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TtronÍe

Dtr LA

coNsTrTucróx

trI\iSAYOS trSCOGIDOS

Miguel

CansoNnLL

Compitad,or

Manuel ARacóN, Francisco

Miguer

FeRRaJor_r, unr.,

Luis pn*ro

c¡nBo^rr,-,-,-1o.g.

Ilar¿cutR C,qu

caRplzo,

carlos nr c,e¡o,

Luigi

Gururz JÁunrcur,

Diego V,*¿ors,

,uo,.uro*,

or^*ERES, Riccar¿o cr*i,soMANDuccr,

Rusto

,roor,*t,

seNcuis,p.uncisco

pedro ouvroA, cusrav" ,^r*rlll;

SEGUNDA notctó¡,¡

E D ITO

RIAL

PoRnúa

av. RepúsLlce

AI{GENTINA,

I5

UNIVERSIDAD

NACIONAL

AUTóNotra

DE

vrÉxrco

n¿Éxrco, zooz

Primcra edición, 2000 Scgurr<la crliciórr, ?0t)z

Derechos reservados O 2002, por

,

Irusrr¡-uro DEINVESTTGACToNES.¡unÍorcns

^Circuito Mtro. Mario ¿. la CJeua,,7n-

Ciudad

Universitaria, 045l0 Méxic",-'D. F.

Las características de esta edición son propiedad de

EDITORIAL PORRÚA, S.A. dC

8

Av. I{epública Argentina, 15, 06020 México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca Ia ley

ISBN 970_07_3354,_8

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

LA CONSTITUCIONCOMOPARADIGMA-

Manuel ARAGóN"

SuveRlo: l. Las vicisitudes históricas del concepto de Constitución. IL Constit ución y constitucionaIismo. III - Las consecuenciasdel "constitucionalismo". El doble sentido

de la ' juridifcación"

titucionql y Ia cultura jurídica constitucional. lY. Luces

conslitucional:lajurisdicción cons-

y sombras de Ia Constitución comoparadigma.

I. LASVICISTTUDESHISTÓRICASDELCONCEPTO DECONSTITUCIÓN

Comoes bien conocido,rla ideade Constituciónes muchomásantigua que su concepto.Este último no surgehastaque naceel Estadoconsti- tucionala finalesdel siglo XVIII; en cambio,desdela más remotaanti- güedad,o al menosdesdeel mundo griego y romano,puededetectarse la ideade queexisteno debenexistir en todacomunidadpolíticaun con-

¡unto de norrnassuperioresal derechoordinario,cuyo objeto seríapre- servarla continuidadde la forma de organizaciónque rige en esacomu- nidad.Esa idea,presentedesdeluegoen los periodosde esplendorde la Jemocraciaateniensey de la repúblicaromana,resurgeen la EdadMedia como basede la llamada"Constituciónestamental"y continúaen la

Edad Modema a

través de la noción de lex fundamentalis.

Es cierto que no existió, en modo alguno, con anterioridadal siglo XVIII, una prácticaracionalizadade Estado"constitucional",pero no es

* Publicado en EI signficado actual de la Constitución, México, UNAM, Instituto de Investiga- ¡iones Juridicas,1998. **

del concepto de Constitución, mc remito a mi trabajo

''Sobre las nociones de supremaclay supralegalidadconstitucional", Revislade Estudios Políticos, rún. 50, mar¿o-abril de 1986, ahoraen mi libro Estudios de derecho constitucional, Madrid, Cent¡o

le EstudiosPolíticosy Constitucionales,1998,pp. 85-108

UniversidadAutónoma de Madrid.

I Sobre el desarrollo histórico de la idea y

r09

MANUDLARAGON

rnenosciertoque aquellaideade lirnitacióndel poderpor el derecho:

al menos,paraasegurarla permanenciadelaforrnapolítica,erapostulada

por sectoresdel pensamieutopolíticoy jurídico ellropeode los siglos

XVI y XVII (desdelos ueoescolásticosy los juristas regiosdel Estadc,

absolutoeuropeocontinentalhastael juez Cokeen GranBretaña,sin ol- vidar los casosde aplicaciónde "leyes fundamentales"en Franciao el proycctode dotar a Inglaterrade un "lnstrurnentode Gobierno" por Cronrwellen 1653). De la mismamanera,igualmentesedetectaentodala historiadel perr- samientopolíticodeterminadascorrientcsque postLrlaban[a necesidad de queexistieraun derechomásaltoqueel ordinarioparaque la libertad quedascpreservada,y que confluyeen los siglosXVII y XVIII en las teoríasiusnaturalistasdel pactosocial. Estecucrpo de ideasquc forman la doble raíz de Ia que el Estado constitucionaliba a nutrirsesemanifiestacontodaclaridaden la cono- cidafrasede Montesquieu,cuaudo,a mediadosdel sigloXVIII, cliceqtre "r¡nasconstitr-¡cionestienenpor objetoy fin inmediatola gloria dcl Es- tadoy otrasIa libertadpolíticade los ciudadartos".Estápettsando,ob- vianrente,en lasConstituciortesrespectivasde F'ranciae Irrglaterra. Al margende la suertecorridaporel constitucionalismoinglés,cuyo dcsarrollohistóricova a configurarlode lralreran-ruySingttlarctrcl scn- tido de queprolongará,evolutivamente,su "Constituciónalttigt¡a"libe- ralizándolay dcmocratizátrdola,aunquesitt abanclott¿lrstl colldición "prescriptiva","flexible" y "consuetudiuaria"(esdecir,colrloschaseña- lado,conservanclosucaracterísticade "antigua"Constitución),lo pro¡lio de los demáspaísesseráqueel advenimientodel Estadoconstitttcional va a producirseclen-latlerarevolucionaria,surgiendo,prtes,la Collstitr¡- ciórrco¡rrolura"rcalidad" .iurídica ntleva,"lnoderlla","raciclnal".Por dccirlode otra fonna,tantoen lrranciacomo ell Los EstadosUniclosde Arnérica,qLlesonlospaíscsdotrderrace(y a travósde ellosscextenderá) el Estadoconstitt-tcional,la vieja "idea" de Constitucióntlo se corlvirtió en conceptode modo evolutivo,sino a travósdc lttr proccsode rttptrtra (independenciaer¡un caso;revoluciótlen otro). La "Constituciónde los r-nodcrnos"(frcntea la "Cotrstitttci<irlde los antiglrOs",parafraseandoa Constant)va a presetltarsecotro algo etltera- lncntenuevo:corno lo qr"rebien ha llamadoGarcía-Pelayotll concepto "racional-nortnativo"de CorrstitLrción.Esahora,pues,cuandoptredede-

LA CONSTII'UCIONCOMOPAI].ADIGMA

llt

Jirsequeaparecela "verdadera"o "genuit'la"Constitución(con tnayitscu- las)y su correspondientey genuinoEstado:el "Estadoconstitucional" (quesupoueuna nuevafonna políticahistóricaquc vienc¿ sustitr-liral ¡nterior Estadoabsolutoen la Europacontinental).

I-a Constituciónproductode la Revoluciónfiances¿ry de la Inde- 1;endencia de las coloniasinglesasuortealnericanas,tcndrá,pues,ullas característicasformalesy materiales.Desdeel pLtntoclovisla fortnal,se irataráde una "uonna fundamental",escritay rígida;tttta"sttper-ley", .ituadapor encimadel derechoordinario.Dcsdcel puntoclevist¿tlttate- rial, seráuna nonla que habráde tenerun deterlniuadocolrtetrido:la :ar¿urtíade los dcrechosy el establecimientode la clivisiiinde poderes rartículo16 de la Declaraciónfrancesade Derechosdel llornbre y el f iudadano,de 1789).Comopuedeapreciarse,Iadobley antigtrapretctt- .ióndeasegurarla estabilidaddela fonnapolíticay la libertadsel'ttnden .,. así,la Constituciónlimitaráel podertantoparaInalltenerlocot.lulta .letermi¡radaestructuracolno parairnpedirquc invadala autt¡nontíailt-

.iividual.Másaúrn,ambosobjetivossonindisociables,dadoc¡ueIaestrutc-

rtrrarnisrnaya uo cs fin sinoIncdio.lln rcalidad,ya no hayclosobjctivos .lLrela Constitucióndebacurnplirsinouno,puestoqLresólode ulranta- rera(rnediantcel Estadoconstitt¡cional)puedeel podcrorgattizarsepara i)feservar la Iibertad.El únicofin de la Constituciórtes,plles,la libertacl ,la libertadeu igLralda<J);la divisiónde podereses sólo Ltrta"ftlrllllt" de

.rsegurarla. La limitaciónmaterialdel poder,estocs,losdereclrosflttdamentalcs, .rllarecen,así,desdeel nacimientomismodelEstadoconstitttcioltal,couro :i núrcleodel couceptode Constitución.La distincióllentrePodcrCons- rituyentey poderconstituido,la representaciónpolítica,laslinritaciones ic'lnporaly tirncionaldel podersonltotascaracterísticasdel Estadocotls- ritucional;sin dudaalguna,pero la más definitoriaes la atribuciónal

de la soberanía.Y comoresultaqLresólourtpueblolibre(cotnpues-

lr) por ciudadanoslibres)ptredesersoberalto,el Írnicolrlododc "garall- rizar" dichasoberanía(haciael interior,por supuesto,ya qttehablamos .lesoberaníaen el derechoconstitucional,r.locn el dcrechointcrnaciottal) rs "asegurando"losderechosfundamentalesconrolínlitesfrenteal poder

¡ueblo

.le los gobernantesy, en definitiva,frentea la capacidadnormativadcl legislador.

lt2

MANUELARAGÓN

Lasrazonespor lasquesóloen Los EstadosUnidosde Américay no en Europaesteconceptode Constitucióntuvo eficaciadesdesu printer morrento(eu E,uropahuboque esperarhastabien entradoel siglo XX) hansidosuficientementeexplicadas2y no hacefaltarepetirlasaquí.Tam- poco, por las mismasrazones,3es necesariodetallarla suerteque ese rnisrnoconceptode Constituciónhatenidoen el restode lospaísesarne-

ricanos,en los que ya, desdela segunclamitaddel XIX, fLreabriéndose

caminola ideade que la

divide los poderesy de la quederivanderechosparalosciudadanos.Lo único que inrportasubrayares que,pesea lascríticasquc en los siglos

XIX y XX sehicieronal conceptode Constitución,tantoproccdentesde

posturas"sociológicas",o másclaramellte"marxistas",o dc lasdoctri- nasque dieronsoporteintelectualal "fascis¡no",eseconceptoha resis- tido y ha vencido,sin dudaalguna,en el lnundodel presente. Hoy, la únicadiscusiónintelectualmenterigurosaquesobreel corrcep- to de ConstitLrciónse sostieneaúlren pie es la qr-rcenfl'entaa los parti- dariosde la Constitucióncomo norntaabiertay a los paúidariosclela Co¡rstituciórrcon-losistemamaterialde valores,ao hablandoen términos de interprctaciónconstitr.rcional(quevienea serlo mislno,en el fondo, aunquecon otra perspectiva)la queenfrentaa losdefensoresdel "origi-

lualismo"y el "no originalisrno"en EstadosUnidos5o la quccnfrentóa los partidariosdel rnétodohen.nenér"rticoclásico(representadoscasi ex- clusivamentepor Forstlroff)y a los partidariosde Iosrnétoclos"nroder-

nos" de iuterpretación(prácticamentetodoslosdemásconstitucionalistas

alemanes).6De nlaneramLryresumida,podríadecirscque,realrnente,

Constituciónes nonnajurídica superior,quc

2 I/¡J., cnlrc otros,Carcía dc l:nterría,8., Lo Constilucióncomo norntay el Iribunul Conslilrc

¿ior¿l.Madrid.Civitas.l98l

I Sobrela aparicióny clcslrrolloen cl rnr¡ndolatinoamcric¿node la rcvisitin.iudicialdc laslcl,cs

y clc los instrurncnlosdc protecoión jurisdiccional de los clcrechosconstitucionalcs,puede versc:

l;ix-Zamtrdio,I I., "l,a protocción.jurídicade losderechoshumanoscn l-¿rlirroarnórictr,lrubcuscorytus,

afnpar()y onil¡usntan",cn García de Entcrrfa,E.; Clavcro Arévalo, M. et ul. (<lits.).Iil derech¡t público de./inales de siglo. Una pers¡tectiva iheroamericano, Madrid, Civitas, 1997, pp. 601 y ss. Sobrr:Canatlá,virl. l.ajoie, Andrée,Jugementsde Volcurs,París,PrcsscstJnivcrsitaircsdc lrrance, 1997,cn ospccialpp. 3-l 18.

4 Sobre ello, vid. Aragón, M., Constitución y control del poder. Bt¡cnosAircs, Etlitorial Citld¡d

Arllcntifra, 1995,cn especialpp. 42-K). Al'tfse explicanlos ténninosdc la polónricay sc ¡roslula la

ncccsidaddc rclativizaren sentidode csecnlientamicntoteórico.

S /ld. Wolf'e. Clt., flotu lo Rcad the ConstituÍion. Originalisnt, Consl¡ttttiotlul inlarprclal¡ot1 ut1.l

.ludicial llevi¿rv.l.anrhan.ltorvnran& l-itllcticld, 199(r.

ó

f/¡¿l.tlóckcnlbrde, E. W., "I-os rnétodosde la interpretació¡roonstitucional.Invctrtarioy críti-

cl".

Escritr¡ssohre derecho.s fundanentules, Eladcn-Badcn,Notnos Verlagsgcscllschali,1993 (cd.

cn españof),tanrbióncn ,\oal,

l/erfassung,I)emokralie,lirankfirrt,Suhrkantp,1991.

I-ACONSTITUCIONCOMOPARADIGMA

il3

aceptadohoy, sincontradictoresderelieve,el significadoy valor-iurídico

de

la Constitución,la úrnicadiscusiónqueaúnsigueexistiendoes la que

se

apoya,de un lado,en lasraíces(biensólidasy fecundas,por cierto)

del pensamieutokelsenianoy, de otro,en los postulados(dedifícil 'Jurisprudenci¿r

taciónradical,tambiénpor cierto)de la llalnada

refu-

cleva-

lores". Lo queya resultalroyun lugarcomún,en el pensanriento.iLrrídico(y político)rnássolvente,esquela Constituciónesnonna.iurídicasupreura, jurísdiccionalmente aplicable,quegarantizala limitacióndel poderpara asegurarque éste,e¡rcnantoqLrederivadel pueblo,no se imporrgaine- xorablernentesobrela condiciónlibrede los propiosciudadanos.Es de- cir, la Constituciónno es otracosaqr.rela -jLrridificación dc la dcrnocra- cia,1y asídebeserentendida.

II. CoNS.IITUcIÓNY CoNS.rITUCIoNALISMo

Dicho lo anterior,escierto,sinembargo,queaúrrrpersistenacepciorres

dc "Constituoión"y, sobretodo,de "corrstitr¡cionalisrno"que no seco-

lrespondenfielrnenteconel significadoqueacabamosde señalar.Setra- ta,sirtduda,de posiciorresexplicablespor la purainerciahistóricay ¡rr

su desconexiórrcon el movimientomás vivo y relevarrteque la afir-

nlación )/ expansióndel Estadoconstitucionalha venido produciendo. Obedecen,nrás,al pasadoque al presente.En ulroscasos,se tratade concepciones"políticas" de Constituciónconstrt¡idasrnedianteun aglo- rneradoideológiconutridopor simplificacioues,a partescasiiguales,de viejasideasbásicasdel marxismoy el fascistlto;su puntode partidaes, claramente,la negaoiónde aquelloqueprestasu sentidornásprofundoa

la Constitución;la fusiónentreel Estadodederechoy la democracia.En

otroscasos,setratadecorrcepciones 'Jurídicas" deConstituciónbasadas

en un significadoexclusivamenteformal de "norrnafundamental"con

la pretensiórrde dotarlade carácterncutral(y, por ello, universal);la corrientemásclaraen tal sentidoes la representadapor el normativisrno lielsenia¡ro,que se sustentabaen la uegaciónde otra proposiciónb¿isica del pensarnientoconstitucional:la necesariaunión entre los colrceptos

formaly materialde Constitución.

Cotnolrcvenidososlcnientlocntliversostraba.los.Entrecllos,Constiluciónydemocracia,Mt- drid, leonos, I989, o en "llstado y denrocracia",en GarcÍade Enterría,E.; Clavero Arévalo, M. ¿¡ a/. (dirs.), El derccho 1:últlico de .linales de siglo. Una pcrspectiva iberoamcricana, pp. 3 I -45.

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I

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MANUELARAGON

conro ya se señalómásatrás,la aceptación generalizada (inclLridala

modeloconstitttciotralbritánico,dondela ca-

peculiaridaclhistóricadel

renciade

constituciólr, derecho y democracia)de la ideade constitucióncomo luorma juríclicaplenamente (esdecir, jurisdiccionalmente)aplicatrle,do-

tadade supralegalidacl, que tienepor objetogarantizar,medianteel dc-

supremacía jurídica ilo elimina,sin ernbargo,la firsiónentre

soberanía popular(y por ello la libeftad.porquesólottn pueblo

dejadoa lascorrietttescotttrariasa esapo-

sólo crr fra¡ca

rninoría,sino,más aú't.etl clara regresión,al

recho,la

librepueclesersoberano),ha

siciói 'o

menosen el mundoclelosEstadosconstitucionales (queeshoy algomás

arnplioqueel

er-ria mediclaettqueesascorrientesaútnsiguerrteniendocierlavigertciaet.l algurros ¡laíscs y crr la rncdida,sobretodo,ell qrle'pesea la accptación

gelteralizacladel sentidoqueltemosllarnado"gellllirlo" de Constitución'

Jigueexistienclocn

llalnado"occidelltal"o europeo-americatlo). No obstante,

canrbiociertaconfusiónsobreel scntidodcl témrirro

,,Jonstitr-lcionalistno", quizáseaconvenientetratarde polleren claro el

significado de esetérnlillo("constitttcioualistrlo"), tarltltilizadocolllo,a veces.tnal cntctldido.

E,nsentidoantplio,por

constitucionalislno podríaetrtetldcrscla tcoría

o la práoticaclclIlstadoconstitttcional. Perot¡nanociólrasíseríaescasa-

,.,r",.,üexplicativano

puestoq,i"

iameuteunívocos queper¡ritar),por¡leraderivación,dotardc sig¡ificado

al constitucionalisnto. Muchoshatrsido los conceptosde Constitt¡ción

quesehandadoen

sirsignificado al

si sesostieneLlltaconcepciónhistóricao cuautoque.al ente.derieéstacornoel

sólo por tautológica,sit.totambiórrpor irrrprccisa.

'',iCoustitucióuui Estadoconstitr.tciotlalsotlténninoscolnplc-

los closúrltimossiglos,perollo todoshantratrsferidc'r

crlnstitucionalislno. Y, así,careccdc sc¡rtidocl térrlrino

sociológicade constitución. en modo de organizaciórr jurídico-

constitucionalismo no crralificaríarri,ell sL¡lra'

presetttee inclltsodel futtrro'

políticaie

diferenciaría uacla;seríaunarealidado una ideaprcdicablecletoclaslas

formaspolíticasdel

Parauuaco,rcepci'ón positivistadeCottstitución, el térlnirlo "cotrstittl-

cionalismo,' resultaría quirá ,-,-t.nosvacíoqueparalasnociotreshistórica

osociológica,peronoporel|oalcanzaríaurrsigrrificadorigrrroso.Derttl

caclapaís,el

pasado,del

Iaclo,por clefectcl, ya que la

de ley

la nocióllde Constitr"rciótr a la

fundarnental sóioco' costosasadaptacio'es permitiríaaplicarsca

restricciótlde

teoríaclelconstitucionalismo inglós,sietrdo,colnoes.sitl

la realiclacl y la

I-ACONSTITUCIONCOMOPARADIGMA

ll5

duda,r.rnconstitucionalisrnoauténtico.De otro lado,por exceso,ya que la universalización(por vaciamielttolnaterial)del conceptode ConstitL¡- ción en queel positivisn-rodesembocaharíadel términoconstitLrcionalis- rno una nociónque,aírninservibleparael pasado,seríapredicable,no obstante,sin difercnciaciónalguna,detodaslasfonnasadoptadaspor el E,stadocontemporáneo.A partirdel siglo XIX, y mLryespeciallnentecrr el XX, todos los Estadosseríanasí Estadosconstitlrcionales,y el co¡rs- titucionalisrno,euconsecuencia,sepresentaríacornoun fellómenohistó- lico, perouniversal.La capacidaddefinidora(diferencíadora)del tórmino se reduciríaa la rneramentecronológica.Perouna significacióntan es- casamentecualíflcadorasirvc de poco,conto es sabido,y ello explica que,habiendosido variaslasacepcionesde Constitución,sólo uua,la acepciónlibcral(y no lasdemás),seala quedé serrtidoal ténnlnocons- titr¡cionalisnro.

UnGobiernoconstitucional [ha dichoC.J.Friedrich]esacluéleuqueexisten

limitacio¡.resef-ectivasal

lavez,la prácticadelapolíticaconformea unas"reglasdeljLrego"queinr-

ponenlimitacionesefectivasa la accióndelGobiernoy dc

lÍticas,y la teoría -explicativa y justificativa- detal práctica.8

poder Porconsiguiente,el constitucionalisllroes.a

otrasfuerzaspo-

P. Biscarettiseñalarácornonotacaracterísticadel constitucionalisnlo

la "lirnitaciónde la actividadguberrrarnerrtalpor nrediodel Dereclro";e

N. Mattcr:ccireconocerácolnogeneralmenteaceptadoque el "collstitr-r-

cionalismoes la técnicade la libertad,o sea,qLlees la técnica-jLrrídicaa travésde Ia cualse lesaseguraa losindividuosel e.ierciciode susdere-

cbosindividualesy, al mismotieurpo,el Estadoescolocadoen la posi- ción de no poclerlosviolar".l0Y aquí,en estaúltimacita,se encuentra enunciadaunade lascuestio¡tescapitalesdel constitucionalismo,queno c'sla de su significadopolítico(generallnenteaceptadocornounívoco), sinola de su significado jurídico. De losdostiposde Constitucionesde quehablabaMontcsquieu,sólo lasquetienenpor objetola libertadde losciudadallosseránválidaspara intcgrarcl ténninoconstitucionalismo.E,lloimplicala asunciónde la te-

8 Conslitutiotlol Gotcrnnrcnf and Denocracy:

Theory and Practice in Europe on Anrcrica, llos-

trrn,1941,p.29.

j

t0

Introducción ul derec'hoconstitucionalcomparado,ed. española,México, 1975,p. 44. 'furín,

"Constitucionalisnro", Dizionorio di politica,

1976.

l16

MANUELARAGON

sis,ya sostenidaen el famosoartículol6 de la Declaraciónde Derechos del Hombrey del Ciudadano,de 1789,de que"toda sociedaden la cual no estéaseguradala garantíade los derechosy determinadala separación de poderescarecede constitución".O, eu otraspalabras,que sólo es Constituciónauténticala qr.reJellinekllamaba"Constituciónconstitucio- nal". ¿Significa estoque el constitucionalismoes una "ideología"'?Lo seríasi se sostieneque sólo ideológicaes tanlbiénla nociónde Consti- tuciónde la quederiva.Ch. H. Mcllwain,en éstacomoen otrasmuchas ct¡estionessobrela materia,alertasobreello al repetir,insistentemente, el significado jurídico del constitucionalismo;teoríay prácticajurídicas cousistenen la limitacióndel poderpor el derecho,perosusterttada,a su vez,en unaconcepcióndel derechoque descansaradicaLnenteen la li- bertad.rl De la misnlamaneraquelosderechosdel hornbre(enfraseafortunada cleSarlre)no dejabande ser hurnatrosporquelos hubierarrrcco¡rocido hacedossigloslosburgueses,el conceptoliberaldeConstituciónno de.ia de scrgarantede la libertad,aunquelo hubiesepostuladohacedossiglos unadetenninadaideología.Ha sidoel conceptoliberal,y hoytendríatnos queañadir"social" y "delnocrático",de Constituciónel úllicocotrcepto jurídico vcrdadero,es decir,el ú¡nicoque ha lrechode la Co¡rstitución auténticoderecho,o lo quees igual,normaváliday eficaz.Sóloesecon- cepto<ieconstituciónha pennitidola limitación jr.rrídicadcl poder.Y no es unalneracoincidenciadebidaal azarel hechode que únicamenteallí dondela Constitucióntienepor objetola libertadhayaexistidoy exista el derechoconstitt-tcio¡ral,en cuantoque éstetlo es tnásque.co¡nocon

le ha llamado,"la técnica jurídicade la libertad"'

agudezase

No

setrata(y ahí residela cuestióncapitaldel constitucionalismo) cle

unconceptoideológicodeConstitución,sinodetttrcotrcepto"adecuado"

(o el úrnicoeficaz)de

i'col'rstitucional" Sepresenta(y la prácticalo confirma)cotno la Úlnica

Corrstitución "adect¡ada",es decir,cualificada paratealizarsu cometido limitadoro garantizador(quees,no cabeduda,el objetivopor excelencia del derecho).Dicho en palabrasde K. Hesse:

Constitución.O, en otraspalabras,la Constituciórr

tt

Constit,cionalism, Ancient and Modern, Nueva York, 1947.Esr conocpciÓncstá prescnte a lo

largo de todo esteespléndido libro.

I,,ACONSTITUCIONCOMOPAITADIGMA

I

l

1

A travésde la ordenacióndelprocedimientode formaciórrde unidadpolitica,

de la fundaciónsiemprelimitadade atribucionesde poderestatales,de la re- gulación procesaldel ejerciciode estasatribucionesy del control de los po- cleresestatalesla Constituciónpretendelir¡itar el poderestataly preservarde un abusode esepoder.En estasu función de posibilitary garantizarun pro- cesopolítico libre,de constituir,de estabilizar,de racionalizar,de limitar el podery en todo ello de asegurarla libertadindividualestribala cualidadde

la Constitución.r2

Por congituciónentendemos [ha dichoF, Rubio Llorente]y entiendehoy lo mejor de la doctrina,un modode ordenaciónde la vida socialen el que la titularidadde la soberaníacorrespondea lasgeneracioncsvivasy en el que' por consiguiente,las relacionesentregobernantesy gobernadosestánregu- ladasde tal ¡nodo que éstosdisponende unos ámbitosrealesde libertad que les pennitenel control efectivode los titularesocasionalesdel poder. No hay otra Constitución que la Constitucióndemocrática.Todo lo dernás es,utilizandouna fraseque Jellinekaplica,con algunainconsecuencia,a las "Constituciones"napoleónicas,simple despotismode apariencitrcons- titucional. ll

Concebida la Constitución asílay el Estado constitucional, etr conse- cuencia,como fbrma de Estado,el constitucionalismo que fue ciertalnen- re, aunque no sólo, una ideología,puede ser enterrdidotarnbién colllo tlt.l f-enómeno jurídico: la teoría y la práctica jurídicas del Estado atrténtica-

mente constitucional, es decir, del Estado efectivamente lirnitado por el derecho,que es cotno el constitucionalismose ha ellteltdidogeneralmente

en el mundo anglosajón y como, altora, Ia rnejor doctrina lo va enten- .liendo en el tnundo occidentaluna vez superadala perrriciosadistinción,

fruto de la dogmática jurídica de la segundamitad del siglo XIX (o, peor luúu,de las doctrinas "anticonstitr¡cionales"de extrema clerechay de ex-

rrema izquierda), entre Constitución y derecho y entre Estado constittl- cional y Estado de derecho,que es, justamente,la raíz de dorlde procede

1avieja querella, aítn no abandonadapor algunos, entre "cottstituciotta-

Iismo" y "Coustitución".

',2 Escrito,sde derecho cons!¡lucionol, Madrid, 1983, p. 22. "LaConstitución cornofuentedel derecho",LaJorma delpoder, Ma<lrid,1993,p. 87, incluido rhtrracn estelibro. para un tratamie¡rtoextensode esacuestión,a mi Iibro ya citado Con-stittrción y

t

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.,::,,oy:rr;:"Uq

l t 8

MANUELARAGON

III. LAS CONSECUENCIASDEL

CoNSTITUCIONALISMo,,

El

oo¡t-p SENTIDoDE LA ".tURIDIFICACIóN"

CONSI'ITUCIONAL:LA JURISDICCIÓNCONS'I'ITL]CIONAL

y r-AcuLTURa:uRinrcncoNSTtnJCroNAr.

Siendoel constitLrcionalismoteoríay práctica,estascolrsecuenciassoll tambiénsuspropiascondiciones.El constitucionalismorequiere.eu pri- mer lugar,la existenciade unosinstrumentosjurídicosquegaranticenla aplicaciónde la Constitución;y éstosÍto soll otrosque los propiosdel control judicial, bien rnediantela aplicaciónde lasnorurasconstitucio- nalespor los tribunalesordi¡rarioso bien,también,mediantela creación de unostribunalesespecíficos:Iostribunalesconstitucionales.LasCons- titucionesprecisande garantíaspolíticas,por supuesto,perotambién,c inexorablemente,de garantíasjurídicas, sóloposibles,esdecir,etbctivas, cuandoestánaseguradaspor controles jurisdiccionalcs. Peroel constitucionalismorequiere,en segundolugar,una cultura constitucionaly obligaa su perpetuación,puesla ConstitLrcióudemocrá- ticadescansa,másqueningunaotra,no sóloen lasgarantíaspolíticasy jrrrídicas, sirro,sobretodo,en lasgarantíassociales,estoes,eu la acep- taciónpopularde la ConstitLrción.Sin garantíasjurídicas(de ahí slr ca- rácterinexorable)no hayConstituciónpropiarnentedicha,estoes.Cons- titución cornodcrecho;pero,sin garantíassociales(de ahí su carácter imprescindible),no hayConstituciónduradera.La educaciónconstitucio- nal,o si sequiere,la culturapolíticademocrática,sepresentapucscorlo la condiciónrrecesariaparala consolidacióndel constitucionalisrno. Peroel constitucionalismoesta¡nbiénunaactitud,ur.rrnodode hacer política,queobligaa loshombrespúblicosa aceptarlasreglasdeljLrego, a conducirlasco¡ltiendaspolíticaspor loscaucesde la Constitución.Di- fícilmentepodrá haberEstadoconstitucionalsin una constituciotlnliza- ción de la políticay, específicatnente,de la políticaprofesional.[}r ese sentido,el constitucionalismono essóloun modode "estar" errpolítica, sino,ademásy fundamentaltneute,un tnodode "hacerla". No basta,sin embargo,con la "colrstitucionalización"de la política, puessiendocomoesel constitucionalismoulrfenómenosobretodo jurí- dico,sucollsolidacióny desarrolloobligana Llna"coltstittlciorlalización" tambiénclela cultura jurídica.Aunquepróxirnaa la cltlturacívicao po- lítica,la cultura jurídica no se coufundecon ella, ya que goza de uua

LA CONS'TITUCIONCOMOPARADIGMA

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propiay peculiarautonomíay secircunscribea uu sectorde la sociedad:

el de los profesionalesdel derecho.Una cultura jurídica queestémucho másapegadaa la interpretació¡rde la leyquede la Constitución,o mejor dicho,a los modosde interpretación"legal" quea los de interpretación "constitucioual",que concibalos derechosmás como derechoslegales quecolnoderechosfr¡ndamentales,endefinitiva,unacultura jurídica "le- galista"y no "coustitucionalista"esdificilmentecompatiblecon la exis- tenciade una Constitucíóndemocrática,estoes,de una Constitución auténtica. De ahí la necesidadde "constitucionalizar"el derechoparalraccrque

la Constitucióu,"como derecho",rija. No sólo "constitucionalizar"el

derechocomoordenamieuto(hacerquela Constitució¡rlleguea todoslos rinconesdel sistemanonnativo),sinotambién,y Inuy principahnente,al derechocomo "saber",a la cienciadel derecho.No puedehaber,senci- llamente.Constitucióuduraderasin derechoconstituciollaldesarrollado. Ésaesunade lascaracterísticasmásprofundasdel Estadoconstitr"rcional y, por ello, unade susmásrigurosasexigencias. Un Estadoconstitucionalprecisa,parasu mantenimiento,unacultura lLrrídica constitucionalquedeberápresidirla elaboracióny aplicacióndel dereclro,y lateorizacióny la transmisiónde losconocimientos jurídicos. Sin profesionalcstécnicalnentepreparadosparacurnplircon lasexigen-

cias jurídicasque la vigenciade la Constituciónimporrees muy difícil qLrela Constitución"valga", es decir,que seauna norma aceptada, respetaday apreciadapor los ciudadanos,apartede una normaeftcaz. t-s probableque el derechoseaun conocimientoinstrulnental,pero no Jebeolvidarseque,en é1,la técnicaposeenotablesefectossobrela le- :itimidad. Otra condicióndel co¡rstitucionalismoes,sin duda,la quese refierea

a capacidadevolutivade lasConstituciones.Sin perjuiciode que lasre-

:irrmasconstitucionalesseanunagarantíamásde la perduraciónde una ,. onstitución,queasípodrárecurir a loscambiosparaevitarlasrupturas, ,,cierto esqueunacualidadimportantedel constitucionalisnroresideen

r capacidadque poseenlos textosparaadaptarsea circunstanciascam- .iantes, a travésde la interpretación,sin transforrnarIa redacciónorigi- aria.Ello ocurre,sobretodo,comoseñalaHesse,l5cuandola Constitu- -iL-rncontiene"un rnesuradoequilibrio" entrela "precisión" (necesaria

: I-lesse,Escrilos de derecho consliÍucional, pp. 25 y ss.

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MANUELARAGÓN

para la claridadde las reglasde juego y para la configuraciónmaterial de su significado)y la "apertura" (el margende indetenninacióno fle- xibilidadquehaceposibleel pluralisrno).La políticaconstitucionaly la cultura jurídica constitucional,ya antesaludidas,componenprecísamente las dos condicionesparaque existaestaotra condicióllevolutiva;esta continuaadaptaciónque es capazde hacerde unaConstitución"viva" unaConstifución"viviente". Los dos instrumentosvaliososque la políticaconstitucionaly la cr.rl- tura jurídica constitucionalaportana esteempeñoson,sin dudaalguna, el consensoy la interpretación,factoresque impulsandecididamenteel modernoconstitucionalismoy quehabránde sertenidosntuy en cuenta en los paísesquepretendarlperrnanecercomopaíses"coltstitucionales". Ponerla Constituciónpor encimade la pugnapolíticapartidista,conro acuerdoque uney no que separa,es,pues,unade lascondicionesmás importantesdel "constitucionalismo".Conocery aplicar las técnicas, ciertamentecomplicadas(inevitablementecomplicadashayquedecir)de la interpretaciónconstitucional,como interpretaciólljurídica,y por ello objetiva,peroque gozade peculiaridadespropiasy que uo se identifica exactamentecon Ia interpretaciónlegal,es tambiénun requisitosustan- cial del "constitucionalismo"en cuantoque es requisitode "aplicabili- dad" de la Constitución. Existe,finalmente,otra característica(quees másuna consecuencia) del constitucionalismoquedebedestacarse:el rangode fenórnenono ya puramentenacional,sino transnacional,que ha ido adquiriendoen las últimasdécadas.Estáasistiéndoseennuestrotiempoal procesode "cons- titucionalización" de determinadasorganizacionesinternacionales,con la consiguientecreaciónde jurisdiccionesque,por encimade los derechos internosnacionales,aplicany defiendenno sólounaspeculiares"Cons- titucionessupranacionales"configuradorasde un orden "comunitario" interestatal(la ya consolidadaUnión Europea,la incipienterealidaddel Mercosur,etcétera),sino eseotro tipo de Constituciones"trallsnaciona- les", comofueronllamadaslraceya casiveinteañospor M. Capelletti,r6 que son las declaraciones,pactoso conveniossobrederechoshtttnanos, cuyavigenciaha venidoasegurándoseinclusomedianteIa existenciade unostribunalessupraestatalescapacesde interpretarlosy aplicarlos(el

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En "Appunti per una f-cnonrenologiadclla giustiziancl'XX secolo", Sludi in onore di Enrico

Tulio Liebman. Milán, 1979.

LA CONSTITUCTÓN COMOPARADIGMA

t2l

europeode Estrasburgoy

ejemplo).En tal sentido,es

"expansiva" del constitucionalismo enel

que resultaevidente,sinode

cional", colnoantesseapuntó.

el americanode san Joséde costa Rica, por

posiblehablarhoy no sólo de la tendencia

ámbiiointernacional, fenómeno

un verdadero ,,constitucionalismo transna_

IV. LUCESY SOMBRASDELA CONSr-Ir'UCIÓN COIr¿OPAI{ADIGMA

La situació'actualen el mundode rasideasjurídico-corrstituciouares,

dondeel "ge'uino" conceptode constituciónlla enemigosdel pasado, de tar modo quehoy ni er

dor-autoritario ni er pe'sanriento marxista(arnbos en virtuar

ciórr)tie'en validezparaoponera la constitució'democrática una

ma" jurídica

asentamiento del "co'stitucionalis¡no" un notablsriesgoparael mis¡no.

desalojado a susviejos pensarniento sorserva-

desapari_

for_

,u formidable

alternativa,originaal mismotiernpoque

En el ladopositivo de

estage'erarizada(por asentaJa)aceptació'del

norrnajurídica d.r'damentarque

orga,izaar Estadode tar for-

convicción

sentidogenui'o de constitución, como

garantiza los derechosde rosciudadanosy

rna que garantiza también la democracia,puedencontarsela

(y

constitucional i''egociabre, como son los

la extensiónvigorosa(y jurídicamente "eficaz") de una

choconstitucional comúno

todológica o categoriar) a ra forma

al que rnuclrospaísespenenecen.

"asegurarniento"jurisdiccionar) internacional de que rray.unnúcleo

derechostrinrunÁ, así como

de dere-

queprestasoridei(incruso rne-

transnacionar

".p""i"

democrátiia derEstadoctmo género

La comúnaceptacióndeconceptos, raintercarnbiabilidad deargumen-

tacionesjurídicas (váridas, de ra

en unasy otrasculturasjurídicas, e inclusoen

nes" llacio'ales) está,en el fondo,dotandode

mismamaneraen unosy otrosEstacros,

.Jurisdiccio_

unasy otras rrayor univJrsalidad al

másentusiasmado positivista. No deja

conceptomaterial_democrático (y

derechopúblicointernacionar quero quehubierapensado a travésde sus

categoríaspuramente abstractaser

de ser una paradojaque hayasido el

nosóloel fo'nal)

deconstitución erquerrayaconseguicro estaexparrsión

i'tercomunicación derderechopúbricopor encimade rasfronterasde

"triunfo" de lajuridificació'

ya se apuntó.Riesgos

princi-

':c la democraciatiene tambiénsusriesgos,como

;t¡c derivandel hechode queer acuerdogenerarizado sobreros

'

".s Estados. Pero,junto con esteaspectopositivo, el

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MANUELARAGON

pios" es capazde provocaruna laxitud en el cuidadode las "formas". La conversiónde la "democraciacon partidospolíticos" (de indiscuti- ble "razonabilidad") en el puro "Estado de partidospolíticos" (de dis- cutible"legitirnidad"),la atoníade los parlamentos,la sustituciónde la democraciade "participación"por la democraciade "consumidores",el excesivodistanciamientode los representantesrespectode sus repre- sentadossonpeligrosque,al menosen muchospaísesconstitucionales, aparecenclaramenteen el horizontehistóricodel final del siglo XX. Quizá un modode evitaresosriesgosy conjuraresepeligroseael de "constitucionalizar"nuevamenteel "constitucionalismo",y noesun jue- go de palabras.De lo que setrataesde llevara la concienciapolíticay jurídicade nuestrosdíasla convicciónde que sóloentendiendoel cons- titucionalisrnocomo unarealidadqueha de conquistarsea diario.y res- pectode la cual (como ocurrecon la democracia,cuya juridificación la Constituciónpretende)no cabepensarqueestédadaparasiempre.Sólo cuidandosin desmayolas formaspuedenmantenerseduraderamentelos principios.La Constituciónsehaconvertidoenparadigma,escierto,pero unamalaprácticapuedeacabarinvalidándolo.