UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPRITU SANTO UEES

MANUAL DE FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Dr. Santiago Velzquez Velzquez
Profesor de la Facultad de Derecho

Abril del 2002

 N D I C E

C A P T U L O I EL D E R E C H O Pgina # A.- Acepciones del vocablo Derecho ......................... 1.- Como tributo ............................................. 2.- Como ciencia del derecho ........................ 3.- Como derecho subjetivo ........................... 4.- Como norma ............................................. 5.- Como ideal de justicia .............................. B.- Concepto de derecho y su relacin con la vida social............................................................. C.- Teoras sobre el origen del Derecho. ................... 1.- Teocrtica................................................. 2.- De derecho natural ................................... 3.- Contractualista.......................................... 4.- Histrica.................................................... 5.- Sociolgica ............................................... D.- Funciones del Derecho en la vida social.............. 6 6 6 6 7 7

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C A P T U L O II EL DERECHO Y LA MORAL A.- Consideraciones Generales.................................. B.- Diferencias ............................................................ 14 16

C A P T U L O III LAS DISCIPLINAS JURDICAS A.- La ciencia del Derecho.......................................... B.- Historia del Derecho.............................................. C.- Filosofa del Derecho ............................................ D.- Sociologa del Derecho......................................... 19 20 21 21

C A P T U L O IV CLASIFICACIN DEL DERECHO A.- Derecho natural y derecho positivo....................... B.- Derecho pblico y Derecho privado. ..................... 22 25

C A P T U L O V LOS FINES DEL DERECHO A.- La justicia .............................................................. B.- El Orden ................................................................ C.- La seguridad ......................................................... D.- El bien comn ....................................................... 37 39 40 40

C A P T U L O VI LAS FUENTES DEL DERECHO A.- Las Fuentes Formales del Derecho...................... 1.- La legislacin............................................ 2.- La costumbre ............................................ 3.- La jurisprudencia ...................................... 4.- La doctrina................................................ 5.- El convenio ............................................... 6.- La voluntad unilateral ............................... 44 44 46 48 50 51 52

C A P T U L O V I I LAS NORMAS JURDICAS A.- Consideraciones generales y concepto................ B.- Clasificacin tradicional ........................................ 1.- Normas jurdicas individuales y generales 56 2.- Normas jurdicas categricas e hipotticas 3.- Normas jurdicas primarias y secundarias 4.- Normas jurdicas dependientes e independientes ...................................... 5.- Normas jurdicas imperativas y dispositivas C.- Clasificacin de Garca Mynez ........................... 1.- Segn el sistema al que pertenecen ........ 2.- Segn su fuente .......................................
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3.- Segn su mbito espacial de validez........ 60 4.- Segn su mbito temporal de validez ....... 61 5.- Segn su mbito material de validez ........ 61 6.- Segn su mbito personal de validez ....... 62 7.- Segn su jerarqua.................................... 62 8.- Segn sus sanciones ................................ 63 9.- Segn su cualidad ................................. 63 10.- Segn sus relaciones de complementacin 11.- Segn sus relaciones con la voluntad de los particulares ........................................ 65

D.- La justicia, validez y eficacia de las normas jurdicas 1.- La justicia de las normas........................... 66 2.- La validez de las normas .......................... 66 3.- La eficacia de las normas ......................... 67 E.- El ordenamiento jurdico para Hans Kelsen. ......... 68

C A P T U L O VIII LAS NORMAS JURDICAS EN EL ECUADOR A.- Consideraciones generales................................... 70 B.- Las principales clases de normas jurdicas........... 71 1.- La constitucin .......................................... 2.- Los tratados y convenios internacionales . 3.- La Ley ....................................................... 4.- Decretos ejecutivos................................... 5.- Reglamentos ............................................. 6.- Acuerdos ................................................... 71 72 74 79 79 80

7.- Resoluciones ............................................ 8.- Regulaciones............................................ 9.- Ordenanzas .............................................. 10.- Normas dictadas por la Funcin Judicial

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C A P T U L O IX CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES A.- Consideraciones generales .................................. 85 B.- Los conceptos jurdicos fundamentales ................ 86 1.- Los supuestos jurdicos ............................ 2.- La sancin ................................................ 3.- Los sujetos del Derecho ........................... 4.- Los objetos del Derecho ........................... 5.- Los derechos ............................................ 86 91 94 101 106

CITAS BIBLIOGRFICAS ......................................... 111 BIBLIOGRAFA .......................................................... 113

CAPTULO EL DERECHO

A.- ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO.El vocablo Derecho es utilizado en distintas formas, no todas ellas correctas. Estas se mencionan a continuacin con el objeto de hacer precisiones sobre cada una de ellas. 1.- Como sinnimo de TRIBUTO.- Como por ejemplo Derechos Arancelarios, Derechos de Importacin, etc. En realidad este uso es indebido pues los tributos se dividen en impuestos, tasas y contribuciones, no existiendo en el lenguaje tcnico tributario-fiscal el vocablo DERECHO, para significar una clase de tributo. No obstante, es necesario, saber que frecuentemente se utiliza el trmino DERECHO en este sentido, incluso por quienes tienen conocimiento de las Ciencias Jurdicas. 2.- Como sinnimo de CIENCIA DEL DERECHO o DERECHO.Como por ejemplo Doctor en Derecho, Estudiante de Derecho. Este uso es inexacto pues, como indica Abelardo Torr en su obra Introduccin al Derecho, si se hace referencia a la ciencia del derecho y a las especialidades que lo integran lo que corresponde es decir Doctor en Ciencias del Derecho, Estudiantes de Ciencias Jurdicas.3.- Como DERECHO SUBJETIVO O FACULTAD JURDICA.- Como por ejemplo, derecho al voto, derecho a la propiedad. En este caso el Derecho se lo asimila a una pretensin, a la posibilidad que tiene un sujeto para, acorde con la Ley, realizar ciertos actos. 4.- Como NORMA O SISTEMA DE NORMAS.- En este caso se alude al Derecho Objetivo, se designa las reglas, leyes o normas que rigen la convivencia social, por ejemplo: Derecho Civil, Derecho Ecuatoriano, etc. 5.- Como sinnimo o ideal de JUSTICIA.- Es necesario indicar que este uso es impropio pues DERECHO y JUSTICIA no son sinnimos, ya que la JUSTICIA es uno de los fines del DERECHO, que no siempre se alcanza, tal es as, que existe derecho injusto.

El vocablo DERECHO encuentra su origen segn Abelardo Torr, en el latn directus; y, segn Marco Monroy Cabra, en el latn directum, en todo caso, ambos coinciden en que significa dirigir, alinear, encausar, lo que est conforme a la regla y a la norma. El trmino DERECHO en italiano, se dice diritto, en Portugus direito, en Rumano dreptu, en francs droit, en holands reght; en Ingls right ; y en alemn recht. B.- CONCEPTO DE DERECHO Y SU RELACIN CON LA VIDA SOCIAL.El derecho es indispensable para la convivencia social, pues de no existir ste no se podra dar una convivencia ordenada y pacfica de los miembros de la sociedad. No es posible por tanto pensar en el hombre sin el Derecho ni en el Derecho sin el hombre. ALFREDO PREZ GUERRERO, en su obra Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, seala que el DERECHO es una limitacin de los deseos del hombre, para que ste y la necesidad de uno no impida o dificulte la satisfaccin, el deseo y la necesidad de otros. Es un sistema de lmites, y como stos ocasiona en el ser humano frecuentemente reacciones de dolor y de rebelda. El Derecho a lo largo del tiempo ha sido adems un conjunto de sanciones, de garantas, de castigos para impedir la violacin de los lmites por l establecidos. Estos lmites son de tal magnitud e importancia que regulan no slo la vida del hombre, sino que incluso abarcan hechos anteriores al nacimiento de la persona, as encontramos por ejemplo en el Derecho de Menores, la institucin de la ayuda prenatal, en el Derecho Civil, la precautelacin de los derechos del que est por nacer y en el campo penal, la figura del aborto. El Derecho contina poniendo lmites, marcando derroteros, luego de la muerte a travs de instituciones jurdicas como las relativas a la sucesin por causa de muerte. El Derecho presupone la existencia de la sociedad, es oportuno recordar que Aristteles, deca que slo un Dios, o una bestia podan vivir alejados de la sociedad. La bestia porque no necesita del hombre para vivir y Dios porque siendo omnipotente y eterno no requiere la ayuda del hombre. Pero el hombre por su naturaleza es

sociable y el que vive fuera de la sociedad no por consecuencia del azar es, segn este filsofo, un bruto o un Dios. Seala Trinidad Garca en su libro Apuntes de Introduccin al Derecho que el Derecho puede conceptualizarse como un elemento de coordinacin que surge naturalmente y constituye una condicin debida de la colectividad. En criterio de este tratadista si los conflictos que se suscitan en la sociedad se arreglaran mediante la lucha de las partes y la exterminacin de una de ellas, sta se destruira progresivamente. Pero no por lo anterior hay que pensar que existe incompatibilidad absoluta entre la fuerza y el Derecho como medio para solucionar divergencias. De hecho, la fuerza precedi al Derecho, en las primeras sociedades y quienes se impusieron en base de ella, establecieron las normas bajo las cuales se desenvolvera la sociedad constituyendo stas Derecho. El Derecho no excluye la fuerza, al contrario, tiene un carcter coercitivo para asegurar el cumplimiento de sus normas. Jorge Hubner Gallo, citado por Marco Monroy en su libro Introduccin al Derecho define al Derecho como un conjunto de normas y decisiones, destinadas a regir la conducta humana en orden al bien comn. Rafael Rojina Villegas, citado, tambin por Marco Monroy en la obra indicada, conceptualiza al Derecho, como un sistema o conjunto de normas que regula la conducta humana estatuyendo facultades, deberes y sanciones. Giorgio Del Vecchio, en su texto de Filosofa del Derecho, indica que el Derecho se define como La coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento. (1) Abelardo Torr, en su libro Introduccin al Derecho, define a ste como el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social y explica que utiliza en su definicin las palabras sistema de normas porque el Derecho es un conjunto ms o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta, y el trmino coercible porque las normas son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza en caso de inobservancia.

De las definiciones citadas se concluye que el Derecho est conformado por un sistema de normas que se caracterizan por su coercibilidad y que stas tienen fundamentalmente por objeto regular la actividad humana tanto en forma individual como desde el punto de vista de la sociedad. Como vemos, la relacin entre sociedad y derecho es tan fuerte que no se puede concebir a la primera sin el segundo y viceversa, como reza el aforismo jurdico UBI HOMO, IBI, SOCIETAS; UBI SOCIETAS, IBI JUS; ERGO UBI HOMO, IBI JUS C.- TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO. 1.- ESCUELA TEOCRTICA.- El Derecho para esta Escuela surge en los albores de la sociedad, al amparo de la religin y forma parte de la vida del Estado que es una comunidad religiosa. Esta Escuela explica los fenmenos naturales, econmicos, sociales y jurdicos, sealando que stos provienen de la divinidad. El Derecho eman de Dios y le fue revelado al hombre. Los crticos a esta escuela sealan que las obras divinas son perfectas y por tanto inmutables en el espacio y en el tiempo, particular que no acontece en el caso del Derecho que ha evolucionado con el paso del tiempo y no es igual en todas las latitudes. 2.- ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.- El Derecho constituye una creacin racional pura del ser humano, fruto de su estudio y de su meditacin, del anlisis de las costumbres, reglas, hbitos que se dan en la sociedad. Tiende a establecer el orden social, el que debe ser justo, no existiendo por tanto, derecho injusto. Los defensores de esta teora distinguen tres clases de leyes: La eterna, la natural y la humana. La primera de ellas consiste en un orden dictado por Dios, quien lo revela a los hombres; la segunda, es una participacin de la ley eterna en la criatura racional, a travs de las tendencias naturales de la razn que descubre principios de conducta y saca conclusiones de

ellas; y, la tercera es dictada por los hombres, tomando en consideracin la ley natural. 3.- TEORA CONTRACTUALISTA.- En criterio de Rousseau, los hombres son libres e iguales por naturaleza, pero este estado fue alterado por la institucin de la propiedad privada a la que se uni la dominacin poltica. Para restituir al hombre los derechos de libertad e igualdad, Rousseau, acude a la idea de un contrato social imaginario por el cual cada asociado se entrega o enajena con todos sus derechos en favor de la colectividad; el asociado como ciudadano coadyuva a formar la voluntad general y a travs de sta el Estado restituye a cada uno sus derechos, ya no naturales sino civiles dando origen al Derecho. 4.- TEORA DE LA ESCUELA HISTRICA.- Los fundadores de esta escuela son tres germanos: Hugo, Savigny y Puchta. El primero de los citados seala que en todos los pueblos el Derecho se ha formado sin necesidad de legislador, pues proviene de la costumbre, del Derecho Pretoriano, o del common law. Para Savigny, el nacimiento del Derecho Positivo, est condicionado histricamente, es un producto del espritu del pueblo a travs de la costumbre. Puchta, en sus diversas obras ratifica y concuerda plenamente con los criterios de los mencionados autores. 5.- TEORA DE LA ESCUELA SOCIOLGICA.- Esta Escuela sostiene que el Derecho es un producto social, una manifestacin de la vida social. En sntesis sus partidarios indican que las agrupaciones humanas primitivas se regan por normas morales, religiosas y usos sociales cuyo cumplimiento se daba o exiga de conformidad con la reaccin de la comunidad, apareciendo entonces el Derecho como producto de las reacciones y actuaciones de la colectividad influenciadas por fuerzas psicolgicas. D.- FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL. Marco Monroy Cabra, en su obra Introduccin al Derecho, resume magistralmente las funciones del Derecho en la vida social de la siguiente forma: 1.- El derecho cumple una funcin de certeza y seguridad en la vida social, pues protege y norma aquello que cada sociedad en un momento determinado considera fundamental para obtener sus fines.

2.- El derecho resuelve conflictos de intereses, a travs de regulaciones plasmadas en normas jurdicas. Para esto divide los intereses opuestos en aquellos que merecen proteccin y los que no la merecen. El ordenamiento jurdico reconoce, delimita y protege los que merecen proteccin. 3.- El derecho organiza el poder poltico, esto es el poder del Estado. 4.- El derecho legitima el poder poltico, imponindole lmites y determinando su contenido. 5.- El derecho reconoce y protege la dignidad del ser humano.

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CAPTULO

II

EL DERECHO Y LA MORAL A.- CONSIDERACIONES GENERALES

El Derecho y la Moral constituyen dos sistemas normativos de la conducta humana cuya relacin ha sido materia de intensos debates, encontrndose entre los autores a lo largo del tiempo diversas posturas y opiniones que van desde la ms absoluta independencia entre ambos hasta aquellas que los confunden. Voy a sintetizar algunas posiciones respecto a este tema. Los pueblos primitivos no diferenciaban entre normas religiosas, morales y jurdicas como se lo hace hoy. En Grecia, la nocin de ley se refera conjuntamente a moral y derecho. En Roma se consideraba al Derecho y a la Moral como un conjunto lo que puede comprobarse en la definicin de Derecho de Ulpiano: JUS EST ART BONI ET AEQUI. Quien adems refiere tres grandes preceptos: Vivir honestamente, no hacer mal al prjimo y dar a cada uno lo suyo (IURIS PRAECEPTA SUM HAEC: HONESTE VIVERE, ALTERUM NUN LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE). El cristianismo distingue entre Moral y Derecho al introducir la idea de que la moral est relacionada a Dios y lo jurdico al Estado, esto se resume en: Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios. Posteriormente, la Iglesia Catlica en la Edad Media procedi a mantener ntimamente unidos a la Moral y al Derecho, a travs del Derecho Cannico. En la Edad Moderna, aparecieron los intentos filosficos de distincin de parte de Tomasio, Kant y Fichte. Tomasio distingui entre moral y Derecho indicando que la primera se refiere al fuero interno, y el segundo al externo. Kant ratifica lo expuesto por Tomasio agregando la coercibilidad como elemento distintivo del Derecho. Fichte profundiz la distincin llegando a oponer a la moral y al Derecho. Hoy en da existen tres opiniones, respecto de este tema: Una que subordina el Derecho a la Moral; otra que independiza a uno del otro;

y, finalmente, una que resalta la interdependencia o influencia recproca entre ambos. Quienes subordinan el Derecho a la Moral indican que los valores ticos son superiores a los jurdicos, los que para tener legitimidad deben recoger valores morales. Se sostiene que el Derecho tiene fines ticos. Los defensores de la independencia entre Moral y Derecho, manifiestan que cada uno de ellos tienen sus valores propios e independientes entre s. Otro grupo de autores, con los cuales coincido, sostiene la interdependencia o influencia recproca entre Moral y Derecho, pues evidentemente ste ltimo se nutre de la primera, aunque sta no es su nica fuente, como tampoco todas las normas morales alcanzan el carcter de jurdicas. Por otro lado, las normas jurdicas pueden contribuir al desarrollo y cumplimiento de los valores y normas morales o a su desconocimiento. B.- DIFERENCIAS.La Moral se diferencia del Derecho por los siguientes motivos: El Derecho es bilateral y la Moral unilateral. El derecho regula la conducta de un sujeto en relacin con otro, dando origen a derechos y obligaciones recprocas entre las partes. La Moral es unilateral porque, a pesar de que puede referirse a la conducta de una persona en relacin con otras, no da lugar al nacimiento de derechos para una parte y de obligaciones para otra, por tanto no se puede exigir su cumplimiento. - El Derecho es heternomo y la Moral autnoma. El Derecho, que se representa a travs de normas jurdicas, no es creacin propia de cada sujeto ni responde necesariamente a las ideas o conceptos de alguien en particular, pues las normas jurdicas son de carcter general y para adquirir dicha categora deben haber sido expedidas por la persona facultada para el efecto luego de agotar el trmite pertinente. La Moral tiene una ntima conexin con la conciencia de cada persona, reconoce los imperativos que sta puede en un

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momento determinar para algo. En sntesis, las normas morales slo obligan a quien voluntariamente las reconoce como vlidas. - El Derecho es coercible y la Moral incoercible.- Esta distincin enfatiza el modo de sancionar las violaciones a una u otra, pues la inobservancia del Derecho puede traer como consecuencia un constreimiento fsico o psquico a acatar ste, mientras que las sanciones por no respetar la moral son de otra ndole no pudiendo hacerse uso de la fuerza para obligar a respetarla. - El Derecho tiene carcter exterior y la Moral es de carcter interior. Esto no significa que en un caso determinado el Derecho no pueda hacer alusin a particulares del fuero interno, ni que la moral no pueda en ningn caso referirse a cuestiones externas. Significa, que en la valoracin de los comportamientos, la Moral parte de considerar el elemento psquico o interior y el Derecho de considerar el elemento fsico o exterior. Importante es mencionar la existencia de los convencionalismos sociales, los cuales en criterio de ciertos autores son parte de la Moral y pueden constituir en algunos casos fuentes de Derecho y llegar incluso a ser confundidos con normas jurdicas, dado su carcter heternomo y exterior. No obstante, lo afirmado, los convencionalismos sociales no siempre constituyen Derecho y se distinguen de l por carecer de coercibilidad. La palabra DERECHO lleva intrnseca una carga emotiva que generalmente la relaciona con valores morales lo que ha ocasionado, como ya vimos, que a lo largo de la historia se den varios intentos de ubicar y determinar la relacin entre Moral y Derecho. Creo valedero recoger algunas tesis sealadas por Carlos Santiago Nino, en su obra Introduccin al Anlisis del Derecho, respecto de la conexin existente entre Moral y Derecho. - Las normas de un sistema jurdico recogen los valores y aspiraciones morales de la sociedad en que rigen, o por lo menos de los grupos que tuvieron participacin en su expedicin. - Las normas de un sistema jurdico se adecuan a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, al margen de que sean compartidos por la sociedad en que imperan.

- Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectiva las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que stas fueran. - Los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas jurdicas, pero subsidiariamente pueden invocar, en ciertos casos, normas morales. - Las normas morales, son recurridas para solucionar problemas jurdicos no resueltos especficamente por normas de derecho. - Es posible que en un caso determinado un Juez no aplique una norma jurdica por contradecir principios fundamentales de justicia. La relacin entre Moral y Derecho es motivo de polmica entre el IUSNATURALISMO y el POSITIVISMO JURDICO, pues el primero sostiene la existencia de una conexin intrnseca entre ambos y el segundo la niega.

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III

LAS DISCIPLINAS JURDICAS

Constituyen disciplinas jurdicas fundamentales las siguientes: - La ciencia del derecho - La historia del derecho - La filosofa del derecho, y - La sociologa del derecho. A.- La ciencia del derecho: Esta expresin es sinnimo de dogmtica jurdica, teora del derecho positivo, sistemtica jurdica, jurisprudencia dogmtica y otras formas utilizadas por los estudiosos del Derecho para referirse a la ciencia que estudia, interpreta, integra, y sistematiza un ordenamiento jurdico especfico para su justa aplicacin.

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Como se desprende de lo citado, el campo de esta ciencia es muy amplio pues tiene por objeto descubrir el alcance y sentido de la norma jurdica, establecer cmo llenar los vacos de la norma, ordenar las normas jurdicas de tal suerte que stas guarden coherencia y lgica entre ellas, aplicar los preceptos recogidos en un sistema jurdico a un hecho o acto concreto ya sea a travs de la labor de los abogados, de los jueces, de otros funcionarios judiciales o de otras personas. Abelardo Torr atribuye a la ciencia del Derecho las siguientes caractersticas: - Cultural - Individualizadora - Normativa - Especulativa-prctica. * Cultural, en tanto en cuanto el Derecho es un objeto cultural. * Individualizadora, porque a travs de su estudio se establece lo que un sector jurdico tiene en concreto y los rasgos particulares del mismo. * Normativa, porque el Derecho consiste en un sistema de normas. * Especulativa-prctica.- Porque se refiere a un sistema jurdico concreto en cuanto a su aplicacin y funcionamiento. La ciencia del Derecho debe su autonoma como disciplina a Savigny, quien culmina un proceso iniciado por los bartolistas a mediados del siglo XIII, quienes se dedicaron al estudio del Derecho Romano. Antes de Savigny se estudiaba profundamente al Derecho desde el punto de vista filosfico pero no cientfico.

B.- HISTORIA DEL DERECHO.Es la parte de la Historia que tiene por objeto el estudio del Derecho, explicndolo de acuerdo a sus causas productoras. Para lo cual se estudia las motivaciones que originaron el nacimiento de las distintas instituciones jurdicas, la aplicacin y efectos de stas a travs del tiempo.

C.- FILOSOFA DEL DERECHO.Lo valora de acuerdo a sus ideales, todo esto exclusivamente a travs de la razn humana. La filosofa del Derecho podemos dividirla en: * Ontologa Jurdica.- Que busca qu es el Derecho, su esencia, su base. * Nosologa Jurdica.- Que hace relacin al conocimiento del Derecho. * Lgica Jurdica.- Que es la lgica del deber ser, pues las normas no se refieren al ser sino a la aspiracin de la sociedad, al deber ser. * Axiologa Jurdica o Deontologa Jurdica.- Que estudia los valores jurdicos D.- SOCIOLOGA DEL DERECHO.Es una rama de la sociologa que estudia al Derecho, considerndolo como fenmeno social, determinando la realidad de las relaciones jurdicas de los hombres a la luz de las vivencias sociales. Esta disciplina en su contenido abarca el estudio de las relaciones entre el derecho y los dems fenmenos sociales: poltica, economa, religin, arte, etc.

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IV

CLASIFICACIN DEL DERECHO

A.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO La primera gran clasificacin del Derecho prcticamente aceptada en forma unnime por la Doctrina es sta. 1.- Derecho Natural El derecho natural es un derecho perenne y comn a todas las sociedades, que existe con independencia del derecho positivo, as ha sido concebido a lo largo de la historia. Este derecho trata de buscar a travs del anlisis racional del espritu humano, principios jurdicos que no cambian a travs del tiempo, a los cuales la sociedad debe acomodarse. Las entidades del Derecho natural se caracterizan por tener un carcter ideal y jurdico. Es decir, no son instituciones que podemos percibirlas fsicamente y no tienen carcter moral o religioso. Para algunos autores estas entidades son normas y para otros son valores como por ejemplo: justicia, libertad, seguridad, en tanto que entre las primeras tenemos: No matar, dar a cada quien lo que le corresponde. Para un tercer grupo, estas entidades naturales son derechos humanos que cierto grupo de estudiosos los califica como normas, por ejemplo: El derecho a una vida digna; el derecho a la educacin, entre otros. En la antigedad, el Derecho Natural era concebido como un producto de la naturaleza, para algunos provena de la naturaleza en general, para otros de la animal y para un tercer grupo de la humana. Posteriormente se sostuvo que la naturaleza no es el origen de este derecho sino Dios, otros atribuan su origen a la razn humana. No obstante, las diversas posturas respecto al origen del Derecho Natural, es necesario resaltar que todas ellas coinciden en que ste consiste en un derecho no positivo, no creado por los hombres.

Existen discrepancias entre las teoras del Derecho Natural respecto de la forma de conocer a ste. Algunas se refieren a la fe como medio de conocimiento, otras a la razn y, otras a sta ltima, ayudada por la fe. Las teoras racionalistas del Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII, sostenan que las normas de esta clase de derecho eran conocidas solamente a travs de la razn humana, igual que las verdades lgicas y matemticas, pues la verdad y evidencia de las normas de Derecho Natural se imponen a la razn humana con tal fuerza que no es necesaria ms prueba que su propia evidencia o el razonamiento deductivo. El contenido esencial del Derecho Natural, tambin ha sido materia de diversas posturas. Para muchos la esencia de este derecho est en la justicia, pero existen quienes aseguran que lo fundamental es la seguridad o la dignidad humana. En el derecho romano era muy claro el carcter especial e individual del Derecho Natural pues se distingua entre: ius naturale, ius gentium y ius civile. Aftalin citado por Marco Monroy afirma que el Derecho Natural en Roma estaba constituido por aquellos principios nsitos, en la naturaleza y superiores por lo tanto al arbitrio humano (id quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale).(2) Marco Tulio Cicern sostena que el verdadero Derecho, viene de la recta razn, y es dado por la naturaleza uniendo al hombre con Dios. Hugo Grocio defini al Derecho Natural como aquello que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre. Las primeras concepciones de este derecho lo describan como absolutamente inmutable, posicin que se ha flexibilizado, considerndose posteriormente que ste puede variar conforme los cambios de la humanidad, pero no en sus principios fundamentales. 2.- DERECHO POSITIVO Para Trinidad Garca, el Derecho Positivo, es el conjunto de manifestaciones presentes del Derecho, y est formado por las

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normas jurdicas en vigor, es, en otras palabras, el derecho vigente. El Derecho Positivo constituye el objeto principal de estudio de la Ciencia del Derecho, pero ste slo puede explicarse atendiendo sus antecedentes histricos. Est formado por normas escritas que forman leyes, reglamentos, resoluciones y otros cuerpos legales. El Derecho Positivo es obra del ser humano y es producto de las personas que estn investidas de facultades para poder dictar o aprobar normas. En el Ecuador las normas jurdicas son de varias categoras siendo la principal la Constitucin Poltica del Estado. Con posterioridad me referir a las normas jurdicas. B.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. Esta clasificacin o divisin del Derecho es la ms antigua, no obstante lo cual no es aceptada como vlida por la totalidad de autores. Al contrario, as como existen una gran cantidad de teoras que tratan de fundamentarla, hay un nmero menor, pero igualmente considerable de tesis que tratan de desvirtuarla. Histricamente hablando, se puede decir que Ulpiano en un pasaje del Digesto, la estableci por primera vez cuando indic que Derecho Pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana; y privado el que concierne a la utilidad de los particulares. Entre las teoras antes indicadas, me referir brevemente a algunas. 1.- TEORA DEL INTERS.- Segn lo cual pertenecen al derecho pblico, las normas que consideran fundamentalmente al inters general y al derecho privado, las que miran a los intereses individuales. Se ha criticado esta posicin por cuanto el inters privado y el pblico no pueden separarse en forma absoluta, en algunos casos stos son coincidentes. 2.- TEORA DEL FIN.- Indica que una norma es de Derecho Pblico cuando el fin es el Estado; y, de Derecho Privado cuando el fin es el individuo. 3.- TEORA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO FINAL.Para la cual el Objeto final de toda norma es siempre la personalidad

humana. Si el objeto inmediato es el Estado la norma es de Derecho Pblico y si el objeto inmediato es el ser humano la norma es de Derecho Privado. 4.-TEORA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.- Ihering, su defensor, indic que hay tres clases o especies de propiedad, las que varan segn quien sea su titular. La propiedad individual cuyo sujeto-fin es el individuo (persona fsica), la propiedad del Estado cuyo sujeto-fin es el Estado o una corporacin; y la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad. Esta teora divide al derecho en tres ramas. - Derecho privado cuyo fin es proteger la propiedad del individuo. - Derecho Pblico cuyo fin es la proteccin de la propiedad del Estado o de una corporacin; y, - Derecho Colectivo cuyo fin es la proteccin de la propiedad de la sociedad. 5.- TEORA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO. Segn la que el Derecho Privado tiene como uno de sus fundamentos la existencia de la nocin tcnica de los derechos en sentido subjetivo, particular que no existe en el derecho pblico. Por tanto una norma que considera los derechos subjetivos es de derecho privado y las que no lo hacen son de derecho pblico. 6.- TEORA DEL TITULAR DE LA ACCIN.Las normas que traen aparejadas una accin, cuyo ejercicio compete al Estado son de Derecho Pblico y aquellas cuya accin, en cuanto a su ejercicio, corresponde a los particulares son de Derecho Privado. 7.- TEORA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS Y ADAPTATIVAS.Para Korkounov el Derecho es la facultad de valerse de algo. Esta facultad es garantizada de dos formas, dependiendo de si los objetos son susceptibles de ser divididos sin necesidad de efectuar cambios. Si los objetos se pueden dividir stos se distribuyen entre los miembros de la sociedad existiendo en consecuencia un derecho distributivo que es el derecho privado; si no se pueden dividir las

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cosas se adaptan al uso de todos los miembros de la comunidad, formndose un derecho adaptativo que corresponde al derecho pblico. 8.-TEORA DE LAS NORMAS DE COORDINACIN Y DE SUBORDINACIN.Las normas que rigen relaciones jurdicas entre sujetos que estn en planos de desigualdad son de Derecho Pblico y las que se refieren a relaciones entre sujeto que estn en igualdad relativa de condiciones son de Derecho Privado. 9.- TEORA DEL SUJETO DE LA RELACIN.Esta teora es la que cuenta con mayor nmero de adeptos, por lo que es la que ha alcanzado una mayor difusin, al punto que en muchas facultades de Derecho se la considera como la verdadera distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Segn este criterio para que una norma sea de Derecho Pblico, por lo menos uno de los sujetos vinculados con ella es el Estado como poder pblico, pudiendo obviamente ste intervenir a travs de cualquiera de sus organismos o entidades. Debe incluirse en este criterio a las entidades del rgimen seccional autnomo. En el caso citado, basta con la participacin activa del Estado como uno de los sujetos de la relacin jurdica, prescindiendo de si existe una relacin de subordinacin por parte del otro sujeto. En sentido contrario, una norma es de Derecho Privado cuando los sujetos son particulares o si el Estado interviene pero no acta como poder pblico. 10.- TEORA DE KELSEN Para este afamado jurista una norma es de Derecho Pblico cuando los derechos y deberes que surgen de sta provienen de una voluntad extraa al sujeto pasivo de la obligacin, como una sentencia. Una norma es de derecho privado cuando los derechos y deberes que derivan de ella se deben a la voluntad misma de los obligados, como en los contratos.

11.- TEORA DE ROGUIN.Para distinguir entre Derecho Pblico y Privado debe determinarse con qu calidad interviene el Estado en la relacin jurdica, a la luz de si sta se encuentra sujeta a leyes comunes o especiales. Si se trata de un acto normado por leyes ordinarias estamos en el campo del Derecho Privado y si ocurre lo contrario estamos en el campo del Derecho Pblico. 12.- TEORA DE ADOLFO POSADA.Este estudioso del Derecho niega la divisin y seala que las razones que tuvieron los romanos para establecerla ya no existen. Aade que las esferas pblicas y privadas tienen puntos coincidentes y que el Estado no crea derecho sino que regulariza un derecho anterior a su organizacin. Finalmente, indica que la divisin no permite clasificar las principales instituciones, adems de no responder a exigencias universales y perennes. 13.- TEORA DE DUGUIT.Reconoce la utilidad de la divisin desde una ptica sistemtica y prctica, pero aade que la divisin parte de equvocos pues el Estado no tienen personalidad colectiva soberana, No hay distincin entre personas de derecho pblico y de derecho privado y el estudio de ambas ramas es inspirado por el mismo espritu. La divisin entre derecho pblico y privado tiene importancia pues en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley seala expresamente y en Derecho Privado se puede hacer todo lo que la ley no prohibe y existe la posibilidad de renuncia de derechos, tal como consta en las siguientes normas: Art.119 de la Constitucin: Las instituciones del Estado sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la Ley, y tendrn el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn. Art.8 del Cdigo Civil: A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la Ley.

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El derecho se ha dividido de la siguiente forma;

Derecho Pblico

Constitucional Administrativo Penal Interno Procesal De Trabajo Fiscal Menores

Derecho Penal Internacional Externo Derecho Internacional Pblico

Derecho Privado

Civil Interno Mercantil Societario

Externo

Derecho Internacional Privado

Esta clasificacin es simplemente ejemplificativa pues no es completa ya que no abarca a todas las ramas del Derecho ni tampoco es rgida e inflexible pues existen normas en cuerpos legales eminentemente de Derecho Pblico que son de carcter privado y viceversa. Esto es lgico pues el derecho es uno solo y las clasificaciones y divisiones que de l se hacen son bsicamente didcticas, sin dejar de reconocer la relativa autonoma que algunas ramas del Derecho han adquirido. Oportuno es citar las definiciones de estas ramas de derecho. DERECHO CONSTITUCIONAL.- Rama del Derecho Poltico que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la

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forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organizacin de los poderes pblicos. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas Torres) DERECHO ADMINISTRATIVO.- Es el que hace relacin a la actividad del Estado, a la forma como se organizan y efectan los servicios pblicos tales como los atinentes a la educacin, salud, vialidad, comunicaciones en general, etc. (Alfredo Jaramillo en su libro Introduccin al Derecho). DERECHO PENAL.- Es el que Comprende los principios doctrinales y las normas positivas referentes al delito, al delincuente y a la pena. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas). DERECHO PROCESAL. El que contiene los principios y normas que regulan el procedimiento civil y el criminal; la administracin de justicia ante los Jueces y Tribunales de una y otra jurisdiccin o de otras especiales. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas). DERECHO DE TRABAJO.- Conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado a los efectos de la proteccin y tutela del trabajo. (Prez Botija, citado por Isabel Robalino Bolle en su Manual de Derecho del Trabajo). DERECHO FISCAL.- Rama del Derecho Financiero, que regula las relaciones entre el erario pblico y los contribuyentes a travs de los impuestos de toda ndole, las personas y bienes gravados, las exenciones especiales, la forma y plazo de pago, las multas u otras penas, o los simples recargos que corresponde aplicar por infringir los preceptos sobre declaraciones, trmites y vencimientos. (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas). DERECHO DE MENORES.- Es una rama del Derecho de tinte evidentemente social y protector que tiene por objeto tutelar el cumplimiento de los deberes del Estado y de la sociedad para con aquellos que no han alcanzado la mayora de edad. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- El que define y pena las infracciones de unos Estados contra otros; como los crmenes de guerra, que se basan en la infraccin de tratados internacionales o en

la brutalidad manifiesta contra todo sentimiento humano. Ms especficamente el relacionado con la actividad internacional de los delincuentes como el contrabando en general, el comercio de estupefacientes; y, en especial, la trata de blanca y ciertos residuos de esclavitud, falsificacin de moneda extranjera, entre otros. (Guillermo Cabanellas-Diccionario de Derecho Usual). DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.- Es el que rige las relaciones de los Estados entre s y tambin la de stos con ciertas entidades que sin ser estados tienen personalidad internacional. (Abelardo Torr en su texto de Introduccin al Derecho). DERECHO CIVIL.- Es la mxima expresin del derecho privado, Juan Larrea Holgun, en su Manual de Derecho Civil lo define as: Aquella rama del Derecho Privado Interno que regula los requisitos generales de las relaciones jurdicas entre particulares y el rgimen de la familia y la propiedad. DERECHO MERCANTIL.- Vctor Cevallos Vsquez en su Manual de Derecho Mercantil lo define de la siguiente forma: Conjunto de normas distintas de las que rigen el ordenamiento civil, que regulan las relaciones, hechos y actos de comercio, reiterados u ocasionales, ejecutados por sujetos que tienen la calidad de comerciantes o por personas que no ejercen en forma profesional la intermediacin entre productores y consumidores; que complementariamente presenta el marco legal referente al estatuto del comerciante social e individual ms las disposiciones aplicables a los estatutos de anormalidad en el cumplimiento de las obligaciones de estos empresarios y, por cierto, lo concerniente a varias entidades mercantiles que contribuyen al ejercicio del comercio. DERECHO SOCIETARIO.- Es la rama del derecho que estudia a las compaas de comercio tanto en su formacin y funcionamiento como en su disolucin y liquidacin, delimitando los derechos y obligaciones de los socios frente a la sociedad y a terceros y las de stas frente al pblico. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- El conjunto de principios que determinan los lmites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurdicas que

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pueden estar sometidas a ms de una legislacin. (Snchez de Bustamante citado por Juan Larrea Holgun, en su obra Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano).

C A P T U L O

LOS FINES DEL DERECHO

Como ya se seal antes el Derecho busca regular la convivencia social, de tal suerte que sta sea ptima y permita a cada sujeto del Derecho realizar a cabalidad sus aspiraciones cumpliendo con su misin dentro de la sociedad. Esta actividad de regular la vida social la cumple el Derecho atendiendo a determinados fines, es decir, tratando de llegar a travs de las normas a la realizacin de ciertos valores. Justamente por esto, muchos autores prefieren hablar de valores jurdicos y no de fines del Derecho, en todo caso, en este trabajo voy a utilizar la expresin FINES DEL DERECHO. La existencia de los indicados fines es reconocida unnimemente por los autores, pero hay discrepancia en la determinacin de cuntos y cules son: En opinin de algunos estudiosos los fines del derecho estn determinados claramente por lo que es posible citarlos a todos y cada uno de ellos, y no hay posibilidad de que stos aumenten o disminuyan ya sea por el paso del tiempo o por variaciones culturales. En opinin de otros, los fines del derecho tradicionalmente reconocidos por la doctrina no son necesariamente los nicos, pues existe la posibilidad de que su cuantificacin vare. Obviamente este cambio no puede producirse en corto tiempo ni sin la existencia de condiciones apropiadas para aquello. Entre los autores existe consenso en que el orden, la seguridad, la justicia y el bien comn son fines del Derecho por lo que me referir brevemente a ellos. A.- LA JUSTICIA.- Es considerada como el principal fin del Derecho, como el valor que todo ordenamiento jurdico debe procurar. Como indiqu en pginas anteriores hay quienes incluso han llegado a confundir las nociones de derecho y justicia.

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La justicia como fin del derecho no debe confundirse con la justicia positiva, social o con los sentimientos de justicia La justicia positiva no es ni puede ser un fin del Derecho, pues est concretada en normas y puede variar de un ordenamiento jurdico a otro. La Justicia social, si bien es cierto recoge en mucho la valoracin de la justicia, no lo hace en toda su amplitud, por lo que no se puede equipararla al concepto absoluto de justicia. El sentimiento de justicia, est en relacin directa con la posibilidad de cada persona de valorar el derecho vigente, calificndolo de justo o injusto, es por tanto una nocin evidentemente subjetiva. El problema comn que enfrentan todos los autores en relacin con este tema est dado por el cuestionamiento respecto de la existencia de un criterio o principio universalmente vlido que permita valorar el derecho positivo para conocer si es justo o injusto. Este problema de la justicia es conocido tambin como el criterio ideal del derecho, derecho ideal, derecho justo, entre otras denominaciones. A pesar de la existencia del problema de ndole filosfica antes indicado, hay que expresar que casi todas las tendencias filosficas conciben a la justicia como armona, proporcionalidad, igualdad. Aristteles dividi a la justicia en: distributiva y sinalagmtica. La distributiva implica que cada persona reciba los honores y bienes que le correspondan. La sinalagmtica se basa en la igualdad y puede ser conmutativa y judicial. La primera exige igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y se aplica a los contratos; la segunda requiere paridad entre el dao y la reparacin, el delito y la pena. Ulpiano defini a la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo JUSTITIA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS JUS SUUM CUIQUE TRIBUENDI. Platn indic que la Justicia es una virtud universal consistente en una armona entre las partes. Santo Toms de Aquino divida la justicia en: conmutativa, distributiva y legal.

- La conmutativa hace relacin a los cambios entre personas. - La distributiva se relaciona con lo debido por la comunidad a los individuos; y, - La legal se refiere a la que los individuos deben a la colectividad a la que pertenecen. Voy a referirme a continuacin a la EQUIDAD, que es lo que comnmente se conoce como la justicia del caso particular. La misin de la equidad es evitar que la aplicacin de una norma positiva que se presume justa, ocasione una injusticia, por lo tanto, la equidad no es un concepto distinto de la justicia, sino una modalidad de sta. Su existencia, encuentra su razn de ser en el hecho de que las normas jurdicas que debe buscar la justicia deben tambin ser generales, es decir no pueden estar formuladas para un caso concreto, pudiendo, en consecuencia, darse el caso de que una norma en esencia justa, no lo sea en relacin a un caso especfico, que merece un tratamiento distinto por las consideraciones que tiene. Esto lo podemos ver en el Art.1062 del Cdigo de Procedimiento Civil Ecuatoriano, en el cual se le da al administrador de justicia la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad para que no quede sacrificada la justicia por la sola omisin de formalidades. El artculo 192 de la Constitucin de la Repblica indica que el sistema procesal ser un medio para la realizacin de la justicia, lo que evidencia claramente que las normas adjetivas de nuestro ordenamiento jurdico tienen como fin la justicia. B.- EL ORDEN.- Implica la existencia de un principio regulador en virtud del cual las cosas suceden. El orden social est dado por el comportamiento entre seres humanos acorde a un conjunto de principios que garantizan las condiciones mnimas necesarias para una convivencia pacfica y armnica. El orden puede variar de acuerdo a las circunstancias, as por ejemplo en momentos de agitacin social ste toma caracteres especficos que llegan a restringir la libertad de las personas.

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Sin orden no puede haber seguridad, ni justicia. Este valor jurdico es considerado por los autores como el fin del derecho de menor jerarqua. C.- LA SEGURIDAD.- Es la proteccin de los derechos y deberes delimitados por el orden. La seguridad tiene por objeto amparar los derechos y deberes de los sujetos del derecho para lo cual tiene que hacerse uso de varias instituciones jurdicas como por ejemplo: la cosa juzgada, la presuncin de conocimiento de las leyes, la irretroactividad de la ley, el principio de tipicidad en materia penal. La importancia de que el orden jurdico sea regulado lleva incluso a utilizar mecanismos de coaccin con ese objetivo. El numeral 26 del artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce a la seguridad jurdica como un derecho garantizado por el Estado. D.- EL BIEN COMN. La filosofa aristotlica-tomista seala al bien comn como el fin ltimo del derecho, por cuanto ste tiene por objeto regular la convivencia social y la realizacin de las aspiraciones de la sociedad. Lgico es suponer que estas aspiraciones comunitarias son encaminadas a su propio bien. El bien comn no est dado slo por el procurar el perfeccionamiento de la sociedad entera, sino que engloba el conjunto de medios que sta debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y econmico.

El bien comn no es una finalidad exclusiva del derecho, es el resultado de leyes sabias, de la moralidad, cultura y progreso econmico. El Papa Juan XXIII, en su Encclica PACEM IN TERRIS seala: Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen la obligacin de aportar su contribucin especfica a la prosecucin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armona con las exigencias de aquel y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones que las legtimas autoridades establecen segn criterios de justicia.(3)

El Art.119 de la Constitucin de la Repblica trascrito en pginas anteriores establece a las Instituciones del Estado, sus organismos, dependencias y funcionarios el deber de coordinar sus acciones para conseguir el bien comn.

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CA P T U L O

VI

LAS FUENTES DEL DERECHO

El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, define el trmino fuente como el principio, fundamento u origen de una cosa; en otra acepcin, lo define como documento, obra o materiales que sirven de informacin o de inspiracin a su autor. Por tanto, el estudio de las fuentes del derecho tiene por objeto desentraar el origen, nacimiento o causa productora de ste. En un captulo anterior se cit las principales teoras sobre el origen del derecho, esto es sociolgica, histrica, teocrtica, de derecho natural y contractualista. En el presente vamos a referirnos ms explcitamente a lo que la doctrina conoce como fuentes formales del Derecho. Previamente es necesario indicar que las fuentes del derecho se clasifican en formales, reales e histricas. Las fuentes formales, hacen relacin a los procesos de creacin de las normas jurdicas, a las formas que debe tener un precepto para tener el calificativo de jurdico. Las fuentes reales, se refieren a los elementos y factores que determinan el contenido de las normas jurdicas, entre estos factores se pueden sealar a las necesidades y problemas que agobian a la sociedad. Las fuentes histricas, son los documentos que encierran el texto de una ley. En el pasado estos documentos eran variados: papiros, pergaminos, etc. A.- LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO La clasificacin tradicional de stas ha sido en: ley, jurisprudencia, costumbres y doctrina. No obstante, con el devenir del tiempo se ha afirmado que a estas fuentes debe aadirse el convenio y la voluntad unilateral.

Importante es resaltar que en este tema el trmino ley no debe ser tomado en el sentido estricto de la palabra pues es impropio reducir a este tipo de norma jurdica la calidad de fuente del derecho por lo que lo acertado es hablar de la legislacin. Con estas precisiones concluimos que las fuentes formales del derecho son: la legislacin, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, el convenio y la voluntad unilateral. 1.- La legislacin.- Es el conjunto de normas jurdicas que imperan en una determinada sociedad. Dentro de este conjunto, como es obvio, existen varias clases de normas tales como la Constitucin, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, etc. Estas normas tienen como caractersticas fundamentales el hecho de ser expedidas por los funcionarios facultados para el efecto, luego de seguir el trmite previsto para ese evento. No todas las normas jurdicas tienen el mismo mbito de aplicacin ni la misma jerarqua, pero sobre estos aspectos ya volver en un captulo posterior. Las normas jurdicas deben ser justas y posibles. Justas por cuanto, como ya se ha indicado, la justicia es un fin del derecho y en consecuencia las normas que integran a ste deben estar orientadas a la consecucin de la justicia. Desde luego, esta aspiracin no siempre se plasma en realidad pues algunas normas no son justas. Las normas jurdicas regulan la convivencia social, la actividad humana, por tanto, deben referirse a hechos y actos que la naturaleza humana est en aptitud de realizar. En la mayor parte de los casos las normas jurdicas son generales, es decir, son dirigidas a la colectividad toda o a un determinado conjunto de ella, sin embargo, es posible que una norma jurdica tenga un sujeto pasivo especfico, por ejemplo una resolucin de un ente de control imponiendo una sancin. Es un principio fundamental de derecho que las normas jurdicas no tienen efecto retroactivo y que por tanto rigen para lo venidero, principio que se encuentra recogido en el Art.7 del Cdigo Civil. Este principio tiene como objetivo el respetar los derechos adquiridos que en criterio de ngel Modesto Paredes, citado por Alfredo Prez

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Guerrero son: situaciones personales o reales construidas por el agotamiento de las condiciones previstas por la ley para que se fije en un sujeto un derecho por actos voluntarios o casuales o por haberlo decidido as el legislador.(4) El tema de la no retroactividad de las normas jurdicas ha sido muchas veces mal entendido, pues se piensa que por l una norma jurdica no puede regir a un hecho pasado, cuando como bien ensea el maestro Prez Guerrero la ley dispone sobre lo pasado que es presente cuando la ley se dicta, rige ese pasado conservndolo, alterndolo o suprimindolo, y trata de que la forma y contenido que da a los fenmenos, se perpetue en el porvenir. En el fondo el principio establecido en el Artculo 7 es precisamente el contrario. Porque si la ley no tiene efecto retroactivo, es precisamente porque ella misma quiere conservar estables algunas situaciones jurdicas formadas en el pretrito, situaciones que, al darse la ley nueva, quedarn deshechas e inexistentes al carecer de apoyo en el Derecho- en el Derecho que est slo en la ley, conforme al criterio estrecho que nos viene de los enciclopedistas y que penetran nuestros Cdigos. (5) Juan Larrea Holgun manifiesta a este respecto que el texto del Cdigo Civil del Ecuador sigue en este punto al Cdigo de Napolen y por tanto contiene una norma, en su artculo 7, encaminada al juzgador ms que al legislador, pues ste ltimo s puede dictar normas con carcter retroactivo. La doctrina coincide en que el legislador puede y debe expedir normas a las que les de efecto retroactivo, pero establece que esto es propio de las normas de orden pblico. Esta clase de normas son las que miran al inters social por encima de los intereses particulares. En materia penal no se puede dar efectos retroactivos a las normas cuando stas perjudican la situacin del imputado, en cambio s es posible hacerlo cuando se favorece a ste. La regla vigsima tercera del Art.7 del Cdigo Civil establece que las leyes interpretativas se entienden incorporadas a las leyes interpretadas, de donde se colige que esta clase de normas tienen efectos retroactivos.

En sntesis las normas jurdicas pueden tener efecto retroactivo en los siguientes casos: 1) Cuando as lo hace necesario el orden pblico; 2) Cuando se trata de normas interpretativas; 3) Cuando son normas de carcter general que favorecen al reo; y, 4) En los dems casos que el legislador as lo seale siempre y cuando no se ataque los derechos adquiridos.-

2.- LA COSTUMBRE.Esta fuente del derecho proviene de la repeticin uniforme y prolongada de actos por parte de una comunidad especfica. A criterio de los partidarios de la Escuela Histrica del Derecho es el verdadero origen del derecho. En nuestro pas constituye una fuente de derecho secundaria en relacin a la legislacin, no obstante aquello, en materia mercantil su papel es fundamental. El artculo dos del Cdigo Civil resalta el carcter de supletoriedad de la costumbre frente a la legislacin cuando dispone: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Del contenido del artculo cuatro del Cdigo de Comercio se coligen los requisitos que debe reunir un acto para ser considerado costumbre y que son: Uniformidad, publicidad, ser generalmente ejecutados en una circunscripcin geogrfica determinada y haberse cumplido lo anterior por un perodo determinado. La uniformidad hace referencia a que los actos deben ser reiterados en su ejecucin guardando similitud en su forma. Los actos deben ser llevados a cabo en forma espontnea sin reserva de ninguna clase, de tal suerte, que cualquiera pueda llegar a conocerlos, pues se trata de actos pblicos. Lo antes indicado debe realizarse dentro de una determinada circunscripcin geogrfica que, segn el caso, puede ser ms amplia y restringida, por tanto puede hablarse de costumbres locales, regionales, nacionales, internacionales, etc. La prctica de la costumbre tambin puede estar enfocada a una determinada

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actividad o rama como por ejemplo: el mbito martimo, el comercial, el industrial, etc. La reiteracin de actos uniformes debe ser por un mnimo de tiempo que permita establecer que, realmente, esa es la forma en que un determinado sector de la sociedad ejecuta o lleva a cabo un tipo de acto concreto. El artculo del Cdigo de Comercio antes indicado establece este tiempo en ms de diez aos, lapso que frente a los avances tecnolgicos y la dinamia del comercio de hoy parece algo exagerado. La costumbre puede probarse en cuanto a su existencia y contenido mediante cualquiera de las formas o medios de prueba aceptados por la legislacin. Existen costumbres que van en el mismo sentido de la ley, otras que suplen el vaco de sta y por tanto no estn ni en el mismo sentido ni en contra de la ley, y finalmente las hay tambin las que son contrarias a la ley. Estas ltimas no surten ningn efecto, en tanto en cuanto la legislacin prevalece sobre ellas, pero advierten que puede ser necesaria una reforma a la legislacin pues la sociedad mediante sus prcticas habituales demanda para su organizacin y funcionamiento otras normas. La costumbre tiene como principales aplicaciones: - Dar significado a ciertos trminos utilizados en la legislacin. - Suplir el vaco de la ley, es decir llenar las lagunas de la ley. - Desentraar el sentido de una norma, esto ltimo por cuanto normalmente la costumbre es el antecedente de una norma jurdica. 3.- LA JURISPRUDENCIA.Es el conjunto de resoluciones dictadas por los jueces, que cuando son uniformes constituyen una gua o precedente respecto de un determinado punto de Derecho. En nuestro sistema jurdico es una fuente de derecho de menor importancia que en aquellos pases que siguen el sistema conocido como de derecho consuetudinario. Indudablemente, es una fuente de menor jerarqua que la legislacin. Por regla general se puede afirmar, tal como lo establece el segundo inciso del artculo tres del Cdigo Civil, que las sentencias slo tienen

fuerza obligatoria respecto de las causas en que se pronuncien y de las partes que intervinieron en ellas. No obstante lo afirmado, es indudable que las resoluciones de la administracin de justicia, que en sntesis contienen la interpretacin y aplicacin del juzgador de la legislacin a un caso especfico, tienen un efecto informativo y constituyen un antecedente importante aunque no sea vinculante. En el Ecuador, la Funcin Judicial contribuye a la creacin de Derecho, adems de la forma expresada, de las siguientes maneras: - La Corte Suprema de Justicia, es actualmente un tribunal de Casacin, por tanto un organismo que revisa la correcta aplicacin de las normas de derecho por parte de los tribunales y jueces inferiores. En armona con lo expresado, el segundo inciso del artculo 19 de la Ley de Casacin establece que la triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema. - La Corte Suprema de Justicia est facultada por el tercer inciso del artculo 19 de la Ley de Casacin para emitir resoluciones obligatorias sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las Cortes Superiores y Tribunales Distritales. Estas resoluciones podrn ser dictadas de oficio o a pedido de los antes citados Tribunales y Cortes, sin importar que en las causas no se haya sustanciado recurso de casacin. En similar sentido dispone el artculo 197 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual extiende la facultad de la Corte Suprema de Justicia para expedir normas dirimentes, obligatorias a casos de fallos contradictorios dictados por las Salas de Casacin. - Cuando una sentencia judicial pasa a tener la calidad de cosa juzgada, es decir, cuando se encuentra firme y ya no es posible interponer de ella recurso alguno, es indudable que sta genera derechos para el vencedor del juicio y obligaciones para la parte vencida. Se manifiesta entre los doctrinarios que las sentencias ejecutoriadas al generar derechos y obligaciones para las partes intervinientes en el juicio modifican la situacin jurdica existente hasta antes de su existencia en calidad de cosa juzgada. 4.- LA DOCTRINA.-

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Es el conjunto de estudios, posiciones y teoras realizadas o expuestas por las personas estudiosas del derecho ya sea a travs de libros, tratados, revistas o exposiciones por cualquier otro medio. Es el aporte que realizan los profesores, los estudiantes de derecho, los abogados y las personas relacionadas con el mundo del derecho. Garca Mynez indica: Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.(6) De las fuentes del derecho analizadas es la de menor jerarqua, aunque en el pasado no fue as. En Roma el emperador Adriano dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando stas eran concordantes. En la ley de Citas, los romanos dieron el carcter de obligatorias a las opiniones jurdicas de Papiniano. 5.- EL CONVENIO.El artculo 1481 del Cdigo Civil establece: contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. La norma transcrita asimila el contrato a la convencin, utilizando los trminos como sinnimos, no obstante aquello, la doctrina es casi unnime en diferenciar al contrato de la convencin, pues el primero slo crea derechos, mientras que la segunda los crea, modifica o extingue; por tanto el contrato es la especie y la convencin el gnero, en otras palabras, todo contrato es una convencin pero no toda convencin es un contrato. La convencin, es una fuente del derecho, en tanto en cuanto, altera el estado de las cosas existentes antes de su celebracin, generando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones para las partes. Se califica al convenio como una fuente de derecho dependiente de la legislacin ya que la autonoma de la voluntad plasmada por las partes en la convencin encuentra su fundamento, su carcter vinculante y surte efecto en virtud de lo establecido en la ley, debiendo resaltarse a este respecto al artculo 1588 del Cdigo

Civil que indica: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 6.- LA VOLUNTAD UNILATERAL.Esta fuente del Derecho consiste en una actuacin individual de un sujeto del derecho a travs de la cual crea una nueva norma y modifica el orden jurdico. En esta fuente es posible diferenciar dos situaciones, la declaracin de voluntad unilateral realizada por un sujeto investido de poder pblico en virtud de ejercer un cargo como el caso del Presidente de la Repblica cuando expide un reglamento o una ley, y la efectuada por un particular como cuando se otorga un testamento.

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C A P T U L O

VII

LAS NORMAS JURDICAS

A.- CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO.El lenguaje sirve entre otras cosas, para transmitir informacin acerca del mundo. A travs de la palabra se puede sugerir, elogiar, exhortar, prometer, predicar, maldecir, congratular, solicitar, ordenar, etc. Carlos Santiago Nino, en su obra citada en pginas anteriores, indica que el lenguaje tiene los siguientes usos: - Uso informativo.- Por el cual se describe ciertos estados de cosas. Esta descripcin puede ser verdadera o falsa. - Uso Expresivo,- Por el cual se denota o provoca emociones. - Uso interrogativo.- Por el cual se requiere informacin. - Uso operativo.- A travs del cual el pronunciar ciertas palabras en condiciones especficas, implica realizar la accin referida por la palabra.- Ejemplo. Quiero decir la verdad, prometo estudiar. - Uso prescriptivo o directivo.- A travs del cual el que hace uso de la palabra desea dirigir el comportamiento de otro. La mayor parte de autores han caracterizado a las normas jurdicas como prescriptivas. John Austin citado por Carlos Nino, define a las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a su sbdito. Para el indicado tratadista toda norma jurdica es un mandato de orden, expresin del deseo de que alguien se comporte en una determinada forma y de la intencin de causarle dao sino acata el deseo. La norma jurdica siempre tiene un sujeto o destinatario de la orden, el acto a realizarse y la ocasin en que ste debe cumplirse. La intencin de causar dao sino se acata lo dispuesto puede constar en la segunda parte de la norma o en otra distinta concebida con ese fin. La norma jurdica se distingue de otros mandatos porque tiene su origen en la voluntad de un soberano. Villoro Toranzo, define a la norma jurdica en los siguientes trminos: Es la formulacin tcnica de un esquema construido conforme a una valoracin de justicia dada por el legislador a un problema histrico concreto. (7)

La teora de la norma jurdica ms difundida y aceptada en la actualidad es la del clebre tratadista viens Hans Kelsen quien formul la teora de las normas jurdicas como juicios de deber ser. Este jurista distingue dos tipos de juicios: los del ser y los del deber ser. El juicio del ser consiste en un enunciado descriptivo susceptible de verdad o falsedad. Los juicios del deber ser sirven para interpretar los actos de voluntad, los actos cuya intencin se dirige a la accin de otro y no son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen manifiesta que no siempre detrs de los juicios del deber ser, que para l son las normas, existe una voluntad real en sentido psicolgico, por tanto critica en este punto la identificacin que haca Austin entre norma y mandato. Sustenta su punto de vista en que existen normas que no se confirman en la voluntad real de quienes las crearon y en el hecho de que hay normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Pone como ejemplo: Las costumbres, detrs de las cuales no se puede precisar una voluntad real y especfica; las leyes que rigen an cuando sus mentalizadores han fallecido; el testamento que slo surte efectos luego de la muerte del testador; y la norma, dictada por los legisladores, muchas veces sin comprender su verdadero alcance. Para Kelsen las normas y los mandatos se identifican por tanto slo parcialmente, por tanto pudiere resultar como caracterstica de la norma la validez, que es la existencia especfica de stas y en la que radica su fuerza obligatoria. Un juicio de deber ser para ser una norma vlida requiere que quien lo formula est autorizado a hacerlo por otra norma que debe a su vez ser vlida. Las normas constituyen tcnicas de motivacin social, instrumentos para inducir a los seres humanos a comportarse en una forma especfica. El famoso autor viens distingue dos tcnicas de motivacin: la directa y la indirecta. La primera consiste en la manifestacin concreta de la conducta deseada y cuyo acatamiento se desea obtener por la autoridad o racionalidad de la propia norma como por ejemplo las normas morales. La motivacin indirecta se distingue porque pretende motivar a la gente mediante el

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establecimiento de una sancin para la conducta indeseable o de un premio para la deseable. Las normas religiosas y las jurdicas son casos de tcnica de motivacin indirecta. Kelsen indica que una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. Este autor clasifica a la norma jurdica en categricas e hipotticas, dependiendo de si la ejecucin del acto coercitivo est supeditado a una condicin o no. Una norma categrica sera: Deben ser $100.000 de multa a Ins Palomeque, por tanto las sentencias judiciales son normas categricas. Una norma hipottica sera: El que no respeta una luz roja debe ser multado entre $100 y $200, por tanto las leyes son generalmente normas hipotticas. Tambin divide a las normas jurdicas en generales y particulares. Generales las que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas como las leyes; y, particulares cuando se especifica uno o varios sujetos o alguna ocasin especfica como las sentencias judiciales. B.- CLASIFICACIN TRADICIONAL.Rafael Hernndez M. en su obra Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica manifiesta que la clasificacin tradicional de los enunciados jurdicos es la siguiente: 1.- NORMAS JURDICAS INDIVIDUALES Y NORMAS JURDICAS GENERALES.- Normas jurdicas individuales son los enunciados jurdicos que se refieren a uno o ms individuos determinados, como por ejemplo, las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. - Normas jurdicas generales son enunciados jurdicos que se refieren a un nmero ilimitado de individuos, como son la mayora de los enunciados contenidos en las leyes, como por ejemplo: el

vendedor deber entregar la cosa materia de la compraventa en el lugar y fecha acordado. No obstante la divisin indicada, este autor resalta el hecho de que todos los enunciados individuales son reducibles a algn enunciado general y cita el siguiente ejemplo Cervantes luch en la batalla de Lepanto. Enunciado individual que puede reducirse a uno general todos los que sean iguales a Cervantes lucharon en la batalla de Lepanto. Esto ocurre porque los enunciados o normas individuales son la aplicacin de normas generales en un caso especfico. 2.- NORMAS JURDICAS CATEGRICAS Y NORMAS JURDICAS HIPOTTICAS.Normas jurdicas categricas son los enunciados jurdicos no condicionados y normas jurdicas hipotticas son los enunciados condicionales. Normas hipotticas son casi todas las contenidas en los cuerpos legales y categricas son las sentencias. 3.- NORMAS JURDICAS PRIMARIAS Y NORMAS JURDICAS SECUNDARIAS.Esta clasificacin es la distincin entre, por ejemplo el enunciado prohibido robar y el que robe ser condenado a seis aos de prisin. El primer enunciado es dirigido a todas las personas sin distincin y el segundo est dirigido a los jueces. Las normas jurdicas primarias son las dirigidas a todas las personas y las secundarias dirigidas a los jueces. 4.- NORMAS JURDICAS DEPENDIENTES Y NORMAS JURDICAS INDEPENDIENTES.Son normas jurdicas dependientes las que no son prescripciones como las normas permisivas, las que derogan a otra norma, las que definen un trmino. etc. Son normas jurdicas independientes aquellas que tienen el carcter de prescriptivas, es decir que contienen un mandato de obrar de una forma.

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5.- NORMAS JURDICAS IMPERATIVAS Y NORMAS JURDICAS DISPOSITIVAS.- Normas imperativas, son las que contienen enunciados jurdicos que las partes no pueden renunciar, son las que se conocen ms comnmente como normas de orden pblico, por ejemplo, las normas de procedimientos judiciales. -Normas dispositivas, son las que contienen enunciados jurdicos que las partes pueden renunciar, se conocen como normas de orden privado, por ejemplo las normas relacionadas al lugar donde debe entregarse la cosa vendida. Vale la pena indicar, respecto a esta clasificacin que el artculo 11 del Cdigo Civil establece: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Adems de esta clasificacin tradicional existen varias clasificaciones efectuadas por diversos autores, la mayor parte de ellas formuladas con criterios de divisin. C.- CLASIFICACIN DE GARCA MYNEZ.Garca Mynez en su obra Introduccin al Estudio del Derecho, efecta la siguiente clasificacin de las normas jurdicas. 1.-SEGN EL SISTEMA A QUE PERTENECEN.- Nacionales - Extranjeras - De derecho uniforme - Nacionales las que pertenecen, en nuestro caso al ordenamiento jurdico ecuatoriano. - Extranjeras las que pertenecen a ordenamientos jurdicos distintos del ecuatoriano. - De derecho uniforme, las adoptadas mediante tratados o convenios internacionales por varios Estados. 2.- SEGN SU FUENTE.- Legislativas - Consuetudinarias - Jurisprudenciales

- Legislativas las expedidas por los rganos que tienen la potestad legislativa, en el caso del Ecuador, el Congreso Nacional y el titular de la funcin ejecutiva. - Consuetudinarias, las que surgen de la repeticin constante y uniforme con conciencia de su obligatoriedad. En el Ecuador el artculo 4 del Cdigo de Comercio dispone: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica, o en una determinada localidad, y reiterados por ms de diez aos. - Jurisprudenciales las emanadas de los tribunales de justicia. En el Ecuador en el segundo inciso del Art.19 de la Ley de Casacin dispone: ....La triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema... 3.- SEGN SU MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ.- Generales - Locales En los pases que tienen un sistema federalista las normas son federales si se aplican en todo el territorio, locales si aquello se hace en las partes integrantes de la federacin y municipales si se rigen en la circunscripcin territorial del municipio libre. En el Ecuador si la norma es de vigencia nacional, generalmente son leyes pero pueden ser tambin decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, entre otras clases de normas. Estas especies de normas son en consecuencia de carcter general. Las normas locales por excelencia son tanto las ordenanzas provinciales como las municipales. 4.- SEGN SU MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.- De vigencia indeterminada

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- De vigencia determinada -Normas de vigencia indeterminadas son las que no tienen un plazo prefijado de duracin, por tanto rigen hasta su derogacin expresa o tcita. -Normas de vigencia determinada son las que tienen un plazo de duracin preestablecido, vencido el cual pierden su vigencia. 1.- Constitucionales 2.- Administrativas 3.- Penales 4.-Procesales 5.- Internacionales 6.- Industrial 7.- Agraria 1.- Civiles 2.- DE DERECHO PRIVADO 2.-Mercantiles

1.- DE DERECHO PBLICO 5.- SEGN SU MBITO MATERIAL DE VALIDEZ

Esta divisin tiene su fundamento en la divisin del Derecho.

6.- SEGN SU MBITO PERSONAL DE VALIDEZ - Genricas - Individualizadas Las genricas son tambin denominadas generales o abstractas y abarcan un nmero indefinido de personas. Normas individualizadas son las que se refieren a sujetos individualmente determinados. Orgnicas De comportamiento Mixtas

1.- Constitucionales 7.- SEGN SU 2.- Ordinarias JERARQUA

3.- Reglamentarias

4.- Individualizadas

Esta divisin tiene en cuenta el criterio de que el derecho es un conjunto de normas rigurosamente escalonadas en cuanto a su primaca y jerarqua, teora que ha sido ampliamente desarrollada por Hans Kelsen. Algunos tratadistas dividen las normas constitucionales en orgnicas, de comportamiento y mixtas. Las orgnicas son las que se refieren a la organizacin de los poderes pblicos, las de comportamiento regulan la conducta de los particulares y las mixtas tienen matices de ambas. 1.- LEGES PERFECTAE 2.- LEGES PLUS QUAM PERFECTAE 3.- LEGES MINUS QUAM PERFECTAE. 4.- LEGES IMPERFECTAE

8.- SEGN SUS SANCIONES

Esta clasificacin es obra del jurista ruso Korkounov y se basa en los siguientes criterios. -LEYES PERFECTAE son aquellas cuya sancin consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. -LAS LEGES PLUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya violacin se ha consumado de modo irreparable, y en tal hiptesis la norma sancionadora impone al infractor un castigo y exigen adems una reparacin. -LEGES MINUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya violacin no impide que el acto violatorio produzca efectos jurdicos pero hacen al sujeto acreedor a un castigo. -LAS LEYES IMPERFECTAE carecen de sancin y se encuentran en el Derecho Internacional principalmente por falta de una verdadera jurisdiccin internacional para resolver de manera definitiva y obligatoria las diferencias entre Estados.

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- POSITIVAS O PERMISIVAS 9.- SEGN SU CUALIDAD - PROHIBITIVAS O NEGATIVAS

-Normas positivas o permisivas, son aquellas que posibilitan a los seres humanos realizar cierta conducta sin imponer la obligacin de ejecutarlas. -Las normas prohibitivas impiden hacer u omitir algunos hechos, actos. En esta clasificacin falta incluir las normas imperativas que son las que obligan a realizar ciertas conductas. 1.- Primarias 1.- De iniciacin de vigencia. 2.- De duracin de vigencia. 3.- De extincin de vigencia. 4.- Declarativas o explicativas 5.- Permisivas 6.- Interpretativas 7.- Sancionadoras

10.-SEGN SUS RELACIONES DE 2.- Secundarias COMPLEMENTACIN.

Las normas que complementan a otras se denominan secundarias y las complementadas primarias. Las secundarias se dividen en varios tipos de normas, as tenemos que: - Las de iniciacin de vigencia, sealan en qu fecha entrar a regir una determinada disposicin. - Las de duracin de vigencia, establecen el perodo por el cual regirn determinadas reglas. - Las de extincin de vigencia, son las que derogan otras normas. - Las declarativas o explicativas, son las que consagran un determinado principio, sealando la forma y alcance de ste. - Las permisivas, establecen casos de excepcin con relacin a otras normas jurdicas.

- Las interpretativas tienen por objeto la interpretacin de un precepto jurdico. - Las sancionadoras, son aquellas en las que el supuesto jurdico es la inobservancia de los deberes impuestos por la disposicin sancionada. - Taxativas 11.- SEGN SUS RELACIONES CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES.- Dispositivas

- Las taxativas, son tambin conocidas como normas de orden pblico y son las que mandan o imponen independientemente de la voluntad de las partes, de manera que no es lcito derogarla, ni absoluta, ni relativamente por ningn fin determinado que las partes se propongan alcanzar, es decir, las partes no pueden haciendo uso de la voluntad pactar vlidamente en contra de ella. Por ejemplo: las normas de derecho pblico y las de derecho de familia. - Las dispositivas son las que rigen en tanto no existe una voluntad diversa de las partes, se las conoce tambin como supletorias o subsidiarias, ya que las partes pueden dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones. Las clasificaciones indicadas son aplicables a todas las normas jurdicas, cualquiera sea su rango o clase. D.- LA JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS. El Dr. Jorge Zavala Egas, en el Tomo I de su Obra Derecho Constitucional, aborda este tema con singular claridad y al respecto hace algunas precisiones a las que voy a referirme a continuacin: 1.- LA JUSTICIA DE LAS NORMAS.Bobbio, citado por el jurista mencionado, indica que el problema de la justicia es el de la correspondencia entre la norma jurdica y los

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valores superiores que inspiran el orden jurdico. Todo ordenamiento jurdico busca alcanzar fines, que representan los valores que persigue el conjunto social. Por tanto, una norma ser justa o injusta segn est en capacidad de realizar esos valores, dependiendo de si la norma es lo que debe ser o lo que no debera ser. El problema de la justicia es tratado por la Deontologa Jurdica. 2.- LA VALIDEZ DE LAS NORMAS.Para conocer si una norma es vlida o no, se debe realizar lo siguiente: - Determinar si la autoridad que la expidi tena poder legtimo para hacerlo; y, - Comprobar si no ha sido derogada, es decir si est en vigencia. Este es el problema que estudia la Ontologa Jurdica. 3.- LA EFICACIA DE LAS NORMAS.Hace relacin al acatamiento o no de la norma por los individuos llamados a obedecerla y, en caso de su transgresin, la imposicin de la misma a travs de medios coercitivos. Existen normas que son cumplidas por la colectividad de forma espontnea, otras que se cumplen con la coaccin, otras que pese a la coaccin no se cumplen y algunas que son inobservadas sin que se aplique coaccin. Sobre esto versa la Fenomenologa Jurdica. Como consecuencia de lo citado, podemos afirmar que la Justicia, Validez y Eficacia de las normas son tres problemas que no dependen uno de otro, por lo que pueden ocurrir las siguientes situaciones: - Una norma puede ser justa y no ser vlida. Por ejemplo, las normas derivadas de principios jurdicos universales, citadas por ciertos autores y que no han sido reconocidas en el derecho positivo. - Una norma puede ser justa y no eficaz. Existen una gran cantidad de normas jurdicas que pese a que la colectividad reconoce su carcter de justas, las inobserva constantemente.

- Una norma puede ser vlida y no justa.- Es el caso del derecho injusto como las normas sobre la esclavitud. - Una norma puede ser vlida y no eficaz.- Existen un sinnmero de normas vlidamente expedidas y en vigencia que no son conocidas por los individuos, peor an acatadas. - Una norma puede ser eficaz y no vlida.- Existen normas que son generalmente acatadas, pese a no haber sido expedidas por la autoridad competente luego de seguir el procedimiento pertinente, como las normas de educacin y sociales.- Una norma puede ser eficaz y no justa.- Como las relacionadas a la esclavitud y a la prisin por deudas que eran cumplidas, aunque no fuesen concordantes con el ideal de justicia. E.- EL ORDENAMIENTO JURDICO PARA HANS KELSEN.Como he mencionado en pginas anteriores el Derecho es un ordenamiento de normas, es decir un conjunto de normas que guardan relacin entre s, que tienen un punto de unidad. Las normas que forman un ordenamiento jurdico son de diversa naturaleza, as tenemos que ste ltimo es el resultado de la suma de: leyes, acuerdos, decretos, ordenanzas, resoluciones, sentencias, regulaciones, estatutos, decretos-leyes y constitucin. Hans Kelsen seala que un conjunto de normas forman un sistema cuando su validez reposa en una norma tpica, en la norma fundamental que es lo que da unidad al sistema. Las normas valen jurdicamente cuando derivan de otra de rango superior que indica quin debe expedirla y cmo lo debe hacer y as sta derivar a su vez de otra de rango superior hasta llegar a la norma de ms alta jerarqua, la Constitucin. La validez de la Carta Magna proviene de la ltima reforma constitucional o de la anterior constitucin, y as hasta llegar a la primera Constitucin, cuya validez proviene de una hiptesis normativa que ordena a todos los asociados a obedecer la norma constitucional, esta hiptesis sera Todos deben someterse a las normas contenidas en la Constitucin y ms reglas de conducta derivada de sta. Esta norma hipottica es la que otorga unidad al sistema jurdico.

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La hiptesis normativa no es una norma jurdica sino una orden nacida de la voluntad de los que expidieron la primera Constitucin, en otras palabras, de un pueblo. La Constitucin Poltica del Ecuador recoge, la estructura esbozada por Kelsen y as tenemos que las diversas normas encuentran su punto de unidad en la Constitucin, norma a la que tienen que encuadrar su contenido y no pueden contradecir por mandato del Art.272 de la Constitucin Poltica del Ecuador.

C A P T U L O

VIII

LAS NORMAS JURDICAS EN EL ECUADOR

A.- CONSIDERACIONES GENERALES.El ordenamiento jurdico ecuatoriano est formado por una variedad de normas que difieren tanto en el mbito de su aplicacin como en su origen. En lo relacionado al mbito de aplicacin existen normas de vigencia nacional como la Constitucin y las leyes, otras de vigencia provincial como las ordenanzas provinciales, otras de vigencia local como las ordenanzas municipales. En otras palabras, podemos afirmar que no todas las normas jurdicas en el Ecuador tienen el mismo mbito territorial de validez. Encontramos en nuestro sistema legal normas con sujetos pasivos indeterminados, es decir, generales, como la ley; y, por otra parte normas especiales, individuales como las sentencias judiciales.

Existe, infortunadamente, muchas veces, contradiccin entre los presupuestos de normas de distinta especie, lo que obliga a desentraar cul es la norma que prevalece, atendiendo a la jerarqua de las distintas normas en conflicto. En este punto, es necesario precisar que las normas de inferior jerarqua que se encuentran en conflicto con otras de superior jerarqua no deben ser atendidas para el caso particular, es decir no deben aplicarse, pero esto no significa que desaparezcan o dejen de existir como parte del sistema normativo ecuatoriano. Para que esto ltimo ocurra debe mediar la derogatoria expresa o tcita por otra norma de carcter superior o de igual rango, la revocatoria de la norma en los casos en que esta figura es aplicable o la declaratoria de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional de acuerdo con lo establecido para tal fin en la Constitucin y en la Ley de Control Constitucional. B.- LAS PRINCIPALES CLASES DE NORMAS JURDICAS.1.-LA CONSTITUCIN.- Contiene las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones democrticas e impulsan el desarrollo econmico y social. Prevalece sobre las dems normas conforme expresamente lo seala el artculo 272 que es del tenor siguiente: La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos, debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si, de algn modo, estuvieren en contradiccin con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquicamente superior. 2.- LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNA-CIONALES.El Dr. Alberto Avelln Vite, en sus anotaciones de Derecho Internacional Pblico manifiesta que los Tratados son los contratos

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escritos que celebran entre s las personas jurdicas internacionales y cita la siguiente definicin del Dr. Snchez de Bustamante El testimonio escrito de los acuerdos entre dos o ms personas jurdicas internacionales, con el objeto de crear, confirmar, modificar o extinguir derechos, deberes, relaciones, instituciones, rganos, organismos, reglas de ndole internacional individual o externa. Los arreglos internacionales se llaman: Tratados, convenciones, convenios, protocolos, declaraciones, resoluciones, recomendaciones, pactos, acuerdos, etc. Se suele denominar Tratados a los arreglos internacionales de mayor importancia e inters celebrados con la mxima solemnidad. Hay quienes utilizan los trminos tratado y convencin como sinnimos. Sin embargo, algunos tratadistas opinan que la palabra convencin es genrica y por tanto engloba todos los dems acuerdos internacionales. El Dr. Avelln Vite, nos da las siguientes definiciones en su obra ya indicada: Convenios son acuerdos de carcter particular, que por lo general, se refieren a asuntos administrativos.(8) Protocolos pueden ser instrumentos autnomos que se refieren a acuerdos sobre determinados puntos parciales o provisorios; o instrumentos complementarios que aclaran, amplan o interpretan determinados puntos de un tratado o convencin principal.(9) Declaraciones son manifestaciones de conformidad sobre determinados puntos o reglas de conducta internacional que se dictan sobre ciertas materias y que llegan a tener fuerza colectiva por las adhesiones de otros Estados.(10) Resoluciones son compromisos morales de los Estados, que se formulan cuando no se ha podido llegar a un acuerdo.(11) Recomendaciones son simples normas de conducta que se sugieren a los Estados.(12) Acuerdos son las convenciones que se refieren a puntos determinados y que se acostumbra hacer por cambio de notas o actas.(13)

Existen algunos casos en que los tratados internacionales requieren de la aprobacin del Congreso Nacional, en este evento sta se hace en un slo debate con el voto conforme de la mayora de los miembros del Congreso, previo dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la conformidad del Tratado con la Constitucin. Estos casos son de acuerdo al Art.161 de la Constitucin Poltica del Ecuador los siguientes: 1.- Los que se refieran a materia territorial o de lmites: 2.- Los que establezcan alianzas polticas o militares: 3.- Los que comprometan al pas en acuerdos de integracin: 4.- Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin o la ley: 5.- Los que se refieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos colectivos; y, 6.- Los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley. Es de vital importancia resaltar el texto del Art.163 de la Carta Poltica del Estado que reza: Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarn parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y prevalecern sobre leyes y otras normas de menor jerarqua. 3.- LA LEY.- El Art.1 del Cdigo Civil, la define como: la declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite. En base a esta definicin, tradicionalmente, se ha clasificado a las leyes, en imperativas, prohibitivas y permisivas, segn impongan una obligacin especfica, establezcan la imposibilidad de realizar una determinada conducta o dejen al libre albedro de los sujetos del derecho el realizar o no un acto en concreto. Tal como lo indica la definicin antes anotada la Constitucin Poltica del Estado contiene el procedimiento por el cual se dictan las leyes.

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El trmite de expedicin de una ley se inicia con un proyecto de ley que de acuerdo al Art.144 de la Constitucin indica que el proyecto de ley, debe ser iniciativa del Presidente de la Repblica, de la Corte Suprema de Justicia como rgano colegiado, de la Comisin de Legislacin y Codificacin, o de los Diputados, en este ltimo caso, se requiere el apoyo de un bloque legislativo o de diez legisladores por lo menos. Es necesario indicar que existen ciertos temas para los cuales la Constitucin restringe la iniciativa legislativa nicamente al Presidente de la Repblica; en concreto, slo l puede presentar proyectos de ley para crear, modificar o suprimir impuestos, aumentar el gasto pblico, o modificar la divisin polticoadministrativa del pas. Ciertos funcionarios pblicos e instituciones pueden presentar proyectos de Ley, siempre que se refieran a sus atribuciones especficas, ste es el caso del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo Electoral, el Contralor General del Estado, el Procurador General del Estado, el Ministro Fiscal General, el Defensor del Pueblo, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compaas y el Superintendente de Telecomunicaciones. El Art.146 de la Constitucin reconoce la iniciativa popular para presentar proyectos de ley y dispone que para este efecto el proyecto debe ser auspiciado por un nmero de personas en goce de los derechos polticos, equivalentes a la cuarta parte del uno por ciento del total de inscritos en el padrn electoral. Se reconoce el derecho de los movimientos sociales de carcter nacional para presentar proyectos de ley, naturalmente bajo estas formas no puede presentarse proyectos relacionados a los temas que son de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica, como tampoco proyectos de ley en materia penal. Una vez presentado el proyecto ste es distribuido a los diputados y un extracto del mismo es difundido pblicamente mediante la publicacin en el Registro Oficial. Corresponde su estudio a la Comisin especializada pertinente, de acuerdo al tema del proyecto, ante sta podr acudir cualquier persona a expresar sus puntos de vista. La Comisin prepara un informe para el primer debate que se realiza en el pleno del Congreso, luego del cual, regresa el proyecto a la Comisin para que recoja las observaciones pertinentes, y elabore el informe atinente al segundo debate, en el cual el proyecto ser aprobado, modificado o negado por el voto de la mayora de los

concurrentes a la sesin, excepto en el caso de las leyes orgnicas en que se requiere un nmero de votos mayor para su aprobacin. Aprobado el proyecto ste es remitido al Presidente de la Repblica, para que lo sancione u objete dentro de diez das, si se sanciona la ley se promulga de inmediato en el Registro Oficial, igual cosa acontece si dentro de los diez das, el Presidente no se pronuncia respecto del proyecto. En el evento de que el Presidente objete totalmente el proyecto, el Congreso slo puede volver a tratarlo despus de un ao, debiendo en ese evento ratificarlo en un solo debate con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, procediendo luego a su envo al Registro Oficial para la publicacin. Si la objecin fuere parcial, el Congreso debe considerarla en un plazo de hasta 30 das, debiendo en un solo debate allanarse a ella o ratificar el proyecto inicialmente aprobado, para esta segunda opcin requiere el voto de las dos terceras partes de sus miembros. Si no se considera la objecin en el plazo sealado se entiende que se ha allanado al veto. Toda objecin ser fundamentada y en el caso de ser parcial, el Presidente debe proponer un texto alternativo. Si la objecin del Presidente se fundamenta en la inconstitucionalidad total o parcial del proyecto deber remitirse ste al Tribunal Constitucional para que en treinta das dictamine lo pertinente. Existe adems, contemplados en la Constitucin los proyectos de urgencia econmica y la explicacin del trmite en la Comisin de Legislacin y Codificacin. El Art.140 de la Constitucin Poltica del Ecuador dispone que el Congreso Nacional aprobar como leyes las normas generalmente obligatorias de inters comn. El Art.141 de la Carta Magna, establece los casos en los cuales se requiere necesariamente la expedicin de una ley, lo que en doctrina se conoce como reserva de ley. Estos casos son: 1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados en la Constitucin.

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2.- Tipificar las infracciones y establecer las sanciones correspondientes. 3.- Crear, modificar o suprimir tributos, sin perjuicio de las atribuciones de los organismos del rgimen seccional autnomo. 4.- Atribuir deberes o cargas a los organismos del rgimen seccional autnomo. 5.- Modificar la divisin poltico-administrativa del pas, excepto lo relacionado a parroquias. 6.-Otorgar a los organismos pblicos de control y regulacin la facultad de expedir normas de carcter general, en las materias de su competencia. 7.- Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carcter obligatorio. 8.- Los casos que la Constitucin determine. La Constitucin que nos rige desde el 10 de agosto de 1998, trae una clasificacin de las leyes en orgnicas y ordinarias, y al respecto indica, que son leyes orgnicas, las siguientes: 1.-Las que regulan la organizacin y actividades de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Las del rgimen seccional autnomo y las de los organismos del Estado establecidos en la Constitucin. 2.- Las relativas al rgimen de partidos, al ejercicio de los derechos polticos y al sistema electoral. 3.- Las que regulan las garantas de los derechos fundamentales y los procedimientos para su proteccin. 4.- Las que la Constitucin determina que se expidan con ese carcter. Las dems leyes sern de carcter ordinario. A las leyes orgnicas se les ha otorgado una mayor jerarqua que a las ordinarias, consecuencia de lo cual, las primeras para su aprobacin, reforma, derogacin o interpretacin requieren de la mayora absoluta de los integrantes del Congreso Nacional, mientras que las segundas, requieren nicamente de mayora de los concurrentes a la sesin, siempre que stos no fueren menos de la mitad de los integrantes del Congreso. La ley ordinaria no podr modificar a la orgnica ni prevalecer sobre ella, ni en el evento de que la ordinaria tuviere el carcter de especial. 4.- DECRETOS EJECUTIVOS:

El Presidente de la Repblica adopta sus decisiones de carcter general o especfico mediante normas que se denominan Decretos Ejecutivos. La facultad para esto le es conferida por el nmero 9 del Art.171 de la Constitucin y por el Estatuto Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. A travs de este tipo de normas el Presidente regula la integracin, organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva y dirige la administracin pblica. 5.- LOS REGLAMENTOS.5.1.- REGLAMENTOS A LAS LEYES.El nmero 5 del Art.171 de la Constitucin faculta al Presidente de la Repblica a expedir reglamentos para la aplicacin de las leyes, con la expresa prohibicin de contravenirlas o alterarlas, en otras palabras la Constitucin determina que en ningn caso el reglamento puede contrariar a lo establecido en una ley. 5.2- OTROS REGLAMENTOS.De igual forma, el Presidente de la Repblica, puede expedir reglamentos con el objeto de dirigir acertadamente a la administracin pblica. Es necesario recalcar que la facultad de dictar normas jurdicas con esta denominacin no es privativa del Presidente pues distintos funcionarios de diversas entidades del sector pblico tienen, para casos especficos la facultad de expedir reglamentos, as por ejemplo, se puede expedir reglamentos para normar circunstancias especficas en las personas jurdicas de derecho pblico, tales como Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Compaas, Ministerios de Estado, etc. Incluso los Consejos Municipales pueden reglamentar lo concerniente a la contratacin y concesin de servicios pblicos conforme lo dispuesto en el #15 del Art.64 de la Ley de Rgimen Municipal. En el mbito laboral existen los denominados reglamentos internos de trabajo, por medio de los cuales los patronos establecen condiciones especficas que regirn la relacin laboral. En este caso concreto, se requiere que el reglamento sea aprobado por la autoridad de trabajo y adems que el mismo se encuentre a la vista

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de todos los trabajadores, en el local donde stos realizan sus labores. El Superintendente de Compaas, puede conforme el Art.433 de la Ley de Compaas, dictar reglamentos para el gobierno, vigilancia y control de las sociedades. Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos. 6.- ACUERDOS.6.1.- ACUERDOS MINISTERIALES: Los Ministros de Estado para realizar su gestin pueden expedir normas, acuerdos y resoluciones, en virtud de la facultad que les confiere el nmero 6 del Art.179 de la Constitucin. De las clases de normas indicadas, las ms comunes son los acuerdos ministeriales. 6.2.- OTROS ACUERDOS: El Congreso Nacional tambin puede dictar Acuerdos, el Parlamento utiliza este tipo de norma jurdica para aquellos casos en que no se requiere la expedicin de una ley y lo hace en virtud del Art.140 de la Constitucin Poltica del Ecuador. Los Consejos Municipales se encuentran facultados para dictar acuerdos, conforme lo establece el #1 del Art.64 de la Ley de Rgimen Municipal. Esta atribucin se ejerce cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos de inters particular o especial, tal como lo establece el Art.126 de la misma Ley. Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos. 7.- RESOLUCIONES.El Congreso Nacional para ejercer sus atribuciones, que no requieran de una ley, se encuentra facultado para expedir resoluciones, en virtud de lo establecido en el Art.140 de la Constitucin Poltica. La Junta Bancaria puede dictar resoluciones de carcter general para la aplicacin de la Ley General de Instituciones del Sistema

Financiero, en uso de la atribucin que le confiere la letra b) del Art.175 de la citada ley. El Director del Servicio de Rentas Internas, se encuentra facultado para expedir resoluciones, circulares o disposiciones de carcter general y obligatorio, necesarias para la aplicacin de las normas legales y reglamentarias y para la armona y eficiencia de su administracin. Esta atribucin nace del Art.8 de la Ley de Creacin del Servicio de Rentas Internas. Los Consejos Municipales, se encuentran facultados para dictar resoluciones, acorde a lo establecido en el #1 del Art.64 de la Ley de Rgimen Municipal. Esta atribucin se ejerce cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos de inters particular o especial, tal como lo establece el Art.126 de la misma ley. El Superintendente de Compaas, puede conforme el Art.433 de la Ley de Compaas, dictar resoluciones para el gobierno, vigilancia y control de las sociedades. Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.

8.- REGULACIONES.El Art.211 de la Constitucin establece que la Contralora General del Estado es el organismo tcnico superior de control, con autonoma administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por el Contralor General del Estado. Para el cumplimiento de sus funciones, dictar regulaciones de carcter general. 9.- ORDENANZAS.Los gobiernos seccionales autnomos tienen facultades legislativas en uso de las cuales pueden dictar ordenanzas (Art.228 de la Constitucin Poltica del Ecuador). El Art.233 de la Constitucin establece que en cada Provincia, habr un Concejo Provincial y el Art.234 de la misma Carta Magna, indica que en cada Cantn habr un Municipio, los Concejos Provinciales,

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dictan Ordenanzas Provinciales y los Consejos Municipales, dictan Ordenanzas Municipales. Los Consejos Municipales, para la expedicin de las ordenanzas requieren de dos debates en sesiones distintas, verificadas con por lo menos 24 horas de intervalo. Una vez aprobadas son remitidas al Alcalde o al Presidente del Consejo para que en el trmino de ocho das las sancione. Las Ordenanzas Municipales deben ser promulgadas a travs de cualquier medio de difusin, a excepcin de las de carcter tributario, que para su vigencia sern publicadas, obligatoriamente, en el Registro Oficial. 10.- NORMAS DICTADAS POR LA FUNCIN JUDICIAL: El Art.197 de la Constitucin Poltica, faculta a la Corte Suprema de Justicia a expedir normas dirimentes, con carcter de obligatorio, mientras la ley no determine lo contrario, en caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de Derecho, dictado por las Salas de Casacin, los Tribunales Distritales o las Cortes Superiores. Esta facultad se encuentra tambin consignada en el tercer inciso del Art.19 de la Ley de Casacin, en esta norma se expresa que esta resolucin, obligatoria sobre puntos de Derecho sobre los cuales hay fallos contradictorios, se puede tomar de oficio o a pedido de las Cortes Superiores o Tribunales Distritales conforme el instructivo expedido para el efecto por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Los Jueces expiden normas de carcter particular, en tanto slo son obligatorias para las partes que intervienen en el proceso, que se denominan sentencias. El Art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que la sentencia es la decisin del Juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio. Segn el segundo inciso del Art.3 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren. Todas las sentencias de casacin sern publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial, sin perjuicio de su publicacin en otro medio y constituyen precedente para la aplicacin de la Ley. La triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial vinculante para los Jueces de segundo y primer nivel.

CA P T U L O

IX

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

A.- CONSIDERACIONES GENERALES.En el Derecho se utilizan tpicamente varios conceptos que son la base de muchos otros y dan sentido a las diversas estructuras y figuras jurdicas, stos son los denominados Conceptos Jurdicos Fundamentales. Esta calificacin de fundamentales, vara de autor en autor por lo que la doctrina no es unnime respecto de cuntos y cules son los conceptos jurdicos fundamentales, as por ejemplo: Carlos Santiago Nino se refiere en este sentido a la sancin, el acto antijurdico, la responsabilidad, el deber jurdico, el derecho subjetivo, capacidad jurdica, competencia, la persona jurdica; Miguel Villoro Toranzo da este calificativo a la norma jurdica, a los hechos y actos jurdicos, a la persona y a la libertad jurdica. Marco Monroy Cabra, otorga esta calidad a los supuestos jurdicos, a las consecuencias del derecho, al derecho subjetivo, a los sujetos del derecho, a los objetos del Derecho y a los derechos. Eduardo Garca Mynez, considera como tales, a los supuestos y hechos jurdicos, al derecho subjetivo, derecho real, derecho personal, derecho de libertad, derecho de accin, derecho de peticin, derechos polticos, jurdicos, -sancin y coaccin; y, Abelardo Torr, menciona a los sujetos del derecho, hecho jurdico, deber jurdico, derecho subjetivo, relacin jurdica, trasgresin y sancin. En este texto se considera como conceptos jurdicos fundamentales los siguientes: Los supuestos jurdicos, la sancin, sujetos del derecho, objetos del derecho y los derechos. B.- LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.-

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1.- LOS SUPUESTOS JURDICOS.La norma jurdica tal como la ha representado Kelsen tiene la estructura de un juicio por tanto se puede distinguir en ella dos partes claramente diferenciadas: el supuesto jurdico y las consecuencias jurdicas. La norma jurdica encierra una o varias hiptesis, cuya realizacin da lugar al nacimiento, modificacin, extincin de derechos y obligaciones que la propia norma impone y determina. Segn la Teora de Kelsen, la estructura de la norma jurdica se resume de la siguiente manera: en determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta; si no la observa, otro sujeto, rgano del Estado, debe aplicar al infractor una sancin. Esta Teora, resalta la existencia de una sancin en toda norma jurdica, lo que ha sido objetado por otros autores como Eduardo Garca Maynez ya que existen normas que no contienen una sancin. Rafael Rojina Villegas citado por Marco Monroy Cabra en su texto de Introduccin al Derecho define al supuesto jurdico como la hiptesis normativa de cuya realizacin depende que se actualicen las consecuencias de derecho. Eduardo Garca Mynez, en su obra Introduccin al Estudio del Derecho, seala que el supuesto jurdico es la hiptesis de cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la norma. Para Miguel Villoro Toranzo, los supuestos jurdicos son todos los datos jurdicos que forman una situacin jurdica predeterminada por el legislador y cuya realizacin es necesaria para que se siga la aplicacin de la valoracin de la norma, esta definicin consta en la obra del indicado jurista denominada Introduccin al Estudio del Derecho. Existen algunos autores que asimilan los supuestos jurdicos a los hechos jurdicos, lo que en mi opinin como en la de otros profesionales del derecho no es exacto; pues si bien muchas veces los supuestos jurdicos consisten en hechos jurdicos esto no siempre es as, ni es un presupuesto indispensable que lo sea, ya que los hechos jurdicos hacen alusin a la transformacin del mundo exterior, lo que no ocurre en todo supuesto jurdico cuando se concreta, por ejemplo, la adquisicin de la calidad de ciudadano por

cumplir la mayora de edad, lo que no supone un cambio del mundo exterior. Los supuestos jurdicos en criterio del profesor Miguel Villoro Toranzo, pueden ser de diversas clases: Simples Independientes Supuestos Complejos Dependientes Sucesivos Simultneos

Los simples son los constituidos de un solo dato jurdico, por ejemplo la formacin de la sociedad conyugal como consecuencia del matrimonio, en nuestro sistema legal no requiere de ningn hecho adicional al matrimonio. Los complejos son los que contienen dos o ms hiptesis. Si la realizacin de ellos no dependen el uno del otro, son independientes, y si se necesita el cumplimiento de todos para que nazca la consecuencia, son dependientes. La dependencia de los supuestos jurdicos complejos dependientes es simultnea cuando todas las hiptesis deben verificarse al mismo tiempo y es sucesiva cuando se van cumpliendo a lo largo del tiempo. Ejemplo del primer caso es el asesinato que para ser tal requiere adems de la conducta propia de un homicidio, los agravantes que le otorgan tal calidad, particulares que deben coexistir temporalmente. Ejemplo de dependencia sucesiva de supuestos complejos dependientes son los supuestos de las obligaciones de un contrato de tracto sucesivo como el caso del arrendamiento. El mismo autor distingue varias especies de supuestos jurdicos: hechos jurdicos, situaciones jurdicas, derechos subjetivos, con sus obligaciones correlativas y modalidades de actos jurdicos.

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Hechos jurdicos son los sucesos temporal y espacialmente localizados que cuando acontecen provocan un cambio en la realidad jurdica existente como la celebracin de un contrato, un homicidio, etc. Situaciones jurdicas son los modos de ser de alguien o de algo, generalmente provienen de hechos jurdicos pero subsisten por largo tiempo, an cuando stos dejaren de realizarse, ejemplo, la paternidad, la nacionalidad. Los derechos subjetivos y sus correspondientes obligaciones provienen de situaciones jurdicas pero no se confunden con ellas. A manera de ejemplo se puede citar los derechos y obligaciones que son inherentes a la paternidad. La situacin jurdica no admite trmino intermedio, as, por tanto se es padre o no se lo es, mientras que los derechos subjetivos pueden ser regulados por las normas jurdicas. Las modalidades de los actos jurdicos son supuestos jurdicos que dependen de los actos jurdicos pues son elementos accidentales de stos como la condicin, el plazo, el modo y el lugar. Es necesario acotar que a ms de los supuestos jurdicos explcitamente constantes en una norma, existen en muchas ocasiones supuestos implcitos como la capacidad jurdica entre otros. Finalmente cabe tener en cuenta que la causalidad jurdica no es igual a la causalidad fsica o de la naturaleza pues aunque el derecho ha previsto ciertas consecuencias para una determinada situacin jurdica stas no siempre ocurren, no funcionando invariablemente la relacin causa-efecto. As se explica que no siempre el delincuente reciba el castigo asignado por la ley para una determinada infraccin y esto puede ocurrir por varias causas: la prescripcin, la fuga, el indulto, la amnista, un juez corrupto, etc. Rafael Rojina Villegas, citado por Marco Monroy en su obra Introduccin al Derecho, define las consecuencias del derecho como : Todas aquellas situaciones jurdicas concretas que sobrevienen por virtud de la realizacin de los distintos supuestos previstos en las normas jurdicas.

Las consecuencias jurdicas tienen los siguientes elementos estructurales: sujeto activo, sujeto pasivo, relacin, derecho subjetivo y su correspondiente obligacin, y un objeto. El sujeto activo es la persona que tiene la facultad de actuar para exigir algo. El sujeto pasivo es quien debe cumplir con la obligacin. La relacin es el vnculo que ocasiona el surgimiento del derecho subjetivo en favor del sujeto activo y que contiene una obligacin para el sujeto pasivo, el contenido del derecho subjetivo y su deber constituyen el objeto.

2.- LA SANCIN: Eduardo Garca Mynez, en su libro Introduccin al Estudio del Derecho, define a la sancin en los siguientes trminos: consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado. Otros autores esbozan el siguiente concepto de sancin: Es un hecho positivo o negativo impuesto al obligado an mediante la fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico. A pesar de que se puede afirmar que la sancin es la principal consecuencia del derecho no hay que pensar que es la nica. Garca Mynez nos indica las siguientes consecuencias del derecho distintas de la sancin. El deber de los rganos estatales de aplicar las sanciones estipuladas en los preceptos jurdicos, el nacimiento de derechos a favor del agraviado, la rescisin de un contrato entre otras. No debe confundirse a la coercin y a la coaccin con la sancin pues el condenado puede cumplir voluntariamente su sancin, pagando una multa de inmediato, entregndose a las autoridades voluntariamente y de varias otras formas. Kelsen afirma, por tanto, que la caracterstica de la sancin no es la aplicacin efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla.

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La sancin es parte de la norma jurdica, la consecuencia jurdica impuesta por el legislador para los casos de incumplimiento de un deber jurdico. La coaccin es un hecho o acto estatal que se ejerce sobre quien est incurso en una hiptesis normativa y debe recibir en consecuencia la sancin. La sancin tiene por objeto privar a otro de un bien como la propiedad, la libertad, la vida o algn derecho. Debe ser impuesto por la autoridad competente, es decir por la persona a la que las normas del orden jurdico le confieren esa facultad. La sancin debe ser consecuencia de una conducta. Existen diversos tipos de sanciones por lo que se ha pretendido clasificarlas a travs de diversos criterios por la doctrina. Uno de los criterios ms difundidos es el de agruparlas en forma paralela a las ramas del derecho, as tenemos sanciones civiles, penales, administrativas, internacionales, etc. Este criterio ha sido criticado por cuanto hay algunas sanciones generales o comunes a diversas ramas del derecho como la multa o la nulidad. Entre las diversas clasificaciones de las sanciones destaca la propuesta por el jurista Eduardo Garca Mynez que hace alusin a la finalidad que persigue la sancin y a la relacin entre la conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sancin.

Cumplimiento forzoso.Su fin consiste en obtener Coincidencia coactivamente la observancia de la norma infringida.

Relaciones entre el deber jurdico primario y el constitutivo de la sancin

Indemnizacin.- tiene como fin obtener del sancionado No coincidencia una prestacin econmicamente equivalente al deber jurdico primario. Castigo.- su finalidad inmediata es aflictiva. No persigue el cumplimiento del deber jurdico primario ni la obtencin de prestaciones equivalentes.

Las formas indicadas en el cuadro son formas simples de las sanciones jurdicas, pero existen formas mixtas formadas de dos de ellas o de las tres. As tenemos: Cumplimiento ms indemnizacin Cumplimiento ms castigo Indemnizacin ms castigo Cumplimiento ms indemnizacin ms castigo. En el Ecuador las principales sanciones son: reclusin mayor, reclusin menor, prisin, interdiccin de ciertos derechos polticos y civiles, sujecin a vigilancia de la autoridad, privacin del ejercicio de profesiones, artes u oficios, incapacidad perpetua para el desempeo de empleos o cargos pblicos, multa, comiso, clausura,

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liquidacin forzosa, nulidad, pago de indemnizacin perjuicios, etc.

por daos y

3.-LOS SUJETOS DEL DERECHO Se consideran sujetos del derecho a las personas, entendindose en este caso tanto a las naturales o fsicas como a las jurdicas, tal como lo dispone el Art.40 del Cdigo Civil. Comnmente se manifiesta que la caracterstica fundamental de los sujetos del derecho es el poder ejercer derechos y contraer obligaciones. En nuestro sistema jurdico se excluye a los animales de la calidad en cuestin, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones. LAS PERSONAS NATURALES.Tienen la calidad de sujetos del derecho cualquiera sea su edad, sexo, religin, condicin social, raza o nacionalidad por tanto todos los individuos de la especie humana tienen la calidad de sujetos del derecho. Lo anterior vuelve de vital importancia determinar desde qu momento y hasta cundo el Derecho considera persona a los seres humanos, desde luego, las consideraciones que haga el derecho en este tpico no son exactamente iguales que las nociones de la vida que se tiene desde el punto de vista teolgico y cientfico. El ordenamiento legal, considera al ser humano como sujeto de derecho a partir del momento en que el nio con vida es separado completamente de la madre, as lo seala el Art.60 del Cdigo Civil. No obstante lo afirmado y que el que est por nacer no es sujeto del derecho, ste se refiere a l y protege su vida facultando a los jueces a tomar cualquier medida encaminada en ese sentido, conforme lo establece el Art.61 del Cdigo civil. La persona termina con la muerte la que puede ser de dos clases: real y presunta. Real la que se ha podido constatar pues existe fsicamente un cadver.

Presunta aquella declarada judicialmente cuando se cumplen ciertos presupuestos establecidos en el Cdigo Civil. Para que proceda la declaracin de muerte presunta debe haber transcurrido dos o ms aos desde que se ignora el paradero de una persona y se tuvo las ltimas noticias sobre la misma. La declaratoria debe ser realizada por el Juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador, en el juicio deber orse al Ministerio Pblico y se citar al desaparecido por tres veces en el Registro Oficial y en la prensa con intervalos de un mes entre cada dos citaciones. La declaracin podr ser pedida por cualquier persona interesada en el particular siempre que hayan transcurrido al menos tres meses desde la ltima citacin. Se fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer ao contado desde la fecha de las ltimas noticias. Transcurridos tres aos desde la fecha de las ltimas noticias se conceder la posesin provisional de los bienes del desaparecido, se disolver la sociedad conyugal de ser el caso y se proceder a la apertura y publicacin del testamento si ste existiere. Luego de diez aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido se conceder la posesin definitiva de sus bienes. Si luego de tres aos, contados a partir de la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, ste hubiere cumplido ochenta aos se conceder sin ms dilacin la posesin definitiva de los bienes de ste. Si una persona fue herida gravemente en la guerra, o estuvo en una embarcacin que naufrag, o estuvo en circunstancias anlogas sin que se haya sabido ms de ella se proceder conforme lo indicado y el Juez fijar como da presuntivo de la muerte el del hecho peligroso, y si no se lo pudiere precisar en un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso. En este caso se conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. En el caso en que dos o ms personas fallecieren en un mismo acontecimiento sin que se pueda determinar el orden de los decesos se reputar que murieron en el mismo momento.

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El Art.41 del Cdigo Civil clasifica a las personas naturales en nacionales y extranjeras. En la actualidad nuestra legislacin concede bsicamente iguales derechos y oportunidades a nacionales y extranjeros, tal como se desprende de los textos del Art.13 de la Constitucin Poltica del Ecuador y del Art.42 del Cdigo Civil. No obstante aquello, los extranjeros no tendrn los derechos polticos que les asisten a los ecuatorianos y no podrn adquirir a ningn ttulo, con fines de explotacin econmica tierras o concesiones en zonas de seguridad nacional. Los ecuatorianos lo son por nacimiento o por naturalizacin. Lo son por nacimiento quienes cumplan con los requisitos establecidos en el Art. 7 de la Constitucin Poltica del Ecuador, cuyo texto es el siguiente: Son ecuatorianos por nacimiento: 1.- Los nacidos en el Ecuador; y, 2.- Los nacidos en el extranjero: 2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que est al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o transitoriamente ausente del pas por cualquier causa, si no manifiestan su voluntad contraria. 2.2 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos. 2.3 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que con sujecin a la ley, manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos, entre los dieciocho y veintin aos de edad, no obstante residir en el extranjero. Son ecuatorianos por naturalizacin, quienes cumplan con los requisitos establecidos en el Art.8 de la Constitucin Poltica del Ecuador, cuyo texto es el siguiente: Son ecuatorianos por naturalizacin: 1.- Quienes obtengan la ciudadana ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al pas. 2.- Quienes obtengan carta de naturalizacin. 3. Quienes, mientras sean menores de edad, son adoptados en calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan la ciudadana ecuatoriana si no expresan voluntad contraria al llegar a su mayora de edad; 4. Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que se naturalicen en el Ecuador, mientras aquellos sean menores edad. Al

llegar a los dieciocho aos conservarn la ciudadana ecuatoriana si no hicieren expresa renuncia de ella. 5. Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que acrediten pertenecer al mismo pueblo ancestral ecuatoriano, con sujecin a los convenios y tratados internacionales, y que manifiesten su voluntad expresa de ser ecuatorianos. Quienes no se encuentran en los casos citados son extranjeros.

LAS PERSONAS JURDICAS: Son entes incorporales a los cuales el Estado les confiere capacidad jurdica convirtindolos en sujetos del derecho con bsicamente los mismos derechos y obligaciones que las personas naturales. Desde luego estos derechos y obligaciones no siempre son aplicables a las personas jurdicas, pues sta en realidad no tiene existencia fsica sino que es una creacin artificial del derecho. El Art. 583 del Cdigo Civil establece en su primer inciso: Se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas pueden ser nacionales y extranjeras. Las constituidas o creadas en el Ecuador son ecuatorianas, las restantes extranjeras.

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Las personas jurdicas pueden ser: Derecho Pblico - Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pblica Annimas Colectivas Comandita

- Civiles

Derecho Privado

Annimas De responsabilidad limitada En nombre - Mercantiles colectivo En comandita simple En comandita por acciones De economa mixta - Sociedades en predios rsticos

Las personas jurdicas de derecho pblico se caracterizan por la intervencin directa en ellas del Estado, por la presencia de recursos pblicos en la misma y por ser creadas a travs de una Ley o una norma especfica para el efecto. Se rigen fundamentalmente por su subsidiariamente por el derecho comn. norma constitutiva y

Las personas jurdicas de derecho privado se rigen, segn su naturaleza, por normas tales como el Cdigo Civil, la Ley de Compaas, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero entre otras. Cabe afirmar tambin, que en el Ecuador existen ciertas instituciones jurdicas como el fideicomiso mercantil, por ejemplo, que a pesar de no ser una persona jurdica propiamente dicha, para ciertos efectos se asemejan y actan como ellas.

4.- LOS OBJETOS DEL DERECHO.Los objetos del Derecho son las entidades sobre las que recae el derecho, representan, en criterio de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, una parte de la realidad hacia la cual se dirige el inters protegido por el ordenamiento jurdico. Esa parte de la realidad pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos humanos e incluso en cierta forma la persona como en los casos en que el derecho norma las actividades humanas. El artculo 602 del Cdigo Civil establece que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales de donde se colige que para el Cdigo Civil los trminos bienes y cosas son sinnimos. Para la doctrina las cosas consisten en todo lo que forma parte del mundo exterior, ya sea que se puedan percibir por los sentidos o por la inteligencia, por tanto las cosas pueden ser materiales o inmateriales. Los bienes son, para la doctrina, las cosas susceptibles de prestar alguna utilidad al ser humano, a la vez de ser apropiables. Los bienes se clasifican en diversas formas segn distintos criterios, no siendo estas clasificaciones contrarias entre si. Las clasificaciones ms aceptadas son: Corporales e incorporales.- Corporales los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos (Art.602 del Cdigo Civil). Incorporales.- Los que consisten en meros derechos. Muebles e inmuebles.- Muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos o por terceros, e inmuebles los que no son susceptibles de dicha transportacin. Nuestro Cdigo, a diferencia del derecho romano aplica esta distincin tanto a los bienes corporales como a los incorporales.

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Esta clasificacin en muebles e inmuebles reviste gran importancia entre otros aspectos por los siguientes: - La enajenacin de inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias para el caso de los muebles. - Los inmuebles pueden hipotecarse mientras que los muebles garantizan obligaciones mediante prenda. - Los plazos para la prescripcin adquisitiva de dominio varan dependiendo de si el bien es mueble o inmueble. - En la venta de bienes muebles no hay accin rescisoria por lesin enorme, cosa que s ocurre en la venta de inmuebles. - En materia penal la sustraccin de un objeto mueble constituye, segn el caso, delito de hurto o de robo, mientras que el apoderamiento de un inmueble ajeno constituye el delito de usurpacin Los bienes inmuebles pueden recibir este calificativo por uno de los siguientes motivos: por su naturaleza; por adherencia o incorporacin; o, por destinacin. Lo son por naturaleza los que se adecuan exactamente a la caracterstica propia de los inmuebles; lo son por adherencia cuando estn permanentemente incorporados al suelo o en una construccin; y, lo son por destinacin cuando pese a ser muebles por naturaleza estn agregados a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, en este ltimo caso es necesario que el dueo de las cosas muebles lo sea tambin del inmueble donde las coloc. Son ejemplos de inmuebles por adherencia las caeras y las losas; y, ejemplo de inmuebles por destinacin, los aparejos de agricultura. Los bienes muebles pueden ser por naturaleza o por anticipacin. Lo son por naturaleza cuando se adecuan al criterio ya expuesto de qu se considera bienes muebles, y lo son por anticipacin cuando pese a ser inmuebles (por adherencia o destinacin) se los considera muebles atendiendo al estado que tendrn al ser separados del inmueble al que pertenecen como en el caso de los frutos. Consumibles y no consumibles.- Consumibles son los bienes que se destruyen, natural o civilmente, por el primer uso que se efecta de ellos. La destruccin natural consiste en el desaparecimiento de los bienes como en el caso de los alimentos y la destruccin civil

hace relacin a la enajenacin del bien como en el caso del papel moneda. No consumibles son los bienes que por su naturaleza pueden ser utilizados en varias oportunidades sin que se destruyan como una silla, una mesa, etc. Fungibles y no fungibles.- Esta clasificacin es aplicable nicamente para el caso de los bienes muebles. La fungibilidad de un bien hace relacin a la posibilidad que existe de cumplir una obligacin con uno cualquiera de varios bienes, por tanto, dos o ms bienes son fungibles cuando se les ha atribuido para un caso idntico poder liberatorio. Importante es indicar que el Art.612 del Cdigo Civil al referirse a las cosas fungibles y no fungibles lo hace en una forma no exacta, pues en realidad se refiere a la caracterstica de los bienes de ser consumibles o no consumibles, segn fuese el caso. Un ejemplo de lo expuesto lo encontramos en el papel moneda, pues es igual cancelar una deuda de $20, con un billete de $20, o con dos billetes de $10 cada uno. No existe fungibilidad en las obligaciones que hacen relacin expresa a determinado objeto como la de entregar una obra de arte, pues cada obra es nica y no puede ser reemplazada por otra. Divisibles e indivisibles.- El Art.1567 del Cdigo Civil establece que una obligacin es divisible o indivisible, segn tenga por objeto una cosa susceptible de divisin. El Cdigo estatuye que esta divisin puede ser fsica, intelectual o de cuota. En materia de divisin fsica, le interesa al derecho que los bienes sean susceptibles de fraccionarse en partes que tengan en forma independiente un uso y conserven un valor econmico proporcionado a la unidad, as por ejemplo, es divisible una suma de dinero, un quintal de azcar y no lo es, un perro o un gato. La divisibilidad intelectual se refiere a la fragmentacin en partes denominadas alcuotas de derecho. En este caso podemos afirmar que todo es divisible intelectualmente, salvo que la ley lo prohiba.

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Bienes principales y accesorios.Se considera bienes principales a aquellos cuya existencia jurdica no est supeditada a la existencia de otro. Son bienes accesorios aquellos que encuentran su razn de ser en la existencia de un bien principal, como el caso de una garanta respecto de un contrato de mutuo. Bienes genricos y especficos.- Son genricos los que se designa con expresin de los caracteres comunes a las cosas de su gnero; y, especficos aquellos que han sido individualizados mediante el sealamiento de sus caractersticas particulares. Esta clasificacin es importante en materia contractual, en lo atinente a la forma de cumplir las obligaciones. Bienes singulares y universales.- Bienes singulares son los que constituyen una individualidad. Bienes universales son conjunto de cosas con un propietario comn relacionadas por su utilizacin y que son designados por una sola denominacin. Bienes pblicos y privados.- Se consideran bienes pblicos a los que pertenecen al Estado, sus organismos e instituciones o a las entidades del Rgimen Seccional Autnomo. Estos bienes pueden ser de uso privado o de uso pblico, ejemplo de los primeros el escritorio del despacho presidencial y de los segundos las calles, la playa, etc. Son bienes privados aquellos cuya titularidad corresponde a personas naturales o jurdicas del sector privado.

5.- LOS DERECHOS.El Art.602 del Cdigo Civil antes citado divide a las cosas en corporales e incorporales indicando que stas ltimas consisten en derechos. En este caso el vocablo derecho es utilizado para representar una facultad jurdica. Los derechos son variados tanto en su clase como en su contenido.

La Constitucin Poltica de la Repblica en su Ttulo III destina captulos especficos para las siguientes clases de derechos: civiles; polticos; econmicos; sociales y culturales; y los colectivos. Los derechos civiles son los que se denominan derechos fundamentales de las personas, se encuentran contemplados en el Art.23 de la Constitucin y son entre otros: el derecho a la vida, a la integridad personal, igualdad ante la ley, libertad a desarrollar libremente la personalidad, etc. Los derechos polticos son propios de los ciudadanos ecuatorianos y consisten en: elegir y ser elegidos, presentar proyectos de ley, ser consultados en los casos previstos en la Constitucin, fiscalizar los actos de los rganos del poder pblico, revocar el mandato a dignatarios de eleccin popular y desempear empleos o funciones pblicas. En los derechos econmicos, sociales y culturales, la Constitucin incluye: el derecho de propiedad; lo relacionado al derecho al trabajo; lo atinente a la salud, familia, grupos vulnerables, seguridad social, cultura, educacin, deportes, comunicacin, ciencia y tecnologa. En los derechos colectivos encontramos lo relativo al medio ambiente, a los consumidores, a los pueblos indgenas y negros o afroecuatorianos. El Art.613 del Cdigo Civil divide a los derechos en reales y personales, clasificacin que obedece a una visin patrimonial de los mismos. Derechos reales, segn el Art.614 del Cdigo Civil, son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En otras palabras en estos derechos el sujeto pasivo de la obligacin, quien debe respetarlos es toda la colectividad y no alguien en particular. Esta clase de derechos recae directamente sobre la cosa sin importar en poder de quien se encuentre sta. Los derechos reales son limitados en su nmero, pues slo son aquellos a los que la ley confiere este carcter y son: el de dominio, el de herencia, el de usufructo, el de uso o habitacin, las servidumbres activas, la prenda e hipoteca.

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El dominio, conforme lo establece el Art. 618 del Cdigo Civil es: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. El derecho de herencia es el que tiene el heredero para suceder al causante en su patrimonio. El usufructo, conforme lo dispone el Art. 796 del Cdigo Civil es: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. El derecho de uso y habitacin, conforme lo dispone el Art.843 del Cdigo Civil es: El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin. Las servidumbres conforme lo establecen los artculos 876 y 877 del Cdigo Civil son: Art.876.- Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Art.877.- Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

La prenda, conforme a lo dispuesto en el Art.2310 del Cdigo Civil es: Art.2310.- Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble, a un acreedor, para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. La hipoteca conforme lo establece el Art.2333 del Cdigo Civil es: Art.2333.- Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Sobre los derechos personales o crditos el Art.615 del Cdigo Civil, establece: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la Ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Estos derechos se caracterizan porque el o los sujetos pasivos se encuentran individualizados y slo a ellos o a sus sucesores en derecho se puede exigir el cumplimiento de la obligacin que nace de un derecho personal.

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CITAS

BIBLIOGRFICAS

(1) GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del Derecho, 6ta.Edicin, Barcelona, Editorial Bosch, 1963, Pg.20. (2) MARCO MONROY CABRA, Introduccin al Derecho, 8a.Edicin, Bogot, Editorial Temis, 1990, Pg.8 (3) PAPA JUAN XXIII, Carta Encclica PACEM IN TERRIS, Quito, Editorial La Unin, Pg.20. (4) ALFREDO PREZ GUERRERO, Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, 3a. Edicin, Quito, Universidad Central, 1973. Pg.142. (5) ALFREDO PREZ GUERRERO, Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, 3a. Edicin, Quito, Universidad Central, 1973, Pg.137. (6) EDUARDO GARCA MYNEZ, Introduccin al Estudio del Derecho, 50a. Edicin, Mxico, Editorial Porrua, 1999, Pg. 76. (7) MIGUEL VILLORO TORANZO, Introduccin al Estudio del Derecho, Dcimo Primera Edicin, Mxico, Editorial Porrua, 1994, Pg.313. (8) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de Derecho Internacional Pblico, Guayaquil, 1950, Pg.247 (9) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de Derecho Internacional Pblico, Guayaquil, 1950, Pg.247

(10) ALBERTO AVELLN VITE, Derecho Internacional Pblico, Pg.247. (11) ALBERTO AVELLN VITE, Derecho Internacional Pblico, Pg.247.

Anotaciones de Guayaquil, 1950, Anotaciones de Guayaquil, 1950,

(12) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de Derecho Internacional Pblico, Guayaquil, 1950, Pg.247. (13) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de Derecho Internacional Pblico, Guayaquil, 1950, Pg.247.

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BIBLIOGRAFA
1.- ALESSANDRI ARTURO, SOMARRIVA MANUEL, VODANOVIC ANTONIO. Derecho Civil. Los Bienes y los Derechos Reales, Editorial Nacimiento. 3a. Edicin. Santiago,1986. 2.- AVELLAN VITE, ALBERTO. Anotaciones de Derecho Internacional Pblico. Guayaquil, 1950 3.- CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Octava Edicin, Buenos Aires, 1974. 4.- CARRION EGUIGUREN, EDUARDO. Curso de Derecho Civil de los Bienes. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. 5ta. Edicin. Quito, 1987. 5.- CEVALLOS VSQUEZ, VCTOR. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Jurdica del Ecuador. 2a. Edicin. Quito, 1999. 6.- CDIGO CIVIL.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 7.- CDIGO DE COMERCIO.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 8.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 9.- CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.- Corporacin de Estudios y Publicaciones.

10.- DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA.- Vigsima Primera Edicin. Editorial Espasa, Madrid, 2000. 11.- DEL VECCHIO GIORGIO. Filosofa del Derecho. 5ta. Edicin. Traduccin espaola. Barcelona, 1947. 12.- ESTATUTO JURDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN EJECUTIVA.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 13.- GARCA TRINIDAD. Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra.- Mxico, 1958. 14.- GARCA MAYNEZ EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho Editorial Porra.- 50a. Edicin. Mxico, 1999. 15.- HERNNDEZ RAFAEL. Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Sociales S.A. Madrid, 1998. 16.- JARAMILLO ALFREDO. Introduccin Derecho Pudeleco Editores S.A. Quito, 1996. al

17.- LARREA HOLGUN JUAN. Derecho Civil del Ecuador Corporacin de Estudios y Publicaciones. 4ta. Edicin. Quito, 1984. 18.- LARREA HOLGUN JUAN. Manuel de Derecho Internacional Privado. Corporacin de Estudios y Publicaciones. 5ta. Edicin. Quito, 1998
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19.- LEY DE CASACIN.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 20.- LEY DE COMPAAS.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 21.- LEY DE CREACIN DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS.Corporacin de Estudios y Publicaciones. 22.- LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 23.- LEY DE RGIMEN MUNICIPAL.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. 24.- MONROY CABRA MARCO. Introduccin al Derecho Editorial Temis.- 4ta. Edicin. Bogot, 1990. 25.- MOUCHET, CARLOS y ZORRAQUIN BECU RICARDO. Introduccin al Derecho. Editorial Perrot. 10a. Edicin. Buenos Aires, 1984. 26.- NINO CARLOS. Introduccin al Anlisis del Derecho. Editorial Astrea. 2da. Edicin. Buenos Aires, 1988. 27.- PAPA JUAN XXIII. Pacem in Terris Encclica. Editorial La Unin. Quito. 1963. 28.- PREZ GUERRERO ALFREDO. Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano. Universidad Central. 3a. Edicin. Quito, 1973.

29.- ROBALINO BOLLE ISABEL. Manual de Derecho del Trabajo. Fundacin Antonio Quevedo. Quito, 1994. 30.- TORRE, ABELANDO. Introduccin al Derecho. Editorial Perrot. 8a. Edicin. Buenos Aires, 1981. 31.- VILLORO TORANZO MIGUEL. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra. Dcimo Primera Edicin. Mxico, 1994. 32.- ZAVALA EGAS JORGE. Manual de Derecho Constitucional. Edino. Guayaquil, 1992.