidente en el curso de diecisis aos y medio de rgimen militar. Ambos hechos resultan indiscutibles y atpicos. Sin embargo, la pregunta sigue siendo si esto implica efectivamente una supremaca absoluta y una ausencia de lmites al interior de la Junta. Una presidencia unipersonal es incompatible con lmites establecidos por otro cuerpo? No lo creo e insisto en que quienes proponen la personalizacin no consiguen demostrar la supremaca de Pinochet por sobre los otros miembros de la Junta. A continuacin desarrollar estos puntos y destacar el significado comparativo que tiene el caso chileno en tres etapas. Primero, reconocer el carcter altamente excepcional del doble estatus de Pinochet como comandante en jefe y Presidente. Luego, pondr en evidencia la debilidad de las afirmaciones que sostienen la supremaca de Pinochet en la creacin de las leyes y concluir enfatizando cmo la incapacidad de Pinochet para manejar la Junta a voluntad le permiti operar a esta como un lmite, punto cuya significacin resulta evidente al comparar la Junta chilena con los poderes legislativos en otros regmenes autoritarios, en particular, con las cortes franquistas y el Congreso brasileo durante el perodo 1964-1985.

Los militares como institucin y como gobierno Los defensores del enfoque de la personalizacin recalcan la extraordinaria posicin de Pinochet al interior de la dictadura en comparacin con las atribuciones de otras cabezas de regmenes autoritarios. Estas comparaciones tienden a organizarse en torno a la relacin

entre los "militares como gobiernon y los "militares como institucin", es decir, entre las figuras militares que constituyen el ncleo de liderazgo que dirige el gobierno y el conjunto que conforma la organizacin de los militares como una organizacin de defensa (Stepan 1986, 72-78; 1988, 30). En este caso, lo que interesa es si un polo predomina por sobre el otro. Se ha argumentado que la razn por la cual los militares adoptan medidas para evitar una dictadura militar encabezada por un comandante militar, es el miedo a que si los "militares como gobierno" se vuelven realmente poderosos, esta situacin pueda politizar los ascensos y retiros, perturbando as el normal funcionamiento de los "militares como institucin". Dichas medidas han incluido la exigencia de que los oficiales de rango superior se retiren del servicio activo antes de asumir la presidencia, as como procedimientos que garantizan la rotacin en la cspide del Ejecutivo.Variantes de estas dos frmulas se utilizaron en Argentina y Brasil durante los gobiernos militares ms recientes. Argentina en 1976 es el caso en que las Fuerzas Armadas disean planes y procedimientos institucionales elaborados antes de tomarse el poder. Segn Fontana, el golpe de marzo de 1976 se vio precedido por extensas negociaciones entre las tres Fuerzas Armadas, que culminaron con el acuerdo de que, despus del golpe, la presidencia sena ocupada por un oficial retirado elegido por la junta militar (1987,46-48). No obstante, en un comienzo este acuerdo no fue implementado; el general Jorge Videla se convirti en Presidente mientras segua ocupando el cargo de comandante en jefe del Ejrcito. Esta situacin de excepcionalidad provoc serias tensiones al interior de la Junta argentina durante 1977 y 1978, mientras la Armada presionaba porque un "cuarto hombre" asumiera la presidencia; es decir, un oficial retirado diferente de los tres comandantes en jefe activos que componan la Junta. En agosto de 1978, tras extensas negociaciones entre las ramas, finalmente se implement esta frmula y Videla se retir del Ejrcito para conservar la presidencia. Como parte de estos acuerdos, el retiro de Videla llev aparejado el retiro de los otros comandantes en jefe, como tambin la eleccin peridica de un nuevo presidente por parte de la Junta.'j5 Aun as, la sucesin de los presidentes militares durante el Proceso no siempre sigui la eleccin de la Junta ni involucr a un "cuarto hombre". En diciembre de 1981, el general Leopoldo F. Galtieri destituy al sucesor de Videla, el general Roberto Viola, y ocup la presidencia mientras segua siendo comandante del Ejrcito. Poco despus de la

derrota en la Guerra de las Malvinas/Falklands, en junio de 1982, Galtieri fue removido por el Alto Mando del Ejrcito. La designacin unilateral de un sucesor por parte de este ltimo, el general Bignone, llev a la Armada y a la Fuerza Area a retirarse del gobierno, la disolucin temporal de la Junta.'j6Aunque la separacin entre el Presidente y el comandante en jefe no fue observada en forma consistente durante el perodo de 1976 a 1983, el nmero de presidentes -cuatro- s establece una brecha entre la dictadura argentina y la chilena, al igual que la renovacin peridica de los comandantes en jefe y, por ende, de los miembros de la Junta. Esta combinacin de retiro y presidencias mltiples tambin se convirti en un patrn en Brasil durante el perodo de rgimen militar de 1964 a 1985. Tal como en Chile, las Fuerzas Armadas brasileas llegaron al poder en 1964 sin un programa de accin institucional detallado para organizar el poder de los militares (Stepan 1971,216; Martnez-Lara 1996, 15).'j7 obstante, a diferencia tanto NO de Chile como de Argentina, el rgimen militar de Brasil no involucr la formacin de una junta militar conformada por las diversas Fuerzas Armadas. En este contexto, la relacin entre los "militares como institucin" y el Ejecutivo militar evolucion a partir de dinmicas vinculadas con la decisin inicial de los militares de asumir solamente el Poder Ejecutivo, dejar operativo el Congreso y permitir las futuras elecciones en los diferentes niveles del gobierno federal. y estatal. La aceptacin del Congreso y la programacin electoral preexistente parece haber dado forma a las relaciones entre los militares y el Ejecutivo militar en Brasil en dos sentidos. Por una parte, el miedo a que se produjeran resultados electorales adversos incentiv muy pronto a los miembros de la lnea dura del Ejrcito para que presionaran con xito por obtener poderes autoritarios ampliados y un horizonte del rgimen que se extendiera ms all de un solo perodo presidencial. Esta dinmica intramilitar transform la sucesin en un problema prctico. Por otra parte, dado el limitado rango de intervencin de los militares, y su compromiso con las elecciones regulares y con una apariencia de constitucionalismo, el perodo presidencial, al menos al principio, apareci como una medida natural para el gobierno militar, al igual que la prohibicin de un segundo periodo que haba quedado proscrito por la Constitucin de 1946. Esta perspectiva s.e vio reforzada por la posicin moderada del primer presidente militar, el general Castelo Branco, y la faccin que

lo apoyaba. En este caso, el que Castelo se opusiera personalmenLe a mantenerse en la presidencia ms all de su mandato inicial signific que cualquier tipo de alargue del rgimen militar despus de marzo de 1967 requiriera la eleccin de un nuevo Presidente. Con esta negativa a aferrarse al poder, Castelo Branco estableci el precedente de tomar el perodo presidencial como referencia para la extensin del mandato de los presidentes militares, precedente que luego sera observado en forma c o n ~ i s t e n t e . ~ ~ Por qu y cmo funcion este mecanismo en Brasil? Muchos analistas explican la sucesin de cinco presidentes militares en trminos del "consenso militar" de que del gobierno militar no emergera un caudillo u hombre fuerte militar (Stepan 1971,218; Skidmore 1988,159,64; Hunter 1997,29). Existen pocas pruebas concretas de este consenso ms all del hecho de que las sucesiones presidenciales ocurrieron en forma regular. Una vez que los militares decretaron en 1965 que las futuras elecciones presidenciales seran indirectas, la bsqueda del candidato oficial se transform en el momento crtico de cada sucesin. El proceso de nominacin no estaba reglamentado formalmente, pero segn la mayora de los estudios el candidato oficial era elegido entre los oficiales superiores tras sondear diferentes listas de candidatos entre los oficiales inferiores. Y aqu aparece una importante diferencia con Argentina y Chile, segn mi interpretacin. En Brasil, el Ejrcito era supuestamente la fuerza dominante (Skidmore 1988,97; Stepan 1988,24-25), y siempre se asumi que el Presidente sera un general del Ejrcito. Por ende, aunque las otras ramas participaban del proceso de seleccin,la decisin clave estaba en manos del alto mando del E j r ~ i t o . ~ ~ Si esta percepcin es correcta, Brasil tuvo un rgimen militar "oligrquicon,no porque el rgimen militar involucrara un gobierno conjunto de las tres fuerzas, sino porque el Presidente era elegido por un cuerpo plural, el Alto Mando del E j r ~ i t oEn ~ . ~ este contexto, la capacidad de un Presidente en ejercicio para elegir a un sucesor dependa en gran medida del nivel de faccionalismo al interior del Ejrcito, en la medida en que esto determinaba la fuerza de las candidaturas rivales y las presiones por llegar a un acuerdo. Cabe sealar que los presidentes militares de Brasil no tenan recursos militares directos que pudieran utilizar para arrogarse un poder continuo. Por regla general, una vez elegidos los presidentes se retiraban del servicio activo (Hunter 1997, 29). Al igual que los presidentes civiles del perodo de 1946 a 1964 y de ahora, los presidentes brasileos

detentaban el ttulo de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, pero esta comandancia se ejerca mediante los jefes de cada rama por separado. Por ende, en forma ms consistente que en Argentina y a diferencia de Chile, la presidencia en el Brasil autoritario estaba separada del rango de comandante en jefe del Ejrcit0.7~ obstanNo te, a pesar de esta separacin, el Ejecutivo militar s contaba con los recursos institucionales para influir en las posiciones al interior del Ejrcito, y en la medida en que las posiciones de la lnea dura se vieron debilitadas bajo Geisel, los nombramientos siguieron ampliamente las preferencias del Ejecutivo, aunque no sin conflictos y errores de clculo; de hecho, esto ltimo llev a la derrota del candidato oficial en la eleccin de 1985 y al fin del rgimen militar.7z En los casos donde los mecanismos de retiro y renovacin funcionan, se puede decir que los jefes de Estado militares quedan subordinados a los militares como institucin. En este sentido, quienes detentan dicho poder autoritario al parecer estaran limitados por las instituciones militares. Sin embargo, debemos sealar que estos mecanismos suelen ser informales y no necesariamente implican restricciones regulares y efectivas para el ejercicio del poder una vez que se ocupa el cargo, como s ocurre en el caso chileno con las reas reguladas por ley (volver a este punto cuando discuta la debilidad del Congreso brasileo). Quiz, si estos tipos de interaccin entre las Fuerzas Armadas y los gobiernos militares fueran pensados como los mecanismos principales o exclusivos por medio de los cuales se ejerciera un control sobre los presidentes militares, se podra haber pensado que su ausencia en Chile era suficiente para establecer la supremaca de Pinochet. No obstante, slo es posible adoptar dicha posicin haciendo odos sordos a la significacin de la junta.legislativa como primer lmite institucional interno para la dictadura militar chilena.

Unanimidad y vetos legislativos

A pesar de lo influyente que ha sido la interpretacin personalista


del poder, el hecho de que Pinochet fuera comandante en jefe del Ejrcito y Presidente tambin es compatible con una caracterizacin alternativa de la dictadura y un reconocimiento de las restricciones institucionales despus de 1975, a pesar de que estas se encontraran circunscritas. Para que la interpretacin personalista pueda

sostenerse, los expertos deben demostrar que la supremaca de Pino-, chet se extendi al proceso legislativo o que la creacin de las leyes bajo la dictadura no tena importancia. La estrategia habitual ha sido inferir lo primero tomando como base una serie de afirmaciones sobre las implicancias de la toma de decisiones por unanimidad. No obstante, esta estrategia fracasa porque se basa en inferencias errneas respecto de las supuestas propiedades tericas de la toma de decisiones por unanimidad. Sin una demostracin convincente del control simultneo ejercido por Pinochet en la creacin de las leyes, la caracterizacin del rgimen militar en Chile como personalizacin del poder colapsa. Antes de discutir el significado de la toma de decisiones por unanimidad en la legislacin, debemos recordar que el almirante Merino y el general Leigh optaron a conciencia por marginar a la Armada y a la Fuerza Area del Ejecutivo como un paso en la implementacin de lo que ellos entendan como una separacin de poderes explcitamente concebida como salvaguarda contra la supremaca del Ejrcito. Ambos aceptaron el control personal de Pinochet sobre la presidencia a cambio de un papel institucionalmente protegido y del derecho a veto en el proceso legislativo. A la luz de lo anterior, no es de sorprender la mayor participacin de los oficiales del Ejrcito en los puestos de gobierno -hecho que se encuentra bien documentado (Huneeus 1988,110-24).Ms que el control de la presidencia, el tema crtico era si la junta legislativa operaba como un contrapeso y control efectivo sobre Pinochet. A este respecto, se suele argumentar que el hecho de que Pinochet mantuviera un voto en la creacin de las leyes le permita dominar el proceso legislativo. En todos los casos, esta afirmacin toma la forma de una asercin que no se encuentra apoyada por evidencia emprica. En diversas partes se afirma que "Hacia 1975, el general Pinochet tena el poder para legislar y determinar la aplicacin del estado de sitio" (De Brito 1997,431 o que la Junta era un "dbil Poder Legislativo obligado por las iniciativas del Ejecutivo" (Valenzuela 1995, 38) o que ninguna ley poda ser decretada sin la aprobacin del general Pinochet (Arriagada 1985, 162). Tras acotarlas cuidadosamente, se podra extraer una verdad parcial de cada una de estas afirmaciones, pero ninguna de ellas establece que Pinochet pudiera promulgar unilateralmente decretos leyes imponiendo su voluntad por sobre la de los otros miembros de la Junta. Dado el rgimen de toma de decisiones por unanimidad y la presencia permanente de

pinochet en la Junta hasta marzo de 1981, se requera obviamente la conformidad del general para promulgar los decretos leyes. En este la Junta era un Poder Legislativo dbil, dado que no poda imponer la legislacin sin la participacin del Ejecutivo. Pero este hecho no permite inferir la omnipotencia de Pinochet. Por su parte, el de los poderes que el estado de sitio le confena al Presidente era una prerrogativa del Ejecutivo, pero su uso dependa de que la Junta estuviera de acuerdo en declararlo a travs de un decreto ley. Es precisamente aqu donde se deben enfatizar las peculiares de la unanimidad. Histricamente, la toma de decisiones por unanimidad ha sido utilizada en situaciones en que los actores no podan concebir una unidad corporativa general aparte de los individuos O de unidades que conforman cierta asociacin: en estas no puede existir ninguna voluntad colectiva si alguno de 10s miembros disiente. En tales contextos, donde el fuerte sentido de individualidad de las unidades constituyentes impide el uso de cualquier regla de accin por mayora, la unanimidad entrega un mecanismo que garantiza que los resultados no violen los intereses de los individuos que componen el colectivo (Simmell [19081, 243; Heinberg 1926,63-64). Al garantizar a cada participante el veto absoluto, la unanimidad le garantiza a cada miembro "el derecho a preservar sus propios intereses contra los de los otros miembros" (Mueller 1989, 102). Mecanismo tpico de los rganos colegiados, la unanimidad impide la supremaca entre partes iguales (Wolff 1951, 30). La unanimidad, por ende, corresponde a una estructura especfica de relaciones de grupo previas que es preservada y protegida por medio de los vetos mutuos constitutivos de la regla de toma de decisiones especfica. Tanto estos efectos de la unanimidad como las circunstancias que dieron origen a su uso eran prevalentes en Chile durante el periodo militar. Dada la regla de toma de decisiones por unanimidad, el voto de Pinochet no debilitaba a los otros miembros de la Junta como sugieren quienes proponen la personalizacin. Por el contrario, fue la omnipresente posibilidad del veto lo que limit a Pinochet e impidi que legislara a su antojo. Los registros del funcionamiento de la Junta como cuerpo legislativo muestran que no existe una base emprica para caracterizar a la Junta como un Poder Legislativo al servicio de los caprichos del general Pinochet. Despus de mediados de 1975, como veremos en reiteradas oportunidades en los prximos captulos, el almirante Merino y el general Leigh no se convirtieron

en peones de Pinochet. Aunque la mayona de las iniciativas legislativas emanaban del Ejecutivo, para que un proyecto se convirtiera en decreto ley tena que ser aprobado por cada uno de los cuatro miembros de la Junta. Los proyectos que generaban desacuerdos irreconciliables rara vez llegaron a ser votados: o bien se resolvan los puntos de discordia del proyecto para satisfaccin de todos o bien el proyecto mora en el sistema. Era tpico que los proyectos que no lograban reunir el apoyo unnime tras repetidas pasadas por el sistema legislativo eran sacados de circulacin por el Ejecutivo y volvan a su ministerio de origen para un estudio ms acabado: tales casos fueron comunes. Como resultado, el ejercicio del veto fue raro -aunque s ocurri. De esta forma, la regla de la unanimidad le proporcionaba a cada comandante en jefe un procedimiento legtimo mediante el cual bloquear los resultados legislativos adversos. La adopcin de la regla de la toma de decisiones por unanimidad por parte de las Fuerzas Armadas chilenas tambin concordaba con la estructura subyacente de las relaciones de grupo previas entre ellas. Aunque las Fuerzas Armadas y Carabineros llegaron en Chile al poder como una institucin, como "la organizacin que el Estado se ha dado para el resguardo y defensa de su integridad fisica y moral y de su identidad histrico-cultural",73tal organizacin no exista ms all de las ramas individuales. El Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area chilenas eran instituciones independientes, cada una con sus propias tradiciones, identidades y estilos organizacionales distintos. No exista una tradicin de subordinacin institucional a una sola rama, como ocurre cuando un general en servicio activo ocupa el cargo de ministro de Defensa. En Chile, desde la dcada de 1930, los ministros de Defensa eran siempre civiles y cada servicio se relacionaba con el Ministerio a travs de sus respectivos subsecretarios. En este contexto de autonoma de los servicios, el concepto de los "militares como institucin", como substrato preexistente lleva a confusin. Tanto los "militares como institucin" como "los militares como gobierno" slo podan emerger gracias a la coordinacin de los comandantes de las diferentes ramas. Como he mostrado a travs de todo este captulo, el almirante Merino y el general Leigh defendieron consistentemente la autonoma de sus servicios, aferrndose firmemente a la regla de la toma de decisiones por unanimidad y restringiendo las atribuciones tradicionales del Presidente respecto de los nombramientos militares para impedir cualquier intromisin del Ejrcito en las cadenas de mando de sus respectivas fuerzas.

La independencia legislativa en una perspectiva comparativa Adems de ser un objetivo que la Junta tuvo siempre presente, esta defensa de la autonoma de cada rama de las Fuerzas Armadas tambin se constituy en el lastre que estabiliz a la junta legislativa como un rgano separado del Ejecutivo. Cualquier separacin de poderes requiere no slo que los rganos que ejercen diferentes poderes sean distintos, sino tambin que ninguno de los poderes por est habilitado para elegir al personal que ocupa los cargos en los otros rganos. Si esta condicin no se cumple, cualquier separacin formal de los poderes es meramente ilusoria. En 1974, con la promulgacin del D.L. No527, el almirante Merino y el general Leigh salvaguardaban la separacin entre la junta legislativa y el Ejecutivo al mismo tiempo que le negaban al Presidente militar cualquier tipo de autoridad formal para nombrar y llamar a retiro a los comandantes de los otros servicios. Sin esta autoridad, el general Pinochet no poda usar dichos nombramientos para conformar un rgano legislativo al servicio de sus propios intereses. Esta independencia de la Junta, basada en la estabilidad de sus miembros, qued aun ms consolidada en 1976, cuando los comandantes se liberaron de las normas existentes que los obligaban a pasar a retiro tras alcanzar el mximo de aos de servicio. En este contexto, la irregular expulsin del general Leigh de la Junta en junio de 1978 surge como una excepcin difcil, que ser discutida en mayor detalle en el Captulo 5. Sin embargo, por el momento baste con sealar que dicha crisis no produjo ninguna modificacin en la regla de la unanimidad, ni atribucin alguna de poderes de eleccin para Pinochet, ni tampoco impidi que el almirante Merino ni el sucesor del general Leigh, el general Fernando Matthei, desarrollaran y defendieran en el futuro posiciones que divergian de las del general Pinochet. El general Pinochet no pudo manejar a la Junta a voluntad. La importancia crucial de la autonoma de cada rama de las Fuerzas Armadas como base para la separacin de los poderes al interior de la dictadura chilena queda fuertemente en evidencia cuando se analizan los poderes legislativos bajo otros regmenes autoritarios. El carcter del presente trabajo y la carencia de estudios comparativos de los poderes legislativos autoritarios imposibilita el examen in extenso de dichos casos. No obstante, las experiencias de las Cortes franquistas y del Congreso federal brasileo durante el perodo 1964-1985 son suficientes para destacar el significado

comparativo de la junta legislativa chilena como una restriccin institucional. Espaa representa un caso cuya comparacin resulta natural con Chile, ya que el "rgimen de Pinochet" h a sido presentado como semejante a la dictadura personalizada del general Francisco Franco (Huneeus 1998). No obstante, contra el teln de fondo de la junta militar legislativa de Chile, la debilidad de las Cortes espaolas revela lo inapropiado de ubicar a Pinochet frente a Franco. Brasil, por otra parte, es relevante por cuanto la mantencin del Congreso parecera indicar la presencia de un control institucional independiente del Ejecutivo militar. Tambin en este caso, sin embargo, nos encontramos con que el Ejecutivo militar conserv y ejerci una autoridad importante con la que pudo alterar directa e indirectamente la composicin del Congreso, socavndolo as como rgano legislativo independiente. Aunque ambos han sido caracterizados como regmenes personalizado~, dictaduras de Franco y Pinochet difieren considelas rablemente.I4 A diferencia de Pinochet, Franco no gobern sometido a ningn tipo de poder militar colectivo o de cuerpo independiente con facultades legislativas, ni siquiera despus de la creacin de las Cortes en 1942. Franco fue nombrado Jefe de Estado y generalsimo de las Fuerzas Armadas en septiembre de 1936 por una Junta de generales rebeldes. Sin embargo, a travs de este acto, la Junt a de Defensa Nacional renunciaba a sus atribuciones en favor de Franco, quien haba condicionado su aceptacin del cargo a que se le concedieran los poderes del Estado en su totalidad y sin lmites de ninguna especie (Fusi 1985,461. Tal como lo dejaron en claro y reiteraron sucesivas leyes, las atribuciones de Franco incluan la autoridad para decretar normas legales generales.75 Dichas atribuciones no se vieron restringidas tras el fin de la Guerra Civil en 1939, ni tampoco disminuyeron por la creacin de una asamblea legislativa corporativa, las Cortes, en 1942. Segn un historiador, "Franco cre las Cortes como un instrumento de colaboracin con sus funciones, no como una Cmara legislativa que limitara su poder" (Fusi 1985, 79). Esta afirmacin es confirmada por las limitadas facultades otorgadas a las Cortes y por la forma de designar a sus miembros. Franco tena los poderes directos para nombrarlos, lo cual le garantizaba una mayora que lo apoyaba (Gunther 1980,38,312).Y, a pesar de ello, el papel de las Cortes en el proceso legislativo estaba cuidadosamente circunscrito: su principal funcin era deliberar y asesorar al gobierno, no detentar

una autoridad independiente en la creacin de las leyes, de la cual estaba desprovista; el gobierno poda promulgar gran cantidad de de ley sin consultar a las Cortes; e incluso en el caso de aquellas materias en que se necesitaba la aprobacin de las Cortes, Franco tena una clusula de escape que le permita esquivarlas y promulgar la legislacin por decreto (Gunther 1980, 38-39). Segn la mayora de las descripciones, las Cortes eran, en el mejor de los casos, una caja de resonancia que poda ser utilizada para amplificar las decisiones tomadas en otras partes o un escenario para la expresin de las divergencias internas entre las "familias" que componan la elite franquista (Tusell 1988,217-19), pero no un cuerpo que pudiera dar forma al contenido de la legislacin, incluso cuando esto discrepara de las preferencias del gobierno. Esta ltima conclusin tambin es vlida para el Congreso brasileo durante los aos del rgimen militar, que abarcan de 1964 a 1985. No se puede negar que todo el desarrollo del rgimen militar en Brasil se vio modelado por la decisin inicial de gobernar junto con un Congreso elegido. Las elecciones y el Congreso se convirtieron en los puntos focales de las dinmicas entre los militares; puntos que definieron los primeros aos del rgimen militar y que constituyeron una permanente preocupacin para los estrategas militares durante todo el perodo de liberalizacin post-1974. Aunque representaba un referente poltico y un problema para los militares, el Congreso no pudo convertirse en una restriccin institucional efectiva para el gobierno militar. En la eleccin presidencial indirecta de 1985, las divisiones al interior del partido oficial le permitieron al candidato de la oposicin Tancredo Neves ganar la votacin en el Congreso, pero el Ejecutivo militar siempre llev la voz cantante en cuanto a definir las reglas del juego que culmin con este resultado. Los presidentes militares afirmaron su supremaca sobre el Congreso a travs del largo perodo de gobierno militar. Tan slo una semana despus de derrocar al Presidente Joao Goulart, los militares dieron el tono de sus relaciones con el Congreso, declarando en el prembulo al Acta Institucional No 1: "debe quedar en claro que la revolucin no pretende legitimarse a travs del Congreso. Por el contrario, es el Congreso el que se hace legtimo por este acto institucional, que slo puede ser el resultado del ejercicio inherente y revolucionario del Poder C ~ n s t i t u ~ e n t e " . ~ ~ de las medidas que Adems afectaban al Poder Judicial, esta primer acta limitaba seriamente las atribuciones del Congreso y, en los aos siguientes, los gobiernos

militares nunca dudaron arrogarse atribuciones ms amplias a conveniencia. La letana de medidas promulgadas durante el perodo militar para enfrentar crisis inmediatas, modelar la composicin del Congreso y reformular el sistema de partidos resulta mareadora y no es posible reconstruirla aqu.77El patrn general era que los presidentes militares, a menudo bajo la presin de los sectores ms duros del Ejrcito, afirmaban su supremaca cada vez que el gobierno tema que estaba a punto de perder una mayora sumisa en el Congreso o cuando esta mayora se resista a poner en prctica las preferencias del Ejecutivo. En tales coyunturas crticas, el Presidente decretaba, sin la aprobacin del Congreso, actas institucionales o decretos leyes que le otorgaban al Ejecutivo facultades ms amplias. Dichas actas solan conferir una serie de facultades. Entre las que afectaban de diversa manera al Poder Legislativo, se cuentan: poner fin, a todos los niveles de gobierno, a los mandatos de los funcionarios y representantes electos;78legislar por decreto y emitir actas institucionales o complementaria^;^^ cerrar el Congreso federal y las asambleas estatales y m u n i c i p a l e ~y ~ ~ ; enmendar la Constitucin a su antojo.81 La debilidad institucional del Congreso brasileo en este contexto de amplias atribuciones discrecionales del Ejecutivo queda perfectamente ejemplificado en los hechos ocurridos en abril de 1977. Aunque las elecciones parlamentarias, que vieron el aumento del voto en favor del MDB de la oposicin, tuvieron como resultado que el gobierno perdiera los dos tercios de la mayora necesarios para enmendar la Constitucin, el nuevo equilibrio al interior del Congreso no limit la capacidad del Ejecutivo para modificar la Constitucin. Dos das despus de que, en una sesin conjunta del Congreso, no se aprobara una enmienda constitucional propuesta para reformar el Poder Judicial, Geisel cerr el Congreso y procedi, en los das siguientes, a promulgar por decreto una serie de enmiendas a la Constitucin, incluida una provisin para disminuir el qurum requerido para modificar la constitucin a mayora absoluta.82Ante presidentes que tenan la autoridad para rechazar arbitrariamente sus decisiones o suprimirlo del todo, el Congreso brasileo no poda erigirse como un lmite institucional que restringiera los deseos de los sucesivos presidentes militares.83 Estas breves miradas comparativas a Brasil y Espaa destacan las particularidades de la junta militar chilena y de las definiciones acordadas en 1974 y 1975. A diferencia de sus contrapartes

espaola y brasilea, el general Pinochet nunca goz de la autoridad para legislar por decreto ni para modelar la composicin del cuerpo legislativo a su antojo. Contrariamente a las caracterizaciones generalizadas de la dictadura, la particularidad del caso chileno no fue que tuviera un Presidente unipersonal, sino la separacin entre el Ejecutivo y un Poder Legislativo colegiado, con vetos mltiples. Esta divisin de poderes introdujo un primer lmite institucional interno a la dictadura: el Ejecutivo no poda actuar y legislar simultneamente sin el acuerdo de otro cuerpo. Si entendemos la soberana como el poder de crear y aplicar normas vinculantes sobre un territorio y un pueblo, entonces la soberana en Chile bajo el rgimen militar estuvo dividida. Debo recalcar aqu que no estoy afirmando que esta separacin parcial de los poderes implica que un gobierno limitado, entendido como un acuerdo en que las facultades del gobierno quedan circunscritas por instituciones que efectivamente defienden y protegen los derechos individuales. El punto es ms bien que los lmites definidos institucionalmente fueron operativos en forma efectiva al interior de la dictadura, aunque fuera entre un grupo extremadamente estrecho de personas -los tres comandantes militares y el director de Carabineros. Estos lmites hay que entenderlos slo respecto de estos oficiales. La separacin de poderes operaba para proteger sus respectivos intereses y derechos, y para garantizar que la legislacin promulgada expresara los acuerdos adoptados entre los cuatro miembros de la Junta. Los lmites, por ende, eran un mecanismo mediante el cual poda generarse la cohesin del rgimen. No obstante, ms all de la Junta, al menos hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitucin en marzo de 1981, no existi ningn rgano capaz de limitar a la dictadura por medio de lmites constitucionales o legales. Esta ausencia de lmites institucionales externos es analizada en detalle en los prximos dos captulos. Como veremos, la Junta, cuando estaba de acuerdo, poda fcilmente pasar por sobre la Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica, dejando as en un plano fundamentalmente formal sus facultades de control legal y constitucional. Sin embargo, la Junta no siempre estaba de acuerdo y el hecho de que el poder estuviera organizado sobre la base de una pluralidad de actores, aunque estos fueran muy pocos, dio pie para el surgimiento de dinmicas que habran sido imposibles si un solo actor hubiera concentrado los poderes Ejecutivo y Legislativo. La organizacin colegiada de la Junta, anclada en la

regla de la toma de decisiones por unanimidad, as como las reiteradas diferencias a su interior explican la decisin del rgimen de promulgar una Constitucin en 1980, su contenido y el porqu la Junta toler la existencia de restricciones institucionales externas durante el perodo de 1981-1990, aun cuando estas instituciones actuaran en contra de los militares y, en ltimo trmino, contribuyeran a la disolucin del propio rgimen militar. Frente a la sociedad, la existencia de lmites internos no alter en nada el carcter dictatorial del rgimen; en particular, porque la Junta oper en forma cuidadosamente encubierta de la vista pblica. Pero, a pesar de todo, la separacin de poderes establecida en 1974-1975 model de manera decisiva el curso futuro del rgimen militar en Chile.

1. Adems de los artculos que especifican las calificaciones y procedimientos para elegir al Presidente, los artculos de la Constitucin de 1925 pertinentes a este respecto son art. 3 , 4 y 22: - art. 3. Ninguna persona o reunin de personas pueden tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus derechos ni hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es sedicin. - art. 4. Ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. - art. 22. La fuerza pblica est constituida nica y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de Carabineros, instituciones esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes... 2. Los miembros de la Junta de Gobierno fueron respectivamente: general Augusto Pinochet Ugarte, almirante Jos Toribio Merino Castro, general Gustavo Leigh Guzmn y general Csar Mendoza Durn. 3. Pinochet mantendra un voto personal dentro de la Junta hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 en marzo de 1981. La Constitucin de 1980 slo produjo cambios menores en los mecanismos institucionales analizados aqu. Estos cambios se discuten en el Captulo 7. 4. La forma de ejercer los poderes constituyentes y la facultad de control de constitucionalidad de la Corte Suprema son examinadas en el Captulo 3. Este es el primero de los captulos que analizan si la Constitucin, el Poder Judicial y la Contralora General de la Repblica -los tres baluartes institucionales tradicionales contra los actos arbitrarios de la autoridad- ponan lmites al poder prerrogativo de la junta militar. El Captulo 4 analiza la eficacia del Poder Judicial como restriccin ante la represin extralegal. 5. Este debate secreto y alejado del escmtinio pblico fue sumamente funcional para el rgimen de las Fuerzas Armadas, en la medida en que le permiti a los comandantes en jefe articular sus diferencias a nivel interno sin erosionar la capacidad de la Junta para presentar su poder pblicamente como sin divisiones y monoltico. Es ms, el secreto hizo que ninguna divergencia poltica pudiera ser manipulada por actores con otros intereses polticos o corporativos, y ayud a impedir que produjeran efectos secundarios en las filas de las instituciones militares. Al permitirle a la Junta articular sus diferencias sin publicidad, el aislamiento en

la toma de decisiones fue decisivo al momento de evitar la emergencia de clivajes debilitadores al interior de las Fuerzas Armadas o entre ellas, politizacin que los oficiales de superiores consideraban poda atentar contra su supremaca. 6. Sobre estos diversos componentes de la estabilidad democrtica en Chile, ver Gil 1966;Zeitlin 1968; Pinto 1970; Valenzuela 1977; Moulian 1982; Valenzuela 1985; y Scully 1992. 7. En la primera ocasin, el Congreso se vio interrumpido desde septiembre de 1924 a marzo de 1926; en la segunda, fue suspendido entre junio y diciembre de 1932 (Bravo Lira 1977,39). 8. Tal como seala Nunn (1976, 19543, un historiador de las Fuerzas Armadas chilenas: "Antes que otros pases de Amrica Latina, Chile tuvo que soportar los desastrosos efectos de una organizacin militar que haba cado presa de frenticas ambiciones, rivalidades y celos individualistas; y el resultado convenci tanto a civiles como a militares que las Fuerzas Armadas tenan que permanecer 'esencialmente obedientes' como dictaba la Constitucin".Arriagada (1985, 107-9) cita versiones contemporneas de oficiales,incluida una del padre del almirante Merino, cuando era general director de la Armada. Respecto de la emergencia de la subordinacin militar a la constitucin como resultado de la intervencin, ver Nunn 1976,223-32;Varas, Agero y Bustamante, 1980,71-79; y Maldonado, 1988. 9. El contraste con Argentina resulta impactante. El proceso de toma de decisiones que voy a describir a continuacin -y que en Chile demor prcticamente dos aos-, en Argentina ocurri antes del golpe del 24 de marzo de 1976, permitindole a la Junta promulgar, el mismo da en que se tom el poder, los estatutos y reglamentos que especificaban cmo se ejerceran los poderes Legislativo y Ejecutivo. Segn Fontana (1987,42-481,las deliberaciones entre las ramas de las Fuerzas Armadas respecto de la estructura del rgimen militar comenzaron recin a mediados de 1975. 10. En sus memorias, el general Prats (1985,225-50pssim,289-94pssim) da cuenta de una serie de incidentes relativos a la deteccin de quiebres en la disciplina previos al Tancazo de junio de 1973; en dos ocasiones aisladas, estos quiebres terminaron con la renuncia de los oficiales involucrados, en un caso, un Coronel y en el otro, un General. Prats (1985,401-403) afirma que, en junio de 1973, estaba claro que l ya no poda confiar en el Servicio de Inteligencia Militar (SIM) para investigar los complots y contactos entre los oficiales y la extrema derecha. Estas fuentes no entregaron informacin alguna que permitiera anticipar el alzamiento del 29 de junio de 1973 por parte del 2" Batalln Blindado (Prats 1985,434). El general Prats fue nombrado comandante en jefe del Ejrcito en octubre de 1970, das despus del asesinato del general Ren Schneider, y ocup ese cargo hasta su renuncia el 24 de agosto de 1973. Prats y su esposa, Sofa, fueron asesinados en Buenos Aires, Argentina, el 2 de septiembre de 1974, cuando una bomba hizo estallar su automvil. En noviembre de 2000, Enrique Arancibia Clavel fue sentenciado a cadena perpetua por un tribunal argentino que lo encontr culpable de haber participado en el asesinato, que, segn ese mismo tribunal, habra sido organizado por la Dina. 11. Desde el da siguiente al Tancazo, por iniciativa de los comandantes en jefe de la Armada y de la Fuerza Area, almirante Ral Montero Cornejo y general Csar Ruiz Danyau, se sostuvieron reuniones regulares y conjuntas entre oficiales superiores de cada rama para discutir sobre la seguridad nacional (Prats 1985,423). Aunque los oficiales especficos que asistan a dichas reuniones variaban de una sesin a otra, estas eran conocidas informalmente como el "Gmpo de los Quince", dado que cada servicio estaba representado por cinco generales o almirantes (Carabineros no tom parte en dichas reuniones). Estas deliberaciones conjuntas ocurrieron con pleno conocimiento del Ministerio de Defensa y de los comandantes en jefe, incluida la cabeza constitucional del Ejrcito, el general Prats. Por ende, sena dudoso que all se haya planeado un golpe de Estado explcito. Sin embargo, dichas sesiones s permitieron que algunos oficiales superiores evaluaran la disposicin de los oficiales de las otras ramas frente al golpe y establecieran contactos propicios para llevarlo a cabo. Otros oficiales (Daz Estrada 1988, 105; Huidobro 1989,131, 135-39, 154-59) coinciden en que all comenzaron los contactos entre los servicios

para organizar el golpe. El general de la Fuerza Area Gustavo Leigh (1988,129) afirma que los primeros contactos con la Armada ocurrieron algo despus, a fines de julio de 1973, tras el funeral del asesinado edecn naval de Allende. 12. Segn el general de la Fuerza Area Nicanor Daz Estrada (1988, 105), en ese entonces el segundo oficial de mayor rango en el Estado Mayor de la Defensa Nacional, Pinochet se neg a discutir de poltica en las reuniones del "Grupo de los Quince". Incluso, despus de convertirse en comandante en jefe el 23 de agosto de 1973, se pensaba que Pinochet era leal a la posicin constitucional de Prats (Arellano Iturriaga 1985, 37; Prats 1985, 436, 510). Segn el decir general, los principales instigadores dentro del Ejrcito eran el general Sergio Arellano Stark y el general scar Bonilla Bradanovic. Daz Estrada (1988, 108) indica que Arellano haba sido el contacto de la Armada en el Ejrcito y que aun, el 8 de septiembre de 1973, la Armada y la Fuerza Area todava no estaban seguras de la postura de Pinochet. De acuerdo con el contraalmirante Sergio Huidobro (1989, 228-29), quien era el oficial de enlace del almirante Merino, el 9 de septiembre de 1973 cuando Pinochet fue presionado para que se definiera de una vez por todas, hasta ese da este slo s e haba comprometido con el almirante Patricio Carvajal a mantener al Ejrcito en sus cuarteles en caso de que se produjera u n intento de golpe de Estado y a no intervenir para sofocarlo. Tan slo dos das antes del golpe, Pinochet acept unirse a la accin (Pinochet 1982, 114-15;Arellano Iturriaga 1985,47-48; Huidobro 1989,230-35). En ese momento, el almirante Carvajal era el jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional y parece haber sido la pieza clave en la coordinacin del golpe entre los diferentes servicios. Respecto de las deliberaciones al interior de las Fuerzas Armadas antes del golpe, consultar tambin Aniagada 1985,50-70. 13. Entrevistas al general (R) Julio Canessa Robert (Santiago de Chile, 17 de julio de 1992) y al general (J) Fernando Lyon (Santiago de Chile, 23 de noviembre de 1992).Al momento del golpe, Canessa, entonces coronel, era el director de la Escuela de Suboficiales de Santiago. Entre diciembre de 1985 y diciembre de 1986, ocupara el cargo de representante del Ejrcito en la Junta. 14. La posicin de Montero dentro de la Armada se haba visto muy debilitada por su participacin en el gabinete de Allende; mientras que Merino, quien haba servido como comandante en jefe interino en su lugar, gozaba de amplio apoyo por parte de los oficiales navales. 15. Para comentarios sobre el estatuto legal de los bandos, ver Astrosa 1985,133-34,y Garretn, Garretn y Garretn 1998,21-30.Los art. 77 y 78 del CdJM entregaron las bases legales para los bandos. El art. 34 de la Ley de Seguridad Interior del Estado tambin otorgaba a los jefes militares de las "zonas de emergencianla autoridad para emitir bandos que afectaran a los civiles. Dichas zonas de emergencia y sus respectivos jefes haban sido designados en el D.L. N" 4 (Diario Oficial, en adelante D.O., el 18 de septiembre de 19731, el cual declaraba el Estado de Emergencia para todo el pas. 16. La cita corresponde al Bando N" 1.El Congreso fue disuelto por el Bando N" 29 el 13 de septiembre de 1973. La justificacin ideolgica del golpe fue presentada en 1 el Bando No 5, con fecha 1 de septiembre de 1973. Un texto imprescindible en las compilaciones que conmemoran la intervencin militar, el Bando No 5 estableca que, a pesar de su legitimidad inicial, el gobierno de Allende haba "cado en la ilegitimidad flagrante", pues, en reiteradas ocasiones, haba violado la Constitucin y la ley, destrnido la economa, y amparado una crisis y quiebre de la unidad nacional que amenazaban la seguridad interna y externa de Chile. Estos antecedentes, continuaba el documento, eran suficientes para justificar la deposicin de Allende "evitando as los mayores males que el actual vaco del poder pueda producir, pues para lograr esto no hay otros medios razonablemente exitosos, siendo nuestro propsito restablecer la normalidad econmica y social del pas, la paz, la tranquilidad y la seguridad perdidas" (Soto Kloss 1980,139). 17. Aunque redactado y firmado el 12 de septiembre de 1973, el D.L. N" 1fue fechado retroactivamente el 11 y publicado en la primera edicin del Diario Oficial que apareci despus del golpe. Se dice que esta publicacin fue demorada por los continuos disparos de francotiradores en el centro de Santiago que impedan el

acceso a las oficinas centrales del peridico. La primera edicin del Diario Oficial despus del golpe fue publicada el 19 de septiembre de 1973, pero fechada retroactivamente el 18 de septiembre de 1973, en un gesto simblico que la vinculaba al da de la Independencia de Chile. 18. Respecto de la similitud entre los decretos inaugurales, comparar los decretos leyes de 1973 con el Decreto N" 1.728, de 4 de junio de 1932, y el Decreto No 1.752, de 6 de junio de 1932, ambos en Contraloria General de la Repblica 1933. Entrevista con Sergio Rilln, Santiago, Chile, 28 de septiembre de 1992. Rilln fue el asesor legal de la Subsecretara de la Armada desde 1961 hasta el golpe. En septiembre de 1973, tena el rango de capitn de navo +quivalente naval al rango de coronel de Ejrcito- en el servicio de justicia de la Armada. Despus, Rilln ocup varios cargos de asesor legal para el gobierno militar y fue uno de los asesores civiles ms cercanos a Pinochet durante la dcada de 1990. 19. El referente ms cercano aparece en la Constitucin de 1925 (art. 60) en la descripcin del Presidente de la Repblica como Jefe Supremo de la Nacin. En tanto tal, el Presidente es el responsable de mantener el orden pblico interno y la seguridad exterior dentro del marco que para ello proveen la ley y la Constitucin (Silva Bascun 1963, 223). Rilln afirma que esta expresin fue utilizada por error debido a la premura. Entrevista con Sergio Rilln, Santiago, Chile, 28 de septiembre de 1992. 20. Art. 3, D.L. N" 1, D.O., 18 de septiembre de 1973. 21. Las Actas de la Honorable Junta de Gobierno (AHJG), esto es, las actas de sus sesiones, no estn compaginadas en forma continua, sino por sesin. Estos documentos se citan como sigue: (AHJG, nmero de la sesin, fecha, nmero de pgina). 22. Estas facultades eran legales en la medida en que el art. 75 del CdJM autorizaba la delegacin parcial de facultades excepcionales en tiempo de guerra. El D.L. No 8 (D.O., 19 de septiembre de 1973) delegaba el ejercicio de la jurisdiccin militar y la dictacin de bandos en los comandantes de divisin; mientras el D.L. No 51 (D.O., 2 de octubre de 1973) modificaba el CdJM para permitir la delegacin de todas las facultades y eliminar una clusula restrictiva que prohiba la delegacin de la facultad de decretar sentencias de pena de muerte. A pesar de tener una base legal, la definicin de los crmenes por medio de bandos era una excepcin del principio "nullum crimen, nulla poena, sine lege". Tal como seala Astrosa, el principal experto en derecho penal militar chileno, el nico lmite que tena la autoridad al momento de definir delitos por medio de bandos consista en que el propsito de las sanciones era proteger la seguridad y disciplina de las tropas (1985,1331. 23. En el prximo captulo se discuten la Contralora y la toma de razn. 24. El comit fue establecido legalmente el 12 de septiembre de 1973 en el Decreto Supremo (en adelante, D.S.) No 668, (Guerra), D.O., 21 de septiembre de 1973. Los miembros oficiales del comite eran un oficial del servicio de justicia de cada una de las Fuerzas Armadas y de Carabineros. Como es habitual, este estaba presidido por el oficial de ms alto rango. En este caso, el capitn de navo (J)Sergio Rilln, oficial de justicia naval; y, posteriormente, se transform en un acuerdo tcito que la Armada nombrara al oficial superior para los organismos de asesora legal y que, por ende, los presidiera. 25. El D.L. N" 5 (D.O., 22 de septiembre de 19731, el primer decreto ley que modific la legislacin pre-golpe, es un buen ejemplo. Adems, aclarar que el estado de sitio deba ser entendido en trminos jurdicos como un "estado o tiempo de guerra", el D.L. No 5 decretaba una serie de modificaciones al CdJM. Dichas modificaciones incluan una clusula que autorizaba al personal militar a utilizar la fuerza con consecuencia de muerte contra cualquier persona que atacara a las Fuerzas Armadas. El D.L. No 5 tambin modificaba la Ley Sobre Control de Armas (Ley 17.789) y la Ley de Seguridad Interior del Estado. Dicho decreto ley aumentaba drsticamente las penas para una serie de delitos e introduca la pena de muerte para ciertas transgresiones cometidas en tiempo de guerra. Antes del D.L. N" 5, ninguna ley estableca penas diferenciadas para actos cometidos en tiempo de guerra.

26. Esta organizacin formal de los poderes y reglamentacin de los procedimientos ejecutivos y legislativos establecida el 24 de marzo de 1976 en Argentina es analizada en Groisman 1983 y Fontana 1987. 27. Art. 1 del D.L. No 128, D.O., 16 de noviembre de 1973. En el Captulo 3 se discuten el contexto y las razones para este decreto ley. 28. La mantencin de la distincin entre ley - c o m o decreto ley- y rdenes ejecutivas fue especificada y reglamentada inmediatamente en el D.L. N' 2 y en el D.L. N" 9 (D.O., 18 y 24 de septiembre de 1973, respectivamente). 29. La Subsecretara de Coordinacin Jurdica fue creada por el D.L. N" 36, D.O., 2 de octubre de 1973. 30. Tras la sesin 246, las Actas Oficiales de la Comisin Constituyente (en adelante, AOCC) fueron publicadas en serie y compaginadas por sesin. Desde entonces, se adopt la compaginacin consecutiva. Por ende, hasta la sesin 246, estas actas se citan como sigue: (AOCC, nmero de la sesin, fecha, nmeros de pgina). Las sesiones siguientes, que fueron compaginadas en forma continua, se citan simplemente como: (AOCC, nmero de pgina); en caso de ser pertinente, se menciona la fecha de la sesin en el texto. 31. El excesivo volumen de las leyes fue enfatizado en un memorndum sin fecha a la Junta que exiga una revisin general de los procedimientos legislativos. Escrito alrededor de abril de 1974, este documento sealaba que, en slo seis meses, la Junta haba promulgado 350 decretos leyes, cuando el promedio anual haba sido de 220 leyes al ao en los cinco aos previos al golpe. Junta de Gobierno, "Memorndum sobre Asesora Jurdica y Trabajo Legislativo de la Juntan,S.F., texto dactilografiado, Archivo Guzmn, Fundacin Jaime Guzmn, Santiago, Chile. Uno de los muchos ejemplos de la pobre tcnica legislativa fue el D.L. No 77, D.O., 13 de octubre de 1973. Este decreto ley proscriba y disolva los partidos polticos marxistas y de izquierda, pero tuvo que ser modificado porque omiti un partido y se refiri a otro por su nombre coloquial en vez de su nombre legal (D.L. No 145, D.O., 27 de noviembre de 1973). Asimismo, el D.L. No 5, relativo al estado de sitio, tuvo que ser corregido por deficiencias en aspectos legislativos tcnicos. 32. El concepto de "swing man" y su importancia en las intervenciones militares aparece desarrollado en Needler 1966. 33. Leigh se convirti en comandante en jefe de la Fuerza Area el 18 de agosto de 1973; Pinochet asumi ese rango el 23 de agosto de 1973. Pinochet (1982, 114) seala que el 9 de septiembre de 1973, Leigh le record que, de acuerdo con la norma de antiguedad, deba ser l mismo quien presidiera la Junta. 34. Segn el contraalmirante Huidobro, durante la revisin del D.L. N" 1, Pinochet objet la inclusin de cualquier artculo que estipulara una presidencia rotatoria sobre la base de que este haba sido un acuerdo entre caballeros y deba mantenerse como tal (1989, 265). El general Leigh afirma que el 11 de septiembre l propuso una presidencia rotatoria (Varas 1979,56). En una de sus primeras conferencias de prensa, Pinochet afirm que la presidencia rotana (New York Times, 29 de septiembre de 1973). Para otras referencias, ver Arellano Itumaga 1985, 66; y Arriagada 1985,150-51. 35. Una posicin indiscutible al interior de la Junta tambin le permitira a Pinochet consolidar aun ms su posicin en el Ejrcito al modificar los procedimientos legales que regulaban los ascensos y los retiros en el Ejrcito. Este proceso ha sido analizado en detalle en Arriagada 1985. Como destacar ms adelante, a pesar de que comnmente se piensa lo contrario, la autoridad de Pinochet en la cadena de mando del Ejrcito nunca se extendi a las otras ramas. 36. Entrevista con el general (R) de Ejrcito Julio Canessa, Santiago, Chile, 17 de julio de 1992. Canessa fue el primer Jefe del COAJ y, segn l mismo, en octubre de 1973 el general Pinochet trat de convencer al resto de la Junta de aceptar el COAJ como un rgano de la Junta. Carabineros lo acept de inmediato; el almirante Merino, con cierta reticencia; y el general Leigh aparentemente se resisti. Seis meses despus, justo antes de que se le diera forma legal al COAJ, el general Pinochet reconoci estas "vacilaciones" iniciales (AHJG, 109, 2 de abril de 1974.2).

37. Segn el coronel (R) Arturo Varela, el representante de ms alto rango de la Fuerza Area en el COAJ hasta enero de 1975, el nmero de oficiales asignados al COAJ con rango de mayor o superior por cada servicio era: ocho del Ejrcito, cuatro de la Armada, cuatro de Carabineros y uno de la Fuerza Area. El coronel Varela sirvi luego como ministro en el gabinete del general Leigh y como jefe nico del gabinete del general Matthei tras la salida del general Leigh de la Junta en ,1978 Entrevista con el coronel (R) Arturo Varela, Santiago, Chile, 6 de junio de 1992. Otro informe sostiene que el general Leigh haba propuesto que tres de sus consejeros legales civiles ms cercanos entraran como asesores al CON. Supuestamente Pinochet habra aceptado, pero los nombramientos nunca ocurrieron (Cavallo et al. 1989,27). 38. El nico subproducto legal de la revisin de la Comisin fue un borrador del D.L. N" 128, el cual, como ya se seal, aclaraba el trmino "Mando Supremon.Cuando el Estatuto de la Junta estuvo listo para ser promulgado, Enrique Ortzar, el presidente de la Comisin Constituyente, se neg a asistir a la ceremonia pblica que deba marcar la promulgacin del Estatuto porque la Comisin no haba revisado el decreto ley (AOCC, 48,25 de junio de 1974,2). 39. Como seala el memorndum, a pesar de su ttulo, el general Pinochet sigui siendo uno entre pares; slo el ttulo lo distingua de los otros miembros de la Junta; de hecho, en los actos oficiales no se haca diferencia alguna. Memorndum, 4 de diciembre de 1973. Archivo Guzmn, Fundacin Jaime Guzmn, Santiago, Chile, pg. 5. 40. Comit Creativo, "Memorndum: la Junta y su opcin como destino histrico. Zmplicancias prximas" (19731, texto dactilografiado, Archivo Guzmn, Fundacin Jaime Guzmn, Santiago, Chile. Este documento incluye un preclaro anlisis de la forma en que el "xito" puede afectar la evaluacin del pasado (pgs. 2-3). Se seala que si la Junta se posiciona slo como un parntesis histrico, pronto ser juzgada de acuerdo con el criterio democrtico respecto de una serie de actos. El documento menciona explcitamente el bombardeo de La Moneda, el suicidio de Allende, las muchas ejecuciones ordenadas por los consejos de guerra, la detencin de prisioneros polticos en islas y crceles, la disolucin del Congreso, la proscripcin legal de los partidos y publicaciones marxistas, la remocin de los alcaldes municipales de sus cargos, la intervencin de las universidades y la total suspensin de cualquier forma de autonoma universitaria. El documento afirma que tales medidas conflictivas slo pueden ser justificadas si los militares logran crear un nuevo orden. Slo esta nueva creacin podra dar significado a dichos actos y modificar el criterio por el cual habran de ser juzgados. Como ejemplo, el documento seala los distintos destinos del lder de un golpe militar fracasado que va a la crcel por sedicin y del cabecilla de un golpe exitoso que asume el poder y es reconocido como jefe de Estado. El documento insiste en que un acto moral idntico puede recibir un juicio histrico radicalmente diferente si inaugura un nuevo destino para una sociedad. Partiendo de esta perspectiva de inaugurar un nuevo perodo histrico, el documento concluye que la Junta no debera temer la dureza, sino considerar ms bien que dicha fuerza es la clave del xito. 41. Durante los primeros meses del rgimen militar, muchos sectores, tanto civiles como militares, parecen haber esperado que el interregno militar durara slo tres o cuatro aos, con noviembre de 1976 -fecha en que Allende deba terminar su p e n o d e como el lmite simblicamente ms cargado. Poco despus del golpe, por ejemplo, Patricio Aylwin, entonces presidente del PDC y cabeza de la faccin dura y ms derechista del partido, seal: "Plazo a la tarea de la Junta? De dos a tres aos. En ese lapso el pas puede y debe volver a la normalidad democrtica" (Ercilla, 24 de octubre de 1973). Sin embargo, algunos medios de prensa civiles, en particular El Mercurio y Qu Pasa, desarrollaron rpidamente un discurso fundacional para justificar un rgimen militar prolongado. La trayectoria ideolgica de este argumento y su imbricacin con una reestructuracin neoliberal aparecen reconstruidas cuidadosamente en Vergara 1985. Hasta la promulgacin de la Constitucin de 1980, la Junta nunca codific legalmente un plazo para la duracin del rgimen militar. El D.L. N" 1 se refiere slo a la misin de la Junta, su "patritico compromiso de restaurar la chilenidad, la

justicia y la institucionalidad" que haban sido sistemticamente quebrantadas y destruidas por la ideologa fornea del marxismo. En cuanto a un lmite al perodo, as como a muchas otras resoluciones que podan generar divisiones, el principio gua de la Junta parece haber sido posponer cualquier debate y resolucin hasta que fuera absolutamente necesario. Existe otra dimensin estratgica esgrimida en contra de establecer cualquier perodo fijo: dentro del rgimen se entenda que el mero anuncio de un plazo precipitara una reactivacin poltica inmediata. 42. El general de la Fuerza Area Nicanor Daz (1988, 112), entonces el segundo oficial de mayor rango en el Estado Mayor de la Defensa Nacional, as como el coordinador (hasta abril de 1974) de todos los servicios de inteligencia militar, dice haber sido informado por un miembro de la inteligencia naval de que Pinochet estaba complotando para eliminar la Junta y hacerse nombrar Presidente de la Repblica. El semanario noticioso britnico Latin America inform (18 de enero de 1974) sobre rumores de tensiones entre el almirante Merino y el general Pinochet respecto de la presidencia. Daz tambin menciona fuertes discusiones entre el general Leigh y el general Pinochet sobre este mismo tema en abril de 1974. 43. Entrevista off the record, Santiago, Chile, 14 de diciembre de 1992. 44. "Anteproyecto Estatuto de la Junta de Gobierno", en D.L. No 527, en Trans. y Antec. - D.L., vol. 19,279-81. 45. El orden era: Ejrcito, Armada, Fuerza Area, Carabineros. 46. Como una norma positiva, la unanimidad fue inscrita en un decreto ley (D.L. N" 527) por primera vez recin en junio de 1974. Antes de este decreto ley, el D.L. No 128 slo haba mencionado que los decretos leyes requeran, para ser vlidos, la firma de los cuatro miembros de la Junta. La norma de una toma de decisin unnime tambin fue inscrita posteriormente en la Disposicin Transitoria 18 de la Constitucin de 1980. 47. Tras su destitucin, el general Leigh (Varas 1979, 59) afirm que l se haba opuesto a que se adoptara el ttulo por razones similares y que el almirante Merino comparta su posicin. Esto es probable, ya que el almirante Merino era un conservador constitucional y se opona a que se jugara con la Constitucin de 1925. 48. El Estatuto de la Junta fue promulgado como el D.L. No 527, D.O., 26 de junio de 1974. En la compilacin del derecho "constitucional" de la Junta hasta la Constitucin de 1980 de Soto Kloss (1980), aparece reproducido este decreto ley. La ausencia de cualquier registro al respecto en las actas de las sesiones de la Junta puede verse como una prueba de la controvertida naturaleza de esta propuesta. Durante los primeros aos del rgimen militar, la legislacin "difcil" sola ser debatida en sesiones privadas a las que slo asistan los cuatro miembros de la Junta. En esos casos, parece ser que la falta de consejo legal, la supuesta urgencia de la resolucin y el imperativo de mantener la unidad de la Junta, fueron desplegados a menudo con el fin de presionar para que se aceptara aquella legislacin que resultaba controvertida. Tales experiencias pueden haber contribuido tambin a que tanto el almirante Merino como el general Leigh insistieran en que se acordaran e instauraran formalmente procedimientos legislativos regulares. Al ser entrevistados, algunos oficiales militares que trabajaron en el COAJ y asesores legales civiles de la Junta respondieron siempre en forma evasiva cuando les pregunt sobre las circunstancias que llevaron al D.L. N" 527. En el mejor de los casos, reconocieron que mi interpretacin de que el Estatuto fue promulgado para regular diferencias internas "podra ser correcta". 49. El art. 2 estableca por primera vez el rgimen fundamental de toma de decisiones unnime: "La Junta de Gobierno adoptar sus decisiones por la unanimidad de sus miembros". 50. Esta decisin se tom en una sesin privada y fue promulgada en el D.L. No 806, D.O., 17 de diciembre de 1974. El general Leigh presenta su testimonio en Varas 1979,59-60. Los prrafos introductorios del decreto ley invocan la separacin de poderes instaurada por el D.L. No 527 y la necesidad de "mantener la tradicin histrica de la nacin" como razones para usar este ttulo.

51. En la Constitucin de 1925 se requera el acuerdo del Senado cuando el Presidente nombraba a los embajadores; confera rangos de coronel (o su equivalente en el rango de la Armada, capitn de navo) o superiores, o comandaba las Fuerzas Armadas en persona (art. 72, No 5,7,14, respectivamente) El art. 14 del D.L. No 527 tambin requera el acuerdo de la Junta en todas las otras instancias donde antes se requena el acuerdo del Senado -ya fuera en virtud de la constitucin o por estatuto- para nombrar o remover un oficial. 52. Comparar con el art. 72, No 5, 6, 12, 13, respectivamente, de la Constitucin de 1925. El requisito de la confirmacin de la Junta para los nombramientos en cargos ministeriales fue modificado luego en forma indirecta por el D.L. No 966, D.O., 12 de abril de 1975. El D.L. No 527 tambin requera la firma de los miembros de la Junta para ordenar, en situaciones excepcionales,gastos no autorizados (art. 9, N" 8). Bajo la Constitucin de 1925, esta haba sido tradicionalmente una atribucin del Presidente, cuyo ejercicio requera la concurrencia de todos los miembros del gabinete (art. 72, N" 10). 53. Por el art. 72, N" 7 de la Constitucin de 1925, sujeto a la confirmacin del Senado, el Presidente confera los rangos de coronel, capitn de navo y los diversos rangos de general y almirante. Para el proceso de evaluacin, retiro y ascenso en las Fuerzas Armadas previo a 1973, ver Arriagada 1985,167-73. 54. Las normas legales vigentes estipulaban el llamado a retiro al completar los treinta y ocho aos como oficial y los cuarenta aos de servicio. Este decreto ley acompa el D.L. No 1.639 (D.O., 30 de diciembre de 1976), que permita al Presidente mantener a los oficiales superiores (generales en el Ejrcito, Fuerza Area y Carabineros; y vicealmirantes y contraalmirantes en la Armada) en el servicio activo ms all de estos lmites si estaban realizando funciones de gobierno. Estos alargues, en todo caso, estaban sujetos a la discrecin de Pinochet. Sobre estos dos decretos leyes, ver Arriagada 1985,138-42. 55. Estas restricciones a la iniciativa legislativa del Congreso haban sido introducidas por una reforma constitucional de 1943 y haban sido ampliadas aun ms por la reforma de 1970 (Silva Bascun 1963,3:168-72; Evans 1970, 91-93; y Evans 1973,39-45). 56. Canessa le present a la Junta el ejemplo de las polticas de salarios: una serie de decretos leyes haba establecido aumento de salarios, pero no estaba claro si los aumentos especificados eran mximos o mnimos, cuestin que no quedaba resuelta por las posiciones contradictorias sostenidas por el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Economa (AHJG, 141,30 de julio de 1974,5). 57. Leigh atribua esta situacin a la falta de un conjunto de procedimientos claro: "En suma, debe decantarse el sistema, pues hasta ahora me abisma el ver como llegan los proyectos de decretos leyes a cada uno de los miembros de la Junta, individualmente, sin ningn antecedente y sin exposicin alguna" (AHJG, 184,12 de marzo de 1975,4,6). 58. Sobre la simbiosis entre la Armada y los economistas del libre mercado, ver Fontaine 1988. En las pginas 73-74 se discuten las tensiones con el COAJ. 59. Estas reas de competencia, que haban sido decididas anteriormente, quedaron formalmente especificadas en el decreto supremo que regulaba los procedimientos legislativos (art. 2, D.S. No 220, D.O., 21 de abril de 1976). La divisin fue la siguiente: - Comisin 1 (Armada): Hacienda; Economa; Fomento y Reconstruccin; Mineria; Relaciones Exteriores. - Comisin 11 (Fuerza Area): Interior; Trabajo y Previsin Social; Educacin; Salud Pblica y Justicia. - Comisin 111 (Carabineros):Agricultura; Tierra y Colonizacin;Obras Pblicas; Vivienda y Urbanismo; y Transporte. 60. Los procedimientos legislativos fueron afinados en las sesiones de la Junta nmeros 188,189 y 191, sostenidas el 8 , 9 y 16 de abril de 1975, respectivamente. 61. Conforme al art. 27 del D.L. No 991, los proyectos secretos o reservados quedaban sometidos a un conjunto de procedimientos alternativo que exclua la participacin de los miembros regulares de la comisin, restringa el estudio y revisin de

los proyectos al comandante y su consejo legal militar inmediato, y requera un informe verbal en vez de escrito. 62. El art. 13 del D.L. N" 991 modificaba tcitamente el D.L. N" 527 permitiendo que los miembros de la Junta iniciaran la legislacin en forma individual (Guzmn Dinator 1978, 51). Bajo el Estatuto de la Junta, la iniciativa legislativa era una facultad exclusiva de la Junta de Gobierno como cuerpo (art. 5) y, por ende, requera la unanimidad para que se procediera a revisar un proyecto. Bajo el D.L. No 991, se podan presentar proyectos sin tener que ganar previamente el apoyo de la Junta. 63. Algunas variantes de esta interpretacin pueden hallarse en Huneeus y Olave 1987; Huneeus 1988; Remmer 1989a, 1989b; Constable y Valenzuela 1991; Spooner 1994; y Valenzuela 1995. Esta caracterizacin tambin ha sido ampliamente aceptada en trabajos comparativos ms globales. Ver, por ejemplo, Geddes 1995. 64. Geddes (1995; 1999) entrega una explicacin basada en la teora de los juegos de las diferencias en la duracin de los regmenes militares, personalistas y monopartidistas, en trminos de la estructura de incentivos caracterstica de cada tipo de rgimen as como de una serie de datos temporales que confirman la mayor duracin de los regmenes personalistas o monopartidistas. Remmer (1989a, 40), en un conjunto de casos de America Latina, tambin presenta pruebas de mayor duracin en lo que llama "regmenes militares sultanistas". Para un argumento en favor de que la personalizacin no produce necesariamente cohesin en los regmenes militares, ver Isaacs 1993, 105-13. Las caracterizaciones citadas corresponden respectivamente a Valenzuela (1995), Varas (1995) y Remmer (1989a). 65. El retiro de los comandantes en jefe tras un "mximo de tres aos" haba quedado estipulado en el art. 1.3.2. de la Ley 21.256, la ley decretada el da del golpe para regular el funcionamiento de la Junta y del Ejecutivo argentinos. Sin embargo, la descripcin de Fontana de la renovacin de los comandantes y de las sucesiones presidenciales entre 1978 y 1981 deja en claro que estos procesos no fueron el resultado de procedimientos ligados a una normativa, sino de negociaciones intra e interservicios en cada coyuntura que involucraba a los altos mandos de cada servicio y no slo a los miembros de la Junta (1987, 63-72, 119-25). A Videla le sucedi como Presidente, en marzo de 1981, su propio sucesor como comandante en jefe del Ejrcito, el general Roberto Viola. 66. Tras la designacin de los nuevos comandantes de la Armada y la Fuerza Area, la Junta fue reconstituida en septiembre de 1982 y sigui operando hasta cinco das antes de la inauguracin del perodo del Presidente electo Ral Alfonsn en diciembre de 1983. 67. Sobre la evolucin institucional del rgimen militar brasileo, ver Aives 1985; Skidmore 1988; y Martnez-Lara 1996, cap. 1. 68. El perodo de Castelo no termin el 31 de enero de 1966 (el da en que deba finalizar el mandato del derrocado Presidente Joo Goulart), sino que continu hasta marzo de 1967. Este alargue fue ordenado por una enmienda constitucional de julio de 1964. En un comienzo, Castelo se opuso a la extensin y, en octubre de 1965, en una coyuntura de imposicin de los duros, insisti en que haba que incluir en el Acta Institucional No 2 una clusula que lo haca inelegible para otro perodo presidencial (Skidmore 1988,40,64). 69. Las consultas entre las tres ramas durante las crisis de sucesin que se produjo tras el infarto de Costa e Silva de 1969 aparecen descritas en Skidmore 1988,9394. Segn Aives, este proceso fue claramente manipulado en favor del Ejrcito: de los 104 generales que conformaron el colegio electoral no oficial que oper como primer filtro, ochenta y cinco eran generales del Ejrcito (1985,105,317n.6). 70. Remmer clasifica los casos de Brasil y Uruguay como regmenes militares "oligrquicosn(1989a, 36-37). En su modelo, estos regmenes tienen una baja concentracin de autoridad (rotacin de los presidentes) y una baja de fusin de funciones militares y de gobierno. 71. Castelo Branco introdujo estrictas normas en los ascensos y retiros, que por pnmera vez pusieron lmites al tiempo que los generales podan seguir en el semicio activo (Skidmore 1988,48; Hunter 1997,28-30). La renovacin de los niveles

superiores implicaba que los generales no podan armar bases independientes permanentes al interior del Ejrcito. El Acta Institucional No 17, decretada en medio de la difcil sucesin de 1969, tambin le otorgaba al Presidente la facultad de pasar a reserva a cualquier oficial que "cometiera o planeara cometer un acto contra la unidad de las Fuerzas Armadas"(Skidmore 1988,151). Se dice que esto constituy un efectivo factor disuasivo contra la insubordinacin y el divisionismo militar (Hunter 1997.31). 72. Sobre estas sucesiones, ver Skidmore 1988,151,199-200. 73. D.L. No 1,D.O., 18 de septiembre de 1973. 74. Para interpretaciones de la Espaa franquista como una dictadura personalizada, ver Fusi 1985 y Tusell1988. 75. Las normas relevantes a este respecto son: art. 17, Ley del 30 de enero de 1938;y art. 7, Ley del 8 de agosto de 1939. Estas leyes se encuentran reproducidas en De Esteban 1982. 76. El Acta Institucional N" 1fue decretada el 9 de abril de 1964. El prembulo aparece reproducido en Alves 1985,32. 77. Para el trasfondo poltico de estas intervenciones del Ejecutivo, as como para las medidas promulgadas, ver Fleischer 1983,Alves 1985 y Skidmore 1988. Un resumen de las relaciones Ejecutivo/Legislativo aparece Martnez-Lara 1996, cap. 1. 78. La autoridad para poner fin al ejercicio de los cargos elegidos a travs de elecciones fue otorgada por las Actas Institucionales N- 1, 2 y 5, del 9 de abril de 1964,27 de octubre de 1965 y 13 de diciembre de 1968, respectivamente. Tanto el Acta Institucional No 1 como la No 2 incluyen fechas de expiracin (15 de junio de 1964 y 15 de marzo de 1967), tras las cuales el Ejecutivo dejaba de gozar de las atribuciones conferidas por ellas. Por ende, sin la autoridad para purgar el Congreso,el Presidente Costa e Silva tuvo que lidiar con l, en diciembre de 1968, cuando quiso quitarle la inmunidad parlamentaria a Mrcio Moreira Alves, un abierto crtico del gobierno, cuyos discursos condenaban la tortura y producan molestias en los militares de lnea dura. Aunque el partido pro rgimen, ARENA, tena la mayora, la Cmara de Diputados vot contra el gobierno y el Presidente respondi con el Acta Institucional No 5. Adems de otorgarle una serie de facultades represivas discrecionales, el acta reinstauraba la facultad de terminar con el ejercicio de los cargos elegidos a travs de elecciones y le permita al Presidente clausurar el Congreso, lo que se hizo el mismo da en virtud del Acta Suplementaria N" 38. A diferencia de las dos actas anteriores, el Acta Institucional No 5 no inclua fecha de expiracin y sigui vigente hasta ser revocada por una enmienda constitucional en junio de 1978. Segn cifras de Alves, 189 miembros del Congreso federal fueron purgados bajo las Actas Institucionales N- 1 , 2 y 5, ocho de ellos durante la "apertura" de Ernesto Geisel (1985, 98). Cabe destacar que las purgas le permitan al gobierno establecer el tamao de las mayoras necesarias para legislar y modificar la Constitucin: los asientos vacos por las purgas no eran llenados y los qurums quedaban determinados por el nmero de asientos efectivamente ocupados (Alves 1985,64). 79. La autoridad para crear decretos leyes y actas complementarias fue conferida por las Actas Institucionales N- 2 y 5. 80. Esta atribucin, como ya se seal, fue otorgada por el Acta Institucional No 5 y tambin qued establecida en el Acta Institucional No 2. En virtud de esta autoridad, el Congreso fue cerrado por un mes a fines de octubre de 1966, y de diciembre de 1968 basta el 30 de octubre de 1969. El Presidente Figueiredo tambin cerr el Congreso por dos semanas en abril de 1977. Durante dichos periodos, el Presidente legislaba por decreto. 81. Esta facultad fue otorgada por el Acta Institucional N" 5 (Martnez-Lara 1966, 18) y, en octubre de 1969, los militares la utilizaron mientras el Congreso estaba cerrado para modificar sustancialmente su propia Constitucin de 1967. En abril de 1977, se decretaron unilateralmente otras dos enmiendas a la Constitucin en conformidad con la autoridad conferida por el Acta Institucional N" 5 (Alves 1985, 148-51). 82. Estas enmiendas, conocidas como el "paquete de abriln, incluan cambios en la forma de distribuir escaos en la Cmara Baja, en la composicin del Senado y en

el tamao del colegio electoral necesario para elegir al Presidente, adems de las reformas judiciales no aprobadas por el Congreso (Alves 1985, 148-51, Skidmore 1988,190-91). 83. Incluso despus de revocar, en junio de 1978, el Acta Institucional No 5, que haba sido la fuente de muchas de sus facultades discrecionales, el Ejecutivo consenr ciertos mecanismos que le permitan legislar a pesar de la oposicin del Congreso. Entre estos, el principal fue el decurso de prazo, en virtud del cual los proyectos "urgentes" introducidos por el Ejecutivo eran aprobados automticamente si no eran considerados por el Congreso dentro de cierto perodo de tiempo limitado (inicialmente treinta das, luego cuarenta y finalmente sesenta). Por ende, el gobierno que pudiera obstruir el debate parlamentario por el perodo requerido tend n a garantizada la aprobacin "urgente" de las iniciativas ejecutivas. El decurso de prazo originado en el Acta Institucional N" 1, fue reinstaurado por el Acta Institucional N" 2 e incorporado a la Constitucin militar en 1967.

CAPTULO1 1 1

LA CONSTITUCIN Y LA DICTADURA: LA CORTE SUPREMA LA CONSTITUCIONALIDAD Y


DE LOS DECRETOS LEYES

La relacin entre la Constitucin y la excepcin qued planteada de inmediato con la irregular manera en que, el 11 de septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas chilenas asumieron el poder. En su primer acto legal, la Junta no suprimi abiertamente la Constitucin de 1925; sino que, en virtud del art. 3 del D.L. No 1 (D.O., 18 de septiembre de 1973), se comprometi a que se "garantizar la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo permita para el mejor cumplimiento de los postulados que ella [la Junta] se propone". En otras palabras, la Constitucin seguira nominalmente en vigencia, pero su supremaca quedara subordinada al estado de excepcin tal como lo defina la Junta. Sin embargo, como fue generalmente el caso durante el primer perodo del rgimen militar, las implicancias iniciales de este compromiso eran vagas y ambiguas. De inmediato surgieron una serie de preguntas respecto del sentido de este dualismo entre la Constitucin nominal y el rgimen de excepcin. En primer lugar, las instituciones con el poder para ejercer el control constitucional y legal, como la Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica, limitaran de alguna manera el poder de facto? En segundo lugar, cmo afectara la excepcin a la Constitucin? La Junta procedera arbitrariamente sin respetar las formas constitucionales o modificara la Constitucin en la medida en que fuera necesario para adecuarla a su voluntad o empleara eclcticamente un procedimiento u otro segn lo considerara conveniente?

Desde una perspectiva externa, estas preguntas parecen gratuitas: la Constitucin de 1925 haba sido pisoteada y, despus de lo ocurrido el 11 de septiembre de 1973, no poda limitar el poder militar en ningn sentido real. Como ya se ha sealado, el pronunciamiento militar signific un quiebre de todas las normas constitucionales relativas al carcter no poltico de las Fuerzas Armadas, los mtodos de acceso al cargo, la separacin de poderes y el estado de derecho. Asimismo, el que la Junta promulgara leyes por decreto era una violacin indiscutible del procedimiento constitucional para la creacin de las mismas. Tanto en sus orgenes como en su ejercicio del poder, el gobierno militar haba invalidado la piedra angular que representaban la Constitucin de 1925, el principio de separacin de poderes y el estado de derecho, encarnados en el art. 4: "Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo". Este artculo expresa precisamente la esencia del constitucionalismo como una prctica de gobierno limitado: los poderes del Estado y las autoridades slo ejercen las facultades que les son expresamente conferidas por el marco constitucional y legal existente, que, en s mismo, se encuentra protegido por mltiples pesos y contrapesos, as como por exigentes procedimientos de enmienda. El 11de septiembre de 1973, esta matriz de instituciones y procedimientos qued tan destruida en Chile que el compromiso de la Junta de defender la independencia del Poder Judicial y de respetar, en la medida de lo posible, la Constitucin y las leyes existentes pareca demagogia pura. Dado que los militares habamestado dispuestos a pisotear la Constitucin para llegar al poder, qu les impedira interpretar ampliamente su propia clusula de escape -"en la medida en que la actual situacin del pas lo permita"- para justificar el alejarse de su compromiso? Dado que los militares podan decidir a discrecin cundo se aplicaba la Constitucin y cundo no, la Constitucin de 1925 difcilmente conservaba alguna fuerza para limitar las prerrogativas militares. No obstante, tal perspectiva externa es insuficiente para entender la tensin entre las instituciones de control y la discrecin militar, producto del compromiso de la Junta de mantener la independencia del Poder Judicial y de respetar, en cuanto las condiciones lo permitieran, la Constitucin y las leyes existentes. Tal como un

chileno en derecho (Verdugo Marinkovic 1977,22) ha sealado insistentemente, el golpe removi las bases de la Constitucin de 1925: con la violacin de esta, ocurrida en septiembre de 1973, la base ltima que haca posible cualquier tipo de continuidad de la constitucin dej de residir, aunque fuera en forma indirecta, en el poder Constituyente original, el pueblo, y fue traspasada a la Junta, cuya decisin de que as fuera era lo nico que la mantena nominalmente vigente. Aun as, el compromiso de defender la Constitucin y respetar el funcionamiento independiente del Poder Judicial +nteaba la cuestin prctica de la relacin formal entre el rgimen militar, los remanentes de la Constitucin y aquellos rganos provistos formalmente con el poder para revisar los actos del Ejecutivo y del Legislativo. A pesar de la simpata que la Suprema Corte y la Contralora General de la Repblica sentan por el nuevo rgimen, la relacin entre la junta militar y estos rganos era, en principio al menos, conflictiva. La Corte tena la facultad para resolver conflictos conforme a derecho, defender la Constitucin y proteger a los individuos ante cualquier infraccin arbitraria de sus derechos. La Junta, por otra parte, haba sido formada para enfrentar una situacin que era percibida como sin solucin dentro del marco constitucional y legal existente, y que exiga una accin ms all de los lmites de lo legalmente permitido. Para que estos dos rganos coexistieran sin mayores roces haba que delimitar de alguna manera las fronteras que separaban los actos sujetos a derecho y susceptibles de ser sometidos a control de constitucionalidad, de aquellos sujetos slo a la discrecin del gobierno militar. Este captulo y el prximo analizan cmo se definieron estas fronteras entre el derecho y las prerrogativas durante el primer perodo del rgimen militar. Inmediatamente despus del golpe, los temas clave que haba que resolver eran si la Junta tendra poderes constituyentes y cmo los ejercera, y si la Corte Suprema fiscalizara el sistema de justicia militar y cmo lo hara. Este captulo se centra en el primer aspecto, la resolucin de las cuestiones constitucionales en cuanto al poder de control de constitucionalidad de la Corte Suprema. Tras revisar los debates al interior de la Comisin Constituyente respecto del estatus de la Constitucin de 1925 y las facultades de enmienda de la Junta, reconstruyo y evalo los intercambios entre la Corte Suprema y la Junta respecto de cmo seran ejercidos los poderes constituyentes. La tercera seccin analiza el impacto de

la revisin legal preventiva de los decretos administrativos por parte de la Contralora General de la Repblica.' Este anlisis demostrar que, aunque la Corte Suprema y la Contralora establecieron lmites formales para las prerrogativas legislativas y administrativas del rgimen militar, estas restricciones fueron relativas, pues, cuando sus miembros se encontraban de acuerdo, la Junta poda hacer caso omiso a cualquiera de estas dos instituciones. Aun as, en aquellas reas reguladas por ley, la Corte Suprema y la Contralora s representaron un lmite formal a las facultades prerrogativas del rgimen militar. Sus respectivas atribuciones de control constitucional y legal obligaron a los militares a adherir al principio de la legalidad exigindoles consistentemente emplear formas legales adecuadas. Es decir, ante la eventualidad de una posible impugnacin legal o constitucional, la Junta poda imponerse por encima de una norma constitucional o legal en un decreto ley o un decreto administrativo sin correr ningn riesgo, si antes modificaba el precepto constitucional o legal correspondiente. Aunque este lmite formal no restringa sustancialmente los poderes constituyentes y legislativos de la dictadura, el funcionamiento de ambas instituciones tuvo consecuencias significativas en las relaciones de poder al interior de la Junta. En trminos ms especficos, la forma particular en que la Junta resolvi la cuestin del poder de control de constitucionalidad de la Corte Suprema dej a la Constitucin de 1925 en pedazos, y se convirti en una de las justificaciones para promulgar una nueva carta constitucional.

EL ESTATUS DE LA CONSTITUCIN DE 1925

La Constitucin de 1925, como cualquier constitucin escrita, era en s misma nada ms que un pedazo de papel. Su supremaca y eficacia dependan del funcionamiento concreto de las instituciones y de los pesos y contrapesos que ella defina. Entre estas, la Corte Suprema, en virtud de su facultad para declarar inaplicable cualquier ley considerada contraria a los preceptos constitucionales, era la principal institucin facultada para defender la supremaca de la Constitucin. Inmediatamente despus del golpe, la Corte Suprema le solicit a la Junta que especificara cul sera el rango de sus atribuciones y que estableciera su estructura jurdica para que la

Corte pudiera ejercer adecuadamente su jurisdiccin y facultades. Este proceso concluy con la definicin de las facultades ejecutivas y legislativas expuestas en los D.L. N"" 527 y 991, discutidos en el anterior. No obstante, la mayor preocupacin de la Corte Suprema fue la situacin de la Constitucin y del Poder Constituyente; y, en particular, aclarar si las atribuciones de la Junta incluan la enmienda de la Constitucin, dado que la forma en que se resolviera este tema determinara si la Corte deba continuar ejerciendo su poder de control de constitucionalidad o no. Si la Junta afirmaba que sus decretos leyes estaban por encima de la Constitucin cada vez que surga un conflicto entre ambos, la Corte Suprema no tendra papel que jugar en garantizar la constitucionalidad de los decretos leyes. Si la Junta no afirmaba esta supremaca, la Corte necesitara de todas maneras alguna norma que le permitiera distinguir los decretos leyes que modificaban la Constitucin de aquellos que simplemente deban ser sometidos al control de constitucionalidad. Dicha norma de reconocimiento tambin resultaba imperativa para que la Constitucin mantuviera una identidad clara: si se quera que la "Constitucin" siguiera siendo reconocible, entonces las normas de rango constitucional deban ser fcilmente identificables. Tras ser consultado por la Corte, los auditores militares le plantearon por primera vez a la Junta en noviembre de 1973 la cuestin de si el hecho de que esta se hubiera arrogado el "Mando Supremo de la Nacin" inclua el poder de modificar la Constitucin. Para esa fecha, la Junta haba modificado expresamente la Constitucin slo una vez para disolver el Tribunal Constitucional, que conoci una breve vida. Fuera de este precedente, los militares no haban especificado en forma explcita que fueran a ejercer poderes constituyentes. Frente a las preguntas de la Corte Suprema, el almirante Vo Valdivieso, auditor de la Armada, convoc una sesin especial de la recin formada Comisin Constituyente para preparar un borrador de decreto ley que aclarara el estatus del Poder Constituyente los poderes constituyentes. Tal como el Almirante Vo le dijo a la Comisin: "Es necesario ... dar solucin a este tipo de problemas procesales para evitar que el da de maana la Corte Suprema pueda declarar la inaplicabilidad de un decreto ley" (AOCC, 13 de noviembre de 1973, 3). En otras palabras, la situacin del Poder Constituyente tena que ser dilucidada para garantizar la supremaca legal-constitucional de los militares.

La Comisin Constituyente
En sus orgenes y mandato, la Comisin reflej la falta de definicin inicial de la cuestin constitucional. En la primera sesin de la Junta, se hizo mencin al hecho de que Jaime Guzmn estaba encabezando un grupo que estudiaba la promulgacin de una nueva constitucin (AHJG, 1,13 de septiembre de 1973) y, una semana despus, la Junta decidi formar una comisin, con algunos miembros de este grupo de abogados civiles que asesoraban al general Leigh, para que preparara un borrador de constitucin (AHJG, 7,21 de septiembre de 1973, 1-2). Tres das despus -y menos de dos semanas luego del golpe-, la Comisin Constituyente se reuni oficialmente por primera vez.2 Sus primeros miembros fueron constitucionalistas y polticos de derecha: Enrique Ortzar Escobar, Sergio Diez Urza, Jaime Guzmn Errzuriz y Jorge Ovalle Quiroz. A comienzos de OCtubre y ante las presiones del Partido Demcrata Cristiano (PDC),el primer ministro de Justicia Gonzalo Prieto Gndara solicit que el grupo se ampliara, con lo que se incorporaron Gustavo Lorca Rojas y dos destacados miembros del PDC, Enrique Evans de la Cuadra y Alejandro Silva Bascua3 Todas estas figuras eran prominentes abogados, vinculados a partidos de centro o derecha, y algunos de ellos haban sido miembros del Congreso o ministros en gobiernos anteriores4 A pesar de que algunos miembros de la Comisin tenan conexiones particulares con miembros especficos de la Junta, estos abogados no eran delegados de los miembros individuales de la Junt a ni tampoco eran portavoces civiles de alguna forma de ideologa militar, como s ocurra en otras comisiones creadas por la Junta. En este sentido, la Comisin Constituyente era una excepcin a la convencin de designar al personal de forma colegiada, lo cual representaba la norma para los comits interservicios. Este formato excepcional probablemente refleja la composicin civil del grupo, su carcter asesor y el estatus secundario de su misin al momento de su formacin. Guzmn, como veremos ms adelante, se convertira en el asesor individual ms influyente en el gobierno en cuanto a temas institucionales, al menos hasta 1983. Ovalle tena vnculos con Leigh y le servira en diversas calidades como un cercano asesor legal. Durante la vida de la Comisin, Guzmn y Ortzar habran sido informados a menudo en secreto y antes que otros miembros sobre controvertidas decisiones del gobierno. A pesar de estos lazos

particulares, la dinmica interna del grupo no permita argumentos de autoridad para justificar estos giros. Por el contrario, la Comisin se reuna como un cuerpo de civiles profundamente comprometidos con el constitucionalismo y la tradicin legal chilena, y los extensos registros de sus deliberaciones dan testimonio de que slo se toleraban los argumentos provenientes de la razn. En trminos formales, la Comisin slo estaba subordinada al ministro de Justicia y haba recibido el mandado amplio de que "estudie, elabore y proponga un anteproyecto de una nueva Constitucin Poltica del Estado y sus leyes complementaria^".^ El grupo trabaj con considerable autonoma del gobierno militar y sin estar sujeto a ningn lmite temporal, ni recibir directriz preliminar sustantiva o procesal alguna por parte de la Junta. La Comisin Constituyente form sus propios estatutos y procedimientos interno^,^ estableci cinco subcomisiones para redactar estudios preparatorios7 y determin su propia agenda sin intrusin externa, fuera de una que otra solicitud ocasional de la Junta de que la aconsejara sobre algn problema constitucional contingente. Tampoco existe ninguna evidencia de que sus miembros siguieran rdenes de sus partido^.^ Desde un comienzo, el grupo se reuni en sesiones cerradas y el voluminoso registro de sus deliberaciones establece claramente que los miembros de la Comisin hablaban en su calidad de juristas y profesores de derecho constitu~ional.~ orientacin compartida, sin embarEsta go, no impidi las recurrentes discusiones procesales y sustantivas sobre la mejor forma de reconciliar la democracia y el estado de derecho despus de la crisis constitucional y social engendrada por la presidencia de Allende. Contrariamente a una serie de concepciones erradas, el grupo entendi, desde un comienzo, que su tarea consista en preparar el borrador de una constitucin para un rgimen democrtico y representativo. Se esperaba que la constitucin resultante encarnara los principios convencionales del constitucionalismo -aunque con algunas modificaciones que tomaran en cuenta la crisis de 19721973. Los miembros de la Comisin Constituyente no concibieron su trabajo como la base para un rgimen alternativo ni para un prolongado gobierno militar, y, en forma general, asumieron que la constitucin de la Comisin sera implementada como parte del retorno al gobierno civil, despus de ser ratificada popularmente mediante un plebiscito. La Comisin expres esta orientacin democrtica en el memorndum de noviembre de 1973 preparado para la Junta,

"Metas u objetivos fundamentales para la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica". Esta declaracin de principios y de reformas correctivas institucionales anticipadas no se alejaban de modo significativo de la tradicin constitucional chilena, punto sobre el cual la extrema derecha nacionalista se manifest rpidamente.1 A pesar de esta orientacin democrtica y constitucionalista compartida, los miembros de la Comisin diferan seriamente en cuanto a sus procedimientos, en particular respecto de la cuestin de si asesorar o no a la Junta sobre materias constitucionales inmediatas ms all de elaborar el borrador de una nueva constitucin. Una consulta de noviembre 1973 sobre el estatus de los poderes constituyentes inici el primero de estos debates.

La Comisin Constituyente y la Constitucin de 1925


El punto crucial en el debate de noviembre de 1973 fue si la Constitucin deba seguir vigente despus del golpe y si la Junta deba declarar que tena poderes constituyentes. Surgieron dos posiciones generales, cada una de las cuales expresaba una concepcin divergente del papel de la Comisin y de su relacin con la Junta. Estas posiciones encontradas se mantuvieron en el tiempo y, en cada coyuntura significativa prcticamente hasta que la Comisin hubo completado su trabajo, volvieron a manifestarse con diversas variantes. En la base de esta controversia existan serias diferencias respecto de asesorar o no al rgimen sobre problemas constitucionales contingentes, pues no estaba claro si esto contribuira de alguna manera al eventual retorno a la democracia constitucional. La controversia de noviembre de 1973 es importante porque, por primera vez, sac a la luz una tensin fundamental que bloque en repetidas ocasiones a la Junta y a sus asesores hasta la promulgacin de la Constitucin de 1980: la posibilidad real de darle un barniz constitucional al rgimen militar, por una parte, y tratar de dictar los trminos de un orden constitucional postmilitar, por otra, podan ser metas divergentes, antitticas. Hasta que se promulg la Constitucin, los funcionarios civiles y militares no lograron reconciliar estas dos orientaciones alternativas para la poltica constitucional y cada una era percibida como un camino separado y, generalmente, opuesto. Los dos polos de este debate se encuentran claramente ejemplificados en los argumentos de Alejandro Silva Bascun y

Jaime Guzmn. Silva, distinguido profesor de derecho constitucional y democratacristiano, insista obstinadamente en la autonoma de la creacin de una constitucin democrtica respecto del rgimen militar y negaba que la dictadura pudiera verse limitada por la ley. Guzmn, por otra parte, argumentaba consistentemente a favor de combinar el trabajo de preparacin de la futura constitucin con una relacin abierta y pragmtica con la Junta. En cierto sentido contra la intuicin, la oposicin de Silva en cuanto a asesorar a la Junta se basaba en una concepcin democrtica del constitucionalismo, que l sostuvo en forma consistente hasta que renunci a la Comisin en marzo de 1977, cuando el PDC fue proscrito. Silva insista en que el golpe haba destruido la Constitucin de 1925, dejndola sin efecto, y que, en consecuencia, la Junta no poda ejercer el Poder Constituyente. En esta concepcin democrtica, el Poder Constituyente original reside en el pueblo e, independientemente del apoyo popular al golpe, argumentaba Silva, la intervencin militar no poda interpretarse como un acto del pueblo constituyente. Aunque en esta "situacin de emergencia", la Junta tena poderes absolutos y estaba promulgando normas que "racionalmente" podan ser interpretadas como relativas a asuntos constitucionales, para Silva el punto clave era que estas medidas excepcionales no expresaban "una voluntad jurdica del pueblo chileno, sino que una voluntad poco menos que anmica de subsistencia de nuestro pueblo" (AOCC, 14,8 de noviembre de 1973, 5). Aun ms, dado que los militares haban asumido plenos poderes de facto, sostena Silva, los actos de la Junta definan la "ley fundamental" y no el marco constitucional. Los decretos leyes se haban convertido en las normas legales superiores; ninguna ley estaba por sobre ellos. En este sentido, el golpe haba "de-constitucionalizado"la Constitucin y reducido sus artculos a la misma fuerza que la legislacin ordinaria (AOCC; 1 4 , s de noviembre de 1973,8).Algunos meses despus, Silva aclar aun ms este punto: la "de-constitucionalizacin formal" marc un quiebre profundo en el sistema legal, en la medida en que una Constitucin nica haba dado paso a un informal "sistema constitucional consuetudinario, que es una va jurdica que va evolucionando y transformndose, en relacin con los cambios que se producen en determinadas circunstancias". En estas condiciones, conclua Silva, la Constitucin no puede ser efectiva precisamente porque "no es posible constreir a la autoridad que tiene la plenitud del poder" (AOCC, 28, 2 de abril de 1974, 19). Por ende, al igual que en la teora original de la reversibilidad de la

soberana, el rgimen militar no poda ser limitado ni por la Constitucin de 1925, ni por sus propios actos. De esta posicin terica, Silva sac importantes implicancias prcticas: en la medida en que el rgimen militar recurriera a poderes plenos excepcionales ms all de cualquier lmite constitucional, cualquier esfuerzo por "constitucionalizar" la excepcin no era ms que una desviacin de la tarea primera de la Comisin, cual era elaborar el borrador de una constitucin democrtica para un eventual retorno al rgimen civil. Como otros miembros de la Comisin, Silva asumi que esta constitucin slo sera promulgada despus de ser ratificada por el Poder Constituyente "original", el pueblo chileno, en un plebiscito limpio que tendra lugar con registros electorales y completa supervisin electoral.ll Si bien Enrique Ortzar, presidente de la Comisin, sostuvo en un comienzo que la Junta estaba obligada a consultar a la Comisin antes de modificar la Constitucin,12 Silva protest incansablemente en las muchas ocasiones en que la Junta busc la asesora de la Comisin respecto de asuntos legales y constitucionales y, finalmente, durante el trabajo de redaccin de las Actas Constitucionales en 1976 y 1977, se neg a colaborar en la respuesta a tales consultas. En oposicin a la postura de Silva, Jaime Guzmn insisti en que, independientemente del estatus de la Constitucin de 1925, la Junta posea poderes constituyentes, aunque estos fueran meramente derivativos. Para Guzmn, esta conclusin provena del hecho de que Chile tena una constitucin escrita el 1 de septiembre de 1973, 1 da del golpe. Dado este punto de partida, la Constitucin haba dejado de ser efectiva -y los decretos leyes se haban convertido en las normas superiores al interior de un marco constitucional consuetudinario- o bien la Constitucin segua estando vigente excepto en aquellos artculos expresamente revocados por la Junta. Incluso en el primer caso, que corresponda a la evaluacin de Silva de la situacin constitucional, argumentaba Guzmn, habra sido necesario que los militares ejercieran el Poder Constituyente para revocar la Constitucin.13 No obstante, Guzmn abog por la segunda interpretacin, que segn l corresponda a la forma en que la Junta entenda el estatus de la Constitucin segn lo estableca expresamente el D.L. N" 1.Desde esta perspectiva, la Junta posea poderes constituyentes por defecto, dado que los rganos competentes para promulgar las enmiendas a la Constitucin haban sido disueltos (AOCC, 14,8 de noviembre de 1973,7).

En el debate que se suscit a continuacin, la posicin de Guzmn predomin finalmente y, con el nico voto disidente de Silva, el grupo a la larga decidi proclamar de manera formal en el decreto ley que se estaba redactando que la Junta posea el Poder Constituyente. Esta resolucin dej abierta la cuestin de si la Junta empleara algn procedimiento especial para modificar la Constitucin. Para la Corte Suprema este era un tema decisivo, ya que el hecho de que esta siguiera ejerciendo sus poderes de control de constitucionalidad, especialmente respecto de los decretos leyes de la Junta, dependa de si se creaba una categora de decreto ley constituyente paralela al decreto ley simple. Sin embargo, la Comisin no vio la necesidad de crear una categora de normas superiores y la discusin en torno al recurso de inaplicabilidad revela que nadie al interior de la Comisin vio a la Corte Suprema como un potencial control del Poder Legislativo de la Junta. Respecto de este punto, Silva y Guzmn estaban de acuerdo. Dado que este ltimo sostena que la Constitucin no estaba vigente, para Silva no haba contradiccin posible entre el contenido de un decreto ley y una norma constitucional (AOCC, 14, 8 de noviembre de 1973, 8).14Guzmn, por otra parte, asumi la supremaca de los decretos leyes de los militares y le preocupaba que la Corte conservara su poder de control de constitucionalidad, pero slo en lo relativo a las leyes promulgadas antes del golpe (AOCC, 14, 8 de noviembre de 1973,7). Dado este consenso, el borrador de decreto ley de la Comisin no recomendaba ningn criterio para distinguir la legislacin constituyente de la legislacin ordinaria -ambas deban asumir la misma forma de decretos leyes- y, por ende, la Comisin toler las modificaciones tcitas a la Constitucin. Con el fin de circunvenir cualquier cuestionamiento sobre la constitucionalidad de estas modificaciones tcitas, la Comisin aprob una clusula que estipulaba que: "En los casos que el contenido de un decreto ley fuere contrario a un precepto constitucional, se entender que l ha sido dictado en ejercicio del Poder Constituyente, no procediendo por tanto, a su respecto, el recurso de inaplicabilidad" (AOCC, 14, 8 de noviembre de 1973, 11). Esta clusula debera haber proporcionado un freno automtico para cualquier impugnacin constitucional de los decretos de los militares, pero no fue incluida en el D.L. N" 128, aparentemente porque el presidente de la Corte Suprema aconsej que era superflua por obvia.I5El D.L. N" 128 "aclara el sentido y alcance del artculo

lodel decreto ley N" 1"y declaraba que, desde el 11de septiembre de 1973, la Junta haba asumido los poderes constituyentes, legislativos y ejecutivos (D.O., 16 de noviembre de 1973). Reiteraba que el Poder Judicial funcionara en forma independiente de acuerdo con la Constitucin. Segn el Articulo 2, que aparentemente comprometa a la Junta a respetar el principio de legalidad, el orden constitucional y legal seguira vigente en la medida en que no fuera modificado de la manera especificada en el Artculo 3. Este artculo, por su parte, estableca simplemente que tanto los actos constituyentes como legislativos seran emitidos en forma de decretos leyes. Aunque no se entregaban los medios formales para distinguir entre ellos, el Artculo 3 tambin estipulaba: "Las disposiciones de los decretos leyes que modifiquen la Constitucin Poltica del Estado, formarn parte de su texto y se tendrn por incorporadas en ella".

LA CORTE SUPREMAY LOS DECRETOS LEYES

Unos ocho meses despus de que la Junta promulg el D.L. No128, la Corte Suprema respondi. El 24 de julio de 1974, en "Federico Dunker Briggs", la Corte en pleno emiti una resolucin sobre la aplicabilidad del D.L. No 449, que estableca las rentas mximas para los bienes races urbanos. Aunque la Corte consider que el decreto ley no contravena la garanta constitucional sobre los derechos de propiedad (art. 10, No 101, s hizo valer su autoridad constitucional para resolver materias de constitucionalidad en controversias jurdicas en tramitacin ante el Poder Judicial. Esta facultad haba sido conferida por el art. 86, prrafo 2, de la Constitucin: "La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de juicio, sin que se suspenda su tramitacin". Esta declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, por lo tanto, tena efectos restringidos. No derogaba las normas inconstitucionales, sino que slo impeda su aplicacin en la controversia en cuestin.16 En su decisin de julio de 1974, la Corte Suprema dictamin que las modificaciones tcitas de la Constitucin eran inaceptables. A menos que un decreto ley estableciera enmiendas a la Constitucin o promulgara normas constitucionales, el decreto ley era "un mero

conjunto de preceptos legales" y, como tal, quedaba sujeto al control de constitucionalidad de la Corte Suprema.17En otras palabras, la Corte Suprema no interpretaba el D.L. No 128 como una garanta de carta blanca constitucional para la Junta: los decretos leyes que contravinieran la Constitucin, si haban sido promulgados sin indicar que se trataba de enmiendas a la Constitucin, seran declarados inaplicables por la Corte cuando fueran impugnados durante una controversia jurdica en tramitacin. De esta manera, en julio de 1974, la Corte Suprema no slo defendi su facultad de control de constitucionalidad, sino que tambin protegi implcitamente el principio de seguridad jurdica, negndose a permitir que la identidad de la Constitucin se volviera algo irreconocible en medio de una profusin creciente de decretos leyes. Antes de este fallo, el tema de la seguridad jurdica o, ms bien, de la seguridad constitucional, ya haba sido planteado por algunos asesores y oficiales militares. Su principal preocupacin no era garantizar la identidad de las normas superiores que podran estar por sobre la Junta y limitarla, sino garantizar la identidad de aquellos decretos leyes que, debido a su rango constitucional, obligaran a las futuras mayoras una vez que el rgimen militar llegara a su fin. Con el objeto de dejar en el futuro a los actores civiles amarrados a los trminos de las imposiciones de la dictadura, la identidad de la Constitucin deba mantenerse inteligible. Motivado por esta preocupacin, Guzmn comenz a argumentar, en abril de 1974, en contra de las modificaciones tcitas a la Constitucin y a favor de discriminar entre "decretos constitucionales" o "actas constitucionales" y los decretos leyes simples, para permitir la seguridad respecto del rango de cada norma. Con este fin, abog tambin por una revisin completa de los decretos leyes ya promulgados para determinar cules eran constitucionales (AOCC, 2 8 , 2 de abril de 1974, 18-23).18Esta defensa de los decretos constitucionales tambin fue compartida por el ministro de Justicia, Gonzalo Prieto, pero, tal como le dijo a la Comisin, su opinin sobre esta materia no era valorada al interior del gobierno, puesto que los cuerpos asesores de la Junta, incluida la Subsecretaria de Coordinacin Jurdica, apoyaban el uso de las modificaciones tcitas (AOCC, 28,2 de abril de 1974,101. Por ende, aunque algunos asesores civiles de los militares eran sensibles a la importancia de la seguridad constitucional y a la necesidad de distinguir formalmente entre las actas constitucionales, el tema qued latente hasta que la Corte Suprema, a travs de su jurisprudencia, oblig a la Junta a

empezar a enmendar la Constitucin en forma expresa. Sin embargo, como veremos, la respuesta de la Junta al desafo de la Corte Suprema slo exacerb el problema de identificar qu normas eran constitucionales luego del golpe. Pocos meses despus de su advertencia respecto de "Federico Dunker Briggs", la Corte Suprema cumpli su amenaza de declarar inconstitucional los decretos leyes que contravinieran la Constitucin. El 4 y 9 de octubre de 1974, en casos presentados por empleados que haban sido despedidos de organismos semifiscales tras el golpe, la Corte Suprema fall que el art. 6, prrafo 1,del D.L. N" 472 (D.O., 20 de mayo de 1974) era inaplicable porque violaba los derechos a la propiedad garantizados por el art. 10, No 10, de la Constitucin de 1925. Aunque sus despidos haban sido sancionados por decretos leyes que conferan la autoridad para reorganizar y purgar posiciones en la administracin del Estado,lg los demandantes exigan una indemnizacin extraordinaria que les corresponda por haber sido despedidos por razones que no eran las estipuladas en el Cdigo del Trabajo. Los militares haban tratado de impedir tales demandas con el D.L. No 472, que exclua expresamente las indemnizaciones extraordinarias para aquellas personas despedidas bajo estas circunstancias. No obstante, la Corte Suprema fall que tal compensacin era un derecho adquirido y que, como tal, era una forma de propiedad que slo poda ser denegada usurpando los derechos a la propiedad de los demandantes. Por ende, segn resolvi la Corte, la Constitucin tendra supremaca por sobre los decretos leyes de la Junta.20

La contrajurisprudencia de la Junta: el D.L. No 788


Aunque el fallo "Federico Dunker Briggs" de julio de 1974 impuls a los asesores legales a empezar a considerar cmo impedir que la Corte Suprema declarara inaplicables los decretos leyes y, si bien los fallos de octubre llamaron inmediatamente la atencin de la Junta, esta no emiti su propia "contrajurisprudencia" hasta diciembre de 1974, cuando promulg el D.L. N" 788 para regular nuevamente el uso de los poderes constituyentes (D.O., 4 de diciembre de 1974).21 En el archivo legislativo o en las Actas de la Junta, no existen registros oficiales que documenten la preparacin o discusin en torno a este decreto ley. No obstante, materiales auxiliares contenidos entre

10s documentos personales de Guzmn indican que el D.L. No 788 fue una componenda distinta a las propuestas iniciales que habran debilitado los poderes de control de constitucionalidad de la Corte Suprema. Dichos materiales incluyen el borrador de una propuesta preliminar que difiere marcadamente del decreto ley promulgado. La magnitud de estas diferencias sugiere que las primeras propuestas fueron controvertidas, lo que explicara la demora por parte de la Junta en responder, as como la ausencia de documentacin. Este borrador indica que el D.L. No 788 marc una coyuntura clave para la definicin de los contornos institucionales del rgimen militar, no slo por las inesperadas consecuencias que el decreto ley tuvo a la larga, sino tambin por la significacin del camino no tomado. En un primer momento, los asesores legales y constitucionales de la Junta trabajaron en una respuesta legal que apuntaba a garantizar la supremaca absoluta de la Junta sobre la Corte Suprema. El 5 de septiembre de 1974, el fallo "Federico Dunker Briggs" lleg a la Comisin Constituyente en medio de una discusin respecto de si la Constitucin impeda a la Junta permitir la inversin extranjera en reservas minerales y de gas no explotadas. En este contexto, Guzmn presion a la Comisin para que afirmara la supremaca de la Junta y enfatiz inflexiblemente que la Junta ejerca poderes ilimitados y que no poda verse constreida por la Constitucin. Los lmites institucionales haban obstruido a los gobiernos anteriores, pero no restringan a la Junta. En palabras de Guzmn, "por razones que no es del caso analizar, h a llegado a dirigir los destinos del pas un Gobierno que no tiene esos lmites; ha asumido el poder total, de modo que slo es responsable de lo que haga ante Dios y la Historia". Respecto del tema sustantivo en cuestin -las restricciones constitucionales en cuanto a permitir la inversin extranjera en la minera- Guzmn afirmaba, "si este Gobierno se autolimita en este orden, donde nada ni nadie lo est limitando, y donde ante nada ni ante nadie justificar ni podra justificar nunca no haber hecho algo que debi hacer por una limitacin jurdica que se lo impeda -porque aparte el derecho natural, no la tiene-, se estara llegando a confusiones muy gravesn (AOCC, 6 8 , 5 de septiembre de 1974,23, 24hZ2 Guzmn le record a la Comisin el artculo que esta le haba recomendado originalmente a la Junta para cincunvenir la posibilidad de fallos adversos por parte de la Corte Suprema a los decretos leyes y concluy que "no puede haber decreto ley inconstitucional" (AOCC, 68,5 de septiembre de 1974,251.

Ms tarde, ese mismo da, el asunto fue revisado por la Junta. Hacia el final de una sesin sobre los poderes de emergencia (discutida en el prximo captulo), Guzmn llam la atencin de la Junta sobre la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema y a ello le sigui una discusin sobre las razones para dichos cambios de posicin (AHJG, 153, 5 de septiembre de 1974, 8-9). Mnica Madariaga, sobrina y asesora legal del general Pinochet, atribuy el cambio a la influencia de la Contralora, que estaba en contra de las modificaciones tcitas a la Constitucin. Merino sostuvo que la posicin de la Contralona era razonable dado que la Junta haba sentado el precedente de modificar expresamente la Constitucin cuando le agreg el artculo transitorio para permitir que Chile indemnizara a la Compaa Anaconda, arreglando as las continuas controversias y juicios iniciados despus de la nacionalizacin sin compensacin de la empresa en 197LZ3 Guzmn y el general Pinochet, sin embargo, pensaron que la supremaca de todos los decretos leyes por sobre la Constitucin podra resolverse fcilmente con un decreto ley muy breve. En palabras de Guzmn, era una cuestin "de cuatro lneas" (AHJG, 153,5 de septiembre de 1974,9). A pesar de lo simple de la solucin no se tom ninguna accin por el momento. Cuando en octubre de 1974, los asesores legales de Pinochet seguan buscando formas de afianzar la preeminencia de la Junta por sobre la Corte Suprema, esta declar inaplicable el art. 6 del D.L. No 472. Tan pronto como los medios de prensa divulgaron la decisin de la Corte Suprema, Mnica Madariaga envi un memorndum a Pinochet, acompaado del borrador de un decreto ley elaborado para evitar cualquier cuestionamiento adicional sobre la constitucionalidad de los decretos leyes de la Junta.24El borrador de Madariaga consista en un considerando y slo dos artculos. El considerando reafirmaba vigorosamente la prerrogativa de la Junta de modificar la constitucin a voluntad y sin control de constitucionalidad. Primero, citaba referencias anteriores al Poder Constituyente en los D.L. No"1,128 y 527 para destacar que la Junta nunca estableci un procedimiento diferenciado para promulgar normas constitucionales - e l rango de una norma dependa nicamente de su "contenido o substancia jurdica". Adems, argumentaba, la Junta haba empleado las modificaciones expresas slo e a instancias especficas cuando quera asegurar la seguridad jurdica. Fuera de esto, nada obligaba a la Junta a indicar que estaba utilizando el Pode'r Constituyente cada vez que enmendaba la Constitucin. Como

conclua el considerando, era responsabilidad del "intrprete" (i.e., de la Corte) determinar qu normas tenan carcter constitucional cuando estas haban sido promulgadas sin ninguna indicacin de que la Junta estuviera empleando sus poderes constituyentes. Los dos artculos del proyecto de ley reafirmaban el status quo: el art. 1 declaraba que la promulgacin de las disposiciones constitucionales no haba requerido ni requerira ninguna formalidad especial, mientras que el art. 2 estableca expresamente que los artculos de la Constitucin que regulaban el recurso de inaplicabilidad "no han regido ni regirn respecto de los decretos leyes que modifiquen o hayan modificado preceptos constitucionales, sin hacer mencin formal de esta circ~nstancia".~~ efecto, la Corte Suprema tendra que En aceptar las modificaciones tcitas y sus poderes de fiscalizacin slo incumbiran a las leyes promulgadas antes del golpe y no a los actos legislativos del gobierno militar. Si este decreto ley hubiera entrado en vigencia, habra liquidado la atribucin de la Corte Suprema de defender la supremaca de la Constitucin y habra socavado las relaciones relativamente cordiales entre los militares y la Corte. Adems, un quiebre violento con la Corte Suprema probablemente tambin habra tenido un impacto poltico inmediato en la base de apoyo civil a los militares. La Corte haba jugado un papel clave en la batalla legal contra el gobierno de Allende y cualquier jugada contra el Poder Judicial podra haber alejado del rgimen a importantes sectores de la clase poltica conservadora y de centro.26 est claro cules fueron las consideraciones No que llevaron a este cambio. Los materiales de archivo disponibles no contienen documentacin alguna sobre lo que ocurri entre la presentacin inicial de este borrador del decreto ley y la eventual promulgacin del D.L. N" 788. N o obstante, el texto de ley promulgado revela que se tom un plan de accin significativamente diferente. Estas diferencias no saltan inmediatamente a la vista en el considerando al D.L. No 788, que restablece varios de los principios contenidos en la propuesta anterior de Madariaga, para afianzar en gran medida la soberana de la Junta. El considerando reconoca que la Junta no haba distinguido entre los actos legislativos y los constituyentes, defenda su autoridad para obrar as y afirmaba vigorosamente la supremaca de la Junta por sobre la Corte Suprema. Haciendo eco al argumento de Hobbes respecto de la reversibilidad de los actos soberanos, el considerando insista en que cualquier acto de autolimitacin por parte de la Junta era reversible: el admitir la interpretacin de que las modificaciones tcitas eran inaceptables,

estableca el prrafo g) del considerando, slo sera "admisible si se aceptara que la propia Junta ha restringido el ejercicio del Poder Constituyente que asumi, sin facultad ni siquiera de derogar tal pretendida autorrestriccin, supuestos que son inadmisibles para el restablecimiento del normal desenvolvimiento del pas" (Considerando g), D.L. No 788, D.O., 4 de diciembre de 1974).A pesar de estas afirmaciones de la superioridad de la Junta, hacia el final del considerando, la Junta aceptaba la posicin de la Corte Suprema. Reconoca tanto la conveniencia de indicar expresamente el rango constitucional de cualquier modificacin, como la vigencia de los poderes de control de la Corte por sobre los decretos leyes ordinarios. Los artculos del D.L. N" 788 reconciliaban esta doble posicin validando todos los decretos leyes inconstitucionales anteriores y comprometiendo a la Junta a que, en el futuro, las modificaciones fueran expresas. As, en virtud del art. 1, todos los decretos leyes anteriores que podan ser "contrarios, u oponerse, o ser distintos, en forma expresa o y tcita, total o parcial, a alguna norma" de la Constitucin reciban el estatus de normas que modificaban la Constitucin. Los artculos 2 y 3 estipulaban que, a partir de ese momento, cualquier norma contraria a la Constitucin tendra valor de enmienda solamente si la Junta estableca expresamente que estaba siendo dictada haciendo uso de su Poder C o n s t i t ~ y e n t eAl aclarar .~~ las reglas para reconocer las instancias de enmienda constitucional, el D.L. No 788 resolvi el estatus de la facultad de la Corte Suprema para ejercer el control de constitucionalidad y permiti que esta empleara sus poderes a cabalidad. Sin embargo, esta aclaracin tuvo el costo de hacer difusas las fronteras entre la Constitucin y la ley. En parte, este desvanecimiento progresivo fue responsabilidad de la Corte Suprema. Porque, aunque el considerando del D.L. No 788 estipulaba que el rango de decreto ley quedara determinado por su "contenido o sustancia una vez enfrentada con los recursos que objetaban la constitucionalidad de los decretos leyes dictados antes del 4 de diciembre de 1974 (fecha de promulgacin del D.L. No 788), la Corte Suprema aplic consistentemente una interpretacin mecnica del D.L. No 788. El procedimiento tpico consista en que la Corte estableca primero si un decreto ley contravena la Constitucin y, si lo haca, proceda a verificar si haba sido promulgado antes del 4 de diciembre de 1974. Si se cumplan estas dos condiciones, la Corte Suprema fallara que el precepto supuestamente inconstitucional era realmente una "norma modificatoria tcita y parcial", lo que significaba que el recurso de inaplicabilidad

en cuestin sera rechazado: porque, en vez de una contradiccin entre un precepto legal y una norma constitucional superior, el caso involucrara una oposicin entre "disposiciones igualmente fundamentales, ambas del mismo rango constitucional". Siguiendo este procedimiento, el 24 de enero de 1975, en "Salvat M. Alfonso", la Corte Suprema rechaz un recurso de inaplicabilidad del art. 6 del D.L. No 472 sobre la base de que este mismo precepto -cuya inconstitucionalidad haba llevado a la dictacin del D.L. N" 788- ahora el carcter de una enmienda tcita a la C o n s t i t u ~ i n . ~ ~

D.L. No 788 y la prdida de la seguridad constitucional


El D.L. N" 788 le permita a la Junta aclarar su relacin con la Corte Suprema, pero al costo de que la identidad de la Constitucin se fuera haciendo cada vez ms inespecfica; pues esta resolucin particular debilitaba la distincin entre los preceptos constitucionales y legales. Tal como argumentaron los juristas pro Junta (Soto Kioss 1976; Fiamma 1977b), el D.L. N" 788 slo exacerbaba el problema de la seguridad constitucional y se encontraba absolutamente en conflicto con el compromiso establecido por la Junta de restaurar el estado de derecho. El punto crucial de este argumento era que la no coincidencia con las normas no era un criterio suficiente para establecer que un precepto era constituyente. Los decretos leyes que no coincidan con la Constitucin podan ser distintos de las normas constitucionales -por ejemplo, en el caso de aquellos que creaban un nuevo orden constitucional- o contrarios a ellas en el sentido de que contradecan las normas constitucionales existentes (Soto Kloss 1976,148). El elevarlos al rango constitucional, como lo haca la jurisprudencia de la Corte Suprema, socavaba el carcter de las normas constitucionales como constituyentes, como preceptos que estructuraban las instituciones y los derechos capaces de proveer procedimientos y lmites para la creacin de. las leyes ordinarias y del ejercicio del gobierno.30 Es posible ilustrar este punto considerando el decreto ley que desat la controversia con la Corte Suprema respecto de su control de los decretos leyes. El D.L. No 472 les negaba a los empleados despedidos bajo los D.L. Nos6 y 22 su derecho legal a una indemnizacin extraordinaria por trmino irregular del empleo. El decreto ley, contra el cual la Corte Suprema fall en un primer momento como

contrario al derecho a la propiedad privada, declaraba simplemente que ciertas categoras de personas no tenan derecho a una indemnizacin. En virtud del D.L. No 788, no obstante, este precepto se convirti en una "norma modificatoria tcita y parcial"de1 art. 10, No 10 de la Constitucin. No obstante, la forma en que este decreto ley modificaba el art. 10, No 10, no era clara. Por ejemplo, implicaba acaso el D.L. No472 que el derecho a la propiedad ya no era un derecho general? Tal como argumentaron Soto Kloss y Fiamma, los decretos leyes que contradecan la Constitucin de esta forma carecan del contenido sustancial de las normas constitucionales y el otorgarles estatus constitucional slo aumentaba la inseguridad respecto de los preceptos constitucionales en vigor. Por lo tanto, aunque el aclarar las normas de reconocimiento para el ejercicio del Poder Constituyente a travs del D.L. N" 788 comprometa a la Junta a diferenciar en forma consistente las enmiendas de la legislacin ordinaria, esta forma de solucionar las tensiones con la Corte Suprema le costaba su identidad a la Constitucin. Con el D.L. No 788, los 787 decretos leyes anteriores alcanzaban de pronto rango constitucional. Aunque no todos estos decretos contradecan necesariamente el contenido de la Constitucin, muchos de ellos la contradecan en trminos similares a la forma en que lo haca el D.L. No 472, dejando abiertas muchas preguntas sobre cmo haba sido modificada la Constitucin. La resultante indefinicin de la Constitucin llevara, en los aos siguientes, a su colapso como el marco identificable de un derecho superior. A pesar de este resultado involuntario, el limitado poder de control de constitucionalidad de la Corte Suprema s estableca un lmite para el Poder Legislativo de la Junta: despus de diciembre de 1974, cualquier decreto ley "contrario", "opuesto" o "diferente" de una norma constitucional existente sera interpretado por la Corte Suprema como una modificacin de la Constitucin slo si su texto estableca expresamente que el decreto ley estaba siendo promulgado en ejercicio del Poder Constituyente. Dado que tanto las actas ordinarias como las constituyentes requeran la unanimidad, el requisito de una modificacin expresa era meramente adjetivo: lo nico que los cuatro comandantes en jefe tenan que hacer para modificar la Constitucin era empezar un decreto ley con la frase "la Junta de Gobierno en ejercicio del Poder Constituyente, acuerda dictar lo siguiente". No obstante, este mero requisito formal no era insignificante. Las modificaciones expresas obligaban a los miembros

de la Junta a hacer consideraciones de prudencia poltica que no se tomaban cuando se trataba de actos de legislacin simple, pues las modificaciones expresas a la Constitucin tendan a llamar la atencin nacional e internacional. Estas consideraciones a menudo llevaron a los miembros de la Junta a divisiones internas respecto de la conveniencia de jugar con la Constitucin; en particular, cuando estas modificaciones involucraban enmiendas anteriores que haban recibido fuerte apoyo del Congreso. El tortuoso debate al interior de la Junta respecto de la modificacin del artculo transitorio 17 de la Constitucin, que nacionalizaba la gran minena del cobre, ilustra la contradictoria compensacin de factores involucrada en enmendar expresamente la Constitucin.

Restricciones extrajudiciales: el ejemplo del cobre A mediados de 1975, el gobierno militar recibi ofertas de capitales extranjeros para realizar grandes inversiones destinadas a poner en produccin dos yacimientos de cobre no explotados, El Abra y Quebrada Blanca. Sin embargo, la particular forma de nacionalizacin de 1971impeda su explotacin: adems de las grandes minas entonces ya en operacin, la nacionalizacin inclua tambin los derechos mineros registrados a nombre de las firmas nacionalizadas; estos derechos se haban convertido en patrimonio inalienable del Estado. Tanto los derechos de El Abra como de Quebrada Blanca haban sido registrados por Anaconda y, por ende, despus de la nacionalizacin de 1971, le pertenecan absolutamente al Estado. El dilema para la Junta fue cmo darle garantas crebles a los inversionistas extranjeros de que los derechos mineros seran seguros sin modificar la clusula de nacionalizacin que el Congreso haba aprobado unnimemente en julio de 1971. La Junta y sus mximos asesores legales y otros consejeros pasaron horas y horas tratando de resolver este aprieto. Los recovecos de los derechos de propiedad y de propiedad minera, y la redaccin del artculo transitorio 17 fueron analizados una y otra vez hasta que finalmente, tras seis extensas sesiones, se alcanz una solucin s a t i ~ f a c t o r i a . ~ ~ Estas discusiones revelan el carcter poltico y no econmico de la oposicin de los miembros de la Junta a privatizar la minera del cobre. Desde un comienzo, el general Leigh y el almirante Merino plantearon su preocupacin respecto de las implicancias polticas de

jugar con los preceptos constitucionales promulgados para nacionalizar el cobre. Sealando que estaba completamente consciente de que en el futuro se iban a necesitar grandes inversiones para continuar explotando el cobre, el almirante Merino fue inflexible: "posteriormente lo har otro Gobierno. No nosotros. Nosotros mantenemos la situacin actual. Y si en el futuro es necesario, para aumentar la produccin, etc., aportar capital que el Estado no tiene y es necesario privatizar o vender a terceros, se hace pero no lo hacemos nosotros" (AHJG, 214,15 de julio de 1975,17). En forma similar, el general Leigh afirm:
Pero, desde luego, soy absolutamente contrario a modificar la Constitucin en cuanto al cobre se refiere. Si durante el transcurso de la discusin veo otra posibilidad, puedo cambiar de opinin. Me reservo el derecho. Pero a priori no soy partidario de modificar Constituciones, y estoy plenamente de acuerdo con el seor Almirante en que despus que el Congreso Pleno, por unanimidad, estableci la nacionalizacin del cobre, nosotros no podemos ni debemos entrar a variar las reglas del juego. Esto es trascendente. (AHJG, 214,15 de julio de 1975,18)

Estas eran claras expresiones de preocupacin respecto de las consecuencias polticas de cualquier privatizacin, no una oposicin que se desprendiera de concepciones econmicas estatistas o nacionalistas ni de aprensiones frente a los mecanismos institucionales que impedan la privatizacin. El almirante Merino era un fuerte defensor de la economa de libre mercado. Sus posteriores contribuciones confirman su disposicin a permitir la inversin extranjera en la minera del cobre (AHJG, 218,29 de julio de 1975,lO-11); asimismo, el general Leigh no estaba en contra de la inversin extranjera para la explotacin de yacimientos cuprferos no explotados. No obstante, el deseo de evitar las modificaciones a la Constitucin oblig a los comandantes y a sus asesores a soportar anlisis interminables y no concluyentes sobre la factibilidad de dar seguridad jurdica sin enmendar la Constitucin. Se discutieron gran cantidad de alternativas, los mayores expertos en derecho minero contribuyeron con su conocimiento de la materia, pero, sin importar el ngulo de ataque, la conclusin era siempre la misma: a menos que el gobierno estuviera dispuesto a renunciar a las inversiones, la nica solucin era modificar expresamente la Constitucin. A la larga,

el general Leigh dio con una forma de presentar la reforma para que fuera polticamente aceptable. La Constitucin sera enmendada expresamente agregndole dos artculos transitorios interpretativos: uno consolidara la nacionalizacin rectificando las dificultades que surgan de la redaccin de la clusula original, mientras que el otro apuntara al futuro, permitiendo la venta o la negociacin de las concesiones para los yacimientos mineros cuprferos no explotados (AHJG, 218,29 de julio de 1975, 15).32 La Junta estaba totalmente consciente de los costos de esta solucin y, para impedir los ataques polticos, le cerr la puerta a cualquier privatizacin de las grandes minas de cobre que ya estaban en operacin. Aun ms, la apertura a la inversin extranjera qued codificada en forma restrictiva para abarcar slo aquellos yacimientos que no estaban siendo explotados al momento de promulgarse el decreto ley y dej establecido que cualquier concesin o venta de los mismos slo podra efectuarse en conformidad con la ley. Segn Julio Philippi, uno de los ms destacados abogados chilenos, experto en derecho minero y jefe negociador del gobierno militar en las conversaciones que llevaron a una resolucin de los conflictos con las compaas cuprferas expropiadas en 1971, estas eran restricciones draconianas que no se encontraban en ninguna constitucin: "Entonces, me parece tan exagerado lo que se est haciendo por prudencia, que a uno le cuesta poner en la Constitucin una norma en ese sentido. Ahora, desde el punto de vista poltico, claro que vestira mucho ms la cosa, pero es una monstruosidad" (AHJG, 223, 12 de agosto de 1975,29-30). A pesar de la facilidad formal con que la Junta poda hacer modificaciones a la Constitucin, las consideraciones polticas a menudo aconsejaban no modificar expresamente el texto. Otros ejemplos en este sentido son examinados en el Captulo 4 cuando se analiza la autolimitacin de los poderes de emergencia. Antes de comentar en trminos ms generales las razones por las cuales el Poder Judicial no poda poner en prctica lmites ms sustantivos a los poderes prerrogativas de la Junta -la mayora de los cuales se aplica tambin a los poderes judiciales en regmenes constitucionales con sistemas de derecho civil-, es preciso revisar las facultades de control constitucional y legal de la Contralora General de la Repblica. Aunque estos poderes eran preventivos y no judiciales, las funciones de este rgano correspondan a mecanismos que obligaban parcidmente al Ejecutivo y a la administracin del Estado a operar

dentro de los mrgenes de la ley, a pesar, a menudo, del decreto ley de los militares.

LA CONTF~ALORA LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS Y ADMINISTRATIVOS

La Contralora General de la Repblica era (y es) el principal agente controlador de la administracin del Estado en Chile. Creada en 1927 y con estatus constitucional desde 1943 (art. 211, la Contralora es un organismo independiente y autnomo que realiza un control fiscal y jurdico de la administracin del Estado, incluida la supervisin y control de los ingresos y gastos de todas las oficinas fiscales, la contabilidad general de la nacin y la fiscalizacin de los actos administrativos para garantizar que estn conformes con la Constitucin y la ley antes de que entren en vigencia (lo que se conoce tcnicamente como "toma de razn"). Al igual que la Corte Suprema, la Contralora se vio envuelta en los conflictos entre las instituciones en cuanto a la legalidad del programa econmico de la UP. Inmediatamente despus del golpe, los ms altos oficiales de esta entidad se reunieron con la Junta, le comunicaron su apoyo al nuevo gobierno y le ofrecieron su ayuda (AHJG, 2, 13 de septiembre de 1973, 3-4). Salvo un breve perodo inicial en el cual se suspendi la toma de razn de los actos administrativo~,3~ cooperacin no llev aparejado ningn lmite a las esta amplias facultades de la Contralona para supervisar las operaciones del Estado. En efecto, poco despus del golpe, estas en realidad fueron ampliadas aun ms.34Una vez que la Contralona volvi a asumir su supervisin fiscal y legal, ejerci estos poderes sin otra interrupcin posterior durante todo el perodo del rgimen militar. En trminos de las restricciones constitucionales respecto de la capacidad legislativa y reguladora del rgimen militar, la toma de razn es la facultad ms interesante de la Contralora. Este poder, que le fue otorgado por estatuto y no por la Constitucin, implicaba un control jurdico preventivo sobre los decretos y resoluciones administrativos. Antes de que entrara en vigencia, la Contralona revisaba los decretos del Ejecutivo para garantizar que estuvieran autorizados por ley, y que fueran asumidos por la autoridad apropiada y utilizados con un propsito legalmente encomendad^.^^ Si la Contralora impugnaba la legalidad o constitucionalidad de un acto

administrativo, devolva ("representaba") el decreto indicando las deficiencias legales que deban ser corregidas. Los decretos representados podan ser rectificados y sometidos nuevamente por el ministerio respectivo o bien retirados. Slo despus de la "toma de razn" por parte de la Contralona, entraba un decreto en vigencia. Por ley, el presidente de la Repblica con la firma del gabinete completo poda pasar por sobre la Contralora e insistir en que un decreto legalmente deficiente entrara en vigencia, pero el empleo del "decreto de insistencia" era sumamente controvertido y, en los gobiernos democrticos, expona a los ministros a una posible acusacin constitucional ante el Congreso y su despido del cargo.36Cabe sealar que el alcance de este control slo era parcial y no se extenda a todos los decretos y resoluciones ejecutivos. Por ley, el Contralor, mxima autoridad del organismo, estaba autorizado para dictar resoluciones que eximan a amplias categoras de actos ejecutivos de ser revisadas. Dado el creciente nmero de decretos que deban ser revisados, despus de 1973 la norma pas a ser que se vieran slo aquellos decretos del Ejecutivo relativos a materias expresamente excluidas de una exencin general (Soto Kloss 977,172). A pesar de estas exenciones, dos meses despus del golpe, el Contralor emiti una resolucin (Contralora de la Repblica, Resolucin No 1.100, D.O., 10 de noviembre de 1973) que estipulaba que todos los decretos y resoluciones emanados de la Junta o de su presidente -incluidas todas las modificaciones a los mismos- deban ser entregados para su revisin. Otra resolucin, de 1977, tambin someta a revisin los decretos relativos a materias polticamente sensibles como las medidas relacionadas con el D.L. N" 77 (el decreto ley que prohiba los partidos de izquierda), la cancelacin de la nacionalidad chilena, las detenciones ordenadas durante los estados de emergencia y las rdenes de expulsar a algn individuo del pas o prohibirle su entrada, aunque algunas de estas materias quedaron posteriormente exentas de revisin.37 Durante los diecisis aos y medio de rgimen militar, cientos de miles de decretos y resoluciones fueron sometidos al departamento jurdico de la Contralora para su examinacin legal y constitucional. Cada ao, miles de decretos eran devueltos a los ministerios y agencias estatales porque contenan defectos legales, como puede verse en la Tabla 1y en la Tabla 6 (en el Captulo 7) y, en muchas ocasiones, la anticipacin del tremendo poder de la Contralona provocaba gran angustia en los asesores legales. En general, la Contralora funcion normalmente bajo el gobierno militar, en ninguna

combinacin de poderes similar mediante la cual pudiera pasar unilateralmente por sobre un fallo negativo de esta. Dado que las leyes no podan ser modificadas por medio de decretos ejecutivos, el Ejecutivo slo poda salirse de las fronteras legales existentes si primero preparaba una nueva legislacin a travs de la Junta. De esta manera, garantizando la superioridad de las leyes por sobre los actos de la administracin, la Contralora salvaguardaba indirectamente, en el campo de las materias sometidas a control jurdico preventivo, los poderes de la Junta ante Pinochet. NO obstante, esta salvaguarda no era infalible, como qued demostrado a fines de diciembre de 1977 cuando Pinochet procedi a imponer la Consulta Nacional del 4 de enero de 1978 a pesar de las objeciones legales y constitucionales del Contralor y de la oposicin obstinada del almirante Merino y del general Leigh. El pretexto oficial para este seudoplebiscito fue la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1977 que condenaba las violaciones a los derechos humanos cometidas en Chile, aunque el contexto ms amplio deca con conflictos internos entre la Armada y la Fuerza Area, y Pinochet respecto del curso que estaba tomando el rgimen militar y de su posicin al interior del mismo (lo que se analizar en el Captulo 5). Como sola ocurrir, Merino y Leigh intentaron evitar que Pinochet buscara una ratificacin a su persona va un plebiscito, argumentando que l no tena la autoridad legal ni constitucional para proceder sin una reforma constitucional previa y, por ende, sin la aprobacin de la Junta.39Esta posicin fue defendida el 28 de diciembre de 1977, cuando Hctor Humeres, el contralor, represent la constitucionalidad del decreto supremo que iba a regular el plebiscito. Circunstancias fortuitas, sin embargo, le permitieron a Pinochet seguir adelante. Por ley, el contralor ocupa un cargo vitalicio y es inamovible, salvo en circunstancias excepcionales como haber sido declarado culpable por el Senado en una acusacin constitucional en su contra. Sin embargo, al momento de esta controversia, Humeres estaba en proceso de retiro y, la tarde misma despus del fallo, la tramitacin de sus documentos de retiro repentinamente se aceler.40 Una vez nombrado el nuevo contralor y modificado el decreto que diferenciaba una Consulta Nacional, que ahora ya no tena consecuencias jurdicas, de un verdadero plebiscito, la toma de razn para autorizar el decreto procedi y Pinochet sigui adelante con la controvertida encuesta. Cabe destacar tambin que el carcter preventivo de la revisin de los actos administrativos de parte de la Contralora impona

una restriccin ms significativa sobre los poderes prerrogativos del gobierno militar, ya que una representacin de parte de la Contralora impeda que el decreto impugnado entrara en vigencia. El control de constitucionalidad de la Corte Suprema, por otra parte, slo era aplicable respecto de los decretos leyes que podan relacionarse con un juicio y, por ende, ser impugnados en la Corte. Esto sugiere otra razn de por qu el Poder Judicial no poda posicionarse como un lmite significativo del rgimen militar.

EL DERECHO CIVIL Y LOS LIMITES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El quiebre del orden constitucional no llev a la Corte Suprema a alterar significativamente su jurisprudencia sobre la inaplicabilidad respecto del perodo de 1925 a 1973. Incluso en el caso de los 787 decretos leyes dictados antes del D.L. No 788, los procedimientos de la Corte Suprema mostraron continuidad respecto de las prcticas de control previas. Tanto antes como despus del golpe, la Corte Suprema se limitaba a comparar el texto legal cuestionado con la Constitucin vigente al momento en que se presentaba el recurso. El control de la Corte Suprema no defenda el espritu, los valores, ni los principios de la Constitucin; sino que estaba restringido al examen de preceptos legales particulares en la medida en que estos se referan a normas constitucionales especficas y slo funcionaba cuando la norma legal impugnada -en su contenido sustantivo y no formal- era aplicable al juicio en cuestin (Precht 1987,881. La limitada facultad de control de constitucionalidad de la Corte Suprema reflejaba una concepcin ms amplia del Poder Judicial, basada en el constitucionalismo liberal del siglo XIX, que haba establecido los lmites dentro de los cuales la Corte Suprema poda controlar a la Junta. Tal como en otros sistemas de derecho civil, la jurisdiccin del Poder Judicial chileno estaba restringida a los casos civiles y c ~ i m i n a l e sLos~tribunales aplicaban la ley a causas .~ especficas y sus decisiones slo obligaban a las partes en la controversia jurdica en tramitacin; bajo ninguna circunstancia podan los tribunales convertirse en una fuente del derecho.42 La limitada competencia del Poder Judicial reflejaba las doctrinas de la separacin de poderes y la supremaca legislativa que fueron tan influyentes en el constitucionalismo y en el pensamiento legal chilenos: la ley deba ser promulgada exclusivament~

por asambleas representativas separadas del gobierno. La supremaca legislativa se entenda como el principal contrapeso contra el absolutismo gubernamental, dado que el gobierno representativo limitaba al gobierno mismo a ejecutar las leyes y no a crearlas. En el marco constitucional liberal, las restricciones son, por ende, esencialmente polticas, no judiciales. Estas pusieron en marcha la institucionalizacin de la legalidad a travs de asambleas legislativas que tambin ejercen una supervisin cuyo fin es contener al gobierno dentro de los lmites de la ley. Con la separacin de la legislacin, la administracin y la adjudicacin, el Poder Judicial quedaba excluido de cualquier posible intervencin en materias de gobierno y su competencia se limitaba estrictamente a asuntos de justicia.43Por su parte, a los otros poderes pblicos -el Legislativo y el Ejecutivo- se les prohibi expresamente ejercer funciones judiciales. Aunque esta tajante separacin de la poltica y la ley sentaba las bases para un Poder Judicial independiente, las prohibiciones constitucionales y legales que pesaban sobre la creacin del derecho por el Poder Judicial y sobre la interferencia judicial en la administracin inhibieron al Poder Judicial en trminos de servir como una restriccin efectiva para el gobierno, ya fuera este constitucional o de facto. Estas restricciones, reflejo de una desconfianza de larga data ante el Poder Judicial en los sistemas de derecho civil, tambin explican la lenta emergencia del control de constitucionalidad al interior del sistema legal chileno. Hasta la Constitucin de 1925, sobre la base de que el control de cons'titucionalidad le dara preeminencia al Poder Judicial por sobre el Poder Legislativo permitindole anular las resoluciones del Congreso, a la Corte Suprema se le neg cualquier autoridad explcita para controlar la constitucionalidad de la legislacin (Silva Bascun 1963,3:432;Frhling 1978,18,39);y, en 1925, el principio de supremaca legislativa fue invocado para justificar la adopcin de un sistema de control constitucional con efectos limitados ms que generales, una tradicin que la Constitucin de 1980 r e ~ p e t a r a . ~ ~ Por la misma razn, la restriccin de esta facultad de revisar el contenido sustantivo de las leyes exceptuando cualquier control de constitucionalidad del proceso legislativo tambin derivaba de una estricta adherencia a la separacin de poderes, en tanto la evaluacin de dicho proceso era vista como una intromisin en los poderes de otro rgano (Silva Bascun 1963, 3:349-40; Silva Cimma

1977,14;Verdugo Marinkovic 1989,59).Bajo este principio, la Corte Suprema neg tener la competencia para adjudicar conflictos procesales surgidos durante la legislacin o fallar sobre la validez de los decretos leyes promulgados durante perodos de regmenes de facto; por lo cual, hasta la creacin del Tribunal Constitucional en 1970, ningn rgano tuvo competencia para resolver conflictos ejecutivolegislativos respecto de la forma de legislar.45 La doctrina de la separacin de poderes, tal como se encontraba inscrita en el constitucionalismo y derecho chilenos, tambin inhiba al Poder Judicial en cuanto a controlar la legalidad de los actos administrativos y la conducta de los funcionarios de gobierno. La supervisin de estos ltimos era una atribucin del Congreso, que poda acusar constitucionalmente a un amplio rango de importantes funcionarios -incluidos altos magistrados de la corte y oficiales militares superiores- por transgredir las normas legales. Aunque la supremaca legislativa implicaba que el Ejecutivo deba estar obligado por ley, como en otros sistemas de derecho civil, el control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos en Chile fue otorgado a un rgano no judicial, la Contralona General de la R e p b l i ~ a Esta tradicin de separacin de poderes y de no .~~ interferencia judicial tambin min grandemente los mecanismos judiciales diseados para proteger los derechos individuales. Como veremos en el prximo captulo, sobre la base de este mismo principio de no intromisin en los otros poderes, el Poder Judicial renunci repetidamente a ejercer, en los peores aos de la represin, cualquier autoridad para controlar el empleo de los poderes del estado de sitio por parte del Ejecutivo. As, el principio de separacin de poderes, que haba sido formulado para impedir cualquier forma de rgimen arbitrario, estableci las fronteras dentro de las cuales el Poder Judicial poda restringir a los militares: con la resolucin del problema del Poder Constituyente, la Corte Suprema poda erigirse como un lmite formal para los actos legislativos de la Junta. En la medida en que la Corte Suprema poda resolver que los decretos leyes contrarios a los preceptos constitucionales vigentes eran inaplicables en las causas vistas por ellos, la Corte obligaba a la Junta a emplear formas legales consistentes. No obstante, dada la facilidad con que la Junta, cuando estaba de acuerdo, poda modificar la Constitucin, "la Constitucin" se convirti en un documento potencialmente muy flexible y los poderes limitantes de la Corte se volvieron igualmente relativos. Lo

mismo se aplica a nivel de las leyes respecto de la revisin de los administrativos por la Contralora, aunque con la salvedad de que las modificaciones a la autoridad regulatoria ejecutiva requera coordinacin con la Junta. Tanto la Corte Suprema como la Contralora defendieron el principio de la legalidad y del gobierno mediante la ley. No obstante, como hemos visto, la demora e n resolver la cuestin constitucional y la manera e n que finalmente se zanj dejaron 787 decretos leyes exentos de ser impugnados por la Corte. Como resultado, esta resolucin le permiti a la J u n t a legislar sin control durante s u primer ao e n el poder. Pero, al mismo tiempo, la seguridad jurdica, uno de los valores ms importantes que s e supone debe garantizar la consistencia legal, se vio sumamente socavado. As, la resolucin militar de la vigencia o no del Poder Constituyente debilit la identidad de la Constitucin. Jaime Guzmn enfatiz este punto e n septiembre de 1975 cuando la Comisin Constituyente discuti el anuncio del general Pinochet de que las Actas Constitucionales provisionales seran promulgadas dentro de poco tiempo. E n esa ocasin, Guzmn seal que las Fuerzas Armadas haban usado gran cantidad de instrumentos legales diferentes para modificar la Constitucin de 1925: los bandos, e n los primeros das del golpe; los decretos leyes que transformaron algunos de esos bandos -pero no todos- e n estatutos; los decretos leyes posteriores con rango constitucional, algunos como resultado del D.L. No 788, otros porque haban sido dictados expresamente como decretos constitucionales. El resultado qued claramente formulado por Guzmn: si bien es cierto que existe un ordenamiento constitucional, no lo es menos (...)que ste no es claro ni preciso. Ahora, el texto de la Constitucin ha quedado reducido a muy pocas disposiciones que conservan su vigencia. La verdad es que quien lo lea y observe lo que pasa en Chile, no puede quedar convencido, realmente, de que esa Constitucin est vigente. Ms an, si se le dice que ello es as y que la Carta Fundamental rige al pas, salvo algunas modificaciones, le parecera como algo que casi suena a irona, porque son tantas las enmiendas que se han producido que hacen que el texto constitucional haya perdido fuerza. Se est en una situacin, entonces, que para el ordenamiento constitucional chileno es precaria y confusa. (AOCC, 153,23 de septiembre de 1975,12)

As, las inesperadas consecuencias de las propias acciones de las Fuerzas Armadas contribuyeron a hacer necesario un nuevo sistema constitucional. Antes de referirnos a cmo las Actas Constitucionales revitalizaron la cuestin de los lmites temporales del rgimen militar, es preciso analizar la incapacidad del Poder Judicial para ejercer en forma efectiva su mandato constitucional de supervisar a todos los tribunales y proteger las libertades personales, dado que el empleo de la fuerza represiva por parte de los militares, que no se vio obstaculizada por ninguna supervisin judicial efectiva, foment una intensa presin internacional para que se volviera a la normalidad constitucional.

1. El captulo siguiente analiza l a forma en que el Poder Judicial ejerci su mandato constitucional de garantizar a las personas sus derechos de libertad y acceso a un juicio justo. Adems examina en detalle los dos puntos de contacto potencialmente ms explosivos entre el Poder Judicial y las Fuerzas Armadas despus del golpe: el mandato de la Corte Suprema de supervisar la administracin y funcionamiento de todos los tribunales de justicia, y su mandato constitucional de proteger la libertad individual ante cualquier infraccin extralegal. Tal como veremos cuando consideremos su renuncia a sus facultades disciplinarias respecto de los tribunales militares en tiempos de guerra, as como a su jurisprudencia respecto del recurso de amparo (una variante del habeas corpus), la Corte Suprema se mostr incapaz de defender efectivamente las garantas constitucionales para proteger los derechos humanos y procesales de los individuos perseguidos por las fuerzas de seguridad o arrestados durante el estado de sitio. 2. A la Comisin Constituyente se le dio forma legal el 25 de octubre de 1973 mediante el D.S. No 1.064 (Justicia), D.O., 12 de noviembre de 1973. Al interior del rgimen se produjo luego cierta controversia respecto del nombre del grupo, pues algunos teman que sugiriera que la Comisin tena poderes constituyentes. Para eliminar cualquier duda sobre el carcter puramente asesor del grupo, se le cambi el nombre en 1977 a Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. No obstante, para evitar confusiones, me referir a l por su nombre original. La Comisin tambin fue conocida familiarmente como la "Comisin Ortzar", por Enrique Ortzar, su presidente. 3. Segn Evans, Patricio Aylwin, en ese entonces presidente de PDC, insisti ante el ministro de Justicia Prieto en que se incorporaran a la Comisin miembros del PDC, dado que este partido representaba un tercio del electorado. Evans me cont que el PDC le pidi entonces que se uniera a la Comisin. Alejandro Silva Bascun recibi una solicitud escrita para integrarse y no pidi la aprobacin del partido antes de aceptarla. En esa poca, Silva era socio de la misma oficina legal que Sergio Diez, punto que, segn opinin de Silva, puede haber sido un factor para su inclusin. Tanto Evans como Silva eran prominentes profesores de derecho constitucional y miembros del Partido Demcrata Cristiano (PDC). Entrevistas con Enrique Evans y Alejandro Silva Bascun, Santiago, Chile, 6 de agosto de 1992 y 24 de julio de 1992, respectivamente. 4. Enrique Ortzar, designado por el grupo como presidente de la Comisin Constituyente, haba sido ministro de Justicia de Jorge Alessandri Rodrguez y el autor de un paquete de reformas constitucionales presentado al Congreso en 1964. Sergio Diez, miembro del Partido Nacional, tras servir tres periodos en el Congreso,

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8. 9.

haba sido elegido senador por Linares en la eleccin complementaria de enero de 1972. Otro miembro del Partido Nacional, Gustavo Lorca enseaba derecho constitucional en la sede de Valparaso de la Universidad de Chile al momento del golpe y tambin haba servido tres perodos en el Congreso.Jorge Ovalle, abogado y profesor de derecho constitucional en la Universidad de Chile, era miembro de la Democracia Radical, una faccin de derecha del Partido Radical. Enrique Evans haba sido subsecretario de Justicia del Presidente Eduardo Frei Montalva y era profesor de derecho constitucional en la Universidad Catlica. En esta misma universidad, donde tiempo despus tambin enseara derecho constitucional, Jaime Guzmn emergi en 1967 como el jefe de la oposicin gremialista a la Reforma Universitaria. En septiembre de 1973, Guzmn, panelista estable de un programa de debate televisivo llamado "A esta hora se improvisan, era un reconocido crtico del gobierno de Allende. Alejandro Silva Bascun, democratacristiano, tambin enseaba derecho constitucional en la Universidad Catlica y en septiembre de 1973 estaba sinriendo su tercer perodo como presidente del Colegio de Abogados, el gremio nacional de los abogados. Tanto Evans como Silva eran autores de importantes tratados sobre la Constitucin (Silva Bascun 1963;Evans 1970; 1973). Este mandato haba quedado definido en el decreto supremo que instituy la Comisin, D.S. (Justicia) N" 1.064, D.O., 12 de noviembre de 1973. Entre otras normas, los estatutos internos estipulaban un qurum de cuatro miembros, normas procesales para la discusin y el cierre de los debates, toma de decisiones por mayora, la admisibilidad de opiniones minoritarias por escrito y el registro de actas oficiales, incluido un registro de las votaciones. Estas normas aparecen reproducidas en AOCC, 10,25 de octubre de 1973,14-16. Los estatutos fueron respetados fielmente durante los casi cinco aos de actividad del grupo. En marzo de 1974, cuando Alicia Romo Romn fue designada, el qurum aument a cinco; y, en julio de 1975, volvi a cuatro cuando se hizo evidente que otros compromisos hacan imposible que Romo participara regularmente en las sesiones. Las subcomisiones se constituyeron de inmediato para estudiar los poderes judiciales, las leyes sobre los partidos y las elecciones (incluida la creacin de los nuevos registros electorales), la regulacin de los medios de comunicacin de masas, la administracin central y la descentralizacin regional. El trabajo de las subcomisiones deba servir de preparacin para elaborar proyectos de leyes complementarias a la Constitucin. Casi sin excepcin, estas subcomisiones estaban conformadas por abogados civiles, muchos de los cuales estaban afiliados al PDC o a algn partido tradicional de derecha, y varios de sus miembros haban tenido responsabilidades ministeriales en los gobiernos de Alessandri o Frei. Para los primeros miembros de estas subcomisiones, ver AOCC, 9 , 2 3 de octubre de 1973, 2-3. Otra comisin de gobierno, formada para elaborar el borrador del Cdigo de Seguridad Nacional, suele ser considerada errneamente como una subcomisin de la Comisin Constituyente. La presidencia de Ortzar de este segundo grupo puede haber dado origen tambin a la confusin. Sobre la Comisin Redactora del Cdigo de Seguridad Nacional, ver nota 31, pg. 257. Segn Enrique Evans, el PDC nunca le dio instmcciones de ningn tipo sobre cmo actuar al interior de la Comisin Constituyente. Entrevista con Enrique Evans, Santiago, Chile, 6 de agosto de 1992. Las Actas Oficiales de la Comisin Constituyente (AOCC),aproximadamente unas nueve mil pginas con las deliberaciones de la Comisin, quedaron a disposicin del pblico en su totalidad en 1983, dos aos despus de que entrara en vigencia la Constitucin de 1980. Las actas no emplean las citas directas, pero tal como seal uno de los secretarios de la Comisin, los debates han sido reproducidos prcticamente al pie de la letra (entrevista con Rafael Larran, Santiago, Chile, 3 de noviembre de 1992). Hasta la sesin 245, las actas fueron publicadas en serie y por sesiones individuales, pero con un retraso considerable. Desde la sesin 246, el nombre del grupo cambi a Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica y la publicacin adopt una compaginacin continua a travs de las sesiones. Este cambio de formato sugiere que las actas de las sesiones posteriores fueron impresas recin despus de que la Comisin complet su trabajo. La sesin 417, del 5 de octubre de 1978, fue la ltima reunin de la Comisin.

10. Ver la carta y artculo de diciembre de 1973 enviados por Carlos Cruz-Coke a Pinochet, reproducidos en AOCC, 20,15 de enero de 1974,lO-13.Cruz-Coke abogaba por una segunda cmara funcional y corporativa, as como por la autoridad presidencial para disolver el Congreso una vez por cada mandato. Para una mayor elaboracin de la critica nacionalista a la Comisin, ver Cruz-Coke 1975. El memorndum de la Comisin Constituyente aparece reproducido en Soto Kloss 1980, 11-31. 11. Ver el comentario de Enrique Evans a este respecto (AOCC, 1 4 , 8 de noviembre de 1973,7).Otro indicio de este compromiso de que la eventual constitucin fuera ratificada libremente lo constituye la preocupacin permanente -y ampliamente documentada- del grupo sobre las demoras del gobierno en cuanto a establecer el Rol Unico Nacional, correspondiente al sistema de identificacin que deba sentar las bases para un sistema incorruptible de registro de votantes. 12. Como afirm Ortzar en marzo de 1974, "la Comisin no concebira que se puede modificar la Constitucin sin su conocimiento o intervencin. La Carta Fundamental podra ser enmendada en forma expresa o mediante la dictacin de un decreto ley - q u e implique en el hecho una modificacin de sus disposicionespero, obviamente, en ambos casos debe hacerse con la participacin de esta Comisin, como as lo han comprendido la Junta de Gobierna y s u Comisin Asesora" (AOCC, 25,25 de marzo de 1974,171.Aunque la Junta consult a la Comisin en muchas ocasiones, pronto defraud a Ortzar en su supuesto de que la consulta era obligatoria en todos los casos. Como mencionamos en la nota 38, pg. 109, en junio de 1974, Ortzar se neg a asistir a la ceremonia pblica que celebraba la promulgacin del Estatuto de la Junta (D.L. N" 527) porque la Comisin no haba sido consultada antes de que este importante decreto ley fuera promulgado. 13. Slo un miembro de la Comisin, Jorge Ovalle, sostuvo que la Constitucin ya no estaba vigente, pero que la Junta posea poderes constituyentes (AOCC, 14, 8 de noviembre de 1973, 7). Esta posicin era polticamente insostenible. Cuando Ovalle sugiri que la suspensin de la Constitucin estaba inscrita en la ley, el almirante Vo le respondi que tal declaracin era polticamente inaconsejable y que, probablemente, tendna un impacto internacional negativo (AOCC, 13, 7 de noviembre de 1973,4). 14. Ovalle comparta esta posicin, pero insisti en que la nica manera de impedir que la Corte Suprema pusiera en duda la constitucionalidad de los decretos leyes era establecer en la ley el hecho de la suspensin de la Constitucin (AOCC, 14,8 de noviembre de 1973,7). 15. Segn Sergio Diez en la Comisin Constituyente (AOCC, 68,5 de septiembre de 1974,251. Guzmn repiti esta explicacin en la Junta el mismo da (AHJG, 153, 5 de septiembre de 1974,8). 16. Sobre la facultad de la Corte Suprema chilena para el control de constitucionalidad de la legislacin, ver Silva Bascun 1963,3:432-45;Bertelsen 1969,1985; y Precht 1987. 17. La frase aparece reproducida enFallos del Mes, julio de 1974 (188):118-21. 18. En palabras de Guzmn, esto era necesario "para diferenciar lo que debe traducirse en intencin permanente de los gobiernos, de aquello que debe servir para l implementar o llevar adelante sus polticasn (AOCC, 30,9 de a b ~ ide 1974). 19. D.L. N" 6 y 22, D.O., 19 de septiembre y 2 de octubre de 1973, respectivamente. 20. Para estas decisiones, ver "Rojas, Oscar y otros con Empresa de Comercio Agrcola", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda parte, tercera seccin, 1974, 71:180-83,y "Graciela Matamala Walker y otros", en Fallos del Mes, octubre de 1974 (191): 208-16. 21. El trmino "contrajurisprudencia" ha sido tomado de Precht 1987,97. 22. A pesar de la seguridad de Guzmn, el tema de los lmites constitucionales sobre la inversin extranjera preocupaba grandemente a la Junta. Para una discusin de las restricciones polticas asociadas con las enmiendas constitucionales para privatizar la minera del cobre, ver pgs. 135-137. 23. El decreto ley al que se hace referencia, D.L. No 601 (D.O., 24 de julio de 1974), fue promulgado el mismo da en que la Corte Suprema present su posicin rechazando las modificaciones tcitas en el fallo "Federico Dunker Briggsn.Dada la

complejidad de los temas legales Y constitucionales surgidos a raz del acuerdo con la Anaconda, es casi seguro que la Junta consult tanto a la Corte suprema como a la Contralona antes de promulgar este decreto ley. A pesar de la proximidad de estos dos hechos, la explicacin de Madariaga es creble. Un decreto ley virtualmente idntico al D.L. No 601 fue promulgado tiempo despus para indemnizar a la Braden Copper Company, a la Kennecott Copper Corporation y a la Kennecott Sales Corporation (D.L. N" 710, D.O., 24 de octubre de 1974). El D.L. No 601 no fue el primer decreto ley en modificar expresamente la Constitucin. En tres ocasiones anteriores, la Constitucin ya haba sido modificada expresamente: como ya se mencion, el D.L. N" 119 (D.O., 10 de noviembre de 1973) modificaba el artculo transitorio 17 para disolver el Tribunal Constitucional; el D.L. N" 170 (D.O., 6 de diciembre de 1973) modificaba el art. 85, relativo al proceso de calificacin anual de los jueces; y el D.L. No 175 (D.O., 10 de diciembre de 1973) modificaba el art. 6 para agregar una causa adicional para privar a los individuos de la nacionalidad chilena -haberse involucrado desde el extranjero, durante un estado de excepcin, en ataques a los intereses esenciales del Estado. 24. En el archivo personal de Jaime Guzmn, el memorndum y el borrador del decreto ley se encuentran adjuntos a un recorte de El Mercurio del fallo de la Corte Suprema. Ver "Aclara Sentido y Alcance de los Decretos leyes Nos. 1 y 128, De 1973, y 527, De 1974", S.F., texto dactilografiado; Archivo Guzmn, Fundacin Jaime Guzmn, Santiago, Chile. Aunque el memorndum no tiene fecha, el recorte lleva un timbre que transfiere el material para ser estudiado por el COAJ, firmado por Pinochet y fechado el 8 de octubre de 1974. 25. "Aclara Sentido y Alcance de los Decretos Leyes 1 y 128, De 1973, y 527, De 1974", S.F., texto dactilografiado; Archivo Guzmn, Fundacin Jaime Guzmn, Santiago, Chile. 26. La oposicin que se produjo en abril de 1974 al interior de la Comisin Constituyente frente una propuesta anterior que habra socavado el Poder Judicial apoya esta conjetura y fue expresada en estos mismos trminos. Sobre la controversia respecto de esta reforma, que pretenda facilitar la investigacin y el juicio de los ex funcionarios de la Unidad Popular, ver pginas 184-186. 27. Por razones desconocidas, Valenzuela slo presta atencin al art. 1 y, como resultado, interpreta errneamente el D.L. N" 788. Escribe: "De una sola plumada, los cuatros miembros de la Junta abandonaron el principio de una constitucin escrita anclada en la soberana popular al dejar en claro que cualquiera de sus leyes tomaban precedencia respecto de la constitucin y la enmendaban automticamente" (1995, 29). Rosenn (1994, 124, n. 2) y De Brito (1997,44) tambin cometen el mismo error. 28. Este criterio de identificacin estaba indicado en el prrafo c) del considerando. El prrafo e) tambin sugera otro criterio, el de la no coincidencia con la constitucin. El significado de esta distincin ha sido desarrollado por Soto Kloss (1976, 137-42)y es discutido brevemente en el siguiente prrafo. 29. Entre el 24 y el 30 de enero de 1975, la Corte Suprema restableci esta jurispmdencia respecto del D.L. No 472 en diecisis ocasiones. Para el primer fallo y una lista de los otros casos, ver Fallos del Mes, diciembre de 1974 (193): 300-3. La cita est en la pgina 302. 30. Es posible expresar esto en el lenguaje de las categonas de Hart (1961): la elevacin, al rango constitucional, de normas primarias que contradicen normas secundarias (constitucionales) vuelve borrosa la distincin entre normas que imponen obligaciones y aquellas que confieren atribuciones, dando como resultado la prdida de la identidad de las normas secundarias que son la base del orden legal. 31. Ver AHJG 214,15 de julio de 1975,l-20; 216,22 de julio de 1975,l-26; 217,24 de julio de 1975,l-22;218,29 de julio de 1975,Z-18; 223,12 de agosto de 1975,l-30; 224,12 agosto de 1975,l-22. 32. El resultado fue el D.L. No 1.167 (D.O., 27 de febrero de 19761, que fue decretado con el uso expreso del Poder Constituyente de la Junta. Cabe sealar que este decreto ley fue promulgado mucho despus de que fuera aprobado por la Junta el 3 de septiembre de 1975.

33. Segn Horacio Brandy, segundo abogado de mayor rango en el Departamento Jurdico de la Contralora al momento de la entrevista, la toma de razn fue reasumida el 1 de diciembre de 1973. Entrevista con Horacio Brandy, Santiago, Chile, 6 de noviembre de 1992. 34. El D.L. No 38 (D.O., 24 de septiembre de 1973) extenda la supervisin y las atribuciones contables de la Contralora al sector fiscal descentralizado. 35. La autoridad de la Contralora para ejercer este control legal y constitucional preventivo de los decretos presidenciales le haba sido otorgada por la Ley 10.336 del 29 de mayo de 1952. 36. Tras recibir un decreto de insistencia, la Contralona transmitira toda la informacin pertinente a la Cmara de Diputados para que este cuerpo pudiera decidir si iniciar una acusacin contra el Ejecutivo (Gil 1966, 98). 37. Ver Contralora General de la Repblica, Resolucin 600, D.O., 18 de julio de 1977. Las rdenes de detencin, el exilio y la prohibicin de ingresar al pas quedaron exentas de revisin por parte de Contralona General de la Repblica, Resolucin 113, D.O., 28 de enero de 1978. Desconozco las razones de esta modificacin. 38. Esta afirmacin se basa en los informes anuales del perodo. Ver Contralona General de la Repblica, Subdepartamento de Coordinacin e Informacin Jurdica, Memoria de la Contraloria General de la Repblica, 1975-1991. 39. La redaccin del texto presentado para su ratificacin revela el carcter personalista de esta jugada. El eventual decreto que autorizaba la consulta (art. 2, D.S. (I),1.308, D.O., 3 de enero de 1978) estableca: "Frente a la agresin internacional desatada en contra del Gobierno de nuestra Patria, respaldo al Presidente Pinochet en su defensa de la dignidad de Chile, y reafirmo la legitimidad del Gobierno de la Repblica para encabezar soberanamente el proceso de institucionalizacin del pas". 40. Respecto del nombramiento y destitucin del contralor, ver Evans 1970,52. Segn Evans, el cargo de contralor general de la Repblica corresponde a un nombramiento presidencial, que requiere la aprobacin del Senado. En virtud del art. 14, D.L. N" 527, la Junta tena que aprobar a la persona designada por el Presidente. Sin embargo, no tengo pruebas de que la Junta haya ratificado o no el nombramiento del entonces ministro del Trabajo Sergio Fernndez Fernndez, en reemplazo de Humeres. 41. Respecto de la tradicin del derecho civil en Europa occidental y Amrica Latina, ver Merryman 1969. 42. Este principio estaba expresado en el art. 3 del Cdigo Civil Chileno (1855): - Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. - Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. 43. Bravo Lira (1976) reconstruye el proceso histrico chileno a travs del cual estos poderes llegaron a encarnarse en rganos separados. 44. La adopcin del control de constitucionalidad con efectos generales fue considerada durante la elaboracin del borrador de la Constitucin de 1925, pero rechazada luego (Silva Bascun 1963,3:342-34). Esta alternativa tambin fue considerada por la Comisin Constituyente en 1977 y recomendada tanto por esta como por el Consejo de Estado (AOCC, 285,287, 14 y 26 de abril de 1977; Actas del Consejo de Estado, en adelante AdCdE, 85,86,14 y 21 de agosto de 1979). Sin embargo, la Junta mantuvo la estrecha facultad tradicional de la Corte Suprema en la Constitucin de 1980 (art. 80). 45. La jurispmdencia de la Corte Suprema sobre los decretos leyes promulgados por los gobiernos de facto entre 1934 y 1932 es analizada en Cumplido y Frhling 1979. 46. De manera similar, la Constitucin de 1925 prevea la creacin de tribunales administrativos independientes (art. 87) para ver las causas contra la administracin; no obstante, dichos tribunales nunca fueron creados y, antes de 1973, la Corte Suprema resolvi que los tribunales de menor cuanta eran competentes para manejar tales causas (Silva Bascun 1963,3:429-31).

CAPITULO IV

LA IMPRECISA FRONTERA ENTRE LA FUERZA Y LA LEY: EL PODER JUDICIAL, LA REPRESIN Y


LA LIMITACI~N COSMTICA DE LOS PODERES D E EMERGENCIA

Con la masiva represin desatada por el golpe militar, la definicin de las fronteras entre la ley y la fuerza extralegal emergieron de inmediato como el punto de contacto potencialmente ms explosivo entre el Poder Judicial y el rgimen militar. Como en cualquier sistema legal conforme al estado de derecho, las leyes constitucionales y ordinarias chilenas estipulaban que todos los arrestos tenan que cumplir con estrictas garantas que protegan las libertades individuales, que la encarcelacin slo poda ser el resultado de una condena emitida tras un juicio y que, bajo los estados de emergencia constitucionales, el derecho a un proceso legal justo segua estando vigente y el alcance de los poderes de emergencia estaba delimitado. En los das que siguieron al golpe, ante la violenta embestida del poder militar represivo, estas normas perdieron toda vigencia efectiva. Las detenciones masivas, las ejecuciones sumarias, los cuerpos en el ro Mapocho y los primeros tribunales militares eran claras seales de que la precisa argumentacin de los abogados haba dado lugar a un tiempo de guerra, como los propios militares calificaron el perodo para fines legales. Sin embargo, a pesar de este abrupto quiebre, la Constitucin le confera al Poder Judicial la autoridad, si no el poder, de ver que estas transgresiones fueran corregidas. Las facultades relevantes del Poder Judicial en este nuevo contexto eran dos. Primero, bajo peticin, el Poder Judicial estaba facultado para defender las garantas constitucionales de un proceso justo y para proteger a las personas de un arresto arbitrario. El instrumento para esto era el ''recurso de amparo", un escrito similar al habeas Corpus, que poda

llegar a la Corte Suprema en segunda instancia. Segundo, aunque la declaracin del estado de sitio le daba a los tribunales militares jurisdiccin sobre la mayora de los delitos polticos, la Constitucin autorizaba a la Corte Suprema para supervisar a todos los tribunales, lo que implicaba que esta tena autoridad para revisar y corregir la administracin de la justicia militar. En principio, estos poderes representaban la base de un importante conflicto con los militares respecto de su uso de la fuerza para reprimir a los adversarios polticos. Este captulo reconstruye cmo estos potenciales puntos de conflicto fueron manejados durante los primeros aos de rgimen militar y evala la eficacia del Poder Judicial como una institucin facultada para obligar al gobierno a cumplir con los criterios legales y constitucionales respecto del arresto y del castigo de individuos que supuestamente han cometido delitos polticos. La principal conclusin que surge de esta reconstruccin es que el Poder Judicial en Chile no se alz como un lmite institucional efectivo capaz de obligar a la dictadura a contener su actividad represiva dentro de las fronteras de la ley, ni siquiera dentro de las fronteras establecidas por el mismo rgimen. Esta situacin liber al gobierno militar de las trabas impuestas por restricciones procesales o judiciales efectivas. En este contexto, cualquier limitacin del uso de la fuerza represiva por parte del gobierno militar slo poda provenir del interior de la misma Junta y no de alguna institucin constitucionalmente facultada para controlar los abusos. Este fracaso del Poder Judicial en cuanto a proteger efectivamente los derechos individuales de seguridad personal y un juicio justo puede ser atribuido en parte a un fracaso voluntario. En 1974 y 1975, la Corte Suprema renunci reiteradamente a ejercer sus facultades constitucionales para supervisar a los tribunales militares. No obstante, quiz mucho ms perniciosa haya sido la total ineficacia del recurso de amparo ante formas absolutamente ilegales de detencin y de tortura que hicieron total caso omiso de las formas y procedimientos regulares de arresto y confinamiento que el recurso se supona estaba diseado para regular y defender. Antes de dicha reconstruccin, he querido incluir una breve relacin de las etapas y caractersticas de la represin durante los primeros anos del rgimen militar. La seccin siguiente analiza la relacin entre la Corte Suprema y los tribunales militares, y a ella le

sigue un anlisis de la forma en que los tribunales y el gobierno procesaron los miles de recursos de amparo que fueron interpuestos en defensa de los desaparecidos y detenidos. La ltima seccin discute la forma en que, en este contexto, las medidas para moderar la represin slo podan surgir desde el interior del propio gobierno militar, y analiza los primeros pasos tomados por la Junta en respuesta a la presin internacional, para "autolimitar" sus poderes represivos. No obstante, como muestran los ejemplos analizados, el reconocimiento de los criterios internacionales no restringi a la Junta y, en un comienzo, tuvo el resultado perverso de fomentar formas de represin cada vez ms clandestinas y extralegales.

COMBATIR AL ENEMIGO EN TIEMPO DE GUERRA

La represin poltica en Chile tuvo profundas repercusiones nacionales e internacionales y se convirti en uno de los legados ms difciles y permanentes del golpe. Sus expresiones bajo la dictadura fueron mltiples: la angustia y enemistad de los sobrevivientes y de las familias de las vctimas, profundas divisiones dentro de la sociedad respecto de la realidad y justificacin de los actos cometidos, permanente presin internacional para poner un alto a las violaciones a los derechos humanos, y temores de algunos sectores de las Fuerzas Armadas vinculados a los aparatos de seguridad a una eventual justicia retributiva. Al interior de la dictadura, el legado de la represin se convirti en un prisma a travs del cual todas las principal'es opciones institucionales y constitucionales se vean refractadas, as como en un estmulo para tomar decisiones en estas reas. Los defensores del rgimen militar suelen justificar la intensidad y el alcance de la represin que se dio tras el golpe afirmando que, en septiembre de 1973, Chile estaba inserto en una "guerra interna". La Junta puso nfasis de inmediato en esta caracterizacin belicosa de la situacin al promulgar el D.L. No5, aclarando que el estado de sitio deba ser entendido como en "tiempo de guerra" (D.O., 22 de septiembre de 1973). No obstante, para una serie de analistas legales chilenos, la guerra interna de Chile no era ms que una "ficcin legal" por dos razones. Primero, aunque el Cdigo de Justicia Militar (CdJM) chileno regulaba y defina una categora de "estado

de guerra", en ausencia de guerra con un Estado extranjero, esta categona no se refera a la guerra en el sentido material sino a formas de rebelin armada e insurreccin que, a diferencia de la guerra civil, bajo el uso internacional no califican como "guerra".l Segundo, ms all de esta primera objecin, las circunstancias particulares que justifican legalmente la activacin del "estado de guerra" no estaban presentes en el Chile de 1973. Este peculiar estado de excepcin corresponde slo bajo circunstancias particulares y nicamente con el propsito de lograr fines especficos. El "estado de guerra" era el complemento jurdico del nombramiento de un general en jefe que se haca cargo de las operaciones militares y deba actuar contra los usos ilcitos de la fuerza por parte de rebeldes armados o una insurreccin durante un estado de sitio.2 Estas formas de actividad armada no estaban presentes en Chile al momento del golpe. Ms all del discurso revolucionario cada vez ms virulento de algunos partidos al interior y fuera de la coalicin de gobierno, la fuerza de la Unidad Popular -y de la izquierda chilena en general- estaba en lo social y en lo poltico, no en lo militar. A mediados de 1973, el conflicto poltico haba producido una seria crisis poltica y econmica, pero no se haba generado ningn acto de insurreccin o rebelin armada por parte de quienes apoyaban el gobierno de Allende. Las manifestaciones de la crisis eran esencialmente no militares: caos econmico general, ocupaciones ilegales de las fbricas y tomas de los fundos, paralizacin y polarizacin poltica, recurrentes disturbios en el orden pblico, crisis constitucional insuperable, formacin de organizaciones paramilitares de izquierda y derecha, debate pblico virulento, llamamientos a infiltrar las Fuerzas Armadas y resolver la crisis por medio de la revolucin, as como actos aislados de violencia que resultaron en un nmero relativamente bajo de muertes. No obstante, a pesar de la profundidad de la crisis, para los criterios de la ley chilena no haba justificacin material para un "estado de guerra" interno, ni tampoco para ninguna operacin militar ni siquiera cercana en magnitud y furia a las que ocurrieron en ese momento. En este sentido, la represin postgolpe fue guiada ms bien por la percepcin de lo que era necesario hacer para derrocar con xito el gobierno de Allende y para desmantelar los potenciales focos de oposicin al poder militar de facto que por la necesidad demostrable de realizar acciones militares contra organizaciones armadas estructuradas e

ilcitas comprometidas en actos que pusieran en peligro la seguridad interior del Estado. Este es un punto de capital importancia, ya que la ausencia de una significativa actividad armada organizada antes del golpe separa claramente a Chile de otras crisis latinoamericanas contemporneas que terminaron en una dictadura militar, en particular de Argentina y Uruguay, donde actuaban las guerrillas. Tambin podra ser cierto que la violencia verbal de los meses previos al golpe, con llamamientos a una resolucin de la crisis por medio de una revolucin o, al menos, con la defensa armada del gobierno en caso de un golpe, distorsionaron la evaluacin militar de la resistencia armada que podan esperar. Respecto de este punto, la calidad de la informacin secreta de las Fuerzas Armadas sobre la amenaza paramilitar interna, as como el nivel de conocimiento que los oficiales tenan de ella, son desconocidos. En los meses y das previos al golpe, las Fuerzas Armadas realizaron innumerables operativos en busca de armas, como lo autorizaba la Ley de Control de Armas que el Congreso haba aprobado en octubre de 1972. No obstante, dichos operativos parecen no haber afectado las hiptesis respecto del alcance de la amenaza militar de izquierda: el no haber descubierto grandes escondites de armas puede haber sido interpretado como una prueba de que muchas armas todava estaban en circulacin. Adems, la distorsionada percepcin de la fuerza militar de la izquierda no provena slo de los excesos verbales de los lderes de la izquierda ms "revolucionaria". Antes y despus del golpe, los analistas polticos de extrema derecha -a menudo en publicaciones dirigidas a ramas especficas de las Fuerzas Armadas- lanzaron intensas campaas que apuntaban a desenmascarar lo que, segn ellos, eran los designios intrnsecamente belicosos de los partidos de izquierda, en particular del Partido Comunista, que durante los aos de Allende haba llamado la atencin por su m~deracin.~ Sea cual haya sido su influencia en las Fuerzas Armadas, el fraude y la irresponsabilidad de la postura grandilocuente y revolucionaria de la izquierda quedaron al descubierto el 11 de septiembre de 1973, cuando las Fuerzas Armadas rpidamente controlaron la seguridad interior y revelaron lo insignificante que era la preparacin militar de la izquierda? Con excepcin de la batalla librada dentro y alrededor del palacio presidencial, La Moneda, que fue severamente bombardeada

e incendiada por aviones de la Fuerza Area, de una intensa balacera en una fbrica y de enfrentamientos en la poblacin La Legua, las Fuerzas Armadas prcticamente no encontraron resistencia alguna en Santiago el 1 de septiembre. Fuera de la capital, se 1 tomaron el control casi sin ningn incidente5 y, en el campo, sus prdidas sumadas a las de Carabineros fueron muy pocas6 En un alto grado, la ferocidad del golpe tena un objetivo simblico y disciplinario, ms que tratarse de una estrategia marcial: un despliegue masivo de fuerza dara un ejemplo y demostrara la inutilidad de resistirse a las nuevas autoridades -un mensaje dirigido tanto a los oficiales y los conscriptos militares, como a la sociedad chilena en su totalidad. Este propsito simblico de la represin fue reconocido por los vicealmirantes Patricio Carvajal e Ismael Huerta en el dcimo aniversario del golpe. Como sealaron (1983, 122): "Desde el punto de vista estrictamente militar, me parece que, para tomarse La Moneda, habra bastado con una compaa de tropas especiales y se habra necesitado una media hora. Pero se quiso hacer un e j e m p l ~ " . ~ Sin embargo, cuando se analiza la represin que se desat despus del golpe militar, hay que tomar en cuenta que, en su momento, los acontecimientos nunca fueron tan transparentes como lo son ahora al considerarlos en forma retrospectiva. La relacin de los hechos que viene a continuacin es una imagen que hasta hace muy poco tiempo siempre se vea borrosa por las discusiones respecto de la realidad misma de los acontecimientos y de cmo y por qu haban o ~ u r r i d oA medida que dichos acontecimientos .~ se iban desarrollando y, a la luz de sus resultados, la coherencia y transparencia de la relacin que aqu presentamos no apareca por ninguna parte: los actos de represin fueron encubiertos por medio de una mirada de subterfugios, de informes oficiales imprecisos y negaciones repetidas por parte de una prensa sumisa. Los actos fueron distorsionados en las narraciones picas elaboradas tanto por los vencedores como por los vencidos, y tambin por las estimaciones terriblemente dispares sobre la cantidad de vctimas de cada bando, y, cuando ocurrieron, fueron experimentados en forma mucho ms fragmentaria que lo que sugiere este resumen. Es preciso recordar lo anterior cuando uno lee los anlisis posteriores de los intentos de la Junta por acallar las crticas internacionales autolimitando su uso de la fuerza extralegal: porque estos actos tambin

estaban insertos en esta pugna sobre la realidad de las violaciones a los derechos humanos y la manipulacin de lo que se saba de ellas. Asimismo, cabe destacar que la fuente oficial en que se basa la siguiente reconstruccin, el informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, slo representa una visin parcial de la represin postgolpe. El decreto ejecutivo que cre la Comisin en 1990 limitaba la tarea del grupo a aclarar slo las violaciones ms serias a los derechos humanos: desapariciones, ejecuciones y tortura con resultado de muerte a manos de agentes del Estado, as como muertes producto de la violencia poltica infligida por individuos particulares. Por ende, la panormica siguiente deja de lado a los muchos individuos que fueron detenidos bajo el estado de sitio, arrestados por supuestas infracciones a la ley de seguridad interior del Estado, la ley de control de armas o la ley que prohiba los partidos marxistas y, en muchos casos, sometidos a tortura mientras se encontraban detenidos. En los primeros das inmediatamente posteriores al 1 de sep1 tiembre de 1973, la represin ms severa estuvo dirigida contra los lderes de los partidos polticos de izquierda, los ms altos funcionarios del gobierno de Allende, los miembros del aparato de seguridad personal (GAP) del Presidente y los ex ministros de Estado. A poco andar, la represin se extendi a autoridades del gobierno regional y local, administradores de compaas estatales, miembros de organizaciones sociales y agencias asociadas al depuesto gobierno de la Unidad Popular, militantes de nivel bajo y medio de los proscritos partidos de izquierda, lderes sindicales y comunales, e innumerables trabajadores, estudiantes, trabajadores agrcolas y campesinos sin afiliacin a partidos polticos (ver Tabla 2). Durante los primeros meses del rgimen militar, Carabineros y personal militar detuvieron a miles de personas en incursiones y allanamientos masivos en busca de armas. Otras personas fueron arrestadas tras presentarse ante las autoridades por voluntad propia o tras ser requeridas por medio de los bandos. De los miles de detenidos, cientos desaparecieron despus de la detencin; en cientos de otros casos, los cadveres de las vctimas ejecutadas aparecieron das despus, con mltiples heridas de bala como la causa de muerte ms comn; y en otros casos, las familias fueron notificadas de que un pariente haba sido ejecutado, pero a menudo no se les entreg el cuerpo para darles sepultura.

Tabla 2 Vctimas con resultado de muerte atribuidas por la Comisin Rettig a actos de represin por parte del Estado, por regin y afiliacin partidaria
(11 de septiembre-31 de diciembre de 1973) Militancia partidaria Regin Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso R.M. (Santiago) B. O'Higgins Maule Bio Bo Araucana Los Lagos Aysn Magallanes y Antrtica Ch. Total MIR
1 5 5 1 4 19
-

PC

9 16 6 27
-

93

PS Otros Nineuno 8 2 13 1 (MAPU) 8 10 46 2 (MAPU, CAR) 1 2 1 1 7 7 4 3 MAF'U) 10 10 12 5 WVIAF"2,2CAR, 1PDC) 54 87 14 (lIC,3MAPU,3PR,2PN, 318 4EJ, FACH) 2 4 2 29 3 19 2 (IC,PDC) 114 35 34 9 (3MAPU,4PR, IPN, 1EJ) 55 21 26 6 (lMAPU,4PR, 1EJ) 16 31 5 (2MAPU,2PR, 1EJ) 49 2 1 1 (MAPU) 6 1 2 2
288 48 (2IC, 17MAPU, 13PR, PPDC, 3PN, 3CAR, IEJ, 1FACH) 609

Total 25 71 19 22 41 492 8 62 208 114 128 10 5 1205

167

Nota: La Corporacin de Reparacin y Reconciliacin (1996) identific 587 muertes adicionales correspondientes a este perodo. Abreuiaturas: CAR = Carabineros; E J = Ejrcito; FACH = Fuerza Area; IC = Izquierda Cristiana; MAPU = Movimiento de Accin Popular Unida; MIR = Movimiento de Izquierda Revolucionaria; PC = Partido Comunista; PDC = Partido Demcrata Cristiano; PN = Partido Nacional; PR = Partido Radical; PS = Partido Socialista. Fuente: Los datos para las Tablas 2, 3 y 4 fueron compilados de los informes caso a caso de violaciones a los derechos humanos contenidos e n informe oficial Informe de l a Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, 2" ed. (Santiago: La Nacin y Las Ediciones del Ornitorrinco, 1991).

La primera ola de represin dur hasta fines de 1973 y estuvo marcada por importantes variaciones regionales en cuanto a su selectividad y modalidades (ver Tabla 3).Estos patrones parecen haber dependido de la disposicin personal del oficial al mando de cada zona de emergencia en particular, del grado de organizacin local de los movimientos sociales y de la naturaleza e intensidad de los conflictos locales previos al golpe. En las regiones mineras del norte, que eran tradicionales centros de actividad sindical organizada, la represin en un primer momento fue relativamente moderada. Ocurrieron algunas

para cumplir sentencias de muerte dictadas por 10s consejos de Guerra, pero las desapariciones y las ejecuciones extrajudifueron raras. A mediados de octubre, las formas de represin en la zona cambiaron cuando una delegacin especial de oficiales supenores del Ejrcito fue enviada a revisar la justicia militar y rectificar la mano blanda de las autoridades militares provinciales. La visita de dicha delegacin coincidi con las primeras ejecuciones extrajudiciales en una serie de ciudades en el norte; entre los ejecutados se encontraban hombres que ya haban sido juzgados y sentenciados por los tribunales militares por delitos que no merecan como castigo la pena de muerte. Aos despus de finalizado el rgimen militar, la investigacinjudicial de esta comisin especial tendra consecuencias mayores en la poltica ~ h i l e n aNo obstante, en comparacin con el .~ resto de Chile, la represin en el norte tendi a ser selectiva y con pocas vctimas no partidistas; las muertes ocurrieron por ejecucin y se hicieron algunos esfuerzos por dar cuenta oficial de estos actos, atribuyndolos~a "intentos de fuga" (la infame "ley de fuga").1
Tabla 3 Vctimas con resultado de muerte atribuidas por la Comisin Rettig a actos de represin por parte del Estado, por regin, mes y causa de muerte
(septiembre-diciembre de 1973) Septiembre 1973 Regin Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso Octubre 1973 Total 9 13 1 1 1 4 242 3 9 115 43 30 1 1 492

DD
2 3

EJ
7 9

VP -

O
-

DD
1 1

EJ

VP
-

O
1 1 1

Total

1 8 117

2 31 1 2 1

1 1
-

R.M.
(Santiago) B. O'Higgins Maule Bo Bo Araucania Los Lagos Aysn Magallanes y Antrtica Total

2 74 1 9 68 39 18 1
-

2 20
-

13 56 - 1 6 1 6 - 1 6 47 140

1 14

15 58 17 16 3 2 0 12 213
-

2
8

1 8
-

37 4 9

2
-

1
-

1 203

38

2 1 8 1 7 36 36 20 30 1 9 79 3 6 3 135 430 16

1 2

3
-

1 25

2 36 74 51 91 9 4 606

217

34

Contina

Nouiembre 1973 Regin Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso R.M. (Santiago) B. O'Higgins Maule Bo Bio Araucana Los Lagos Aysn Magailanes y Antrtica Total DD

Diciembre 1973 Otal DD


-

EJ
1

VP
-

EJ

V P

Total

1 2 7

1 2

3 1

1 2 5 25

2
1 1 13 8
-

2 1 2 1 1

2 2 3 2 16 7 3

4 3 5 1 2

2 13

1 2

1 -

5 3 3 4

8 3
-

10

11

2 1 4

25

22

27
.

48

59

Totales 1973 Regin DD Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso R.M. (Santiaw) B. O'Higgins Maule Bio Bio Araucana Los Lagos Aysn Magallanes y Antrtica Total
3 4

EJ
21 65 17 20 30 277 4 25 75 43 95 6 4 682

V P

O
1 2
2

Total
25 71 19 22 41 492 8 62 208 114 128 10 5 1.205
,

2 126 2 33 118 69 27 4

3 48

2 6 41
2 3 12 1 4

1 3

1 2

388

58

1
77

Nota: Las 587 muertes adicionales identificadas por la Corporacin de Reparacin y Reconciliacin (1996) durante estos meses incluyen 233 ejecuciones, 79 desaparecidos, 213 vctimas de violencia poltica y 6 2 muertes que seran clasificadas como "Otros" en esta tabla. Abreuiaturas: DD = detenidos desaparecidos; E J = ejecutados; VP = vctimas de violencia poltica; O = otros (se incluyen las muertes atribuidas a uso irracional o excesivo de la fuerza, abusos de poder y tortura). Fuente: Ver Tabla 2.

En la Regin Metropolitana de Santiago, los meses de tiembre y octubre de 1973 vieron la represin ms intensa. En los das inmediatamente posteriores al golpe, miles de personas fueron detenidas durante los allanamientos de universidades, zonas industriales y reas residenciales populares, y fueron transferidas a numerosos centros de detencin provisional, el mayor de los cuales fue el Estadio Nacional, estadio de ftbol construido durante la dcada de 1930 y sede de la final del Mundial de Ftbol de 1962. Segn 10s clculos de la Cruz Roja, once das despus del golpe, el estadio albergaba setenta mil prisioneros. En Santiago, ms de la mitad de los asesinados no perteneca a ningn partido poltico, tena menos de treinta aos -hay muchos casos documentados de muertes de muchachos de menos de veinte aos, e incluso de algunos de 14 15 aos- y, en muchas instancias, la causa de la muerte fue el uso excesivo de la fuerza, el abuso de poder por parte de agentes de Estado o heridas de bala infligidas en circunstancias poco claras1' A diferencia de lo ocurrido en el norte, en la Regin Metropolitana no se hizo ningn esfuerzo por dar cuenta oficial de las ejecuciones despus de la detencin; muy por el contrario, cadveres llenos de balas aparecieron en las calles, en reas aisladas o en las aguas del ro Mapocho. Como en todo el pas, una sobrecogedora mayora de las muertes ocurri a manos de soldados del Ejrcito o Carabineros, aunque la Fuerza Area fue responsable de algunas muertes en la capital. En las reas furales del sur, especialmente en provincias que haban visto una intensa organizacin y conflictos durante la reforma agraria, la represin afect a los profesionales y a los tcnicos empleados por las entidades fiscales agrcolas y de la reforma agraria, a los lderes de las organizaciones campesinas y a un vasto nmero de trabajadores agrcolas y campesinos sin afiliacin a ningn partido. La mayora de las vctimas desaparecieron despus de ser detenidas y gran parte de la represin tom la forma de vendettas personales. En algunas reas, civiles acompaaban al personal uniformado a identificar a los buscados. La principal diferencia entre esta primera ola represiva y la que se dio luego entre 1974 y 1977 tiene que ver con las formas de detencin, los actores involucrados y la selectividad con que se eligi a las vctimas. Durante los primeros meses despus del golpe, la gran mayora de los arrestos fue realizada por personal uniformado

del Ejrcito o Carabineros, y no se hizo ningn esfuerzo por esconder estas detenciones, que solan ocurrir durante el da y ante testig0s.A partir de 1974, los arrestos flagrantes dieron paso a mtodos encubiertos a los que nos referiremos ms adelante, cuando analicemos el recuso de amparo. Adems, las vctimas fueron seleccionadas con ms cuidado y la represin se convirti cada vez ms en una prerrogativa de las unidades especiales de inteligencia, en particular de la muy temida Direccin de Inteligencia Nacional (Dina) y luego del Comando Conjunto, una unidad de seguridad conjunta especial, de corta vida, creada por la Fuerza Area en 1975 en respuesta al poder avasallador que estaba alcanzando la Dina.12 Los partidos polticos fueron atacados uno tras otro de acuerdo al grado de amenaza poltica y militar que les atribuan las Fuerzas Armadas. As, el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) soport los ms arduos embates de la Dina durante 1974 y comienzos de 1975, seguido por el Partido Socialista (PS) en 1975 y el Partido Comunista (PC) en 1976, que tambin fue atacado por el Comando Conjunto (ver Tabla 4).13 Antes de analizar la respuesta del Poder Judicial ante la represin, hay que precisar algunos puntos sobre la Dina. La Dina surgi como un grupo informal conformado por mayores y coroneles de Ejrcito que comenz sus operaciones el 1 de septiembre de 1973 1 y rpidamente suplant a los servicios de inteligencia particulares de las diferentes Fuerzas Armadas, como el Dine (Direccin de Inteligencia del Ejrcito) y el SIFA (Servicio de Inteligencia de la Fuerza Area), rganos de inteligencia del Ejrcito y de la Fuerza Area, respectivamente. En noviembre de 1973, la Junta decidi constituir formalmente la Dina (AHJG, 33,12 de noviembre de 1973),pero a la organizacin no se le dio forma legal sino hasta junio de 1974, cuando se dict el D.L. N" 521 (D.O., 14 de junio de 1974).De acuerdo con los trminos del decreto ley, la Dina era una organizacin profesional de inteligencia militar, directamente dependiente de la Junta, sin capacidades operacionales. Sin embargo, el D.L. No 521 contena un solo artculo transitorio que estipulaba que los ltimos tres artculos del decreto ley seran publicados en el Diario Oficial en forma de anexo de circulacin restringida. El segundo de estos artculos secretos, el art. 10, autorizaba a la Junta a valerse de la Dina para llevar a cabo arrestos y traslados de individuos ordenados en el ejercicio de las facultades excepcionales que le otorgaba la declaracin del estado de

sitio.14A pesar de esta referencia a la Junta, una vez promulgado su Estatuto (D.L. N" 5271, pocos das despus de la creacin formal de la Dina, el ejercicio de los poderes conferidos por el estado de sitio se convirti en una prerrogativa del Ejecutivo y no ya de la Junta.15 De esta manera, la nica autoridad operacional formal, aunque secreta, de la Dina estaba vinculada a Pinochet y no a los comandantes en jefe como cuerpo; en la prctica, esta fue identificada con su cabeza, el teniente coronel Manuel Contreras Seplveda, quien -de ser responsable ante alguien por los actos de la organizacin- estaba subordinado al general Pinochet. Organizacin altamente secreta, la Dina llev a cabo operaciones tanto en todo Chile como en el extranjero. En su momento clmine, la Dina concentr un poder tremendo, estuvo ms all de la ley y del Poder Judicial, y pudo infligir torturas a sus vctimas y mantenerlas cautivas con absoluta impunidad. Como ilustra la Tabla 4, la Dina fue responsable por la mayora de las muertes durante los peores aos de represin despus del golpe. Esta participacin diferenciada de las diversas ramas de las Fuerzas Armadas en la represin permitira luego a los comandantes de la Armada y de la Fuerza Area asumir posturas crticas ante los mtodos represivos que se estaban usando. Desde muy temprano, la capacidad de la Dina para operar al interior de las Fuerzas Armadas, en particular al interior del Ejrcito, les dio a sus miembros un poder que iba ms all del rango y la antigedad; razn por la cual fue vista con hostilidad por algunos oficiales militares. Hay pruebas considerables de que existi una intensa rivalidad entre la Dina y el SIFA, en particular durante la represin del MIR en 1974 y 1975 (Gonzlez y Contreras 1991). A diferencia de la Dina, el SIFA no "desapareca" a sus vctimas. El general Leigh (Varas 1979,78) afirma que sac de la Dina prcticamente a todo el personal de la Fuerza Area cuando se hizo evidente que l no tena poder alguno al interior de la organizacin.16 Le dio el Poder Judicial algn tipo de proteccin a los individuos atacados por las Fuerzas Armadas? Como veremos a continuacion, los tribunales hicieron poco por poner fin a las masivas violaciones a los derechos humanos ocurridas durante los primeros aos del rgimen militar. Poco despus del golpe, la Corte Suprema renunci a su autoridad para supervisar la administracin de la justicia militar en tiempo de guerra; y ante formas de represin cada vez ms encubiertas, el "recurso de amparo", una variante del habeas corpus, result ser totalmente ineficaz.

Tabla 4

Vctimas con resultado de muerte atribuidas por la Comisin Rettig a actos de represin selectiva por parte de agentes del Estado por cuatrimestre y por militancia partidaria (1974-1977)
Detenidos desaparecidos Otras fuerzas militares o de seguridad Otras formas de represin Total
9
-

Dina

MIR
Total
2 -

PC
2 -

PS
MIR PS S-M
13 6
-

S-M

Total

PC
MIR PC

O
1 1

PS

S-M

Total

Total

1074 - 1

9
1

1 1

3 1 22 209
4

2k

4 1 5 12 7

-11 - 111 -N
1 6 3 1 124 6 5 3 4

9 74 54

19 1

13 3

1 '

1 ' 1 0 5b 111 59

2 1

1 3 2

5 13

11 132 0

Total 1974

137

22

20

187

222

Total 1975
6
6

34
1

12

14(9)

52

27

79

21

34

113

-N
-

2 30(11)

11

13

2(1)

33 114 4
1

2 2 4
11

17 125

Total 1976

14

59

81

Detenidos desaparecidos Otras fuerzas militares o de seguridad MIR PC PS S-M O Total Total Otras formas de represin

Dina

MIR
MIR
PC PS S-M O

PC

PS

S-M

Total

Total

Total

Total 1977

6
1 1 4 6 1 3 1

14

Nota: La Corporacin de Reparacin y Reconciliacin (1996) identific 147 muertes ms atribuidas a abusos a los derechos humanos y violencia poltica durante 1974-1977. Estas incluyen 92 muertes en 1974 (23 desaparecidos), 30 en 1975 (7 desaparecidos), 16 en 1976 (5 desaparecidos) y 9 en 1977.

Los nmeros entre parntesis indican vctimas atribuidas al Comando Conjunto

a. Un agente de la Dina. b. Tres militantes del MAPU, un miembro del PDC, y un militante del PR. c. General (R) Carlos Prats y Sofa Prats. d. Un miembro del MAPU y un agente de la Dina. e. Tres militantes del MAPU y un militante de la IC. f. Actos de represin ocurridos en Argentina. Incluyen slo los casos atribuidos a servicios militares o de inteligencia chilenos oficiales.

Abreuiaturas: Ver Tabla 3.

Fuente: Ver Tabla 2.

LA CORTE SUPREMA Y LA JUSTICIA MILITAR

Aunque la Corte Suprema chilena defendi en 1974 su autoridad para controlar la constitucionalidad de la legislacin, cuando lleg el momento de enfrentar directamente la excepcin en sus dimensiones represivas y coercitivas, la Corte recul. A fines de 1973 y durante 1974, en algunas de las ms controvertidas decisiones de su historia, la Corte renunci en repetidas ocasiones a su mandato constitucional de supervisar y corregir a "todos los tribunales de la nacin", declarndose incompetente para fallar sobre los recursos de queja relativos a los tribunales militares en tiempo de guerra. Al obrar as, la Corte autolimit sus propias facultades y estableci fronteras entre las reas donde el Poder Judicial protegera los derechos individuales y aquellas donde los militares podran reprimir y juzgar a sus opositores polticos, libres de cualquier supervisin o control jurdico. De esta manera, la Corte Suprema se hizo cmplice en la creacin de un sistema judicial dual: los procesos civiles y criminales que no afectaban las facultades extraordinarias de los militares eran adjudicadas en conformidad con la ley dentro del sistema de tribunales ordinarios, mientras que los "delitos polticos" -cuando y en el caso de que fueran juzgados- eran manejados por las Fuerzas Armadas en sus propios tribunales sin posibilidad de reparacin por parte de la Corte Suprema.

La Corte Suprema y los Consejos de Guerra Desde una perspectiva comparada, el alcance de la jurisdiccin militar en Chile -incluso antes del golpe- era extremadamente amplio. Si bien dicho alcance vara considerablemente entre diferentes estados y pocas, las dos variables ms importantes que distinguen a los sistemas de justicia militar son: si los tribunales militares funcionan en tiempo de paz y si los civiles pueden ser juzgados por los tribunales militares. En el sistema chileno de justicia militar, como lo regula el CdJM de 1925, que reemplaz la Ordenanza General del Ejrcito de 1839, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, los civiles y los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser juzgados en tribunales militares por delitos militares y no militares.17 Estos tribunales difieren sustancialmente en cuanto a su jurisdiccin, organizacin y procedimientos, segn funcionen en tiempo

de paz o en tiempo de guerra. Los tribunales militares de tiempo de paz estaban organizados siguiendo lneas anlogas a las de los tribu*ales civiles ordinarios, con procedimientos para los juicios conformes a muchas normas de la Ley de Organizacin de los Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, y la Corte Suprema expresamente designada como el tribunal militar ms alto en tiempo de paz. Segn estipulaba el CdJM, durante los "estados de guerra" o los "tiempos de guerra", la justicia militar deba ser administrada por Consejos de Guerra, que funcionaban en el teatro de las operaciones militares o en las reas del pas declaradas bajo estado de asamblea o de sitio. Las condiciones para activar los Consejos de Guerra estaban especificadas en el art. 73 del CdJM: "Desde el momento que se nombre General en Jefe de un Ejrcito que deba operar contra el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes organizadas, cesar la competencia de los Tribunales Militares del tiempo de paz y comenzar la de los Tribunales Militares del tiempo de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea o de sitio". De jurisdiccin ms amplia que los tribunales militares en tiempo de paz,'* estos Consejos de Guerra eran convocados por un general o un comandante en jefe y estaban compuestos por oficiales militares que -a excepcin de un auditor- no eran necesariamente abogados. En la cspide de la jurisdiccin militar se encontraba el comandante en jefe, el cual era el nico facultado para aprobar, revocar o modificar las sentencias de los Consejos, las cuales no estaban sujetas a apelacin. Tal como en la imaginera popular acerca de las cortes marciales, la "justicia" del Consejo de Guerra era sumaria, las oportunidades para la defensa estaban limitadas por la velocidad y el secreto de los procedimientos previos al juicio, y los requisitos legales para las pruebas y la probanza eran mnimos.lg Despus del golpe, los requisitos legales para declarar el estado de guerra y poner en funcionamiento los Consejos de Guerra fueron cumplidos por la Junta en el D.L. No3, que estableca que esta sera el "General en Jefe de las Fuerzas que operar en la emergencia" e instauraba el estado de sitio en todo el pas, y as activaba la justicia militar en tiempo de guerra en conformidad con el art. 73 del CdJM (D.O., 18 de septiembre de 1973). Aunque este decreto ley nombraba a la Junta como general en Jefe, la implementacin cotidiana de la justicia militar qued en manos de los comandantes de divisin y de brigada, en quienes se deleg tal autoridad como lo permite el art. 75 del CdJM (D.L. N" 8, D.O., 19 de septiembre de

1973). A comienzos de octubre de 1973, el CdJM fue modificado de tal manera que toda autoridad vinculada a la administracin de la justicia en tiempo de guerra pudiera ser delegada, incluida la facultad de aprobar sentencias que imponan la pena de muerte (D.L. No51, D.O., 2 de octubre de 1973). As, una semana despus del golpe de Estado, los Consejos de Guerra se encontraban legalmente operativos. Sin embargo, el art. 86 de la Constitucin de 1925 llevaba en s el germen del conflicto entre los Consejos de Guerra y la Corte Suprema, pues mandaba que esta ejerciera, en virtud de la ley, una supervisin directiva, econmica y correccional sobre todos los jueces y tribunales de la nacin. La ltima de estas -la supervisin correccional- representaba una potencial fuente de conflictos, pues involucraba la supervisin de los tribunales menores, la rectificacin de cualquier error y la sancin de la negligencia judicial o mal uso de la autoridad, incluido el no uso de los procedimientos correctos en la tramitacin de los procesos.20 Prcticamente unos pocos das despus de que comenzaran a funcionar los primeros Consejos de Guerra, los abogados ya estaban interponiendo recursos de queja ante la Corte Suprema para tratar de rectificar las irregularidades en los procedimientos de los tribunales militares. Pero la Corte no se demor en dejar en claro que no intervendra en la administracin de la justicia militar. El 13 de noviembre de 1973, la Corte Suprema se declar incompetente por primera vez para tomar conocimiento de tales recursos en "Juan Fernando Sil R i ~ e r o s "El ~ . ~ demandante apelaba ante la Corte Suprema para que esta le redujera una sentencia emitida por un Consejo de Guerra de Valparaso sobre la base de que el tribunal militar haba clasificado errneamente el delito y no haba considerado las circunstancias atenuantes -lo que estaba en juego era la diferencia entre cadena perpetua por espionaje versus cinco aos de presidio por participar en una organizacin armada. Ms que considerar la esencia de la queja, la Corte en pleno invoc el art. 74 del CdJM, que le confiere al general en jefe total jurisdiccin sobre los tribunales militares en tiempo de guerra, como base para declarar que no tena la jurisdiccin para pronunciarse sobre los fallos emitidos por los Consejos de Guerra. Esta jurisprudencia, en efecto, subordinaba la Constitucin a la legislacin ordinaria, permitiendo que el art. 74 del CdJM tuviera supremaca por sobre el art. 86 de la Constitucin. En una serie de fallos pronunciados durante 1973 y 1974, la Corte

repiti esta posicin y neg que tuviera jurisdiccin alguna sobre los Consejos de Guerra. A mediados de 1974, sin embargo, un magistrado s present, sin embargo, una opinin disidente que afirmaba que la Constitucin tena precedencia por sobre el Cdigo de Justicia Militar y que la Corte posea plena autoridad para supervisar a los tribunales militares.22 La negativa de la Corte Suprema a supervisar la justicia militar en tiempo de guerra fue un claro ejemplo de una corte que limita sus propios poderes renunciando as a su facultad constitucional, como tambin de una marcada desviacin de lo que haba sido la jurisprudencia histrica de la Corte Suprema chilena. Durante el siglo la Corte Suprema haba rechazado en tres ocasiones - e n 1865, 1872, 1882- la pretensin de las autoridades militares de ejercer poderes ilimitados y omnipotentes durante estados de excepcin, en particular a travs del uso de los bandos para establecer nuevos delitos y penas, y para alterar las jurisdicciones. Aunque en la primera ocasin, durante la guerra de 1865 con Espaa, el gobierno rechaz la postura de la Corte, posteriormente este mismo se puso de su lado, especialmente despus de que las reformas constitucionales de 1874 definieron y limitaron los poderes del Presidente durante el estado de sitio, y de que la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales -la ley orgnica que regula la organizacin de los tribunales- fuera promulgada en 1875. En 1882, durante la Guerra del Pacfico, la Corte Suprema acept un recurso de nulidad presentado por acusados condenados por un Consejo de Guerra chileno en Per. Esta jugada llev al general en jefe de las fuerzas chilenas que ocupaban Per, el almirante Patricio Lynch, a promover una contienda de competencia ante e1 Consejo de Estado. En dicha ocasin, el Consejo de Estado confirm la autoridad de la Corte Suprema para revisar las decisiones de los tribunales militares en tiempo de guerra, incluso de los Consejos de Guerra que operaban en teatros fuera de Chile. Resulta significativo que el Consejo de Estado declarara que las decisiones de los Consejos de Guerra eran actuaciones jurisdiccionales, no funciones discrecionales del mando mi1ita.r; y que, en cuanto tales, seguan estando sujetos a la supervisin y jurisdiccin disciplinaria de la Corte Suprema. Esta distincin entre los actos judiciales y el mando militar constituye claramente el pivote esencial sobre el que gira la cuestin de la subordinacin o autonoma de los Consejos de Guerra respecto del sistema judicial superior. Si los Consejos de Guerra no ejercen

m,

una funcin judicial, sino una funcin de mando, entonces se les podra dar la autonoma; de lo contrario, deberan ser concebidos como parte del sistema judicial y estar sometidos a la supervisin de la corte de mayor cuanta de la naciaZ3 1882, el Consejo de Guerra En adopt esta segunda posicin. Aunque estos precedentes del siglo XIX eran anteriores a la promulgacin de CdJM de 1925, Schweitzer, en el anlisis legal e histrico ms exhaustivo sobre el tema, demuestra que el Cdigo distingue entre el ejercicio militar de las funciones judiciales y de las del mando, y el que las sentencias de los Consejos de Guerra sean actos de jurisdiccin (1975,26-30). En 1973, esta autolimitacin por parte de la Corte y la reversin de su anterior jurisprudencia no pasaron inadvertidas ni para la comunidad legal, ni para los miembros de la Junta. En el da del primer fallo, Silva Bascun alz la voz para manifestar su profundo desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte e insisti en que los tribunales militares tenan que estar subordinados a ella (AOCC, 16,13 de noviembre de 1973). En los tribunales, los abogados que defendan a los presos polticos impugnaron inmediatamente la constitucionalidad del art. 74, presentando recursos de inaplicabilidad junto con recursos de queja relativos a las decisiones de los Consejos de Guerra. Segn un abogado (Mndez Fetter 1979,722-231,la Corte Suprema siempre resolva primero sobre la queja, cerrando as el caso y liberando a la Corte de tener que resolver sobre la acusacin constitucional porque esta ya no estaba asociada a una causa en trmite. En diciembre de 1973, doce abogados, muchos de los cuales haban formado parte de la defensa en algunos Consejos de Guerra, presentaron ante la Junta, la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Santiago y el Colegio de Abogados -la asociacin nacional de abogados- un documento que subrayaba las irregularidades que estaban siendo cometidas por los tribunales militares, afirmaba la facultad de la Corte Suprema para supervisar a todos los tribunales y solicitaba la suspensin del estado de guerra, que, segn afirmaban, era innecesario dada la ausencia de resistencia armada en el pas.24Aunque tanto la Corte Suprema como la Junta devolvieron el documento sin comentarios (AHJG, 67, 1 de enero de 1974),tres 1 meses despus analiz el tema de la Corte Suprema y los Consejos de Guerra. Las primeras discusiones de la Junta en 1974 revelan que, a pesar de la jurisprudencia de la Corte, la Junta haba sido informada y haba entendido que los tribunales militares caan dentro de

su jurisdiccin correccional, incluso en tiempo de guerra. En abril de 1974, el ministro de Justicia Gonzalo Prieto Gndara plante la necesidad de revisar la posicin de la Corte Suprema y de modificar posiblemente la Constitucin para garantizar su participacin en la administracin de la justicia militar (AHJG, 112, 15 de abril de 1974, 9-12). Prieto sostena que, a pesar de su aparente simpata y cooperacin, la Corte Suprema en realidad se estaba corriendo para evitar compartir la responsabilidad sobre los abusos e infracciones que los tribunales militares estaban cometiendo durante la emergencia. Prieto senta que, sin la participacin de la Corte, las Fuerzas Armadas se quedaran solas frente al juicio de la Historia -que l, lo cual resulta interesante, esperaba ocurriera en unos diez aos a partir de esa fecha. Un mes antes, el presidente de la Corte Suprema, el magistrado Enrique Urrutia Manzano, en su discurso inaugural del ao judicial haba afirmado que la Corte supervisara a los tribunales militares en tiempo de guerra slo si la Constitucin y la ley eran modificadas para otorgarle expresamente dicho poder. En palabras de Urrutia: "Dichas modificaciones no son de competencia del Tribunal, el que debe atenerse a la ley vigente" (D.O., 14 de marzo de 1974, 4). Prieto, no obstante, sostuvo que tales reformas no eran necesarias "porque la norma constitucional es muy clara" y, entre otros argumentos, invoc el precedente establecido durante la Guerra del Pacfico (AHJG, 112,15 de abril de 1974,10,11).Aun as, el ministro de Justicia insisti en que el tema mereca un estudio cuidadoso y modificaciones a la Constitucin en caso de que fuera necesario darle un respaldo moral a la Corte Suprema en lo relativo a la administracin de la justicia militar en tiempo de guerra. Por ende, se cre una comisin de estudio compuesta por los auditores de los servicios; la cual, a la larga, recomend a la Junta que no era aconsejable la participacin de la Corte Suprema (AHJG, 126,27 de mayo de 1974,5-6). Como resultado de que la Corte Suprema hubiera renunciado a cualquier autoridad para supervisar la justicia militar y a pesar de la independencia formal del Poder Judicial, la separacin entre el Poder Judicial y el gobierno militar fue inexistente dentro del marco de la vasta jurisdiccin de la justicia militar en tiempo de guerra. La descripcin de Montesquieu de la justicia en los regmenes desptico~ -"el prncipe mismo puede juzgarw-, se aplica as a los tribunales de guerra, puesto que la justicia estaba siendo dispensada por oficiales jerrquicamente subordinados a los comandantes en

jefe, que eran quienes estaban creando la ley. En muchos casos, los acusados fueron juzgados por delitos establecidos por decreto leyes25 o cuyo conocimiento haba sido transferido a los tribunales militares por medio de uno de ellos.z6Adems, en los primeros das tras el golpe, las Fuerzas Armadas aumentaron las penas de la mayora de estas ofensas. Libre de la supervisin por parte de la Corte Suprema, los tribunales militares en tiempo de guerra dictaron sentencia sin preocuparse por los lmites externos. Durante los aos en que los Consejos de Guerra (1973-1978) estuvieron operativos, ms de seis mil personas fueron juzgadas por ellos. Al parecer, una caracterstica comn de estos juicios fue que en ellos no se observaron ni siquiera las permisivas normas legales que regulan la justicia militar en tiempo de guerra. Segn algunos crticos, las sentencias de los Consejos de Guerra estaban viciadas por numerosos defectos de forma y de fondo. Entre otros errores legales, los ms comunes incluyeron: condenas sin una descripcin de los actos que constituan el delito o de las pruebas utilizadas para incriminar a la parte culpable; aplicacin retroactiva de penas ms severas correspondientes al tiempo de guerra por delitos cometidos antes de la activacin legal de los Consejos de Guerra; condena sobre la pura base de la confesin del acusado; no consideracin de las circunstancias atenuantes; negativa a escuchar a testigos exculpatorios; e incriminacin usando pruebas obtenidas por rganos sin autoridad i n v e ~ t i g a d o r a . ~ ~ A pesar de esta ausencia de cualquier lmite, la Junta trat de impedir en forma consistente que la Corte Suprema interfiriera con la justicia militar en tiempo de guerra, como veremos ms adelante en este mismo captulo cuando se discuta la manipulacin de los poderes de emergencia que hicieron los militares. Por otra parte, en 1977, la Comisin Constituyente debati extensamente la cuestin de si elevar o no la jurisprudencia de la Corte Suprema a un rango constitucional, haciendo que los tribunales militares en tiempo de guerra quedaran expresamente excluidos del dominio de supervisin de la Corte. En ese momento, Guzmn enfatiz lo til que era la actual posicin de la Corte, pues le permita a la Junta en forma muy conveniente sostener que la actividad no supervisada de los tribunales militares en tiempo de guerra "se debi a la 'interpretacin de la Corte Suprema de leyes vigentes, dictadas con anterioridad a ella, y no por determinacin de la propia Junta de Gobierno" (AOCC, 331, 7 de diciembre de 1977, 1849). No obstante, esta situacin favorable

estaba cargada con la posibilidad de su reversin: la abstencin dependa de la autorrestriccin y de la interpretacin por parte de otro cuerpo, la Corte. Por ende, la operacin irrestricta de los tribunales militares se basaba en la estabilidad de la jurisprudencia de la Corte y, para evitar cualquier cambio en dicha estabilidad, la Junta dej expresamente excluida cualquier supervisin de los tribunales por parte de la Corte Suprema en tiempo de guerra en el art. 79 de la Constitucin de 1980, a pesar de que el Presidente de la Corte Suprema hubiera recomendando lo contrario.28

EL PODER JUDICIAL Y EL RECURSO DE AMPARO

A la luz del alcance, ferocidad y carcter a menudo extralegal de


la represin de los primeros aos del golpe, la renuncia de la Corte Suprema a sus facultades correccionales respecto de los Consejos de Guerra fue quiz menos perniciosa que su incapacidad para proteger la libertad y la seguridad personales. Durante ese perodo, decenas de miles de militantes y simpatizantes de los partidos polticos de izquierda y de los sindicatos sufrieron detenciones ilegales, encarcelamiento y tortura, y, en miles de casos, recibieron la muerte a manos de agentes del Estado sin enfrentar previamente juicio alguno en los tribunales ordinarios ni militares. Pocos de estos individuos, si es que alguno, gozaron de la efectiva proteccin de sus derechos constitucionales a la vida y a la libertad, a pesar del mandato constitucional que obligaba al Poder Judicial a proteger los derechos individuales. El Poder Judicial chileno ha sido duramente criticado por su incapacidad para poner fin a todos estos abusos y hay quienes incluso han acusado a los tribunales por haberlos facilitado. Los crticos sostienen que, al procesar pasivamente los recursos de amparo y aceptar sumisamente los informes oficiales sobre individuos que se pensaba estaban siendo sometidos a detencin ilegal y tortura, los tribunales propiciaron un ambiente permisivo en el cual las fuerzas de seguridad pudieron operar con relativa impunidad.29Ms all de la voluntad de los jueces, el fracaso del Poder Judicial en cuanto a proteger los derechos humanos fue consecuencia, en gran medida, de los mtodos de represin diseados e implementados intencionalmente para eludir el control judicial y la responsabilidad penal. Ante estos mtodos de represin ilegales, los instrumentos de control del Poder Judicial fueron trgicamente insuficientes.

A este respecto, el fracaso del Poder Judicial en cuanto a proteger con mayor agresividad la seguridad de miles de individuos que de la noche a la maana se convirtieron en el blanco del despliegue de fuerza represiva ms masivo y sin precedentes de la historia chilena no puede ser atribuido a una ausencia de preceptos constitucionales y legales que garantizaran la libertad y la seguridad personales, sino a la inadecuacin de estas normas ante las tcticas represivas que evadieron ex profeso las normas ms elementales que regulan los arrestos y las detenciones. En muchos de los textos que conforman la tradicin constitucional y legal de Chile, la libertad personal era sacrosanta -bajo ninguna circunstancia un individuo poda ser privado de su libertad sin una justificacin legal. El art. 10, No 15 de la Constitucin de 1925 estableca la inviolabilidad de la libertad personal y las condiciones de la detencin legal, el juicio y el encarcelamiento estaban meticulosamente definidas en los artculos 11-15.30 Estas garantas constitucionales estaban reguladas adems por otras leyes y cualquier infraccin de dichas normas procesales daba motivo para sanciones civiles y penales. El art. 16 de la Constitucin estableca el recurso de amparo para proporcionar a los individuos sometidos a detencin o proceso ilegal un instrumento jurdico que les permitiera defender su libertad personal.31Por ley, al tramitar un recurso de amparo, una corte de apelaciones poda comisionar a un juez para que se presentara en el lugar de la detencin o prisin del individuo, le tomara declaracin y, si proceda, ordenara su liberacin o la reparacin de los defectos legales en que se haba incurrido. Adems, la Corte poda ordenar que se trajera al individuo ante su presencia (habeas corpus). Cualquier demora o negativa al momento de cumplir con este requerimiento daba motivo para una sancin penal; asimismo, cuando la Corte emita la orden de revocar un arresto o encarcelamiento, o de corregir una irregularidad, los resultados de las pesquisas preliminares pasaban a la oficina del fiscal pblico, quien por ley estaba obligado a interponer una queja queja criminal contra los autores de la detencin o el encarcelamiento ilegal; el no hacer lo anterior era sancionado con una multa y suspensin del cargo.32 pesar de estos A aspectos punitivos, el propsito bsico del recurso de amparo era proporcionar un medio de correccin inmediata que permitiera proteger la libertad individual ante infracciones arbitrarias. Resulta significativo que estas garantas individuales y el recurso de amparo mantuvieran su vigencia durante los estados de

excepcin cronstitucionales. La declaracin de estado de sitio slo facultaba al Presidente para restringir la libertad personal, "trasladar las personas de un departamento a otro y la de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean crceles ni otros que estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes" (art. 72, N" 17). Estas restricciones a la libertad personal eran actos discrecionales del gobierno que el Presidente poda usar por razones de seguridad del Estado y no penas judiciales -un individuo poda verse sometido a las facultades del estado de sitio sin haber cometido delito alguno.33 A pesar de s u carcter discrecional, estos poderes de emergencia no eran una licencia para realizar detenciones arbitrarias. Las medidas deban estar conformes con las formalidades procesales estipuladas por la Constitucin y la ley. En otras palabras, tenan que respetar las normas constitucionales relativas al estado de sitio propiamente tal (art. 72, No17), la manera de llevar a cabo la accin presidencial (art. 75) y las formas de la detencin legal (art. 13). Las facultades del estado de sitio, por ende, slo podan ser ejercidas por el Presidente; sus rdenes deban ser emitidas como un decreto supremo, firmado por l mismo y el ministro correspondiente; y esta orden slo poda entrar en efecto tras la toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica; el decreto deba ser presentado abiertamente al momento del arresto; y la persona arrestada de esta manera slo poda ser detenida bajo arresto domiciliario o en un lugar donde no estuvieran encarcelados reos comunes. Si no se segua cualquiera de estos pasos, se poda interponer con toda justificacin un recurso de amparo a nombre de cualquier individuo detenido (Silva Bascun 1963,2: 360; y Schweitzer 1969,205). La Junta no toc estas normas tras llegar al poder. No obstante, a pesar de que estas normas se encontraban vigentes durante los estados de excepcin, el recurso de amparo result ser totalmente ineficaz como salvaguarda de la seguridad e integridad personales de los individuos perseguidos despus del golpe. Miles de recursos de amparo fueron interpuestos durante los primeros aos de rgimen militar, pero prcticamente todos ellos fueron rechazados. De los pocos aceptados, muchos fueron revocados luego por la Corte Suprema y otros fueron ignorados por las autoridades, las cuales nunca liberaron a los individuos como se les orden. El procedimiento tpico de la Corte de Apelaciones al recibir un recurso de amparo era solicitar, por medio de una carta oficial, un

informe de la autoridad acusada de haber efectuado una detencin ilegal. A pesar de tener la autoridad para enviar a un juez al lugar del arresto arbitrario y ordenar el habeas Corpus, las cortes de apelaciones generalmente fallaron sobre la base de la respuesta oficial y sin realizar mayores investiga~iones.~~ La forma en que las cortes de apelaciones resolvan estos casos estuvo determinada generalmente por uno de dos factores: (1)la vieja jurisprudencia de que el Poder Judicial no tena autoridad para evaluar el mrito y las modalidades en que el Ejecutivo haca uso de las facultades que le confera el estado de sitio y (2) los lmites intrnsecos del recurso de amparo frente a los mtodos de represin encubiertos. Dependiendo de si las autoridades reconocan o no el arresto de un individuo, entraba en juego uno u otro de estos factores. Cuando las autoridades de gobierno reconocan oficialmente un arresto, el primer factor entregaba las bases para rechazar el recurso de amparo. Si el ministro del Interior informaba a los tribunales de que la persona en cuestin haba sido arrestada en uso de las facultades conferidas por el estado de sitio, los tribunales invariablemente declaraban que el recurso era improcedente sobre la base de que los poderes del estado de sitio eran facultades conformes a la ley y los tribunales no tenan autoridad para juzgar el uso que el Ejecutivo hacia de ellos.35 lo tanto, bastaba con que el Por ministro, va comunicacin confidencial, reconociera una detencin y el nmero del decreto que ordenaba el arresto para que un recurso de amparo fuera rechazado. En estas instancias, la separacin de poderes, que prohiba que el Poder Judicial interfiriera con las facul,tades de otras autoridades pblicas, era invocada por los tribunales ante los arrestos ordenados en virtud del estado de sitio. Tal como ocurra con la constitucionalidad de los decretos leyes, esta jurisprudencia no fue creada despus del golpe; simplemente reiteraba una posicin que los tribunales haban defendido repetida y consistentemente durante estados de excepcin anteriores, aunque esta jurisprudencia ya estaba siendo cuestionada por algunos expertos chilenos en derecho.36 Una vez, en marzo de 1974, la Corte de Apelaciones de Santiago se sali de la jurisprudencia tradicional y acept parcialmente un recurso de amparo interpuesto a nombre de un menor. En esta ocasin la Corte concedi que los poderes del estado de sitio eran poderes discrecionales del Ejecutivo, aunque fall que dicha discrecin "tiene su lmite all donde el poder se desva hacia medidas

arbitrarias en relacin con sus fines o con las personas a quienes se aplican". Una semana despus, la Corte Suprema revoc el fallo y reafirm la posicin que se haba sostenido hasta ese momento con a los arrestos bajo el estado de sitio: "la calificacin de los motivos en virtud de los cuales se decreta, en tales casos, el arresto incumbe exclusivamente a la autoridad que lo decide".37 So pretexto de la separacin de poderes, la Corte Suprema le extendi as un cheque en blanco al rgimen militar para ser usado durante 10s estados de sitio, renunciando as a su jurisdiccin para controlar la legalidad formal de las medidas tomadas durante dicho perodo de excepcin. Sobre la base del mismo principio, la Corte Suprema tambin sancion el uso de la incomunicacin administrativa, aunque por ley la incomunicacin slo era permisible por orden judicial. As, cuando en julio de 1974 un recurso de amparo presentado a nombre del secretario general del Partido Comunista de Chile, el ex senador Luis Corvaln, solicit el trmino de su incomunicacin, la Corte Suprema bas su rechazo al recurso en el principio de la separacin de poderes. Declar que "as como el arresto mismo y su duracin dependen del criterio excluyente del Ejecutivo, as tambin es lgico que dependa de la misma autoridad la forma en que se cumple" (Fallos del Mes, julio de 1974 t1871: 132). El segundo factor, la ineficacia del recurso de amparo ante formas encubiertas de represin se haca evidente cuando el arresto ocurra sin ser reconocido por las autoridades del Estado. En estos casos, era suficiente que el Ministerio del Interior respondiera que la persona solicitada no haba sido detenida por "orden emanada de este M i n i s t e r i ~ "Adems de negar de plano la detencin, las res.~~ puestas oficiales tambin asumieron otras variantes: la detencin poda ser reconocida oficialmente, pero se dira que despus el detenido haba sido puesto en libertad; en algunos casos, se afirmaba que luego la persona haba abandonado el pas o que nunca haba sido detenida pero que haba abandonado el pas. Este tipo de respuestas se convirti en una frmula ritual y dieron como resultado invariable el rechazo del recurso de amparo pues los tribunales actuaban bajo la presuncin, aunque fuera ficticia, de que, a menos de que un decreto ordenara el arresto, no haba ocurrido arresto alguno. Ms all de lo poco realista de esta presuncin -dado el alto nmero de arrestos irregulares-, de todas maneras sirve para sealar el principal defecto del recurso de amparo: este instrumento slo poda funcionar como un remedio efectivo contra la detencin

ilegal si los agentes del Estado reconocan que una persona estaba bajo arresto y permitan que las modalidades de arresto estuvieran sujetas a escrutinio judicial. Implcita en el diseo del recurso de amparo est la presuncin de que incluso los arrestos ilegales involucran cierto grado de deferencia respecto de las formas legales establecidas. Desde esta perspectiva, la arbitrariedad que el recurso busca rectificar corresponda a las desviaciones o malos usos de las formas ordinarias de arresto, no al total desconocimiento de dichas formas. Esto queda claro cuando uno estudia la reglamentacin legal del recurso de amparo. Todos los abusos que este instrumento debe rectificar estn especificados en el Cdigo de Procedimiento Penal (art. 306) y se refieren a las condiciones en que se da la orden de arresto o de encarcelamiento: por una autoridad que carece de la facultad para hacerlo, en una situacin donde el arresto no corresponde por ley, en infraccin a las formalidades procesales o sin mrito suficiente para justificar el arresto. Por estar regulado en trminos de las formas legales de detencin, el recurso de amparo fue intrnsecamente ineficaz ante modalidades de arresto y represin diseadas para garantizar la impunidad ocultando no slo la identidad de los perpetradores, sino tambin cualquier rasgo del arresto mismo y del posterior destino de la vctima. Una vez que cedi la primera ola de abierta represin postgolpe, que haba involucrado cientos de ejecuciones y desapariciones extrajudiciales tras arrestos llevados a cabo por militares uniformados y personal de Carabineros pblicamente y ante testigos, las formas encubiertas de detencin se convirtieron en la norma una vez que la Dina entr en pleno funcionamiento a mediados de 1974. Estos arrestos generalmente ocurran al abrigo de la noche y del toque de queda o, en caso de ser en el da, en calles muy concurridas donde era poco probable que los transentes identificaran a las vctimas. Los agentes se movilizaban en vehculos sin patente, se vestan de civil y no presentaban identificacin ni orden de arresto alguna. Los detenidos de la Dina eran mantenidos en centros de detencin secretos, sometidos a tortura y desaparecidos por diversos perodos de tiempo - q u e iban desde varios das, hasta semanas, meses y, en cientos de casos, hasta la fecha-, ya que negaban persistentemente el arresto mismo mientras la persona estuviera en manos de la Dina. Frente a estos mtodos de represin, la ineficacia del recurso de amparo se hizo evidente. El director de la Dina, el coronel Manuel

Contreras, se neg sistemticamente a colaborar con los tribunales cuando estos solicitaban informacin sobre individuos que se pensaba estaban en manos de la Dina. Lo tpico era que Contreras remitiera a los peticionarios al Departamento Confidencial del Ministerio del Interior o a la Secretara Ejecutiva Nacional de Detenidos, cuya misin era proveer tal informacin. En algunos casos, agregaba: "Si las Autoridades competentes le han informado no haber detenido a la persona buscada, esa es la informacin oficial".39Al parecer, las relaciones entre las cortes de apelaciones y la Dina se volvieron tan irritantes que el ministro del Interior y el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago se reunieron con Contreras a comienzos de 1975 para discutir dichas relaciones. Como resultado, la Corte Suprema emiti una resolucin que, en pocas palabras, instrua a las cortes de apelaciones para que dejaran de pedir informacin a la Dina y encausaran todas las solicitudes a travs del Ministerio del Interi~r.~O Aunque este acuerdo, que luego fue duramente criticado por los abogados defensores de los derechos humanos, probablemente significaba poco ms que un reconocimiento explcito de la falta total de autoridad del Poder Judicial ante la Dina, hizo que las obstrucciones que impedan una supervisin judicial efectiva de las detenciones fueran prcticamente hermticas e impenetrables: el ministro del Interior, ya fuera por doblez o i g n ~ r a n c i arara vez ,~~ reconoci los arrestos llevados a cabo por la Dina42-y cuando un arresto en particular, por la razn que fuera, finalmente era reconocido y confirmado, esto sola ocurrir meses despus de que el recurso de amparo haba sido presentado. As, aunque despus del golpe el Poder Judicial segua manteniendo y ejerciendo formalmente su mandato de proteger los derechos constitucionales de libertad y seguridad frente a la infraccin arbitraria de los mismos, los instrumentos que posea eran en gran medida ineficaces ante las mutaciones institucionales efectuadas por el rgimen militar, aun cuando los utilizara en forma enrgica. Antes del golpe, el recurso de amparo era un mecanismo interno del sistema judicial por medio del cual las cortes de apelaciones podan supervisar a los tribunales menores y a las autoridades carcelarias y, al hacerlo, protegan a los individuos de errores y abusos.43 Todo esto cambi drsticamente con el golpe militar, dado que los tribunales tenan que procesar cada vez ms recursos de amparo interpuestos en defensa de individuos arrestados o detenidos por autoridades externas al sistema judicial y ms all del alcance de su jurisdiccin.

Los obstculos inherentes a esta situacin se encuentran ampliamente documentados por un ex magistrado de la Corte de Apelaciones de Santiago, Jos Canovas, en sus memorias (1989,74-78). Canovas cuenta que en 1974, siendo presidente de la Corte de Apelaciones, se reuni con el ministro del Interior general Horacio Bonilla para discutir las dificultades que presentaba el recurso de amparo. Canovas le inform a Bonilla sobre las normas legales vigentes, la incapacidad del gobierno para cumplirlas y le present el borrador de un decreto ley que modificaba la forma de considerar los recursos de amparo durante los estados de excepcin. Aunque Canovas no entrega detalles respecto de este proyecto, s describe otro proyecto posterior presentado al ministro de Justicia Miguel Schweitzer (ministro de abril de 1975 a marzo de 1977).Este proyecto confirma que el Poder Judicial tena poca autoridad sobre los actores externos a l: Canovas propona que, durante los estados de excepcin, la jurisdiccin sobre los recursos de amparo fuera transferida a los tribunales militares. A pesar del inters de Schweitzer, no pas nada. Canovas (1989,75) atribuy este resultado a que el ministro de Justicia estaba convencido de que tal reforma habra significado reconocer que "durante esos estados [de excepcin] la judicatura ordinaria carga con la responsabilidad, pero le dejan las manos atadas". En la primera ocasin, Bonilla, va el ministro de Justicia, le solicit a la propia Corte Suprema que revisara las directrices sobre el recurso de amparo; la Corte Suprema, en respuesta, no hizo ms que transcribir el comunicado de Bonilla y reiterar las referencias legales habituales respecto del recurso de amparo." Bajo estas circunstancias y a falta de controles auxiliares, tales como la acusacin constitucional y la supervisin del Congreso, los tribunales conservaron muy poco de su poder para garantizar el cumplimiento de las normas legales que regulaban los arrestos, y rectificar y sancionar las infracciones a dichas normas. No obstante, en una serie de ocasiones, el Poder Judicial s defendi su jurisdiccin ordinaria contra la usurpacin externa.45Sin.embargo, cuando tuvo que enfrentar las irregularidades cometidas por agentes del Estado, demostr ser altamente incapaz de limitar los actos extralegales, sin importar si se trataba de infracciones sustantivas o procesales cometidas por los Consejos de Guerra o violaciones criminales a las garantas constitucionales a manos de las fuerzas de seguridad. 'Es importante sealar que la libertad de la Junta respecto de restricciones judiciales en el campo de la represin tena un carcter

distinto a las fuentes que le daban la supremaca frente a los poderes de control de constitucionalidad de la Corte Suprema. Con respecto a esta ltima, la soberana de la Junta fue garantizada por la modificacin de las normas nominalmente superiores con el fin de imponerse'o imposibilitar que la Corte Suprema ejerciera restricciones efectivas. Respecto de la represin, por el contrario, el poder fue porque fue ejercido en forma arbitraria, sin preocuparse por las formalidades legales que regulaban los arrestos. En este contexto, cualquier mecanismo de control legal en manos del Poder Judicial era inherentemente ineficaz. Como resultado, las limitaciones al uso de la fuerza represiva por parte del gobierno militar tenan que provenir no de las instituciones constitucionalmente facultadas para controlar tales abusos sino de la propia junta militar.

LA LEY Y LAS FRONTERAS DE LA AUTOLIMITACI~NPRUDENCIAL

Un ao despus de haberse tomado el poder y frente a la creciente crtica internacional, las Fuerzas Armadas chilenas dieron los primeros pasos con el fin de restringir, por medio de la ley, sus amplios poderes de emergencia. Hasta que el estado de sitio fue levantado en octubre de 1978, tales medidas fueron promulgadas prcticamente cada septiembre, cuando se acercaba el comienzo de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Estas modificaciones de los poderes de emergencia no involucraron la creacin o el fortalecimiento de instituciones externas a la Junta que pudieran limitar el uso de las facultades del estado de sitio o las acciones de las fuerzas de seguridad. A pesar de las afirmaciones pblicas de la Junta que apuntaban a lo contrario, estos cambios eran artimaas cuidadosamente tramadas. Su objetivo era engaar a la comunidad internacional manipulando la nomenclatura y el alcance de los poderes de los diferentes estados legales de excepcin. Tales maniobras involucraban el despliegue de una combinacin de estratagemas legales para dar una apariencia de restriccin y autolimitacin, cuando en realidad se conservaban los amplios poderes de emergencia y se protega la represin de la supervisin judicial. A pesar de los poderes prerrogativos externamente ilimitados de la Junta, haba claros lmites en cuanto a las posibilidades

~lausibles manipular la ley, incluso los decretos leyes. Estos 1de mites estaban establecidos por nociones ampliamente aceptadas respecto del estado de derecho. Estas normas no se hacan respetar por ninguna institucin, pero fueron aceptadas por la Junta por prudencia. Ningn mecanismo institucional obligaba a la Junta a no transgredirlos. Ms bien, en estos casos, la Junta renunciaba a objetivos deseados despus de darse cuenta de que la transgresin abierta de ciertas normas legales sera polticamente contraproducente. Estas dinmicas fueron particularmente evidentes a comienzos de 1974, cuando obstculos legales frustraron los planes de la Junta de juzgar a los ms altos miembros del gobierno de Allende. En esta coyuntura, a pesar de su conviccin de que dichos hombres haban sido responsables de llevar el pas al borde del desastre, la Junta reconoci que, dada la falta de evidencia en su contra, no podan ser juzgados sin correr el riesgo de hacer una parodia del derecho. El estado de derecho, que las Fuerzas Armadas se haba comprometido a restablecer, conllevaba ciertas normas, en particular la prohibicin de aplicar en forma retroactiva leyes nuevas que creaban delitos. Estas normas slo podan ser violadas con el costo de convertir en antagonistas a importantes partidarios del rgimen militar, tales como la Corte Suprema y la Comisin Constituyente. Ante estos costos potenciales, la Junta renunci en 1974 al objetivo de juzgar a las figuras ms prominentes del gobierno de Allende. No obstante, es preciso destacar aqu los lmites de este tipo de autorrestriccin prudencial. En este caso, la Junta se abstuvo de violar pblicamente los principios centrales del estado de derecho dados los costos asociados con dicha transgresin. No obstante, este reconocimiento de una norma general no signific que tales normas seran respetadas cuando su violacin no tuviera un costo o cuando dicha violacin probablemente no fuera percibida. La decisin de no juzgar a los miembros del gobierno de Allende no llev a una mejora en la situacin de los derechos humanos a nivel social. Por el contrario, los efectos del reconocimiento de estas limitaciones pueden muy bien haber sido perniciosos, pues a partir de este punto la represin cobr formas cada vez ms extralegales. Y, como veremos, el reconocimiento de estos principios tampoco impidi que la Junta tratara de manipular posteriormente el derecho para aplacar las crticas internacionales mientras el rgimen segua usufructuando de amplios poderes represivos.

1974: los juicios que nunca fueron Despus del golpe, slo la Fuerza Area llev a cabo un gran juicio pblico de funcionarios del gobierno de Allende y oficiales de la Fuerza Area que haban estado involucrados en el gobierno de Allende. Este hecho es interpretado a veces como un indicador de la independencia del general Leigh (Varas 1987,46, n.6); sin embargo, pocas semanas despus del golpe, la junta militar decidi juzgar a todos los altos funcionarios del gobierno de Allende. El 3 de octubre de 1973,la Junta tom el acuerdo de instruir al ministro del Interior "para que prepare los antecedentes para seguir un juicio por traicin a la Patria a todos los comprometidos del Gobierno anterior y no slo al ex Senador Luis Corvaln como ha estado figurando en la prensa de la Capital" (AHJG, 1 4 , 3 de octubre de 1973,2). Poco despus, se form una comisin investigadora al interior del Consejo de Defensa del Estado, el principal cuerpo de asesores jurdicos del Estado, para coordinar las investigaciones dentro de los diferentes ministerios e instituciones estatales, y procesar los antecedentes acumulados por los servicios de i n t e l i g e n ~ i aTal~como seal el almirante Merino .~ algunos meses despus, el objetivo era enjuiciar "a un sistema que haba llevado al pas a un descalabro econmico, a la total desmoralizacin y desmotivacin de los ciudadanos y, ms que nada, al borde de la guerra civil, con todo el significado que eso tiene en la destruccin de un Estado" (AHJG, 76,21 de enero de 1974, 1). A pesar de estas intenciones, compartidas por todos los miembros de la Junta, los juicios nunca se efectuaron. En parte, el intento de la Junta por juzgar a los funcionarios de gobierno contribuy indirectamente a aumentar las dificultades internacionales de la dictadura, lo cual, a su vez, hizo urgente la resolucin del tema de los juicios. Esta presin internacional fue un subproducto de los retrasos en la investigacin debido a que tanto los servicios de inteligencia como los ministerios no estaban cooperando con el Consejo de Defensa del Estado cuando este les solicitaba la documentacin y la evidencia necesaria para armar un caso con el fin de realizar un juicio amplio.47 Las dificultades para reunir dichas pruebas exacerbaron la situacin internacional, porque los militares se estaban negando deliberadamente a otorgar salvoconductos que habran permitido que muchos individuos que atestaban las diferentes embajadas abandonaran el pas. Esto se haca para dar tiempo a los tribunales militares de evaluar si los antecedentes acumulados

justificaban extradiciones p o ~ t e r i o r e sA~ ~ . medida que estos retrasos se iban arrastrando, la presin internacional para que se liberara a las personas detenidas fue subiendo, especialmente respecto de los muchos ex ministros del gobierno de Allende que estaban bajo arresto en condiciones extremadamente duras en la isla Dawson, en el estrecho de Magallanes. Ante esta presin, a comienzos de abril de 1974, el general Leigh insisti en que la investigacin se trasladara a las diferentes ramas de las Fuerzas Armadas y Carabineros para acelerar los procedimientos. La divisin convenida de las tareas de investigacin revela el amplio espectro de juicios que la Junta pretenda llevar a cabo: (a) el Ejrcito investigara la manufactura ilegal de armas al interior de empresas 'fiscales, las actividades peligrosas para la Seguridad Nacional y la entrega de secretos industriales a pases extranjeros; (b) la Armada investigara la entrada y permanencia ilegal de extranjeros, la importacin ilegal de armas, como tambin los actos ilegales que haban involucrado barcos de pesca soviticos; (c) la Fuerza Area investigara la organizacin y actividad de los grupos paramilitares de izquierda, el Plan Zeta y las irregularidades cometidas en el Servicio de Registro Civil e Identificacin para facilitar el fraude electoral; y (d) Carabineros investigara las irregularidades cometidas por los intendentes y gobernadores, el espionaje en telecomunicaciones y la formacin de los gnipos guerrilleros. Las responsabilidades del Consejo del Estado quedaban limitadas entonces a investigar el monopolio estatal de venta de autos, las tomas ilegales, las irregularidades en los organismos agn'colas estatales y de la reforma agraria, el mercado negro y las irregularidades en la Corfo, entidad de desarrollo econmico del Estado (AHJG, 111, 1 1 de abril de 1974, 1-2). Segn esta divisin del trabajo, cada servicio tena que nombrar fiscales militares para iniciar los preparativos de los sumarios de modo que, al cabo de treinta a cuarenta y cinco das, aquellas personas en quienes no se encontraran cargos pudieran ser expulsadas del pas. Algunos das antes de esta reorganizacin de las investigaciones, a fines de marzo de 1974, Pinochet envi a la Corte Suprema y a la Comisin Constituyente para su revisin un proyecto de reforma constitucional que pretenda superar los persistentes obstculos que demoraban los juicios.49 El debate sobre el proyecto revel las severas consecuencias internas que el rgimen militar tendra que enfrentar si contravena abiertamente mediante la ley -aunque

fuera en forma indirecta y subrepticia- las garantas fundamentales relativas a la libertad personal. La reforma propuesta creaba una Procuradura General del Estado, directamente dependiente de la Junta, para investigar 10s delitos contra los intereses del Estado y su seguridad tanto interna como externa. Entre otros poderes, este proyecto le otorgaba al procurador general la autoridad para citar y detener a cualquier individuo durante el curso d e sus investigaciones por un perodo de hasta treinta das antes de liberarlo o entregarlo a los tribunales. Durante dicho perodo, los detenidos podan ser incomunicados (art. 4) y cualquier ciudadano particular o funcionario pblico que se negara a colaborar con el procurador tambin poda ser arrestado legalmente.=OSi, al final de una investigacin, no se encontraban las bases para una accin penal, los resultados seran simplemente archivados (art. 4). Finalmente, la reforma propona situar el Consejo de Defensa del Estado bajo la dependencia de la Procuradura, en vez del Ministerio de Justicia (art. 10). Esta propuesta caus conmocin en la Comisin Constituyente (AOCC, 34,23 de abril de 1974,3-21).En presencia de los presidentes de la Corte Suprema y el Consejo de Defensa del Estado, los miembros de la Comisin condenaron vehementemente el proyecto, del cual dijeron que estaba absolutamente reida con el estado de derecho y tena consecuencias probablemente totalitarias. Este proyecto no slo le otorgaba una funcin judicial a un rgano no judicial, sino que adems, objetaron, la Procuradura tendra facultades para iniciar un presumario que exceda a aquellos otorgados a los tribunales, operara sin la supervisin de ninguna autoridad judicial e implicara una abierta violacin a la garanta constitucional de la libertad personal, ya que a los individuos detenidos en el curso de las investigaciones no se les entregaba mecanismo alguno al cual recurrir cada vez que se cometieran actos arbitrarios ni se contemplaba la responsabilidad penal contra los autores de los mismos. Tal como seal Sergio Diez, destacado miembro de la Comisin, "si este proyecto se transforma en realidad, ello significar el trmino absoluto de las garantas constitucionales... tambin desaparece la eficacia del Poder Judicial" (AOCC, 34,23 de abril de 1974,s-9).Para enfatizar aun ms su postura, Diez desarroll tambin una lnea argumental que luego figurara en forma destacada en las deliberaciones de la Comisin Constituyente respecto del diseo institucional. Esta

perspectiva destacaba la estabilidad relativa de la ley y la incertidumbre del proceso democrtico. Como insista Diez, la Junta no slo estaba legislando para un perodo transitorio, sino que estaba creando "normas permanentes que pueden ser usadas en el futuro por otros grupos y con intenciones adversas a las que animan a la Junta de G o b i e r n ~ "Fue tal la indignacin de Diez ante la propuesta que .~~ tambin solicit que la Comisin entregara a la Junta, adems de su respuesta por escrito, una transcripcin del debate con el fin de que, "si en el futuro este documento llegara a filtrarse y cayera en manos de los adversarios del Gobierno, se sepa, tambin, que quienes apoyan a la Junta de Gobierno, como los que le han precedido en el uso de la palabra, lo han rechazado categrica y fundadamente" (AOCC, 34,23 de abril de 1974,9). El temor de que la confusin de las facultades ejecutivas y judiciales de este proyecto pudiera marcar un giro hacia un "totalitarismo extremo" llev a Jaime Guzmn, quien deca conocer al autor del documento, a poner mucha energa en argumentar que la nica intencin del proyecto era en realidad superar los obstculos que bloqueaban la investigacin de los delitos cometidos por el gobierno de Allende. No obstante, en su respuesta, la Comisin detall sus crticas en forma exhaustiva, informando a la Junta que la reforma era altamente inconveniente y que, de ser promulgada, sera utilizada en contra del gobierno por sus adversarios comunistas internacionale~.~~ Al final, la oficina del procurador general jams fue creada y, en mayo de 1974, slo la Fuerza Area haba comenzado un gran juicio Hacia fines de abril se inform (New York Times, 30 de abril de 1974) que, al cabo de una semana, los miembros ms importantes del gobierno de la Unidad Popular iban a ser trasladados a Santiago para ser enjuiciados, intencin reiterada poco despus por el ministro del Interior (New York Times, 10 de mayo de 1974). Aun as, los juicios nunca se llevaron a cabo. Adems de los problemas logsticos analizados hasta aqu, haba barreras legales insuperables que constituan un obstculo igualmente paralizante para montar un gran juicio pblico. Tal como el ministro de Justicia y el Consejo de Defensa del Estado ya le haban advertido a la Junta, no existan delitos en el derecho penal chileno que se pudieran imputar a los altos funcionarios del gobierno de Allende (AHJG, 76,21 de enero de 1974,3; 91,12 de febrero de

1974,3).A menos que fuera posible demostrar que estos funcionarios estaban involucrados en delitos criminales, como traicin, violacin de derechos constitucionales, usurpacin de funciones, apropiacin indebida de fondos pblicos o extorsin, los actos por los cuales las Fuerzas Armadas queran juzgarlos -la propagacin de un caos econmico y poltico generalizadpodan, en el mejor de los casos, servir de base para un juicio poltico "por haber comprometido gravemente la seguridad o el honor de la Nacin" (art. 39, No 1, b, Constitucin de 1925). La legalidad formal de las acciones del gobierno de Allende, sin embargo, pona a las Fuerzas Armadas en un terrible aprieto.54 Si la Junta creaba nuevos delitos criminales mediante un decreto ley, estos tendran que ser aplicados retroactivamente, desviacin de los principios legales universalmente aceptados que sin duda habra despertado un fuerte antagonismo por parte de las comunidades legales chilenas e internacionales. No obstante, el llevar a cabo un juicio poltico tampoco representaba un camino mucho ms viable. De acuerdo con la Constitucin, los ministros de.Estado, al igual que otros funcionarios fiscales, podan ser acusados por la Cmara de Diputados y juzgados por el Senado. En caso de xito, estos procedimientos de acusacin constitucional slo producan la destitucin del cargo: cualquier responsabilidad o castigo civil era jurisdiccin de los tribunales ordinario^.^^ Por ende, aunque las bases constitul cionales para la acusacin constitucional incluan actos no constitutivos de delitos criminales, llevar adelante un juicio poltico no habna tenido sentido: la Junta no slo haba disuelto los organismos competentes para iniciar y conocer tales procedimientos, sino que adems, al derrocar el gobierno de Allende, ya haba logrado el nico efecto posible a falta de cargos criminales. A menos que la Junta quisiera violar flagrantemente principios de la justicia criminal universalmente aceptados, las nicas alternativas eran mantener a los funcionarios de gobierno ms prominentes bajo arresto en virtud de las facultades del estado de sitio o bien expulsarlos del pas.56Los militares siguieron ambos caminos, pero nunca los sometieron a proceso. En las actas de las sesiones de la Junta, la ltima mencin a la necesidad de iniciar prontamente los juicios aparece a fines de agosto de 1974, cuando el almirante Huerta, entonces embajador ante las Naciones Unidas, plante el tema. No obstante, para esa fecha, ya estaba claro que los militares no tenan un caso criminal contra los ms altos funcionarios

del gobierno de Allende. Tal como lo reconoci el general Pinochet durante esa misma sesin, "para lo que han hecho estas personas, nuestros Cdigos no establecen penas o stas son muy pequeasn (AHJG, 150,29 de agosto de 1974,8). Este punto fue reiterado una semana despus durante la revisin de un informe por parte de una comisin de almirantes y generales en retiro que evaluaron los documentos confiscados por los servicios de inteligencia. El ministro de Defensa seal que los tribunales militares slo haban condenado a militantes de bajo perfil por importacin ilegal de armas u organizar grupos guerrilleros. Fuera de esto, no existan pruebas para implicar a altos funcionarios de gobierno, aunque insisti en que ellos tenan "responsabilidad moral" por esos crmenes (AHJG, 154, 6 de septiembre de 1974, 1).57 La Junta acept estas restricciones polticas. Sin embargo, irnica y trgicamente, el reconocimiento de la fuerza interna e internacional de los principios fundamentales de la justicia criminal no otorg mayor seguridad o proteccin a los adversarios polticos de las Fuerzas Armadas; slo estableci las fronteras de lo que se poda hacer en pblico. Ya sea que se haya tratado de una consecuencia o de una mera coincidencia, el proceso que llev a tomar la decisin de no seguir adelante con los juicios coincidi con un giro hacia formas encubiertas de represin que, en muchas instancias, hicieron que el tema de los juicios se volviera irrelevante. Estas restricciones tampoco impidieron que la Junta manipulara estratgicamente la. ley con el supuesto objetivo de restringir y limitar sus vastos poderes de emergencia mientras que, de hecho, los preservaba y ampliaba. La Junta respondi a la presin internacional para que mejorara la situacin de los derechos humanos; no obstante, por lo menos durante los primeros tres aos de rgimen militar, los comandantes en jefe utilizaron su poder legislativo irrestricto para promulgar decretos leyes que, en el mejor de los casos, slo operaban cambios cosmticos en la situacin.

La autolimitacin cosmtica de los poderes de emergencia En un esfuerzo por impedir las sanciones internacionales, en septiembre de 1974 la Junta empez a modificar por medio de los decretos leyes las amplias facultades de emergencia conferidas por los estados de excepcin constitucionales y por su propia legislacin

inicial -una tctica que sera utilizada cada vez que las ~~~i~~~~ Unidas y otras organizaciones internacionales amenazaran con inminentes medidas punitivas. Tales reformas eran modeladas deliberadamente para que aparecieran como pasos genuinos hacia una mejora en la situacin de los derechos humanos. La estrategia tpica consista en declarar estados de excepcin de menor rango, 10 que aparentemente haca menos severos los poderes de emergencia, o bien dictar procedimientos que supuestamente protegan los derechos de los individuos detenidos en virtud de los estados de excepcin. Estas medidas fueron en su mayora joyas de la tcnica legislativa cuidadosamente labradas. Empleando una combinacin de subterfugios legales, se redactaron decretos leyes cuya intencin poltica y efectos reales eran muy diferentes de lo anunciado o sugerido por el contenido del decreto ley mismo. Si uno no conoca a fondo el derecho constitucional y penal chileno, al menos en un comienzo, el verdadero significado de estas medidas no era nada evidente. Para este efecto, se emple una serie de estratagemas, tales como: evitar las enmiendas a la Constitucin, ya que las modificaciones explcitas llamaban la atencin internacional y probablemente seran interpretadas como una manipulacin de facultades; emplear oscuras referencias legales para evitar indicar abiertamente el contenido sustantivo de la norma; y retener para una promulgacin posterior aquellos artculos que pudieran contradecir la intencin real de la legislacin. Tales maniobras se escondan tras el anuncio del general Pinochet del 1 de septiembre de 1974 de que el estado de sitio en 1 "tiempo de guerra" haba terminado y era reducido al grado de Defensa Interna, grado que acababa de ser creado por medio del D.L. No 640.58 Este decreto ley haba sido redactado previendo los ataques que la Junta esperaba enfrentar en la prxima Asamblea General de las Naciones Unidas. El propsito poltico de este decreto ley fue enunciado por primera vez en una sesin de la Junta dedicada exclusivamente a desarrollar una estrategia para la delegacin especial que acompaaba al embajador de Chile ante Naciones Unidas, el almirante Ismael Huerta (AHJG, 150,29 de agosto de 1974, 1-10).59 Entre otras preocupaciones, el principal problema que enfrentaba la Junta era determinar hasta qu punto poda mantener en un plano creble el que la situacin interna estaba normalizada si se segua defendiendo, al mismo tiempo, la necesidad del estado de guerra jurdico.

El general Pinochet revel la esencia de la eventual solucin:


Como quien dice, nos cambiamos; vamos en una micro Mercedes Benz y pasamos a otra Mercedes Benz y le ponemos Pegaso. Seguimos igual. Cambia el nombre no ms. Eso est en estudio. Hoy en la maana orden que me preparen la ley -se las puedo mostrar ms rato, pero es totalmente confidencial, porque la vamos a dar a conocer el 11 de septiembre- de Estado de Sitio; o sea, le contemplamos tres grados. No participa la Corte Suprema, que era lo ms importante. Se sigue igual, con los mismos procedimientos judiciales y el tribunal civil participa para los efectos de aplicar la ley. Es lo mismo, pero hacia afuera podemos decir que hemos quemado esta etapa de la guerra, hemos bajado la tensin y pasamos al Estado de Sitio en primer grado, Estado de Defensa Interna. (AHJG, 153,29 de agosto de 1974.6-7)

Los trminos especficos de este proyecto fueron elaborados una semana despus con la ayuda de los respectivos asesores legales del general Pinochet y del general Leigh, Mnica Madariaga y el coronel (J)Julio Tapia Falk, junto con Jaime Guzmn (AHJG, 153,5 de septiembre de 1974, 1-9). Las deliberaciones que llevaron a este decreto ley ilustran una motivacin tctica que se esconda tras el legalismo de la Junta: al manipular las categoras legales preexist e n t e ~las Fuerzas Armadas podan afirmar que estaban trabajando , dentro de los lmites establecidos por la tradicin legal y constitucional de Chile y, as, eludir los cargos de que estaban manipulando la ley a voluntad. Esta lnea de defensa sera utilizada hasta los ltimos das del gobierno militar: al desplegar la fuerza represiva, los militares estaban ejerciendo legtimamente poderes legalmente vlidos establecidos antes del golpe. Para permanecer fiel a este esquema, la Junta prefiri crear diferentes gradaciones del estado de sitio, en vez de inventar un nuevo estado de excepcin paralelo al estado de sitio. Tal como aconsejaron Madariaga y Guzmn, la creacin de un nuevo estado requerira modificar la Constitucin y producira una entidad desconocida en el extranjero. Como sealaron, en el mbito internacional un "estado de sitio" era "muy presentable"-Colombia y Argentina eran citados como pases que haban estado bajo continuos estado de sitios por aos y aos sin repercusiones externas (AHJG, 153,5 de septiembre de 1974,4-5).Para evitar modificar la Constitucin, la Junta decidi

conservar, en el art. 1 del D.L. No 640, los tradicionales estados de emergencia y crear cuatro gradaciones de estado de sitio en un artculo posterior, los cuales se diferenciaban por los poderes que conferan y las circunstancias que justificaban su declaracin. Guiada por la misma motivacin, la Junta tambin conserv el Estado de Asamblea constitucionalmente vaco aunque tradi~ional.~' Aunque en un comienzo el general Leigh estaba en contra de cualquier referencia a la guerra interna en las nuevas gradaciones, tal referencia se mantuvo, como seal Guzmn, "es un poco fuerte haber vivido todo el ao en un Estado que de repente se legisla sobre l y no existe". Guzmn tambin observ que, al mantener la categora de guerra interna, la Junta poda declarar el estado de sitio en el grado de Defensa Interna y aparecer como si todava no estuviera utilizando sus poderes ms extremos (AHJG, 153, 5 de septiembre, 6, 7). A pesar de esta aparente reduccin, a travs de la utilizacin de referencias deliberadamente oscuras, los dos niveles intermedios -Defensa Interna y Seguridad Interna- tenan exactamente los mismos efectos jurdicos que la declaracin del estado de sitio en tiempo de guerra. El art. 2 del decreto ley aluda al tiempo de guerra slo tangencialmente al referirse al art. 418 del CdJM (que define "estado de guerra" y "tiempo de guerra"), mientras que el art. 7 estableca que durante un estado de sitio en el grado de Defensa Interna, "regirn las disposiciones legales contenidas en el Ttulo 111 del Libro 1 y en el Ttulo IV del Libro 11 del Cdigo de Justicia Militar y se aplicar cuando corresponda, la penalidad del tiempo de guerra". Aunque esta ltima clusula podra sugerir otros tiempos diferentes al tiempo de guerra, el encabezamiento de los ttulos del CdJM mencionados son reveladores: "De los Tribunales Militares en tiempo de guerra", "Del procedimiento penal en tiempo de Por ende, durante ambos estados de sitio, los tribunales militares en tiempo de guerra seguiran operando, con la salvedad de que durante el estado de sitio en grado de Seguridad Interna las penalidades se rebajaban en un grado (art. 8, D.L. No 640).62 De esta manera, se creaba una base jurdica que le permita a la Junta reemplazar la designacin polticamente inaceptable de "estado" o "tiempo de guerra" sin tener que restringir sus amplios poderes de emergencia ni permitir que la Corte Suprema interviniera en la administracin de la justicia militar. Esta reduccin nominal del estado de excepcin requera la modificacin de otros decretos

leyes para preservar poderes de emergencia que inicialmente haban sido promulgados de manera restrictiva al limitar su aplicabilidad a "tiempo de guerra". Sin embargo, dada la facilidad con que la Junta poda utilizar el Poder Legislativo, estas modificaciones eran promulgadas en forma expedita en fechas posteriores cuando ya era poco probable que fueran a llamar la atencin internacional. As, un mes despus de que se decretara el D.L. N" 640, se modific el D.L. No 81 para permitir el exilio administrativo durante cualquier estado de sitio sin importar su grado. Este mtodo por medio del cual las facultades excepcionales eran normalizadas sucesivamente cuando los estados de excepcin o las prcticas represivas tenan que ser ablandadas en lo formal, se convirti en una tctica legal comn.63 A pesar de estas jugadas, el gobierno militar sigui sometido a una presin importante para que tomara medidas efectivas para mejorar la situacin de los derechos humanos, liberar a los prisioneros polticos y permitir algn mecanismo para apelar a las decisiones de los tribunales militares. Durante los ltimos meses de 1974,las relaciones con el extranjero fueron el tema principal de las deliberaciones del gobierno. Tras los anuncios del 1 de septiembre, 1 la Junta se reuni en sesiones ampliadas prcticamente cada dos semanas para escuchar informes sobre la situacin internacional y las relaciones bilaterales emitidos por delegados y ministros que acababan de volver de Europa y Estados Unidos, donde se haban reunido funcionarios de gobierno, hombres de negocios y periodistas, o haban asistido a reuniones internacionales. Tras volver a Santiago, estos representantes enfatizaban invariablemente la necesidad de perfeccionar la calidad de los nombramientos diplomticos, desarrollar mejores contactos con el extranjero y establecer vnculos con Estados de frica, Asia y el Medio Oriente. Fernando Leniz, ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, por ejemplo, insisti en que la atencin pblica norteamericana en los derechos humanos de Chile se basaba en una preocupacin religiosa y tica genuina, y que no era parte de una campaa de los partidos comunistas del mundo para aislar a Chile y precipitar el colapso del gobierno militar. Tal como le cont a la Junta, las personas en el extranjero le haban explicado por qu la situacin de los derechos humanos en Chile estaba recibiendo tanta atencin por parte de la prensa: "me expresaron que se debe a que el pasado de Chile es un pasado demasiado interesante e importante como para que no se analice lo que pasa aqu con mucho

ms cuidado respecto de lo que sucede en otras partes. Agregan que nosotros no somos ni Bolivia ni M~ico, ningn otro pas que ni ha tenido un pasado tormentoso" (AHJG, 177, 11 de diciembre de 1974, 3). En este contexto, los funcionarios chilenos sugirieron que "acciones" tales como liberar a prisioneros polticos conocidos podan reforzar la capacidad de negociacin del gobierno chileno y darle tambin espacio para colaborar a los funcionarios de aquellos gobiernos extranjeros que simpatizaban con las polticas econmicas de los militares, pero que no podan ayudar abiertamente al rgimen por razones p o l t i ~ a s . ~ ~ A pesar de una serie de medidas tomadas a comienzos de 1975,65cualquier disminucin en la presin internacional se perdi cuando el gobierno se demostr incapaz de sostener la credibilidad de sus promesas de mejorar la situacin de los derechos humanos. En julio, Pinochet desconoci su compromiso de permitir la visita de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el da antes de que el grupo llegara a Chile, provocando un gran deterioro en las relaciones exteriores, en particular con los Estados Unidos6= Esta situacin internacional adversa se tradujo en mayores dificultades para obtener crditos de las organizaciones multilaterales, para renegociar la deuda externa, para acceder a crditos y ayuda extranjeros bilaterales y aument considerablemente los esfuerzos por organizar un boycot econmico contra Chile. A medida que se acercaba la 30aAsamblea General de las Naciones Unidas, la Junta consider seriamente por primera vez el peor escenario posible: que Chile fuera,expulsado de las Naciones Unidas (AHJG, 226, 18 de agosto de 1975, 1-38). Ante dicho escenario, la Junta se dedic a realizar un exhaustivo anlisis de la situacin iterna y externa, y revis y evalu una serie de vas de accin alternativas. Las estrategias consideradas diferan segn la intensidad y pragmatismo de la respuesta chilena a los anticipados ataques de la Unin Sovitica en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cabe destacar dos aspectos de esta discusin. Primero, se esperaba que las medidas especficas que se tomaran no afectaran la "situacin de seguridad interna". De hecho, la regla general era someter primero las posibles medidas a la Dina para que esta pudiera evaluar si dichas propuestas comprometan o no la seguridad interna. Esta revisin restringa mucho el nmero de tcticas factibles: tal como seal el ministro de Relaciones Exteriores, "despus de filtrarlas de ese modo, entonces nos quedaron solamente las consideraciones

generales o algunas pocas medidas concretas..." (AHJG, 226, 18 de Agosto de 1975, 16). Las propuestas que se mantuvieron consistan en dictar una legislacin antiterrorista que tena por modelo los estatutos de Alemania Federal y Gran Bretaa; bajar en un nivel el estado de sitio para que los tribunales militares en tiempo de paz pudieran operar y las apelaciones pudieran llegar ante la Corte Suprema; levantar o aflojar el toque de queda; enviar a ms prisioneros al exilio; y anunciar la formacin de una comisin nacional para estudiar el problema de los derechos humanos. Ninguna de estas medidas era vista como algo que afectara sustancialmente la capacidad del rgimen para controlar la situacin interna. Segundo, las medidas fueron evaluadas segn si fortalecan la posicin de las personalidades extranjeras que mostraban simpata por el rgimen militar. La intencin de la Junta, para usar la jerga militar, era dar "municiones y armamentos a nuestros amigos". La principal preocupacin consista en no referirse a las situaciones subyacentes que despertaban la presin internacional, tales como el continuo problema de los desaparecidos.'j7No obstante, los miembros de la Junta pensaban que s se estaban refiriendo a dichos motivos, slo que los identificaban de forma diferente -como el corrosivo impacto del imperialismo sovitico y del marxismo, que apareca, en el extranjero, bajo el disfraz del movimiento de solidaridad y, en Chile, tomaba la forma de los partidos de izquierda que haban llevado al pas al borde del desastre en 1973. Esta situacin justificaba, ante los ojos de la Junta, medidas internas excepcionales y una agresiva postura antisovitica en el extranjero, diagnstico incmodamente fuera de lugar con la poltica de la distensin propugnada por Henry Kissinger. A pesar de compartir esta visin frente a la situacin internacional, la discusin tambin revel algunos indicios de diferenciacin entre los miembros de la Junta respecto de la responsabilidad por los actos de represin que estaba provocando la presin internacional. En un punto, el general Leigh advirti que Chile iba a recibir severos ataques por "la lista de los miristas muertos en el exteriorn. Leigh se refera a las "listas de los 119", publicadas en julio de 1975 en Argentina y Brasil con los nombres de los militantes de izquierda chilenos supuestamente asesinados en luchas intestinas fuera de Chile. Leigh previno que "no quisiera estar en los pantalones de los miembros de la Embajada de Chile en las N.U., en cuanto a cmo van a defender esto", revelando su distancia respecto de este acto, que

ha sido considerado ampliamente como una operacin de la ~i~~ (AHJG, 226,18 de agosto, 1975,241. Durante esta sesin de estrategia poltica, un oficial (AHJG, 226, 18 de agosto, 1975, 20-21) mencion al pasar una tctica que se convertira en el eje de las maniobras del gobierno militar para detener la presin internacional: si los militares promulgaban parte del trabajo de la Comisin Constituyente, en particular las secciones sobre los derechos individuales, poda alegar que ya estaba iniciado el camino hacia la normalidad constitucional. Aunque esta idea no fue discutida en detalle, la posibilidad de promulgar algunas Actas Constituyentes fue aprobada por todos. El 11de septiembre de 1975, en el segundo aniversario del golpe, el general Pinochet anunci que la Junta dictara una serie de actas constitucionales, como tambin que creara un Consejo de Estado civil para asesorar al P r e ~ i d e n t e , ~ ~ y que declarara el estado de sitio en un grado menor. Estas actas constitucionales seran promulgadas antes de que terminara el primer semestre de 1976 y se referiran a las tres reas siguientes: bases fundamentales para la nueva institucionalidad; nacionalidad y ciudadana; derechos, garantas constitucionales y regmenes de emergencia (El Mercurio, 12 de septiembre de 1975). Tal como ha quedado demostrado en este captulo, a pesar del hecho de que existieran lmites al interior de la Junta, el poder de la dictadura para imponer castigos a la sociedad no estaba restringida por las normas existentes. Los poderes institucionales del Poder Judicial fueron restricciones totalmente ineficaces. Por una parte, la Corte Suprema renunci a su autoridad para supervisar a los tribunales militares en tiempo de guerra, con lo cual permiti la creacin de un sistema legal dual donde los opositores al rgimen eran juzgados en tribunales especiales libres de cualquier tipo de supervisin judicial. Mientras que, por otra parte, el recurso de amparo no tuvo fuerza alguna ante los mtodos de represin que deliberadamente pasaban por alto los procedimientos de arresto y detencin legales. En este contexto, las restricciones a la represin arbitraria slo podan provenir del interior de la Junta. Como hemos visto, en un comienzo, el rgimen respondi a la presin internacional con cambios legales cosmticos; sin embargo, el promulgar luego una constitucin parcial como un intento ms para desviar la presin internacional result ser una estrategia que gatill sin querer conflictos ms agudos al interior de la Junta; los cuales se resolvieron finalmente con la creacin de la Constitucin de 1980.

1 Por esta razn, Montealegre (1979,418-22) argumenta que designar este peculiar . estado de excepcin en el CdJM como "estado de guerranera atribuirle un nombre errneo. La guerra conlleva el uso lcito de la fuerza por beligerantes reconocidos y pone en vigencia leyes internacionales que regulan la beligerancia y la neutralidad. Segn esto, Montealegre distingue entre un "estado de guerra beligerante" y un "estado de guerra penaln. La obra de Montealegre (1979,25-42,141-71,416-30) entrega el anlisis ms sistemtico del uso de los trminos "guerran, "estado de guerra" y "enemigo" en el derecho positivo chileno. 2. Las citas legales relevantes a este respecto corresponden a los artculos 73,265, 418 y 419 del CdJM. 3. Para algunos ejemplos, ver Domic K. 1973a, 1973b, como tambin las publicaciones Tizona y Tacna. 4. No hay ejemplo ms pattico de lo anterior que la brecha entre las palabras de Altamirano y lo que le ocurri al buscar desesperadamente un lugar donde esconderse el 1 de septiembre de 1973 (Politzer 1990). Resulta sorprendente que el 1 enfant terrible de la poltica chilena - e l secretario general del Partido Socialista, cabeza del ala izquierda revolucionaria y el hombre ms buscado de Chile- jno tuviera proteccin alguna ni un lugar seguro donde refugiarse! 5 . Las nicas excepciones fueron: una escaramuza aislada en la provincia de Talca que result en la muerte de un carabinero despus de un enfrentamiento con un grupo de funcionarios de la regin que trataba de escapar hacia la frontera argentina; un ataque a un remoto cuartel de polica en la zona forestal de Neltume; un conflictivo reducto de la organizacin rural del MIR en la provincia surea de Valdivia, que no result en ninguna prdida para Carabineros; y un incidente en Antofagasta, donde un carabinero que se opona al golpe tom prisioneros a dos oficiales superiores y los mat. Estos acontecimientos aparecen narrados en Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,309-11,396-98,437-38. 6. Fuera de las muertes de los tres carabineros mencionadas en la nota anterior, las nicas otras bajas sufridas por las fuerzas pblicas el 1 de septiembre de 1973 1 ocumeron en Santiago: cuatro miembros del Ejrcito fueron muertos durante el sitio a La Moneda, tres carabineros murieron por heridas de bala mientras sofocaban la resistencia de la fbrica Indumet, tres carabineros ms fueron muertos durante escaramuzas en La Legua, y otros dos carabineros murieron a manos de francotiradores. Al final del ao, el nmero total de vctimas haba llegado a treinta. Para una relacin caso a caso de las circunstancias de estas muertes, tres de las cuales se debieron a accidentes, ver Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,432-41. 7. Como se seal en el Captulo 2, Carvajal jug un papel clave en la planificacin del golpe y fue el primer ministro de Defensa del gobierno militar. Huerta haba sido miembro del gabinete de emergencia de Allende en octubre de 1972 y fue nombrado ministro de Relaciones Exteriores inmediatamente despus del golpe. En julio de 1974, Carvajal pas a Relaciones Exteriores y Huerta se convirti en embajador ante las Naciones Unidas. 8. Recin en abril de 1990, poco despus de la inauguracin de la presidencia de Patricio Aylwin, se cre una comisin oficial para evaluar y documentar las ms 1 serias violaciones a los derechos humanos cometidas entre el 1 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990 por el gobierno militar y por individuos particulares. La Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin present su informe en febrero de 1991. Aunque criticado por incluir actos cometidos por individuos particulares y por su parcialidad al limitarse a las violaciones de los derechos humanos y a actos de violencia poltica con resultado de muerte, el Informe Rettig -como se hizo conocido tomando el nombre del presidente del grupo, el ex senador Ral Rettig- es la nica relacin caso a caso ms global e incontrovertible de la represin y la violencia poltica en Chile durante el gobierno militar. Este informe constituye la fuente del resumen que viene a continuacin. En febrero de 1992, se cre la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin para

pronunciarse sobre nuevos antecedentes sobre violaciones a los derechos humanos y sobre aquellos casos donde el Informe Rettig no haba llegado a una conclusin clara, como tambin para hacer reparaciones a las familias de las vctimas, La Corporacin declar que 899 de los casos que revis correspondan a muertes producidas por violaciones a los derechos humanos (644) o violencia poltica (255); el informe anterior haba identificado 2.298 vctimas de violaciones a los derechos humanos (2.130) y de violencia poltica (168) (Corporacin Nacional de Repara. cin y Reconciliacin 1996,565,576). Ciertamente, estos informes no corresponden a las primeras descripciones de violaciones a los derechos humanos en Chile. Sin embargo, salvo trabajos recientes de reporteros dedicados a la investigacin, las relaciones anteriores pertenecen ms bien al mbito del testimonio o la denuncia, y a todas les ha faltado el alcance, rigor y autoridad del Informe Rettig y del informe de la Corporacin. Entre los mejores trabajos que tienden a estar confirmados bsicamente por los informes oficiales,ver FNhling 1983; Ahumada et. al. 1989; Cavallo et. al 1989; Verdugo 1989; Gmez Araneda 1990; Gonzlez y Contreras 1991. 9. El 5 de junio del ao 2000, la Corte de Apelaciones de Santiago priv al senador Pinochet de su inmunidad parlamentaria sobre la base de que existan bien fundadas sospechas de su culpabilidad penal en las causas iniciadas por las ejecuciones que ocurrieron durante los viajes de la delegacin.Pinochet haba delegado bu autoridad como jefe de los tribunales militares en tiempo de guerra en el general Sergio Arellano Stark, a quien se le encarg, junto con un grupo de oficiales de Ejrcito, revisar los casos juzgados o pendientes ante los Consejos de Guerra, acelerar los procesos y exhortar a que se dictaran sentencias ms severas. El grupo viaj al menos a ocho ciudades provinciales en helicptero durante octubre de 1973. Esta misin se hizo conocida porque en el mismo momento en que se encontraban en los lugares visitados, tuvieron lugar ejecuciones extraoficiales en cinco de ellos. Estas ejecuciones fueron explicadas oficialmente como sentencias dictadas por los Consejos de Guerra o como intentos de fuga. En total, 72 hombres fueron ejecutados: 4 en Cauquenes (4 de octubre), 15 en La Serena (16 de octubre), 13 en Copiap (17 de octubre), 14 en Antofagasta (19 de octubre) y 26 en Calama (19 de octubre). Cinco de los hombres en Calama y uno en La Serena ya haban sido juzgados y sentenciados por delitos que no merecan la pena de muerte. Cuarenta de los hombres ejecutados eran miembros del Partido Socialista y el resto perteneca al Partido Comunista o al MIR. Segn la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (1991, 1231, existen pruebas irrefutables de que por lo menos tres miembros de la delegacin de Arellano se vieron envueltos directamente en las ejecuciones en La Serena, Antofagasta y Calama. Cabe destacar el hecho de que, en cada una de estas ciudades, algunos oficiales locales, sin conocimiento del oficial local al mando, fueron inducidos a actuar como cmplices, proveyendo tropas y otros equipos. Todos los miembros de la delegacin, a excepcin del general Arellano, se convirtieron luego en agentes de la Dina. Verdugo (1989) reconstmye estos acontecimientos desde el punto de vista de los comandantes de guarnicin locales, a quienes entrevist. A pesar de que los oficiales involucrados estaban subordinados al general Arellano, la comisin de 1991 sostuvo que Arellano no orden ni estuvo en conocimiento de las ejecuciones antes de que ocurrieran, como ha afirmado su hijo por largo tiempo (Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991, 122; Arellano Iturriaga 1985,62). El 10 de junio de 1999, el general Arellano junto con otros cuatro oficiales fueron acusados y arrestados por una serie de delitos asociados con la "Caravana de la Muerte". Al momento de escribir este libro, los procedimientos judiciales estaban an en curso. 10. La Ley de Fuga se refiere a una categona legal especificada en el CdJM chileno, cuyo art. 374 del CdJM autoriza a los soldados a disparar contra los prisioneros de guerra fugitivos si estos no obedecen la orden de detenerse. Sm embargo, segn la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, los intentos de fuga correspondieron en su mayora a montajes: se llevaba a los prisioneros a un lugar retirado, se les ordenaba que huyeran y s e les disparaba. En todos los casos de Ley de Fuga analizados, la Comisin (1991,23, 118) desestim la explicacin oficial y clasific las muertes como vctimas de ejecuciones extraoficiales.

11. Este ltimo tipo de casos fue clasificado por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacincomo violencia poltica. 12. El Comando Conjunto fue disuelto en enero de 1977. Agentes de los cuatro servicios de inteligencia militar y policaca participaron en el Comando Conjunto, incluidos, por un breve lapso, miembros de la Dine, la unidad de inteligencia del Ejrcito, aunque siempre predominaron los oficiales de inteligencia de la Fuerza Area. Desde un comienzo, el objetivo del grupo fue desmantelar la organizacin del Partido Comunista en las zonas populares y de la clase trabajadora del sur de Santiago. La existencia misma del Comando Conjunto fue desconocida hasta 1984, cuando un ex agente, Andrs Valenzuela, la abandon y le cont su historia a Mnica Gonzlez, periodista de la oposicin. Hasta entonces la creencia generalizada era que slo la Dina estaba involucrada en la represin encubierta. Sobre el Comando Conjunto, ver Gonzlez y Contreras 1991. 13. La Tabla 4 no incluye todos los actos de represin del Estado con resultado de muerte durante el perodo de 1974 a agosto de 1977. La Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin documenta 99 muertes ms cuyas circunstancias corresponden en gran medida al patrn que marc la primera ola represiva tras el golpe. De estos casos, segn la Comisin, 49 aparentemente no tuvieron motivos polticos. Para las relaciones de estos casos, ver Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (1991,485-504).Durante el mismo perodo, la Comisin informa de slo seis muertes por motivos polticos entre el personal policial y militar. Cuatro de estas muertes son atribuidas a enfrentamientos con militantes del MIR (Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,604-6). 14. Art. 10, D.L. No 521, Trans. y Antec. - D.L., vol. 19, f.217. 15. D.L. No 527, art. 10, No 14, D.O., 26 de junio de 1974. Hasta este momento, en virtud del D.L. N" 228, art. 1, las facultades conferidas al Presidente por la declaracin del estado de sitio eran ejercidas por la Junta. 16. Sobre la organizacin y estructura de la Dina, ver Colegio de Abogados 1990,12636; Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,45-47;449-58. Algunos de los ms escaloffiantes relatos de los mtodos de la Dina han sido proporcionados por ex militantes de partidos de izquierda, quienes, tras ser torturados, colaboraron activamente en ella. Ver, en particular, el testimonio ante la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin de Luz Arce Sandoval, ex socialista, publicado como "Recuerdos del Infierno" en Pgina Abierta, 18 de marzo de 1991,22-41, as como el testimonio ante tribunales de la ex militante del MIR Marcia Merino, la infame "flaca Alejandra", reproducido en el diario La Epoca, 21 y 22 de julio de 1991.Arce (1993) tambin escribi unas profundas memorias sobre su experiencia. 17. Bajo el derecho chileno, los civiles pueden ser juzgados por los tribunales militares por delitos tales como el robo de propiedad militar, violencia contra Carabineros y delitos definidos en leyes especiales que otorgan tal jurisdiccin a los 1 tribunales militares (Astrosa Herrera 1985, 29). Antes del 1 de septiembre de 1973, estas leyes incluan el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Navegacin Area (D.F.L. N" 221, D.O., 30 de mayo de 19311, la Ley Sobre Seguridad del Estado (Ley N" 12.927, D.O., 6 de agosto de 1958) y la Ley Sobre Control de Armas (Ley 17.798, D.O., 21 de octubre de 1972). La Junta promulg decretos leyes que creaban otros delitos sometidos a la jurisdiccin militar. El sistema chileno de justicia militar es analizado exhaustivamente en Astrosa Herrera 1985 y en Colegio de Abogados 1990.Al igual que la Constitucin de 1925, el Cdigo de Justicia Militar fue promulgado durante un perodo de excepcin constitucional sin que el Congreso se viera involucrado en su redaccin. 18. Esta jurisdiccin tambin inclua delitos ordinarios cometidos por soldados y oficiales y era flexible, dado que los jefes de las zonas de emergencia podan establecer nuevos delitos dictando bandos. 19. Sobre la organizacin y los procedimientos de los Consejos de Guerra, ver Astrosa Hemera 1985, 125-39, 311-23; Colegio de Abogados 1990, 55-56; y Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,l: 79-94. 20. Sobre la facultad constitucional de la Corte Suprema para supervisar a todos los tribunales de menor cuanta, ver Silva Bascun 1963, 3: 416-22; Galt Carr 1965,98-103;y Evans 1970,154.

21. El fallo de la Corte Suprema aparece reproducido en Fallos del M ~ S , septiembre. octubre 1973.180: 222-25. 22. El ministro Jos Mara Eyzaguirre, quien luego ocup el cargo de presidente de la Corte Suprema, present este voto en contra en "Sergio Roubillard Gouzlez", 21 de agosto de 1974. Dicha opinin aparece reproducida en Colegio de Abogados 1990,72. Otras declaraciones de incompetencia emitidas por la Corte Suprema figuran en "Silvia Lillo Robles", Rol. No 6.603, 16 de enero de 1974; "Sergio Roubillard Genzlez", Rol N" 7.633, 21 de agosto de 1974; as como "Jorge Ganido y otro", ~~l No 10.397,21 de septiembre de 1976. Para una discusin general del tema, coincidente con la jurisprudencia de la Corte Suprema, ver Pea 1974. 23. Astrosa Herrera (1985,126-27) argumenta lo primero para concluir que las decisiones de los Consejos de Guerra no estn sujetas a revisin por parte de la Corte Suprema. Para una crtica a una presentacin anterior de esta misma posicin, ver Schweitzer 1975,29-30. El precedente del siglo XM tambin es discutido por Sater (1986,70-73). 24. El documento (reproducido en Colegio de Abogados 1990,137-45) estaba firmado por Eugenio Velasco Letelier, Pablo Vidales Baeza, Mario Verdugo Marinkovic, Luis Ortiz Quiroga, Juan A. Figueroa Yvar, Jaime Castillo Velasco, Gastu Cruzat Paul, Enrique Barros Bourie, Francisco Cumplido Cerceda, Andrs Aylwin Azcar, Adolfo Zaldvar Larran y Alejandro Gonzlez Poblete. 25. Los principales instrumentos de represin legal creados por la Junta inmediatamente despus del golpe fueron los D.L. N"" 77,81 y 175. El D.L. N" 77 (D.O., 8 de octubre de 1973) defina a los partidos polticos de izquierda como asociacioues ilcitas, los disolva y converta en un delito el reorganizar dichos partidos o emi1 tir propaganda marxista. El D.L. No 81 (D.O., 1 de octubre de 1973) autorizaba el exilio administrativo durante el tiempo de guerra y converta en un delito el desobedecer la orden de presentarse ante las autoridades, entrar en forma clandestina al pas o asistir o albergar a cualquier persona que cometiera alguno de estos actos. El D.L. N" 175 (D.O., 10 de diciembre de 1973) modificaba el art. 6 de la Constitucin para permitir que el gobierno, durante un estado de excepcin, pudiera revocar la nacionalidad chilena a quienquiera que se viera involucrado, en el extranjero, en ataques graves a los intereses esenciales del Estado. 26. As, el art. 4, prrafo e) del D.L. N" 5 (D.O., 22 de septiembre de 1973) transfera la competencia respecto de las infracciones a la Ley Sobre Seguridad del Estado (Ley N" 12.927) a los tribunales militares en tiempo de guerra. Este decreto ley tambin aumentaba las penas por infracciones especficas a la misma ley, al CdJM y la Ley de Control de Armas en tiempo de guerra. La jurisdiccin militar sobre las infracciones a la Ley de Control de Armas tuvo su origen en la misma ley durante el gobierno de Allende (Ley 17.798, D.O., 21 de octubre de 1972). 27. Estas irregularidades han sido analizadas en Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,92-94. Los resmenes de unas 300 sentencias de los Consejos de Guerra aparecen reproducidas en Vicara de la Solidaridad 1990-1991. 28. En diciembre de 1977, la ministro de Justicia Mnica Madariaga insisti ante la Comisin Constituyente en que esta modificara la redaccin inicial que le haba dado a la norma que exclua expresamente los Consejos de Guerra en "tiempo de guerra externa". Como ella misma seal en la sesin siguiente, una mayora al interior de la Corte Suprema estaba avanzando hacia una nueva jurisprudencia segn la cual revisara los fallos de los tribunales en tiempo de guerra (AOCC 1913). Ante la extensin de la exclusin para incluir a todos los tribunales militares en tiempo de guerra, el presidente de la Corte Suprema en esa poca, Jos Mara Eyzaguirre, autor de la opinin disidente de 1974, solicit que quedara registrada su oposicin al cambio (AOCC 1903). El artculo que estipula la exclusin de los tribunales militares en tiempo de guerra de la superintendencia de la Corte Suprema no fue modificado en el paquete de reformas constitucionales de 1989 que precedi al retorno al gobierno civil. Para la discusin que se dio en 1977 al interior de la Comisin Constituyente respecto de la Corte Suprema y los tribunales militares en tiempo de guerra, ver AOCC 937-38,1166,1307,1849-50, 1961-63,1897-1905, 1912-35.

29. Esta acusacin fue hecha por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (1991, 97), la comisin oficial creada en abril de 1990 para investigar las viola. ciones a los derechos humanos con resultado de muerte ocurridas en el perodo 1973-1990. Para otras visiones crticas del desempeo del Poder Judicial respecto de los derechos humanos, ver Vicara de la Solidaridad 1976,1978,1979; Mndez Fetter 1979; Lpez Dawson 1985; Comisin Chilena de Derechos Humanos 1988; y Detzner 1988. 30. As, en la lista de garantas que el art. 10 "garantiza a todos los habitantes de la Repblica", el No 15 especifica: "Libertad para residir en cualquier parte de la Repblica, desplazar de un lugar a otro, o entrar o salir del territorio, bajo las condiciones que imponen los requerimientos legales observados, y exceptuando siempre los pe juicios a terceros; por otra parte, nadie puede ser detenido, procesado, arrestado o deportado excepto en la forma determinada por la ley". Aunque corresponden a criterios habituales del constitucionalismo liberal, los artculos 11-15, dada su importancia, tambin son reproducidos aqu: - art. 11. Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio; - art. 12. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. - art. 13. Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito flagrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducido ante juez competente. - art. 14. Nadie puede ser detenido, sujeto a prisin preventiva o preso sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto de la prisin, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser presentados al juez competente; pero con la obligacin de dar cuenta a ste dentro de las veinticuatro horas. - art. 15. Si la autoridad hiciere detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al detenido.
31. El art. 16 de la Constitucin de 1925 establece: Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podr decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

La Corte Suprema dio instrucciones a las cortes de apelaciones de que procesaran los recursos de amparo, lo que hicieron en primera instancia. Dichas instmcciones aparecen en el "Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de Diciembre de 1932, reproducido en Soto Kloss 1980,315-18. 32. Las provisiones respecto de la detencin y/o encarcelamiento arbitrario se encuentran en el art. 306-17 del Cdigo de Procedimiento Penal. 33. Por esta razn, las medidas que entraban en vigencia en virtud del estado de sitio slo mantenan dicha vigencia mientras se mantuviera tambin el estado de sitio; por eso, las personas arrestadas utilizando los poderes del Estado de sitio deban ser retenidas en lugares diferentes a los utilizados para la detencin o prisin de los reos comunes. (Silva Bascun 1963,2: 360-1; Schweitzer 1969,207). 34. Las cortes no siempre fueron tan exigentes. El 14 de septiembre de 1973, Bernardo Leighton, ex ministro del Interior del Presidente Eduardo Frei y prominente

lder del PDC, interpuso por telfono el primer recurso de amparo despus del golpe a nombre de Carlos Briones, Clodomiro Almeyda, Jorge Tapia, Claudio Jimeno, scar Waiss, Luis Armando Garfias y Alvaro Morel, todos abogados y muchos de ellos ministros de Allende. La Corte de Apelaciones de Santiago declar no ha lugar esta peticin sobre la mera base de que se haba declarado el estado de sitio, lo que confera la autoridad para detener a las personas mencionadas "en algn Regimiento". Nunca se supo con certeza si estos hombres haban sido detenidos ni dnde estaban. La resolucin aparece reproducida en Colegio de Abogados 1980,178-80. 35. En las apelaciones, la Corte Suprema ratific tales fallos. Ver, por ejemplo, "Bruno von Ehrenburg Pincheira y otros", en Fallos del Mes, marzo-abril 1974 (18485): 29; y "Luis Alejandro Fuentes Daz", en Fallos del Mes, marzo-abril 1975 (196-97): 32. El recurso de amparo tambin era rechazado si el ministro responda que la persona estaba siendo procesada y enfrentaba cargos criminales ante los tribunales militares. 36. Estas crticas cuestionaban los lmites de la prerrogativa del Ejecutivo y sugeran que los tribunales s tenan la autoridad para examinar la justificacin y hechos invocados al utilizar las medidas del estado de sitio. Comparar Silva Bascun 1963, 2: 332 con Schweitzer 1969, 205-7, y ver la discusin posterior en Bidart Hernndez 1986 y Mera F., Gonzlez y Vargas V 1987,25-27. Para una discusin . general de este problema respecto de los actos del Ejecutivo, ver Fiamma 1977a. 37. La resolucin de la Corte de Apelaciones es ejemplar por su argumentacin legal y su rigurosa defensa de la aplicabilidad y alcance del recurso de amparo durante el estado de sitio. La peticin fue presentada a nombre de un nio de quince aos que haba sido arrestado el 19 de diciembre de 1973, mantenido incomunicado por veintiocho das y luego transferido al ignominioso Estadio Chile, donde estuvo detenido y enfermo.Adems de sealar defectos de forma en la detencin del nio, que fueron mencionados como la base para protegerlo, la corte sostuvo que el arresto prolongado del menor exceda el alcance de las facultades discrecionales conferidas por el estado de sitio dadas su edad y su escasa capacidad para amenazar la seguridad del Estado. Por ende, orden que fuera puesto a disposicin del juez de un tribunal de menores. Para los fallos de ambos tribunales, ver "Luis Adalberto Muoz Meza (amparo)", en Revista de Derecho, Jurisprudencia, y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, 1974,71, segunda parte, tercera seccin, 197-200. 38. Para ejemplos, todos los cuales involucran a individuos que desaparecieron o fueron asesinados despus de su detencin por parte de agentes del Estado, ver Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991, 177, 210, 219, 371,372, 375, 376,380,417,505,507,529,536,542,544,545,547,552,563,568,571,572,575. 39. Esta respuesta est contenida en Dina (R) No X35501542, del 18 de marzo de 1975, respuesta al presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago cuando este pidi informacin sobre Mximo Antonio Gedda Ortiz. Claramente esta no era la primera vez que la Corte de Apelaciones reciba esta respuesta de Contreras: una resolucin de la Corte del 12 de marzo de 1975 recomendaba a la Dina que "cualquiera sea la autoridad a que el S i Director est subordinado, se encuentra en la obligacin legal de informar a esta Corte sobre las circunstancia antedichas". Fotocopias de los documentos oficiales citados aparecen en Vicara de la Solidaridad 1976,Anexo lc. Gedda Ortiz, dirigente del MIR, haba sido arrestado por la Dina el 16 de julio de 1974 y fue visto por ltima vez en la calle Londres No 38, un centro de detencin secreto. En 1991, una comisin oficial que investigaba los abusos a los derechos humanos inform que estaba convencida de que la desaparicin de Gedda Ortiz haba sido obra de agentes del Estado (Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin 1991,507). 40. Esta resolucin fue tomada el 27 de marzo de 1975 y fue comunicada a las cortes de apelaciones por el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago. Este documento aparece reproducido en Vicara de la Solidaridad 1976, Anexo 2b. En junio de 1976, a peticin del ministro de Justicia, estas instrucciones parecen 'haber sido reiteradas por la Corte Suprema (Mndez Fetter 1979, 724; Frhling 1982,541.

41. No es del todo improbable que el ministro del Interior en muchas instancias ignorara genuinamente si un individuo haba sido raptado por la Dina o cualquier otro servicio de inteligencia. En mayo de 1974, el entonces ministro del Interior, general Horacio Bonilla, inform a la Junta sobre los problemas derivados de los arrestos arbitrarios: "yo, como Ministro del Interior, no s quin est preso en Chile. Cada servicio, cada Institucin toma por su cuenta las cosas y no avisa; y se le hacen preguntas al Ministro del Interior y ste no sabe qu contestar...". Para rectificar esta situacin, la Junta estuvo de acuerdo en informar al ministro de Defensa que, desde ese momento en adelante, todas las detenciones realizadas por los servicios de inteligencia militar o los tribunales militares tenan que ser comunicadas al ministro del Interior; tambin se estableci que los arrestos deban efectuarse conforme a los procedimientos legales (AHJG, 112, 15 de abril de 1974,121. Dado que esta ltima orden fue violada sistemticamente, hay pocas razones para creer que la primera haya encontrado mayor cumplimiento, en especial porque de haber sido as se habra socavado el sistema de represin encubierta. 42. En raras ocasiones se rompi este ciclo de negaciones, aunque ello no signific necesariamente mayor proteccin para el individuo detenido en forma arbitraria. Dichos quiebres ocurrieron cuando una agencia diferente a la Dina o el Ministerio del Interior -Investigaciones, Carabineros, el comandante de un regimiento o de una zona bajo estado de sitio, por ejemplc- informaban que su institucin haba participado en el arresto de una persona y luego la haba entregado a la Dina o an la tena cautiva a disposicin de la Dina - e s t o ocurri ocasionalmente con la Casa de Observacin de Menores, una casa de detencin para menores. Solicitudes independientes al ministro del Interior generalmente producan una serie de negaciones. En algunas instancias, tras meses de insistir, el ministro se vea obligado por las contradicciones sealadas a reconocer y confirmar un arresto. Documentacin de una docena de casos de este tipo aparece reproducida en Vicaria de la Solidaridad 1976, anexos l y 6. Contreras (1988, 53-58) reconstruye la confusa e intil seguidilla de documentos de un caso en que un comandante de regimiento dio a entender a los tribunales que la Dina era responsable de la desaparicin de ocho militantes del MIR. La guarnicin del oficial haba sido la base de operaciones de un equipo especial de agentes de la Dina involucrados en el hecho. 43. Esto era cierto dado que la mayora de los arrestos, excepto aquellos que ocurran en la escena de un delito flagrante, tenan que ser ordenados durante las investigaciones criminales por un juez y los individuos eran detenidos o apresados en instituciones subordinadas al Ministerio de Justicia. En estas circunstancias, los tribunales no slo podan iniciar procedimientos criminales, sino que tambin podan influir en las carreras de jueces o funcionarios que no cumplan con las rdenes de los tribunales relativas a los recursos de amparo. Asimismo, los abusos sistemticos por parte de miembros de organismos externos al Poder Judicial, tales como Carabineros, por ejemplo, podan dar lugar a acusaciones constitucionales en el Congreso y al despido de cualquier ministro hallado responsable. 44. La solicitud de Bonilla del 17 de junio de 1974 al ministro de Justicia y las instrucciones de la Corte Suprema aparecen reproducidas en Fallos del Mes, agosto de 1974 (189): 159-60. Canovas se hizo conocido luego por su tenacidad como mi1 asesinato de Jos Manuel Paranistro en visita en el "caso de los degollados"da, Manuel Guerrero y Santiago Nattino, tres militantes del Partido Comunista, ocurrido en marzo de 1985. 45. Un ejemplo interesante de esto es la resolucin de la Corte Suprema del 28 de marzo de 1974 (Rol A-59-73), en que la Corte en pleno declar que la autoridad de los comandantes de divisin para emitir bandos durante los perodos de guerra no se extenda a comisionar a los jueces ordinarios -por b a n d e para que sirvieran como auditores (asesores legales) de los tribunales militares locales; cosa que haba tratado de hacer el comandante de la sexta divisin del Ejrcito en Arica. Para el fallo, ver Fallos del Mes, marzo-abril de 1974 (184-85): 33-35. Luego, en abril de 1974, la Corte Suprema se opuso en forma unnime a una reforma constitucional propuesta para crear una Procuradura General de la Repblica especial,

organismo no judicial con poderes de investigacin que excedan con creces los de los tribunales y que dependera solamente de la Junta. Segn la opinin de los magistrados de la Corte, como tambin la de los miembros de la Comisin Constituyente, esta reforma, de haber prosperado, habra implicado la cierta supresin de la Corte Suprema. Esta proposicin es discutida ms adelante en detalle. 46. Histricamente, el Consejo de Defensa del Estado serva dos propsitos: defender los intereses patrimoniales del Estado y proporcionar al gobierno asesora legal independiente. El Consejo estaba compuesto por doce funcionarios de carrera que eran inamovibles del cargo (excepto con aprobacin del Senado) y que solan salir de entre los profesores de derecho ms prominentes y distinguidos de Chile. Sobre este rgano, fundado a fines del siglo XM, ver Novoa Monreal 1978,72-76. 47. Segn lo dicho en la Junta, parece ser que el principal problema que demoraba las investigaciones del Consejo del Estado era la negativa de la Dina a cooperar (AHJG, 76,21 de enero de 1974,l-8). Estas dificultades impulsaron a Guillermo Pumpin, otro abogado del Consejo, a proponer que la Junta creara un comit con autoridad de decisin y presidido por un oficial de alto rango en servicio activo, quien -respaldado precisamente por el poder de su rango- pudiera interceder directamente ante los servicios de inteligencia. Este oficial se hara cargo tambin de cualquier hallazgo que no fuera constitutivo de delitos penales, pero que fuera de relevancia para un juicio poltico-histrico. Esta proposicin no prosper. En vez de ello, la Junta decidi organizar un Estado Mayor para asesorar a la Comisin Investigadora del Consejo de Estado y cit a los jefes de los servicios de inteligencia y de la Dina a una sesin (AHJG, 91,12 de febrero de 1974, 1-3). En esa reunin, los jefes de inteligencia informaron sobre sus relaciones con el Consejo y la Junta decidi que la Dina nombrara un contacto para coordinar las relaciones entre los servicios y el Consejo (AHJG, 94,18 de febrero de 1974,l-2). 48. A mediados de 1974, estos retrasos haban provocado un serio deterioro en las relaciones con Colombia y Venezuela, y tensiones con otros pases. Adems de estar preocupados por la situacin de los lderes de la Unidad Popular que se encontraban detenidos, estos pases estaban presionando en defensa de individuos que tenan su ciudadana o una ciudadana doble, como tambin por los muchos refugiados que llenaban las residencias de sus embajadas. El gobierno mexicano logr la salida de las personas que estaban en su embajada slo tras negociar amplias concesiones al gobierno militar; no obstante, estas promesas nunca fueron cumplidas ya que Mxico rompi relaciones diplomticas con Chile poco despus de otorgar los permisos de salida en noviembre de 1974 (Muoz 1986,211. Para una relacin de estos problemas desde la perspectiva de un diplomtico italiano, ver de Vergottini 1991. 49. El proyecto aparece reproducido en AOCC 25,25 de marzo de 1974,23-25. 50. Estos individuos podan ser arrestados por hasta cinco das, perodo que poda ser renovado mientras la persona se negara a colaborar (art. 5). 51. Diez invocaba el precedente de los decretos leyes dictados durante la primera presidencia del general Ibez. Aunque era una referencia imprecisa, Diez estaba haciendo referencia al uso por parte de Allende de los decretos leyes que databan de la breve Repblica Socialista de 1932, para expropiar empresas mediante decretos administrativos. Este fue el recurso adoptado en el perodo de la Unidad Popular con el fin de superar la falta de una mayora suficiente para legislar en el Congreso. Novoa Monreal(1992), miembro del Consejo de Defensa del Estado desde comienzos de la dcada de 1950 y el cerebro legal tras la estrategia de Allende, demostr en forma convincente que estas medidas altamente controvertidas eran legales a pesar de todo. 52. Esta rplica, as como la respuesta de la Corte Suprema, est incluida en forma de anexo en las actas de la sesin ya citada. 53. Sobre los Consejos de Guerra de la Fuerza Area, ver las relaciones de Luis Avarez Baltierra, "Consejo de guerra: el Proceso del Plan Zeta", Ercilla, 24 de abril de 1974, pgs. 9-13; "Consejo de guerra: Procesos en la etapa final", Ercilla, 29 de mayo de 1974, pg. 13, "Consejo de Guerra: el Fiscal y la Defensa", Ercilla, 12 de junio de 1974, pgs. 9-11; y "Consejo de guerra: Historia del 'Plan Septiembre"', Ercilla, 7 de agosto de 1974.

54. Lorenzo de la Maza, presidente del Consejo de Defensa del Estado, por lo menos, debe de haber estado completamente consciente de que el gobierno de Allende no viol la ley al implementar su poltica econmica. De la Maza era miembro del Consejo en noviembre de 1970 cuando este suscribi en forma unnime un informe legal que confirmaba la legalidad de la expropiacin de una fbrica textil por el Ejecutivo. La validez de estas medidas tambin fue confirmada por la Contralora cuando esta revis su legalidad (Novoa Monreal 1992,62-68). 55. Para un anlisis de la legislacin chilena sobre las acusaciones constitucionales y los juicios polticos, ver Silva Bascun 1963,3: 70-82,91-113, 123-35; y Evans 1970,64-68,7741. 56. En agosto de 1974, el general Leigh argument que la expulsin era la nica solucin. Sugiri que se hiciera una ficha con una lista de los cargos en su contra por cada uno de los prisioneros polticos que an se encontraban detenidos -mencion explcitamente a Orlando Letelier, el ltimo ministro de Defensa de Allende, y a Daniel Vergara, ex subsecretario del Interior. Esta informacin podra darse a conocer en todo el mundo. Despus, mediante un decreto ley, la Junta expulsara a estas personas del pas sobre la base de los cargos formulados en su contra (AHJG, 144, 5 de agosto de 1974, 2). No queda claro si esta proposicin fue considerada en serio. La Junta umdentemente nunca sieui este camino. ~ u e s t o tambin aue ~. habra significado una negacin de la justicia. 1.as expulsiones tuvieron lugar, ms bicn, bajo las provisiones del a n . 2 del D.I.. No81, que suhrepticiamentc ampliaba las facultades del estado de sitio para incluir el exilio administrativo en tiempo de guerra. Sobre este decreto ley, ver nota 25, pg. 138. 57. En la misma reunin, el coronel Jorge Espinoza, oficial a cargo de los campos de detenidos, inform a la Junta sobre el nmero de individuos que estos mantenan: 1.131 personas se encontraban en campos de detencin; otras 2.979 haban sido juzgadas y condenadas; y 3.220 estaban siendo sometidas a proceso. En total, se haban completado 1.800 juicios militares; 1.900 estaban en proceso, con 19 en los tribunales ordinarios y el Consejo de Defensa del Estado estaba estudiando la apertura de otros 19 casos (AHJG, 154,6 de septiembre de 1974,2). 58. D.O., 10 de septiembre de 1974. La reduccin en el rango del estado de sitio entr en vigor el mismo da en virtud del D.L. N" 641, D.O., 11 de septiembre de 1974. La clasificacin del estado de sitio como "tiempo de guerran data del D.L. No 5. 59. Los miembros de la delegacin eran: Gonzalo Prieto, en ese entonces ex ministro de Justicia; Mario Arnello, nacionalista de extrema derecha; Sergio Onofre Jarpa, ex senador uor el Partido Nacional: Guillermo Bruna. ex subsecretario de Justicia bajo Prieto; y Sergio Rilln, el oficial de justicia de l a h a d a . 60. El Estado de Asamblea era aplicable durante la guerra con otros Estados pero no otorgaba poderes. Como lo describe el asesor jurdico del general Leigh, el coronel Tapia, el estado de asamblea era un "un resabio de la Constitucin de 1833" (AHJG, 153,5 de septiembre de 1974,l). 61. Esta equivalencia fue explicitada ocho meses despus, cuando el art. 7 del D.L. No 640 fue modificado para que tambin se aplicara a los estados de sitio en el grado de Guerra Interna o Externa (art. 8, D.L. No 1.009, D.O., 5 de mayo de 1975). 62. Formalmente, la declaracin de un grado de estado de sitio en vez de otro dependa del sujeto que provocaba la conmocin interna: fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas y activas justificaban el estado de sitio en grado de Defensa Interna; un estado de sitio en el grado de Seguridad Interna era aplicable cuando haba I que enfrentar fuerzas "desorganizadasn. 63. Posteriormente, cuando la Dina fue disuelta en agosto de 1977, las referencias al estado de sitio contenidas en el D.L. N" 81, as como las de otros dos decretos leyes, se volvieron aplicables en el estado de emergencia, un estado de excepcin extraconstitucional que data de la Ley de Seguridad Interior del Estado de 1957 (art. 2 del D.L. No 1.877, D.O., 13 de agosto de 1977). El D.L. No 1.877 fue promulgado haciendo uso expreso del Poder Constituyente, y, bajo el pretexto de complementar la ley de 1957, tambin le otorgaba al Presidente la prerrogativa de arrestar a cualquier persona por un perodo mximo de cinco das en sus hogares o en edificios que no fueran crceles para reos comunes.

64. Por ejemplo, durante una visita a Alemania Federal, el ministro de Economa alemn le dijo severamente a Ral Saez que su pas no desembolsara un prstamo de 21 millones de dlares acordado durante el gobierno de la Unidad Popular mientras Jos Clodomiro Almeyda, el ministro que haba firmado el prstamo, siguiera preso (AHJG, 180,27 de diciembre de 1974,343). Saez se neg a negociar con el ministro, pero poco despus de darle esta informacin a la Junta, Almeyda fue enviado al exilio y el prstamo fue entregado (Latin America, 17 de enero de 1975). 65. En mayo de 1975 se instaur un procedimiento para conmutar las penas impuestas por los tribunales militares por la salida del pas. Tambin se tomaron medidas adicionales para "autolimitar" las facultades discrecionales que confera el estado de sitio. El D.L. N" 640 fue modificado para que los procedimientos de la justicia militar en tiempo de paz con participacin de la Corte Suprema entraran en efecto una vez que el estado de sitio fuera rebajado al nivel de Seguridad Interna o menor (art. 8, D.L. N" 1.009, D.O., 5 de mayo de 1975). Este cambio fue en gran medida nominal, ya que el artculo siguiente exclua delitos contenidos en la Ley de Seguridad del Estado y los dejaba bajo la jurisdiccin de los tribunales militares en tiempo de guerra. El estado de sitio en el grado de Seguridad Interna fue declarado por primera vez en el D.L. No 1.181 (D.O., 11 de septiembre de 1975) y fue renovado en ese mismo nivel cada seis meses hasta el 10 de septiembre de 1977, cuando se lo redujo al de Conmocin Interna Simple. Como se discute en el prximo captulo, seis meses despus se permiti que el estado de sitio caducara. 66. La razn de este cambio de opinin es poco clara. En una reunin anterior de la Junta, Sergio Diez inform sobre la situacin en Estados Unidos y habl de la visita de la Comisin como si esta fuera a tener lugar (AHJG, 193, 23 de mayo de 1975, 3-6). Diez confi (3) que haba que negociar las condiciones, pero las actas no contienen mayor referencia al respecto. Pinochet (1990, 2:87) reconoce que una mayora en torno a l estaba a favor de la visita y presenta el cambio de opinin como una resolucin personal para proteger la dignidad nacional de Chile. La visita de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Humanas haba sido promovida por Gran Bretaa, Alemania Federal, Francia, Holanda y Austria. En la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) de mayo de 1975, los delegados chilenos utilizaron con xito la visita de las Naciones Unidas como un recurso para salvarse de las propuestas de una investigacin in situ por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y toda discusin sobre la situacin de los derechos humanos en Chile o el primer informe de la OEA. Como resultado, segn el Ministro de Relaciones Exteriores Vicealmirante Patricio Carvajal, la situacin de los derechos humanos no sena tratada por un ao (AHJG, 205, 13 de junio de 1975,l). Estados Unidos habra apoyado el posponer la visita de la OEA (Sigmund 1993, 103). La decisin de permitir la visita tambin contribua a mejorar la situacin de Chile en una serie de foros internacionales. 67. Durante una discusin sobre cmo mejorar las relaciones con la prensa extranjera, Carvajal reconoci que la mayor parte de las solicitudes de informacin tenan que ver con los desaparecidos. En respuesta, el director de Carabineros, general Mendoza - e n lo que probablemente sea la nica indiscrecin contenida en las Actas- seal: "En mi opinin, sta no es la noticia que les interesa, porque este asunto de los muertos est demasiado agotado... Lo de las muertes para ellos ya pas de moda, porque se trata de personas que nos estn ayudando a nosotros. Para el atacante es importante lo de los muertos" (AHJG, 226, 18 de agosto de 1975,30). 68. El Consejo de Estado fue creado en virtud del Acta Constitucional No 1 (D.L. No 1.319, D.O., 9 de enero de 1976) como un cuerpo exclusivamente asesor del Presidente. Los ex presidentes eran miembros por derecho propio, mientras que los otros diecisis consejeros eran nombrados por el Presidente en representacin de un amplio rango de instituciones sociales y estatales. La creacin del Consejo no limit de ninguna manera el Poder Ejecutivo de Pinochet: las consultas

eran opcionales y las recomendaciones del Consejo no eran obligatorias. Aunque el gobierno pregonaba pblicamente que el Consejo era un signo de su compromiso por ampliar la participacin civil en la medida en que las circunstancias lo permitieran, la intencin poltica tras su creacin era tentar al ex Presidente Eduardo Frei Montalva (1964-1970)para que participara en una cmara sin voz, donde el secreto sobre las consultas lo obligara a callar sus crticas al gobierno militar (AHJG, 256,29 de diciembre de 1975,l-13).Frei no cay en la trampa. Los nicos otros dos presidentes que an estaban con vida, Gabriel Gonzlez Videla (1946-1952)y Jorge Alessandri Rodrguez (1958-1964)participaron en el Consejo, y Alessandri fue nombrado su presidente.

CAP~TULO V

CONSTITUCIONALI~ACI~NA N S I C I ~ N : SIN T R
LA CONSTITUCINDUAL DE 1980

Cuando los miembros de la Junta decidieron promulgar las Actas Constitucionales en 1976, echaron a andar, sin darse cuenta, un agudo debate interno sobre las instituciones y la dictadura, el cual culmin recin en 1980 con la promulgacin de una constitucin. Al comienzo, la Junta adopt la "autolimitacin" constitucional como una estratagema para poner fin a las crticas internacionales sin renunciar al poder. Sin embargo, esta manipulacin cosmtica de las formas constitucionales gatill intensos conflictos respecto de la conveniencia de un rgimen militar prolongado, y sobre los otros escenarios alternativos para una transicin. Las repercusiones de actos atribuidos al rgimen, en particular, del asesinato de Orlando Letelier y Ronni Moffitt en Washington D.C. en septiembre de 1976, cuando una bomba hizo estallar el auto que los llevaba, y los consecuentes conflictos recurrentes respecto del uso del poder dictatorial encendieron an ms estas discusiones. Tras un dilatado proceso, se lleg al acuerdo de promulgar una constitucin "definitiva" y, entre julio y comienzos de agosto de 1980, la Junta entreg el texto final elaborado sobre las bases de las propuestas redactadas por la Comisin Constituyente y el Consejo de Estado, cuerpo asesor creado en 1976. El texto final estipulaba los rganos y atribuciones que daran forma a una democracia "protegida" postgobierno militar, un calendario con los pasos para pasar a dicho rgimen civil, y la estructura del poder militar en el intertanto. Esta Constitucin fue ratificada mediante un plebiscito el 11 de septiembre de 1980 y entr en vigencia seis meses despus.' Este captulo examina las dinmicas polticas que impulsaron la promulgacin de la Constitucin de 1980. Los dos captulos

siguientes analizarn el contenido sustantivo de la Constitucin y su impacto en el rgimen militar. y la transicin al rgimen civil. Contrariamente a la idea generalizada de que la Constitucin de 1980 fue diseada y dictada por el general Pinochet, veremos a continuacin que esta fue ms bien el resultado de una negociacin: la Constitucin resolva los conflictos que haba en ese momento al interior de la Junta respecto de la duracin del gobierno militar y del carcter del rgimen siguiente. Aun ms, el contenido de la Constitucin no encarn el ideal de ninguna faccin o miembro de la Junta. Como quedar claro cuando se examine el contenido de la Constitucin en el Captulo 6, ella no encarna ninguna de las posiciones particulares que surgieron durante el debate de 1977 respecto de la estructura de la Junta, su relacin con la "nueva institucionalidad" y el trmino del rgimen militar. Ningn miembro de la Junta pudo imponer su marco, itinerario o escenario de transicin institucional preferido en forma unilateral, y menos que nadie Pinochet, quien, como veremos, habra preferido gobernar sin constitucin alguna o bien con una radicalmente distinta a la que finalmente se promulg. Este anlisis proceder como sigue. La primera seccin presenta el esquema bsico de la estructura y contenidos de la Constitucin de 1980. Esta panormica entrega el contexto general necesario para introducir la explicacin convencional de por qu se promulg la Constitucin y permite plantear otras preguntas. La segunda seccin se refiere a algunas de las dificultades inherentes al anlisis del proceso de creacin de una constitucin; y la tercera seccin reconstruye el conflictivo proceso que llev a la Junta a promulgarla.

LA CONSTITUCIN DE 1980 Y SUS DESCONTENTOS

Tras casi cuatro aos de intermitentes conflictos respecto de las instituciones y de si era prudente o no que la dictadura se extendiera en el tiempo, la Junta logr ponerse de acuerdo en torno a una carta fundamental que, en forma algo sorprendente, dejaba sin tocar la organizacin ya existente del poder militar tal como haba sido definida en el perodo 1974-1975,y que pospona las elecciones competitivas por nueve aos, un interludio ms largo que el tiempo que las Fuerzas Armadas llevaban en el poder. La Constitucin de 1980 no puso en marcha una transicin ni inaugur una liberalizacin de la dictadura militar.2

Esta modalidad de estabilizacin dictatorial a travs de la constitucionalizacin se logr combinando, en la misma Constitucin, artculos permanentes y disposiciones transitorias. En efecto, la Constitucin de 1980 contena dos constituciones en una.3 En catorce captulos y 120 artculos,4 las disposiciones permanentes del texto estructuraban una "democracia autoprotegida", compuesta por institucionales esencialmente republicanas -un Poder Legislativo bicameral elegido y un presidente- reforzados por una serie de mecanismos diseados para proteger el orden institucional de la subversin desde dentro. Estas innovaciones a la tradicin constitucional chilena incluan: la prohibicin constitucional de los partidos marxistas (el ignominioso art. 8); una carta de derechos reforzada y la institucin de un nuevo remedio para su proteccin (el recurso de proteccin); un dominio mximo legal, adaptado de la Constitucin francesa de 1958; un conjunto de miembros no elegidos en el Senado para moderar la mayora elegida; un Tribunal Constitucional revisado, con una nueva composicin que se inclinaba en favor de los miembros designados por rganos no polticos; el colocar los nombramientos militares a resguardo de cualquier tipo de manipulacin poltica; la elevacin de las Fuerzas Armadas a la condicin de ser garantes del orden institucional; y requisitos ms exigentes para modificar la Constitucin, que incluan mecanismos para dilatar la reforma de los artculos resguardados. La segunda "constitucin", compuesta por veintinueve disposiciones transitorias (D.T.) tom precedencia por sobre los artculos permanentes durante un primer perodo presidencial que deba comenzar una vez que la Constitucin entrara en vigencia, seis meses despus de su ratificacin a travs de un plebiscito (D.T. 131,es decir, el 1 de marzo de 1981.5Atravs de un proceso de sustraccin y sus1 titucin, las clusulas transitorias reinstauraban el status quo de la dictadura: el general Pinochet permanecera en su cargo durante los ocho aos de duracin del mandato presidencial y los cuatro miembros de la Junta seguiran ejerciendo el Poder Legislativo y el Constituyente, conforme como siempre con la regla de la unanimidad. Slo con leves modificaciones, las disposiciones transitorias reconstitucionalizaban la constitucin organizacional del rgimen militar que haba Sido codificado durante los primeros aos de la dictadura (D.L. N"" 1,128,527 y 788). Las modificaciones ms significativas respecto de este marco anterior eran la creacin inmediata del Tribunal Constitucional, un

nuevo requisito de que las modificaciones a la Constitucin tenan que estar sujetas a ratificacin plebiscitaria y, por primera vez, la definicin de un perodo lmite para el rgimen militar. Aunque la Constitucin dejaba abierta la posibilidad de un segundo perodo presidencial para Pinochet -si la Junta lo nominaba y era aprobado a travs de una ratificacin plebiscitaria (D.T. 27)- ms all del resultado de dicho plebiscito presidencial, la Constitucin estructur un proceso a travs del cual el rgimen militar terminara en marzo de 1990, la Junta dejara de existir y un Congreso civil y elegido sena inaugurado. Las D.T. 27, 28 y 29 anticipaban dos caminos alternativos para la total implementacin de la Constitucin, dependiendo del resultado del plebiscito. Si la ciudadana aprobaba al candidato de la Junta, entonces el presidente electo asumira el cargo y la Constitucin entrara en vigencia a cabalidad, salvo por el hecho de que la Junta continuara funcionando hasta que un congreso elegido entrara en funciones un ao despus de iniciado el mandato presidencial. Las elecciones generales de diputados y senadores deban ser convocadas nueve meses despus de que el Presidente asumiera el cargo (D.T. 28). Si el candidato de la Junta era derrotado, como finalmente ocurri en 1988, el mandato del Presidente en ejercicio (Pinochet) se extendera por un ao ms y, noventa das antes del fin de esta prrroga, se convocara a elecciones presidenciales y parlamentarias competitivas, realizadas en conformidad con los preceptos permanentes de la Constitucin (D.T. 29). En este caso, tambin, la Junta continuara funcionando hasta la instalacin del Congre~o.~ Al momento de ser promulgada, no obstante, el dualismo de los artculos permanentes y transitorios hacan que las disposiciones permanentes de la Constitucin de 1980 fueran en gran medida nominales y declarativas: el marco normativo del rgimen civil y los pasos que llevaran a l no eran ms que promesas -y promesas no demasiado crebles- puesto que la constitucin semntica contenida en los artculos transitorios no slo reafirmaba el status quo de la dictadura sino que tambin le otorgaba al Presidente nuevas y ms amplias facultades represivas, disponibles sin importar si estaba vigente o no el estado de excepcin. Estos poderes eran conferidos por la muy criticada D.T. 24, que autorizaba al presidente a: (1)"arrestar a personas hasta por el plazo de cinco das, en sus propias casas o en lugares que no sean crceles" (plazo que poda extenderse hasta por quince das ms en caso de actos terroristas con consecuencias graves); (2) "restringir el derecho de reunin y la

libertad de informacin, esta ltima slo en cuanto a la fundacin, edicin o circulacin de nuevas publicaciones"; (3) expulsar de Chile o prohibir el ingreso al territorio nacional de cualquier persona que propague doctrinas marxistas o realice actos contrarios a los intereses del pas o constituyan un peligro para la paz interior, y (4) relegar a determinados individuos en una localidad urbana especfica de Chile hasta por un plazo de tres meses. Estas facultades podan ser utilizadas por seis meses renovables cuando ocurrieran "actos de violencia destinados a alterar el orden pblico o hubiere peligro de perturbacin de la paz interior" (D.T. 24). La determinacin de la existencia de tales situaciones era facultad exclusiva del Presidente. La D.T. 24 tambin exclua cualquier intervencin por parte de los tribunales al estipular expresamente que estas medidas no eran susceptibles de recurso judicial a l g u n ~ . ~ Tal como quedaba estructurada en las D.Ts., la Constitucin difcilmente auguraba ningn cambio en la dictadura. Como Hernn Montealegre (1980,6-71, prominente abogado de la oposicin, seal en una conferencia pblica realizada justo antes del plebiscito para ratificar la Constitucin, la transicin implica dejar atrs una etapa y dar pasos hacia otra, no obstante los artculos transitorios slo radicalizaban la "emergencia"que supuestamente se estaba superando sin entregar los medios para garantizar la participacin ciudadana. En sus propias palabras (1980,15-16):"Lejos de ser una constitucin de unidad nacional, de la paz interior, de la armona de un gobierno con su pueblo, se trasluce a travs de las disposiciones transitorias una verdadera conviccin de los gobernantes de que los prximos aos sern todo lo contrario, esto es, un perodo de confrontacin, ya que de otra manera no se explicara qiie el gobierno se est anticipando a tal evento al premunirse de tales poderes excepcionales, los que ni siquiera tuvo en el perodo de emergencia". En el marco del anlisis comparado de la creacin de las constituciones (Elster 1997),la Constitucin de 1980 pertenece a la clase de las constituciones impuestas desde dentro de una sociedad. Fue redactada en secreto y promulgada por un legislador soberano, la Junta, sin participacin popular alguna a travs de una asamblea constituyente elegida. La adopcin de la Constitucin estuvo acompaada de un plebiscito, pero la legitimidad de dicho acto fue impugnada por la oposicin de centro y de izquierda, ya que este tena lugar en pleno estado de emergencia, con los partidos polticos proscritos, sin alternativas para los votantes, sin el claro establecimiento de las

consecuencias jurdicas de una derrota y, lo ms significativo para la oposicin, sin registros electorales y sin supervisin ni recuento electoral independ~ente.~ Para votar en el plebiscito, los chilenos residentes mayores de dieciocho aos slo tenan que presentar su cdula de identidad en cualquier sede de votacin sin importar su lugar de residencia. Los alcaldes nombrados directamente por el Poder Ejecutivo conformaban las mesas de sufragio, supervisaban la votacin y realizaban los recuentos iniciales; los recuentos eran completados por colegios escrutadores regionales y nacionales designados ad hoc para el plebiscito. Dichos recuentos seguan una norma de escrutinio peculiar: los votos en blanco deban ser contabilizados como votos "S" a favor de la Constit~cin.~ la ratificacin plebiscitaria tena lugar bajo As, condiciones de imparcialidad muy cuestionables, lo que llevaba a la oposicin a descalificar el acto como una prueba vlida de apoyo a la nueva C o n s t i t ~ c i n . ~ ~ Tanto en sus orgenes como en su forma de ratificacin, la Constitucin de 1980 aparece nada ms que como una imposicin a la fuerza, un acto coercitivo, que, de acuerdo a los principios del derecho pblico, era jurdicamente nulo y vaco. Desde esta perspectiva, su validez no era diferente que la de cualquier otro decreto ley: la Constitucin era de facto; y su eficacia prctica, una funcin exclusiva de las relaciones de fuerza que la sostenan (Cumplido 983, 4 ) 1 Al momento de su promulgacin, apareca como un mero me6.1 canismo de prolongacin del rgimen militar -y, dada la propensin del rgimen a organizar plebiscitos bajo sus propios trminos, esta carta fundamental pareca presagiar diecisis aos ms de rgimen militar. El texto permanente, por ende, era meramente nominal, dado que era ineficaz; mientras que las disposiciones transitorias, la constitucin efectiva, hacan que la Constitucin en s misma fuera semntica porque slo codificaba el monopolio del poder existente. A pesar de su carcter de constitucin impuesta y su efecto de perpetuar el gobierno militar, la Constitucin no debena ser vista como un capricho de Pinochet, aunque haya muchos anlisis acadmicos que la incluyan en la interpretacin del rgimen como una dictadura personalizada. Vista desde esta perspectiva, la Cosstitucin emerge como una carta funcional a las necesidades de Pinochet, corresponde a sus preferencias (Ensalaco 1994,411-12)y refleja sus esperanzas de continuar en el poder: "con una legitimacin popular sin modificar la estructura autoritaria del rgimen" (Linz 1992,

454).12Sin embargo, como argumentar a travs del resto de este trabajo, la interpretacin de la Constitucin de 1980 como la "Constitucin de Pinochet" es bsicamente engaosa y tiene poco o ningn valor explicativo. La Constitucin de 1980 fue claramente autoritaria en sus orgenes e impuesta desde arriba por un gobierno militar encabezado por el general Pinochet, pero este es el nico sentido en que puede ser identificada con l, es decir, como una forma taquigrfica y estilstica de referirse a "la constitucin promulgada e impuesta por el gobierno militar". De hecho, Pinochet es la nica persona a la que la Constitucin se refiere especficamente con nombre y apellido (D.T. 141, pero la Constitucin no es suya en ningn sentido exclusivo del pronombre posesivo -como tampoco lo es respecto de los orgenes de la misma, de su contenido sustantivo, ni la forma en que finalmente fue implementada entre 1981 y 1989. Por lo dems, aunque contena normas que extendan el rgimen militar, sus disposiciones permanentes establecan los contornos de un rgimen cualitativamente diferente del gobierno militar. En efecto, no se trataba de la constitucin que hubiera salido de una asamblea constituyente elegida, pero, por lo menos en principio, las disposiciones permanentes de la Constitucin s estmcturaban una democracia, por muchas protecciones y exclusiones que tuviera, y por muy objetable y controvertida que fuera, pero democracia al fin.

CMO ENTENDER EL PROCESO CONSTITUYENTE DICTATORIAL

Dado el inters estratgico de la Junta por ocultar sus diferencias internas, as como el carcter no pblico y no reglamentado del proceso constituyente mismo, no es de sorprender que sepamos muy poco sobre la creacin de la Constitucin de 1980. Las etapas formales de l a preparacin del proyecto -aunque no las deliberaciones que se dieron en cada una de ellas- siempre han estado claras: en octubre de 1978, la Comisin Constituyente someti el anteproyecto al Presidente; dicho proyecto fue enviado entonces al Consejo de Estado para su revisin; a comienzos de julio de 1980, una vez completada la revisin, los dos anteproyectos fueron remitidos directamente a la Junta, donde el texto final fue elaborado en sesiones diarias y maratnicas hasta que la versin final fue completada y aprobada el 10 de agosto de 1980.13

No obstante, una relacin de los hechos que llevaron a la creacin de la Constitucin basada solamente en esas etapas identificables resultara plana e incompleta porque no llegara a referirse a muchas cuestiones difciles propias del proceso de creacin de la Constitucin. Como cuerpos asesores, ni la Comisin Constituyente ni el Consejo de Estado tenan autoridad para decidir cundo se promulgara la nueva constitucin ni para determinar su contenido.14 Las actas de estos cuerpos permiten penetrar de una manera que resulta fascinante en la forma en que un grupo de prominentes conservadores percibieron las instituciones y la redemocratizacin, como tambin de los motivos e interpretaciones de los muchos artculos que s fueron aceptados para la Carta Fundamental, pero no explican por qu o cundo la Junta tom la decisin poltica de promulgar una nueva constitucin. Tampoco resultan de mucha ayuda los discursos o anuncios pblicos. La historia de los hitos que marcan la aparicin pblica de la cuestin constitucional es de limitado valor a menos que podamos descifrar de alguna manera el significado de dichos actos pblicos en un contexto de interacciones secretas. Aunque sea posible identificar los "hechos constitucionales" sabidos -tales como las Actas Constitucionales de 1976,15el "Discurso de Chacarillas" del 9 de julio de 1977,16el memorndum de noviembre de 1977 del presidente Pinochet a la Comisin Constituyente o el discurso del presidente de abril de 1978, donde anunciaba la futura promulgacin de una constitucin nica y definitiva- estas declaraciones no revelan en s mismas todo su significado estratgico. La naturaleza no pblica de las deliberaciones y de la toma de decisiones dictatoriales hace extremadamente difcil descubrir cules fueron los motivos, los objetivos y el carcter de estos actos. Cualquier reconstruccin cronolgica, por ende, exige que se esclarezca el significado de los elementos que se incluyen en su narracin. Sin esta base, las posturas y las maniobras estrtegicas pueden confundirse fcilmente con decisiones y resultados, e incidentes desconectados y secundarios se confunden con acontecimientos realmente significativos.17 Sin embargo, la mayora de las relaciones sobre la creacin de la Constitucin de 1980 ignoran estos problemas inherentes al estudio de los regmenes no pblicos. Desde el enfoque de la personalizacin del poder, los obstculos que pone el gobierno secreto son obviados porque se presume el monismo. Una vez que el rgimen es caracterizado como reducible a un solo actor, no tiene sentido profundizar ms all de la superficie de los actos pblicos. Esta

obse~acin vlida tanto para los recuentos crticos como pro mies litares de la dictadura chilena. En los primeros, los anuncios de Pinochet son aceptados en su sentido literal y cualquier cambio o giro es criticado o explicado como una instancia de capricho autocrtico, como una simple jugada para prolongar el mandato personal de Pinochet.ls La historia oficial es idntica en trminos formales, aunque de signo diferente: caracteriza los sucesivos actos o anuncios institucionales como pasos progresivos -y los cambios y retrocesos, cuando son reconocidos, como ajustes convenientes- cuyo fin era cumplir la misin original de las Fuerzas Armadas: lograr la reconstruccin econmica y restaurar la democracia. As, en la historia oficial final de la presidencia militar, el trabajo de la Comisin Constituyente, las Actas Constitucionales, el "Discurso de Chacarillas", la revisin del Consejo de Estado, el trabajo en el proyecto final al interior de la Junta y el plebiscito de septiembre de 1980 aparecen como momentos continuos que deban llevar a la realizacin de la misin de las Fuerzas Armadas de "reconstruir la democracia, borrando los defectos que facilitaron su destruccin" (presidencia de la Repblica 1990, 1:24). En ambos casos, una teleologa previa conduce el proceso de creacin constitucional y cada anuncio, acto o proyecto surge como un paso ms en el camino prcticamente ininterrumpido que lleva a la Constitucin de 1980.

Enigmas de la Constitucin Sin embargo, la estructura y el contenido de la Constitucin misma sugieren una serie de paradojas que se pierden en la certeza absolut a de las interpretaciones tanto de la oposicin como de sectores pro rgimen. En primer lugar, por qu promulgar una constitucin, en particular si los militares aparentemente no tenan ninguna intencin de embarcarse en una transicin? Como hemos visto en los captulos anteriores, la Junta ya haba logrado un acuerdo respecto de sus propias normas y haba resuelto los potenciales problemas con el Poder Judicial. Adems, los artculos transitorios promulgados no se alejaban de manera significativa de esta organizacin previa. Por qu el dualismo entre los artculos permanentes y los transitorios? Si la Constitucin era un mero ejercicio de legitimidad, por qu preocuparse en forma tan meticulosa del contenido de los artculos permanentes? Y si, por otra parte, las cuestiones institucionales ya

estaban ejerciendo presin en 1977-1978, entonces por qu no dar curso a una liberalizacin o a una transicin en los prximos aos? Dada la reticencia de los participantes a revelar las diferentes creencias, estrategias y jugadas cuya interaccin culmin en la decisin de promulgar la Constitucin, podra resultar imposible responder a cabalidad todas estas preguntas.lg Incluso en el caso de que se pudiera acceder a los archivos completos de la Junta, podra no existir un registro adecuado del proceso de toma de decisiones que llev a la Constitucin, dado que no existe documentacin del trabajo de la Junta al preparar el proyecto definitivo en julio de 1980. En el archivo de las historias legislativas de la Junta, el apunte para el D.L. 3.464 (la Constitucin) contiene una sola hoja que establece simplemente: "La historia de este D.L. aparece en un volumen especial" (Trans. y Antec. - D.L., vol. 243,421. Mis esfuerzos por localizar este tomo fueron intiles -aunque una vez descubr otro que contena una concordancia comparada entre los dos anteproyectos y la Constitucin de 1925. No obstante, no es probable que en el futuro aparezca ninguna constancia de estos materiales preparatorios. Durante una discusin de la Junta en 1981 respecto de si esta deba permitir el acceso individual y privado a una de las historias legislativas, el entonces secretario de Legislacin, capitn de navo Aldo Montagna, record a los presentes que no se haba dejado registro alguno sobre el trabajo de la Junta en el texto final de la Constitucin: "la Constitucin Poltica del Estado no la tiene [una historia legislativa] en cuanto a su establecimiento en la Junta y eso ustedes lo saben perfectamente bien. Tiene historia, s, en el Consejo de Estado y en la Comisin Ortzar. Ah hay antecedentes que permiten estudiarla, pero no existe historia respecto de las modificaciones que introdujo la Junta, que fueron bastantes" (AHJG, 81-19, 9 de julio de 1981,111. La documentacin sobre los debates internos que llevaron a la decisin de promulgar la Constitucin puede resultar igualmente escasa. Despus de 1976, una vez que el proceso legislativo se hizo rutinario, las actas de las sesiones de la Junta dan cuenta casi exclusivamente de las deliberaciones sobre materias legislativas y, en el caso de-algunos tems de la agenda especialmente sensibles, no existe registro sustantivo alguno.20Es ms, cualquier miembro de la Junta poda solicitar que se suspendiera una discusin y fuera retomada en una "sesin privada" donde no estuvieran presentes los asesores -la historia al pie de la letra de estas discusiones y

conversaciones inevitablemente ha desaparecido. Dado que no exista un procedimiento o foro establecido para plantear la cuestin constitucional, que en los primeros aos en todo caso fue perifrica, es muy probable que la presin interna por promulgar una constitucin creciera en esos encuentros "privados", de los cuales es muy probable que no exista un registro complet0.~1 Como resultado, puede que algunos aspectos de la elaboracin de la Constitucin no se aclaren nunca del todo. Sin embargo, en el curso de mi investigacin, descubr demasiadas piezas del rompecabezas que no calzan con la historia convencional y que sugieren otras motivaciones para la creacin de la constitucin militar. Aunque las conexiones causales entre los acontecimientos no siempre resultan claras, el registro de la elaboracin del proyecto de las Actas Constitucionales en 1976 por parte de la Junta, los memorndum de Jaime Guzmn respecto de la institucionalizacin encontrados en su archivo personal, las actas de la Comisin Constituyente y del Consejo de Estado, y otros documentos entregan los elementos necesarios para conformar una visin ms matizada del contexto estratgico en que surgi la Constitucin. Sobre esta base, es posible elaborar respuestas plausibles para las preguntas esbozadas anteriormente. Despus de anticipar dichas respuestas, voy a desarrollar mi anlisis mediante la consideracin de las versiones alternativas a la luz de las pruebas disponibles hoy en da.

El contexto estratgico de la creacin de la Constitucin Por qu los militares promulgaron una constitucin tan elaborada si el rgimen no tena intenciones de embarcarse en un proceso de liberalizacin o de transicin? Al parecer, la Constitucin fue promulgada para cumplir un acuerdo previo -alcanzado, tras muchos conflictos, probablemente en 1977 1978- de que las Fuerzas Armadas no intentaran instaurar un rgimen autoritario permanente. Esta resolucin se acord despus de varios intentos por parte de Pinochet de centralizar aun ms el poder, lo cual nuevamente significaba un debilitamiento de la Junta. Dichos intentos bloqueados sugieren que por lo menos una razn para reconstitucionalizar la organizacin previa del rgimen militar mediante los artculos transitorios: impedir definitivamente que en el futuro volviera a discutirse este tema. De all, el dualismo de los artculos permanentes y transitorios.

Los conflictos que habran impulsado la constitucionalizaci~ se centraban en el carcter del rgimen sucesor (lo que en esencia involucraba una lucha respecto de la naturaleza del rgimen militar mismo) y no en la necesidad, al menos a corto plazo, de mantener el gobierno militar. Aunque las percepciones de cunto tiempo deban permanecer las Fuerzas Armadas en el poder eran variadas, durante la segunda mitad de la dcada de 1970 todos los sectores vean con aprensin una abdicacin inmediata del poder, en tanto los oficiales militares y sus asesores teman devolverle el poder a las mismas fuerzas polticas que haban llevado al pas a la crisis de 1972-1973. Por ende, quedaba descartada la posibilidad de una transicin inmediata y, aunque se consideraron algunas frmulas para llevar a cabo cierta liberalizacin, estas parecen haber sido eliminadas precisamente por la misma razn por la que se mantena la constitucin semntica previa del gobierno militar: como veremos, cada una de estas frmulas intermedias implicaban modificar la estructura de la Junta. Dada la aversin de los otros miembros de la Junta a otorgarle a Pinochet el control absoluto, la liberalizacin era inaceptable pues implicaba debilitar la Junta; como resultado, la organizacin del poder durante el perodo de transicin segua siendo en gran medida idntica a la del perodo del cual el rgimen supuestamente se estaba alejando. De este modo, la Constitucin de 1980 representaba un acuerdo que estabilizaba el gobierno militar a corto plazo, mediante la reafirmacin del status quo entre las fuerzas y la postergacin de cualquier transicin o liberalizacin, pero tambin cerraba el debate sobre la duracin del gobierno militar por medio de la especificacin de los contornos de un rgimen postmilitar y de un calendario para su implementacin. Sin embargo, como veremos en el Captulo 7, la indeterminacin de muchos preceptos polticamente significativos -que, en la mayora de los casos, fueron dejados para su posterior determinacin en las leyes orgnicas constitucionales- constituy una fuente de ambigedad que permiti que prcticamente todos los sectores al interior del rgimen percibieran la Constitucin como un vehculo para proseguir con sus respectivas aspiraciones institucionales propias durante el perodo de transicin. Como resultado, la Constitucin de 1980 se haca cumplir a s misma: estructuraba incentivos para que todos los miembros de la Junta participaran en la implementacin y la determinacin concreta de sus contenidos.

C~MO FUE PROVOCADA LA DECISIN DE PROMULGAR UNA NUEVA CONSTITUCI~N

La secuencia de los acontecimientos y la estructura de la Constitucin contradicen los relatos que enfatizan la inquebrantable misin democrtica de las Fuerzas Armadas, el impacto de la presin extranjera o los designios de Pinochet por perpetuarse en el poder. Primero, aun cuando las Fuerzas Armadas prometieron desde un comienzo restaurar "la chilenidad, la justicia y la in~titucionalid~d quebrantada~",2~ promesa sigui siendo abstracta y permaneci esta en un segundo plano hasta que los conflictos sobre las consecuencias de los actos del propio gobierno militar obligaron a la Junta a definir una posicin comn respecto de la sucesin del rgimen. De hecho, gran parte de la tensin interna que se gener durante 1977-1978fue producto precisamente de que la Junta no haba establecido ningn procedimiento para resolver sus diferencias respecto de la duracin del rgimen y de la naturaleza de una nueva constitucin. Si bien la Junta estableci la Comisin Constituyente pocos das despus del golpe, su mandato se limitaba a preparar un anteproyecto de constitucin. Adems, la constitucin organizacional del rgimen militar acordada en 1974 especificaba formalmente cmo se ejercera el Poder Constituyente, pero esto respecto de la Constitucin de 1925 y no de la creacin de un orden constitucional totalmente nuevo. En el contexto de un rgimen de facto, dejar de lado esta ltima restriccin era simplemente un tema de voluntad; no obstante, la Junt a como cuerpo nunca estableci un calendario o un procedimiento para resolver conjuntamente la cuestin poltica de qu hacer a la larga con la constitucin como un todo. Por otra parte, la decisin de promulgar una constitucin tampoco fue en esencia una respuesta a la presin extranjera. Desde 1975 en adelante, la Junta se dirigi hacia las innovaciones constitucionales en un intento por reducir el aislamiento internacional del rgimen y, luego, gran parte de la urgencia que se dio al proceso de elaboracin de una constitucin fue producto del miedo de que un mayor deterioro de la posicin internacional de Chile pudiera afectar la estabilidad del rgimen. En este sentido, es verdad que las consideraciones diplomticas fueron un factor en la decisin final. No obstante, dicho factor fue mediado por la Junta y la decisin de promulgar una constitucin provino de los conflictos surgidos al interior del rgimen al considerar respuestas alternativas. Frente a la presin internacional, sectores cercanos a

Pinochet defendan consistentemente la opcin de atrincherarse. La constitucionalizacin no fue impuesta ni era la nica opcin posible para el gobierno militar. Es ms, la Constitucin fue promulgada de hecho tan slo despus de que el rgimen militar logr superar las presiones externas ms serias y potencialmente desestabilizadoras de 1978 y 1979.23 ltimo, la presin externa tampoco explica el Por contenido de la Constitucin, que fue diseado fundamentalmente mirando hacia el pasado a los problemas poltico-institucionales que se haban producido en Chile en las dcadas de 1960 y 1970. La promulgacin de la Constitucin tampoco puede explicarse como una jugada unilateral de Pinochet para perpetuarse en el poder. En el proceso que llev a la Constitucin, Pinochet trat de centralizar aun ms el poder, pero sus esfuerzos por conseguir el poder absoluto fueron bloqueados y slo sirvieron para exacerbar el debate institucional. Recin despus de que la Armada y la Fuerza Area rechazaron la propuesta del Ejrcito de reestructurar la Junta, se empezaron a discutir al interior del rgimen las frmulas para la transicin y, aunque la Constitucin le otorgaba a Pinochet otros ocho aos como Presidente, esta no encarnaba su propio proyecto de un rgimen militar permanente.

Las Actas Constitucionales de 1976


La cuestin constitucional fue llevada sin querer al centro del escenario por la estratagema que la Junta utiliz en 1976 de dictar tres Actas Constitucionales (en adelante, A.C.) para apaciguar las crticas internacionales. Como vimos en el captulo anterior, esta estrategia surgi en una sesin para prepararse ante la 30" Asamblea General de las Naciones Unidas. En su discurso del 1 de septiem1 bre de 1975, Pinochet anunci que se promulgaran seis o siete Actas Constitucionales; las primeras durante el primer semestre de 1976. A la larga y tras algunas demoras, slo se llegaron a promulgar tres de esta serie de actas, todas el 11 de septiembre de 1976 y, una de ellas, el A.C. No 4 sobre los poderes de emergencia, nunca entr en vigencia. A diferencia de los Atos Institucionales promulgados por los sucesivos presidentes militares en Brasil o las Leyes Fundamentales de Franco, no se pretenda que las Actas Constitucionales regularan o crearan nuevos poderes dictatoriales. En teona, lo que

haran sena permitirle al rgimen restaurar la seguridad constitucional (contendran slo normas de rango constitucional)y comenzar a anticipar gradualmente un futuro orden constitucional en reas menos conflictivas. Para algunos abogados, como Jaime Guzmn, las Actas Constitucionales tenan una significacin mayor, como una afirmacin de la autoridad constituyente de la Junta para promulgar su propia constitucin, dado que las Actas iban a derogar sistemtica y definitivamente la Constitucin de 1925. Este esquema de implementacin gradual y parcial de un nuevo orden constitucional quedaba justificado por una concepcin evolucionista y materialista de las instituciones. Desde esta perspectiva, las instituciones tenan que concordar con la "realidad": dado que las condiciones no haban evolucionado an lo suficiente como para vislumbrar imaginar la futura organizacin de los poderes del Estado ni los mtodos para su generacin, las instituciones slo se podan establecer en forma gradual y provisoria en reas compatibles con la emergencia en curso.24 Dentro de este marco, el rgimen militar iba a dar los primeros pasos en el camino constitucional hacia la normalidad mientras mantena sin tocar la estructura de la dictadura hasta que las condiciones permitieran cambios adicionales. La viabilidad prctica de esta estrategia de constitucionalizacin por etapas fue cuestionada de inmediato al interior de la Comisin Constituyente. Una vez ms se planteaba la cuestin de la relacin entre el presente y el futuro. &aso era posible que normas constitucionales diseadas para resolver las preocupaciones inmediatas de la Junta pudieran proporcionar alguna base para un orden democrtico posterior, o no eran ms que una distraccin de la tarea de elaborar la estructura de una democracia nueva? Este debate y las correspondientes divisiones internas emergieron de inmediato con el anuncio de Pinochet, especialmente porque este haba dicho que la Comisin Constituyente colaborara en la preparacin de las Actas Constitucionales. Tal como lo haba hecho con anterioridad, Silva Bascun se opuso enrgicamente a desviar la atencin de la Comisin de su mandato original (AOCC, 153,23 de septiembre de 1975,l-251,tema que resurga cada vez que la Comisin se pona a trabajar en las Actas. Al cabo de unos cuantos meses, el grupo prcticamente se desintegr cuando Enrique Evans, exasperado por el paso de tortuga con que avanzaba el anteproyecto de la constitucin definitiva, exigi que se estableciera un plazo interno para completar un

primer borrador.25 el transcurso del prolongado debate que se dio En a continuacin, Sergio Diez y Jaime Guzmn argumentaron que la Comisin no tena otra alternativa que cooperar en la preparacin de las Actas Constitucionales - d e lo contrario, estaran renunciando a cualquier influencia en la toma de decisiones sobre la futura evolucin institucional del rgimen. Segn ambos, al interior del Ejecutivo estaban dominando la discusin quienes proponan un rgimen militar prolongado. Sergio Diez cont que el gobierno estaba siendo asesorado por algunos civiles de extrema derecha que eran "sumamente peligrosos, porque a estos no les gustan las elecciones, porque nunca van a ser elegidos... [y] les gusta evidentemente el trabajo subterrneo del enano que tiende sus redes de rumores y de intrigas que le permiten sobrevivir y medrar y tener una posicin a la cual por sus mritos personales jams llegarn". Diez seal que muchos de estos consejeros haban trabajado en el grupo asesor legislativo del COAJ, razn por la cual celebraba la formacin de las Comisiones Legislativas (AOCC, 179,7 de enero de 1976, 13). Guzmn apoy este mismo punto aunque en forma algo ms tangencia1 argumentando que el destino real de cualquier proyecto de constitucin tendra que "depender fundamentalmente de cmo se oriente la emergencia". Si la "emergencia" tomaba un curso que contradeca el enfoque de la Comisin, el trabajo del grupo se volvera intil (AOCC, 179,7 de enero de 176,14-15).Al final, se sigui trabajando en las Actas y Silva Bascun se abstuvo de participar en el trabajo del grupo cuando se deliberaba sobre ellas. En la prctica, esta estrategia de constitucionalizacin por etapas y "desde abajo" result un fracaso. Las modificaciones que la Junta hizo al borrador de las Actas Constitucionales preparado por la Comisin Constituyente confirmaron en gran medida la objecin de Alejandro Silva de que estas Actas slo podran referirse a las contingencias producto de la extraordinaria situacin del gobierno militar y que no daran lugar a una constitucin que enmarcara y organizara los poderes pblicos al interior de un Estado democrtico. Gran nmero de artculos cuidadosamente elaborados en la Comisin Constituyente con el fin de fundamentar la autoridad de la Junt a para dictar una nueva constitucin o afianzar resguardos contra los intentos de utilizar la democracia con propsitos extraconstitucionales, fueron eliminados o debilitados en su esencia por la Junta. Los miembros de esta y sus asesores actuaron con extremada cautela en cuanto a no promulgar sin querer preceptos que limitaran

las prerrogativas del gobierno. El verbo "entrabar" fue utilizado al discutir dichas clusulas, a las cuales se hizo referencia como "amarres". Cuando los miembros de la Junta O sus asesores sentan que una norma poda limitar los poderes existentes del rgimen militar, o someter a la Junta a mayores crticas creando un "blanco" para sus enemigos, o bien proporcionar algn resquicio a travs del cual se pudiera impugnar la constitucionalidad del receso poltico ante los tribunales, las preocupaciones polticas inmediatas tomaron precedencia por sobre la intencin general del artculo que estaba siendo revisado. Esta dinmica puede verse en el destino del artculo sobre soberana (finalmente el art. 41, incluido en el proyecto del A.C. N" 2 ("Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena"), un captulo esencialmente dogmtico, cuyo propsito era establecer los principios y concepciones bsicos del derecho que informaran la Constitucin. El artculo sobre la soberana haba sido formulado para vincular el ejercicio de la soberana por parte de la Junta con su fuente original, la nacin, y estableca: "La soberana reside en la nacin y es ejercida por las autoridades que a justo y legtimo requerimiento de ella asumieron la conduccin de la Repblica el 11 de Septiembre de 1973 ..." (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976, 16, las cursivas son mas). Esta redaccin era particularmente del gusto de Jaime Guzmn, quien argumentaba que, dado que la legitimidad del rgimen provena de "el Once" (el golpe) y no de la Constitucin de 1925, la Junta tena que afianzar la fuente de su propia legitimidad para establecer un nuevo orden. Sin embargo, el almirante Merino y los asesores jurdicos de la Armada objetaron enfticamente la frase recin citada e n cursivas, insistiendo en que esta sera duramente denunciada en las Naciones Unidas. Tras un gran debate, la frase fue eliminada a pesar de la insistencia por parte de Guzmn en que el valor de la clusula superaba con creces el agregar "una gota de agua ms" en el mar de crticas que exista en el extranjero (20-22, 33-34). Como resultado, el art. 4 del A.C. N" 2 especific el titular en que reside la soberana y la forma de su ejercicio, pero no el sujeto que la ejerca.'= Igualmente fue eliminada una referencia al "estado de derecho" (AHJG, 280, 141, aunque la Comisin Constituyente haba discutido esta clusula extensamente y haba acordado en forma unnime mencionar el principio, pues se entenda que implicaba la anttesis de un "estado totalitario" (AOCC, 47, 20 de junio de 1974,

17-31). El mismo destino corri una clusula incluida en el proyecto de la Comisin Constituyente como un antdoto al delito principal que se afirmaba haba cometido el gobierno de Allende: "la desviacin del poder", el uso formalmente legal de tecnicismos y resquicios con fines contrarios a la intencin y "espritu* originales de la ley (AOCC, 51, 4 de julio de 1974, 3-12). Una frase que estableca que "La buena fe es siempre requisito de los actos de autoridad" fue incorporada para prevenir tales "abusos" de poder, pero fue suprimida a sugerencia de Ortzar dado que poda ponerle dificultades al rgimen militar obligndolo a demostrar su propia buena fe ante la Contralora (AHJG, 280, 24). Tal como Silva le haba advertido a la Comisin Constituyente, los intereses inmediatos de la Junta fueron imponindose en forma consistente por sobre las normas elaboradas para proteger el anunciado futuro orden constitucional. Sin que los participantes en estas deliberaciones pudieran anticiparlo, el intento por estructurar un conjunto de actas constitucionales tendra consecuencias que iran mucho ms all del objetivo inmediato de reforzar a la dictadura frente a la presin internacional. Estas consecuencias se convertiran en un factor clave en la decisin de promulgar una constitucin nica y definitiva que estructurara el orden institucional postmilitar. De hecho, fue la lgica de las formas constitucionales, de establecer normas superiores, lo que llev a este resultado, obligando a la Junta a reestudiar su propia organizacin, y termin incitando renovados conflictos respecto de la estructura y duracin del rgimen militar. Antes de analizar esta dinmica, debemos destacar algunos de los lineamientos y dificultades que surgieron durante la elaboracin del proyecto final de las A.C. No"-4, dado que resultan de fundamental importancia para comprender el desarrollo posterior de los acontecimientos.

La silenciosa disidencia del almirante Merino Habitualmente, el general Gustavo Leigh, comandante en jefe de la Fuerza Area, ha sido considerado como el miembro disidente de la Junta. Como resultado, la destitucin involuntaria de Leigh de la Junta en junio de 1978 suele ser interpretada como un paso final en la consolidacin del poder personal de Pinochet, paso que supuestamente lo dej en libertad para imponer su propio proyecto constitucional sin oposicin. Sin embargo, esta interpretacin slo

se sostiene porque las opiniones constitucionales y discrepantes del comandante en jefe de la Armada, almirante Jos Toribio Merino, rara vez traspasaron el hermetismo de la Junta: Merino fue a menudo tan severo e intransigente como Leigh, y dada su posicin en el desarrollo del debate institucional resulta difcil imaginar que pudiera haber estado de acuerdo con la salida de Leigh sin exigir algn acuerdo por parte de Pinochet respecto de la resolucin del tema constitucional. Esta observacin es una mera conjetura, pero vale la pena sealar que las divisiones que surgieron al interior de la Junta tendieron a darse en forma transversal: las cuestiones econmicas generalmente alineaban a Merino con Pinochet en contra de Leigh, quien se opona a las reformas neoliberales; mientras que Merino objetaba en forma mucho ms consistente que Leigh cualquier decisin que indicara un giro abrupto respecto de la tradicin constitucional de Chile y a menudo se alineaba con Leigh en cuestiones de ndole poltico-constitucional (aunque en ciertas ocasiones Merino fue el nico en estar en desacuerdo). Lo ms probable es que este haya apoyado el desalojo de Leigh como una oportunidad para avanzar con las reformas estructurales que este haba bloqueado, pero eso no lo converta en un defensor de un autoritarismo permanente.27Ambos comandantes podan ser totalmente independientes e intransigentes en la defensa de sus posiciones. Estas dinmicas ya existentes quedaron en evidencia durante el trabajo de revisin de las Actas Constitucionales. Las actas de estas sesiones revelan que Merino era el que pona los puntos sobre las es cuestionando duramente y a veces ridiculizando sarcsticamente las proposiciones y conceptos que encontraba objetables o contraproducentes. Uno de los problemas ms difciles que surgi en estas sesiones fue cmo sostener los derechos y garantas constitucionales en el A.C. No 3 sin abrirle la puerta al resurgimiento legal de los partidos polticos y de la actividad sindical. El A.C. No 3 contena normas que abarcaban todos los derechos que la Constitucin reconoca tradicionalmente. La normativa que sirvi de base a partir de la cual haba trabajado la Junta haba sido preparada por la Comisin Constituyente; al deliberar sobre los derechos, principal preocupacin dentro de la Comisin fue reforzar la proteccin de aquellos derechos que supuestamente haban sido violados durante el gobierno de Allende -los derechos a la propiedad y a la libertad de expresin, la educacin y la reunin.28 preparar estos artculos, la Comisin Al

Constituyente sigui como pauta la Constitucin de 1925 y se remiti, con fines comparativos, a otras constituciones y a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (AOCC, 8 4 , 4 de noviembre de 1974). Muchos preceptos fueron conservados prcticamente al pie de la letra de la Constitucin de 1925, en especial la garanta de la libertad personal y las garantas procesales que regulaban el arresto, siendo desplazados ms adelante en el texto para mejorar la 1gica de la presentacin. Las nicas garantas constitucionales que el A.C. No 3 no regulaban expresamente eran las contenidas en el estatuto de los partidos polticos (art. 9), que se haba agregado a la Constitucin de 1925 como parte de las reformas de enero de 1971 -el Estatuto de Garantas-, aprobado justo antes de que Allende asumiera el cargo. Este artculo estableca una libertad sin restricciones para la organizacin partidaria. En todo otro sentido, el Acta otorgaba garantas para todos los derechos, libertades e igualdades protegidas tradicionalmente por la Constitucin chilena, incluido el recurso de amparo, y adems creaba el "recurso de proteccin", un nuevo remedio judicial cuyo fin era proteger un rango ms amplio de derechos que aquellos protegidos por el recurso de amparo.29 Inmediatamente, la tensin entre el reconocimiento de un rango tan amplio de derechos y la intencin de mantener el receso de la actividad poltica llam la atencin de los asesores legales de la Junta. En forma algo sorprendente, el debate interno en relacin al art. 9 de la Constitucin surgi respecto de los "partidos democrticos" que haban sido declarados en receso y no de los partidos marxistas (AHJG, 280,2 de septiembre de 1976,36-46). El nudo del problema era, tal como lo identific el asesor legal naval capitn de navo (J)Sergio Rilln, fue que, aunque la ilegalidad de los partidos de izquierda (D.L. No77) s podra ser constitucional, las referencias a los "grupos sociales organizados" en el A.C. No 2 y al derecho de asociacin en el A.C. N" 3 derogara el D.L. No 78, que declaraba en receso todos los otros partidos. Aun ms, dado que el D.L. No 77 (el decreto ley que prohiba los partidos marxistas) y el D.L. No 78 haban sido promulgados con referencia a la ley de seguridad interior y no al estado de sitio, estas restricciones no estaran vigentes durante los estados de excepcin constitucionales. A menos que pudiera garantizarse la validez del D.L. No 78, el resurgimiento legal de los partidos era inevitable. Una solucin era incluir un artculo transitorio que reconociera la vigencia de los decretos leyes, pero esta alternativa fue descartada dado que poda, por omisin, disminuir

la validez de todos 10s otros decretos leyes nominalmente constitucionales que no eran reconocidos de esta manera -un primer indicio de cun difcil sera cerrar el crculo constitucional. Con lo cual qued la solucin fcil, propuesta por el asesor legal de Pinochet, de derogar expresamente el art. 9 de la Constitucin (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,38). Esta proposicin llev a Merino y a los asesores legales de la Armada a defender una postura claramente contraria a la de otros oficiales que deseaban hacer ostentacin de la facilidad con que la Junta poda utilizar el Poder Constituyente para resolver este intrincado asunto. En el extenso debate que se produjo a continuacin respecto de la conveniencia de suprimir los partidos polticos, los oficiales de la justicia naval se opusieron a Pinochet y su consejo. Los oficiales navales sealaron repetidamente que la Junta no haba cuestionado nunca ni internamente ni en ninguna declaracin o decreto pblico la existencia de los partidos polticos. En el mejor de los casos, haba criticado la forma en que los partidos operaban, pero nunca haba puesto en duda su derecho a existir. Pinochet, envalentonado por las propuestas uruguayas de abolir los partidos, quera eliminarlos (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,23,32,36, 38-39,43; y 281,9 de septiembre de 1976,168).Aunque su ministro de Justicia le haba aconsejado que la derogacin poda ser "ilegtimamente considerada totalitaria", cuando Ortzar le seal que no era un buen momento para suprimir los partidos, la consternacin de Pinochet fue evidente y coment: "Nunca va a ser oportuno, don Enrique. Siempre va a aparece una cosa u otra" (AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976,401. En un comienzo, Leigh se haba opuesto a que se prohibieran todos los partidos (AHJG, 280,44), pero cambi de posicin apoyando finalmente la disolucin -siempre y cuando se hiciera a travs de un simple decreto ley y no de una reforma constitucional (AHJG, 281, 9 de septiembre de 1976, 49). No obstante, la intransigencia de la Armada llev el debate una vez ms a buscar nuevas formas de mantener expresamente las restricciones del art. 9 mediante un artculo transitorio. As, aunque, como seal Pinochet, haba tres votos contra uno, el art. 9 slo fue suspendido "en conformidad a la ley" por el artculo transitorio 7 del A.C. No 3. La intransigente oposicin naval haba bloqueado la proposicin de derogar expresamente el art. 9 de la Constitucin que, desde 1971, haba establecido una libertad sin restricciones a la organizacin ~artidaria.3~

La independencia de Merino respecto de Pinochet y de Leigh tambin se vio expresada en las deliberaciones sobre el A.C. No4 relativa a los poderes de emergen~ia.~'A travs de todos estos debates, Merino ridiculiz la pretensin de que la Junta poda burlar a la comunidad internacional manipulando nuevamente la nomenclatura de los estados de excepcin. Merino expres duramente su ira ante una propuesta de crear un nuevo estado de excepcin "inferior", un "estado de subversin latente". Antes de que Ortzar pudiera terminar con sus comentarios introductorios respecto del acta sobre los poderes de emergencia, Merino exigi una explicacin del significado poltico y jurdico de "subversin latente", trmino que, segn dijo, le era totalmente falto de significado (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,172). Ortzar y Guzmn respondieron que dicho estado haba sido diseado a instancias de Pinochet para permitir restricciones prolongadas en los derechos, sin tener que mantener el estado de sitio que estaba comenzando a ser cada vez ms insostenible en ausencia de ninguna conmocin interna evidente. Esta respuesta no aplac en lo absoluto al comandante en jefe. Tras notar que ciertos estados de conmocin eran aceptados en el mundo, Merino, en lo que slo puede haber sido un tono de sarcasmo o enojo, respondi: "Con respecto a este estado de subversin latente, que tiene un nombre tan bonito, en qu otra parte del mundo se ha descubierto una palabrita as?". La respuesta fue en "ninguna", acompaado por afirmaciones de que numerosos pases lo copiaran y de que la provisin sena extraordinariamente til para defender a Chile en las Naciones Unidas (AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976, 175). A lo que Merino replic:
O sea que podramos decir que el mundo aceptara, por obra del Espritu Santo y las mentes brillantes de ustedes, un nuevo sistema que
no es ni el estado de sitio ni el de guerra ni el de conmocin, sino uno de subversin interna; aceptm'a que, con el fin de preservar la vida de los ciudadanos, se coartaran las libertades, que esto es admisible y que, en lo que respecta a los derechos humanos, no es escandaloso. Y repito la palabra 'escandaloso', porque me la han dicho a m, en Estados Unidos y en Brasil, con referencia a ciertas normas o formas como estamos trabajando. (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,176)

Ante la intransigencia de Merino, el estado de subversin latente naci muerto.

Desde la perspectiva de Merino, el A.C. No 4 era un paso atrs en trminos de presentacin internacional y borraba el 80 por ciento de los avances hechos en las A.C. No" y 3 (AHJG, 281, 9 de septiembre de 1976, 55). En este contexto, por ende, se opuso obstinadamente a extender los poderes de emergencia para abarcar toda la gama de poderes represivos nominalmente constitucionales decretados por la Junta. De manera significativa, se refiri a estas facultades como "fabricaciones posteriores a 1973". A travs de toda la discusin, Merino dej en claro que su parmetro constitucional era el texto tal como exista al momento del golpe, no la constitucin semntica definida por el D.L. No 788.32Por ejemplo, (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,204) argument: "No se puede restringir el derecho de asociacin, la libertad de trabajo, censurar la correspondencia y las comunicaciones, como se contempla, ni disponer requisiciones de bienes ni establecer limitaciones al derecho de propiedad. Eso no ha estado nunca en la Constitucin". Al final, el A.C. No 4 contena el rango ampliado de poderes de emergencia que Merino objet, pero slo despus de un arduo trabajo en la redaccin del artculo para mejorar su presentacin. No obstante, esta A.C. nunca entr en vigencia, dado que la Junta jams promulg la legislacin complementaria requerida para que comenzara a regir. La disidencia constitucional del comandante en jefe naval tuvo muchas facetas. Sin embargo, la principal diferencia fue que Merino y sus asesores eran mucho ms aprensivos y mucho ms sensibles respecto de las consecuencias de antagonizar con la comunidad internacional que Pinochet, Leigh, Ortzar o Guzmn, a quienes les preocupaba ms la seguridad interior y la necesidad de evitar cualquier impugnacin legal de la conStitucionalidad de las herramientas de represin existentes. Esta diferencia fue establecida en forma contundente por Merino durante el extenso debate sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Seguridad del Estado (Ley 12.927):"Entendmonos en chileno. Qu nos interesa? LOque dicen nuestros Tribunales o el juicio internacional, que maana puede boicotearnos el pas entero?". Unos pocos minutos despus, Merino pregunt qu hara la Organizacin Internacional del Trabajo en respuesta a las provisiones que restringan los derechos laborales durante el estado de sitio. Despus de que un asesor respondiera que "nada", Guzmn agreg: "No va a pasar nada bueno para nosotros". A lo que Merino replic: "Si, pero evitemos que sigan pasando cosas malas" (AHJG, 3 de septiembre de 1976,204, 206).33
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La postura de Merino tambin involucraba insinuaciones sutiles y no tan sutiles respecto del hecho de que los mtodos de represin que se practicaban en Chile eran excesivos y desproporcionados en relacin con cualquier amenaza real a la seguridad interior. Esta postura se revela, aunque en forma alusiva, en las palabras con que Merino expres sus reservas respecto de ampliar los poderes conferidos por el estado de sitio: "Nadie puede decir que a medida que hemos vivido no hemos aprendido; y en el aprendizaje hay que ir olvidando cosas, para ponerlas en el ordenamiento adecuado" (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976,196). La posicin constitucional de Merino no era solamente prudencial. Durante la revisin de los tres proyectos hubo momentos en que el almirante Merino expres su reverencia por la tradicin constitucional chilena, insistiendo en que se mantuvieran, por su belleza e historia venerable, formas de redaccin sin importancia prctica. Por ejemplo, frente a algunas objeciones de que la palabra no tena consecuencias, Merino hizo que se recuperara el adverbio "esencialmente" en el artculo sobre la soberana -"la Soberana reside esencialmente en la Nacin" (AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976, 18, 35). Asimismo, Merino objet una modificacin del prrafo sobre la igualdad ante la ley que suprima la frase: "En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre" (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976, 69). Esta construccin data de la Constitucin de 1833 y su supresin fue debatida en 1925, pero finalmente fue conservada como parte de la tradicin nacional (Silva Bascun 1963, 2: 211). Aunque la frase no aparece en el A.C. No 2, luego fue reincorporada en la Constitucin de 1980 (art. 19, N" 2). Contrariamente a lo que expresaba en sus apariciones pblicas, al interior de la Junta Merino mantuvo una posicin de conservadurismo constitucional y, en diversas instancias, fue mucho ms crtico de las prcticas del rgimen que el general Leigh. No hay que subestimar la postura independiente de Merino ya que, en los conflictos que llevaron a la decisin de promulgar la Constitucin, la Armada se opuso en forma intransable a los intentos por instituir el autoritarismo militar sobre una base permanente. A pesar del lugar comn que retrata a Leigh como el miembro disidente al interior de la Junta, Pinochet tuvo que enfrentar fuertes posiciones independientes tanto por parte de la Armada como de la Fuerza Area.

La restriccin de las formas constitucionales A fin de cuentas, la propia lgica de las formas constitucionales fue lo que precipit el abandono de las Actas Constitucionales al renovar sin querer los conflictos respecto de la estructura de la Junta. Durante el estudio de las tres Actas Constitucionales, la Junta y sus asesores legales tropezaron una y otra vez con la necesidad de mantener tras ellas una constitucin en la sombra. Haban descubierto rpidamente que si cerraban el crculo constitucional y establecan la supremaca de las normas constitucionales -incluso de las suyas propias- la Junta poda derogar inadvertidamente gran cantidad de preceptos legales y privarse a s misma, sin querer, de sus poderes. Este peligro se volvi especialmente evidente durante la revisin del A.C. N" 4, que sistematizaba en un solo texto los poderes de emergencia legales existentes. Al darle preeminencia a las Actas Constitucionales, la Junta corra el riesgo de debilitar la fuerza de todos los decretos leyes nominalmente constitucionales que quedaban fuera de ellas. Por lo tanto, aunque la Junta no quera afirmar abiertamente en las Actas Constitucionales la estructura jurdica del rgimen militar (contenida en los D.L. No 1,128,527 y 7881, en el curso de su preparacin, algunos miembros de la Junta llegaron a reconocer que parte de la organizacin de su poder tena que elevarse al mismo nivel de las Actas para fortalecer su propia autoridad constitucional. Aun antes, durante la discusin del A.C. N" 2, Pinochet haba sugerido que la Junta diera a todos los decretos leyes rango constitucional convirtindolos en actas constitucionales como un primer paso que facultara a la Junta para designar en adelante sus actas legislativas simplemente como "leyes". Ese plan de accin le permitira a la Junta evitar cualquier referencia a los "decretos leyes" en el A.C. No2 (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976, 15). Con este fin, Pinochet abogaba por la inclusin de un artculo transitorio que estipulara que la conversin debera estar completada el 1 de septiembre de 1977. La redaccin original propuesta por Pinochet fue: "Dentro del plazo de un ao, los decretos leyes que tengan rango constitucional debern adoptar la forma de Actas Constitucionales" (AHJG, 280,3 de septiembre de 1976, 30). Al da siguiente, el capitn de navo Aldo Montagna, secretario de Legislacin, comunic a la Junta los peligros implcitos en pretender elevar todas las normas nominalmente constitucionales al nivel de actas constitucionales:

"Todo aquello que no est en Actas Constitucionales va a aparecer desvestido del carcter constitucional que eventualmente pudiera tener para cualquier circunstancia no considerada". Seal que cualquier artculo transitorio que afectara el D.L. No 788 dara lugar a "un enredo tremendo si no nos preocupamos en detalle de cada cosa que pueda haber tenido alcances constitucionales". Finalmente, el artculo transitorio fue redactado de nuevo para abarcar los decretos leyes que haban modificado la Constitucin en cuanto a los poderes pblicos y su ejercicio (AHJG, 281,9 de septiembre de 1976, 11-12);en virtud del artculo transitorio 2 del A.C. No 2, todos estos decretos leyes tenan que tomar la forma de actas constitucionales en el perodo de un ao.34 De esta manera, aunque haban sido concebidas como una estratagema para evitar tener que referirse prematuramente a problemas relativos al diseo institucional, las Actas terminaron colocando en la agenda la organizacin de los poderes pblicos, pero ahora con respecto a la organizacin del rgimen militar existente -no a la "nueva institucionalidad" que surgira del gobierno militar. En la medida en que la relacin entre ambos era poco clara, el Acta Constitucional sobre la Junta allan el camino para que sectores al interior del gobierno presionaran por una respuesta ms dura al prolongado aislamiento internacional del rgimen. Estos intentos renovaron los conflictos sobre la estructura de la Junta y la duracin del rgimen, y revelaron la falta de consenso al interior de las Fuerzas Armadas respecto de una alternativa autoritaria permanente.

GOBIERNO MILITAR PERMANENTE Y EL SURGIMIENTO DE "LA TRANSICI~N"

Aunque el pretexto para plantear nuevamente el carcter del rgimen militar fue el artculo transitorio 2 del A.C. No 2, el contexto del debate sobre el "Acta Constitucional de la Junta de Gobierno" y la consiguiente cuestin institucional tomaron forma gracias a una confluencia de difciles desafos que el rgimen militar tuvo que enfrentar -el aislamiento diplomtico prolongado, potenciales amenazas desde los partidos polticos, en particular los signos de que el PDC se estaba pasando francamente a la oposicin, los primeros roces en lo que luego se convertira en tensiones limtrofes intermitentes con Per y Argentina, y la creciente presin por las repercusiones del

asesinato del ex ministro de Allende Orlando Letelier y su asistente en un atentado donde una bomba hizo estallar el automvil en que viajaban el 21 de septiembre de 1976 en Washington D.C.35Durante 1977 y 1978, estas diferentes variables sufrieron altibajos en cuanto a su intensidad, alimentaron en ciertos momentos rumores y expectativas de un inminente colapso del gobierno militar, en especial despus de que se encontraron pruebas slidas que vinculaban a la Dina con el asesinato de Letelier, cuando dos sospechosos clave fueron identificados en Santiago en marzo de 1978. En un comienzo, el gobierno dio una respuesta formalmente muy dura a estos hechos, lo que no mejor en lo absoluto la situacin internacional del rgimen y slo parece haber exacerbado las tensiones internas respecto de su futuro. Estas dinmicas revelan algunas de las contradictorias restricciones polticas que enfrent la dictadura, as como los lmites de su eficacia restrictiva. El giro hacia una lnea ms dura tom forma pblica en enero de 1977, cuando el gobierno cerr la estacin de radio del PDC, radio Balmaceda. Los acontecimientos posteriores ejemplifican la afirmacin de Hobbes de que los autcratas pueden suprimir las restricciones legales cuando estas les molestan. Justo cuando los abogados democratacristianos estaban valindose en su propio beneficio del recin.creado recurso de proteccin para que la Corte de Apelaciones de Santiago revirtiera el cierre de la radio, la Junta enmend el A.C. No 4 y volvi inadmisible el uso del recurso de proteccin durante los estados de e ~ c e p c i n . ~ ~ Esta modificacin inesperada, sin consulta, provoc una crisis al interior de la Comisin Constituyente, la cual se vio incrementada cuando se tomaron medidas aun ms severas para reprimir al PDC. En su primera sesin despus de las vacaciones de verano, la Comisin Constituyente se reuni en forma secreta para discutir el D.L. No 1.684 (AOCC, 274, 8 de marzo de 1977, 719). Tal como revelan las actas de la sesin siguiente, la Comisin decidi hacer entonces una declaracin pblica de que ni ella ni ninguno de sus miembros haban participado en la redaccin de la enmienda y de que la formulacin original del art. 14 del A.C. N" 4 por parte de la Comisin, que permita el uso del recurso de proteccin durante los estados de emergencia, haba sido intencional y no una omisin (AOCC, 275, 10 de marzo de 1977, 722-25). Algunos das despus, Sergio Diez elabor este punto para el registro. Los comentarios de Diez indican la preocupacin civil por los abusos de los poderes de emergencia y

revelan que prominentes miembros de la derecha tradicional estaban abogando por una supervisin judicial de su uso:
en l a medida en que existan las situaciones de emergencia y, en consecuencia, las facultades que el Ejecutivo tenga, es necesario que el Poder Judicial disponga de atribuciones para examinar si esas medidas han sido tomadas de acuerdo con la ley o no (...) para analizar si el Ejecutivo est actuando dentro de las normas fijadas por la ley de emergencia o no; comprendiendo, aun ms, que en un caso extremo, que no es el presente, puedan los tribunales, por la va de estos recursos, pronunciarse y aplicar incluso la teona del abuso del derecho.

La crisis al interior de los cuerpos asesores civiles del rgimen militar se agudiz cuando la Junta promulg la legislacin (D.L. N" 1.697, D.O., 12 de marzo de 1977) que disolva los partidos polticos de centro y de derecha, que tras el golpe slo haban sido declarados en receso (por el D.L N" 78) e impona sanciones penales adicionales a la actividad poltica individual. Las actas de las reuniones de la Junta no incluyen documentacin alguna relativa especficamente a este decreto ley. Sin embargo, el registro del debate sobre un proyecto presentado poco despus de la promulgacin de las A.C. N""-4 sugiere que la disolucin de los partidos en 1977 puede haber sido otra instancia de en que la Junta adopt medidas ms extremas tras anticipar ciertas crticas desde el interior de su base de apoyo si promulgaba instrumentos legales que pisotearan principios legales reconocidos en forma generalizada. En este caso, como lo indican las crticas de Leigh, las soluciones alternativas tambin amenazaban con perturbar el equilibrio de poder entre los miembros de la Junta. El Ejecutivo introdujo el proyecto en cuestin para cerrar un resquicio del D.L. No 78 que lo volva ineficaz como base jurdica para reprimir a aquellos individuos que violaran el receso poltico (AHJG, 284,6 de octubre de 1976,9-26, y 285,7 de octubre de 1976,19-26). El D.L. N" 78 tena limitado valor como instrumento de represin legal porque, para condenar a alguien por violar el receso, haba que dar pruebas de que el acusado haba actuado como un agente de un partido especfico; sin dichas pruebas, el acusado saldra en libertad sin importar las evidencias existentes de que hubiera cometido el acto "poltico" en cuestin. Sustentar esta conexin, aparentemente, era casi imposible dado que de los partidos operaban en forma clandestina. El proyecto evitaba este problema permitiendo que el

ministro del Interior estableciera el hecho de la conexin de un individuo con un partido simplemente afirmando lo anterior a travs de una resolucin ministerial emitida para tal efecto. Mendoza y Leigh objetaron que esta solucin le torca abiertamente la mano a los tribunales y que provocara conmocin entre los jueces, los abogados defensores y los crticos en el extranjero (AHJG, 284, 6 de octubre de 1976, 13-17).Asimismo, Leigh tambin rechaz provisiones para delegar, por un ao, una autoridad legislativa extremadamente amplia .en Pinochet para modificar el receso a voluntad. Objet: "Esto nos va a traer un desprestigio enorme, porque significara que les empezamos a demostrai- que, efectivamente, en Chile dictamos Actas Constitucionales pero, a continuacin, el Primer Mandatario se transforma en un dictador absoluto, pues l puede hacer mediante un decreto con fuerza de ley lo que quiera con los partidos polticos" (AHJG, 284,6 de octubre de 1976,211. En la sesin siguiente se present un nuevo proyecto, momento en el que finaliza la documentacin sobre este tema. Este contexto sugiere que, ante una situacin internacional en deterioro y una oposicin cada vez ms activa por parte de un partido que antes haba estado a favor del rgimen, el PDC, un giro hacia la lnea dura puede haber parecido menos costoso que otras medidas que probablemente provocaran la animosidad entre individuos e instituciones que an apoyaban a la dictadura o implicaran cambios en el equilibrio entre las Fuerzas Armadas. Sin mayores pruebas, esta interpretacin debe mantenerse en el nivel de las conjeturas. No obstante, ms all de las motivaciones que hayan llevado a ello, la proscripcin del PDC tuvo consecuencias inmediatas en la Comisin Constituyente y en el Consejo de Estado. Enrique Evans y Alejandro Silva Bascun renunciaron, precipitando nuevos nombramientos en la Comisin C o n ~ t i t u y e n t e Simultneamente, la .~~ subcomisin encargada del estudio del sistema electoral y del estatuto de los partidos polticos suspendi sus actividades (AOCC, 830). Al interior del Consejo de Estado, la medida tambin desat duras crticas. En la primera sesin tras la disolucin de los partidos, el ex Presidente Alessandri inform al Consejo que se haba enterado de la medida a travs de la prensa y de que haba decidido suspender las sesiones del Consejo hasta que pudiera reunirse con Pinochet. En dicha reunin, segn seal, le inform a Pinochet que se opona a las medidas e insisti en que se moderaran las actividades de la Dina. En la siguiente discusin del Consejo, sus miembros se

quejaron de que slo se les consultaba respecto de asuntos secundarios y no respecto de las mayores lneas de accin gubernamental. Alessandri observ adems que la disolucin de los partidos era aparentemente el resultado de una batalla entre grupos a los que l se refiri como "militaristas" y "civilistas", y dentro del Ejecutivo (ACdE, 14,29 de marzo de 1977,44-47). No obstante, este giro hacia una lnea dura fue en gran medida una formalidad, ya que a continuacin no se tomaron medidas represivas contra el PDC.38En un documento escrito algunos meses despus de estos acontecimientos, Guzmn [1977a, 3 indica que el 1 discurso de Pinochet del 18 de mayo de 1977, donde anunciaba la futura creacin de una cmara legislativa designada, haba sido hecho para aplacar los temores de quienes apoyaban al gobierno en cuanto a que los militares fueran a dar un giro hacia un rgimen arbitrario y totalitario. Resulta difcil decir con exactitud cmo estos giros y cambios se articulaban con el emergente conflicto sobre el Acta Constitucional de la Junta de Gobierno, dado que existen escasos documentos concretos con los cuales reconstruir las controversias respecto del A.C. sobre los poderes del Estado, virtualmente no hay referencias secundarias, y el momento en que se dieron los debates y se tomaron las decisiones es poco claro. No obstante, la documentacin disponible revela que los conflictos sobre el acta constitucional corrieron paralelos a estos intentos de impulsar una lnea de accin ms dura, pero entre los comandantes de las Fuerzas Armadas no existi consenso respecto de enfrentar las dificultades internas e internacionales de la dictadura, comprometindose abiertamente con optar por un rgimen autoritario como la estructura normal del gobierno en Chile.39

El Acta Constitucional de la Junta de Gobierno


La Armada someti el borrador de su primera propuesta para esta Acta a mediados de octubre de 1976.40En esencia, su proposicin reafirmaba la divisin de los poderes codificada en el D.L. N" 527, defenda la posicin original de la Junta e introduca controles adicionales para impedir que el Presidente rompiera los acuerdos de la Junta. Estos controles incluan limitar el mandato presidencial a cuatro aos en el cargo, con la provisin de que el Presidente poda

ser reelegido por un perodo por la Junta; y el requisito de acuerdo de la Junta como condicin para validar una serie de actos ejecutivos. En e prembulo de este proyecto, la Armada justificaba su ! posicin invocando la tradicin decimonnica de Diego Portales -un gobierno fuerte, orden y autoridad, combinados con un gobierno impersonal y legalidad formal-, tradicin que la Junta haba invocado a menudo. El proyecto proceda a afirmar la primaca de la Junta como cuerpo y los lmites de Pinochet en el Poder Ejecutivo. En su revisin de los antecedentes legales para el borrador del acta, la Armada reafirmaba primero que la Junta era el detentador de la titularidad y del ejercicio del Poder Ejecutivo as como de los poderes Legislativo y Constituyente, y que, en "un gesto de desprendimiento patritico", los otros miembros de la Junta le haban otorgado al Presidente de ella slo el ejercicio de los poderes ejecutivos. En el "Considerando" final del Prembulo (N" lo), se establecan las implicaneias del concepto portaliano de la autoridad efectiva combinada con la legalidad: haba que darle al.Presidente.todos los poderes necesarios para un "eficaz, gil, autoritario, y justo desempeo de su mandato", pero a travs de la Junta deba tambin "fijrsele el contrapeso que tuvo aquel rgimen -esto es- un severo respeto por la ley y la imposibilidad de perpetuarse en el Poder". Estos contrapesos quedaban especificados en el cuerpo del Acta y consistan en limitar el mandato del Presidente designado por la Junta a un perodo de cuatro aos, permitindosele la reeleccin por un perodo adicional (art. 1) y limitndolo a implementar las decisiones de la Junta en conformidad con las condiciones, cronogramas y formalidades que deban quedar por escrito al momento de tomar la decisin. Aun ms, los actos ejecutivos que requirieran el acuerdo de la Junta (y que fueron ampliados en el art. 1 respecto 1 de aquellos especificados en el art. 10 del D.L. N" 527) slo seran vlidos si indicaban la fecha y nmero del Acta del acuerdo escrito de la Junta; de lo contrario, la Contralora tena que representar su ilegalidad (art. 2). El proyecto de la Armada no mencionaba plazo alguno para el trmino del rgimen militar. Sin embargo, su posicin consista claramente en mantener el status quo institucional y reforzar la postura de los otros miembros de la Junta frente a Pinochet. Esta proposicin de la Armada presenta un fuerte contraste con 10s dos documentos distribuidos por la presidencia el 4 de enero de 1977, un

"memorndum" y un proyecto de ley titulado: "Estatuto del Gobierno de Chile".41 Bajo la apariencia de estar perfeccionando un rgimen autoritario militar duradero, la proposicin de Pinochet era sin duda otro intento en pro de establecer su supremaca personal por sobre la Junta. El memorndum planteaba la reforma de la Junta como la consumacin de un nuevo orden institucional -cuyos amplios contornos, segn afirmaba, ya estaban dados por la organizacin presente del rgimen militar. Por ende, el documento se titulaba "Estatuto del Gobierno de Chile". Para justificar este ttulo, el punto cuatro del memorndum sealaba que referirse al gobierno como la Junta de Gobierno "da la impresin de que la Nacin posee un Gobierno con caractersticas transitorias y no fines permanentes". Para destacar la posicin de Pinochet de que la dictadura no era una excepcin sino la forma adecuada de gobierno, el cuarto "Considerando" estableca: "El perodo de transitoriedad ha llegado a un final y se requiere presentar al Gobierno de la Nacin con carcter estable". Contra este teln de fondo, los cambios que Pinochet propona eran presentados como prcticas tradicionales para corregir fallas que haban quedado codificadas en el D.L. N" 527 por el apuro y la necesidad que haba en ese momento (junio de 1974) de alcanzar un acuerdo, para "no producir el quiebre que hoy, transcurridos tres aos, podran crearse" (pto. 5). Tales amenazas finamente veladas salpicaban el memorndum, donde Pinochet insinuaba graves e imprevisibles consecuencias si no se aclaraba el rango de poderes del Presidente. Tras sealar que la incertidumbre existente respecto de la naturaleza del Poder Ejecutivo poda producir situaciones graves, el memorndum deca que "Ello, como he sealado, podra ser motivo hasta por sangrientos hechos de resultados totalmente negativos para Chile y aun por los que triunfaran en el hecho de armas a que se habra llevado por ceguera o ambicin personal" (3). Las modificaciones propuestas estructuraban un rgimen fuertemente presidencialista que le permita a Pinochet predominar por sobre la Junta. Nuevamente, la toma de decisiones por mayona con un voto adicional para el Presidente para resolver empates reemplazaba la regla de la unanimidad; y, a diferencia de lo planteado cuando Pinochet haba intentado imponer esta misma norma en el borrador del Estatuto de la Junta de 1974, esta vez no se hacan distinciones entre los actos legislativos y constituyentes -lo cual haca extensiva la decisin por mayora a las modificaciones a la

Constitucin, permitindole as a Pinochet modificarla tambin a voluntad. Respecto del cargo y las atribuciones de la presidencia, 10s poderes ejecutivos seran ejercidos exclusivamente por el Presidente. El requisito de que algunas atribuciones especficas slo pudieran ser ejercidas con el acuerdo de la Junta fue eliminado, incluyendo aquellas que tradicionalmente haban requerido aprobacin del Senado. El cargo de Presidente quedaba vinculado al comandante en jefe del Ejrcito y el Presidente tambin estaba autorizado para designar a un vicepresidente que lo subrogara en caso de enfermedad y ausencia del territorio, o en cualquier otra situacin que le impidiera temporalmente ejercer su cargo (art. 14).42 borrador no estableEl ca un procedimiento para el "reemplazo definitivo" del Presidente, pero el memorndum adjunto estipulaba que un procedimiento sera "legalizado" en un plazo de diez das tras la promulgacin del Acta (art. 18). Bajo los trminos de la propuesta de Pinochet, esta demora significaba que el procedimiento quedara sancionado una vez que comenzara a regir la toma de decisiones por mayora, permitiendo que el Ejrcito impusiera fcilmente su solucin preferida. Respecto de la cuestin decisiva de las relaciones entre el Presidente y las ramas de las Fuerzas Armadas, el memorndum de Pinochet sostena que el Presidente -por virtud de su cargo- era generalissirno (comandante supremo) de las Fuerzas Armadas y Carabineros (pto. 7). En otras palabras, Pinochet quera mantener la atribucin presidencial tradicional de designar y remover a los comandantes en jefe de los otros servicios a voluntad. Esta exigencia estaba presentada como un aspecto de la demanda ms general relativa a que el Poder Ejecutivo tena que ser ejercido exclusivamente por el Presidente e iba acompaada de las amenazas ya mencionadas. Con este fin, el art. 12 del proyecto le otorgaba al Presidente el poder de conferir los ms altos rangos de las Fuerzas Armadas, aunque ahora sin el acuerdo de la Junta. Sin esta restriccin, que haba quedado codificada en el D.L. No 527, Pinochet habra podido manipular la cspide de la cadena de mando en cada semicio y alterar la composicin de la Junta como Poder Legislativo. As, hubiera sido posible utilizar estos poderes para garantizar que la Junta fuera un cuerpo sumiso. Si a esto se le suma la proposicin de la toma de decisiones por mayora, las implicancias resultan obvias. La respuesta del comandante de la Fuerza Area lleg meses despus, justo cuando Pinochet aparentemente ya supona que el silencio de Leigh significada la aprobacin de su propuesta.43Leigh

respondi con una refutacin cuidadosamente argumentada de cinco pginas donde se mencionaba cada punto en cuestin. En ella, Leigh destacaba las numerosas desviaciones procesales y sustantivas respecto de los acuerdos y compromisos previos de la Junta. En cuanto al procedimiento, le recordaba al Presidente que el acta constitucional relativa a los poderes pblicos era materia de ley y que, por ende, requera la aprobacin de la Junta, que era la que detentaba el Poder Legislativo y Constituyente. Adems, el artculo transitorio 2 del A.C. No 2 slo estableca que la Junta convirtiera en actas constitucionales los decretos leyes ya existentes que regulaban las materias constitucionales. Aunque la Junta poda promulgar leves modificaciones en el proceso, Leigh enfatizaba que "su espritu y filosofa base [de los decretos leyes]" (1)no podan ser cambiados. Respecto de la esencia de la proposicin de Pinochet, deca que no poda estar de acuerdo de modo alguno con la sugerencia de que el rgimen militar tuviera que ser permanente y describa dicha sugerencia como extraa, porque nunca en su historia haba tenido Chile nada parecido a un gobierno permanente. Segn la opinin de Leigh, el legado de un gobierno resida en las leyes que promulgaba, pues estas perduraban en el tiempo. Sugerir un rgimen militar permanente era contradecir las repetidas afirmaciones de la Junta de que abandonara el poder una vez que se hubieran cumplido sus objetivos. Leigh encontraba que el anlisis de Pinochet de la estructura de la Junta era "realmente desconcertante" (3) y le recordaba que el Poder Ejecutivo haba sido puesto.en sus manos "por decisin de la Junta de Gobierno lo que no se puede interpretar como un derecho adquirido del Comandante en Jefe del Ejrcito..." (3). Respecto de las amenazas que acompaaban este punto, Leigh interrumpa su anlisis, afirmando que el objetivo de Pinochet era claro y que el documento no requera mayor anlisis:
El fondo real del Proyecto propuesto por V.E. persigue concentrar el Poder total y absoluto en la persona que ejerza el Poder Ejecutivo, fenmeno que se contrapone abiertamente con documentos tales como el Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno, Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, alcances expresados por los Miembros de la Junta de Gobierno en distintos discursos y ltimamente en el discurso pronunciado por V.E. el 18 de Marzo de 1977.

Bajo un orden de este tipo, la Junta dejara de ejercer todo poder efectivo. Las diferencias entre las posiciones de la Armada y la Fuerza Area y aquellas de Pinochet son evidentes. La Armada tambin parece haber respondido a la propuesta de Pinochet, pero no he podido localizar el documento en cuestin. Segn la nica fuente secundaria que discute estos hechos, la rplica de la Armada contena un lenguaje todava ms duro que el que se encuentra en el documento de la Fuerza Area (Cava110 et al. 1989,154). En todo caso, la propuesta de Pinochet de reestructurar la organizacin de la Junta precipit una profunda crisis interna entre las Fuerzas Armadas. La profundidad de dicha crisis queda en evidencia por el hecho de que, alejndose de las prcticas habituales que restringan las deliberaciones a los puros miembros de la Junta y a su consejo legal inmediato, los altos mandos de cada una de las otras ramas fueron consultadas para discutir la propuesta de Pinochet. Un documento manuscrito, redactado por Guzmn (1977b), registra la posicin del Alto Mando (oficiales con rango de almirante o general) de cada uno de los otros dos servicios y Carabineros." El documento est organizado de acuerdo con las cuatro reformas centrales propuestas por el Presidente (vincular la presidencia al Ejrcito; permitir que el Presidente designe un subrogante temporal de ser necesario; eliminar todos los requisitos de acuerdo u opinin por parte de la Junta al ejercer poderes ejecutivos especficos; y eliminar la regla de la unanimidad). En los tres servicios, los oficiales superiores rechazaron la propuesta en forma prcticamente unnime. La Armada fue 1a.fuerza que mostr mayor cohesin en torno a una sola postura. Fuera de un almirante (Patricio Carvajal), que defendi consistentemente el "no innovar" respecto del status quo, los otros once almirantes respaldaron la propuesta de la Armada recin analizada, la cual al parecer haba sido aprobada previamente por el Consejo Naval (el consejo de almirantes). Las posiciones entre los quince generales de la Fuerza Area fueron ms diversas. Aunque se opusieron en masa a la propuesta y rechazaron unnimemente fusionar la presidencia con el Ejrcito, uno de ellos apoy adoptar la toma de decisiones por mayora. Si bien no hay indicios de que los almirantes plantearan explcitamente el tema del trmino del rgimen militar, un nmero no especificado de generales de la Fuerza Area respald la medida de que se pusiera un plazo para completar la tarea del gobierno y llamar a elecciones. Oficiales de Carabineros se dividieron en partes

iguales entre generales que no emitieron opinin alguna y generales que abogaron por dejar el status quo intacto. Una vez ms, la apuest a de Pinochet por el control absoluto fue una aspiracin que slo encontr eco en los oficiales del Ejrcito. En la ltima pagina del documento de Guzmn aparece una serie de observaciones. Estas afirman que el status quo institucional debe mantenerse tal como est y esquematizan brevemente un plan de transicin. El esquema es prcticamente idntico al plan de transicin que luego fue anunciado por Pinochet el 9 de julio de 1977 en el llamado "Discurso de C h a ~ a r i l l a s "Este plan no reflejaba la po.~~ sicin conjunta de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, el significado interno y no pblico del discurso debe quedar claro: el Acta Constitucional de la Junta tal como haba sido propuesta por Pinochet no seguira adelante ya que no haba consenso en reestructurar la ?Junt a y establecer un rgimen autoritario no elegido como el orden institucional "normal" de Chile. Legalmente, el Acta Constitucional de la Junta muri en agosto de 1977 cuando el artculo transitorio 2 el A.C. N" 2 fue modificado con el fin de eliminar el plazo para convertir en actas constitucionales todos los decretos leyes nominalmente constitucionales que afectaban los poderes del Estado.46

EL "PERIODO DE TRANSICI~N": CONSTITUCIONALIZACI~NSIN ELECCIONES Y SIN LIBERALIZACI~N

Las divisiones reveladas por la propuesta de Pinochet de instaurar un rgimen militar permanente hicieron que la lucha al interior del rgimen se trasladara al terreno de la definicin del futuro orden constitucional y de los trminos de una transicin. Este nuevo contexto abri un espacio para que civiles "institucionalizadores" que aconsejaban a Pinochet, pudieran insistir sobre la importancia de disear un nuevo rgimen poltico-institucional y una estrategia para garantizar su permanencia y estabilidad. Jaime Guzmn fue el principal abogado y el arquitecto ms importante de esta "institucionalizacin". Desde un comienzo, formul conscientemente concepciones de "transicin" que evitaban las elecciones a corto y mediano plazo. No obstante, este giro en el debate interno respecto del devenir de la dictadura plante otra dimensin del debate militar-institucional. Si bien, antes, el conflicto sobre la reforma de la Junta se haba referido a la organizacin inmediata del gobierno militar, ahora el nfasis

-al menos en algunas instancias- se traslad a cmo establecer y proteger mecanismos polticos-institucionales que amarraran a los futuros actores civiles e impidieran que volviera a producirse una nueva crisis orgnica como la de 1972-1973. Una vez que se demostr que un atrincheramiento autoritario duro no contaba con el apoyo de las Fuerzas Armadas, estrategias poltico-institucionales orientadas hacia el futuro empezaron a jugar con estrategias para sostener el gobierno militar a corto plazo. Estas dos dimensiones no eran ciento por ciento compatibles. La tensin entre disear y afianzar una constitucin capaz de amarrar a los actores civiles y, al mismo tiempo, reforzar la autoridad inmediata del rgimen militar haba quedado al descubierto ya en noviembre de 1973, cuando Silva Bascun y Guzmn discutieron respecto de si la Comisin Constituyente tena que asesorar a la Junta sobre problemas constitucionales contingentes. Muy pronto se hizo evidente que la constitucionalizacin de la dictadura y el establecimiento de una constitucin reformada que estructurara un orden postmilitar podan ser imperativos que empujaran en direcciones opuestas. Las muchas modificaciones a los borradores de las actas constitucionales realizadas en 1976 confirmaron ampliamente la posicin de Silva Bascun de que las preocupaciones inmediatas de la dictadura tomaran precedencia respecto de las provisiones diseadas para un futuro civil. Tras la controversia de 1977 sobre la reestructuracin de la Junta, el polo predominante se traslad hacia el diseo de una constitucin. Sin embargo, la tensin se mantuvo. El carcter colegiado de la Junta, especialmente despus de las confrontaciones de 1977, le impuso una restriccin poltica fundamental a cualquier estrategia de constitucionalizacin: cualquier innovacin tena que dejar intacta la estructura existente de la Junta. Esta restriccin explica la implementacin slo parcial de la estrategia preferida de Guzmn que inclua la liberalizacin del rgimen a travs del establecimiento de un congreso designado antes de que la Constitucin entrara en plena vigencia. No obstante, dado que un congreso designado implicaba una reduccin de los poderes de la Junta, este aspecto de la estrategia de Guzmn result insostenible. Aun as, la argumentacin de Guzmn en favor de una constitucin merece atencin, puesto que destacaba la importancia de introducir y consolidar una carta fundamental antes de iniciar cualquier transicin a un rgimen civil. La posicin de Guzmn qued articulada en una serie de documentos internos que desarrollaban sus posturas y que fueron

redactados entre 1977 y 1978.47 Guzmn dise su estrategia para resolver una serie de dilemas planteados por la forma histrica que haba adoptado el conflicto poltico en Chile y por la experiencia comparada de regmenes autoritarios y militares. Sobre el ejemplo de otros casos de autoritarismo, Guzmn se dio cuenta de que el gobierno militar era inviable en el largo plazo. En consecuencia, argumentaba, la estabilidad a largo plazo slo poda ser garantizada por instituciones jurdicas, impersonales y efectivas. Los regmenes militares que no haban logrado introducir nuevos regmenes poltico-institucionales invariablemente se haban erosionado por dentro y haban abandonado el poder sin alterar la configuracin anterior de las instituciones o de las fuerzas polticas. La dificultad en Chile, no obstante, era que la profundidad de la crisis previa, igual que la fuerza de los partidos, impeda la introduccin de instituciones y el retorno a un rgimen civil en el corto plazo. Sin embargo, Guzmn afirmaba que la definicin de un nuevo rgimen no poda ser pospuesta. Si as fuera, el rgimen corra el riesgo de una eventual prdida de iniciativa y de verse obligado a responder a los acontecimientos, lo que lo transformara en un objeto de estos.48En este caso, lo ms probable era que se restauraran la misma clase poltica y las instituciones que haban producido la crisis anterior. La lgica de esta situacin, por ende, dibujaba un crculo que volva a la necesidad de prolongar el gobierno militar. Sin embargo, el crculo era vicioso, como insista Guzmn, porque un gobierno militar a largo plazo era inviable: la participacin militar permanente en los asuntos polticos contingentes llevara invariablemente a la deliberacin poltica al interior de las Fuerzas Armadas, la formacin de facciones y la erosin de la disciplina jerrquica -factores que a la larga obligaran a tomar la decisin de abandonar el gobierno para preservar los servicios como instituciones de defensa.49En el largo plazo, la nica forma de salir de este predicamento era establecer y consolidar un nuevo rgimen institucional que colocara a las Fuerzas Armadas ms all de la poltica. Esta tarea, insista Guzmn, no poda ser pospuesta; haba que definir las instituciones antes de que se produjera una presin masiva por el retorno a la democracia, no fuera a ser que el gobierno perdiera el control en el proceso. Para Guzmn, el quid del problema era la opcin entre gobernar con un orden jurdico, impersonal y efectivo,o descansar solamente en la voluntad arbitraria de quienes se encontraban en el poder

(1977a, 3-41. Analiz esta opcin en trminos de los desequilibrios en el tiempo entre poder y estabilidad. Tal como argument, el rgimen arbitrario maximizaba el poder a corto plazo a expensas de la estabilidad a largo plazo. El gobierno poda considerar que "la frmula del arbitrio"-es decir, un sistema de gobierno sin lmites jurdicos efectivos de ningn tipo- era ms atractiva, porque le permita superar las dificultades, resolver problemas inmediatos sin impedimentos e imponer su voluntad sin buscar equilibrios. Sin embargo, contrargumentaba el mismo Guzmn, ms all de las apariencias, tal forma de autoridad sacrificaba la estabilidad de mediano o largo plazo, en aras de un mayor poder a corto plazo (1977a, 3). Gobernar dentro de un sistema jurdico, por otra parte, significaba necesariamente estar sujeto a lmites y, a veces, verse bloqueado al momento de implementar medidas que se consideraban beneficiosas para todos. En palabras de Guzmn, "No hay ninguna frmula posible de un rgimen jurdico real, que no derive en limitaciones para la voluntad del gobernante7'(1977a, 4). No obstante, estas limitaciones, insista Guzmn, son en realidad una fuente de poder, ya que en un pas con una mentalidad legalista profundamente tan arraigada en la poblacin como Chile, la estabilidad del gobierno se ve reforzada cuando la autoridad se origina y est enmarcada en un orden jurdico e institucional. En este contexto, si el gobierno militar explotaba sus amplios poderes constituyentes, ejecutivos y legislativos, y modificaba normas y cambiaba el sistema cada vez que un acontecimiento presentaba dificultades para las autoridades, la esencia misma de la seguridad jurdica se vera destruida y la estabilidad del rgimen a mediano y largo plazo se erosionara gravemente (1977a, 4). No obstante, el punto central del documento de Guzmn era que no bastaba con reconocer la importancia mxima de tener nuevas instituciones. El verdadero desafo estaba en introducirlas y garantizar su estabilidad a travs del tiempo. Este punto era fundamental en cmo entenda Guzmn la institucionalizacin y la transicin: el nuevo rgimen slo sera duradero si se formaban nuevos "hbitos cvicos" y una nueva generacin de actores polticos que lo respaldara y apoyara. Este entrenamiento, insista, slo poda surgir de una participacin real en la toma de d e c i ~ i o n e s . ~ ~ Este era el significado pedaggico y estratgico de la defensa que Guzmn haca de crear un congreso designado por un primer perodo de cinco aos; perodo de transicin durante el cual se

mantendra en manos de los militares la "esencia del poder polticon (el Poder Ejecutivo en el Presidente y el Poder Constituyente en la Junta). Aunque las elecciones no podan realizarse de inmediato, a los civiles haba que darles una arena donde participar regularmente en la toma de d e c i s i o n e ~El ~ . ~ gobierno tena que ampliar su base de apoyo; de lo contrario, si segua siendo puramente militar, se mantendra lejano y ajeno a la poblacin, y carecera de los canales para permitir la identificacin civil. Sobre este punto, Guzmn era extremadamente crtico frente a las relaciones del gobierno con sus propios defensores y, en particular, a su reciente poltica respecto del PDC. Como seal, en vez de dividir al partido, los militares haban unido al PDC como nunca antes y haban hecho imposible atraer a ex militantes o simpatizantes del partido al gobierno. Afirmaba que "empujar a la oposicin a toda persona que simpatiz o actu de algn modo junto a la Democracia Cristiana, es uno de los ms graves errores tcticos que puede cometer el Gobierno..." (1977a, 89).52 Afianzar la "nueva institucionalidad" requera la apertura de canales donde los actores civiles pro rgimen pudieran ganar experiencia poltica. En la concepcin de Guzmn, un congreso designado proporcionara esta escuela para la educacin cvica. Resulta significativo que, en este momento, Guzmn haya desarrollado argumentos estratgicos para ratificar el posible plan mediante un plebiscito. El uso de un plebiscito era entendido como una limitacin de los poderes constituyentes de la Junta -que de lo contrario eran absolutos-; no obstante, se argument que esta limitacin vala la pena dado el alto valor estratgico de la ratificacin popular. Tal como seal Guzmn, la Junta poda usar directamente sus poderes constituyentes para implementar el plan de institucionalizacin (que todava no estaba concebido en trminos de una sola constitucin) o someter el plan a la nacin en un plebiscito (1977a, 15-16).La ventaja del plebiscito, argumentaba Guzmn, era que la aprobacin popular "invalidara cualquier solicitud de un nuevo plebiscito o de una eleccin general, antes del cumplimiento de los hitos previstos por el mismo plan". La desventaja era que un plebiscito hara "moralmente ms dificil" enmendar despus el plan en forma unilateral (agregar el requisito de aprobacin plebiscitaria para cualquier modificacin de la Constitucin superara luego formalmente este o b s t c u l ~ )Sin~ . ~ embargo, este inconveniente se vea compensado por el apoyo popular directo al plan y a la inauguracin della primera legislatura sin que esta fuera elegida.

De esta manera, el recurrir a fuentes de acuerdo que se encontraban ms all de la Junta pareci ser por primera vez un mecanismo vlido para reforzar el orden institucional decretado desde arriba, como tambin una justificacin para introducir un lmite al ejercicio unilateral del Poder Constituyente por parte de la Junta. Y, por supuesto, como siempre que hay un referndum de por medio, una pregunta salt de inmediato a la palestra: cmo se organizara la consulta popular; pregunta que se hacan tanto al interior de la Junta como entre los partidos de oposicin. La postura de Guzmn era que cualquier ratificacin plebiscitaria tendra que llevarse a cabo con la pura cdula de identidad nacional, dada la falta de registros electorales (1977a, Desde esta perspectiva, el plebiscito tambin representaba un mecanismo para obtener un apoyo que iba ms all de la propia Junta, algo que Pinochet tratara de conseguir con la Consulta Nacional de enero de 1978 -y que tendra el costo de precipitar una crisis interna extremadamente seria, dado que Merino y Leigh se negaron a respaldar un falso plebiscito para condenar otra resolucin de las Naciones Unidas contra Chile. Hasta comienzos de 1980, el escenario de Guzmn para la transicin -con el poder compartido entre un congreso civil designado, un Ejecutivo militar y una junta militar constituyente- fue el foco central del debate sobre la institucionalizacin tanto dentro del rgimen como entres sus partidarios. Esta fue la frmula discutida al interior de la Comisin Constituyente y una variante suya apareci posteriormente anexada al proyecto del Consejo de Estado, que fue presentado pblicamente a comienzos de julio de 1980.55

El catalizador Letelier
En un comienzo, la institucionalizacin fue concebida en trminos de un conjunto de actas constitucionales. El paquete, como especific un acuerdo de la Comisin en noviembre de 1977 (AOCC, 1793), deba incluir las actas constitucionales sobre: la Contralora General de la Repblica, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, la cmara legislativa nica, las fuerzas de seguridad (las Fuerzas Armadas y el Consejo de Seguridad Nacional), el Poder Constituyente, y la nacionalidad y la ciudadana. Durante la segunda mitad de 1977, la Comisin trabaj simultneamente en la redaccin de los captulos y de las actas constitucionales que estructuraban los poderes

judiciales y la Contralora, pero dichas actas nunca fueron promulg a d a ~En marzo de 1978, esta estrategia fue reformulada una vez .~~ que se intensific la presin internacional y pareca inminente una crisis despus de que irrumpieron pblicamente avances en la investigacin que estaba realizando el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre el asesinato del ex ministro de Allende Orlando Letelier y su asistente Ronni Moffit, ocurrido en Washington D.C. el 21 de septiembre de 1976. Tras las repercusiones del atentado, la investigacin del Departamento de Justicia no haba arrojado resultado hasta que el 4 de marzo de 1978 Michael Townley, ciudadano norteamericano, y Armando Fernndez Larios, capitn de Ejrcito chileno, fueron identificados en Santiago como los hombres que aparecan en dos fotos que se haban filtrado, y haban sido ~ublicadas el Washington Star el en 3 de marzo de 1978, y luego distribuidas a travs de todos los servicios cablegrficos del mundo. Originalmente estas fotos haban sido utilizadas en dos pasaportes paraguayos, emitidos a pedido de Pinochet en julio de 1976 por el Presidente paraguayo general Alfredo Stroessner. Tras una solicitud de visas de entrada a Estados Unidos obviamente irregular, el embajador estadounidense en Paraguay George Landau tom la precaucin de fotocopiar ambos pasaportes, que l saba contenan identidades y nacionalidades falsas para dos agentes de la Dina, preservando as lo que luego sera un elemento clave en la investigacin. Una vez que Townley y Fernndez Larios fueron identificados, todas las piezas de la investigacin encajaron rpidamente. Aparecieron entonces conexiones entre Townley y la Dina, al igual que pruebas que vinculaban a Townley con grupos nacionalistas cubanos y anticastristas radicados en Nueva Jersey, y de los que se haba sospechado por largo tiempo.57 Pocos das despus de que Michael Townley y Armando Fernndez Larios fueran identificados el 14 de marzo de 1978, la Comisin Constituyente reformul rpidamente el plan siguiendo los lineamientos de una sola constitucin con artculos transitorios, puesto que el congreso designado de pronto haba cobrado nueva urgencia como una potencial vlvula de escape en un rgimen reestructurado. En medio de la conmocin que haba producido la identificacin de Townley y Fernndez Larios, Sergio Diez enfatiz que "en cualquier momento surgir la necesidad ineludible de buscar una frmula orgnica de participacin civil" (AOCC, 2007). l abogaba por trabajar de inmediato en un acta constitucional que

estructurara un Poder Legislativo civil. En el curso de la sesin, sin embargo, se fue haciendo cada vez ms evidente que promulgar una sola constitucin completa que incluyera artculos transitorios era una mejor estrategia de implementacin que promulgar una serie de actas constitucionales coronada por una constitucin al final del perodo de transicin. Esto era as porque las instituciones creadas por las actas constitucionales podran aparecer fcilmente como meramente provisorias, cayendo en desgracia y dando lugar a la restauracin de las instituciones previas (AOCC, 2009,2022) -este haba sido siempre el argumento de Carmona contra las actas. En la misma sesin, Guzmn introdujo una razn ms para abrir el rgimen: era necesario disminuir la presin sobre el Poder Judicial y colocar "un colchn" entre el gobierno y dicho poder. Seal que la falta de alguna arena legtima para el debate poltico estaba haciendo que la pugna poltica se trasladara hacia los tribunales. Como resultadoiel gobierno estaba "corriendo riesgos innecesarios al mantener una suerte de posibilidad latente de enfrentamiento muy drstico entre el Gobierno y el Poder Judicial en cualquier momento" (AOCC, 2024).58La solucin de Guzmn era el congreso designado. Como una alternativa para descomprimir la situacin, Carmona abog por la creacin de una asamblea constituyente sobre la base de que un congreso designado implicara la disolucin virtual de la Junta (AOCC, 2011) y de que tal Poder Legislativo sera impugnado como una mera fabricacin de la Junta (AOCC, 2028). No obstante, Guzmn revirti el segundo punto de Carmona volvindolo contra la asamblea constituyente; seal que tal rgano slo podra diferenciarse de la Comisin Constituyente o del Consejo de Estado si era generado mediante elecciones; pero, dado que las elecciones estaban fuera de la cuestin durante el perodo de transicin, la asamblea constituyente tambin era inviable. La transicin, insista Guzmn, requera de un Presidente militar, no de un gobierno militar: "En todo caso, es imprescindible hacerse cargo de un hecho: la transicin exige un Presidente militar, exige necesariamente una limitacin de las funciones de la Junta de Gobierno respecto de las que tiene hoy da, y exige, por lo tanto, la generacin de un Gobierno cvico-militar" (AOCC, 2029). El 5 de abril de 1978, en medio de la incertidumbre y una extremada tensin generadas por la lucha interna (que enfrentaba a Contreras y a los hombres fuertes de la Dina con el general de Ejrcito (R) Odlanier Mena -nuevo jefe de inteligencia-, sectores anti-contreras al interior del gobierno y de las Fuerzas Armadas, y

el Departamento de Justicia de los Estados Unidos) respecto de la seguridad de Michael Townley y su extradicin a Estados Unidos, Pinochet anunci que la Junta promulgara, previo sometimiento a aprobacin plebiscitaria, una nueva constitucin con artculos transitorios diseados para regular un perodo de transicin previo a que la constitucin entrara en vigencia plena. Durante este perodo de transicin, afirmaba, comenzaran a funcionar todos los rganos permanentes del Estado, incluida una cmara legislativa, un tribunal constitucional y un rgano de seguridad no especificado, pero no habra generacin electoral de instituciones que ejercieran los poderes A medida que aumentaban las pruebas de la participacin del gobierno en el asesinato de Letelier, Pinochet estaba siendo hostigado por todos los flancos -incluidos sectores de su propio Alto Mando-, vindose obligado a tomar medidas en aras de una "normalizacin" institucional y jurdica.60Adems de dejar que caducara el estado de sitio al comienzo de la crisis, estos pasos incluyeron el primer nombramiento de un civil como ministro del Interior, Sergio Fernndez Fernndez, el 14 de abril de 1978, para que presidiera un gabinete formado predominantemente por civiles y, poco despus, la promulgacin por decreto ley de una amnista que les garantizaba a los conscriptos y oficiales directamente implicados en actos de represin que no tendran que pagar los costos de cualquier transformacin de la d i ~ t a d u r a . ~ ~ Al mismo tiempo, la Comisin Constituyente aceler el ritmo de su trabajo. En un signo de que ya se haba tomado una decisin, la Comisin se reuni durante dos das a fines de marzo para discutir las tareas pendientes y asignar temas a cada uno de los miembros para que preparara estudios al respecto. De esas reuniones no existen actas. En la sesin siguiente, el 4 de abril, Ortzar anunci que Pinochet quera el anteproyecto completo, con los artculos transitorios, listo para fin de ao (AOCC, 2074). De ah en adelante, los avances en la elaboracin de la constitucin se desarrollaron a travs de las etapas que se conocen: la Comisin Constituyente complet su trabajo en octubre de 1978; su anteproyecto fue enviado al Consejo de Estado, que present oficialmente su versin al Presidente a comienzos de julio de 1980; y enseguida la Junta se reuni en sesiones maratnicas hasta completar el texto final. En el intertanto, el general Leigh fue obligado a renunciar a la Junta el 24 de julio de 1978. No hay cmo negar la gravedad de esta crisis. La remocin de Leigh de la Junta se vio acompaada

por la renuncia de prcticamente todo el Alto Mando de la Fuerza Area - d e los diecinueve generales ms que lo formaban, diecisiete presentaron su renuncia. El general Fernando Matthei Aubel, que detentaba la dcima antigedad, no renunci y asumi el rango de comandante en jefe. A pesar de la crisis, la renuncia obligada de Leigh no significaba que el rgimen fuera una dictadura personalista ni tampoco que Pinochet pudiera imponer libremente en la constitucin de ah en adelante su diseo institucional, como se ha solido decir.62 pretexto para la salida de Leigh fue una entrevista El publicada en el Corriere della Sera, en que el comandante habl de la necesidad de restaurar la democracia en un plazo de cinco aos y afirm que, de encontrarse pruebas de la participacin del gobierno en el asesinato de Letelier, l tendra que reconsiderar la participacin de la Fuerza Area en la Junta. Ms all de los relatos de lo ocurrido el da en que Leigh fue removido, poco se sabe respecto de qu precipit esta crisis o de la posicin de los otros miembros de la Junta. Sin embargo, una serie de puntos sugieren que las razones recin mencionadas son exageradas. En primer lugar, el principal delito de Leigh puede haber sido el haber hablado en pblico, especialmente en la prensa extranjera, rompiendo as un acuerdo tcito de que las diferencias al interior de la Junta tenan que mantenerse a puertas cerradas. En segundo lugar, la crisis que culmin con la salida de Leigh es consistente con la lgica de la toma de decisiones por unanimidad al interior de un rgano colegiado. La unanimidad misma puede producir conflictos irreconciliables si se producen diferencias persistentes entre los participantes y estas llevan a la parlisis en la toma de decisiones; y las relaciones histricas de la toma de decisiones unnime entregan ejemplos del uso de la fuerza para suprimir la disidencia (Heinberg 1932: 453-54). En este caso, como ya se mencion, hay slidas pruebas de que, previo a su destitucin, Leigh haba vetado y obstaculizado importantes privatizaciones apoyadas por Merino y Pinochet. Por ende, Merino puede haber apoyado la remocin de Leigh con el fin de avanzar con las reformas bloqueadas. Pero no existen pruebas que sugieran que Merino haya apoyado un atrincheramiento del rgimen autoritario ni una centralizacin del poder en manos de Pinochet. Como he sealado reiteradamente, Merino estuvo a menudo junto a Leigh en contra de Pinochet. POCO antes de la salida de Leigh, ambos comandantes se haban opuesto vehementemente a la consulta de 1978, que en un comienzo Pinochet haba tratado de llevar a cabo como un plebiscito. Aun ms, la

remocin de Leigh incluso puede haber sido legal bajo los trminos de los artculos 18 y 19 del D.L. No 527 -artculos que regulan la remocin y reemplazo de los miembros de la Junta.63 Finalmente, hay que destacar que esta crisis no produjo ninguna modificacin en la regla de toma de decisiones por unanimidad, ni atribucin alguna de poderes de eleccin a Pinochet. Tampoco impidi que el almirante Merino y el sucesor del general Leigh, el general Matthei, desarrollaran al interior de la Junta y defendieran en lo sucesivo posiciones divergentes a las del general Pinochet. En conclusin, cabe destacar que aunque las presiones externas le dieron urgencia al proceso de creacin de la Constitucin, no provocaron la decisin misma de promulgar una constitucin ni determinaron su contenido, como veremos en el prximo captulo. La decisin poltica de promulgar una constitucin naci de los conflictos sobre la duracin y permanencia del rgimen militar producidos por los repetidos intentos de Pinochet de socavar la Junta. Esta historia y la esencia de la Constitucin revelan tambin que la supuesto supremaca de Pinochet en el proceso de creacin de la Constitucin fue en gran medida un mito. Tanto en los anales que celebran al gobierno militar, como en los que lo critican, Pinochet habra dictado los trminos de la Constitucin porque el 10 de noviembre de 1977 envi a la Comisin Constituyente un memorndum titulado "Orientaciones Bsicas para el Estudio de la Nueva Con~titucin".~~embargo, a pesar de su notoSin riedad, el memorndum era a lo ms una seal para acelerar el paso del trabajo, no un texto decisivo en el proceso de creacin de la Constitucin. En primer lugar, parece que el documento fue motivado por consideraciones polticas, no por una decisin de darle instrucciones perentorias a la Comisin Constituyente; de lo contrario resulta difcil explicar por qu el memorndum recibi publicidad inmediata antes de que fuera discutido en la propia Comisin Constituyente, lo que no era la prctica habitual con las instrucciones y consultas que se le e n ~ i a b a nEn ~ . ~ segundo lugar, este memorndum, que instrua al grupo para que avanzara de acuerdo a los lineamientos expresados en el "Discurso de Chacarillas", slo contena directrices generales -la mayora de las cuales ya haba sido desarrollada por propia cuenta de la Comisin. Las actas oficiales de la Comisin Constituyente muestran claramente que, tras recibir la misiva, la Comisin sigui deliberando autnomamente y que los miembros influyentes, como Guzmn, insistieron en reiteradas oportunidades

en que el grupo tena que proceder independientemente de cualquier recomendacin presidencial especfica (AOCC, 1697,1990,2035). Este punto queda confirmado de inmediato al hacer una comparacin con la futura constitucin. Por ejemplo, la sugerencia del memorndum de considerar la eleccin indirecta del Presidente, no lleg a ninguna parte (fue rechazada en forma prcticamente unnime tanto en la Comisin Constituyente como en el Consejo de Estado); y la Junta tampoco acept la frmula de transicin con un congreso designado, ni siquiera despus de que ambos cuerpos asesores la hubieran ~ a n c i o n a d oUna vez ms, la organizacin colegiada .~~ de la Junta y la celosa defensa que cada comandante en jefe hizo de su posicin institucional al interior del rgimen bloquearon cualquier estrategia de liberalizacin que involucrara una disminucin de los poderes de la Junta. Pinochet inform de este punto a Jorge Alessandri, presidente del Consejo de Estado, en dos reuniones sostenidas a fines de marzo y comienzos de abril de 1980. En dichas reuniones, Pinochet le dijo que los esquemas de transicin propuestos por el Consejo que involucraban la disolucin de la Junta despus de designar a los miembros para la Cmara de Diputados (una mayora abrumadora del Senado sera nombrada por el Presidente) creaban una situacin "extremadamente delicada" para el Presidente y que la desaparicin de la Junta era inaceptable (AdCdE, vol. 2, 234-35).'j7 Por ende, la restriccin legal dada por la regla de la toma de decisiones por unanimidad implicaba que, en el corto plazo, cualquier liberalizacin que involucrara el control civil de la legislacin quedaba eliminada. Como resultado, en el momento de su promulgacin, la Constitucin de 1980 aparecera como poco ms que un artefacto cosmtico para perpetuar la dictadura.

1. De acuerdo con el recuento oficial, 67,54 por ciento de los votos vlidamente emi-

tidos fueron marcados "S"; y 29,62 por ciento, "No". Las acusaciones de fraude fueron inmediatas, pero el gobierno las desestim. Sobre estos cargos, ver nota 10, pg. 255. 2. No obstante, sena impreciso decir que la Constitucin impidi cualquier tipo de liberalizacin hasta el plebiscito. La disposicin transitoria 10 estipulaba que toda forma de actividad poltico-partidista estaba prohibida h s t a que la ley orgnica constitucional sobre partidos polticos entrara en vigencia. Sin embargo, la Junta tena la libertad para promulgar la ley relativa a los partidos polticos en cualquier momento y ello habra desencadenado un resurgimiento de jure de la actividad poltica. Adems, la Junta conserv la facultad de modificar la Constitucin (sujeta a plebiscito) y, por ende, podra haber modificado esta prohibicin en

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cualquier momento para iniciar la apertura. Como veremos en el prximo captu. lo, la Junta se dividi respecto del momento en que deba promulgar la ley sobre partidos polticos. El proyecto (Boletn 496-06) entr al sistema legislativo el 5 de junio de 1984, pero la ley no fue promulgada sino hasta el 23 de marzo de 1987. Aunque resulte algo sorprendente, no conozco ningn comentario en lengua inglesa de la Constitucin de 1980 escrito durante el perodo militar. Este vaco refleja ampliamente la difundida presuncin de que la constitucin militar no sobrevi. vira la transicin a la democracia. Recin ahora, el texto est recibiendo un poco ms de atencin, aunque fundamentalmente como un lmite a la democracia en Chile. Para una traduccin al ingls del texto, ver Blaustein, Calvo Roth, y Luther 1980. Los captulos son: (1)Bases de la Institucionalidad; (2) Nacionalidad y Ciudadana; (3) De los Derechos y Deberes Constitucionales; (4) Gobierno; (5) Congreso Nacional; (6) Poder Judicial; (7) Tribunal Constitucional; (8) Justicia Electoral; (9) Contralora General de la Repblica; (10) Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica; (11)Consejo de Seguridad Nacional; (12) Banco Central; (13) Gobierno y Administracin Interior del Estado; (14) Reforma de la Constitucin. La fecha de activacin de la Constitucin estaba especificada en su Artculo Final. Dos disposiciones transitorias, la D.T. 9 y la D.T. 23, se hicieron efectivas inmediatamente tras la ratificacin. Estas clusulas se referan respectivamente a la designacin inicial de los miembros del Tribunal Constitucional y a la seleccin del presidente subrogante en caso de que Pinochet se viera absolutamente impedido para cumplir sus funciones como presidente durante el lapso entre el plebiscito y la entrada en vigencia de la Constitucin. La Constitucin planteaba una gran incertidumbre respecto de la fecha en que deba tener lugar la ratificacin plebiscitaria. La D.T. 27 permita a la Junta la mxima discrecin para establecer la fecha: la nica restriccin temporal que la Junta deba cumplir era que tena que reunirse para elegir un candidato a lo menos noventa das antes de la fecha en que el Presidente en funciones cesaba en el cargo. Fuera de esta norma, el plebiscito poda ser realizado en cualquier momento sin violar por ello la Constitucin. Una vez ms, el establecer la fecha del plebiscito quedaba sometido a la regla de la unanimidad. Para efectos del plebiscito, la D.T. 27 tambin suspenda la prohibicin constitucional de la reeleccin presidencial (art. 25, pr. 2), dejando abierta as la posibilidad de que Pinochet fuera nominado. Sin embargo, sin importar quin fuera propuesto por la Junta, en el caso de una derrota en el plebiscito, Pinochet no podra ser elegido por segunda vez en la eleccin presidencial abierta puesto que esta eleccin estaba sujeta a los preceptos permanentes de la Constitucin (D.T. 29); la candidatura de Pinochet en dicha eleccin habra requerido una reforma constitucional. Dada la amplitud de estas facultades y la intencin de impedir el uso de los mecanismos constitucionales para proteger los derechos, la D.T. 24 se convirti de inmediato en el blanco de los partidos de la oposicin tanto de izquierda como de centro, que exigan que el gobierno desistiera de usar dicho artculo y que presentaron recursos en su contra. Para un anlisis de la constitucionalidad de la D.T. 24, ver Ros Alvarez 1983 y Silva Bascun 1986,98-99. Las personalidades ms importantes de la oposicin impugnaron la legitimidad del proceso constituyente de los militares desde un comienzo. En agosto de 1978, un grupo de estudio constitucional creado para discutir un proyecto de reforma constitucional alternativo - e l Grupo de Estudios Constitucionales, ms conocido como "Grupo de los 2 4 , dado que este era el nmero de miembros que lo constituan- reuni a prominentes constitucionalistas y ex miembros del Congreso provenientes de todo el espectro poltico. En sus comienzos, el grupo exigi la eleccin de una asamblea constituyente (Adelmar 1978; Rodrguez 19791, pero cuando se vio que esta exigencia era poco viable, pas a luchar por las condiciones mnimas necesarias para garantizar un plebiscito limpio (Cumplido 1980; Pozo 1980). La principal de estas condiciones era la reconstitucin de los registros electorales, que los militares haban destmido en 1974 sobre la base de que haban sido corrompidos por Allende. Tal como sealaron estos crticos, la inscripcin en los registros electorales era una condicin para la ciudadana con derecho a voto

tanto en la Constitucin de 1833 como en la de 1925,y la Junta no haba derogado la norma correspondiente de la Constitucin de 1925 (art. 7) ni ninguna de las otras normas legales que regulaban las elecciones. En una declaracin pblica, Gustavo Leigh, quien para 1980 ya no era miembro de la Junta, rechaz el plebiscito en trminos similares. Ver El Mercurio, 8 de septiembre de 1980, C2. 9. El plebiscito qued estructurado en el D.L. No 3.465, D.O., 12 de agosto de 1980. La norma para el recuento de los votos estaba especificada en el art. 20. Para relaciones del plebiscito, ver Cumplido 1983,32-46 y Andrade Geywitz 1984.Ver tambin los documentos reproducidos en Chile-Amrica 64-65, septiembre de 1980, pgs. 19-53. 10. Pocos aos despus del acontecimiento, Eduardo Hamuy (1985), padre de las encuestas de opinin pblica en Chile, inform sobre los resultados de un recuento informal realizado el 1 de septiembre de 1980. Con un equipo de 660 voluntarios, 1 se observaron los votos y los recuentos en 981 mesas escogidas al azar en el rea del Gran Santiago (alrededor del 10 por ciento de las 10.552 mesas distribuidas en 170 sedes de votacin). Hamuy inform que se registraron cinco tipos de fraude o de irregularidades: recuento errneo de los votos (contabilizacin de votos "No" y nulos como blancos o "S", o anulacin de votos "Non);inconsistencias entre el nmero de votos contados y el nmero de firmas de votantes registradas (votos excesivos o faltantes); recuentos no pblicos; personas que votaron ms de una vez; y una categora de otras irregularidades. Hamuy no poda cuantificar la magnitud absoluta del fraude, pero s inform sobre el porcentaje de mesas donde supuestamente se dio algn tipo de acto fraudulento 3 9 , 7 por ciento. Partiendo de esta cifra, sostuvo que el resultado efectivo del plebiscito en el rea del Gran Santiago debe de haber sido muy diferente a los resultados oficiales, y que era ms que probable que el "No" hubiera ganado en las comunas donde el voto "S" haba sido relativamente bajo (Nuoa, Quinta Normal y Renca). Vale la pena citar la conclusin de Hamuy (1980,236-7): 'est dentro de la probabilidad que sin fraudes electorales el Plebiscito hubiera sido contrario al Gobierno en el rea del Gran Santiago. En consecuencia, pensamos que est probabilsticamente justificado dudar de la legitimidad de la Constitucin de 1980 e incluso negarlan. 11. En realidad, la Constitucin fue promulgada como un decreto ley (D.L. No 3.464, D.O., 1 de agosto de 1980).Tal como estableca el "Considerando" del decreto ley, 1 la Junta, en ejercicio del Poder Constituyente, aprob la nueva constitucin, "sometiendo su texto a ratificacin plebiscitaria". Ninguna norma previa, ni anterior al golpe ni creada por la propia Junta, obligaba a la Junta a someter la Constitucin a ratificacin plebiscitaria dado que esta se haba arrogado formalmente todos los poderes constituyentes. En este sentido, la ratificacin de la Constitucin a travs de un plebiscito involucra una modificacin tcita del D.L. No 788. 12. En una vena similar, Constable y Valenzuela (1991,136) sostienen que: "Tras aos de construir paso a paso el control legal sobre el pas, Pinochet necesitaba establecer un cuerpo de leyes global que legitimara su mandato y atesorara como algo precioso sus poderes autoritarios en una forma ms acorde con las tradiciones legalistas chilenas". Para otros ejemplos de la Constitucin vista desde el enfoque de la "personalizacin del poder", ver Garretn 1986, 158-63; Valenzuela 1995, 50-54; y Gonzlez Encinar et al. 1992. 13. E1 Anteproyecto de Constitucin Politica de la Comisin Constituyente fue publicado en El Mercurio el 19 de octubre de 1978. El Proyecto de Nueua Constitucin Politica del Consejo de Estado fue publicado en El Mercurio el 9 de julio de 1980. Ambos documentos y otros relacionados con el proceso constituyente aparecen reproducidos en Revista Chilena de Derecho 8, 1981, 137-491. Andrade Geywitz (1984) entrega una til relacin de las etapas formales. De aqu en adelante, se usaran las siguientes abreviaturas para referirse a estos proyectos constitucionales, seguidas por el nmero del artculo citado: AdCP Anteproyecto de Constitucin Poltica; PdNCP - Proyecto de Nueua Constitucin Poltica. 14. Por esta razn, los analistas que le reprochan al gobierno militar no haber aceptado las recomendaciones del Consejo de Estado carecen de fundamentos para ello, al igual que quienes interpretan las diferencias en el contenido de estos proyectos como un indicio de contradicciones al interior del rgimen.

15. Sobre estas actas constitucionales parciales, ver pg. 220. 16. En este discurso, Pinochet present por primera vez pblicamente un esquema y un calendario para una transicin. Esta frmula es discutida ms adelante, ver nota 45, pg. 259. 17. Este es el problema de las reconstrucciones histricas de la dictadura que intentan explicar todo y, a fin de cuentas, no explican nada. Estas historias tienden a confundir las causas subyacentes, las opciones, las coyunturas clave y las consecuencias inesperadas en una letana de episodios cuyas interconexiones nunca se exploran. Este tipo de relato parece ser un riesgo ocupacional especial entre los periodistas. 18. Para ejemplos, ver los trabajos citados en la nota 12, pg. 255. 19. Las memorias del general Pinochet (1990), por ejemplo, no entregan absolutamente ningn elemento revelador sobre el proceso interno de toma de decisiones. El lector no encuentra reflexin alguna -ni siquiera interesada- respecto de las opciones y situaciones difciles. Estos volmenes son bsicamente un refrito de lo que apareci en la prensa, documentando cada actividad y discurso pblico de Pinochet, sin entregar nuevos elementos sobre el hombre o, al menos, una versin precisa del proceso institucional tal como este se desarroll pblicamente. Por ejemplo, la historia del discurso del aniversario de 1976 no menciona la promulgacin de las Actas Constitucionales No 2-4; tampoco se presenta con exactitud el plan de transicin especificado en Chacarillas en 1977 (1991,2:123,145-46). 20. Aunque las sesiones de la Junta eran secretas y las actas estaban cubiertas por un manto de misterio, la Junta tomaba precauciones adicionales antes de discutir puntos especialmente sensibles. Por ejemplo, antes de considerar los proyectos relativos a temas de defensa nacional, se solicitaba a los oficiales y asesores cuya participacin no era esencial que dejaran la sala y se apagaban las grabadoras. En estas instancias, las actas registran slo el tem de la agenda e identifican a las personas que permanecieron para la discusin, pero no contienen ninguna otra informacin. 21. Aun as, sospecho que se hicieron registros secretos en el caso de los acuerdos alcanzados en dichos encuentros de mximo secreto, precisamente para evitar conflictos posteriores respecto del contenido de cada decisin. 22. D.L. No 1, D.O., 18 de septiembre de 1973. 23. En enero de 1980. en un documento ~ r e ~ a r a Dara el ministro del Interior. Jaime do Guzmn (1980) argument que los cambios en la situacin interna le presentaban al gobierno una situacin poltica "extraordinariamente slida y estable", que lo dejaba en libertad de concentrarse en'su propia tarea creativa". En este sentido, Guzmn mencionaba la continua implementacin de reformas liberales respecto de relaciones laborales, la previsin social, la educacin, la salud y la agricultura, as como la promulgacin de una nueva constitucin. Los problemas institucionales internacionales, que Guzmn defini como "superados definitivamente", correspondan a las presiones de Estados Unidos respecto del asesinato de Letelier, la amenaza de la AFL-CIO (American Federation of Labor and Congress of Industrial Organization) de boicotear el comercio chileno en 1979 y las tensiones con Argentina respecto del canal Beagle. 24. Para esta justificacin de las Actas Constitucionales, ver Jaime Guzmn 1975. 25. Resulta interesante que el plazo propuesto por Evans, el 21 de octubre de 1976, cayera a pocos das de la fecha en que deba concluir el perodo presidencial de Allende 3 de noviembre de 1976 (AOCC, 177,30 de diciembre de 1975,5). La exigencia de establecer un plazo definitivo provoc una extensa discusin (AOCC, 178,6 de enero de 1976 y 179,7 de enero de 1976). 26. El art. 4 del A.C. No 2, por ende, estableca simplemente: "La soberana reside esencialmente en la Nacin y es ejercida de acuerdo al Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno y a todas las normas que se hayan dictado o se dicten en conformidad a ella". El correspondiente artculo de la Constitucin de 1925, art. 2, establece: "La soberana reside esencialmente en la Nacin, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta Constitucin establecen. 27. En septiembre de 1976, ya se haba trabajado en algunas propuestas para permitir la privatizacin de la educacin y de la propiedad minera. Pero estas normas, que deban ser incluidas en el A.C. No 3 sobre derechos, fueron vetadas por Leigh.

Como resultado de su oposicin, el A.C. N" 3 dejaba la regulacin de estos temas a estatutos especiales posteriores (art. 1, N"14, y art. 1, N" 16, respectivamente). En el intertanto, los preceptos constitucionales preexistentes seguan "igentes, como indicaban los artculos transitorios. Sobre educacin y minera, respectivamente, ver AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976, 125-33; 281, 9 de septiembre, 22-28. 28. Las desviaciones ms significativas respecto de la tradicin constitucional chilena y al mismo tiempo las normas que provocaban mayor controversia al interior de la Comisin eran la introduccin de lmites previos sobre la libertad de expresin y un prrafo que declaraba que todos los actos que involucraban la propagacin de doctrinas contrarias a las bases esenciales del Estado eran ilcitos e inconstitucionales. Esta ltima clusula fue incluida con la votacin en contra de Evans y Silva, y a la larga se convirti en el art. 8 de la Constitucin, el cual, en efecto, proscriba los partidos marxista-leninistas. 29. La propuesta original para este instrumento legal haban sido elaborada durante el gobierno de Allende por Sergio Diez y Sergio Onofre Jarpa con el fin de proporcionar un recurso contra las requisiciones gubernamentales de la propiedad privada. En la Constitucin de 1980 el recurso corresponde al art. 20. 30. La oposicin de l a h a d a reflejaba correctamente el status quo poltico y jurdico existente: la normativa que complementaba el D.L. No 78 defina el receso como "la situacin de inactividad que les afecta [a los partidos1 en todo cuanto tienda a la consecucin de los fines que les son propios, sin que ello signifique en caso alguno suprimir su existencia como talesn(art. 1, D.S. No 1.921, Ministerio del Interior, D.O., 21 de enero de 1974). Este decreto congel las cpulas de los partidos y estipul que los cuerpos que los gobernaban a nivel nacional y provincial slo podan reunirse para administrar sus propiedades. 31. El proyecto del acta sobre los poderes de emergencia haba sido preparado por la Comisin Redactora del Cdigo de Seguridad Nacional. Dicha Comisin fue creada en septiembre de 1974 y estaba presidida por Ortzar. Otro miembro de la Comisin Constituyente, Jorge Ovalle, tambin trabaj en la Comisin Redactora. Para los nombres de otros miembros, como tambikn de participantes en una media docena de otros cuerpos asesores creados para estudiar las reformas a los diferentes cdigos legales, ver Gaceta Juridica 1976. El Cdigo de Seguridad Nacional fue redactado, pero nunca promulgado. No existen registros de las discusiones relativas al Cdigo en las actas de las sesiones de la Junta, salvo una nica mencin sustancial en 1975 cuando Ortzar present un informe preliminar sobre la concepcin y la estructura del mismo (AHJG, 222,12 de agosto de 1975). 32. La Constitucin vigente al momento del golpe slo consideraba dos estados de excepcin constitucionales, el estado de asamblea y el estado de sitio (art. 72, No 17). Bajo circunstancias calificadas, el Congreso poda promulgar Leyes de Poderes Extraordinarios, que le otorgaban al Presidente la autoridad para restringir la libertad personal, imponer la censura previa y suspender o restringir la libertad de asamblea (art. 44, N" 12).Aunque este artculo prohiba cualquier otro tipo de suspensin o restriccin legislativa de los derechos individuales, en 1958 el Congreso promulg la Ley de Seguridad del Estado (Ley 12.9271, que inclua provisiones que permitan al Presidente declarar la totalidad o parte del pas en estado de emergencia. Los poderes de emergencia otorgados en virtud de tal declaracin excedan con creces aquellos del estado de sitio, y los expertos en derecho han solido considerar dicha ley como inconstitucional. Esta opinin tambin fue compartida por la Comisin Constituyente (AOCC, 2408-12). 33. Para mayores afirmaciones respecto de esta posicin, ver AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976,198-206;281,9 de septiembre de 1976,53-62. 34. Los comentarios de Pinochet sobre la autolimitacin en referencia a establecer un plazo son reveladores. Cuando Ortzar le pregunt si era necesario amarrarse con un plazo, Pinochet respondi (AHJG, 280, 3 de septiembre de 1976,30):"Yo me quiero amarrar, aunque nunca me amarron. E insisti en que se necesitaba un plazo, de lo contrario la conversacin nunca se hara. 35. Orlando Letelier, miembro del Partido Socialista, era ministro de Defensa al momento del golpe y haba servido como embajador ante los Estados Unidos durante

el gobierno de Allende. Cuando fue asesinado, el semanario britnico Latin America (1 de octubre de 1976) describi a Letelier como: "quizs el hombre ms efectivo para la UP en el lobby internacional" y seal que "la comunidad chilena en el exilio reconoce que su muerte deja un vaco sumamente difcil de llenar a ambos lados del Atlntico". En los primeros aos del golpe, los intentos de asesinato en el extranjero durante el mes de septiembre se convirtieron en una alarmante tradicin. El 29 de septiembre de 1974, el ex comandante en jefe del Ejrcito Carlos Prats y su esposa Sofa Prats fueron asesinados en la explosin de un coche bomba en Buenos Aires. En septiembre de 1975, uno de los fundadores del PDC, Bernardo Leighton y su esposa fueron baleados en un torpe atentado en Roma. En esa poca, Leighton, prominente lder del ala izquierda del partido, haba jugado un papel muy activo en la construccin de puentes con la izquierda que se hallaba en el exilio y, en octubre de 1974, el gobierno le haba prohibido el retorno a Chile por su labor opositora. Perfiles contemporneos de Prats, Leighton y Letelier sugirieron que cada uno de ellos haba sido considerado un blanco por tratarse de prominentes figuras de la oposicin queridas y respetadas, que podan superar las divisiones que separaron al centro y a la izquierda, formar un gobierno de unidad nacional y, en el caso de Prats, posiblemente encabezar dicho gobierno. Para estas impresiones, ver Latin America, 4 de octubre de 1 9 7 4 , l l de octubre de 1974,lO de octubre de 1975,24 de septiembre de 1976. En todos estos casos, funcionarios y agentes de la Dina fueron implicados o condenados en los respectivos procesos judiciales. En mayo de 1995, la Corte Suprema de Chile confirm las condenas al general de Ejrcito (R) Manuel Contreras, ex director de la Dina, y al coronel de Ejrcito Pedro Espinoza como autores del asesinato de Letelier, siendo sentenciados a siete y seis aos de crcel, respectivamente. Sobre las tensiones en torno al encarcelamiento de Contreras y Espinoza, ver Cavallo 1998, cap. 27. Un tribunal italiano proces y conden a Contreras en absentia por estar involucrado en el atentado a Leighton, siendo sentenciado a veinte aos de crcel. Como se mencion en el Captulo 2, en noviembre de 2000, un tribunal argentino conden a Enrique Arancibia Clavel por su participacin en el asesinato de Prats, el cual, segn concluy dicho tribunal, fue llevado a cabo por la Dina. 36. El D.L. No 1.684 (D.O., 31 de enero de 19771, decretado con el uso expreso del Poder Constituyente de la Junta, derog y reemplaz el art. 14 del A.C. No 4. En virtud de esta norma, el recurso de proteccin se volva inadmisible no slo durante los estados de excepcin definidos en el A.C. No 4 sino tambin durante cualquier estado de emergencia declarado conforme a la Ley de Seguridad del Estado. Las actas de las sesiones de la Junta (AHJG) no contienen registro alguno sobre las deliberaciones en torno a esta medida. 37. Las cartas de renuncia de Evans y de Silva aparecen reproducidas en AOCC, 74041,751-53. El resto de la Comisin trat sin xito de convencer a Evans y a Silva de suspender temporalmente sus renuncias con la esperanza de que la situacin con los partidos pudiera verse aplacada (AOCC, 742-46,753-58). Dos meses despus, en mayo de 1977, Jorge Ovalle Quiroz renunci a la Comisin (AOCC, 1140). El 9 dejunio de 1977, en una ceremonia a la que asistieron el Presidente Pinochet y su ministro de Justicia, Mnica Madariaga, juraron tres nuevos miembros de la Comisin: Luz Bulnes Aldunate, Ral Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta (AOCC, 1152-58). Bulnes y Bertelsen eran profesores de derecho. Carmona era un ex ministro de Defensa de Eduardo Frei, pero haba sido expulsado del PDC tras aceptar un nombramiento al Consejo de Estado en 1976. Irnicamente, Carmona adopt en la Comisin una postura similar a la de Silva Bascun, argumentando consistentemente contra las Actas Constitucionales y en favor de preparar un proyecto de constitucin. Para referencias sobre este punto, ver nota 56, pgina 261. 38. Respecto de la falta de enrgicas medidas disciplinarias contra el PDC, el Latin American Political Report (Londres, 6 de mayo de 1977) seal: "El Partido Demcrata-Cristiano (...) sigue existiendo en una especie de limbo; la esperada ola de represin contra sus miembros nunca se materializ (...) y no existen informes de que ninguna de sus propiedades haya sido confiscada".

Tengo en mi archivo cuatro documentos sobre la revisin del D.L. NO527 (el E ~ tuto de la Junta de Gobierno, decretado en junio de 1974):pertenecientes respectivamente a la Armada, el Ejrcito y la Fuerza Area, y un resumen manuscrito elaborado por Guzmn sobre las posiciones defendidas por las Fuerzas h a d a s y Carabineros. Cava110 et al. (1989,152-54) tambin entregan una breve relacin sobre el tema. 40. El documento que tengo en mi archivo se titulaUActaConstitucional de los Poderes del Estadon. Este documento no tiene fecha, pero la fotocopia que poseo lleva manuscrita la frase: "Remitido por Armada de Chile el 14-X-76". 41. El documento que tengo en mi archivo lleva el timbre "Secreto" y es una copia numerada, pero sin fecha. La fecha citada corresponde a la referencia en la respuesta del general Leigh. Las referencias cruzadas en el documento de Leigh concuerdan totalmente con la propuesta de la Armada, que Leigh identifica como Oficio CRSMIL (R) No 3100/2 de 04.ENE.77. No queda claro quin escribi los documentos de la Armada. Guzmn redact innumerables documentos para la presidencia durante esos aos; no obstante, estos textos carecen de la sofisticacin, precisin y cuidadosa argumentacin caractersticas de los escritos de Guzmn; adems, el contenido de los documentos es totalmente contrario a su posicin respecto del rgimen militar. 42. Esta proposicin fue una desviacin del art. 16, D.L. No 527, que vinculaba la subrogacin al orden de precedencia entre los miembros de la Junta. Esta frmula anterior fue mantenida en la Constitucin de 1980 (D.T. 16). 43. En la respuesta de Leigh se hace referencia a esto. El documento, que tengo en mi archivo no tiene fecha y consiste en una carta oficial de Leigh a Pinochet. La fecha exacta en que fue redactada la respuesta de Leigh o en que esta fue presentada a Pinochet, no es clara. Sin embargo, dado que incluye una referencia al discurso de Pinochet del 18 de marzo de 1977, es probable que la carta haya sido redactada despus de ese da, pero antes del 10 de julio de 1977, fecha del discurso de Chacanllas. Es de suponer que Leigh se habra referido a este ltimo discurso si la carta hubiera sido escrita con posterioridad a los anuncios all formulados. 44. A partir del documento se infiere que Guzmn particip en reuniones separadas con cada fuerza. El documento no tiene fecha y el personal del archivo lo haba catalogado errneamente como del ao 1974, presumiblemente por la referencia en el ttulo al D.L. N" 527 (el Estatuto de la Junta) de ese ao. Sin embargo, el documento contiene referencias al D.L. 1.639,que fue promulgado el 30 de diciembre de 1976, y la concordancia con las referencias cruzadas establece que el texto se refiere a la controversia de 1977 respecto del Acta Constitucional de la Junta. 45. En este discurso, Pinochet esboz por primera vez un plan en tres etapas para la creacin de una nueva democracia en tres etapas: recuperacin, transicin, consolidacin. La primera etapa, la de recuperacin, deba terminar a ms tardar el 31 de diciembre de 1980 e iba a consistir en la continuacin de la concentracin de todo el poder poltico en las Fuerzas Armadas y Carabineros. La mayor tarea de esta fase sena promulgar leyes clave y completar la dictacin de las Actas Constitucionales. Los siguientes cuatro o cinco aos correspondientes a la etapa de la transicin (que deba comenzar en 1980) se veran caracterizados por un cambio en el papel de los civiles, que deban "pasar (...) de la colaboracin a la participacin" a travs de la creacin de una cmara legislativa civil, dos tercios de cuyos miembros seran nombrados por la Junta (el otro tercio integrara la asamblea por derecho propio o por nombramiento presidencial). Durante la "transicin", la presidencia seguira en manos del presidente de la Junta y los poderes de la Junta como cuerpo se veran reducidos al ejercicio del Poder Constituyente, aunque cada miembro tendra la facultad de iniciar leyes y de iniciar un veto absoluto de cualquier ley que pudiera poner en peligro la seguridad nacional. El paso de la transicin a la consolidacin se vera marcado por la generacin electoral de los dos tercios no designados de la cmara, el nombramiento por parte de de la cmara de un nuevo Presidente, que ocupara el cargo por un ~ e n o d o seis aos, y la promulgacin de una constitucin nica y completa. En esta ltima etapa, el papel constitucional de las Fuerzas Armadas y Carabineros consistira

en resguardar las bases esenciales de la nueva institucionalidad y de la seguridad nacional. Para el texto de este discurso, ver El Mercurio, 10 de julio de 1977. 46. D.L. No 1.873, D.O., 23 de agosto de 1977. El plazo expiraba el 18 de septiembre de 1977. 47. De estos documentos, los ms importantes son Jaime Guzmn 1977a y 1978. El segundo restablece bsicamente la estrategia original pero en trminos de una sola constitucin con artculos transitorios en vez de una serie de actas constitucionales. Guzmn tambin fue el autor del "Discurso de Chacarillas", como queda confirmado por los muchos borradores del mismo encontrados en la carpeta Transicin 1977 de su archivo. 48. Al escribir a mediados de 1977 -tras la ola de huelgas polticas de 1976, la legalizacin del Partido Comunista Espaol, la autodisolucin de las Cortes Franquistas y la proximidad de las elecciones de junio para conformar un congreso constituyente-, Guzmn seal que lo que estaba ocurriendo en Espaa era un buen ejemplo de lo que haba que evitar que pasara en Chile (1977a, 2). 49. Guzmn se refera explcitamente al intento de Ongana de establecer un rgimen militar permanente en Argentina. 50. Guzmn enfatizaba el peligro de permitir que la "civilidad anti-marxista" cayera en la indiferencia poltica. Insista en que, si bien los partidos marxistas siempre iban a estar listos y organizados llegado el momento, el entrenamiento de los sectores "anti-marxistas" slo poda ocurrir al interior de un marco de participacin cvica real. Partiendo de esta base, afirmaba Guzmn, tal marco era irreemplazable si la meta era preparar a estos nuevos actores que el rgimen necesitaba (1997a, 7). 51. Como veremos, Guzmn tambin sostena que las elecciones no tenan que ser el nico mecanismo para generar la autoridad poltica. De all su defensa de un senado parcialmente no elegido, que luego quedara inscrito en la Constitucin de 1980. 52. En un documento anterior escrito para preparar una conversacin con Pinochet, Guzmn (1976) sealaba que un nmero creciente de civiles estaba abandonando el gobierno, sintindose desilusionados, maltratados y menospreciados. Estos sentimientos estaban generando desinters -e incluso miedo- entre los civiles al momento de aceptar cargos en el gobierno. Tambin sealaba que algunos civiles estaban quejndose cada vez ms de "prepotencia" por parte de soldados y de que se perciba un creciente sentido de resignacin pues sera intil o peligroso quejarse de dicho maltrato. Guzmn adverta que el surgimiento de fuertes sentimientos antimilitares aislara a las Fuerzas Armadas y acelerara la cada del gobierno. 53. Esta solucin aparece por primera vez en el documento de 1978:"Perodo de Transicin", que reformula el plan de institucionalizacin en trminos de una sola constitucin. En la Constitucin, este requisito qued estipulado en la D.T. 21 (d). 54. Esta forma de ratificacin se alejaba de la antigua suposicin de la Comisin Constituyente de que cualquier ratificacin plebiscitaria tendra lugar con un sistema electoral en pleno funcionamiento. En un comienzo, la Comisin Constituyente haba establecido como prioridad la formulacin de un nuevo sistema de registro electoral a prueba de fraudes -basado en una nueva cdula de identidad y en volver a inscribir a todos los ciudadanos. Estas expectativas se desvanecieron en la desazn, especialmente al interior de la subcomisin encargada del estudio del sistema electoral y del estatuto de los partidos polticos, cuando las recomendaciones enviadas al Ministerio del Interior respecto de la organizacin de dicho sistema no se encontraron ms que con demoras e indiferencia. 55. La Comisin comenz a referirse al "perodo de transicin" despus de recibir el oficio de Pinochet del 10 de noviembre de 1977, "Orientaciones Bsicas para el Estudio de la Nueva Constitucin", que bsicamente la instrua para que procediera bajo los lineamientos contenidos en el "Discurso de Chacarillas" (AOCC, 1786-93).En marzo de 1978, la transicin fue discutida en el contexto ms amplio de las instituciones (AOCC, 1987-90,2005-46). Sin embargo, el informe y el anteproyecto de la Constitucin enviado por la Comisin en octubre de 1978 no inclua recomendaciones respecto de una transicin. En marzo de 1979, al interior del

Consejo de Estado, Ortzar, que tambin era miembro de este cuerpo, explic que dicha omisin se deba slo a que la Comisin no haba recibido a tiempo instrucciones formales de incluir tales recomendaciones ( A d c d ~vol.1,438). , 56. La proposicin del acta constitucional sobre el Poder Judicial era extremadamente controvertida, ya que algunos miembros de la Comisin (especialmente Juan de Dios Carmona) argumentaban que no era polticamente conveniente legislar sobre el Poder Judicial (AOCC, 1223-37) -posicin compartida por la Corte Suprema (AOCC, 1240-55).Los miembros de la Comisin estuvieron todos de acuerdo en que si se promulgaba un acta constitucional sobre el Poder Judicial, habra que hacerlo despus o junto con actas sobre los otros poderes del Estado. Cabe sealar que Carmona, un nuevo miembro de la Comisin tras las renuncias de marzo de 1977, tal como antes lo haba hecho Silva Bascun, objet consistentemente las Actas Constitucionales sobre la base de que la tarea de la Comisin era preparar una nueva constitucin (AOCC, 1229-31,1248-49,1857,2009). La interdependencia de las instituciones tambin obstaculizaba la estrategia de una implementacin parcial. En el curso del trabajo sobre el acta constitucional de la Contralora, la Comisin descubri que era extremadamente difcil estructurar mecanismos de control legal y administrativo sin saber para nada cmo estara organizado el futuro congreso, cul sera la naturaleza de sus funciones de n fiscalizacin, o las funciones de s u p e ~ s i y control que otros rganos pudieran poseer (AOCC, 1608-24,1667,1720-38,1818-27). 57. Previamente, los investigadores haban seguido pistas que apuntaban a Chile, las cuales, en un primer momento, slo se referan a exiliados cubanos que haban estado en el pas antes del atentado. En mayo de 1977 se analizaron otras pistas que vinculaban a los cubanos con la Dina. Aunque la primera confirmacin importante se produjo a comienzos de julio de 1977, no fue sino hasta marzo de 1978 con la identificacin de Townley y Fernndez Larios que aparecieron pmebas slidas, corroboradas por la confesin de Townley el 17 de abril de 1978. Es posible rastrear el curso de la investigacin en Branch y Propper 1983. Eugene M. Propper, fiscal asistente de EE.UU., condujo la investigacin del Departamento de Justicia. Sigmund (1993,111-18)entrega una sinopsis del caso. 58. El razonamiento de Guzmn respecto de la necesidad de aliviar la presin sobre el Poder Judicial fue corroborado en 1984, cuando, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, abogados de la oposicin argumentaron con xito que las personas tenan derecho a protestar. La resolucin de la Corte puso al Ministerio del Interior en curso de colisin con el Poder Judicial puesto que el Ejecutivo iniciaba ante la Junta una contienda de competencias contra la Corte. Este procedimiento extremo no fue suspendido sino hasta que la Corte Suprema revoc la decisin del tribunal de menor cuanta. La resolucin de tales conflictos entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores era una atribucin tradicional del Senado, lo cual se mantuvo en la Constitucin de 1980 (a&. 49, 3); durante el perodo de transicin, le correspondi a la Junta ejercer dicha atribucin en virtud de la D.T. 18, H. Sobre este conflicto, ver AHJG, 14/84-E, 29 de junio de 1984,l-36; 17/84,17 de julio de 1984,5-6; 18/84,24 de julio de 1984,19-22; 19/84, 31 de julio de 1984,s-15. 59. El Mercurio, 6 de abril de 1978. Pinochet tambin anunci que las sentencias de crcel de las personas condenadas por tribunales militares por delitos contra la seguridad del Estado seran conmutadas a destierro de Chile. 60. Segn el semanario britnico Latin American Political Report del 28 de abril de 1978, trece generales de Ejrcito pidieron la renuncia de Pinochet en una reunin del Alto Mando sostenida en marzo, pero fueron vencidos en la votacin por los otros diecisiete generales. 61. El estado de sitio expir el 11 de marzo de 1978, dejando en efecto slo el estado de emergencia. No fue sino hasta el 6 de noviembre de 1984 que se declar nuevamente el estado de sitio, bastante despus de que se hubiera iniciado en abril de 1983 el ciclo de protestas masivas. Previo al nombramiento de Fernndez, slo oficiales de Ejrcito - e l general scar Bonilla y el general Csar Benavides- haban estado a la cabeza del Ministerio del Interior. La Ley de Amnista (D.L. N" 2.191, D.O., 19 de abril de 1978) comprenda todos los actos criminales

cometidos durante el estado de sitio (11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978), excepto el caso Letelier, que quedaba expresamente excluido. 62. Sobre la destitucin de Leigh, ver Cava110 et al. 1989,222-32;Remmer 1989a, 131; Valenzuela 1991,39,50. 63. La cuestin se refiere al significado de "imposibilidad absoluta", que correspon. de a una de las causales para remover a un miembro de la Junta enumeradas en el art. 18. En un memorndum que impugnaba la legalidad de la salida de Leigh (reproducido en Varas 1979,167-70),Jorge Ovalle, cercano asesor legal del comandante, restringa el trmino a impedimentos fsicos o psicolgicos. Irnicamente, sin embargo, a comienzos de septiembre de 1973, Ovalle, junto con tres coautores, analiz el mismo trmino en un escrito legal (reproducido en Orden de Abogados 1980, 162.721, cuyo argumento central era que la Constitucin de 1925 autorizaba al Congreso a declarar y remover a Allende del cargo sobre la base de la imposibilidad absoluta (siguiendo procedimientos legislativos ordinarios y no los requisitos ms exigentes de una acusacin constitucional). En este contexto y ante la falta de una definicin explcita en el texto, argumentaban, le corresponda al Congreso definir el alcance del trmino, que ellos interpretaban ampliamente, extendindolo ms all de las puras incapacidades fsicas. Siguiendo esta interpretacin, la destitucin de Leigh podra haber sido consistente con los trminos del D.L. N" 527, ya que este tampoco define el trmino y establece que "corresponder a los dems miembros titulares de la Junta resolver sobre la duda planteada" (art. 19, D.L. N" 527, D.O., 26 de junio de 1974). 64. Para ejemplos, ver Prez Tremps 1984,12; y Ensalaco 1994,410-11. 65. El texto fue publicado en El Mercurio el 12 de noviembre de 1977 y discutido por primera vez en la Comisin Constituyente el 15 de noviembre de 1977 (AOCC, 327). La idea generalizada es que el memorndum fue escrito por Guzmn y Mnica Madariaga, entonces ministro de Justicia. 66. Como ya se seal, la Comisin Constituyente respaldaba un congreso designado, pero no incluy recomendacin alguna para una transicin ni en su informe ni en su borrador. La propuesta del Consejo de Estado se discute en la nota siguiente. 67. El informe de Alessandri sobre estas reuniones provoc un gran debate al interior del Consejo respecto de si, bajo estas circunstancias, deba recomendar algn tipo de frmula de transicin o no. Despus de que Carmona advirti que, si el Consejo de Estado no haca recomendaciones para una transicin, poda precipitar una crisis al dar la apariencia de que estaba abogando por una implementacin inmediata de la constitucin plena, el Consejo decidi reelaborar su frmula y restaurarle poderes mnimos a la Junta (AdCdE, 2,240-49).Las atribuciones restauradas seguan siendo menores que las propuestas por Guzmn y se limitaban a reemplazar al Presidente en caso de que un impedimento absoluto le imposibilitara continuar en el cargo, participar en el ejercicio de los poderes constituyentes al modificar los captulos de la Constitucin que estaban especialmente protegidos por el requisito de que su modificacin involucrara un procedimiento ms exigente, y asesorar al Presidente respecto de la organizacin y distribucin de las Fuerzas Armadas (PdNCP, D.T. 15).

CAP~TULO VI

LASDISPOSICIONES PERMANENTES:
iCONTROLES CONSTITUCIONALES O TUTELAJE MILITAR?

En agosto de 1980, cuando la Constitucin fue presentada al pblico, la carta fundamental no poda ser separada de sus orgenes e impacto autoritarios. La Constitucin haba sido impuesta desde arriba: cuerpos reducidos y designados haban preparado los materiales preliminares a puertas cerradas; "los fundadores", cuatro comandantes militares no elegidos, asesorados por sus consejeros legales, dieron forma final al texto; y la nica participacin que se le permiti a los ciudadanos fue asentir en un plebiscito de dudosa legitimidad realizado en pleno estado de emergencia.' Adems, la Constitucin no haca nada por modificar el carcter dictatorial del rgimen: a pesar de contener algunos cambios (discutidos en el captulo siguiente), las disposiciones transitorias dejaban a Pinochet en el cargo como Presidente por un perodo de ocho aos, le otorgaban poderes represivos aun ms amplios y mantena a la junta militar con el Poder Legislativo, as como con el ejercicio de otras funciones de gobierno. En su gnesis y efectos, la Constitucin de 1980 pareca una obra maestra entre los procesos constituyentes autoritarios: las disposiciones permanentes estaban estructuradas como un edificio democrtico admisible -aunque controvertido-, mientras que, tras esa fachada, se conservaba la estructura real del poder dictatorial, reforzada por el andamiaje autoritario de las disposiciones transitoria^.^ Sin embargo, el efecto inmediato ocult otra dimensin de la Constitucin: a pesar de sus orgenes autocrticos, nunca se pretendi que sus disposiciones permanentes organizaran un rgimen autoritario. Contrariamente a lo que se suele pensar, la Constitucin

no fue elaborada para garantizar la continuidad en el poder despus del perodo de transicin, ni para otorgar a las Fuerzas Armadas un lugar permanente desde el cual dominar la poltica civil. El concepto de salvaguardas constitucionales establecido en la carta de 1980 era institucional, no tutelar - c o m o Guzmn tena costumbre de decir, el orden constitucional tena que ser "autoprotegido*, garantizado por rganos internos propios del rgimen poltico-institucional y no por un guardin externo, como las Fuerzas Armadas. Este captulo se centra en esta opaca dimensin de la Constitucin. En primer lugar, reviso la concordancia entre el texto final y los dos anteproyectos con el fin de validar la importancia de las deliberaciones de la Comisin Constituyente. Luego, se discuten los supuestos legales-ideolgicosbsicos que los asesores constitucionales civiles del rgimen expresaban en dichas discusiones. Despus de lo cual se analiza la lgica institucional que motiv los virajes ms significativos de la Constitucin de 1980 respecto de la Carta Fundamental de 1925, en particular las motivaciones para introducir un senado parcialmente designado, para complementar la separacin de poderes con rganos adicionales de control constitucional, y para limitar la autoridad del Presidente para alterar la cadena de mando al interior de las Fuerzas Armadas -innovaciones que han llevado a algunas personas a argumentar que la Constitucin de 1980 estructura un rgimen dominado por los militares.

DOS PROYECTOS Y UNA CONSTITUCI~N

Como ya he sealado, cualquier explicacin de la "intencin original" de los fundadores militares resulta muy difcil por la falta de todo tipo de registro de la labor que la Junta realiz al elaborar su borrador final en julio de 1980. Esta laguna fue intencional. Para hacer ms expedito el proceso, la Junta decidi no usar los procedimientos de tramitacin regular que involucraban a las comisiones legislativas y constituy un grupo especial conjunto para preparar dicho p r ~ y e c t o En consecuencia, la rica documentacin generada .~ habitualmente por el secretario de Legislacin y las comisiones legislativas nunca se produjo. El mismo deseo de acelerar el proceso llev tambin a la Junta a trabajar sin grabadoras para facilitar un intercambio ms suelto y fluido. Como resultado, no existen actas de las ltimas deliberaciones y toma de decisiones sobre la

Con~titucin.~ Segn los participantes en la elaboracin del proyecto final, el texto preliminar fue elaborado por un grupo de trabajo especial compuesto por los ministros de gabinete pertinentes, el secretario de Legislacin y el auditor de cada servicio. Captulo por captulo en sesiones diarias realizadas despus de almuerzo, se trabajaba hasta llegar a acuerdo y entonces el texto resultante era presentado a la maana siguiente a la Junta para que lo revisara y tomara una decisin al respecto. Las disposiciones permanentes fueron preparadas en forma independiente de cualquier trabajo en los artculos transitorios, los cuales fueron elaborados posteriormente y en forma ~ e p a r a d a . ~ A pesar de la falta de registros de las deliberaciones en la ltima etapa de creacin de la Constitucin, una comparacin detallada del texto adoptado finalmente y de los dos anteproyectos revela que las modificaciones realizadas por la Junta no tuvieron tantas consecuencias como para que disminuyan el valor de la documentacin existente como una fuente para entender la estrategia institucional que dio origen a la Carta Fundamental -a pesar de los muchos cambios, la Junta mantuvo la organizacin bsica y estructura de poderes tal como la Comisin Constituyente la haba definido en un primer momento. Los comandantes en jefe y sus asesores legales adoptaron una serie de modificaciones secundarias sugeridas por el Consejo de E ~ t a d o dejaron fuera algunas normas recomendadas ,~ en ambos ante proyecto^,^ y limitaron sus modificaciones -con una o dos excepciones significativas- al detalle de los precepto^.^ Quiz la innovacin ms controvertida respecto de los dos anteproyectos consisti en otorgarle participacin al Consejo de Seguridad Nacional e n la eleccin de dos de los siete miembros del Tribunal Constitucional (art. 81). Otra desviacin importante fue la decisin de la Junta de mantener el monopolio exclusivo e inalienable del Estado sobre las propiedades minerasg Resulta sorprendente, sin embargo, que, contrario a algunas expectativas -aunque no fue inconsistente con posiciones ya observadas al interior de la Junta-, los comandantes en jefe no ratificaron todas las prerrogativas institucionales establecidas en los anteproyectos.lo Incluso despus de incorporar estas modificaciones, la Constitucin de 1980 estableci el diseo institucional elaborado al interior de la Comisin Constituyente. En consecuencia, la voluminosa documentacin de las deliberaciones de este grupo sigue siendo una fuente mayor y relevante para entender la lgica institucional inscrita en la nueva Constitucin.

EL SIGNIFICADO DEL TRMINO "CONSTITUCION"

Desde el comienzo de su trabajo, los miembros de la Comisin Constituyente dieron por hecho que el propsito de una nueva "Constitucin Poltica de la Repblica" - e l nombre propio de la constitucin chilena- era estructurar una forma de gobierno representativa, democrtica y republicana, con garantas constitucionales explcitas que protegieran los derechos individuales, un sistema de poderes separados y divididos, y elecciones regulares y peridicas tanto para la presidencia como para el Congreso. No obstante, para estos abogados, la reconstitucionalizacin no era equivalente a una restauracin de la Constitucin de 1925 - e l trauma de la crisis constitucional de 1972-1973 haba dejado al descubierto demasiadas grietas en el edificio constitucional anterior como para que ninguno de ellos defendiera la posibilidad de restaurarlo. Sin embargo, a pesar de su deseo de innovar, ninguno de los miembros de la Comisin quena romper con los principios tradicionales que haban estructurado el gobierno presidencial y democrtico en Chile. Quiz debido a que estaban inmersos en la cultura poltica profundamente legalista de Chile, estos juristas entendan la crisis previa como una demostracin de la falla de mecanismos institucionales particulares y no como un fracaso de los principios generales de la democracia o del constitucionalismo. Esta distincin entre mecanismos y principios marcaba la 1nea divisoria entre una posicin constitucionalista conservadora y una posicin antidemocrtica de extrema derecha. Esta ltima interpretaba la experiencia de la Unidad Popular como una consecuencia ineludible de la democracia y sostena que restaurar la democracia, incluso con modificaciones, era una invitacin para que se repitiera el mismo drama de ver a la izquierda en el poder. Desde esta perspectiva, los idelogos de la extrema derecha nacionalista criticaron desde un comienzo la orientacin de la Comisin Constituyente, en particular despus de la difusin del memorndum preliminar que la Comisin le present a la Junta a fines de 1973.l' Unos pocos aos despus, tanto en la Comisin Constituyente como en el Consejo de Estado, uno o dos miembros argumentaran en contra del sufragio universal; sin embargo, estas posiciones nunca fueron realmente influyentes. En la Comisin Constituyente, Ral Bertelsen abog porque el Presidente fuera elegido por un cuerpo electoral restringido y conformado por unos pocos miles de personas (AOCC, 2081, 3217). Para 61, el sufragio universal era "peligroso para la estabilidad del

rgimen democrtico" (AOCC, 2270). Por su parte, cuando el Consejo de Estado revis el anteproyecto preparado por la Comisin Constituyente, Pedro Ibez y Carlos Cceres rechazaron consistentemente la adopcin de cualquier sistema generado principalmente mediante elecciones. En un memorndum presentado al Consejo a fines de marzo de 1979, Ibez afirmaba que el proyecto de la Comisin "restablece la Constitucin de 1925"y, como alternativa, propona lo que l describa como un sistema "autocrtico", que contena mecanismos de representacin funcional, los cuales restringan el uso del sufragio universal slo para las elecciones de la Cmara de Diputados.12Esta propuesta encontr serias crticas por parte de todos los miembros del Consejo, excepto Cceres. Carmona, quien haba sido miembro de la Comisin Constituyente, advirti que la adopcin de un sistema de esa naturaleza acarreara una presin inmediata por parte de los demcratas para poner fin a la constitucin que pretendiera estructurarlo, y esta reaccin, pensaba l, asumira formas violentas, dado que dichos actores quedaran sin un canal de representacin (AdCdE, vol. 1,440). El ex Presidente Gonzlez Videla calific abiertamente las ideas contenidas en la propuesta de Ibez como "totalitarias y fascistas", e insisti en que su contenido fuera mantenido en secreto ya que la ms mnima difusin pblica de este producira una seria reaccin nacional e internacional (AdCdE, vol. 1,444). En la sesin siguiente, con una votacin de 13 contra 2 (Ibez y Cceres), el Consejo decidi sacar de la tabla cualquier discusin adicional sobre la propuesta y considerar sus puntos slo cuando fueran pertinentes respecto de una norma especfica en estudio (AdCdE, vol. 1, 460). Aunque durante las deliberaciones del Consejo, Ibez y Cceres insistieron en sus crticas a las elecciones, perdieron una tras otra las votaciones y, cuando el Consejo concluy su trabajo sobre la Constitucin, presentaron conjuntamente un voto de minora que reiteraba su posicin y contena las propuestas institucionales de Ibez.13 Fuera de estas posiciones minoritarias, ni en la Comisin Constituyente ni en el Consejo de Estado fue considerado seriamente establecer un rgimen autoritario o un orden dominado por los militares como el rgimen "constitucional" normal. El objetivo de cada cuerpo fue ms bien anclar el status quo mediante el refuerzo del segundo trmino del binomio "democracia constitucional". Desde esta perspectiva, el futuro libre juego de la democracia estara limitado

y contenido dentro de lmites constitucionales eficaces. Un prejuicio conservador contra cualquier uso de las instituciones democrticas con el fin de alterar las relaciones de propiedad dentro de la sociedad, fue la motivacin central para estos planes de reformulacin institucional. No obstante, los mecanismos contemplados para salvaguardar el satus quo social y poltico eran propios del constitucionalismo y del estado de derecho. De hecho, gran parte de la Constitucin de 1980 se basaba en la Carta de 1925 y muchos artculos eran reproducciones literales de ella.14 Incluso artculos que seran extremadamente controvertidos eran considerados por los miembros de la Comisin en consonancia con la tradicin constitucional democrtica, dado que muchos de ellos tenan como modelo otras constituciones democrticas, en particular las constituciones francesa y alemana.lE De este modo, el precepto que termin siendo el art. 8 de la Constitucin, la proscripcin de los partidos marxistas, quedaba justificada por una norma similar existente en la Ley Bsica de la Repblica Federal de Alemania.'= Algunos miembros de la Comisin Constituyente se referan en particular a los artculos 9,18 y 21, No 2 de la Ley Bsica como un precedente para instituir una democracia militante fortalecida con mecanismos internos para defender los valores consagrados por la Constitucin.17Asimismo, los miembros de la Comisin Constituyente invocaron las constituciones francesa y alemana (art. 89, pr. 5 y art. 79, N" 3, respectivamente) para justificar la proteccin absoluta de ciertas normas especficas, como el art. 8, mediante la prohibicin de su modificacin (AOCC, 2395, 2467,2633-34). Guzmn fue inflexible en que, a menos que quedara muy bien resguardado, el art. 8 sera rescindido de inmediato por un congreso civil (AOCC; 2466-67). A raz de esta consideracin, el anteproyecto de la Comisin Constituyente contena una norma que declaraba inadmisible todo proyecto de ley que tuviera por objeto modificar u obviar dicho precepto (AdCP, art. 122, pr. 21, norma que, sin embargo, no fue adoptada por la Junta.18 Tanto el art. 8 como el intento de resguardar normas constitucionales de la modificacin eran desviaciones de la tradicin constitucional chilena. No obstante, como lo demostraban las constituciones alemana y francesa, tales prohibiciones y las normas que prohiban su modificacin podan ser adoptadas sin romper con concepciones establecidas del constitucionalismo. Estos supuestos sobre el constitucionalismo y la democracia dejaban abierto un amplio espacio para la discusin. No slo hubo

desacuerdos recurrentes, desde un comienzo, sobre la conveniencia de cooperar con el Ejecutivo respecto de materias constitucionales contingentes, sino que, luego de recibir la seal de acelerar el trabajo en marzo de 1978, los asesores civiles a menudo se dividieron en relacin al alcance de los cambios necesarios para afianzar la democracia y estructurar de la mejor manera posible ciertos mecanismos institucionales especficos. A diferencia de la Junta, sin embargo, las decisiones tanto en la Comisin Constituyente como en el Consejo de Estado se tomaban por votacin mayoritaria y los votos en contra de ciertos preceptos especficos fueron comunes en ambos cuerpos.lg Adems de las distintas posiciones dentro de cada cuerpo asesor, existan considerables diferencias entre el anteproyecto de la Comisin Constituyente y el que result de la revisin del Consejo de Estado. Aunque el Consejo de Estado acept algunas desviaciones respecto de la Constitucin de 1925, tales como la introduccin de lmites previos al pluralismo poltico, la segunda vuelta para las elecciones presidenciales, y un grupo de miembros del Senado no elegidos, en esencia la mayora del Consejo elimin los rasgos ms novedosos del anteproyecto elaborado por la Comisin para producir un texto mucho ms prximo a la Carta de 1925. Los cambios ms significativos respecto del anteproyecto de la Comisin Constituyente incluyeron: bajar la edad para votar de veintin aos nuevamente a dieciocho; acortar el perodo presidencial de ocho aos a los seis tradicionales; mantener la especificacin mnima tradicional de las materias de ley (que indicaban en forma no restrictiva las materias que podan ser reguladas slo por ley) en vez de adoptar el llamado dominio mximo legal recomendado por la Comisin (este sistema especifica taxativamente el rea de la legislacin, dejando toda materia otra para que fuera regulada mediante decretos del Ejecutivo, ampliando as en gran medida la potestad reglamentaria del Presidente); volver al art. 22 de la Constitucin de 1925, que describe a las Fuerzas Armadas como "esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes, y no deliberantes"; restaurar la plena autoridad del Presidente para nombrar y remover a los comandantes en jefe de cada fuerza; restituir a los cinco ministros de gabinete al Consejo de Seguridad Nacional para conservar una mayora poltica (ocho civiles, cinco oficiales); bajar la mayora requerida para modificar la Constitucin de vuelta a una mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio; y eliminar el precepto que

declaraba inadmisible todo proyecto de reforma constitucional que derogara el art. La mayora de los cambios propuestos por el Consejo de Estado, como ya se seal, no fueron adoptados por la Junta, que, slo con pocas excepciones, se apeg firmemente a las recomendaciones de la Comisin Constituyente. De particular importancia para Jorge Alessandri, presidente del Consejo, haba sido la propuesta de este cuerpo de que se estableciera un perodo de transicin de cinco aos con un congreso designado, el cual, como analic en el captulo anterior, era incompatible con la naturaleza colegiada de la dictadura. En una serie de ocasiones durante las deliberaciones del Consejo, Alessandri dej en claro que l tena pocas ilusiones de que las recomendaciones del Consejo tuvieran algn peso para el gobierno militar y, el 12 de agosto de 1980, cuatro das antes de recibir el proyecto final de la Constitucin de manos de la Junta, le entreg al secretario del Consejo una carta sellada con su renuncia e instrucciones de que fuera entregada a Pinochet si el resultado del plebiscito favoreca la constitucin de la Junta. Al da siguiente del plebiscito, la prensa inform de la renuncia de Alessandri. Aunque en ese momento Alessandri dijo a los reporteros que haba renunciado por razones personales, en una carta leda en el Consejo en mayo de 1981, explic que el nico motivo para renunciar haba sido su desacuerdo con las modificaciones realizadas por la Junta.21

AMARRAR EL FUTURO POR TEMOR AL PASADO

Fuera de un puado de preceptos diseados para rectificar problemas revelados por la experiencia del rgimen militar,22 vasta mala yora de las nuevas modificaciones institucionales introducidas por la Constitucin de 1980 estaban diseadas mirando hacia el pasado. Las innovaciones ms significativas respecto de la Constitucin de 1925 incluan: la prohibicin constitucional de los partidos antisistmicos, administrada por el Tribunal Constitucional (art. 8); una especificacin ms meticulosa, casi reglamentaria, de os derechos garantizados por la Constitucin; una segunda vuelta para las elecciones presidenciales y la adopcin de elecciones concurrentes; un Ejecutivo ms fuerte, con poderes reglamentarios ampliados, mayor autonoma respecto del Senado en cuanto a los nombramientos y el poder para disolver la Cmara de Diputados del Congreso una vez

durante el perodo presidencial (aunque no en el ao previo a las elecciones parlamentarias); la generacin no electoral de poco menos de un tercio del Senado; un Tribunal Constitucional ms poderoso, donde rganos no polticos nombraban a la mayora de sus miembros; elevacin a rango constitucional de la autoridad de la Contralora para ejercer el control legal y constitucional preventivo de los decretos ejecutivos; restricciones en la atribucin del Presidente para conferir los grados oficiales superiores a los oficiales de las Fuerzas Armadas y la eliminacin de cualquier autoridad para remover a los comandantes en jefe (excepto bajo circunstancias calificadas); la constitucionalizacin de un Consejo de Seguridad Nacional, compuesto por una mayora militar, con autoridad para representar su opinin sobre materias que se considerara que atentaran gravemente contra el orden institucional o amenazaran la seguridad nacional; y el requisito de una mayora superior de tres quintos de los miembros en ejercicio del Congreso para aprobar modificaciones a la Constitucin y una mayora aun ms alta de dos tercios en ejercicio en dos congresos sucesivos para reformar los captulos expresamente resguardados. Cada uno de estos cambios estuvo inspirado en el deseo de corregir lo que se perciba como deficiencias institucionales en la Constitucin de 1925. De hecho, la motivacin retrospectiva era tan fuerte que cualquiera de estos cambios puede vincularse literalmente a la fecha de algn conflicto especfico surgido durante la dcada de 1960 y los comienzos de los aos 1970. Resulta imposible exagerar el impacto de la experiencia de Allende en el proceso de diseo institucional al interior de la Comisin C0nstituyente.A pesar de todo su conocimiento de los laberintos del derecho y su manipulacin, los juristas que luego conformaron la Comisin Constituyente presenciaron durante los aos de Allende una inversin sorprendente y profunda. Durante los aos 1972 y 1973, estos "hombres de derecho" vieron cmo un gobierno de izquierda sagazmente tomaba control de la legalidad y la Constitucin y los volva contra el status q ~ oDada ~ legalidad formal de las . ~ la polticas de Allende, estos abogados y polticos no podan hacer nada ms que presenciar (o contribuir) a la destruccin del propio orden legal y constitucional al cual se apegaban con tanto cario, ya que las propias reglas del juego se convertan cada vez ms en objeto de conflictos insuperables entre el Congreso y el Ejecutivo. Este trauma es uno de los cimientos de la Constitucin de 1980 en al menos dos formas. Primero, la crisis poltica y constitucional

que se desarroll entre 1972 y 1973 dej impresionantemente al descubierto brechas en el sistema institucional que permitieron la aparicin de serios conflictos, que luego fueron en escalada y se convirtieron en graves enfrentamientos entre los poderes sin resolucin al interior del orden constitucional. Estas "reas problemticas" fueron objeto de un riguroso anlisis y prcticamente todas las semillas de la crisis quedaron reguladas por la Constitucin de 1980. Aunque los miembros de la Comisin queran evitar una constitucin demasiado detallada, estaban dispuestos a conceder concisin por extensin si esto significaba rematar una falla en el marco constit u c i ~ n a l Segundo, mientras el trauma del perodo de Allende les .~~ revel al centro y a la derecha la fragilidad del orden existente, la forma particular que adopt la crisis - e l hecho de que la amenaza de sus posiciones surgiera desde adentro, a travs de elecciones y bajo el marco de la legalidad- fue revisitada en reiteradas oportunidades cuando se fueron evaluando los mecanismos institucionales posibles y lleg a ser percibida como una restriccin a los tipos de cambios viables. A pesar de la extrema concentracin del Poder Constituyente al interior de la junta militar, los miembros de la Comisin Constituyente no podan negar la posibilidad de que volviera a surgir una estructura de competencia y conflicto poltico similar a la del pasado, incluso bajo una democracia constitucional diseada por ellos mismos. Esta anticipacin de una posible vuelta a los alineamientos del pasado poltico fue fundamental al momento de dar forma a la estrategia de diseo institucional que surgi en la Comisin Constituyente. Sin embargo, la asimilacin del pasado por parte de la Comisin no fue sencilla ni torpe -la lgica del diseo institucional slo apareci en forma gradual del intercambio de diferentes perspectivas y argumentos entre los miembros de la Comisin. La mdula de este enfoque era el reconocimiento de la incertidumbre intrnseca a las elecciones. Los miembros de la Comisin se dieron cuenta de que, ms all de sus intentos de reformular la composicin y el peso de las distintas fuerzas polticas, no haba garantas de que las futuras elecciones fueran ganadas siempre por los partidos pro status quo. Esta intuicin fue central para el diseo de las instituciones: las relaciones de poder inmediatas del rgimen autoritario, por ende, no podan ser meramente trasladadas al orden constitucional futuro en la forma de poderes extraordinarios o represivos, dado que siempre persista el riesgo de que, en el futuro, tales poderes se volvieran

precisamente contra las fuerzas que los haban instaurado. Durante la discusin de los preceptos especficos, los miembros de la Comisin a menudo volvieron sobre este punto despus de sucumbir primero a la tentacin de una solucin fcil, que generalmente involucraba el otorgarle una autoridad ampliada o arbitraria al Presidente. En muchas ocasiones, un miembro de la Comisin le record al grupo que deban ponerse "en el caso de un rgimen normal con un Presidente civiln o "pensar en un gobierno poltico". Invariablemente, bastaba con que un miembro planteara la pregunta: ''Qu pasara si Allende...?" para despertar todo tipo de aprensiones y hacer que el debate tomara un rumbo diferente. Es posible apreciar un ejemplo de esta lgica en la formulacin de la controvertida institucin de los senadores designados.

Los senadores designados La Constitucin, tal como fue promulgada por la Junta en 1980, instaura un Senado parcialmente no elegido. Adems de establecer dos senadores directamente elegidos por cada una de las trece regiones de Chile, el art. 45 integra al Senado nueve miembros designados, como tambin, por derecho propio, a todos los ex presidentes que hayan desempeado el cargo durante seis aos en forma continua.25 Excepto en el caso de los ex presidentes, que son senadores con carcter vitalicio, los senadores designados, al igual que sus contrapartes elegidas a travs de la votacin popular, duran en el cargo por un perodo de ocho aos. Aunque a menudo se ha afirmado que los senadores designados son nombrados por el Presidente o por Pinochet, en realidad no es as. El Presidente designa dos senadores, con calificaciones profesionales especficas (un ex rector universitario y un ex ministro de Estado); en votaciones sucesivas, la Corte Suprema elige tres senadores (dos ex ministros de la Corte Suprema y un ex contralor) y el Consejo de Seguridad Nacional elige cuatro senadores (un ex comandante en jefe de cada servicio y un ex general director de carabinero^).^^ Esta eleccin de senadores designados por mltiples organismos fue concebida deliberadamente por la Comisin Constituyente para evitar otorgarle poderes excesivos al Presidente. La posibilidad de conformar un Senado con miembros elegidos y no elegidos surgi en la Comisin Constituyente de una preocupacin de sus integrantes por introducir en el Congreso una fuente

de moderacin independiente de la poltica partidista inmediata. E1 tema surgi por primeraz7vez en 1977 durante un debate respecto del futuro del Consejo de Estado. Tal como se mencion en el Captulo 4, como parte de sus esfuerzos por mejorar su imagen internacional, la Junta cre a fines de diciembre de 1975 un Consejo de Estado, como cuerpo civil asesor del Presidente. Este Consejo se remontaba a un Consejo de Estado anterior con ms amplios poderes de asesora obligatorios que haba existido hasta la adopcin de la Constitucin de 1925. En la Comisin, el Consejo era visto como el modelo de una institucin que le dara una posicin influyente a individuos con vast a experiencia en altos cargos en el Estado, pero pocas posibilidades de ser elegidos. La idea, tal como surgi al interior de la Comisin, era integrar al Congreso un conjunto similar de individuos, introduciendo as una minora que pudiera representar los intereses ms permanentes del Estado en vez de la poltica inmediata de los partidos. Estos individuos tenan que ser "exponentes de las ms altas calidades de la vida republicana" y, por ende, no incluan representantes de intereses o conocimientos corporativos (AOCC, 2110). Este debate sobre el Consejo de Estado alent las primeras discusiones sobre si era conveniente un Congreso unicameral o bicameral. Dichas discusiones estaban marcadas por la evaluacin crtica que la Comisin haca del Senado pre-1973. Tal como sealaron varios miembros de la Comisin, el texto de la Constitucin. de 1925 diferenciaba los poderes del Senado y estructuraba una cmara de mayor jerarqua con muchas de las funciones que antes ejerca el Consejo de Estado, pero, en la prctica, despus de 1925, el Senado fue cambiando hasta convertirse en un cuerpo tan poltico como la cmara baja y, a la larga, se convirti en el centro del debate poltiC O Aunque esta identidad prctica de las dos cmaras recomenda.~~ ba pasar a un Congreso unicameral, se argument que una cmara nica era desventajosa. Carmona, por ejemplo, objet que una sola cmara tendra que ser grande y un cuerpo grande producira inevitablemente una legislacin deficiente que requerira revisin, como haba sido la experiencia con la Cmara de Diputados antes del golpe, y que adems carecera del beneficio de una segunda cmara que efectuara estas mejoras (AOCC, 1714). Para superar este defecto, Guzmn, quien junto a Ortzar haba sido un temprano defensor de un Poder Legislativo unicameral, habl de una pequea cmara nica con unos cincuenta diputados, treinta y cinco de los cuales seran elegidos por votacin popular; y el resto, mediante algn proceso no

electoral. No obstante, tal como reconoci, la opinin pblica nacional e internacional poda considerar que dicha composicin era excesivamente cerrada y presionar fuertemente para que se adoptara un sistema ms representativo (AOCC, 1723). Esta consideracin de prudencia de Guzmn produjo un giro que favoreci el Congreso bicameral con un Senado que estara diferenciado de la cmara baja no slo en sus atribuciones, sino tambin en su forma de generacin, nacional y mixta: a diferencia del Senado basado en las agrupaciones provinciales establecido por la Constitucin de 1925, los miembros elegidos del Senado reformado seran seleccionados a partir de un nico distrito electoral nacional y aproximadamente un tercio del total de los senadores sera no elegido.29 Cuando a comienzos de abril de 1978, la Comisin finalmente opt por un Congreso bicameral, la cuestin se volc hacia los requisitos y forma de seleccionar a los miembros no elegidos del Senado y, en este punto, el principio de moderacin que motiv gran parte del diseo institucional de la Comisin fue influyente. La idea original era formar un Senado conformado por treinta senadores elegidos y unos quince o diecisis no elegidos. Fuera de los ex presidentes que ocuparan el cargo por derecho propio,3O la Comisin concibi en un primer momento que el resto de los senadores no elegidos fueran nombrados por el Presidente, con siete designados directamente por l y otros seis segn recomendacin de otros rganos. De los nombrados directamente, cuatro seran seleccionados de entre individuos que satisficieran requisitos particulares de experiencia en cargos pblicos especficos y tres podan ser elegidos libremente por el Presidente (AOCC, 2110-11). En el debate subsiguiente, la preeminencia del Presidente se convirti rpidamente en objeto de crtica y llev a modificar esta composicin y forma de eleccin. La cuestin pas a ser entonces si el objetivo de la institucin era reforzar la posicin del Presidente en el Senado o permitir que individuos con experiencia en el Estado influyeran en las deliberaciones del cuerpo. Pocos minutos despus de que Bertelsen sealara que bajo tal disposicin el Senado sera incapaz de moderar al Presidente, Carmona expres con firmeza su oposicin a los senadores designados por el Presidente e invoc el recuerdo de Allende para reforzar su argumentacin en contra de otorgarle al Presidente de esta forma una preeminencia absoluta en el Congreso. Le record a la Comisin que "la crisis sufrida durante el trienio 1970-1973 se debi a un mal desempeo de un Presidente de

la Repblica y de un equipo de Gobierno... [Es] inconcebible elaborar una Constitucin que cierre la posibilidad de enfrentar un peligro semejante" (AOCC, 2129). En respuesta a la rplica de Ortzar de que el esquema constitucional anterior era distinto, Carmona pregunt si alguno de los otros miembros poda garantizarle que una crisis similar no fuera a ocurrir en el futuro o que una institucin de este tipo no fuera a llevar a un totalitarismo presidencial. Una vez que Diez (AOCC, 2130) estuvo de acuerdo en que la idea no era reforzar una mayora presidencial sino configurar un "tercio de mayora moderadora", la Comisin empez a elaborar una composicin diferente con nombramientos efectuados por dichos rganos y grupos mltiples -la Corte Suprema, ex ministros de Relaciones Exteriores, ex presidentes de la Cmara de Diputados y rectores activos de universidades pblicas y reconocidas por el Estado. Tambin deberan entrar al Senado un ex comandante en jefe de cada fuerza armada, as como un ex general director de Carabineros, aunque, tras una propuesta inicial de que estos fueran seleccionados por los comandantes en jefe en funciones, se decidi que estos senadores no seran seleccionados sino que asumiran los oficiales de retiro ms reciente (AOCC, 2111, 3178-3179).31 Al final, adems de los ex presidentes que integraban el Senado por derecho propio, la Comisin propuso un total de doce senadores no elegidos adems de los treinta senadores elegidos por votacin popular: el Presidente designara cuatro senadores, cada uno de los cuales correspondera a un cargo especfico; otros cuatro seran seleccionados por funcionarios que hubieran ocupado o estuvieran ocupando los mismos cargos de aquellos elegibles por designacin; y cuatro recaeran en los comandantes en jefe y el general director de Carabineros que, al momento de la designacin, fueran los ltimos en haber dejado el cargo.32Contrariamente a la norma que se adopt finalmente en la Constitucin, la Comisin propuso que, a diferencia de los senadores elegidos por votacin popular, los senadores designados ocuparan el cargo por un perodo de cuatro aos en vez de ocho (AOCC, art. 51, pr. 5). El Consejo de Estado, por su parte, revirti a nueve los senadores designados, todos nombrados por el Presidente, adems de treint a y dos senadores elegidos.33El ex Presidente Gonzlez Videla era el nico crtico de la institucin desde una perspectiva democrtica. Haba sido miembro del Congreso designado por Ibez en 1927 y

senta que era un error que los ex presidentes pusieran en riesgo su prestigio integrando un cuerpo donde los senadores elegidos seran los nicos miembros que se sentiran autorizados por una "patente" de legitimidad (AdCdE, vol. 1,482). Fuera de este argumento, el debate dentro del Consejo toc muchos de los mismos puntos que la Comisin, Carmona, quien junto a Ortzar haba sido miembro de ambos cuerpos, reiter muchos de sus puntos anteriores en contra de crear una institucin que le permitiera al Presidente dominar el Senado. Estos argumentos llevaron a la aceptacin inicial de una propuesta de disminuir el nmero de nombramientos presidenciales a dos y permitir que los miembros elegidos del Senado designaran a tres senadores para contrapesar los nombramientos presidenciales (AdCdE, vol. 2,38-40).Este nuevo plan fue abandonado despus de que un miembro observ que los senadores elegidos podran no elegir a los senadores que les corresponda designar como una forma de protestar contra la composicin del Senado y la estructura constitucional en su conjunto (AdCdE, vol. 2, 60). Esto llev al Consejo de vuelta a los nombramientos por parte del Presidente, pero con la estipulacin de que ninguno de los senadores no elegidos podra votar cuando el Senado resolviera como jurado una acusacin constitucional (PdNCP, art. 49). Durante la preparacin del texto definitivo, adems de los ex presidentes, la Junta fue aun ms lejos que la Comisin Constituyente y limit los nombramientos presidenciales a dos de los nueve senadores designado^.^^ A pesar de las muchas afirmaciones de lo contrario, el registro revela claramente que la institucin de los senadores designados no fue diseada para permitirle a Pinochet influir en la composicin del Senado sino en vistas a un futuro rgimen civil. En este caso, como en el de muchas otras innovaciones institucionales establecidas en la Constitucin, la anticipacin de que la presidencia poda ser ocupada por un candidato que no fuera de la derecha llev a actuar con moderacin y cautela para no otorgarle al Presidente poderes excesivos y sin control.

LOS RGANOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL: LA CONTF~ALORA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

El fantasma de Allende generaba as una lgica de un constitucionalismo extremo proclive a emplazar garantas individuales sumamente reforzadas, un sistema de pesos y contrapesos mltiples, y

moderacin al momento de definir los poderes de los rganos de control. La meta no era debilitar el poder del Estado segn el argumento liberal sino anticipar cada potencial fuente de "abuso" del poder y proveer un mecanismo de contrapeso para cada una de ellas. Conforme con una tendencia de anteriores reformas constitucionales chilenas, la Comtitucin de 1980 reforz el poder relativo del Presidente frente al Congres0,3~ aunque tambin construy numerosas barreras para contener al Presidente y evitar que se excediera en su autoridad constitucional. Por ende, adems de los pesos y contrapesos tradicionales entre los poderes (el veto presidencial, las facultades del Congreso de interponer acusaciones, el control de constitucionalidad), que tras la experiencia de 1972-1973 parecan de dudosa eficacia, la Comisin quiso afianzar la Constitucin con una segunda lnea de rganos extrapolticos que ejercieran un control legal y constitucional, siendo el principal la Contralora General de la Repblica, con el Tribunal Constitucional visto como el rgano supremo de decisin en caso de conflictos constitucionales entre los poderes. Una tercera lnea de defensa quedaba constituida por el Consejo de Seguridad Nacional, que fue colocado en un segundo plano para sealar situaciones extremas. Todos estos organismos existan previo al golpe, aunque el consejo de seguridad anterior no tena rango constitucional. En la Constitucin de 1980, las atribuciones y composicin de cada uno de esos cuerpos fueron modificados a la luz de los vacos y brechas revelados durante la crisis de 1972-1973. De estos rganos, la Contralora, cuyas atribuciones ya fueron discutidas en el Captulo 3, fue el que sufri menos cambios. Si antes esta ocupaba un solo artculo en el captulo sobre las garantas constitucionales; ahora, la Constitucin de 1980 le dedicaba un captulo completo y elevaba a rango constitucional el antiguo control de la legalidad y constitucionalidad de los decretos ejecutivos, la "toma de razn". Estos cambios eran bsicamente un medio para resguardar los poderes del rgano ante una posible modificacin legislativa y para entregar un marco con el cual regular la facultad del Presidente de insistir mediante un decreto de insistencia cuando la Contralora representara la legalidad o constitucionalidad de un decreto. Antes de 1980, el Presidente, con la firma de cada uno de los miembros del gabinete, poda obligar a la Contralora a aceptar un decreto cuya legalidad o constitucionalidad hubiera sido cuestionada. En estos casos, el Presidente y su gabinete eran responsables por cualquier infraccin legal o constitucional y, en virtud del art. 21, pr. 4 de la Constitucin de 1925, la Contralora estaba obligada a

presentarle a la Cmara de Diputados una copia del decreto en cuya vigencia insista el Presidente, para que esta determinara si deba entablar una acusacin constitucional contra el P r e ~ i d e n t eAun.~~ que la Constitucin de 1980 conserva el decreto de insistencia, el art. 88 prohbe su uso cuando la constitucionalidad de un decreto ha sido representada por la Contralora. En estas instancias, el Presidente puede presentar una objecin ante el Tribunal Constitucional, el cual tiene la facultad para resolver estas controversias. Esta modificacin se remonta a los conflictos derivados del uso que Allende hizo del decreto de insistencia para la requisicin de empresas en contra de la representacin de la C~ntralora.~" Al salvaguardar los poderes de control de la Contralora de la modificacin legislativa y restringir el uso de la insistencia, la Comisin buscaba levantar una barrera ms fuerte que impidiera cualquier posibilidad de que el Presidente soslayara el Congreso e implementara, mediante decretos supremos, normas propias de la ley que, por ende, debieran contar con la aprobacin del Poder Legislativo. No obstante, en la Constitucin de 1980, el Tribunal Constitucional est situado como el rgano superior de control constitucional. En palabras de Guzmn, el Tribunal Constitucional es "el gran poder de seguridad ordinario de la Constitucin" (AOCC, 2350). Asimismo, siguiendo las recomendaciones de la Comisin Constituyente, la Junta slo modific levemente las atribuciones del Tribunal Constitucional y la mayora de los cambios a la institucin se refirieron a la forma de nombrar a sus ministros. Nuevamente, la motivacin era retrospectiva. El Tribunal anterior, establecido en enero de 1970 en virtud de una reforma constitucional y en funcionamiento desde septiembre de 1971, se vio envuelto de inmediato durante su corta vida en conflictos cada vez mayores respecto de la constitucionalidad de los actos del gobierno de Allende. En mayo de 1973, en el punto ms 1gido de la crisis, el Tribunal se declar incompetente para conocer la principal controversia constitucional del perodo -la disputa entre el gobierno y el Congreso respecto del veto de Allende de las reformas constitucionales de Hamilton-Fuentealba, que requeran que toda expropiacin de propiedad privada fuera efectuada por ley.38 Algunos miembros de la Comisin atribuyeron el fracaso del anterior Tribunal al nombramiento poltico de la mayora de sus cinco miembros. Tres eran designados por el Presidente con la

aprobacin del Senado, mientras que los otros dos eran elegidos por los ministros de la Corte Suprema de entre ellos mismos en y una sola votacin secreta. Al adoptar esta perspectiva, los miembros de la Comisin Constituyente estaban haciendo eco a la polmica desatada en 1971-1973. En esa poca, en respuesta a las muchas sentencias del Tribunal que ratificaban las interpretaciones del gobierno, la oposicin comenz a impugnar el carcter judicial del Tribunal e insisti en distinguir entre los "ministros judiciales" y los "ministros polticos", caracterizando a estos ltimos como meros representantes del Presidente. A pesar de haber gran cantidad de pruebas en contra de este enfoque, en particular el hecho de que slo en una ocasin -y slo respecto de un punto en una sentencia-, la mayora qued constituida por los tres miembros designados por el Presidente contra los dos ministros de la Corte Suprema (Silva Cimma 1977,65),la Comisin insisti en disminuir el peso relativo de los nombramientos polticos.39 En un tpico ejemplo de su predileccin porque fueran juristas -cuando no jueces- quienes tomaran las decisiones en los rganos de supervisin y control, la Comisin aument el papel de la Corte Suprema al momento de designar a los miembros del Tribunal. El objetivo de esta medida era conformar un cuerpo compuesto por individuos acostumbrados a resolver como los jueces; esto es, desde un punto de vista jurdico y no poltico. Para este fin, el Presidente quedaba limitado a nombrar a un abogado que fuera o hubiera sido un abogado integrante de la Corte Suprema, y el Senado deba nombrar a otro abogado con las mismas calificaciones. Para aumentar el peso de la Corte Suprema, la Comisin agreg a un ministro ms de la Corte Suprema al Tribunal (aumentando a tres su nmero) e hizo que la Corte eligiera a otros dos miembros. Los tres deban ser elegidos en votaciones sucesivas y secretas40Al elevarse el tamao del Tribunal de cinco a siete miembros, la Comisin buscaba darle mayor estabilidad a su jurisprudencia, dado que en un grupo mayor era menos probable que el cambio de opinin de un miembro llevara a un cambio en la mayona (AOCC, 2348). La Junta, en el que quiz fuera el cambio ms controvertido a los dos anteproyectos, modific la composicin recomendada por la Comisin Constituyente (y ratificada por el Consejo de Estado) para hacer que el Consejo de Seguridad Nacional designara a dos ministros. Estos nombramientos tenan que satisfacer eso s los mismos requisitos de los nombramientos polticos, lo que significaba que, a pesar

de que, en el Consejo de Seguridad Nacional, hubiera una mayora militar, un oficial en servicio activo no poda llegar a ser ministro del Tribunal Constitucional. El art. 81, entre otros requisitos, establece que el abogado elegido por el Consejo de Seguridad Nacional, al igual que los miembros elegidos por el Presidente y el Senado, deben tener al menos quince aos de titulo. Al interior de las Fuerzas Armadas, los nicos candidatos potenciales capaces de satisfacer estos requisitos eran los oficiales de los servicios de justicia. Sin embargo, incluso en este caso extremo, el oficial nombrado tendra que renunciar al servicio activo, dado que un cargo en el Tribunal es incompatible con otros cargos retribuidos por el Fisco (artculos 81 y 55). Dado que el Tribunal Constitucional lleg a jugar un papel muy destacado en la reestructuracin del retorno a la democracia -comenz a funcionar una vez que la Constitucin entr en vigencia el 11 de marzo de 1981- sus atribuciones sern discutidas en detalle en el prximo captulo. Por ahora, debo sealar que, adems de ajustar dichas atribuciones para acomodarlas a las nuevas instituciones creadas por la Constitucin (resolver las infracciones al art. 8, ejercer el control obligatorio de constitucionalidad de todas las leyes orgnicas constitucionales antes de ser promulgadas y resolver cualquier conflicto entre el Presidente y la Contralora), la nueva Constitucin aclar tanto las anteriores ambigedades constitucionales que haban llevado al primer Tribunal Constitucional a declararse incompetente, como tambin lo sustantivo de la disputa sobre procedimiento^.^' La formacin de estos organismos, aunque algo sorprendente, fue guiada por una lgica de la moderacin. Una vez ms, se lleg a este enfoque despus de pasar por deliberaciones y argumentos sobre instituciones especficas y, aunque a menudo no se lo hiciera explcito, la Comisin Constituyente volvi a dicha lgica en reiteradas oportunidades cuando tuvo que revisar y especificar las atribuciones de cada rgano de control legal o constitucional, como tambin al dar forma al Consejo de Seguridad Nacional y al referirse al estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas. Respecto de estos ltimos rganos, la lgica del diseo institucional difiri en ciertos aspectos de aquella que emergi del diseo de los senadores designados. En estas instancias, la preocupacin principal no era la falta de confianza en la forma en que seran empleadas las atribuciones conferidas, sino un deseo de proteger a las instituciones que las detentaban de presiones por suprimir o modificar las instituciones mismas. En

tdrminos generales, la lgica resultante fue de moderacin: en lo relativo a las materias polticas cotidianas, la constitucin no deba otorgar poder de veto -ni permitir siquiera que estuvieran involu,fados en ellas- a los rganos cuyo fin fuera defender la supremaca constitucional O proteger el orden institucional. Los miembros de la Comisin teman que instituciones con poderes amplios pudieran provocar a travs de sus acciones controversias con los rganos polticos y ser arrastradas por ellas. Apareca all el fantasma de una politizacin gratuita de los rganos creados para defender el orden constitucional, que poda generar exigencias para que estos fueran reformados, debilitndolos finalmente. En abril de 1977, durante el trabajo en curso sobre el Poder Judicial, Sergio Diez desarroll este razonamiento por primera vez al argumentar en contra de una propuesta de otorgar a la Corte Suprema la atribucin de derogar las leyes declaradas inconstitucionales -una antigua aspiracin entre los expertos en derecho chilenos (Ribera Neumann 1987, 80-87). Diez argument que tal atribucin, que nunca haba existido en Chile, colocara al Tribunal en curso de colisin con el Congreso y el Presidente, y llevara a campaas por modificar sus atribuciones si el Presidente gozaba de un fuerte apoyo en el Congreso, y termin insistiendo (AOCC, 986) en que: "Dar esa facultad a la Corte Suprema en un pas de vida poltica tan activa como Chile, va a significar involucrarla de una manera u otra, en la lucha poltica".42 El temor que haba era que la creacin de cualquier tipo de "superpoder" por sobre los otros tendra el efecto de desplazar el conflicto poltico hacia ese mismo poder, socavando as cualquier autoridad que el rgano pudiera tener como rbitro. Especialmente en lo relativo al Consejo de Seguridad Nacional y las Fuerzas Armadas, a los miembros de la Comisin los mova el horror frente a lo que ellos consideraban el peor escenario posible: conflicto institucional, crisis y quiebre, seguidos por divisiones al interior de las Fuerzas Armadas, y una guerra civil que culminara en una revolucin. El punto era garantizar la existencia de cuerpos capaces de resolver y contener los conflictos constitucionales, impidiendo que estos llegaran a transformarse en crisis de rgimen, y no fomentarlos. Basndose en este principio y tras extensos debates, la Comisin Constituyente desech una serie de atribuciones propuestas para el Tribunal Constitucional y el Consejo de Seguridad Nacional. Esa misma preocupacin por afianzar un sistema de controles motiv a la Comisin para

que estableciera una limitacin sin precedentes en la facultad del Presidente para intervenir en las respectivas cadenas de mando de las Fuerzas Armadas.

LAS FUERZAS ARMADAS Y EL CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

Las normas promulgadas por la Junta respecto de las Fuerzas Armadas y del Consejo de Seguridad Nacional, contenidas en los captulos X y XI de la Constitucin de 1980, respectivamente, estuvieron y siguen estando entre las normas ms controvertidas de la Constitucin. No hay duda de que el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y los militares, y el papel poltico ampliado de las Fuerzas Armadas introducidos por la Carta Fundamental, marcan el quiebre ms profundo con los principios centrales de la tradicin constitucional chilena que se pueda encontrar en el texto de 1980.43 Mientras que las constituciones de 1833 y 1925 afianzaban principios republicanos haciendo que las Fuerzas Armadas estuvieran subordinadas a autoridades con un mandato popular directo, la Constitucin de 1980 debilita en gran medida el principio de obediencia a un funcionario elegido al limitar la atribucin del Presidente para nombrar y llamar a retiro a los comandantes en jefe de las diferentes fuerzas, como tambin para nombrar y remover a oficiales de menor rango. Aun ms, a travs de u n Consejo de Seguridad Nacional de siete miembros, dominado por los militares, la Constitucin otorga a las Fuerzas Armadas un papel dentro del sistema de toma de decisiones polticas y les atribuye la funcin de garantizar "el orden institucional de la R e ~ b l i c a " . ~ ~ Estas innovaciones hicieron que se acusara a la Constitucin de 1980 de estructurar una democracia tutelar en que las Fuerzas Armadas detentan una autoridad amplia y permanente para vetar las iniciativas polticas del gobierno. No obstante, la mayona de las veces, estas acusaciones le atribuyen al Consejo de Seguridad Nacional facultades que no tiene.45Fuera de nombrar a dos abogados al Tribunal Constitucional y asesorar al Presidente en materias de seguridad nacional cuando este lo solicite, su principal atribucin es representar "a cualquiera autoridad establecida por la Constitucin, su opinin frente a algn hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad O puede

comprometer la seguridad nacional" (art. 96, b). Contrariamente a la opinin generalizada, el Consejo no tiene poderes de veto. Al estructurar el Consejo de Seguridad Nacional, la Comisin Constituyente consider darle un amplio espectro de atribuciones al rgano reformado. Si estas hubieran sido otorgadas al Consejo, la Constitucin habra estructurado un rgimen en que las Fuerzas Armadas hubieran detentado la autoridad para intervenir peridica y legtimamente en decisiones polticas ordinarias; tal rgimen habra calificado como una democracia "tutelada". No obstante, tras muchas horas de deliberaciones y debates, la Comisin opt por no otorgarle poderes ampliados al Consejo de Seguridad Nacional, precisamente para evitar implicar a las Fuerzas Armadas en la poltica ordinaria. Fue el cuestionable objetivo de definir a las Fuerzas Armadas como los garantes "ltimos" o "finales" del orden institucional lo que llev a la Comisin a minimizar las atribuciones otorgadas al Consejo y a "despolitizar" a los militares mediante la minimizacin de la interferencia poltica presidencial.

El Consejo de Seguridad Nacional


La Comisin Constituyente no discuti el papel de las Fuerzas Armadas y del Consejo de Seguridad Nacional hasta las ltimas etapas de su trabajo.46La posibilidad de institucionalizar algn mecanismo de supervisin militar surgi por primera vez en septiembre de 1977 durante una discusin sobre los poderes de control de la Contralora. En dicha sesin, la ministro de Justicia Mnica Madariaga habl de crear un sistema de control adicional por medio de un "Poder Militar". Este rgano, que, segn su criterio, deba tener otro nombre ("poder militar" era un trmino de Pinochet), estara "por sobre los dems controles" y permitira que "las Fuerzas Armadas, por imperativo de la norma jurdica, pueden tener algn tipo de participacin, que no las lleve a nuevos 1 de septiembre, pero s a una prevencin eficaz de esa des1 truccin institucional". Tal como seal Jaime Guzmn, la idea sena tomar el antiguo Consejo Superior de Seguridad Nacional y "hacerlo evolucionar hacia una situacin de mayor relevancia y especificacin en el ordenamiento constitucional" (AOCC, 1632-33).Con este fin, era preciso alterar la composicin y las atribuciones del Consejo. En esa sesin y en otras posteriores, se le dieron amplias atribuciones al rgano de control de la seguridad. Para que se convirtiera

en un mecanismo efectivo de defensa del orden institucional, los miembros de la Comisin insistieron en que el Consejo de Seguridad Nacional deba poseer facultades decisorias y no estar limitado a brindar slo asesona. En la primera discusin, Guzmn record una sugerencia de 1974 de otorgarle a tal cuerpo, al que entonces se haban referido como "Poder de Seguridad", la autoridad para vetar las leyes consideradas contrarias a la seguridad nacional (AOCC, 1633) y, en el curso de algunos anlisis posteriores sobre la forma en que deba elegirse al Presidente, el proceso legislativo y el Consejo de Seguridad Nacional mismo, se propuso darle otras atribuciones ms. Estas atribuciones adicionales incluan: revisar y aprobar a todos los candidatos presidenciales antes de la eleccin; iniciar la legislacin; vetar resoluciones del gabinete; asesorar al Presidente en materias de consulta obligatoria; vetar cualquier instrumento legal (ya fuera una reforma a la Constitucin, un estatuto o un decreto ejecutivo) que pudiera comprometer la seguridad nacional; como tambin requerir el consentimiento del Consejo adems de aquel del Congreso para declarar un estado de sitio.47Tras extensos anlisis de cada atribucin, la Comisin fue optando en forma consistente por restringir la extensin de las facultades otorgadas al Consejo de Seguridad Nacional con el fin de evitar arrastrar innecesariamente a las Fuerzas Armadas a conflictos con otras instituciones del Estado. Esta lgica de la moderacin puede ser apreciada en las deliberaciones que llevaron a reconsiderar la propuesta de que el Consejo calificara a los candidatos antes de cada eleccin presidencial. En este caso, nuevamente, el fantasma de Allende era el trasfondo que motivaba la creacin de tal instrumento. En la justificacin de Guzmn, tal atribucin era necesaria como salvaguarda contra uno de los principales peligros que conlleva elegir directamente al Presidente: que un individuo "de inspiracin totalitaria y contrario a las bases esenciales de la institucionalidad" pudiera postularse y ganar.48Se entenda que este problema se refera esencialmente a los candidatos independientes, puesto que Guzmn confiaba en que la proscripcin constitucional de los partidos totalitarios bastara para bloquear la presentacin de candidatos por parte de los partidos marxistas leninistas. Para eliminar este resquicio, se propuso la revisin previa de los candidatos (AOCC, 1992). Tras un acuerdo general inicial a favor, esta atribucin fue presentada nuevamente y discutida a fondo mientras la Comisin trataba de resolver los detalles de su implementacin. Estas discusiones

se centraron en si la revisin de los candidatos deba ser: obligatoria O a pedido; ampliada a los candidatos al Congreso (AOCC, 216870,2205); y llevada a cabo por el Consejo de Seguridad, el Tribunal Constitucional o un procedimiento mixto donde el Tribunal decidiera despus de or al Consejo (AOCC, 2082-91,2268). Los dilemas descubiertos en cada una de estas alternativas obstruyeron a la larga la propuesta. Por una parte, los problemas de imagen internacional y nacional daban fuertes razones en contra de que el Consejo ejerciera esta atribucin; por otra, los miembros de la Comisin eran reacios a otorgar al Tribunal Constitucional una atribucin esencialmente poltica y no judicial, y varios de ellos argumentaron que era probable que el Tribunal aprobara candidatos que la Comisin hubiera considerado un peligro para el orden institucional. Carmona, por ejemplo, seal que, dados sus antecedentes personales y polticos, Salvador Allende habra sido aprobado (AOCC, 2084). Luego, en la misma sesin, despus de que Diez sugiriera que el Senado como cuerpo poltico calificara para resolver esta cuestin poltica, Bertelsen, coincidiendo con Carmona, observ que en 1970 el Senado habra rechazado a Jorge Alessandri, el candidato de la derecha. Guzmn estuvo de acuerdo con esta apreciacin (AOCC, 2090-91). A pesar de que Carmona objetara que la decisin directa del Consejo dara "la impresin de un tutelaje sobre la vida de la Nacin" (AOCC, 2268), estos problemas hicieron que la discusin volviera nuevamente a centrarse en el Consejo de Seguridad Nacional. El argumento fundamental que llev a la Comisin a archivar la calificacin de los candidatos no fue que rechazaron el tutelaje por una cuestin de principios, sino por la aprensin sobre las probables consecuencias de involucrar al Consejo de Seguridad Nacional y a las propias Fuerzas Armadas en la poltica ordinaria. Por una parte, el veto de los candidatos poda politizar a las Fuerzas Armadas (AOCC, 2313). Por otra, este veto debilitara a cualquier rgano de control que lo ejerciera. En palabras de Guzmn, "cualquier rgano al que se entregue la facultad de calificar las candidaturas presidenciales quedar en una situacin de extrema dificultad, y que incluso l puede colocar al pas en una posicin de gran peligro" (AOCC, 2338). Cuando, hacia fines de mayo de 1978, la Comisin decidi qu atribuciones le otorgara el Consejo de Seguridad Nacional, se abstuvo de recomendar muchas de las facultades inicialmente propuestas con el fin de proteger la autoridad del Consejo de Seguridad

Nacional y de las Fuerzas Armadas (AOCC, 2728-41). Como resultado, el Consejo no tendra atribucin alguna para tomar la iniciativa legislativa, vetar las resoluciones del gabinete, dar asesona obligatoria al Presidente, vetar las reformas constitucionales, ni revocar la solicitud del Presidente de declarar estado de sitio.49 razn, como La ya se mencion, era el deseo de evitar conflictos innecesarios entre el Consejo y los poderes polticos del Estado. La posibilidad de ejercer la facultad de veto obligara a los comandantes militares a resolver, expresa o tcitamente, sobre materias polticas. Para evitar lo anterior, la Comisin decidi recomendar que la principal atribucin del Consejo quedara limitada a representar su opinin ante cualquier autoridad cuando lo considerara necesario. El objetivo era proveer de un canal institucional mediante el cual las Fuerzas Armadas pudieran sealarles a los otros poderes pblicos que sus actos estaban poniendo en peligro la seguridad nacional. La justificacin de fondo para no recomendar el otorgamiento de atribuciones ms amplias fue establecida por Guzmn: "todos estn de acuerdo en no configurar una frmula que signifique, en el hecho, la politizacin de las Fuerzas Armadas, pues es evidente que quien desee preservar el carcter de salvaguardia permanente de una institucin debe preocuparse de no gastarla en lo contingente" (AOCC, 2735).

El Presidente y las Fuerzas Armadas


Este concepto del Consejo de Seguridad Nacional como el canal institucional a travs del cual las Fuerzas Armadas pudieran actuar como la ltima salvaguarda del orden institucional motiv las serias restricciones de la autoridad del Presidente respecto de las Fuerzas Armadas introducidas por la Constitucin de 1980.No es posible exagerar la interdependencia entre el Consejo y las relaciones entre el Ejecutivo y los militares. Desde el punto de vista de los miembros de la Comisin Constituyente, y de los altos funcionarios del gobierno, la fuerza y la eficacia del Consejo de Seguridad Nacional dependan de limitar las atribuciones del Presidente respecto de los nombramientos en las Fuerzas Armadas. Como ya se observ reiteradamente, si el Presidente conservaba la atribucin de remover a los jefes de las Fuerzas Armadas, el papel atribuido al Consejo de Seguridad Nacional no tendra sentido y el rgano sena ineficaz (AOCC, 2306,

2308, 2729). Para erigirse como una institucin de control independiente, los miembros militares del Consejo tenan que estar firmes en sus cargos y, por ende, en libertad para articular posiciones independientes ante el Presidente. Esta perspectiva llev a la Comisin a limitar en gran medida la intervencin poltica -entendida como la del Presidente y el Senado- en la conformacin de las cpulas de las Fuerzas Armadas y sus cuerpos de oficiales. En la Constitucin, esta voluntad qued plasmada en el art. 93, que limita las atribuciones del Presidente a designar a cada comandante en jefe de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad y le niega cualquier atribucin para removerlos, salvo en casos calificados con el acuerdo del Consejo de Seguridad N a c i ~ n a l . ~ ~ Este nuevo sistema de nombramiento de los militares, que no fue recomendado por el Consejo de Estado y que con una excepcin sigue las recomendaciones de la Comisin Constituyente, implica una desviacin esencial respecto de la concepcin existente en ese momento sobre la obediencia militar. El punto clave, prefigurado en las polmicas anteriores de 1972-1973, gira en torno a si las Fuerzas Armadas le deben obediencia al Presidente o al orden constitucional como un todo.51La Comisin, siguiendo especialmente los argumentos de Jaime Guzmn, inclin la balanza hacia esta ltima concepcin, a pesar de las observaciones de que el concepto de obediencia al orden legal como un todo era problemtico ya que la obediencia siempre se refiere a alguna persona, no al orden legal en ab~tracto.~~ Como sucedi a menudo, Guzmn identific los parmetros tericos del problema -la relacin de la seguridad nacional con los poderes del Estado moderno: Lacaso las Fuerzas Armadas debieran ser concebidas como dependientes de uno de los tres poderes pblicos o bien como un poder independiente en s mismo?53A pesar de las dificultades que luego quedaron al descubierto, Guzmn insisti en que incluso la concepcin de las Fuerzas Armadas como un poder independiente no tena por qu ir en detrimento de la subordinacin de los militares al orden legal general. Incluso si as fuera, l defenda una posicin intermedia, que combinaba los nombramientos presidenciales con mecanismos para asegurar una mayor autonoma interna. Guzmn entenda perfectamente las implicaciones de este sistema. Estaba totalmente consciente de que sus propuestas representaban: "una innovacin profunda y fundamental respecto de lo que se ha conocido hasta ahora", no obstante, senta que esto

"no debilita el rgimen presidencial en su contenido constitucional y poltico, sino que le da un carcter distinton(AOCC, 2738). La estructura de la independencia judicial serva como modelo para los nombramientos inamovible^.^^ E1 ,Presidente designara a los comandantes en jefe de cada fuerza, pero su campo de eleccin estara limitado a una lista de posibles candidatos, y, una vez hecha la eleccin, no tendra la atribucin para remover unilateralmente a los comandantes en jefe. A diferencia del sistema pre-1973, en que el Senado ratificaba las elecciones del Presidente, en el nuevo sistema de nombramientos militares el Senado no juega ningn papel. La Comisin se alejaba del modelo judicial en la forma como se confeccionan las listas de los candidatos elegibles. Para evitar cualquier tipo de politizacin de las Fuerzas Armadas -esta vez entendida como un faccionalismo interno a las filas-, la Comisin desech las propuestas de que el cuerpo de generales o almirantes de cada fuerza preparara y recomendara una terna de candidatos, tal como hace la Corte Suprema cuando el Presidente elige a un nuevo ministro. Sobre la base de que tal instancia de deliberacin en la designacin del oficial superior podra acarrear pugnas internas y la formacin de bandos dentro de las fuerzas, y socavara la jerarqua y la obediencia institucionales internas, la Comisin decidi que las listas deban quedar determinadas "por la realidad de la institucin respectiva en un momento determinado" (AOCC, 2728). El art. 93 de la Constitucin traduce este concepto en los cinco oficiales generales de .mayor antigedad. Con el fin de compensar la prdida de la atribucin presidencial para remover a los comandantes en jefe, la Comisin recomend que los comandantes ocuparan el cargo por un periodo fijo, y decidi que, si el Presidente no iba a tener la atribucin de remover a los comandantes en jefe, tampoco debiera poder soslayarlos con la autoridad de decretar el retiro de los oficiales de menor grado (AOCC, 2729,2739). Juan de Dios Carmona, el miembro de la Comisin con mayor experiencia directa con las Fuerzas Armadas ya que haba sido ministro de Defensa de Eduardo Frei, se opuso vehementemente a estas modificaciones a las atribuciones del Presidente respecto de las Fuerzas Armadas. Carmona insisti en que el Presidente conservara la facultad de llamar a retiro a los oficiales. Tal autoridad, argument, era la compensacin institucional y constitucional del Presidente ante el vasto poder que detentaban las Fuerzas Armadas (AOCC, 2732,2739). Carmona sostena que, sin esta atribucin, la Comisin

estaba creando "un cuerpo totalmente autnomo" y estableciendo los cimientos para "un aislamiento de las Fuerzas Armadas con respecto al rgimen civil" (AOCC,3066,3067). Estipular en la Constitucin que las Fuerzas Armadas le deban obediencia al orden constitucional en vez de al Presidente, argumentaba, "vendra a ser casi una consagracin constitucional para cualquier pronunciamiento de tipo militar" (AOCC, 2731). La intransigencia de Carmona llev al grupo a formular un mecanismo mediante el cual, en casos calificados y con la aprobacin del Consejo de Seguridad Nacional, el Presidente podra obligar a llamar a retiro a los oficiales subalternos, pero no a un comandante en jefe (AOCC, 3073-75).El ministro de Defensa, tras revisar las propuestas de la Comisin, recomend que esta atribucin fuera suprimida (AOCC, 3372). Sin embargo, la Comisin la conserv, al igual que la Junta -aunque esta ltima modific el precepto para permitir que el Presidente pudiera remover a un comandante en jefe con acuerdo del Consejo, pero no a los oficiales de menor cargo.55 Despus, a fines de 1979, cuando el Consejo de Estado revis el anteproyecto de la Comisin suprimi estas modificaciones a las atribuciones del Presidente y las revirti al sistema tradicional. No obstante, estas recomendaciones no fueron conservadas por la Junta.56 Ms all de cmo uno evale esta forma de estructurar las relaciones entre el Ejecutivo y los militares, tiene que quedar en claro que estas modificaciones a las atribuciones tradicionales del Presidente, a lo menos en la Comisin, no fueron concebidas como una base constitucional para que las Fuerzas Armadas dominaran la poltica. El objetivo de la Comisin era ms bien el opuesto, evitar la creacin de instituciones que involucraran a las Fuerzas Armadas en los futuros contingentes. La intencin subyacente era garantizar que siempre habra a lo menos una institucin ms all del conflicto que pudiera salir adelante y hacerse cargo si todo el resto fallaba. Este concepto del papel de las Fuerzas Armadas era de hecho una frmula que avalaba un golpe, pero la situacin catastrfica que trataba de evitar era una de conflictos institucionales irreconciliables, divisin de las Fuerzas Armadas, guerra civil o revolucin, y no la democracia. Como insisti Guzmn, las Fuerzas Armadas eran la salvaguarda excepcional, no el mecanismo ordinario para el control institucional. Este punto fue ampliamente debatido en la Comisin. A pesar de la redaccin final del art. 90, que estipula que las Fuerzas

Armadas "son garanta ltima del orden institucional de la ~ ~ blica", prcticamente en cada ocasin en que las Fuerzas Armadas aparecen descritas como "garantes" O "salvaguardas" por miembros de la Comisin, estos trminos son precedidos por el adjetivo "ltimo" (AOCC, 2311,2522,2727,2732,2733,2985).Las ambigedades inherentes a este trmino fueron debatidas el 13 de junio de 1978, despus de que Guzmn sugiriera que una redaccin anterior idntica a la versin que finalmente qued inscrita en la Constitucin fuera cambiada a "son garanta ltima del orden institucional de la Repblica". Guzmn pidi este cambio precisamente para dejar en claro que las Fuerzas Armadas no eran los garantes permanentes y constantes. Insista en que el orden institucional deba estar garantizado ms bien por todas las instituciones organizadas por la Constitucin, y en que las Fuerzas Armadas como "garantes 1timos" slo deban actuar cuando su intervencin fuera "absolutamente indispensable" porque alguno de dichos rganos se hubiera arrogado atribuciones de otros o porque los mecanismos regulares del control constitucional hubieran fallado. Tal accin no poda ser "indiscriminada". Ante las objeciones de Bertelsen y Luz Bulnes de que "ltimo" poda ser interpretado como si la intervencin militar debiera efectuarse slo despus de que todas las otras autoridades hubieran actuado, Guzmn explic que la idea no se refera a la sucesin temporal, sino a que la intervencin tena que ocurrir "a falta o fracaso de las instancias habituales de garanta del ordenamiento institucional de la Repblica". Tal como observ Carmona, esta forma de entender la palabra "garante" implicaba "una especie de llamado constitucional a una intervencin de las Fuerzas Armadas" (AOCC, 2800-4). No obstante, se supona que este tena que ser el 1timo recurso excepcional, que tomara el lugar de los mecanismos ordinarios de control constitucional en caso de que ocurriera una crisis institucional extrema. Para proteger esta ltima reserva, las Fuerzas Armadas fueron estructuradas deliberadamente de tal manera que no jugaran un papel tutelar.

LAS ELECCIONES Y LOS SILENCIOS DE LA CONSTITUCI~N DUAL

Como han mostrado los anlisis precedentes, la Constitucin de 1980, a lo menos por escrito, entregaba dos regmenes cualitativamente

distintos: por una parte, el texto permanente estructuraba una "democracia protegida" fuertemente constitucional diseada para contener a los actores polticos civiles dentro del nuevo marco constitucional y, por otra, los artculos transitorios restablecan el status quo legal e institucional de la dictadura. Este dualismo inscribi en el derecho los trminos del debate intramilitar respecto de la dictadura y el constitucionalismo: los miembros de la Junta estuvieron de acuerdo en que un retorno inmediato a un rgimen civil era prematuro; no obstante, estaban profundamente divididos por las propuestas de Pinochet de comprometer a las Fuerzas Armadas con la dictadura como la forma regular de rgimen en Chile. Este era el significado intramilitar de la Constitucin al momento de su promulgacin: al cabo de ocho o nueve aos, a lo ms, el gobierno militar se terminara y asumira el poder un rgimen civil elegido, por muy controvertido que este fuera. Esta anticipacin de una retirada eventual de los militares no priv en lo absoluto a Pinochet de oportunidades para tratar de retener los poderes del Presidente. Como se aprecia en el captulo siguiente, los artculos transitorios -en particular, su provisin de un plebiscito no competitivo para elegir al primer Presidente bajo la vigencia plena de la Constitucin- creaba incentivos que permitan que Pinochet pudiera ver la Constitucin como un vehculo para un control prolongado de la presidencia. Sin embargo, esta oportunidad de un segundo perodo en el cargo no justifica de ninguna manera las afirmaciones de que la Constitucin fue hecha a la medida para vestir a Pinochet con las galas constitucionales. Como lo he demostrado en este captulo y en el precedente, ni en su gnesis ni en su contenido fue la Constitucin de 1980 la Constitucin de Pinochet. Esta no fue disefiada teniendo su presidencia o una presidencia militar en mente y, contrariamente a lo que haba querido ver la imaginacin de algunos acadmicos, l no nombra a los infames senadores designados, ni tampoco se dise esta institucin para fortalecer la presidencia. Estas dimensiones no personalistas de la Constitucin, no obstante, difcilmente le impidieron a Pinochet verla como un vehculo de sus ambiciones personales. Por cierto, si el rgimen poda permanecer en el poder durante el perodo de transicin definido en la Constitucin, este perodo de ocho aos ya era una oportunidad. Adems, los silencios de la Constitucin, especialmente respecto de la organizacin y supervisin de las elecciones, le daba a los miembros de los crculos ms cercanos a Pinochet un amplio margen

para soar que adems habra otros ocho aos en el poder; mientras, esos mismos silencios llevaban a la mayor parte de la oposicin a desechar las .disposiciones permanentes como nada ms que una fachada cosmtica para una dictadura prolongada y continua. Estos silencios surgieron porque la Constitucin de 1980, al ser promulgada, presentaba slo el esqueleto descarnado de un futuro rgimen civil. La Carta Fundamental esbozaba los contornos amplios de un rgimen no militar, pero dejaba para una especificacin posterior a travs de leyes orgnicas constitucionales los detalles que determinanan el carcter especfico de dicho rgimen.57Los silencios resultantes fueron particularmente evidentes respecto de las muchas materias relacionadas con las elecciones, en especial en cuanto a la naturaleza del sistema electoral y el tema aun mucho ms delicado de la organizacin y control de los propios procesos electorales. Slo en relacin a la presidencia especificaba la Constitucin la forma de eleccin: el Presidente sera elegido en votacin directa y por mayora absoluta, con una segunda vuelta de ser necesario (art. 26). Ms all de esto, la Constitucin slo defina el tamao y la composicin de las dos cmaras, pero no el sistema electoral que se utilizara para elegir a sus miembros.58 Este silencio respecto del futuro sistema electoral podra ser atribuido a la tradicin constitucional chilena que consiste en dejarle a la ley la regulacin de las elecciones. Sin embargo, esta tradicin era relativa, dado que la Constitucin de 1925 sancionaba la representacin proporcional (art.25) y lo ms probable es que los autores de los anteproyectos de la Constitucin de 1980 no hayan visto tal precedente como una amarra. Como ya seal, entre los miembros de la Comisin Constituyente - , presumiblemente, entre los de la Junta- el y principal criterio para incluir un elemento en la Constitucin era si dicha norma o captulo entregaba una frmula para corregir un "rea problemtica" previa. En vista de la fuerza electoral que tena la izquierda chilena y de cmo la crisis de 1972-1973 se origin al interior de cuerpos elegidos (la presidencia y el Congreso), es evidente que el sistema electoral era un "rea problemtica" que requera correccin y resguardo constitucional. Esta intencin qued demostrada por las extensas deliberaciones al interior de la Comisin Constituyente al analizar las frmulas electorales alternativas. Sin embargo, las discusiones tambin revelan que, a fines de la dcada de 1970, haba una incertidumbre considerable respecto de qu tipo de sistema electoral favorecera a los partidos que apoyaban el status quo.

Contra este teln de fondo, el hecho de que la Constitucin de 1980 relegara el sistema electoral dejndolo para una regulacin posterior a travs de leyes orgnicas constitucionales emerge como u n ejemplo ms de cmo la Junta pospuso la resolucin de una materia cuando el asunto no era de urgencia inmediata y tena todo el potencial para dividir tanto a la Junta como a la base de apoyo civil del rgimen. Al interior de la Comisin Constituyente hubo consenso en que haba que romper el monopolio de los partidos polticos sobre la representacin; un mecanismo posible era abandonar la representacin proporcional y suprimir el uso de listas de los partidos. NOobstante, ms all de este objetivo comn, los miembros de la Comisin no lograban ponerse de acuerdo respecto de cmo deba ser una alternativa "viable" para el sistema electoral de la cmara baja. Sobre este tema, el deseo de reducir el nmero de partidos y la necesidad de garantizar la representacin de la derecha tiraban en direcciones opuestas. Las proposiciones de adoptar un sistema mayoritario con distritos uninominales fueron consideradas polticamente suicidas y la probable causa de victorias aplastantes por parte de cualquiera de los "tres tercios" existentes (derecha, centro, izquierda) que acumulara ms de un tercio de los votos; mientras se anticipaba que las propuestas de elegir dos o tres representantes por circunscripcin, por otra parte, llevaran a empates y no daran ninguna mayora clara.59Al final, la Comisin opt por no tomar ninguna decisin, dejando abierta la cuestin del tamao de los distritos electorales y estableciendo simplemente que se empleara un procedimiento que diera como resultado "una efectiva expresin de la mayoras" (AdCP, art. 48). Fuera de la Comisin, haba aun mayor desacuerdo frente a la perspectiva de cualquier tipo de eleccin, dado que los duros sostenan que las elecciones llevaran directamente al resurgimiento de la izquierda en el poder. Estas posiciones ejercan su influencia tanto en los medios de comunicacin como en los crculos que asesoraban al Poder E j e c u t i v ~As que ante esta incertidumbre, la .~~ Junta aplaz cualquier decisin hasta que se estudiara y elaborara la respectiva ley orgnica constitucional. Sobre estas materias, los silencios de la Constitucin y la operacin no pblica de la Junta conspiraron para que la promesa de la Constitucin de una eventual transicin a un rgimen civil careciera de toda credibilidad. Por otra parte, dado que los conflictos internos respecto de un gobierno militar prolongado que haban impulsado la promulgacin de la Constitucin eran desconocidos, como lo fue

tambin por lo general la manera como la Junta operaba como un contrapeso a Pinochet, la constitucin "real" pareca reducirse a la dictadura como quedaba restablecida por las disposiciones transitorias, dejando las disposiciones permanentes del texto como nada ms que un decorado. Por otra parte, la Constitucin no sentaba las bases para considerar al plebiscito sobre el prximo Presidente o a cualquiera de las elecciones previstas en las disposiciones transitorias como mecanismos crebles para la alternancia gubernamental, especialmente porque la Constitucin fue ratificada en un dudoso plebiscito sin supervisin independiente ni registros electorales. A este respecto, el silencio ms significativo de la Constitucin de 1980 se refera al trascendental tema de la ciudadana. Donde el mismo artculo de la Constitucin de 1925 que defina la ciudadana (art. 7) basaba el derecho a voto en la inscripcin en los registros electorales, los artculos de la Constitucin de 1980(artculos 13-18)sobre la ciudadana no decan nada sobre la inscripcin de los votantes. El art. 18 declaraba simplemente que "Habr un sistema electoral pblico". La omisin por parte de la Junta de una clusula de este tipo no poda haber sido ingenua. Para los chilenos, era completamente natural que los registros electorales y la supervisin independiente de las elecciones fueran condiciones para la validez de cualquier plebiscito o eleccin, y esta conexin era antigua y bien entendida tanto por la Comisin Constituyente como por la oposicin al rgimen militar. Como Jorge Rogers Sotomayor, autor de las reformas electorales de 1962, le record a la Comisin Constituyente en abril de 1978, las constituciones de 1823 y 1833 tambin vinculaban la ciudadana con la inscripcin en los registros electorales. En su calidad de experto invitado sobre el tema de las elecciones, exhort a la Comisin a mantener este vnculo, insistiendo en que atar la inscripcin con el derecho a voto era "una piedra bsica (...) sin la cual se entra a otra galaxia poltica" (AOCC, 2415-20). Las aprensiones de Rogers encontraron eco en las preocupaciones que ya existan al interior de la Comisin Constituyente. En sus comienzos, esta haba enfatizado la necesidad de elaborar un sistema de inscripciones electorales a prueba de fraudes. Esta aprensin respecto de la conformacin de instituciones cuyo objetivo era garantizar que las elecciones fueran imparciales representaba otra instancia ms de la preocupacin de la Comisin Constituyente en cuanto a los pesos y contrapesos, pues se tema que cualquier vaco legal que permitiera a los funcionarios manipular las elecciones con toda probabilidad rebotara contra la

derecha. Por ende, la recomendacin de la Comisin Constituyente fue mucho ms especfica que el artculo adoptado por la Junta y estipulaba "un padrn electoral pblico", como tambin la creacin de un rgano autnomo que administrara el padrn electoral y la designacin de un tribunal que resolviera las disputas que surgieran en el proceso de inscripcin de los votantes (AdCP, art. 18).Asimismo, aunque con una motivacin diferente, la oposicin a la dictadura tanto de centro como de izquierda reunida en el Grupo de los 24 exigi a gritos la reconstitucin de los registros electorales, destruidos en 1974, como una condicin irrenunciable para un plebiscito justo. Tales argumentos no slo provenan de los asesores civiles de la Junt a o de los opositores al rgimen: durante los serios enfrentamientos que precedieron la consulta de 1978, Merino y Leigh chocaron con Pinochet respecto de las condiciones necesarias para que cualquier sufragio fuera imparcial y, por ende, creble. Dados los vacos en el registro documental, slo puedo especular sobre las razones por las cuales la Junta dej abierta esta materia. Como analizaremos en el prximo captulo, estas indefiniciones permitieron que cada miembro de la Junta atribuyera a la Constitucin objetivos de mediano plazo potencialmente discrepantes, lo cual le daba a cada comandante incentivos para participar en la posterior especificacin de la Constitucin a travs de la elaboracin de las leyes orgnicas constitucionales. En trminos ms generales, la combinacin del secreto y de los silencios constitucionales slo aument la impresin de que la Constitucin haba sido redactada para legitimar el rgimen de Pinochet y brindarle un camino constitucional que le permitina permanecer diecisis aos ms en el poder. Como he mostrado en este captulo y en el anterior, la lectura personalista de la Constitucin de 1980 es equivocada: hace caso omiso tanto de los conflictos al interior de la Junta que revelan que la Constitucin era el antdoto de la Armada y la Fuerza Area en contra de la personalizacin, como tambin de cmo la lgica del diseo institucional inscrita en la Carta Fundamental fue desarrollndose en anticipacin de gobiernos civiles, y no de otras presidencias de Pinochet. Aunque en 1980 estas dinmicas y deliberaciones eran mayormente desconocidas y las disposiciones transitorias dejaban la puerta abierta para que Pinochet buscara un segundo perodo constitucional de ocho aos como Presidente, la implementacin y posterior definicin de la Constitucin seguira adelante, aunque escondida de la mirada pblica, al alero de las mismas instituciones

y normas que antes haban impedido que Pinochet impusiera unilateralmente sus preferencias: la separacin del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo al interior de la Junta y la regla de la toma de decisiones por unanimidad. Contrariamente a la opinin generalizada de que la Constitucin no era ms que un instrumento del gobierno militar, la Constitucin misma impondra restricciones adicionales, pero ahora a la Junta como un todo. Lo sorprendente de este proceso es que los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas terminaran amarrados por los trminos de sus propios acuerdos previos.

1. Sobre la ratificacin de la Constitucin y las crticas de la oposicin al proceso, ver ms aniba, nota 8, pg. 254. 2. En consecuencia, evaliiaciones iniciales de la Constitucin, la describieron como una cubierta para una dictadura prolongada. Ver, por ejemplo, Prez Tremps 1984 y Schafer 1984. La crtica de Schafer est particularmente fuera de lugar, dado que muchos de los preceptos que ataca no son innovaciones introducidas por la Constitucin de 1980, sino antiguas caractersticas del gobierno presidencial en Chile. 3. En noviembre de 1977, la Comisin Constituyente propuso que su anteproyecto fuera recibido directamente nor la Junta en vez de ser elevado mediante el sistema de las comisiones legislativas (AOCC, 1793).De acuerdo con el entonces secretario de Legislacin contraalmirante (J)Mario Duvauchelle, de haber sido tramitado de acierdo con el procedimiento legislativo regular definido en el D.L. N" 991, la adopcin de la Constitucin habna demorado dos o tres aos ms. Entrevista al contraalmirante (J)Mano Duvauchelle, Santiago, Chile, 22 de junio de 1992. 4. Entrevista con el ex ministro del Interior Sergio Fernndez, Santiago, Chile, 26 de marzo de 1993. 5. Entrevistas con el contraalmirante (J)Mario Duvauchelle, Santiago, Chile, 19 de junio de 1992; general (J)Fernando Lyon, Santiago, Chile, 23 de noviembre de 1992; y Sergio Fernndez, Santiago, Chile, 25 de enero de 1993. Los participantes en el pnipo de trabajo especial fueron: el ministro del Interior, Sergio Fernndez; la ministro de Justicia, Mnica Madariaga; el secretario de la presidencia, general Santiago Sinclair; el secretario de Legislacin, capitn de navo (J)Mario Duvauchelle; y el auditor de cada s e ~ c i oLos auditores eran el general de Ejrcito (J) . Fernando Lyon, el almirante (J)Aldo Montagna, el general de la Fuerza Area (J) Enrique Montero Marx y el teniente coronel de Carabineros (J)Harry Gmnwald. 6 . Adems de una serie de cambios sugeridos en la redaccin, la Junta acept las recomendaciones del Consejo de Estado de: conservar los dieciocho aos como edad para votar en vez de aumentarla a veintiuno; requerir que los presidentes tuvieran al menos cuarenta aos de edad; mantener un Senado de base regional en vez de adoptar la recomendacin de la Comisin Constituyente relativa a un Senado nacional; y reservar para el Congreso, en vez del Presidente, la facultad para otorgar el perdn a las personas condenadas por el Senado en una acusacin constitucional. 7. Una frase que declaraba la igualdad de derechos de hombres y mujeres fue eliminada de la garanta de igualdad ante la ley (art. 19, N" 2). No obstante, la Junta restaur la tradicional referencia a la ausencia de esclavitud en Chile y a la emancipacin inmediata de cualquier esclavo que pise territorio chileno, que Merino haba defendido como parte integral de esta clusula durante la elaboracin del A.C. No 3. de 1976. Ninguna comisin haba conservado esta frase.

Asimismo, los miembros de la Junta no le otorgaron al Poder Judicial facultades ms amplias para derogar normas inconstitucionales, como haban propuesto ambos cuerpos. Cada uno haba estructurado un mecanismo de derogacin que operaba despus de tres fallos de inaplicabilidad consecutivos y uniformes por parte de la Corte Suprema. La Comisin Constituyente le daba al Tribunal Constitucional la autoridad para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad (AdCP, art. 88, No 121,mientras que, en la versin del Consejo de Estado, la norma considerada inconstitucional dejara producir efectos legales una vez que la Corte Suprema informara de ello en el Diario Oficial (PdNCP, art. 80). Las Fuerzas Armadas, por su parte, conservaban el ya establecido recurso de inaplicabilidad con sus efectos limitados (art. 80). 8. En una serie de artculos se alteraron las cantidades adjetivas, a veces con respecto a los plazos para ciertos hechos; otras, con respecto a la duracin de las sanciones o los aos de experiencia profesional o el tiempo fuera del cargo necesario para satisfacer los requisitos para ocupar ciertos puestos. Por ejemplo, se duplic la sancin para una persona que contravena el art. 8; se hicieron ms exigentes los requisitos para los cargos elegidos; se volvi ms restrictivo el prrafo sobre los partidos polticos del art. 19, No 15 (el derecho de asociacin);y, en tres o cuatro instancias donde ambos anteproyectos consignaban la regulacin de un precepto por ley, la Junta especific la regulacin por una "ley de qumm calificado",lo cual requera una mayora ms alta para su promulgacin y modificacin. 9. Para una relacin de la controversia en torno al cobre y la Constitucin, ver Fontaine 1988,125-28. 10. El art. 9 de ambas versiones defina el terrorismo como la violacin de los derechos naturales y le otorgaba a los tribunales militares jurisdiccin sobre los actos terroristas. En la Constitucin, la Junta mantuvo la definicin pero elimin la jurisdiccin. Un precepto relacionado con lo anterior y presente en ambos anteproyectos, en el captulo sobre el Poder Judicial, inclua los "tribunales militares de tiempo de guerra y los tribunales militares de todo tiempo en cuanto conozcan de los delitos que la ley califique como conductas terroristas" entre los tribunales especiales excluidos de la superintendencia directiva, econmica y correccional de la Corte Suprema (AdCP, art. 85; PdNCP, art. 79). La Junta tambin elimin esta exencin. No obstante, algunos expertos (Constable y Valenzuela 1991,137) se la atribuyen a la Constitucin. 11. Fuera de una o dos alusiones imprecisas a formas "orgnicas" de participacin, esta afirmacin de principios y de cambios institucionales anticipadas estaba en gran medida en la lnea de las propuestas de reforma constitucional previas formuladas por la derecha conservadora. Cabe sealar que Ortzar, presidente de la Comisin, haba redactado uno de dichos proyectos a comienzos de los sesenta, cuando ocupaba el cargo de ministro de Justicia para el Presidente Jorge Alessandri Rodrguez. Durante una visita al grupo, a comienzos 'de 1974, Francisco Cumplido, posteriormente ministro de Justicia en el primer gobierno postmilitar, alab a la Comisin por su orientacin general democrtica y constitucionalista (AOCC, 24A, 19 de marzo de 1974, 10-13). El memorndum "Metas y Objetivos para la Nueva Constitucin Poltica de Chile" es reproducido por Soto Kloss 1980, 11-31. Para las crticas de la extrema derecha nacionalista, ver la carta y el artculo que Carlos Cruz-Coke le envi a Pinochet en diciembre de 1973, reproducida en AOCC, 20,15 de enero de 1974,lO-13. 12. Los diputados de la cmara baja, que estaba estructurada a propsito para sobrerrepresentar a las provincias menos pobladas, eran elegidos por distritos unipersonales y por mayona absoluta mediante una segunda vuelta. Los senadores, por su parte, no seran elegidos directamente, sino seleccionados por Colegios Regionales compuestos por "un nmero no inferior a 200 ni superior a 1.500 personas que ocuparan las posiciones ms importantes en la regin". Estos cargos quedaban vinculados exclusivamente a las asociaciones profesionales, los sindicatos del comercio y del trabajo, la educacin y una variedad de otras organizaciones sociales. Asimismo, Ibez defenda tres mtodos indirectos alternativos para eleun gir Presidente. Estos eran la seleccin por: (1) Consejo de la Repblica limitado y compuesto por figuras prominentes; (2) eleccin mediante un alto qurum (del

67 al 75 por ciento) de los miembros de ambas cmaras y donde el Consejo de Estado resolva por simple mayora si no se alcanzaba la mayora calificada; y (3) eleccin por el Consejo de la Repblica entre candidatos propuestos por no menos de diez o doce senadores. Una copia del memorndum de bez aparece incluida en AdCdE, vol. 1,447-58. 13. Ver "Voto de Minora en Informe Sobre Anteproyecto Constitucional", El Mercurio, 10 de julio de 1980. 14. La Comisin, de hecho, sigui la Constitucin de 1925 como un prototipo. Constituciones de otros Estados y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos tambin estuvieron a mano con fines comparativos. 15. Adems de la proscripcin de los partidos marxistas inspirada en la Constitucin alemana, la Constitucin francesa de 1958 (en particular, los artculos 34 y 37) fue el modelo para adoptar, en el art. 60 de la Constitucin de 1980, el dominio m x mo legal que restringa el Poder Legislativo del Congreso a materias enumeradas en una lista taxativa de materias de ley. 16. Dada la cantidad de referencias al art. 8, cito aqu lo central del precepto: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la Repblica. Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tienden a esos objetivos, son inconstitucionales. Otros incisos estipulaban que el Tribunal Constitucional conocera todas las infracciones y sanciones especificadas para aquellos individuos que violaran este artculo. Entre ellos, una prohibicin de diez aos de ocupar un cargo pblico, fuera o no de eleccin popular, fue de particular importancia para los constitucionalistas que redactaron la norma. 17. Ortzar mencion la necesidad de un precepto similar al art. 21 de la Ley Bsica en la primersima reunin de la Comisin y, en reuniones posteriores, se hicieron reiteradas referencias al modelo alemn (AOCC, 1,24 de septiembre de 1973,lO11; 1 0 5 , l l de marzo de 1975,lO; 128,lO de junio de 1975,18,21; 240,3 de agosto de 1976,6; 2083,2085,2088,2205,2355). 18. En vez de esto, la Junta acept la recomendacin del Consejo de Estado, que combinaba una mayora ms alta para la reforma con un mecanismo dilatorio. Los temores de Guzmn sobre el destino de un art. 8 sin resguardos fuertes se vieron confirmados durante el periodo de transicin. Tras la derrota de Pinochet en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, el art. 8 fue derogado usando el proce18 dimiento mucho ms simple de la D.T. (acuerdo unnime de la Junta, sujeto a aprobacin plebiscitaria). Esta modificacin fue parte del paquete de reformas a la Constitucin, de 1989. Las reformas, no obstante, s regularon las organizaciones y partidos antisistmicos en un nuevo prrafo anexado al precepto sobre la libertad de asociacin (art. 19, No 15). Esta modificacin hizo que la clusula se pareciera mucho ms a la del modelo alemn original. 19. Por ejemplo, la piedra angular del futuro art. 8 fue aprobada por cuatro votos contra dos (Evans y Silva Bascun). Como seal Evans, l no se opona al objetivo de proteger la democracia sino a la manera particular de hacerlo contenida en el precepto (AOCC, 2 4 3 , l l de agosto de 1976,27-28).Como se discute ms adelante, Carniona se opuso incesantemente a la decisin de la Comisin de negarle al Presidente la autoridad para remover a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. Para un registro de los votos disidentes al interior de la Comisin Constituyente, es preciso consultar las actas. El borrador del Consejo de Estado, por otra parte, identifica en notas al pie de pgina los votos minoritarios correspondientes a artculos especficos y, como ya se mencion, Carlos Cceres y Pedro Ibez presentaron un voto de minora respecto del anteproyecto del Consejo de Estado. 20. Sin embargo, el Consejo de Estado recomend procedimientos mltiples de reforma constitucional para garantizar que la constitucin fuera ms rgida, en particular para entorpecer los intentos por parte del Congreso de aumentar sus poderes respecto del Ejecutivo. En esta lnea, el Consejo acept la propuesta de

la Comisin Constituyente que exiga una mayora de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio para modificar el uso del plebiscito en el proceso de reforma constitucional, para aumentar los poderes del Congreso o disminuir los del Presidente. El Consejo introdujo adems una innovacin propia: cualquier modificacin de los principios dogmticos del Captulo 1 requeran la aprobacin por una mayora de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada cmara en dos congresos sucesivos. Este mecanismo dilatorio fue conservado en el art. 118 de la Constitucin de 1980 y ampliado para comprender adicionalmente los captulos VII, X y XI (Tribunal Constitucional; Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica; y Consejo de Seguridad Nacional, respectivamente). 21. AdCdE, vol. 2, 273. Para los comentarios de Alessandri donde desechaba cualquier influencia en los militares, ver AdCdE, vol. 1,495;vol. 2,175. Luego, durante la crisis econmica de 1982-1983,Aiessandri volvi a destacarse como un polo en tomo al cual se reorganizaron ciertos sectores de la derecha tradicional. 22. La Junta constitucionaliz una serie de cuestiones relativas a los poderes de emergencia, que haban sido materia de jurispmdencia. Estas incluan exceptuar expresamente a los tribunales militares en tiempo de guerra de la supenisin de la Corte Suprema (art. 79), materia de considerable controversia en 1974, y declarar no procedente cualquier supervisin consitucional del mrito del uso especfico de los poderes de emergencia por parte del Ejecutivo (art. 41, N"3). 23. La literatura sobre "la va chilenan hacia el socialismo y su violento desenlace capitalista es demasiado voluminosa como para poder citar ms que un puado de trabajos relevantes respecto de esta discusin. La historia de Silva Cimma (1977) del primer Tribunal Constitucional no tiene igual como anlisis legal de los conflictos constitucionales del perodo. Para una elaboracin de la estrategia poltica, as como un anlisis de la dinmica poltica que fmstr su implementacin, ver Garcs 1976. Novoa Monrea1(1978,1992), el cerebro tras la estrategia legal de la Unidad Popular, defiende en forma convincente la legalidad formal de las polticas de Allende. Bitar (1979) entrega un cuidadoso anlisis de las interrelaciones (y desencuentros) entre la poltica econmica del gobierno y su estrategia poltica. 24. La crisis anterior provey a Guzmn de un principio de inclusin. En sus propias palabras, "al discernir sobre las normas que deben tener rango constitucional, debe estudiarse con especial cuidado si se trata de aquellos puntos en los cuales nuestra democracia hizo crisis en mayor medida (...) en estos casos es imprescindible su consagracin en el texto constitucionaln(AOCC, 2206-7). 25. La reforma constitucional de junio de 1989 modific este artculo para aumentar el nmero de senadores elegidos a treinta y ocho. El artculo reformado implementaba este aumento confiriendo a la ley orgnica constitucional relativa al Congreso la divisin de seis regiones en dos circunscripciones electorales senatoriales cada una, creando as doce senadores adicionales. 26. Todos los candidatos elegibles para ser designados tambin deben haber desempeado sus respectivos cargos por lo menos dos aos en forma continua. 27. La Comisin estaba analizando si era preciso requerir la aprobacin del Consejo de Estado para la designacin del contra101 general de la Repblica. Para esta primera discusin sobre los senadores designados, ver AOCC, 1709-35. 28. Para esta evaluacin del Senado, ver AOCC, 1710,1714,1716-17,1721-22,1728. 29. Como ya se seal, esta recomendacin de la Comisin Constituyente de adoptar un Senado nacional no fue aceptada por la Junta. 30. En el momento en que se produca este debate, tres ex presidentes estaban con vida: Gabriel Gonzlez Videla, Jorge Alessandri Rodrguez y Eduardo Frei Montalva. Todos ellos haban muerto cuando la Constitucin finalmente entr en vigencia en marzo de 1990. 31. Carmona se opuso a la incorporacin de oficiales en retiro al Senado (AOCC, 2130). Contrariamente a la ltima experiencia con senadores designados, Diez pens que la presencia en el Senado de oficiales militares retirados no sena controvertida: "en un Senado de cuarenta y tantas personas la presencia de cuatro ex Comandantes en Jefe no sera desproporcionada, sobre todo si se piensa que sern hombres que ya no tendrn mando de tropa; que se tratara de personas muy respetables y con una experiencia considerable, aparte de ser personas marginadas de las contingencias polticas" (AOCC, 2131-2).

32. En la propuesta de la Comisin Constituyente, el Presidente nombraba un ex contralor (con el acuerdo de la Cmara de Diputados), dos ex ministros de Estado que hubieran desempeado el cargo en un perodo presidencial anterior y un ex embajador que hubiera servido tambin durante un perodo presidencial anterior. El resto de los senadores designados deban ser nombrados por un conjunto de electores algo eclctico: la Corte Suprema elegira un ex ministro de la Corte Suprema; ex ministros de Relaciones Exteriores elegiran un ex ministro de Relaciones Exteriores; los rectores de las universidades pblicas y de las universidades reconocidas por el Estado elegiran un ex rector; y la Cmara de Diputados elegira un ex presidente de la Cmara de Diputados (AdCP, art. 51, pr. 4). 33. PdNCP, art. 45, pr. 5. La institucin de los senadores designados fue analizada en el Consejo de Estado en las sesiones 75,76,79 y 82, los das 29 de mayo de 1979, 12 de junio de 1979,3 de julio de 1979 y 24 de julio de 1979, respectivamente. 34. El Presidente nombra a un ex rector y a un ex ministro de Relaciones Exteriores. La Corte Suprema elige en votaciones sucesivas a dos ex ministros y tambin a un ex contralor. El Consejo de Seguridad Nacional elige a un ex comandante en jefe de cada fuerza y a un general director de Carabineros (art. 45, pr. 3). 35. Estos cambios en la relacin entre el Presidente y el Congreso son analizados por Cea 1985 y Evans 1990. Nogueira (1984) sostiene que, dada la atribucin del Presidente de disolver la cmara baja del Congreso una vez por perodo (art. 32, No 5), la Constitucin de 1980 defina una forma de gobierno que iba ms all de los cnones del rgimen presidencial, y que la presidencia de 1980 podra ser considerada como un caso de "presidencialismo autoritarion. Shugart y Carvey (1992, 129) tambin sostienen que esta atribucin no permite calificar a Chile como un rgimen presidencial, por lo que prefieren el calificativo de "superpresidencial". Confusamente, Shugart y Carey (1992, 126,129, 141, 154) se refieren reiteradamente a la "Constitucin de Chile de 1989".Si esta es su forma de referirse al texto modificado por el paquete de reformas de ese ao, cometen un tremendo error al no darse cuenta de que el art. 32, No 5, la atribucin de disolver la cmara baja, fue derogado como parte del paquete de reformas y existi slo en la Constitucin no reformada de 1980. Resulta interesante sealar que esta atribucin de disolver el Congreso se encontraba entre un conjunto de reformas constitucionales diseadas por los asesores de Allende a fines de 1970 (Garcs 1976,219). 36. El uso liberal del decreto de insistencia por parte del Presidente Carlos Ibez del Campo (sesenta y cinco ocasiones en cuatro aos) con el fin de llevar a cabo nombramientos y gastos ilcitos fue una de las principales motivaciones para la acusacin constitucional en su contra en noviembre de 1956 (Loveman y Lira 2000). 37. Hctor Humeres, entonces contralor, inform en 1977 a la Comisin Constituyente que el Presidente Jorge Alessandri haba usado el decreto de insistencia dos veces; Eduardo Frei, unas veinte; y Allende, unas noventa y siete (AOCC, 1397). El "mal uso" que Allende habra hecho del instrumento fue discutido en detalle al interior de la Comisin (AOCC, 1397, 1407, 1419, 1428-30, 1594-1603). Para un enfoque ms general de la controversia respecto del uso del decreto de insistencia por parte de Allende, comparar Soto Kloss 1972,1974, y Silva Cimma 1977,15869,172-74,199-202. 38. La controversia constitucional deca relacin con la mayora parlamentaria necesaria para que el Congreso rechazara el veto del Presidente a una reforma constitucional. Los partidos de oposicin en el Congreso sostenan que bastaba con una mayora simple de los miembros en ejercicio en cada cmara. Allende, por otra parte, insista en que se requera una mayora de tres tercios de los miembros presentes para que el Congreso insistiera en que la reforma originalmente aprobada fuera promulgada. El Tribunal Constitucional se declar incompetente para resolver esta materia porque el art. 78, pr. B de la Constitucin de 1925 facultaba expresamente al Tribunal para resolver slo cuestiones constitucionales que surgieran durante la promulgacin de leyes y tratados, sin mencionar las reformas constitucionales. Para una relacin detallada de las cuestiones constitucionales y polticas involucradas en la controversia respecto de las reformas Hamilton-Fuentealba y la requisicin de propiedad privada, ver Silva Cimma 1977,167-206. 39. Silva Cimma (1977, 44-48, 64-69, 213-161, el nico presidente del Tribunal, refuta convincentemente la acusacin de que los ministros "representaban" los

organismos que los designaban. Adems del registro de las votaciones, destaca la participacin del Senado en la confirmacin de los nombramientos del Presidente. el requisito constitucional de que los candidatos fueran abogados con al menos doce aos de experiencia profesional y sin antecedentes que pudieran inhabilitar10s para ser nombrados como magistrados ordinarios, y tambin el hecho de que el Tribunal Constitucional resolva conforme a derecho. 40. Esta estipulacin de votaciones sucesivas tena por objeto garantizar que los miembros designados por la Corte Suprema representaran a la totalidad de la Corte y no slo a las dos primeras mayonas (AOCC, 2348). 41. Entre las materias que podan ser referidas al Tribunal, el art. 82, No 2, incluye expresamente los proyectos de reforma constitucional cuando suj a n controversias durante su tramitacin. Como ya se seal, la norma anterior mencionaba slo proyectos de ley y tratados, lo que llev al Tribunal Constitucional anterior a declararse incompetente para resolver el conflicto constitucional central de los aos de Allende sobre el qurum necesario para rechazar un veto del Presidente de un proyecto de reforma constitucional aprobado. El art. 117, pr. 6 de la Constitucin de 1980 fija este qurum en dos tercios de los miembros en ejercicio de ambas cmaras. Este qurum es aun ms exigente que el que defenda Allende. En caso de que el Congreso satisfaga este qurum e insista en contra del veto de una reforma constitucional, la misma norma tambin le da al Presidente la opcin de llamar a plebiscito para decidir las cuestiones en desacuerdo. 42. Al final, sin embargo, la Comisin propuso un mecanismo para declarar la inconstitucionalidad con efectos generales como atributo del Tribunal Constitucional. El Consejo de Estado tambin abog por el control de constitucionalidad con efectos generales, pero ninguna de estas innovaciones fue aceptada por la Junta. Sobre estas dos propuestas, ver nota 7, pg. 297. 43. Para una excelente elaboracin de este punto, ver Godoy 1996. 44. Art. 90, pr. 2. El Consejo de Seguridad Nacional est integrado por el Presidente de la Repblica, los presidentes del Senado y de la Corte Suprema, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, por el general director de Carabineros y por el contralor general de la Repblica. Los ministros del Interior, Relaciones Exteriores, Defensa Nacional, Economa y Finanzas tambin participan como miembros del Consejo, pero sin derecho a voto. 45. Por ejemplo, Rosenn (1984,122) afirma errneamente que: "el Consejo debe informar previamente sobre todas las leyes que son de iniciativa exclusiva del presidente y debe dar su consentimiento al presidente cuando ste declare un estado de excepcin constitucional". Loveman (1991, 47) afirma que la Constitucin le da al Consejo un "poder de veto virtual respecto de las iniciativas polticas y las constitucionales". Ensalaco (1994,415) establece que el Consejo es la razn para incluir los poderes de emergencia en la Constitucin: "Los militares pidieron que se les otorgara una autoridad general para poder recurrir a la represin cada vez que su Consejo de Seguridad Nacional percibiera que la 'seguridad nacional' estaba siendo amenazada por disidentes. Como resultado, el Capitulo IV elaboraba una serie de normas relacionadas con los 'estados de excepcin constitucional"'. Este autor tambin afirma (Ensalaco 1994, 423) que la autoridad del Consejo para representar su opinin "codificaba un papel tutelar permanente para las Fuerzas Armadas". 46. A mediados de 1974, la Comisin sostuvo dos discusiones preliminares muy generales respecto de las Fuerzas Armadas. En la segunda de estas sesiones estaban presentes los oficiales del Estado Mayor Conjunto de Defensa Nacional y el ministro de Defensa para analizar la forma en que las Fuerzas Armadas entendan el concepto de seguridad nacional. Para estas discusiones, ver AOCC, 5 2 , 9 de julio de 1974, y 5 9 , l de agosto de 1974. 47. La propuesta de otorgar al Consejo la iniciativa para proponer leyes surgi durante la discusin del proceso legislativo. Fue presentada como una variante del art. 16 de la Constitucin francesa de 1958, que autoriza al Presidente para tomar todas las medidas necesarias cuando la nacin enfrenta amenazas ~ v ~ e . aa es ~ inmediatas, y cl fiincionaniiento ordinario de las autoridades constitucioiiales se ve interrumpido; y se la discutin amplinniente (AOCC, 2142-29 . Las atribucioiics restantes fueron sugeridas durante una sesin conjunta (sesin 357,25 de abril

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de 1978) con el ministro de Defensa general Csar Ral Benavides y el ministro del Interior Sergio Fernndez. Benavides plante la posibilidad de vetar al gabinete, que, seal, estaba siendo estudiada por los analistas militares y que funcionara dndole a 10s comandantes en jefe rango ministerial con el fin de permitirles asistir a las reuniones de gabinete y, cuando fuera necesario, vetar cualquier acuerdo que se considerara pona en peligro la seguridad nacional (AOCC, 2310). Los otros vetos fueron sugeridos por Guzmn, quien advirti sobre el riesgo de dar la impresin de un Estado militar (AOCC, 2313). Aunque el ministro del Interior era reacio a involucrar a este rgano en materias contingentes, expres que el Poder de Seguridad deba tener amplias facultades, pero aplicables slo "en casos muy calificados y restringidosn. Adems se opuso a otorgar al Consejo la iniciativa legislativa, pero apoy el veto de las reformas constitucionales, con la calificacin de que este fuera ejercido antes de cualquier plebiscito, para evitar situaciones en que el Consejo apareciera como contrario a la voluntad popular (AOCC, 2316-17). Sobre la posible participacin del Consejo de Seguridad en la declaracin del estado de sitio, ver AOCC, 2517-26. 48. Otro de los posibles "peligros" era la eleccin de un Presidente que contara slo con el apoyo de una minora; lo cual fue resuelto introduciendo el requisito de obtener la mayora absoluta para ser elegido y la provisin de una segunda vuelta si esto no se alcanzaba en la primera ronda. 49. Siguiendo una recomendacin de la Comisin, la Constitucin de 1980 exige el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional si el Presidente quiere declarar el estado de sitio en forma inmediata y aplicarlo antes de que el Congreso haya resuelto al respecto. Sin embargo, el acuerdo del Consejo se requiere slo en relacin a esta situacin temporal particular; este no participa en la confirmacin o rechazo de la declaracin de estado de sitio, ni es consultado si el Presidente no pretende obtener los poderes de inmediato. S se requiere el acuerdo del Consejo, no obstante, para declarar el estado de emergencia, que el Presidente puede imponer unilateralmente por un perodo mximo de noventa das (art. 40). 50. El nico mecanismo adicional contenido en la Constitucin de 1980 para remover a un comandante en jefe es la acusacin constitucional contra los generales o almirantes "por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin" (art. 48, pr. 3, d), norma que provena de la Constitucin de 1925. Este proceso de acusacin, iniciado en la Cmara de Diputados, es juzgado por el Senado, el cual, con la votacin a favor de la mayora de los senadores en ejercicio, puede remover a un comandante en jefe de su cargo. 51. Patricio Aylwin, Presidente (1990-1994) del primer gobierno postmilitar, es, de hecho, un autor intelectual indirecto de esta norma. Despus de que Allende incorporara a los militares en su gabinete tras la huelga de camioneros realizada en octubre de 1972, Aylwin -entonces senador por el PDC y jefe de la faccin dura del partido- public un extenso artculo en El Mercurio, donde argumentaba que las Fuerzas Armadas le deban obediencia al orden jurdico como un todo y no al Presidente. Escribi que, en el caso de la subordinacin de las Fuerzas Armadas al poder civil, "No se trata de la subordinacin a un hombre ni a una autoridad, sino de la sujecin a la ley, encarnada en los rganos constitucionales del Estado, cada uno en la rbita de su competencia" (las cursivas aparecen en el original). Ver Patricio Aylwin, "La Doctrina Schneider", El Mercurio, 1 de noviembre de 1972, 3. Cuatro das despus, el general Carlos Prats Gonzlez, comandante en jefe del Ejrcito, refut esta posicin. Ver, general Carlos Prats Gonzlez, "La Doctrina Schneider", El Mercurio, 5 de noviembre de 1972,23. 52. Este problema fue identificado por Bertelsen. La discusin subsiguiente dej en claro que Guzmn entenda la obediencia como algo interno a las Fuerzas Armadas, es decir, vinculada a la deferencia que los rangos interiores les deben a sus superiores, dejando abierta la cuestin de los controles sobre las Fuerzas Armadas como un todo (AOCC, 2809-13). 53. Guzmn plante esta pregunta por primera vez durante la discusin de 1974 sobre las Fuerzas Armadas (AOCC, 5 2 , 9 de julio de 1974). 54. Para la comparacin con el Poder Judicial, ver AOCC, 2738,3066. 55. Comparar el AdCP, art. 98, pr. 2, con el art. 93, pr. 2 de la Constitucin. La discusin de esta atribucin por parte de la Comisin revela que esta no tena en

mente un muro impenetrable que separara al Presidente de la Fuerzas Armadas. Buscaba ms bien que cualquier influencia presidencial en el cuerpo de oficiales fuera ejercida a travks del comandante en jefe. Por ende, el remover a un oficial con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional era entendido como "una salida excepcional para el caso en que el Primer Mandatario tenga un conflicto muy grave con algn oficial y sea imposible solucionarlo directamente con el Comandante en Jefe respectivo" (AOCC, 3073). Dado que tal situacin implica un conflicto con el comandante en jefe mismo, parece que el precepto de la Junta le dio una solucin ms apropiada al problema. 56. El Consejo de Estado analiz la atribucin del Presidente para nombrar y remover a los oficiales militares en las sesiones 90 y 91 (25 de septiembre de 1979 y 2 de octubre de 1979). En estas reuniones, lo ex comandantes en jefe miembros del Consejo insistieron en que el Presidente conservara la atribucin de nombrar libremente a los comandantes en jefe. En la segunda sesin, con una votacin unnime de los presentes (Ibez estaba en el extranjero), el Consejo aprob una clusula que le otorgaba expresamente al Presidente la atribucin de designar y remover libremente a los comandantes en jefe de los diferentes sewicios y de llevar a cabo nombramientos de oficiales y llamarlos a retiro sin necesidad de acuerdo por parte del Senado (PdNCP, art. 32, N" 18). 57. Las leyes orgnicas constitucionales tambin tenan su origen en la Constitucin francesa de 1958. Esta leyes, que se discuten en el prximo captulo, difieren de la legislacin ordinaria en cuanto requieren de un mayor qurum para ser aprobadas, enmendadas o derogadas (el voto de tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, rebajado en la reforma constitucional de 1989 a cuatro sptimos) y estn sujetas a previa revisin obligatoria por parte del Tribunal Constitucional (artculos 63 y 82, N" 1, respectivamente). Durante el perodo de la transicin, tal como lo dispone la D.T. 13, no se requera un qumm mayor para la aprobacin o enmienda de las leyes orgnicas constitucionales, aunque estas leyes seguan estando sujetas a revisin por parte del Tribunal Constitucional. 58. En conformidad con el art. 43, la Cmara de Diputados se compone de 120 miembros elegidos a travs de votacin directa en los distritos electorales "que establezca la ley orgnica constitucional respectiva". El Senado, a pesar de que la Comisin Constituyente recomend un cuerpo nacional, contina siendo una cmara alta de base territorial, en la que cada una de las trece regiones del pas eligen dos senadores "en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva" (art. 45). Estos senadores elegidos por votacin directa sesionan junto con los senadores no elegidos como ya se analiz. 59. En 1978, se discutieron alternativas para los sistemas electorales de la cmara baja en las sesiones 337,360,362,372 y 400. Para una relacin por parte de uno de los participantes en ellas, ver Bertelsen 1988. 60. El debate pblico respecto de si una constitucin era conveniente o no apareci en Ercilla y Qu Pasa, dos revistas semanales pro rgimen. Los duros ms prominentes fueron identificados en "Aqu vienen los duros", Qu Pasa, 3 de abril de 1980, pgs. 8-9. Para un importante muestrario de la discusin dura, ver los trabajos presentados en el seminario organizado en noviembre de 1979 por la Universidad de Chile y la Corporacin de Estudios Nacionales, dirigida por la hija de Pinochet, Luca Pinochet (Universidad de Chile, 1980). Este volumen incluye una exposicin de Juan Mana Bordaberry, ex Presidente de Uruguay, donde recomendaba regmenes militares permanentes en todo el Cono Sur, as como otros textos de figuras esclarecidas de la extrema derecha de Espaa y Francia. La influencia de l a posicin de los duros oblig a Guzmn a gastar mucha energa en justificar pblicamente la implementacin de la Constitucin, as como en trabajar internamente para influir en Pinochet. Ver, en particular, la refutacin de Guzmn (1979a) de un memorndum que defenda un Estado catlico, autoritario y militar, lo que, segn Guzmn, slo era viable bajo un sistema de represin totalitaria permanente. Ver tambin un memorndum de Guzmn (1979b) donde le aconsejaba a Pinochet que se refrenara de utilizar en pblico el trmino "neodemocracia", porque sus connotaciones autoritarias eran inconsistentes con la emergente concepcin de la nueva institucionalidad.

CAPTULO VI1
INCLUSO LOS ZAPATOS A MEDIDA APRIETAN: EL RGIMENMILITAR BAJO LA CONSTITUCIN

1981-1988

El 11 de marzo de 1981, en medio de gran pompa y ceremonia, la Constitucin entr en vigencia. En un acto privado, los colaboradores ms cercanos de Pinochet primero le colocaron la banda presidencial tricolor. Luego tuvo lugar la ceremonia de juramento en el saln principal del edificio Diego Portales, sede del gobierno y de las oficinas de la Junta. Acompaado por el resto de la Junta, el gabinete, los miembros del Tribunal Constitucional y los ministros de la Corte Suprema, el general Pinochet pronunci el juramento y prometi respetar la Constitucin y la ley. Despus, en la Catedral Metropolitana, el cardenal Ral Silva Henrquez celebr la tradicional misa del Te Deum. A la maana siguiente, el Presidente Pinochet se converta en el presidente vigsimo octavo en ocupar el majestuoso Palacio de La Moneda, cuya reconstruccin tras el bombardeo del 11 de septiembre recin haba sido completada a toda prisa. Esa noche se llev a cabo una recepcin en el Patio de los Naranjos del Palacio. La constitucionalizacin del rgimen militar estaba siendo ornamentada con todo el ritual republicano del pasado. Sin embargo, para quienes estaban ms all del crculo inmediato del poder y de los civiles pinochetistas, el 11 de marzo de 1981 haba poco que celebrar. Las Fuerzas Armadas llevaban siete aos y medio en el poder, y su nueva constitucin no haca nada por cambiar esa situacin. A pesar de todo lo que se haba dicho sobre la "constitucin de la libertad", Chile segua sujeto a un rgimen militar. Ante los ojos de la oposicin y de los crticos extranjeros, la Constitucin no era ms que una jugada para legitimar ms la dictadura. Como la mayora de las constituciones autoritarias, el

complicado edificio democrtico de la Carta Fundamental de 1980, incluso con sus muchos preceptos restrictivos, no era ms que una fachada: por la puerta trasera, el rgimen autoritario reapareca y quedaba firmemente atrincherado. Por otra parte, tampoco pareca probable que el calendario contenido en los artculos transitorios fuera a producir ningn cambio en el futuro: las Fuerzas Armadas haban demostrado haca seis meses que se estaban volviendo muy hbiles en organizar plebiscitos, y no haba razn para pensar que esas mismas habilidades no seran utilizadas en el futuro. En el mejor de los casos, la Constitucin era una frmula para diecisis aos ms de gobierno militar. Con o sin constitucin, el rgimen de las Fuerzas Armadas se basaba en la fuerza de facto de su dominacin, no en la vigencia de normas legales o constitucionales. Aunque pretendiera lo contrario, la "Constitucin de la Dictadura" no dibujaba el mapa de un camino de retorno a la democracia; dicho camino slo se encontrara poniendo fin al gobierno militar, derogando la Constitucin de 1980 y adoptando una carta fundamental verdaderamente democrtica. A pesar de la realidad de la persistencia de la dictadura y de la percepcin generalizada de que la Constitucin de 1980 no haca nada por alterar la situacin inmediata, la Constitucin s introdujo cambios importantes en las dinmicas del gobierno militar. No slo las disposiciones transitorias estipulaban modificaciones significativas en la estructura de la Junta, sino que la Constitucin tambin pona en funcionamiento nuevas instituciones, en particular el Tribunal Constitucional, y estableca con bastante claridad el conjunto de normas constitucionales vigentes. Estas transformaciones institucionales tendran efectos con consecuencias mucho mayores en las prerrogativas del rgimen militar que lo que generalmente percibi la opinin pblica. La expresa codificacin de una carta completa de garantas y derechos constitucionales, junto con el establecimiento del Tribunal Constitucional, instaur por primera vez lmites institucionales externos a la junta militar y, contrariamente a la imagen del ttere servil, el Tribunal oper con considerable independencia respecto de las preferencias de la Junta y de Pinochet, a pesar del papel que estos haban tenido al designar a sus miembros. Mientras la Junta ejerci una prerrogativa formalmente absoluta cuando dise la Constitucin, la Constitucin misma termin imponiendo lmites en la libertad de los militares para implementar la Constitucin a voluntad. Esta

dinmica fue de fundamental importancia en el proceso mediante el cual las disposiciones permanentes de la Constitucin se fueron apartando de su doble autoritario. Este captulo analiza el impacto de la Constitucin de 1980 durante el perodo de transicin. La primera parte consiste en un anlisis esttico de cmo las disposiciones transitorias modificaron la estructura del gobierno militar, y considera los cambios en la Junta y los poderes del Tribunal Constitucional. El resto del captulo estudia las dinmicas del gobierno militar constitucional. Se examinan los efectos del cambiado contexto constitucional en dos dimensiones sumamente interrelacionadas: las dinmicas internas entre Pinochet y los otros comandantes, y los efectos del Tribunal Constitucional como una restriccin a la prerrogativa legislativa de los militares. Como veremos a continuacin, tanto la reestructuracin constitucional de la Junta, como el ncleo sustantivo de la Constitucin ayudaron a reforzar las dinmicas preexistentes al interior de la Junta. Al interior del rgimen, en cierto plano, la Constitucin era un referente -la codificacin de un acuerdo compartido- que cada miembro poda invocar para apoyar su postura en el debate. En otro plano, la Constitucin era tambin la fuente de las "reglas del juego". Estas reglas habilitaban a cada actor en la medida en que definan atribuciones y procedimientos claramente especificados y ahora tambin un rbitro externo autorizado para resolver las controversias acerca de los trminos del acuerdo previo. La posicin reforzada de la Junta frente al Presidente tuvo un impacto importante al restringir la libertad de Pinochet para responder a voluntad a las protestas masivas de oposicin al rgimen en 1983-84. Como veremos, en coyunturas clave, la Junta templ la tendencia impetuosa de Pinochet de responder a cada protesta o afrenta con una escalada en los poderes de emergencia o con la dictacin improvisada de una legislacin represiva draconiana. En parte, la postura independiente de la Junta, posible gracias a la separacin institucionalizada de los poderes, oblig a Pinochet a llevar a cabo negociaciones con la oposicin a fines de 1983, aunque dichas negociaciones fracasaron. Sin embargo, la apertura poltica de facto de 1983 y la negativa de la Junta a apoyar una respuesta exclusivamente dura ante la explosin de descontento llev a un primer plano la regulacin de la actividad poltica, va la promulgacin de leyes orgnicas constitucionales.

L~ forma de esta "zanahoria" tambin fue mediada por la Junta, aunque al final las leyes orgnicas constitucionales que regulaban la organizacin de los partidos polticos y los diferentes aspectos del sistema electoral no fueron promulgadas sino hasta el fin del primer largo ciclo de protestas que termin en noviembre de 1984 con la declaracin del estado de sitio. No obstante, la instauracin del Tribunal Constitucional durante el perodo de transicin implic que el gobierno militar no pudo estructurar estos estatutos fundamentales a discrecin. Al llevar a cabo su encargo de ejercer el control preventivo de la constitucionalidad de estos instrumentos, el Tribunal Constitucional restringi de una manera determinante al Poder Ejecutivo y a la Junta, obligndolos a promulgar reglas polticas complementarias que se conformaban a la Constitucin que las propias Fuerzas Armadas haban redactado y firmado. Las sentencias del Tribunal Constitucional obligaron al gobierno militar a estructurar la formacin legal de los partidos polticos y las circunstancias del plebiscito de modo que a la larga dieron incentivos a los opositores al rgimen y a su constitucin para que jugaran segn las reglas de los propios militares y para que al final ganaran de acuerdo con esas reglas. Antes de analizar estas dinmicas, es preciso presentar las modificaciones que la Constitucin de 1980 introdujo en la estructura del rgimen militar.

LA DICTADURA Y LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Las disposiciones transitorias de la Constitucin eran en efecto la nueva acta constitucional de la Junta, cuya promulgacin haba sido abandonada en 1977 debido a una falta de acuerdo respecto de su contenido. A diferencia del plan anterior de constitucionalizacin por etapas, las disposiciones transitorias formaban ahora un apndice secundario a una constitucin completa que anticipaba plenamente la forma de gobierno futura. Este fue el genio de la Constitucin de 1980. En vez de darle rango constitucional a una serie de actas parciales e incompletas, que habran dejado en suspenso la cuestin fundamental de qu pasara en el futuro, la Constitucin de 1980 organizaba el rgimen anticipado en los artculos permanentes y luego, en los artculos transitorios, ajustaba dichos preceptos para conformarlos a la realidad de la persistencia del gobierno militar. Y esto era una estrategia de imposicin constitucional muy superior,

porque si los militares lograban afianzar la validez de la nueva Constitucin, ms all del resultado del plebiscito, tendran una oportunidad mucho mejor para prescribir los trminos del nuevo orden poltico que si esperaban hasta el ltimo minuto para revelar sus intenciones constitucionales. Las veintinueve disposiciones transitorias de la Constitucin resultaron ser un campo minado con preceptos hbilmente construidos, intrincados y a menudo astutos. Estos artculos no slo estructuraban la organizacin del gobierno militar, sino que tambin aseguraban la continuidad jurdica, le garantizaban a la Junta una discrecin mxima para determinar cundo realizara el plebiscito y protegan a los comandantes de cada fuerza del lmite de cuatro aos en sus funciones que empezara a regir una vez que la Constitucin estuviera plenamente vigente. El formato de este segundo texto consista en modelar las disposiciones permanentes principales de acuerdo con la configuracin ya existente del rgimen. El contexto autoritario global se mantena gracias a la Disposicin Transitoria (de aqu en adelante, D.T.) 10,que prohiba cualquier forma de actividad poltico-partidista hasta que la ley orgnica constitucional sobre los partidos polticos entrara en vigencia. La D.T. 13 construa el perodo de transicin como el primer perodo presidencial bajo la nueva Constitucin, con una duracin igual a la establecida para los presidentes electos en el art. 25 del texto principal, es decir, ocho aos. Este artculo tambin estipulaba que todas las normas constitucionales seran aplicables durante dicho perodo, pero sujetas.a las modificaciones y salvedades indicadas en los dems artculos transitorios. Las nueve disposiciones transitorias siguientes establecan que Pinochet seguira como Presidente y definan la estructura de la Junta de Gobierno (D.T. 141, especificaban las atribuciones respectivas tanto del Presidente como de la Junta (D.T. 15 y 18), definan los mecanismos de subrogacin y reemplazo tanto para el Presidente como para los miembros de la Junta (D.T. 16-18, 21) y suspendan la aplicacin de una serie de artculos del texto permanente que eran inconsistentes o inaplicables porque regulaban las elecciones o las atribuciones y el funcionamiento del Congreso (art. 21). Aunque en trminos generales la estructura resultante del gobierno militar era idntica a la del perodo preconstitucional, las disposiciones transitorias de la Constitucin introducan cambios importantes tanto en la estructura de la Junta como en el contexto ms amplio de las instituciones del Estado externas a ella.

El Presidente Pinochet y la Junta de Gobierno


A la luz de los conflictos de comienzos de 1974 que dieron origen al D.L. No527 y de los desacuerdos de 1977 sobre el acta constitucional de la Junta propuesta por Pinochet, la reestructuracin de la Junta llevada a cabo por la Constitucin de 1980 difcilmente se alza como una victoria para el Presidente Pinochet. En efecto, las disposiciones transitorias, completaron la separacin de poderes instaurada por primera vez en 1974 para bloquear las aspiraciones de Pinochet de lograr una dominacin absoluta. Y a esta separacin de funciones preexistente, la Constitucin agreg una separacin de las personas. La D.T. 14 apartaba completamente a Pinochet de la Junta y estipulaba que el general de armas del Ejrcito que le siguiera en antigedad ocupara su lugar como miembro titular de e1la.l Pinochet gozaba de la libertad de reemplazar a este miembro a discrecin con el general que le siguiera en antigedad. Este precepto a menudo ha sido interpretada como otro indicador de la persistente ascendencia de Pinochet sobre la Junta. Sin embargo, como en 1974, Pinochet tampoco haba logrado ganar esta vez autoridad alguna para llamar a retiro o elegir a los comandantes en jefe de los otros servicios. La D.T. 8 estableca que, durante el perodo de transicin, la inamovilidad de los comandantes en jefe quedaba regulada por la D.T. 20; artculo que defina la norma para reemplazar a los miembros de la Junta en caso de que se presentara alguna imposibilidad para que un comandante ejerciera sus funciones, pero la evaluacin y resolucin de si dichas situaciones justificaban su reemplazo quedaba en manos de los otros miembros de la Junta, la cual como siempre decida por unanimidad (D.T. 20; 18K).2 Tambin se requera el acuerdo al interior de la Junta para designar a un nuevo comandante en jefe en esta instancia, as como cuando se hiciera necesario un reemplazo por muerte o renuncia (D.T. 15). Adems, la permanencia en el cargo por parte de los comandantes en jefe de la Armada y de la Fuerza Area y del general director de Carabineros quedaba protegida hasta el final del segundo perodo presidencial dado que la D.T. 8, pr. 2 suspenda la aplicacin del perodo lmite de cuatro aos para los comandantes en jefe que estipulaba el art. 93 y pospona el comienzo de este perodo limitado hasta cuatro aos despus del final del perodo de transicin. Estas provisiones implicaban no solamente que la autonoma de los comandantes en jefe en ejercicio podra estar protegida hasta por ocho

aos despus de cualquier transicin, sino tambin que el ejercicio del cargo por parte de cada comandante estaba garantizado durante todo el perodo de transicin as como durante cualquier segunda presidencia previsible de P i n ~ c h e t . ~ Tampoco se materializ la autoridad tan buscada por Pinochet de nombrar a su reemplazante en la presidencia; la subrogacin presidencial as como el reemplazo quedaron sometidos respectivamente a la orden de precedencia al interior de la Junta y a la decisin unnime por parte de los miembros titulares (D.T. 16-17).Aun ms, si bien el orden de precedencia entre los miembros de la Junta segua basndose en la antiguedad de las instituciones, que colocaba al Ejrcito en la cspide, la designacin del sustituto de Pinochet en la Junta fue una de las dos situaciones que alteraron el orden de precedencia, llevando al representante del Ejrcito al ltimo lugar (D.T. 18).As, en virtud de la Constitucin, el almirante Merino pas a presidir la reestructurada Junta. Igual como durante el perodo previo a la Constitucin, la aprobacin de las leyes requera el acuerdo unnime de la Junta (D.T. HA), e importantes funciones de gobierno que normalmente requeran el acuerdo del Congreso o del Senado slo podan ser ejecutadas por Pinochet con el acuerdo de la Junta (D.T. 15B).4Adicionalmente, los artculos transitorios introducan una modificacin fundamental en las atribuciones colegislativas de Pinochet y de la Junta al limitar el anterior ejercicio irrestricto del Poder Constituyente por parte del rgimen. Como se vio en el Captulo 3, tras la promulgacin del D.L. N" 788, la distincin entre legislar y modificar la Constitucin era puramente adjetiva. Ejerciendo ambas facultades por unanimidad, a la Junta le bastaba con establecer en el texto del decreto ley que estaba haciendo uso del Poder Constituyente para que el decreto ley se calificara como una modificacin vlida ante la Corte Suprema. Las D.T. 18 y 21 modificaban esta situacin requiriendo que el ejercicio del Poder Constituyente involucrara, adems de la unanimidad, la ratificacin mediante plebiscito. Este cambio era concordante con la estrategia de Guzmn de reforzar la Constitucin bajo la dictadura. No obstante, el cambio implicaba una limitacin mayor en la capacidad de la Junta para imponerse sobre la Corte Suprema o el recin instituido Tribunal Constitucional, dado que el ejercicio de los poderes legislativos y constituyentes ya no coincida plenamente en un mismo cuerpo. Cualquier manipulacin de la Constitucin para adecuada a las intenciones legislativas inmediatas de los militares

requera ahora apelar al pueblo en edad de sufragar en un incierto y potencialmente cost~so'plebiscito.~ Resulta significativo que, como parte de esta misma estrategia cuyo fin era consolidar la Constitucin mientras la Junta an se mantena en el poder, la Junta le permiti al Tribunal Constitucional comenzar a funcionar durante el perodo de transicin. La D.T. 21 no aplazaba la aplicacin del captulo sobre este rgano y suspenda slo aspectos que se referan bsicamente a las controversias que involucraban o eran iniciadas por miembros de cualquiera de las cmaras del Congreso. Ahora, exista un rgano externo a la presidencia y a la junta legislativa cuya nica funcin era garantizar la supremaca de la Constitucin, con el potencial para restringir a los militares.

Las atribuciones del Tribunal Constitucional


Como vimos en el captulo anterior, la composicin y las atribuciones del Tribunal Constitucional fueron diseadas pensando en la historia pasada de los conflictos interinstitucionales que haban tenido lugar en Chile bajo los gobiernos civiles, y el nuevo Tribunal era esencialmente una reformulacin del tribunal anterior instaurado en 1970. Tanto el Tribunal de la Constitucin de 1980 como el de 1970 caen dentro de la clase de tribunales constitucionales creados despus de la Segunda Guerra Mundial siguiendo el "modelo continental" de control constitucional. Como todos ellos, el Tribunal Constitucional chileno tiene una jurisdiccin separada y especializada, y mayormente conoce las cuestiones que se suscitan entre las autoridades pblicas respecto de la constitucionalidad de forma y fondo de sus actos.6 El mandato y la estructura del Tribunal Constitucional quedan establecidos en el Captulo 7 de la Constitucin (artculos 8183). Estos artculos regulan respectivamente su composicin y la designacin de sus miembros, el mbito de su jurisdiccin y los efectos de sus sentencias. No repetir aqu mi anlisis de la composicin del Tribunal, sino que me centrar ahora en su jurisdiccin general y volver brevemente a la designacin de sus ministros al considerar los ajustes que se le hicieron para el perodo de transicin. Sin embargo, para fines comparados, debo mencionar que la conformacin predominantemente extrapoltica del Tribunal Constitucional

chileno lo separa de la mayora de los tribunales constitucionales similares. Tal como se estructura en la Constitucin, de los siete miembros del Tribunal Constitucional, tres son elegidos por la Corte Suprema de entre sus ministros y dos son elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. La tendencia predominante en Europa es que todos los miembros (Francia y Alemania) o al menos la mayora (Italia y Espaa) sean designados por los cuerpos poltico^.^ La estructura del Tribunal Constitucional refleja la vieja influencia francesa del pensamiento jurdico entre los juristas chilenos. Sobre la base de que el Poder Judicial no debe entrometerse en los otros poderes, el Tribunal Constitucional, al igual que en Francia, no forma parte del Poder Judicial. Por la misma razn, tampoco tiene autoridad para derogar instrumentos legales vlidamente promulgados y no ejerce funcin revisora alguna de cuestiones suscitadas en los litigios. De acuerdo con esta concepcin del derecho civil y de la separacin de poderes, el Tribunal Constitucional defiende la Constitucin -tanto en sus procedimientos como en lo sustantivo- sin invadir las legtimas facultades de los diferentes poderes y slo opera a instancias de estos. Aunque es el rbitro ltimo, el Tribunal Constitucional no representa el nico organismo con jurisdiccin con~titucional.~ Como resultado, se. alza como la cspide de un sistema semidifuso de controles constitucionales. Las materias sobre las cuales el Tribunal chileno de 1980 tiene atribuciones son comparativamente amplias y algo ms extensivas que las del tribunal constitucional anterior. El Tribunal ejerce un control preventivo obligatorio de la constitucionalidad de todas las leyes orgnicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitucin (art. 82, No 11, y resuelve cualquier cuestin sobre constitucionalidad - d e forma o de fondo- que se suscite durante la tramitacin de los proyectos de ley, los proyectos de reforma constitucional o los tratados que requieran la aprobacin del Congreso (art. 82, No 2). Antes de la promulgacin, estas cuestiones deben ser planteadas al Tribunal por el Presidente, por alguna de las cmaras o por la cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cmara^.^ Siguiendo la lgica del diseo constitucional analizado en el captulo anterior, estas atribuciones no estaban estructuradas para garantizar la supremaca del Ejecutivo, a pesar de que la Constitucin refuerza la posicin del Ejecutivo relativa al con gres^.'^ Adems, el Congreso puede presentar ante el Tribunal una acusacin respecto de la constitucionalidad de actos del Ejecutivo que son

distintos a la participacin del Presidente en el proceso legislativo,ll como tambin impugnar los actos del Presidente en esta rea.12 Estos poderes de control de constitucionalidad no agotan la autoridad del Tribunal. El Tribunal Constitucional tambin tena la autoridad para declarar inconstitucionales en virtud del art. 8 a organizaciones, movimientos o partidos (art. 82, No"7,8), y para resolver cuestiones suscitadas por inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo. Estas pueden involucrar a ministros de Estado (art. 82, No 10) o parlamentarios (art. 82, No 11). El Senado tambin debe or al Tribunal al declarar la inhabilidad del Presidente para permanecer en el cargo o si debe admitir su renuncia (art. 82, No 9).A peticin del Presidente, el Tribunal puede resolver sobre la constitucionalidad de un decreto del Presidente que la Contralora representa como inconstit~cional.'~ En todos estos casos, las decisiones del Tribunal son definitivas y no estn sujetas a recurso alguno. Las normas declaradas inconstitucionales no pueden convertirse en ley y, en aquellas limitadas instancias en que el Tribunal resuelve sobre decretos ejecutivos ya promulgados, si tales decretos son declarados inconstitucionales, pierden inmediatamente su fuerza legal. Una vez que el Tribunal ha resuelto que una norma especfica es constitucional, la Corte Suprema no puede revocar esta interpretacin. As, el Tribunal Constitucional se alza en la cspide de un complejo sistema de separacin de poderes, pesos y contrapesos, y controles constitucionales y legales contenidos en el cuerpo articulado principal de la Constitucin de 1980. Como ya se seal, la D.T. 21 no suspendi la aplicacin del Captulo 7 sobre el Tribunal Constitucional y, fuera de algunos cambios menores para ajustarse al contexto de gobierno militar, prcticamente todas las atribuciones del Tribunal Constitucional estaban en vigencia durante el "perodo de transicin", incluidas aquellas que organizaban la resolucin de las controversias entre el Ejecutivo y el Poder Legislativo. En virtud del artculo final de la Constitucin, la D.T. 9 era una de las dos normas que entraron en vigencia inmediatamente una vez que la Constitucin fue aprobada mediante plebiscito. Esta norma estipulaba que los miembros del Tribunal Constitucional tenan que ser designados por lo menos diez das antes del comienzo del primer perodo presidencial (es decir, antes del 1 de marzo de 1981) y que, para este solo efecto, el Consejo de 1 Seguridad Nacional se constituira con treinta das de antelacin a

la fecha en que la Constitucin entrara en vigencia. Para permitir luego la renovacin de los ministros, la D.T. 4 especificaba tres naciones iniciales que se desempearan en el cargo por un perodo de cuatro aos en vez de ocho.14 En virtud de la D.T. 21, pr. b), la Junta designaba al ministro que, si no, debera ser designado por el Senado.'E (Los ministros designados en 1981 aparecen en la Tabla 5). Otras provisiones adecuaban aun ms la autoridad y la regulacin del Tribunal Constitucional a la configuracin institucional especfica de gobierno militar.16
Tabla 5 Designaciones para el Tribunal Constitucional (1981)
-

Ministro Israel Brquez Enrique Correa Labra Jos Mara Eyzaguirre Enrique Ortzar Eugenio Valenzuela Julio Philippi Jos Vergara
Fuente: Zapata Larran 1991.

Organismo que lo design Corte Suprema Corte Suprema Corte Suprema Consejo de Seguridad Nacional Consejo de Seguridad Nacional Junta de Gobierno Presidente de la Repblica

Perodo
4 4 8 8

8 8
4

El acuerdo de la Junta de inscribir de ah en adelante el gobierno militar dentro de las restricciones de forma y fondo de la Constitucin de 1980, tendra consecuencias mucho mayores que las que cualquiera pudiera haber imaginado el 1 de septiembre de 1980. 1 En efecto, al requerir la aprobacin plebiscitaria para enmendar la Constitucin, la Junta abdicaba a la soberana plena sobre ella y colocaba su acuerdo constitucional ms all de cualquier alteracin fcil del texto que le pudiera resultar provechosa. Cualquier reapertura de los trminos del acuerdo de 1980 habra tenido que anticipar las implicancias polticas y costos potenciales de someter los cambios deseados a un plebiscito. Privado de la facilidad con que antes poda promulgar normas constitucionales a voluntad, el gobierno militar se encontraba ahora limitado por una detallada carta de garantas constitucionales, por las atribuciones preexistentes de control de la Corte Suprema y de la Contralora (para un resumen cuantitativo de la actividad de este organismo durante el perodo de transicin, ver Tabla 61, como tambin por las atribuciones de control del recin creado Tribunal Constitucional, que ponan a disposicin de la

Junta y de Pinochet nuevos e importantes mecanismos mediante los cuales cada uno poda hacer que el otro se atuviera a los trminos de su acuerdo global. El Tribunal Constitucional, en particular a travs de su poder de control obligatorio y preventivo de las leyes orgnicas constitucionales, proporcionara tambin un mecanismo institucional gracias al cual la Constitucin - c o m o un cuerpo de reglas de procedimiento y normas sustantivas- se alzara como una normativa independiente de sus creadores. A partir de entonces, las Fuerzas Armadas tendran que mantenerse dentro de los lmites de la Constitucin que haban escrito y cuya modificacin, por mnima que fuera, estaba sujeta a aprobacin popular, o bien podran ignorar su propio gran acuerdo y correr el riesgo de comprometer cualquier esperanza de consolidar un nuevo orden institucional.
Tabla 6 Revisin de los Actos Ejecutivos por parte de la Contralora
(toma de razn) (1981-1989) Recibidos Retirados Procesados Devueltos Pendientes al final del a o

Fuente: Datos de la Contralora General de la Repblica, Subdepartamento de Coordinacin e Informacin Jurdica, Memoria de la Contralora General de la Repblica,
1982-1990.

LA DINMICA DE GOBIERNO IIILITAR CONSTITUCIONAL

Antes de analizar cmo la nueva Constitucin afect las dinmicas del gobierno militar, tengo que anticipar que el carcter mismo de la Constitucin le entreg a cada uno de los jugadores que se encontraban en la cspide del gobierno militar incentivos para circunscribir sus actos dentro de la Constitucin, aunque slo fuera nominalmente. En primer lugar, la durabilidad de la Constitucin misma fue

siempre incierta y, a pesar de ello, la seguridad del rgimen estuvo firmemente ligada a garantizar la estabilidad de la nueva Cart a Fundamental. En un contexto donde importantes sectores de la clase poltica excluida impugnaban la legitimidad y validez de la Constitucin, las Fuerzas Armadas tenan un fuerte incentivo para atenerse a sus trminos, dado que cualquier transgresin no hara ms que abrirle el camino a las crticas de la oposicin respecto del carcter ilusorio de la carta y manchara la afirmacin de los militares de estar embarcados en un camino constitucional de transicin gradual. En segundo lugar, se le atribuan importantes rditos a mediano plazo a apegarse a los trminos de la Constitucin. Dichos resultados no tenan por qu ser percibidos en forma idntica (y lo ms probable es que no lo fueran) para que cada miembro de la Junt a asociara importantes aspiraciones a la implementacin exitosa de la Constitucin. La Constitucin misma estructuraba una serie de beneficios potencialmente deseables que no tenan por qu coincidir. Estos incluan la posibilidad de un segundo perodo para Pinochet, un aterrizaje suave para las instituciones militares tras las turbulencias del gobierno militar, y la posibilidad de una estabilidad poltico-institucional que permitira que cada rama de las Fuerzas Armadas volviera a su funcin esencial de defensa. La asociacin de estas metas con el xito de la Constitucin signific que los miembros de la Junta, tanto individual como colectivamente, no pudieran quedar indiferentes a los detalles de la posterior implementacin de la Constitucin. Como analizamos al final del captulo anterior, al momento de ser promulgada, la Constitucin de 1980 dej una serie de materias polticas muy decisivas para una futura determinacin en las leyes orgnicas constitucionales. Hasta que se especificaran estas materias, del marco de la Constitucin podan surgir varios regmenes polticos divergentes. El abanico de posibilidades qued muy bien capturado en una nota de opinin de Pablo Rodrguez Grez, un jurista de cierta notoriedad por haber sido uno de los dos fundadores de Patria y Libertad, la organizacin paramilitar y nacionalista de extrema derecha de activa presencia en las calles durante el gobierno de Allende.17Rodrguez (1983) seal: "en las actuales disposiciones constitucionales cabe tanto una democracia liberal - c o n innovaciones bien poco trascendentes- como una democracia neoorgnica, capaz de reducir el papel de los partidos a meras corrientes de opinin y evitar que el juego electoralista se transforme en un enfrentamiento constante de clases sociales".

En este sentido, el acuerdo interno de 1980 haba resuelto slo parcialmente los conflictos sobre el carcter del rgimen sucesor, dejando importantes cuestiones por aclarar. Cmo se definieran estas materias en las leyes orgnicas constitucionales sera lo que determinara las probabilidades de que la Constitucin satisficiera las aspiraciones especficas y variadas que los miembros de la Junta asociaban con ella. Sin embargo, sostener la Constitucin no slo implicaba potenciales conflictos en las reas que haban quedado por definir; tambin implicaba enfrentar restricciones. La Junta enfrent esta nueva situacin inmediatamente en 1981. Antes de considerar las dinmicas ms generales del gobierno militar constitucional, vale la pena considerar dos ejemplos de cmo Pinochet y la Junta se vieron limitados por su propio acuerdo anterior cuando preparaban una legislacin bsica para el perodo de transicin en marzo y abril de 1981.

La Ley 17.983y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional La Constitucin limit a Pinochet y a la Junta incluso antes de entrar en vigencia. Para permitir la actividad constituyente y legislativa en conformidad con la Constitucin, dos de las primeras tareas de la Junta fueron elaborar una nueva ley que regulara el procedimiento legislativo y la ley orgnica constitucional para el Tribunal Constitucional.'* Ambas normas eran esencialmente organizacionales y sencillas. Sin embargo, durante su elaboracin surgieron problemas de constitucionalidad y, en cada instancia, la Junta se vio obligada a modificar su plan original para adecuarse a la Constitucin. LA LEY17.983. Hacia fines de 1980, la Junta comenz a revisar los procedimientos legislativos existentes para conformarlos a la Constitucin. Tras una segunda discusin a comienzos de marzo de 1980, la Ley 17.983 fue promulgada como la primera ley aprobada bajo la Constitucin. Fuera de algunas modificaciones a los procedimientos, esta ley no era ms que una nueva forma de presentar el D.L. N" 991 con cambios mnimos.lg Sus mayores innovaciones eran la creacin de una cuarta comisin legislativa para el Ejrcito, lo que implicaba redistribuir las materias entre las comisiones existentes para asignarle temas a la cuarta comisin y la redaccin de procedimientos especiales para tramitar proyectos relativos a las materias

reservadas para las leyes orgnicas constitucionales en comisiones conjuntas conformadas por representantes de cada fuerza.20 todo En el resto, la preparacin del texto era relativamente simple; y el problema constitucional que surga, en gran medida trivial. Sin embargo, el manejo de la materia revela una primera instancia en que el limitado pluralismo al interior de la Junta ayud a afianzar la Constitucin impidiendo que fuera obviada solapadamente. La esencia de la controversia, que se dio tras un debate respecto de si Merino deba gozar del ttulo de "Presidente de la Junta>? se centr en el error de haber mantenido en la Constitucin 21 , la expresin "Junta de Gobierno" al referirse a la nueva junta legislativa. Este debate surgi porque Merino se neg a ratificar el uso del trmino "Junta Legislativa de Gobierno" en la ley, basndose en que este ttulo no apareca en ninguna parte en la Constitucin (AHJG, 406,6 de marzo de 1981,3-14).Pinochet y el auditor general del Ejrcito, el general Lyon, protestaron diciendo que seguir refirindose a la "Junta de Gobierno" oscureca la realidad de la nueva separacin de poderes entre Pinochet y la Junta, y sealaron que el trmino ya estaba causando confusin entre otros gobiernos que estaban preguntando sobre la estructura del rgimen. Merino insisti en que no importaba; la Constitucin deca otra cosa y, a menos que se la modificara para incorporar el nuevo nombre, los militares no tenan ms alternativa que referirse a la Junta de Gobierno. Despus de que Pinochet respondiera que conservar el antiguo nombre haba sido una omisin, Matthei manifest su acuerdo con ello, pero argument en contra de modificar la Constitucin: "no podemos empezar a modificar una Constitucin cuando todava no est seca la tinta siquiera. Se argumentar que nosotros estamos cambiando a nuestro amao lo aprobado por el pueblo (...) debemos ser extraordinariamente cuidadosos en no modificar nada de lo que est en la Constitucin solemnemente aprobada, a la cual le queremos dar solemnidad y deseamos mantener" (6).22 Aunque Pinochet, su auditor general y el ministro de Justicia insistieron en que una modificacin constitucional no era necesaria, que el cambio se poda llevar a cabo mediante una ley interpretativa de la Constitucin que slo aclarara el concepto anterior, Merino y Matthei no cedieron y, a la larga, la cuestin fue archivada. Algunos meses despus, durante la segunda discusin del proyecto de ley, un breve intercambio sac a la luz otra diferencia en la lectura de la Constitucin (AHJG, 406,6 de marzo de 1981, 16). Despus de que

el almirante Aldo Montagna, el auditor general de la Armada, seal que el art. 1del proyecto no prevea que la Junta pudiera seguir funcionando por un ao ms despus de la etapa de transicin definida por el primer periodo presidencial, Pinochet lanz abruptamente: "U ocho aos ms". Esta alusin a la base constitucional para diecisis aos de rgimen militar fue silenciada rpidamente por el almirante Montagna, quien respondi: "No, mi General, en ningn caso".23Tal como muestran estos ejemplos, la Constitucin no sena interpretada como convena; con la salida de Pinochet de la Junta, Merino y Matthei emergieron como defensores de la Constitucin.

LA LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DEL CONSTITUCIONAL. esencia del problema constitucional suscitado durante la La promulgacin de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional fue mucho ms seria que el que se hubiera conservado en la Constitucin un nombre que ya no era el correcto. El proyecto mismo tampoco era complicado. Especificaba en mayor detalle los procedimientos que deban seguir el Tribunal y las partes que planteaban cuestiones ante l, como tambin algunos detalles relativos a aspectos administrativos, tales como su personal y los salarios de este. El nico problema importante con que se top el Ministerio de Justicia al preparar el proyecto de ley fue cmo manejar el nudo gordiano planteado por el requisito de la Constitucin de que existiera una ley orgnica constitucional para que el Tribunal pudiera funcionar (art. 82), mientras que al mismo tiempo exiga que todas las leyes orgnicas constitucionales fueran sometidas al control previo y obligatorio del mismo Tribunal Constitucional (art. 83). Tras una prolongada discusin en cada una, las dos comisiones asesoras del Ministerio recomendaron que el primer acto del Tribunal fuera precisamente revisar su propia ley orgnica. El consejo de ambas fue que hacer cualquier otra cosa implicaba correr el riesgo de que el Tribunal fuera inconstitucional en sus Este procedimiento fue aceptado por la Junta: tras la aprobacin del proyecto de ley a fines de marzo, la Junta lo remiti al Tribunal Constitucional para su revisin. Al cabo de una semana, la Junta enfrent los lmites establecidos por su propio acuerdo previo, cuando el Tribunal Constitucional resolvi que el art. 30, pr. 3 del proyecto era inconstitucional. Este primer fallo, que nunca sali a la luz pblica, tom la forma de un comunicado secreto del Tribunal a la ministro de Justicia, Mnica

Madariaga, donde le informaba su posicin unnime. Ella, a.su vez, remiti dicho mensaje a la Junta en otra oficio secreto de su autora, informando a la Junta que el Tribunal haba expresado:
su deseo de que las observaciones que se indican a continuacin sean conocidas y resueltas por la H. Junta de Gobierno por esta va extraordinaria, con el objetivo de evitar que ellas, al ser eventualmente representadas en forma oficial por ese Tribunal en ejercicio de sus atribuciones propias, pudiesen tener una repercusin pblica perjudicial a los intereses superiores del pas, tanto por tratarse de la primera Ley Orgnica Constitucional de que debe conocer, cuanto por el contenido mismo de la disposicin reparada.25

El prrafo impugnado, ubicado entre las normas procesales generales, haba sido introducido en el proyecto de ley por la Junta para salvaguardar la identidad de los agentes e informantes cuando los servicios de inteligencia proporcionaban pruebas secretas al Tribunal, para que pudiera decidir si declarar inconstitucional una organizacin, partido o movimiento conforme al art. 8 de la Constitucin, esto es, la proscripcin de los partidos antisistmi~os.~~ Este prrafo estipulaba: "Si el Tribunal solicitare antecedentes de algn poder, rgano pblico o autoridad y stos le fueren proporcionados con clasificacin de secreto, el Tribunal deber mantenerlos en tal carcter y deber adoptar las medidas necesarias a fin de restituirlos a quien corresponda sin que se viole su secreto" (Ley 17.997, Trans. y Antec. - Leyes, vol. 3, 295). El Tribunal Constitucional resolvi unnimemente que este requisito de proteger la confidencialidad de cualquier material "secreto" que recibiera violaba el art. 19, No3, donde se garantizaba a todas las personas "igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos", as como "derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida". Permitir que el Tribunal utilizara documentacin secreta para condenar a las personas, al tiempo que se prohiba al acusado o a su abogado el acceso a dichos antecedentes, era una clara violacin del derecho a tener un proceso justo, como sostuvo en forma unnime el Tribunal. Aun ms, dado que el Tribunal Constitucional, como un Tribunal de Derecho, tena que fundar sus resoluciones, juicios y sentencias sobre los hechos que hubiera conocido al tomar su decisin, cualquier antecedente secreto

sera intil dado que, en conformidad con los trminos del precepto impugnado, el Tribunal no poda referirse a l e n ninguna decisin. Adems, los miembros del Tribunal presentaron el argumento poltico de que permitirle utilizar antecedentes secretos al aplicar el art. 8 tendra consecuencias sumamente nefastas para Chile. De acuerdo con la ministro de Justicia, el Tribunal adverta a la Junta que deba considerarse la delicada situacin que aparejara el hecho de que esta clase de procesos, de origen poltico-constitucional, quedase regulado por normas que, vulnerando la propia Carta Fundamental, los hacen secretos. La imagen externa del pas se vera seriamente amenazada por una crtica, razonable y no desvirtuable en manera alguna, de que en Chile se procesa a las personas en forma oculta, sobre la base de antecedentes desconocidos, sin derecho a defensa y con violacin de la ms mnima garanta humana, cual es, justamente, la relativa a que todo procesado tiene derecho a ser odo en sus descargos, y para formular un "descargo", debe conocerse el hecho en que se funda el

El secretario de Legislacin entreg la misiva secreta de la ministro a la J u n t a e n la sesin previamente fijada para ese mismo da e inform a la J u n t a de que, desde u n punto de vista legal, el argumento del Tribunal apareca como irrefutable. Tal como seal el secretario de Legislacin, lo preocupante era que esta haba sido una decisin unnime del Tribunal. No era una posicin sostenida slo por los miembros de la Corte Suprema; los miembros designados por la Junta, el Presidente y el Consejo de Seguridad Nacional tambin haban estado de acuerdo. Enfrentados a esta situacin, Matthei y Merino volvieron a afirmar que la J u n t a tena que apegarse a los lmites impuestos por la Constitucin. Tal como estableci Matthei: "no se puede al mismo tiempo tener y no tener Carta Fundamental. Todos la redactamos. Ahora no nos queda otra cosa que meternos e n el zapato que nosotros mismos fabricamos" (AHJG, 6/81, 13 de abril de 1981, 7). Aunque apoyaba plenamente el propsito del artculo impugnado, Merino estuvo de acuerdo.28En este contexto, la J u n t a decidi posponer cualquier decisin y dedicarle ms estudio al problema. Diez das despus, la Junta acord eliminar el prrafo e n cuestin y regular la entrega de materiales clasificados de acuerdo a los lineamientos

adoptados en una situacin similar ocurrida en 1959 (AHJG, 8/81, 23 de abril de 1981,7). Aunque esta tctica pareca haberles permitido a los militares lograr el mismo objetivo esencial sin violar la Constitucin, este ejemplo ilustra el punto de Guzmn de que las instituciones que limitan tambin podan otorgar poder: al impedir que la Junta promulgara preceptos orgnicos constitucionales contrarios a la Constitucin, el Tribunal Constitucional ayudaba a afianzar el diseo institucional de los militares, impidiendo que el rgimen creara un revoltijo inconsistente de normas que a la larga poda colapsar por su propia fragilidad. As como se haban instaurado controles constitucionales para impedir que futuros gobiernos civiles traspasaran las fronteras del nuevo orden institucional, los controles del Tribunal Constitucional tambin iban a impedir que los militares viciaran su propio trabajo, ya fuera en forma intencional o por descuido. Aunque en el caso recin analizado la forma de notificacin que el Tribunal utiliz para con la Junta era absolutamente irregular, las resoluciones posteriores emplearon el conducto regular y algunas decisiones, como veremos, limitaron a la Junta mucho ms ampliamente que el ejemplo recin considerado. Sin embargo, a largo plazo, estos controles ayudaron a que la Constitucin se alzara como un conjunto de reglas y procedimientos independiente de su identificacin original con la dictadura. Menos de dos meses despus de que la Constitucin hubiera entrado en vigencia el 1 de marzo de 1981, los 1 miembros de la Junta ya estaban enfrentando las consecuencias no siempre agradables de operar bajo la Carta Fundamental que ellos haban creado. La nueva trada Constitucin, Tribunal Constitucional y junta legislativa separada reforz algunas de las dinmicas ya existentes entre Pinochet y los miembros de la Junta, y tambin introdujo la fuerza del argumento constitucional, respaldado por la amenaza de invocar al Tribunal Constitucional. Esta nueva matriz institucional fue utilizada ventajosa y reiteradamente por el almirante Merino y el general Matthei para proteger las atribuciones de la Junta y afianzar la estabilidad de la Constitucin.

LA JUNTA Y LA SEPARACIN DE PODERES EN ACCIN

Aunque a Merino se le haba impedido gozar del ttulo, la separacin de Pinochet de la Junta le permiti al almirante surgir como

presidente de la nueva junta legislativa. Aunque el temperamento de Merino y su consistente conservadurismo fueron importantes fuentes de dicha autoridad, la estricta adherencia a normas establecidas de procedimiento tambin fue una base importante del poder de la junta legislativa. Como he venido argumentando, las Fuerzas Armadas instituyeron "reglas del juego" internas para proteger el equilibr