XV Jornadas de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho

Ponencia: Sobre el pluralismo jurdico

Autor: Dr. Ral G. Borello Profesor Adjunto de Introduccin al Derecho (Ctedra III Titular Dra. Luca Aseff) Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario RESUMEN de la ponencia Sobre el Pluralismo Jurdico (Ral Borello) El pluralismo jurdico implica la aceptacin de que varios rdenes jurdicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la produccin de normas jurdicas. En estos ltimos aos, muchos analistas de la realidad jurdica latinoamericana estn utilizando en sus investigaciones empricas y en sus teorizaciones, este argumento del pluralismo jurdico. En pases como Mxico, Brasil Per el estado de situaciones en los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas de regulacin, ha hecho indagar a distintos investigadores sobre la existencia de diversos rdenes jurdicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con l, concibiendo a estas situaciones como sistemas jurdicos paralelos. En este trabajo intentaremos presentar estas orientaciones que abren nuevos caminos en la indagacin sobre la complejidad de lo jurdico, vinculando tales interpretaciones a sus antecedentes tericos en el pensamiento jurdico europeo (Ehrlich, Carbonnier, etc..quienes tambin critican la hipertrofia jurdica del Estado en detrimento de la construccin de esferas jurdicas autnomas en el seno de la sociedad civil), para rescatar los aportes que puedan mejorar nuestra comprensin sobre el derecho, pero -a la vez- planteando ciertos interrogantes acerca de las posibilidades y derivaciones d estas nuevas propuestas cuyo anlisis nos remite a la controversia monismo-pluralsmo", desde un lenguaje mas acertado y remozado: "derecho estatal-derechos paralelos" XV Jornadas de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho

SOBRE EL PLURALISMO JURIDICO En estos ltimos aos, muchos analistas de la realidad jurdica latinoamericana estn utilizando en sus investigaciones empricas y en sus teorizaciones, el argumento del pluralismo jurdico. En pases como Mxico, Brasil Per el estado de situaciones en los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas de regulacin, ha hecho indagar a distintos investigadores sobre la existencia de diversos rdenes jurdicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con l, concibiendo a estas situaciones como sistemas jurdicos paralelos. En este trabajo intentaremos presentar estas orientaciones que abren nuevos caminos en la indagacin sobre la complejidad de lo jurdico, vinculando tales interpretaciones a sus antecedentes tericos en el pensamiento jurdico europeo, para rescatar los aportes que puedan mejorar nuestra comprensin sobre el derecho, pero -a la vez- planteando ciertos interrogantes acerca de las posibilidades y derivaciones d estas nuevas propuestas cuyo anlisis nos remite a la controversia monismo-pluralsmo", desde un lenguaje mas acertado y remozado: "derecho estatal-derechos paralelos" 1- En trminos generales, el pluralismo jurdico implica la aceptacin de que varios rdenes jurdicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la produccin de normas jurdicas. No se nos escapa que, como en toda argumentacin a cualquier aspecto del derecho, nos enfrentamos desde el comienzo con ciertas dificultades en el lenguaje. Debemos advertir, entonces, que a veces el trmino pluralismo jurdico" es utilizado con una finalidad distinta al enfoque que nos interesa examinar. Nos referimos a aquella acepcin que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurdico, formados -incluso- con principios distintos y hasta opuestos a ste, pero que son permitidos por la actividad estatal, cuando no delegaciones de la misma norma jurdica. Un ejemplo de este tratamiento es el que realiza M. Reale : ... si el Estado es el detentor de la coaccin incondicionada, - se pregunta -no habr otros organismos con anlogo poder ? Y responde: " El Estado es el detentador en ltima instancia, pero en realidad se da en otros grupos y en otras instancias que no son el Estado, por ej: la Iglesia , las organizaciones deportivas, etc. Es procedente, entonces, la teora de la pluralidad de rdenes jurdicos positivos, un derecho pluralista que surja al lado dentro del Estado (1). Los casos referidos por el autor integran en forma expresa el ordenamiento jurdico. En el derecho positivo argentino, por ejemplo se sitan en el art. 33 del Cdigo Civil como personas jurdicas y a partir de all toda la produccin

1 Reale, M: "Introduccin al derecho"-Ed. Pirrnide-Madrid-1984-p. 105 normativa en el seno de esos grupos (ya como entes) no es sino autorizacin estatal. No nos interesa aqu ese abordaje desde que no implica poner en cuestin la aspiracin monoplica del Estado moderno. Son hiptesis - en definitiva aceptadas por la teora

monista para la cual " ... en el Estado moderno todo derecho es creado permitido por l (2). Nos parece que para comprender mejor el argumento del pluralismo jurdico es conveniente comenzar por explicar su anttesis, es decir el argumento del monismo jurdico, que exalta la pretensin estatal en la creacin de un nico derecho. Norberto Bobbo, en su "Teora General del Derecho (3) explica la gnesis de este concepto del siguiente modo: La teora estatalista del Derecho es el producto histrico de la formacin de los grandes Estados que surgieron de la disolucin de la sociedad feudal. Esta sociedad fue pluralista, es decir formada por varios ordenamientos jurdicos, que se oponan que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales haba ordenamientos jurdicos universales como la Iglesia y el Imperio, y haba ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los municipios. Tambin la familia, considerada en el pensamiento cristiano como una sociedad natural, era en si misma un ordenamiento. El Estado moderno -as- se fue formando a travs de la eliminacin y absorcin de los ordenamientos jurdicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podra llamar de monopolizacin de la produccin jurdica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conductas vlidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar an con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formacin del Estado moderno corre paralela a la formacin de un poder coactivo cada vez mas centralizado y por lo tanto a la supresin gradual de los centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la eliminacin de todo centro de produccin jurdica que no fuera el mismo Estado. La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que todava hoy existe, es la consecuencia histrica del proceso de concentracin de poder normativo y coactivo que caracteriz el surgimiento del Estado nacional moderno. La elaboracin terica mas depurada de este proceso es la filosofa de Hegel, en la cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto ltimo de la historia, que no reconoce ningn otro sujeto ni por encima ni por debajo de l. Vemos entonces, que el fortalecimiento del Estado moderno, superando los rdenes plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier 2 3 Jellinek, J.: "Teora General del Estado"-Ed. Nucainedi-Mxico-1936-p. 237 Bobbio, N.: "Teora General del Derecho"-Ed. Temis-Bogot-1987-p.9

otro sistema jurdico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia. El pluralismo jurdico surge como respuesta a esa aspiracin monopolista y centralizadora del Estado. La concepcin de la Escuela Histrica del derecho,

glorificando la tradicin y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta respuesta (4) aunque -como veremos- ser la sociologa del derecho de nuestro siglo la que fundamentar con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho. En el plano terico, corresponder al positivismo jurdico del siglo XIX expresar aquella teora de la exclusividad estatal en la creacin del derecho. La tendencia llega a nuestro siglo y se pone de manifiesto en autores como Kelsen y Hart. Casi todos los conceptos de la "Teora Pura del Derecho" por ejemplo, conducen a esa perspectiva: validez, sistema, orden jerrquico, constitucin, norma fundante, etc..,no son sino remisiones al elemento central de la teora kelseniana: el modo de creacin del derecho. La soberana -para Kelsen- es la expresin de la exclusividad de la validez de un sistema normativo. Presupuesto el orden jurdico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse sometido jurdicamente sino a un solo orden: el orden estatal (5). Lo jurdico se reduce -a partir de este paradigma- a las normas jurdicas puestas por la actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del latn "positum" "puesto"). El estado moderno, desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de produccin jurdica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal. Y el derecho es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social dado, lgicamente, solo puede existir un solo Estado. Una de las primeras reacciones contra el estatalismo procedi de la teora de la institucin, doctrina con pretensin de convertirse en "teora del derecho", y cuyos representantes mas importantes fueron Maurice Houriou en Franca, y Santi Romano en Italia, sta ltimo, autor de un libro que tuvo gran eco (El ordenamiento jurdico, de 1917). Las ideas de Romano, en realidad se oponen, antes que al estatalismo, a la concepcin normativa del derecho, pues sostiene que el elemento decisivo en el derecho es la organizacin, en el sentido que lo jurdico nace en el momento en el cual un grupo social pasa de una fase inorgnico a una fase

4 Como acertadamente sostiene Gonzales Vincn, en realidad el historicismo critica la! 'racionalidad iluminista' que desconoce el "espritu del pueblo". La actividad legislativa del Estado -para la Escuela Histrica- adquirir legitimacin en tanto sea forma de expresin de la conciencia popular. (en "La escuela Histrica del Derecho", publicada en Anales de la Ctedra F. Suarez Nro. 18- Granada- 1979, p.32) 4 Kelsen, H: "Teora General del Estado -Ed. Labor-Barcelona- 1934-p.134 y 139

orgnica. As por ejemplo, para Santi Romano, una clase social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de una organizacin propia no produce un derecho

propio, y por ende no es una institucin. Una asociacin para delinquir, en cambio, en cuanto se manifiesta en una organizacin y crea su propio derecho, es una Institucin. El criterio fundamental para la determinacin de lo jurdico -desde esta perspectivasera, entonces, el fenmeno de la organizacin. Cuando un grupo se organiza para establecer un orden , se transforma en sociedad jurdica. Como expresa Norberto Bobbio (6),la teora de la institucin rompi con el crculo cerrado de la teora estatalista del derecho que considera derecho solamente al estatal. Las ideas de la teora de la institucin fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso, para quien: ..el institucionalismo influy eficazmente en la remocin del dogma del estatalismo del derecho, principal secuela del positivismo jurdico del siglo XIX, derivado del carcter centralista del Estado napolenico, y reafirm el principio de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos, abriendo una visin del derecho como actividad no limitada a un mbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la vida humana"(7) En el mbito de la sociologa jurdica, el pluralismo jurdico se va a convertir en una categora importante. El mismo objeto de estudio de la disciplina, que se ocupa de la interrelacin entre el derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas jurdicas frente al Estado. El concepto de fuentes se ampla y la produccin jurdica excede la actividad estatal. As, muchos socilogos del derecho concibieron la existencia de lo jurdico como diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone una variedad de planos de profundidad en el derecho, como por ejemplo, derecho organizado, inorganizado, flexible, etc.(8) En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de Eugene Ehrlich, quien para muchos autores es el fundador de la sociologa jurdica (9) y quien llega a negar la dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurdico se manifiesta en el entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autnomos de agrupamientos particulares". Su concepcin deriva de considerar que todo el derecho es derecho de asociaciones y la vida de la asociacin es independiente de la fuerza exterior del Estado. Esta asociacin es la fuente del poder coercitivo de las normas, por eso el fenmeno jurdico debe ser estudiado no por las palabras de la ley sino a 6 Bobbio,N.-op.cit-pag. 11 7 Fasso,G. "Historia de la Filosofa del Derecho' Ed. Pirmide- Madrid- 1983-p.237 8 Gurvitch,G .: "Sociologa del derecho"-Ed. Rosario- 1945-p.240 9 Por ejemplo, Fucito, F., en "Sociologa del derecho"-Ed. Universidad-1993,p.87 partir de las relaciones de dominacin y de posesin que los usos asignan a cada miembro de la asociacin. El derecho a estudiar sera, entonces, el "derecho viviente, an si no se ha plasmado en normas jurdicas.

En estas ltimas dcadas, el argumento del pluralismo jurdico ha sido desarrollado particularmente por el jurista francs Jean Carbonnier, para quien "... nuestra poca ha puesto el monismo en cuestin y de nuevo la diversidad ha invadido el medio jurdico. Para Carbonnier, a diferencia del perodo que transcurre del siglo XVI al XIX donde el nacimiento de los grandes estados se corresponde con el monismo jurdico, en las sociedades industriales de hoy, hay innumerables centros generadores de derecho e innumerables focos autnomos que rivalizan con el foco propiamente estatal. Hay que admitir como hiptesis fundamental -concluye- la idea de que no tenemos que habrnoslas slo, en un territorio dado, con un nico derecho, que sera el estatal, sino con una pluralidad de derechos concurrentes. (10) A las modernas teoras crticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del pluralismo jurdico . La preocupacin por el tema no aparece aqu en forma recurrente primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociolgico que las teoras hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas teoras es importante en el desarrollo que venimos haciendo , pues , como veremos , los trabajos sobre pluralismo jurdico que mayoritariamente se muestran en Latinoamrica, tienen que ver mas con el abordaje crtico del derecho que con las teoras expuestas, an cuando es innegable la influencia de stas. Decimos que el argumento del pluralismo aparece en las teoras crticas no como ocupacin principal, pero si en una conexin innegable. En primer lugar, pues la propia concepcin del derecho que tienen estos investigadores excede el marco normativo y asumen el derecho como una "prctica social", mas la especificidad de esa prctica es desentraada estudiando el como funciona el derecho en el Estado moderno. Lo "especfico (esto se toma de Marx) no radica en la opresin, sino en el carcter abstracto y separado de la sociedad civil. Michel Miaille, por ejemplo, realiza distintas propuestas de investigacin a ese problema donde lo privado, la sociedad civil se pulverza en los sujetos polticos: el ciudadano portador de derechos subjetivos nicamente puede hacerlos valer solicitndolos al Estado . Al considerar al "derecho burgus como un derecho que "organiza las contradicciones de los individuos, la nica posibilidad de resolverlas es recurriendo al Estado. En esta perspectiva la forma -sutil, agrega Miaillie- en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposicin por parte del Estado, de un "lenguaje comn" (por ende un sistema de comunicacin, mas que un sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." (11) 10 Carbonnier, J. "Derecho flexible"-Ed. Tecnos-Madrid.-1974-p.25 11 Miaille, M. "La especificidad de la forma jurdica burguesa". en "La crtica jurdica en Francia Ed. UAP Mxico- 1986 pag. 76

Como derivacin de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio sumo para estos tericos, el problema de la efectividad del derecho, y aqu es donde el argumento del pluralismo jurdico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este terreno los fenmenos de juridicidad no estatal . La necesidad de una paz cotidiana -

dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente opuestas a poner "contractualmente" y explcita implcitamente en varios lugares de la vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extraestatales mas o menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se deben reconocer de naturaleza jurdica. Estas normas -para el autor- de algn modo develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado (12). An cuando todas estas orientaciones, aqu muy brevemente delineadas, provienen de posiciones tericas ideolgicas tan diversas, sustentan todas la misma desconfianza en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipacin social. Combaten -as- la legalidad como forma de hipertrofia jurdica del Estado en detrimento de la construccin de esferas jurdicas autnomas en el seno de la sociedad civil. 2En Latinoamrica, las investigaciones orientadas a la existencia de situaciones de pluralismo jurdico comenzaron a conocerse ya desde hace varias dcadas. En general se encaminaron a la bsqueda de produccin normativa alternativa, as como en la creacin de espacios diferentes para la solucin de conflictos en el grupo (creacin de normas procedimentales). Emesto Garzn Valdez, por ejemplo ha presentado los estudios desarrollados por Gessner en Mxico, en 1970, quien, sobre la base de observaciones empricas , analiz la forma de cmo en el mbito del derecho privado se solucionan en Mxico los conflictos sociales para los cuales el orden jurdico ofrece un procedimiento o posibilidad de solucin. Estas investigaciones -segn Garzn Valds- mostraron la reducida importancia que tiene la actividad judicial para la solucin de conflictos en Mxico, principalmente en zonas rurales, donde prcticamente no se recurra a los tribunales. En caso de conflictos entre desiguales se impone el mas fuerte (el derecho no juega all ningn papel) y en caso de conflictos entre iguales se recurre a la ayuda de rbitros quienes en la solucin del mismo casi nunca aplican normas jurdicas. (13)

12 Jeammaud, A. "En torno al problema de la efectividad del derecho". en Revista Crtica Jurdica-U:A:P:-Nro. l-Mxico-1985-p-28. 13 Garzn Valdez, E: "Acerca de las funciones del derecho en Amrica Latina", en Cuadremos de la Universidad de Palma de Mallorca-1982-p.23

Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurdico ha sido Boaventura de Souza Santos, quin a partir de investigaciones en la favelas brasileras

concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurdico como alternativa a la legalidad. Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a l. Segn este autor, en la favela por l estudiada -Pasargada,en Ro de Janeiro- se produce una especie de inversin de la norma bsica de propiedad: la ocupacin ilegal de las tierras (segn el derecho estatal) pasa a ser propiedad legal (segn el derecho de la favela). A partir de esta inversin, las normas del derecho estatal se aplican en la comunidad: se puede comparar, vender, arrendar, etc. Tal derecho es aplicado por la asociacin de vecinos, quien adems de dirimir los posibles conflictos, asume una especie de actividad "registral" pues ratifica las relaciones de compra alquiler que se produzcan. Pero no nos interesa tanto presentar los mecanismos vigentes en Pasargada sino aludir a las argumentaciones desarrolladas a partir de esa experiencia. Segn Souza Santos (14), los lugares retricos del discurso jurdico del asentamiento marginal, son el equilibrio, la cooperacin y la buena vecindad. Las decisiones de los jueces" de la favela tienen visos de mediacin mas que de condena . Aunque una parte gane mas que la otra, no se da la frmula vencedor / vencido, probablemente por que el aparato coercitivo en que se basa es precario, aunque en realidad -segn el autor- debera ser mas eficiente que el oficial ya que se basa en un consenso y en una aceptacin de la competencia del juez , que en el sistema oficial es slo un "presupuesto del sistema jurdico, muchas veces desmentido en la prctica. Otros rasgos que destaca el autor es la no separacin entre lo legal y las consideraciones tico-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser el elemento exclusivo para basar la posible solucin. As, el objeto de la litis (a diferencia de los Cdigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto de partida puede ser reducido ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es resolver la hostilidad, entonces el discurso no est limitado por la propuesta, ya que el juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona por ignorancia. Para que esta modalidad sea posible , el autor rescata otro rasgo tpico: la formalidad no existe y nadie es perjudicado en su pretensin por haber omitido un requisito procesal o formal. Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura lingistica que es tan comn en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible a personas no especializadas. 14 ss. En Fucito, F:-"Sociologa del derecho"-Ed. Universidad-Bs. As.- 1993-p. 336 y

La falta de profesionalizacin de los habitantes del barrio y de los "jueces" implica la utilizacin de un lenguaje comn que todos entienden. Otro aspecto singular del

derecho de Pasargada es que a veces, para dar fuerza a sus decisiones los "jueces" pueden solicitar el apoyo de la polica (la que satisface el pedido) pero la "coercin no deviene del posible uso de la fuerza sino del alto costo que significa -para toda la comunidad- la intrusin de los agentes. En conclusin, para Sousa Santos, el bajo grado de institucionalizacin de la funcin jurdica y lo limitado de la coercin, hace que el derecho no oficial de las favelas tenga un espacio retrico mas amplio que el derecho oficial convirtindose en un derecho consensual, accesible y participante. Otros trabajos que apuntaron a sealar la existencia de situaciones de pluralismo jurdico en Latinoamrica, son las investigaciones de las formas tradicionales de ocupacin y uso de la tierra en la Amazonia brasilea, a partir de las caractersticas especficas de la propiedad agraria de los seringueiros y los negros, que incluye valores culturales y de productividad contrapuestos a la adopcin oficial de patrones de colonizacin despojados de toda consideracin humana y ambiental. Quienes reflexionan sobre estas situaciones a partir del concepto de pluralismo jurdico creen que la lucha por el derecho a la propiedad de la tierra se asocia a la creacin de concepciones jurdicas alternativas a las presentes en el ordenamiento estatal. (15) Por ltimo, nos referiremos a las investigaciones que algunos analistas desarrollaron en la comunidad de Calahuyo (Per). El caso resufta valioso al presentar aspectos vinculados al denominado pluralismo antropolgico, que a nuestro juicio es diferente al argumento de los casos anteriores al expresar patrones culturales diferentes a los oficiales. Esta comunidad comenz integrada al sistema legal peruano, hasta que a mediados de la dcada del setenta decidi romper con el mismo, construyendo su propio sistema de resolucin de conflictos. sa separacin fu producto no solo por la propia disfuncionalidad de los mecanismos oficiales jurisdiccionales (lentos, costosos, formalistas, etc..) sino, como dijimos, por las distintas pautas culturales imperantes en la comunidad, que consagran una dimensin valorativa de su justicia que no siempre materializa los mismos valores que el resto de la comunidad . As, por ejemplo, se considera sumamente valioso el principio de la reciprocidad" en el campo de la produccin: si un comunero recurre en apoyo de otro para la siembra , sabe que debe apoyar a este cuando lo necesita.

15 Benatti,J: "El puralismo jurdico y as posesiones agrarias en el Amazonas', en "El otro derecho" Nro. -Ed. por - ILSA Bogot 1994 pag. 7

Los mecanismos internos de solucin de conflictos lo abarcan todo, desde rias entre linderos cuestiones familiares hasta "delitos. El lenguaje jurdico que expresa estas normalizaciones reproduce a veces, instituciones del derecho oficial, pero tambin aparecen denominaciones propias, como ser rias por rencores", insolencia,etc.(16) 3- Intentaremos ahora esbozar algunas conclusiones en tomo al argumento del pluralismo jurdico, como modo de aportar ciertas reflexiones que no creemos definitivas, ni determinantes, pero que nos pueden ayudar a profundizar su estudio a la vez que contribuir este frtil debate. El primer interrogante que nos vemos instigados a formular es si el derecho de Pasargada, Calahuyo es realmente derecho. La pregunta, en principio, parece condenada a entrar en un crculo vicioso, pues su respuesta depender de nuestras propias concepciones acerca del derecho, y fundamentalmente- de las herramientas conceptuales que utilicemos para explicar el concepto de existencia del derecho. El marco terico a utilizar, entonces, condicionar cualquier aproximacin, aunque -como veremos- no se trata de una mera discusin de ideas, sino que adquiere, en cierto momento, contornos prcticos bien precisos. Aunque no es este el espacio para discernir acerca de la carga ideolgica de la dualidad (y separacin) sociologa del derecho-ciencia del derecho, (de origen kelseniano), el hecho de perdurar an como campos diferenciados del saber jurdico, nos establece las primeras pautas para continuar con el planteo. Como ya dijimos, el argumento de pluralismo jurdico tuvo su origen en la sociologa jurdica al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio . Entonces, la disciplina no slo aparece como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus centros de atencin al ocuparse del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado. La sociologa jurdica, en la mayora de sus expresiones, no dudar en aceptar al derecho plural como derecho realmente existente. Souza Santos -por ejemplo- da una definicin de derecho tal que pueda abarcar estos fenmenos: "conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la creacin y prevencin de litigios y para su resolucin, a travs de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o n 16 Pea Jumpa, A: "Justicia comunal en Calahuyo", en Revista "El otro derecho" (cit) p. 107

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por la fuerza organizativa". (17) Pero en la ciencia jurdica (en su actual modelo hegemnico) el tratamiento no es tan slo adverso, sino antittico, desde que el derecho plural se convierte en objeto, de algn modo especialmente excluido. Al ser la actual ciencia del derecho portadora del modelo positivista, que tiene - como vimos- sus races en la concepcin estatalista, vincular la produccin jurdica solo a la actividad estatal, y ser derecho existente slo el derecho estatal. Esta construccin aparece ya en Kelsen, pero obtendr una elaboracin mas depurada en Hart. Recordemos que el concepto de existencia del derecho es utilizado retiradamente por Kelsen. Una norma positiva -dice- existe cuando es vlida. Y el concepto de validez, remite -precisamente- a la creacin estatal del derecho, pues para Kelsen, una norma es vlida si ha sido creada por los rganos autorizados por el ordenamiento jurdico. (18) Cmo dice en otros prrafos: si fue sancionada conforme la Constitucin. La segunda operacin que emplea Kelsen en orden a la identificacin estatal del derecho es al establecer las notas distintivas por las cuales se deferencia al derecho de otros fenmenos anlogos. La nota comn de los sistemas designados como derecho -dice- es que consisten en ordenamientos de la conducta humana dotados de coaccin, mas el rasgo distintivo de otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las reglas de las asociaciones privadas, etc..- es el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el . ejericio del monopolio de la fuerza estatal. (19) Pero ser Hart. quien completar esta identificacin estatalista al incorporar el concepto de regla secundaria. Hart Imagina una sociedad primitiva en la que slo rigen reglas primarias (que son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos) En la medida que esa sociedad se haga mas compleja se irn haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema normativo, que determinar el pase de un mundo prejurdico a un mundo jurdico (20) y cuya superacin conduce a recurrir al tipo de reglas que son las distintivas a un sistema jurdico: las reglas secundaras, que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben no hacer, sino de las reglas primarias. Son reglas secundarias: las reglas de reconocimiento que sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cuales no, determinando las condiciones para que una regla sea vlida, las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas derogar las 1'7 18 19 20 En Fucito, F: op. cit. p. 335. Kelsen, H: "Teorla pura del derecho"-Ed. U.N.A.M.-Mxco-1979-p-24 Kelsen, H.-op. cit.- p. 50. Hart, H.: "El concepto de derecho'- Ed . A:Perrot-Bs. As.-1968-p.117

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existentes, y las reglas de adjudicacin que facultan a ciertos rganos a aplicar las normas a los casos particulares. Estas normas, que Hart menciona como distintivas del derecho , apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su carcter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades rganos centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Kelsen apunta la regulacin del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero Hart presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalizacin del sistema, pues como dice Nino, si el sistema no establece rganos centralizados que son los nicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y por ende slo los sistemas que presentan ambas notas (coaccin e institucionalizacin) pueden ser considerados como derecho de un Estado. (21) En igual sentido, se manifiesta E. Daz para quien el Derecho es un sistema normativo dotado de coaccin institucionalizada y formalizada. (22) La configuracin del derecho de estos tericos del positivismo, estaba ya presente en la interpretacin weberiana del Estado Moderno (la concepcin sociolgica mas compatible con la teora normativa del derecho, como dice Ellas Daz). Escribe, en esta perspectiva, Max Weber: "Un orden debe llamarse Derecho cuando est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica psquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden de castigar su transgresin". E insiste: "Para nosotros lo decisivo en el concepto de derecho es la existencia de un cuadro coactivo (23) A su vez, el Estado, en Weber, es "la comunidad humana que en el interior de un determinado territorio reclama para s -con xito- el monopolio de la coaccin fsica legtima. Por que lo especfico de la actualidad, es que a las dems asociaciones slo se les concede el derecho de la coaccin fsica en la medida que el estado lo permite. Este se considera, pues como la fuente nica del Derecho. (24) En Weber se advierte una perspectiva histrica, una retrospeccin en su exposicin, donde derecho y Estado modernos aparecen -en casi todo el desarrollo de su obracomo una evolucin hacia modelos mas racionales (racionalidad legal). La Implantacin de normas abstractas, objetivas y generales (propias del estado moderno), determinantes en el monismo jurdico, no son sino el resultado de esta evolucin. Este proceso de 21 Nino,C.: "Introduccin al anlisis del derecho -Ed. Astrea-Bs. As. -1987-p. 109 22 Diaz, E.:"Sociologla y Filosofla del derecho -Ed-Taurus-Madrid-1984-p.26 y ss. 23 Weber, M. "Economa y Sociedad-Esbozo de sociologa comprensiva -Ed. F.C.E.- Mxico 1984- p.28 24 Weber, M: -op. cit.- p. 1056

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legalizacin es -de algn modo- lo que hoy entendemos por constitucionalismo.(25) Quiere decir ello que el argumento del pluralismo jurdico es incompatible con el concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es as, en el alcance que aqu le hemos dado a esa expresin, desde que niega la exclusividad estatal en la produccin del derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la individualizacin de quienes y bajo que formas se crea el derecho, como un modo singular y nico, o bien qu fuentes jurdicas se permiten al interior del ordenamiento (26) Lo que intentamos es debatir la convivencia ( coherencia) del argumento del pluralismo jurdico , con los conceptos de constitucionalismo, estado de derecho, etc. No significa ello negar la existencia de fenmenos de pluralismo jurdico, ya que -hemos visto- la sociologa jurdica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos, opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar denominar esa normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbo- nadie tiene el monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definicin estipulativa, convencional. Pero no se trata slo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas restringido mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades del derecho estatal, pues -y aqu el debate adquiere contornos prcticos- ste es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente vlido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva - como sostiene Ellas Daz- el criterio para la determinacin de las potestades jurdicas, y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho objetivo puesto, promulgado segn los cauces establecidos y no contrario a la constitucin y a las normas jerrquicamente superiores. (27) La teora positivista (Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el fenmeno jurdico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el estado moderno. De all la vigencia de estas teoras, an con sus limitaciones. Pues nos guste no ( y sin considerar aqu la importancia de analizar los intereses subyacentes, o la impronta ideolgica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.

25 Bobbio,N. "El futuro de la democracia "- pag 203 26 A nuestro juicio encuadra en ste ltimo aspecto el art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional, referido al reconocimiento tnico y cultural de los pueblos Indgenas, as como el reconocimiento de la posesin y propiedad comunitaria. Sera

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una forma de pluralismo aceptada por el ordenamiento normativo , dicho de otro modo, incorporada al derecho estatal que en determinadas ocasiones reconoce (y permite) la existencia de una legalidad infraestatal. 27 Diaz, E: 'La sociedad entre el derecho y la justicia " -Ed. Temas Clave- Navarra 1985.p.10

Otra cuestin que podemos advertir en las exposiciones sintetizadas, es la diferencia en la utilizacin de argumento del pluralismo en Europa y Latinoamrica, de donde surge una paradoja: mientras en los pases centrales el pluralismo jurdico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en Latinoamrica la ecuacin es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores sociales. Digamos que si el primer caso es un pluralismo resultante de una exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. El hecho -incontrastable- de que en nuestro continente ciertos grupos disponen de diferentes cdigos jurdicos, no siempre implica alternativas plurales en relacin al derecho estatal, si no mas bien como reaccin a la ausencia de legalidad. Como lo ha expuesto Marcelo Neves (28) " ...no se trata propiamente de la construccin de una identidad jurdica tpica frente a la insatisfaccin, como de la rigidez de la reproduccin insistente de la identidad del sistema legal. En el ejemplo de las asociaciones de barriada de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las formas difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia" en el campo jurdico. Vale como demostracin de los que estamos diciendo el hecho de que innumerables trabajo de investigaciones de fenmenos de pluralismo jurdico se producen en el estudio de la ocupacin ilegal de la tierra en los grandes conurbanos latinoamericanos (Lima, Mxico, Ro de Janeiro, Buenos Aires, etc) que obviamente se vincula a una situacin denigrante arrastrada ancestralmente a la que los Estados perifricos an no han dado respuestas. Por ello, mas que la defensa de identidades culturales formas de vida caractersticas, lo que se advierte es la construccin y desarrollo de mecanismos extraestatales de solucin de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema jurdico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales. En Europa, la existencia de fenmenos de pluralidad tiene orgenes bien distintos, al nacer contra los rgidos moldes impuestos por la sociedad industrial, lo que ha sido mas comn, por la histrica situacin de dominio (an subsistente) entre pueblos de diferentes culturas y tradiciones, que produce la subsistencia de sistemas legales mas arraigados a los impuestos por la fuerza del Estado dominante. Por lo expuesto nos parece que la utilizacin del argumento en Latinoamrica se presenta de dos modos diferenciados: uno sera el que intenta aplicar el denominado pluralismo sociolgico - este sera por ejemplo el caso de las

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28 Neves, M: "Del pluralismo juridico a la miscelnea social: el problema de la falta de identidad de las esferas de juricidad en la modernidad perifrica y sus aplicaciones en Amrica Latina', en Revista "El otro derecho" (cit.)- p.67 favelas brasileras- asociado a la construccin de una legalidad propia, eficaz para ese grupo social y que de algn modo es producto -como advertimos de la ausencia estatal. El otro modo en que se construye el argumento est dado por el pluralismo antropolgico que no tiene que ver -solamente- por la ineficiencia estatal, sino por la reaccin ante patrones culturales diferentes , que reconoce antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposicin a la pretensin imperialista del derecho "moderno, establecido desde la Colonia. El caso de las comunidades peruanas se relaciona con este argumento particular, y -a nuestro juicio- tiene una fuerza explicativa mas contundente que el anterior, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente. Esta caracterstica abre otra veta interesante, pues al referirse a la formacin de expresiones plurales como contestacin a determinados sistemas de valores" nos sugiere un posible encuadre desde los modelos jusnaturalistas . Este nivel de anlisis nos permitir verificar cmo muchas expresiones del Derecho Natural nos aparecen como monistas en la configuracin de esos sistemas de valores, al partir -tambin- de criterios de universalidad y uniformidad. El jusnaturalismo en sus principales vertientes, teolgico medieval racionalista moderna, ha sido -de hecho- la concepcin terica e ideolgica que puede considerarse predominante durante largos siglos (hasta el mismo siglo XIX), para definir con caracteres de inmutabilidad y universalidad lo que era justo, nulificando cualquier posibilidad de resistencia a ese nico derecho natural al cual deban supeditarse tanto los ordenamientos jurdicos positivos concretos, para ser verdadero derecho, como los mismos juicios de valor de todos los seres humanos. Aunque en este proceso sin embargo, el jusnaturalismo racional abri las posibilidades de una concepcin mas tolerante. Esa caracterstica comn de unicidad en la que convergen positivismo (en el plano de las normas) y jusnaturalismo (en el plano de las valoraciones), debe buscarse en las revoluciones del siglo XVIII. Con la revolucin Francesa y sus consecuencias, el Derecho natural se convierte en Derecho positivo, y lo natural se hace legal. Lo que antes se defenda como valor, se defendi luego como ley positiva. Pero cuando aquella justicia se redujo a la validez, los distintos ordenamientos jurdicos, pusieron de manifiesto la existencia de la pluralidad y de la diversidad de valores que estos encarnaban, y as las concepciones extrapositivas con pretensin de uniformidad volvieron a tener vigencia. Pero esa racionalidad, as como se convirti en el modo de aceptar rechazar lo diverso , encierra siempre la posibilidad de valorar crticamente lo que existe. Se trata -en definitiva- de determinar cuales son los criterios" para valorar y cual es el camino como se construyen esos criterios. En este sentido, asumir plenamente la necesidad de mantener y defender el pluralismo ideolgico,valorativo,cultural es una de las

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principales tareas. Pero no se trata de una actitud pasiva sino a partir de un anlisis sociolgico de esa pluralidad que muestre las causas de esos diferentes sistemas de legitimidad y fundamentalmente de sus implicancias socio econmicas, pues tambin es posible ejercer una crtica al mismo cuando est asentado realmente en estructuras que mantienen la desigualdad humana, sosteniendo formas denigrantes de vida. De cualquier modo, y an con las dudas que plantea, podemos concluir que el argumento del pluralismo jurdico pone de relieve - una vez mas- la necesaria interrelacin entre los distintos saberes jurdicos al ensanchar el horizonte del derecho como fenmeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuacin a los patrones impuestos por el Estado. Si el derecho es -en definitivauna tcnica de organizacin social, el anlisis de las caractersticas y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado operado por el Estado desde sus aparatos burocrticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos, como las que hemos visto, de consenso, participacin, igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensin de su lenguaje, etc.. Desconocer desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguracin) del derecho , pues por s solos, los conceptos del positivismo jurdico (y por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios , pero insuficientes para la comprensin del derecho. Y tambin de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimacin del derecho, si ste es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad . Ral Borello

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