1

DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Y COLOMBIANO

DOCENTE
MARIO RINCON PEREZ

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
BOGOTA, D.C.
2004
3

TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

1. DEFINICIÓN:
2. OBJETO
3. SIGNIFICADO
4. ORIGEN

TEMA DOS
CONCEPTO DE ESTADO Y SUS ELEMENTOS

CONCEPTO DE ESTADO
ELEMENTOS DEL ESTADO
ELEMENTO HUMANO: LA POBLACIÓN
ELEMENTO FÍSICO: EL TERRITORIO
ELEMENTO FORMAL: EL PODER
1.1 LA SOBERANÍA RECONOCIDA POR OTROS ESTADOS

TEMA TRES
TEORIAS SOBRE LOS ORIGENES DEL ESTADO

1. INTRODUCCION
2. CLASIFICACION
2.1 TEORIAS TEOCRATICAS
2.2 TEORIAS CONTRACTUALISTAS
2.3 TEORIA MARXISTA

TEMA CUATRO
EVOLUCION HISTORICA DEL ESTADO

1. ORIGEN HISTORICO
2. FACTORES QUE ORIGINARON LA FORMACION DE LOS ESTADOS
3. CLASIFICACION DE LOS TIPOS HISTORICOS FUNDAMENTALES DEL
ESTADO
4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL
5. ESTADO GRIEGO
6. ESTADO ROMANO
7. ESTADO MEDIEVAL
8. ESTADO ESTAMENTAL
9. ESTADO ABSOLUTISTA Y ESTADOS NACIONALES
10. ESTADO LIBERAL DE DERECHO
11. ESTADO AUTOCRATICOS O TOTALITARIOS
12. ESTADO SOCIALISTA
13. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO

1. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

2. LA SOBERANIA DEL ESTADO
2.1 CONCEPTO DE SOBERANIA
2.2 ATRIBUTOS O DIMENSIONES DE LA SOBERANIA
2.3 ATRIBUCION DE LA SOBERANIA
4

TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO

1. LA MONARQUIA
1.1 MONARQUIAS PREESTATALES
1.2 MONARQUIAS ABSOLUTISTAS
1.3 MONARQUIAS LIMITADAS
1.4 MONARQUIAS CONSTITUCIONALES
1.5 MONARQUIAS PARLAMENTARIAS
2. LA REPUBLICA

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO

1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y

SISTEMA POLITICO
2. CLASIFICACION
3. ESTADO UNITARIO
4. ESTADO DE UNION PERSONAL
5. ESTADO DE UNION REAL
6. CONFEDERACION DE ESTADO
7. ESTADO FEDERAL
8. ESTADO REGIONAL Y AUTONOMICO

TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1. CONCEPTO
2. CLASIFICACION
3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA
4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL
5. SISTEMA PARLAMENTARIO
6. SISTEMA PRESIDENCIAL
7. SISTEMA SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL

TEMA NUEVE
LOS REGÍMENES POLITICOS

1. CONCEPTO
2. CLASIFICACION
3. TIPOLOGIA BASICA
4. REGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL
5. ELEMENTOS BASICOS DE LA DEMOCRACIA
6. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA REAL
7. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
5

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
1.1.CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO
1.2.CONCEPTO HISTÓRICO
1.3 CONCEPTO SOCIOLÓGICO
1.4.CONCEPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO ELEMENTO DE
CONTROL DEL PODER POLÍTICO.
1.5. LA CONSTITUCIÓN COMO FACTOR DE INTEGRACIÓN
1.6. CONCEPTO AXIOLÓGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIÓN
1.8. CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURIDICA
3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4 .CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCION
6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN
COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
10. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
9. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
10. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLITICOS
1. NOCIÓN
2. DEFINICIÓN LEGAL
3. ORIGEN
4. DERECHO DE ASOCIACIÓN, FILIACIÓN Y PARTICIPACIÓN POLITICA
5. MOVIMIENTOS POLITICOS
6. CLASES
6.1 PARTIDOS DE MASAS Y PARTIDOS DE CUADROS
6.2 PARTIDOS DE FORMACIÓN ABIERTA, DE FORMACIÓN CORPORATIVA
Y DE FORMACIÓN CERRADA
6.3 PARTIDOS DECLARATIVOS Y PARTIDOS ORGÁNICOS
6.4 PARTIDOS DEMOCRÁTICOS Y PARTIDOS TOTALITARIOS
6.5 PARTIDOS NACIONALES, PARTIDOS NACIONALISTAS Y PARTIDOS
INTERNACIONALISTAS
6.6 PARTIDOS ORTODOXOS, PARTIDOS HETERODOXOS Y PARTIDOS
ATEOS
7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLITICOS
8. FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS ELECTORALES
8.1 CONCURRENCIA DEL ESTADO
8.2 SISTEMA DE REPOSICIÓN POR LOS VOTOS DEPOSITADOS
8.3 VIOLACIÓN DE LOS TOPES MÁXIMOS
8.4 PROHIBICIÓN DE HACER CONTRIBUCIONES
9. LOS GRUPOS DE PRESIÓN
9.1 NOCIÓN
9.2 CUALES SON LOS GRUPOS DE PRESIÓN

TEMA DOCE
6

LOS SISTEMAS ELECTORALES

1. CONCEPTO
2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
3. EL SUFRAGIO
3.1 EL SUFRAGIO UNIVERSAL
4. EL VOTO
5. SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL
5.2.1. FÓRMULAS DE MAYORÍA:
5.2.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES
5.2.3. FÓRMULAS DE MAYORÍA
5.2.1.1 FÓRMULA DE MAYORÍA SIMPLE O A UNA VUELTA EN
CIRCUNSCRIPCIONES UNINOMINALES
5.2.1.2. FÓRMULA DE MAYORÍA ABSOLUTA O A DOS VUELTAS.
5.2.1.3. FÓRMULA MAYORITARIA CON VOTO ALTERNATIVO
5.2.1.4. FÓRMULA MAYORITARIA CON VOTO LIMITADO
5.2.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES
5.2.2.1. FÓRMULA PROPORCIONAL DEL RESTO MAYOR
5.2.2.2. FÓRMULA PROPORCIONAL DE LA MEDIA MAYOR
5.2.2.3. LA VARIANTE D'HONDT
5.2.4. FÓRMULAS MIXTAS
7

TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

1. DEFINICIÓN:

Es la principal rama del derecho público, le corresponde el estudio de la

estructura del Estado dentro del marco de la Constitución, la situación del
individuo frente al poder del Estado, la organización y funcionamiento de ese
poder en sus aspectos fundamentales y las instituciones políticas que
constituyen el soporte de la vida estatal.

2. OBJETO

Consiste en el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos dentro del

marco de una Constitución pasemos a explicar esta noción:

Entendemos por fenómenos políticos todos aquellos hechos que se presentan

en la vida social y que tienen incidencia más o menos directa sobre toda la
comunidad. En ellos siempre está implícita la noción del poder. Pueden
abordarse a partir de tres aspectos diferentes:

El de las relaciones entre gobernantes y gobernados: los gobernantes son

quienes señalan los caminos y la manera de lograr el bien común, son
ellos quienes realizan actos políticos; los que impulsan a los demás
hombres a adoptar determinada actitud o abstenerse de hacerlo.
El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad: la actividad
política tiene como finalidad el BIEN COMÚN, lo que suscita los fenómenos
políticos, es siempre esa búsqueda
El del reconocimiento total del hombre por el hombre: ello significa que el
hombre es considerado con la totalidad de sus atributos como ser
humano.

Es lo que se refiere al encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos,

anotamos que las diversas ramas del derecho son sistemas de
encuadramiento de las relaciones humanas, para introducir en ellas el orden
y la justicia. Ese encuadramiento se ha producido apenas en la época
moderna por varias razones:

Porque las normas jurídicas obligan a los gobernantes y no fácilmente les

gusta someterse a ellas,
Porque la vida política está en constante evolución y
Por la violencia inherente a las relaciones políticas, violencia moral e
intelectual.

3. SIGNIFICADO

Consiste en organizar, en el marco del Estado – Nación, una coexistencia del

poder y de la libertad. Algunos autores por influencia del movimiento
constitucionalista liberal de finales del siglo XVII y siglo XVIII consideran que
el derecho constitucional debía ocuparse fundamentalmente de la
consagración y de la garantía de los derechos y libertades individuales. Para
otros lo consideran como técnica de autoridad y sostienen que es el
fenómeno de la autoridad pública en sí, lo que en sus aspectos jurídicos
constituye el objeto del Derecho Constitucional.

4. ORIGEN
8

Siguiendo al profesor español Manuel García Pelayo podemos anotar que el

derecho constitucional como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado
el

Siglo XIX, pero esto no quiere decir ni que antes del siglo XIX no hubieran
existido en el seno del ordenamiento jurídico y de la organización política
normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y tratadistas políticos no
hubieran estudiado esas normas.

El inicio se puede fijar en los documentos de la gloriosa revolución inglesa

(BILL OF RIGHTS, 1689), y con mayor relevancia en cuanto a la creación de
modelos a seguir por otros países, en los textos que caracterizaron las
revoluciones norteamericana (Declaración de Independencia 1776:
Constitución de 1787) y Francesa (Declaración de derechos del Hombre y del
ciudadano de 1789). En nuestro país, el primer texto normativo que puede
considerarse incluido en la categoría de Derecho Constitucional fue la
Constitución de Cundinamarca (1811).

Estas normas surgieron en circunstancias históricas específicas, y con una

finalidad que definía su misma naturaleza: limitar los poderes del Rey, y
acabar con el régimen político de la Monarquía absoluta, sustituyéndolo por
otro en que el elemento decisivo de la acción del Estado no fuese la voluntad
del Rey, sino las normas jurídicas contenidas en la Constitución.

“Ello no quiere decir que con anterioridad a la época de las revoluciones de

los Siglos XVII y XVIII, no existiera ciertos precedentes constitucionales, en el
sentido de normas que presentarán características similares, en cuanto a su
forma y contenido, a las propias del moderno constitucionalismo. Fueren
Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de
Constitución, dieron las pautas iniciales al constitucionalismo moderno, al
sostener que todo Gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un
principio superior. En Roma desaparece el concepto de Constitución como
fue concebido por los griegos, como una realidad general, totalizadora, para
convertirse, durante el imperio, en una ley titular emanada del emperador; la
noción de imperium, desmembrada de sus aspectos económicos y religiosos,
puede considerarse como la raíz del poder político moderno; del término
SUPERANITAS deriva el termino SOBERANIA.

En el proceso de formación del derecho constitucional moderno, es

indispensable valorar la influencia que en él tuvieron las doctrinas
iusnaturalistas y escolásticas de la Edad Media y comienzos de la época
moderna, las cuales plantearon los principios básicos sobre los cuales se
aceptaría sustancialmente el llamado constitucionalismo liberal, a saber: la
soberanía popular, el origen contractual del poder, la supremacía de la ley, la
supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo, la legitimación de
la resistencia contra el poder despótico.
9

TEMA DOS
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ESTADO

La ciencia jurídica que estudia el ESTADO en sus aspectos: sociológicos,

políticos, históricos, filosóficos, jurídicos se denomina teoría del Estado.

El estudio jurídico del Estado se ubica dentro de la órbita del Derecho

Constitucional.

1. CONCEPTO DE ESTADO

En sentido amplio puede entenderse como un conglomerado social, política y

jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado,
sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos y
cuya soberanía es reconocida por otros Estados. En este sentido decimos que
Colombia es un Estado. Es decir, es una organización territorial de una
comunidad dotada de un poder soberano y un ordenamiento jurídico propio.

En sentido restringido, la expresión Estado equivale, dentro de esa sociedad

políticamente organizada, a los órganos que ejercen el poder público, es
decir los GOBERNANTES o sea quienes están investidos de autoridad sobre el
conglomerado que forma la Nación. En este sentido se habla, v.gr., de un
Estado Intervencionista.

2. ELEMENTOS:

Son cuatro los elementos del Estado a saber:

2.1. Elemento Humano

2.2. Elemento Físico
2.3. Elemento Formal
2.4. La soberanía reconocida por otros Estados

2.1. Elemento Humano: La Población

2.1.1. Concepto: Es el conjunto de personas, ubicadas dentro de un

marco concreto. EL ESTADO.

2.1.2. Conformación: La población está conformada por todos los

habitantes de un ESTADO, permanentes o transeúntes,
nacionales o extranjeros. Están sometidos a la CONSTITUCIÓN y
a la LEY, en Colombia así lo establece el Art. 4º de la Constitución
Política.

Es importante anotar que existen algunas diferencias, en cuanto a los

derechos que disfruten unos y otros dentro del ESTADO.

2.1.3. Los Nacionales: Son las personas de un ESTADO que han nacido
dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de él, han
solicitado y obtenido la nacionalización, por alguno de los medios prescritos
para el efecto: por nacimiento o por adopción.

Entonces ¿Qué se entiende por nacionalidad? Es el vínculo anímico, jurídico y

político que relaciona a una persona con determinado ESTADO.

¿Cómo se determina la nacionalidad?

Se han seguido por el Derecho Internacional clásico tres sistemas para

determinar la nacionalidad:
10

IUS SANGUINIS: Según el cual es nacional el hijo de padre o madre naturales

del mismo país, aún cuando haya nacido en el extranjero.

IUS SOLI: Se determina la nacionalidad por el lugar de nacimiento o sea que

es nacional de un ESTADO quien haya nacido en su territorio, sin tener en
cuenta la nacionalidad de sus padres.

IUS DOMICILII: Según el cual la nacionalidad se adquiere por el domicilio o

residencia en un determinado ESTADO.

- Por nacimiento
CLASES DE NACIONALES
COLOMBIANOS
- Por adopción

2.1.3.1. POR NACIMIENTO: O sea los nacionales que nacieron en el territorio

de un Estado determinado (Ver Art. 96 C. P.)

En el caso colombiano son nacionales por nacimiento:

 Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el

padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que,
siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado
en la República en el momento del nacimiento y;
 Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la República.

2.1.3.2. POR ADOPCIÓN: Es decir, nacionales que nacieron en otro territorio y

que fueron acogidos en un Estado, gozan de los mismos derechos que los
nacionales salvo las excepciones que señale la Constitución y la Ley v.gr. En
Colombia no pueden ocupar ciertas posiciones como Presidencia de la
República y Magistrado de las altas cortes.

En Colombia son nacionales por adopción:

 Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de

acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde
la nacionalidad colombiana por adopción;
 Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y
el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante
la municipalidad donde se estableciere, y
 Los Miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados
públicos.

¿Existe la doble nacionalidad?

Muchas constituciones modernas v.gr. la Colombiana han consagrado esta

posibilidad o sea adquirir una nacionalidad distinta a la de origen, sin perder
esta.
11

¿Se puede recobrar la nacionalidad?

Sí, la Constitución colombiana en el inciso final del Art. 96, señala que
“quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla
con arreglo a la ley.

2.1.4. Los extranjeros: Son los habitantes de un país que carecen de la

nacionalidad del Estado, por regla general disfrutan de los mismos derechos
civiles de los nacionales. Por razones de orden público la ley podrá
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles.

Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá

conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las
elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

Los extranjeros en nuestro país se han clasificado en: domiciliados y

transeúntes.

2.1.5. La ciudadanía: Es una calidad que adquieren los nacionales (por

nacimiento o por adopción) mediante el lleno de los requisitos que para tal
efecto señale la CONSTITUCIÓN, fundamentalmente el de haber cumplido
cierta edad mínima y que habilita a la persona para ejercer derechos
políticos, así como la plenitud de los derechos civiles.

La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad,

y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos
que determiné la ley.

Es de anotar, que la ley podrá modificar la edad para ejercer la ciudadanía,

es decir, que en el caso colombiano, no se requiere de una reforma
constitucional para realizar dicha modificación.

2.1.6. El pueblo: Es aquella parte de la población que tiene derechos

políticos, que puede participar en la elección de los gobernantes.

2.1.7. La nación: Es una agrupación humana, es una formación social

caracterizada por un alto grado de evolución sociológica, cultural, histórica y
política y por tener en común diversos elementos que con el transcurso del
tiempo, lleguen a generar un sentimiento común de solidaridad y destino.

¿La Nación antecede al Estado?

En muchos casos como en algunos países europeos ha antecedido al Estado

y se ha identificado con él pero en otros como en EE.UU., Colombia y el resto
de Estados Latinoamericanos se constituyó primero el Estado a la Nación.

2.2. Elemento Físico: El Territorio.

2.2.1. Concepto: Es la parte del globo terrestre sobre la cual ejerce soberanía
un Estado, es elemento indispensable para la existencia de un ESTADO.

2.2.2. Funciones:
- Factor de la unidad del grupo que le permite a este tomar conciencia
de sí mismo, diferenciándolo de los grupos vecinos.
- Es para el Estado una condición para su independencia.
12

- Es un medio de acción del ESTADO: por una parte, la autoridad puede

imprimir más fácilmente una orientación definida a la actividad de la

- comunidad nacional, al asentarse sobre un espacio físico determinado;

por otra parte su función ordenadora puede cumplirse más fácilmente
sobre los habitantes que se encuentran en el interior de sus propios
limites.

2.2.3. Componentes:

2.2.3.1. El suelo: Es la porción de la superficie terrestre sobre la cual se

asienta la población y se ejerce la soberanía del Estado.

Las fronteras pueden ser de dos clases:

• Naturales: que están constituidas por mares, ríos o lagos, los

grandes macizos montañosos y

• Artificiales: son fijadas por acuerdo mutuo sobre puntos

imaginarios y según diversos criterios.

Para determinar esas fronteras se han aplicado dos principios:

- UTI POSSIDETIS DE FACTO: Significa posesión por el uso de hecho y

consiste en reconocer el dominio sobre un territorio a la NACIÓN que lo ha
ocupado de hecho.
- UTI POSSIDETIS JURIS: Significa posesión por el uso jurídico y consiste en
que los limites de un Estado se fijan teniendo en cuenta normas jurídicas
previamente establecidas.

2.2.3.2. El subsuelo: Está constituido por la dimensión que se encuentra

debajo del suelo y que se prolonga verticalmente en un cono cuyo vértice se
encuentra en el centro de la tierra.

2.2.3.3. El espacio aéreo: Esta constituido por la atmósfera que cubre el

territorio del ESTADO, su delimitación no se ha establecido aún con
exactitud.

2.2.3.4. El mar territorial: Comprende las zonas de mar que rodean las costas
de un país, ya sean continentales o insulares.

En Colombia mediante la Ley 10 de 1978 se señaló la anchura del mar

territorial en 12 millas náuticas o de 22 Km. 224 mts.

La soberanía nacional se extiende igualmente al espacio sobre el mar

territorial, así como al lecho y al subsuelo de este mar.

Colombia ha celebrado los siguientes tratados relacionados con los límites de

nuestras áreas marinas y submarinas.

* Con Nicaragua: Tratado Esguerra - Bárcenas, celebrado el día 24 de marzo

de 1928, en virtud del cual quedaron definidos los derechos de nuestro país.
Este tratado fue aprobado por la Ley 93 de 1928 y debidamente ratificado
por ambas partes.

* Con EE.UU., Tratado Vásquez – Saccio, celebrado el día 8 de septiembre de

1972.
13

* Con Ecuador, Tratado Liévano – Lucio, celebrado el día 23 de agosto de

1975

* Con Panamá, tratado Lievano - Boyd, celebrado el día 20 de noviembre de

1976.

• Con Costa Rica, Tratado Fernández – Faccio, celebrado el día 17 de marzo

de 1977, y Lloreda Gutiérrez el día 6 de abril de 1984.

* Con República Dominicana, Tratado Liévano – Jiménez celebrado el día 13

de enero de 1978.

* Con Haití, Tratado Liévano – Brutus, celebrado el día 17 de febrero de 1978

* Con Honduras, Tratado Ramírez - López, celebrado el 2 de agosto de 1986,

y

* Con Jamaica, Tratado Sanín - Robertson, celebrado el día 12 de noviembre

de 1993.

2.2.3.5. La Plataforma Continental: Es el lecho y el subsuelo marino que

empieza en la playa o costa y va hasta donde las aguas caen o sea hasta el
talud continental.

El criterio actual para establecer la extensión de la plataforma continental es

la línea horizontal, por cuanto sólo podrá llegar hasta una distancia de 200
millas náuticas contadas desde la línea base que sirvan para medir la
anchura del mar territorial.

2.2.3.6. Residencias de los Jefes de misión diplomática. Se consideran parte

integrante del territorio del ESTADO que representan, principio que ha sido
universalmente aceptado, a fin de garantizar el fuero diplomático y hacer
que el derecho de asilo político sea una realidad.

2.2.3.7. Los buques de Guerra: Se consideran parte del Estado al cual

pertenecen y se rigen por las normas de éste.

Otros componentes:

- La Constitución Colombiana incluye dentro de los componentes del territorio

además de estos, la zona contigua, la zona económica exclusiva, el
segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el
espacio donde actúa.

2.2.3.8. La Zona Contigua: Se entiende la porción de alta mar ubicada

inmediatamente después del limite del mar territorial, en la cual el Estado
Costero puede adoptar medidas jurisdiccionales tendentes a prevenir
infracciones a sus leyes en general, especialmente en lo relacionado a los
reglamentos de aduana, inmigración y sanidad.

2.2.3.9. La Zona Económica Exclusiva: Es un área que se extiende más allá

de la anterior, sobre la cual el Estado costero se reserva derechos de
soberanía para la explotación, exploración, conservación y administración de
los recursos naturales vivos y no vivos. En el caso colombiano esta
comprende una extensión de 200 millas náuticas.

2.2.3.10. El Segmento de la Orbita Geoestacionaria: Es una curva circular

sobre el plano del Ecuador situada a una altura aproximada de 36.000 Kms.
de la tierra. Se trata de un anillo con la anchura aproximada de 150 Km. en
14

sentido NORTE – SUR y un espesor de 30 Kms en el cual se da el fenómeno

de la gravedad, que hace propicia la colocación de satélites estacionarios.

2.2.3.11 El Espectro Electromagnético y el Espacio donde actúa: Es el

margen completo de las ondas electromagnéticas, ordenadas según su
frecuencia, y, por extensión, parte de esta escala.

Es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control

del Estado.

Este elemento se ha reconocido como fundamental para la realización de

operaciones de telecomunicaciones

2.2.4. Dominio eminente

“Es el derecho que tiene el Estado, en su condición de persona jurídica, de

emplear el territorio y los bienes en él contenidos para los fines del interés
público o social”.

De este concepto podemos determinar sus características:

- El Estado es el titular exclusivo de este derecho.

- “El Estado puede invocar este derecho especialmente ante las demás
personas de derecho internacional”.
- Coexiste con la propiedad privada por ser un derecho distinto a ella:

- Es un derecho que no tiene contenido patrimonial.

- Confiere al Estado, algunas facultades dentro de las relaciones internas

con los particulares. v.gr. expropiar.

Nuestra Constitución es un artículo 102 señala que “el territorio, con los
bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.”

2.2.5. Divisiones del territorio:

El Territorio tiene dos clases de divisiones:

- General o división político administrativa y

- Especial para arreglar el servicio público, así lo determina el artículo
285 de la C.P.

¿Quién define la división general del territorio?

Según el artículo 150 No. 4 de la C.P., corresponde al Congreso por medio de

una ley que tiene el carácter de orgánica (Art. 151 C.P.)

¿Cuáles son las entidades territoriales?

De acuerdo con el artículo 286 de la C.P., son los departamentos, los

distritos, los municipios y los territorios indígenas. La Ley podrá darles el
carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias.

En la actualidad Colombia cuenta con treinta y dos Departamentos y la Ley

617 de 2000 en desarrollo del artículo 302 de la Constitución, teniendo en
cuenta su capacidad de gestión administrativa y fiscal y de acuerdo con su
población e ingresos corrientes de libre destinación, estableció cuatro
categorías.
15

Respecto de los Distritos estos se dividen en:

- El distrito capital
- Distritos especiales: - Distrito turístico y cultural de Cartagena
- Distrito turístico y cultural de Santa Marta
(Art. 328 C.P.)

2.3. Elemento Formal: El Poder

2.3.1. Concepto:

Se ha considerado que su concepto es ante todo sociológico y entendido en

este sentido, es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica
su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.
(BONENHEIMER).

El poder es la capacidad de imponer la propia voluntad al interior de una

relación social, aún a pesar de las resistencias... lo mismo que aquello sobre
lo que descansa esa capacidad (MAX WEBER)

En la base de la noción del poder se encuentra, una relación bipolar:

GOBERNANTES: (Mandan – Dan ordenes – Imponen)

GOBERNADOS: (Obedecen – Acatan – Se someten)

Este poder es denominado PODER PÚBLICO, o sea aquel que se ejerce por
parte de los gobernantes.

2.3.2. Características:

- Es General: Su actividad no se circunscribe a un ámbito restringido de

tipo grupal v.gr. familia, empresa, escuela, sino que está destinado a
regir a toda la sociedad.

- Supremacía: Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se

impone a todos los demás poderes que coexisten dentro de él, y en el
plano internacional está colocado en pie de igualdad con los demás
estados (soberano).

- Coactividad: Es decir que el Estado detenta exclusivamente los medios

de coerción, con lo cual se garantiza que las normas de derecho sean
cumplidas por todos los asociados.

- Es un Poder Civil: O sea que existe una supremacía sobre el poder

militar, producto de una extensa evolución, puesto que en sus inicios
los Estados presentaban un marcado carácter militar.

- Es un Poder Político: Puesto que ejerce un arbitraje frente a todo el

conglomerado como se observa en los mecanismos de intervención en
la economía del Estado. Es político porque carece de sentido
patrimonial ya que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el
patrimonio privado de los gobernantes.

2.3.3. Componentes.

El poder político lo integran dos componentes:

16

2.3.3.1. La Autoridad: Es un término polivalente cuyo uso no está restringido

al campo de la política. Es la capacidad del gobernante para ordenar, para
mandar por delegación del gobernado, por consentimiento del pueblo (poder
de derecho). Puede ocurrir que esa autoridad se imponga sin el
consentimiento del conglomerado (poder de hecho)

2.3.3.2. La Legitimidad: Se ha dicho que la legitimación radica, ya sea en la

aprobación crítica (legitimación normativa) del poder del ESTADO o en un
consenso real (legitimación sociológica)

Es hallar la razón última en que se apoya la obediencia que se le presta

* Tradicional
Existen tres tipos de legitimidad: * Carismática
*Racional o democrática

- Tradicional: Es la que descansa en la herencia histórica, en la santidad de lo

que ha regido desde tiempo atrás. Así legitimaban las monarquías porque el
poder llegaba hasta nosotros por el cumplimiento inexorable de una norma
antigua, puesto que el poder del REY, lo recibía por haber sido heredado. Ej.
Gobiernos de Dinastías.

- Carismática: Es la que hallamos cuando los gobernados se entregan al líder

o a la persona que posee el carisma o las condiciones extraordinarias que
pueden salvar a la sociedad de la situación crítica en que se encuentra. Ej.: El
Gobierno de un jefe calificado por su prestigio personal.

- Legal o Racional: Es la propia de las democracias y suele coincidir con un

nivel avanzado de desarrollo en la sociedad. En este caso, la justificación del
poder se basa en la idea de que la norma que rige el ejercicio del poder del
Estado se ajusta a las necesidades de la sociedad, y sobre todo, es
expresión de la misma voluntad social. Ej.: Gobierno de autoridades
investidas de poder por la ley.

2.3.4. Teorías sobre el fundamento del poder.

2.3.4.1. Teoría sobre el origen divino del poder:

Sostiene que el poder viene de Dios, se encuentra consignada en textos

sagrados de diversas religiones como:

- “La Biblia”
- “La Ciudad de Dios” de San Agustín
- “El Gobierno de los Príncipes” de Santo Tomas de Aquino.
- “La Política según las propias palabras de la Sagrada Escritura” de
Bossuet.

2.3.4.1. Teoría sobre el origen popular del poder:

Para esta doctrina el poder viene del pueblo en forma inmediata, en él

encuentra su fundamento y los gobernantes reciben ese poder únicamente
del pueblo.

Los orígenes de esta doctrina los encontramos en la filosofía aristotélica y

cobró gran fuerza en los escritos de J.J. ROUSSEAU (Siglo XVIII).

2.3.5. Formas Históricas del poder

17

- El poder difuso, también llamado inmediato o anónimo (o Gobierno

invisible), es aquel que se impone a todos los miembros del grupo sin
necesidad de ser ejercido por ninguno de ellos; el poder es obedecido
por el gran conformismo que reina en ese tipo de sociedades primitivas
en las que la observancia de las normas de conducta no se lleva a cabo
por efecto de la coacción ajena, ni se sanciona la infracción de las
mismas de

otro modo que con la simple reprobación colectiva hacia quien las ha
infringido.
- El poder individualizado, es el que encontramos en una segunda fase,
en la que aquellas sociedades arcaicas conocen ya algún tipo de
tecnificación con la siguiente especialización y división del trabajo. La
resolución de los conflictos sociales y la necesidad de organizar
minimamente, este tipo de comunidad hacen surgir la exigencia de un
poder más fuerte que suele personalizarse en el individuo que encarna
los valores sociales imperantes en cada momento histórico y en cada
comunidad.
- El poder institucionalizado, solo cuando el poder se halla
institucionalizado podemos hablar del Estado tal como hoy ha llegado
hasta nosotros, porque lo que caracteriza al poder institucionalizado o
al Estado Constitucional es la sujeción al Derecho, el sometimiento de
todos los hombres y todas las cosas al imperio de la ley.

2.4. La Soberanía Reconocida Por Otros Estados.

2.4.1. Concepto: Es un elemento complementario del Estado, su concepto se

origina en la necesidad de justificar el poder del ESTADO. Se manifiesta en
dos formas:

- Interna: Es la que se ejerce dentro del ámbito del ESTADO y

- Externa: Es la que coloca al Estado en igualdad jurídica frente a los
demás Estados que conforman la comunidad internacional.

Es entonces la capacidad de entrar en relaciones con otros Estados.

2.4.2. El reconocimiento del ESTADO. Es el acto por el cual los demás Estados
declaran que tratarán a un conglomerado determinado como a un ESTADO y
que le reconocerán la calidad de tal. El reconocimiento presenta cuatro
características a saber:

* Es un acto DECLARATIVO, pues constata: Su único objeto es comprobar su

existencia.
* Es un acto PURO Y SIMPLE, no puede hallarse subordinado a condiciones
impuestas en consideración a intereses particulares.
* Es un acto COLECTIVO, ya que la admisión en la comunidad internacional
emana del conjunto de ESTADOS que tienen la responsabilidad de la política
internacional.
* Es un acto OBLIGATORIO, que las potencias deben realizar en cuanto la
nueva formación presente los caracteres del ESTADO.

2.4.3. Importancia

La Convención Panamericana sobre los Derechos y Deberes de los ESTADOS

de 1933, en su artículo primero (1º) señala las condiciones que debe reunir el
ESTADO como persona internacional y precisamente establece como
requisito 4º “La capacidad de entrar en relaciones con otros ESTADOS”, lo
que nos lleva a afirmar que para su cumplimiento se debe tener el carácter
18

soberano y que esa soberanía sea reconocida por otros Estados. En la

actualidad existen ejemplos que demuestran la importancia de este
elemento del Estado y es el caso de los nuevos ESTADOS surgidos como
resultado de la disolución de la URSS y de Yugoslavia.
19

TEMA TRES
TEORÍAS SOBRE LOS ORÍGENES DEL ESTADO

1. INTRODUCCIÓN

El profesor REINHOLD ZIPPELIUS anota que existen teorías que intentan

ofrecer un modelo sobre la forma en que realmente han surgido los Estados.
Buscan explicar los procesos históricos o las constantes sociológicas que
dieron origen a las formaciones y al poder estatal. Dichos intentos están
representados, por ejemplo, en las teorías patriarcal, patrimonial, del poder,
o en una teoría contractual entendida en sentido histórico.

Vamos a continuación a señalar las teorías que explican la formación del

Estado, distinguiendo sus características principales.

2. CLASIFICACIÓN

- Teorías Teocráticas: A. Teoría Teocrática sobrenatural.

B. Teoría Teocrática providencial.

- Teorías Contractualistas: A. Teoría contractualista absolutista

B. Teoría contractualista democrática

- Teorías Marxista – Leninista.

2.1. Teorías Teocráticas

Son las teorías que se refieren al estudio del poder teniendo como su fuente
y origen a Dios.

2.1.1. Teoría teocrática sobrenatural de la formación del Estado

 La esencia de esta teoría radica en que el poder político se forma

directamente en la voluntad divina. Tiene su fundamento en la Biblia.

Afirma que Dios elige por sí mismo a los gobernantes y los enviste de
los poderes necesarios para conducir los asuntos terrenales.

Esta teoría fue sostenida por BOSSUET, y sirvió de sostén para

defender las monarquías absolutas, las cuales se basaban en el
principio de que el rey derivaba su poder directamente de Dios.

 Dos elementos juegan un papel importante en la formación del

ESTADO: La POBLACIÓN y el TERRITORIO.

 En el pasaje bíblico de los libros de Samuel se permite constatar la

configuración de tres elementos del Estado:

o Existía un territorio en el cual se asentaban las tribus de Israel.

o El conjunto de tribus conformaban la población israelita.

o Yahvé escogió directamente a SAÚL como Rey. El advenimiento

del poder se patentiza en el mismo instante de la designación de
su titular, concurriendo así la formación del ESTADO.
20

2.1.2. Teoría teocrática providencial

Esta teoría enseña que el poder viene de Dios, pero bajo su invisible
dirección los hombres designan los gobernantes.

Entre los exponentes principales están:

* JOSEPH DE MAISTRE cuya obra principal es “Estudio sobre la soberanía”

* BONALD en su “Teoría del Poder Político y Religioso de la Sociedad Civil”.

- SANTO TOMÁS DE AQUINO, quien basa su estudio en los libros:

- “La Biblia”.

En el pasaje bíblico donde se señala como Samuel unge a David, perdiendo

Saúl el apoyo divino y en el momento de la proclamación de DAVID rey de
Judá y posteriormente rey de Israel, se encuentra el fundamento de esta
teoría. Los varones de Judá ungieron a David como rey guiados por la
providencia divina. En esta teoría el poder político proviene de Dios en
forma indirecta, es decir, a través de la población de Judá. Esto sucede en
el territorio de Palestina meridional. Se conjugan los 3 elementos del
ESTADO, dando lugar a la formación del Estado.

- “De Regimine Principium”

En esta obra demuestra la formación divina del poder (Capítulo I),

concretamente del poder político.

- “La Summa theologiae”

La formación divina del poder se entrelaza íntimamente con el fin y el

Gobierno.

2.2. Teorías Contractualistas

2.2.1. Teoría contractualista absolutista

“El hombre es un lobo para el hombre”

Expuesta por THOMAS HOBBES, (1588-1679). Su obra principal “LEVIATAN”

y “DEL CIUDADANO”, representa la más alta cima de la teorización política
del absolutismo laico.

El hombre crea el Estado no porque su propia naturaleza social, le lleve a

esto, sino por una pura exigencia racional, por su temor a caer víctima de sus
semejantes. En estado natural, el hombre era una fiera acosada por sus
semejantes, una guerra de todos contra todos, como consecuencia de que
cada individuo busca la felicidad que solo puede hallar consiguiendo el poder.

El hombre si desea salvarse, debe salir de este Estado natural. Su temor a la

muerte y su razón permite que entre los hombres se levante un pacto
voluntario, interesado, que concluye en CONTRATO, a través del cual una
voluntad única (monarca o asamblea), sustituya la voluntad de todos y los
represente. Esta voluntad única, unificadora de todas las voluntades, es
ajena al contrato. En ningún momento el gobernante se siente obligado por
él.
21

El pacto social debe establecer un poder omnímodo, absoluto y total frente al

cual los súbditos no pueden hacer otra cosa que acatar sus designios, a
imagen

de lo que ocurría con aquel monstruo bíblico, que no podía ser derrotado por
nadie salvo por Dios y que da nombre a la obra LEVIATÁN.

El Estado aparece, entonces, no por derecho natural sino por el ingenio y la

racionalidad humana. No es un fenómeno natural sino una creación cultural.

“LEVIATÁN” es un esfuerzo por abarcar, racionalmente y de acuerdo con

principios científicos, toda una teoría del ESTADO, la primera formulada
modernamente, partiendo del hombre, considerado desde su más elemental
impulso (las sensaciones) hasta sus más complicados mecanismos
psicológicos (su conducta social).

2.2.2. Teorías Contractualistas Democráticas

Expuestas por JOHN LOCKE y JUAN JACOBO ROUSSEAU.

2.2.2.1. JHON LOCKE (1632 – 1704)

La doctrina política de LOCKE se encuentra expuesta en su obra TWO

TREATISES ON CIVIL GOVERNMET, son dos tratados, el primero se dedica a
rebatir la obra de Filmer, y en el segundo que suele imprimirse bajo el título
de ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, contiene toda su concepción sobre el
individuo, la sociedad y el ESTADO y realiza el estudio sobre las ventajas de
un sistema liberal de Gobierno y explica su funcionamiento.

Parte como Hobbes, de las nociones de estado de naturaleza y contrato

social. Considera que antes de la aparición de la sociedad, el hombre se
encontraba en un estado de naturaleza donde, si bien imperaban la libertad y
la igualdad y el ser humano actuaba conforme a la ley natural y a la propia
razón, podían llegar a coincidir los fines de uno y otro individuo,
confundiendo también la visión de lo que es o no justo. Esto llevaría a la
anarquía, no por que la esencia humana sea negativa, sino porque
simplemente se confunden opiniones y no existe un ente superior dedicado a
hacer cumplir unas normas, acumulando para si toda posibilidad de recurrir a
la fuerza, debiendo cada persona solucionar sus propios conflictos.

Es por ello, que debe aparecer el ESTADO, ente al que compete hacer
cumplir las leyes por estar dotado de poder suficiente para ello. El Estado va
a surgir mediante un instrumento, el pacto social. Este cambio de Estado se
consigue por el consentimiento de los ciudadanos. Pero este cambio no
significa que los hombres renuncien a las libertades de su Estado de
naturaleza. Estas subsisten en el Estado de sociedad. El soberano no es el
monarca absoluto, sino la comunidad, que delega este poder a sus
representantes.

LOCKE es el primer pensador que trata de la tridivisión del poder estatal,

partiendo de la distinción entre los poderes del rey y del parlamento. Se
trata de poderes que cada hombre tenía en estado de naturaleza, de los
cuales se despoja en provecho de la sociedad al ingresar al estado civil: el de
hacer todo lo necesario para su conservación, y el de castigar los crímenes
cometidos contra las leyes naturales. Esos poderes individuales se traducen,
por virtud del contrato originario en dos poderes colectivos: el legislativo y el
ejecutivo. El tercer poder del Estado es llamado por LOCKE, FEDERATIVO y
concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados.
22

2.2.2.2. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 – 1778)

Emerge en el Siglo XVIII como un innovador del pensamiento político con dos
escritos:
“DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES” y
el “CONTRATO SOCIAL”

El hombre en estado de naturaleza goza de libertad y de plenitud de

derechos, pero enfrenta obstáculos que impiden su conservación y corre
peligro de perecer. En tal situación el hombre no tiene otro medio para
conservarse que formar por agregación una suma de fuerzas para obrar de
mutuo acuerdo.

Propone una asociación que defienda y proteja, con la fuerza de todos, la

persona y los bienes de cada asociado, y por la cual uno no obedezca más
que a sí mismo, y permanezca, por tanto, tan libre como antes. La libertad es
un problema central en el paso que lleva al hombre del estado de naturaleza
a la vida civil. Se trata de que ese tránsito no menoscabe de ninguna manera
ni su libertad ni sus derechos. En cuanto a la igualdad queda garantizada
cuando el pacto es de tal naturaleza que cada uno se entrega por completo,
con sus innegables derechos, a toda la comunidad.

Cuando el hombre pasa del estado natural al estado civil, pierde su libertad
natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar,
ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Además
adquiere la libertad moral que por si sola hace al hombre verdadero dueño
de sí, porque la obediencia de la ley es la libertad. Si por algún motivo es
violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos derechos y recupera
su libertad natural.

2.3. Teoría Marxista

Para los marxistas la teoría del Estado y del poder político es esencialmente
evolutiva. Por su propia naturaleza, el Estado y el poder político son un
conjunto de medios de dominación v. gr. Policía, ejército, tribunales de
justicia, prisiones, etc., que oprimen al hombre. El Estado y el poder político
deben ser considerados en una perspectiva evolutiva; deben distinguirse tres
fases:

2.3.1. El Estado como instrumento de dominación de clase:

En una sociedad basada sobre la apropiación privada de los medios de

producción, el Estado es un arma en la lucha de clases, en manos de la clase
propietaria que es la minoría y domina a una clase numerosa. El Estado está
constituido por un conjunto de instrumentos de represión al servicio de la
clase dominante. Admiten que el Estado democrático constituye un avance
en relación con los antiguos regímenes autocráticos en la medida en que la
libertad que él reconoce permite al proletariado organizarse.

2.3.2. El Estado como medio de construir el socialismo.

Piensan que la apropiación de los medios de producción y la lucha de clase

no son definitivas, que ocurrirá una revolución que permitirá al proletariado
adueñarse del aparato del ESTADO y servirse de él, para construir el
socialismo. Habrá una etapa de transición donde el Estado pondrá fin a toda
dominación de clase, lo cual se llevará a cabo mediante la transferencia a la
colectividad entera de todos los medios de producción. Todo esto, se logrará
cuando el ESTADO este en manos de los trabajadores y los obstáculos para
la construcción del socialismo sean destruidos.
23

2.3.3. La desaparición del Estado.

Cuando se consolide el socialismo no habrá explotación del hombre por el

hombre, ni lucha de clases: se estabilizará la sociedad y el Estado perderá su
razón de ser, hasta desaparecer totalmente.

TEMA CUATRO
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO

1. ORIGEN HISTÓRICO

Algunos autores han sostenido que el fenómeno estatal se extiende hasta el

estado oriental, griego, romano y medieval y otros dicen que el Estado nace
en Italia, Francia, España e Inglaterra con la Edad Moderna: El Estado es “La
obra predilecta del Renacimiento”, anota MAX WEBER.

En el renacimiento tienen lugar mutaciones institucionales profundas, que

determinan la aparición de lo que conocemos como ESTADO, sostienen los
de la segunda postura.

2. FACTORES QUE ORIGINAN LA FORMACIÓN DE LOS ESTADOS

2.1. La necesidad de protección

Casi por instinto natural, el hombre ha buscado siempre protección para

poder desarrollarse a sí mismo. Para ello ha utilizado medios diversos.

Las prácticas de autodefensa del grupo se institucionalizan. El Estado surge

así, cuando el grupo social ha institucionalizado su propia protección anota
LESLIE LIPSON.

2.2. La necesidad de estabilidad

El hombre para actuar en sociedad, especialmente en el desempeño de sus

actividades vitales, necesita un mínimo de estabilidad, que sólo puede
fundarse en la confianza mutua. Mediante su esfuerzo personal acumula
posesiones materiales y morales que considera de su propiedad y aspira
conservar. De ahí surge el que la función de defender la vida se amplia hasta
garantizar un marco de seguridad para las acciones del hombre en relación
con sus bienes.

La necesidad de estabilidad en el implantamiento de un orden justo, viene a

ser así el complemento de la función primaria de protección.

2.3. La necesidad de normatividad

El Trabajo de la tierra ocasionó una división social: los que poseen y los
explotados, trayendo como consecuencia conflictos.

Todas las relaciones sociales que fueron apareciendo se conciben con el

sentimiento de que obedecen a normas determinadas.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS HISTÓRICOS FUNDAMENTALES DE

ESTADO

Son fundamentales en la historia de la civilización y antecedentes directos

del ESTADO MODERNO.
24

Estos tipos fundamentales son:

♦ Estado Antiguo Oriental

♦ Estado Griego
♦ Estado Romano
♦ Estado Medieval y
♦ Estado Estamental

♦ Estado Absolutista y los Estados Nacionales.

♦ Estado Liberal de Derecho
♦ Estados Autocráticos
♦ Estado Socialista
♦ Estado Social y Democrático de Derecho

4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL

Tiene dos caracteres específicos:

- DESPOTISMO ORIENTAL: Caracterizado por el arbitrio absoluto del

dominante y una total ausencia de derechos en los dominados.

- TEOCRACIAS: Se refiere a la fundamentación de tal poder y al orden de

valores en que la organización descansa. En las teocracias el detentador
del poder representa al poder divino.

Las organizaciones políticas orientales antiguas fueron: La China, la egipcia,

la babilónica o mesopotámica, la israelita, la asiría, la persa, la hindú y la
fenicia.

5. ESTADO GRIEGO

Georg Jellinek sintetiza los aspectos esenciales de este estado diciendo que
es una asociación de ciudadanos, unitaria, independiente y que tiene por
base leyes y autoridades propias.

Esta asociación tiene el doble carácter: ESTATISTA y RELIGIOSO. El principio

superior para la administración y el derecho es la conformidad a la LEY.

A causa de esto el ciudadano tiene un círculo de derechos perfectamente

determinado y reconocido, del cual la ciencia del ESTADO solo ha sabido
poner de manifiesto y hacer penetrar en la conciencia científica, la parte
referente al ejercicio de los poderes del Estado por el individuo.

6. EL ESTADO ROMANO

El Estado se forma partiendo de una Ciudad – Estado: LA CIVITAS. En Roma

también el Estado se identifica con la comunidad de ciudadanos, lo que
indica que la RES PUBLICA es la comunidad del pueblo.

El Estado romano tiene su origen y caracteres muy similares a los de la polis

griega (grupo social reducido, unidad religiosa y participación ciudadana),
aunque, a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia
de la RES PUBLICA.

Su posterior evolución (lenta y prolongada) difiere de la de la POLIS; en el

caso de ROMA, sus sucesivas conquistas la llevan a configurar el IMPERIO.
Surge una nueva entidad política que descansa en nuevas instituciones: el
imperio y el poder del princips como vinculación comulativa a un solo
hombre de todos los poderes sobre la humanidad conocida. Mediante la LEX
25

REGIA los juristas romanos entienden que ese poder personal que se
constituye por una suma de poderes se ejerce por delegación del pueblo que
constituyó la comunidad de derecho originaria de la ciudad.

HAURIOU dice que el Derecho Público debe a Roma dos conceptos muy
importantes que, a partir del fin de la Edad Media, jugaran un papel capital
en la formación de los ESTADOS MODERNOS, se trata del concepto de:
SOBERANÍA y del concepto de IMPERIUM.

7. ESTADO MEDIEVAL..

7.1. Punto de partida.

- La historia de la edad media se inició con la caída del Imperio Romano de

Occidente en el año 476 de nuestra era y concluye con la caída del
Imperio Romano de Oriente en el año 1453 aunque hay autores que la
extienden hasta 1492.

- Al inicio de la Edad Media aparecen formaciones políticas rudimentarias

que lentamente fueron perfeccionándose y ampliándose hasta llegar a
constituirse en Estados, en el verdadero sentido de la palabra, al final de
este periodo.

En este proceso de formación de los Estados influye poderosamente la

antigua idea de la unidad del Estado. La imagen del Imperio Romano con
su organización firme, la centralización y la concentración del poder,
determinó en parte, seguramente, el nacimiento y el desarrollo de los
grandes imperios medievales, la mayoría de los cuales solo pudieron
subsistir corto tiempo, para luego dividirse o desaparecer totalmente.

7.2. Factores generadores del pensamiento medieval

Se entiende por factores generadores del pensamiento medieval las fuerzas

históricas, de índole cultural e institucional, que más influyeron en la
organización de la vida social y en la formación de las ideas durante la Edad
Media, estas son: El cristianismo, la Iglesia, la cultura germánica, el
feudalismo, el derecho romano, la escolástica y movimiento universitario, el
islamismo, la cultura árabe y la cultura bizantina.

7.2.1. El Cristianismo

El legado más trascendental de Roma a la posteridad fue crear las

condiciones que permitieron cristianizar todo el continente europeo

Para explicar las realidades políticas del mundo medieval se recurre a las
aportaciones del CRISTIANISMO y, en concreto, a una esencialmente nueva:
la idea de la creación según la cual el mundo surge de la nada, sólo por obra
de Dios.

Podemos afirmar que fue intensa la influencia del CRISTIANISMO en la Edad

Media.

7.2.2. La Iglesia:

El imperio reconoce a los eclesiásticos, competencia administrativa y

jurisdiccional, les concede un estatuto privilegiado y les permite crear un
patrimonio administrado libremente por el Obispo, exento de cargas fiscales.
Esto es lo que se ha llamado la institucionalización de la Iglesia.
26

La historia medieval de la Iglesia es la de una lucha por lograr su propia

identidad y por conquistar su independencia institucional frente a los poderes
políticos que desde un comienzo quisieron subordinarla. El conflicto conocerá
múltiples alternativas:

* El cesaro – papismo, que es la unión efectiva o tendencial en una sola

persona del poder civil (César) y del religioso (Papa), por lo que la Iglesia es
considerada como un órgano del Estado y el jefe del estado adquiere
prerrogativas y
competencias que abarcan también el campo espiritual, emanando normas
dirigidas a los fieles, no en cuanto a súbditos sino precisamente en cuanto
que profesan una confesión religiosa.

* El clericalismo, es la tendencia de una Iglesia o de una sociedad espiritual a

inmiscuirse en los asuntos seculares, para transformar los poderes públicos
en simples instrumentos de sus deseos.

Para sostener esta confrontación, la Iglesia debió fortalecerse en su propia

organización y es así como emergió la institución del PAPADO, estructurada
como una monarquía de origen electivo, que disponía de un Estado territorial
propio y actuaba como un Estado virtual dentro de la incipiente comunidad
europea. La Iglesia dejó profunda huella en el campo de la enseñanza, las
universidades, la diplomacia, la filosofía, el derecho y la promoción de las
artes.

7.2.3. Cultura germánica.

La penetración de las tribus germanas en el Imperio, que se fue produciendo

a partir del Siglo II, en sucesivas a las migratorias, trajo como consecuencia
un proceso de integración y fusión de culturas: a tiempo que los germanos se
fueron “romanizando”, los romanos en buena medida se “germanizaron”.
Este fenómeno produjo cambios significativos.

* En lo político, aceleró el derrumbe del imperio romano, de occidente y la

formación de reinos autónomos, que darían origen a los modernos estados
europeos.
* En lo religioso, el cristianismo se constituyó en el principal factor de
cohesión
* En lo cultural, dio nacimiento a la moderna cultura occidental.

El derecho germánico está fundado sobre una base personal, los derechos se
adscriben a los individuos como personas, sin tener en cuenta su condición
de miembros del Estado. La legislación, tiene su origen en las asambleas
populares cuando actúan como tribunales. Sus decisiones conceden fuerza
legal a las costumbres de las tribus, los casos se deciden teniendo en cuenta
los precedentes y de esta manera se elabora, por observancia reiterada, un
cuerpo de normas no escritas, de origen judicial, que es el derecho
consuetudinario germánico.

7.2.4. Feudalismo.

Apareció hacia el año 1000 y duró hasta alrededor del año 1300,
principalmente en Alemania y Francia, el Reino de Arlés (Borgoña y
Provenza) Italia, Inglaterra, parte de España y los Estados Latinos de oriente.
Esta institución con la cual tiende a identificarse la época medieval, en
realidad no se aplica a toda Europa, ni a la totalidad de la Edad Media, ni
evoluciona de la misma manera en los lugares donde fue conocida.
27

El feudalismo recibe su nombre de pacto feudal (FOEDUS: Alianza),

verdadero contrato en virtud del cual el señor tomaba bajo su protección a
un vasallo o siervo y le permitía el usufructo de una porción de sus tierras, a
cambio de diversas prestaciones o servicios personales: agrícolas,
domésticos, militares y tributarios.

El feudalismo implicaba, además de un sistema político y social, un sistema

económico; el siguiente es su esquema:
28

REY
(o emperador)

FEUDOS Y SUBFEUDOS
GRANDES SEÑORES

(Duques, condes, marqueses)

BARONES Y CABALLEROS

ARRENDATARIOS
(Vasallos)

SUBARRENDATARIOS
(Vasallos)

SIERVOS DE LA GLEBA
(Vasallos)

7.2.5. Derecho Romano

Ejerció influencia esencial en el desarrollo de la sociedad civil de los pueblos

cristianos.

Justiniano, emperador en Constantinopla durante gran parte del Siglo VI (527

– 565) elaboró una gran obra jurídica la cual se encuentra en el código que
lleva su nombre, el DIGESTO O PANDECTAS y en las INSTITUCIONES.

7.2.6. Escolástica

Se le dio este nombre a la enseñanza impartida en las escuelas (schola)

dirigidas por la cabeza de escuela (scholasticus); también se designa al
método de enseñanza que en ellas se practicaba. Más tarde se asocia con la
filosofía que se impone en las escuelas, como programa de estudio a
instancias de SAN ANSELMO de CANTERBURY, ABELARDO, HUGO DE SAN
VICTOR y SANTO TOMÁS DE AQUINO. En esta fase la escolástica se traduce
en un sistema de pensamiento cristiano fundamentado en la doctrina de la
Iglesia y las directrices señaladas a la razón humana por Aristóteles.
29

7.2.7. Islamismo y cultura árabe

El movimiento religioso desencadenado por Mahoma (570 – 632) se relaciona

con la historia medieval de occidente, porque desde sus inicios el islamismo
traba con EUROPA un contrapunto político y cultural (la invasión, la
ocupación de España, la guerra de religión, las cruzadas, la caída de
Constantinopla, el dominio musulmán del Mediterráneo)

7.2.8. Cultura Bizantina

Cuando ocurrió la fragmentación, el Imperio Romano de Oriente era más rico,

culto y poderoso que el de Occidente. Todo el imperio comenzó a llamarse
“bizantino”, el cual llego a su máximo apogeo con el emperador JUSTINIANO.

Se puede afirmar que hasta fines del medioevo encontramos importantes

evidencias de la influencia intelectual de los bizantinos en Europa.

7.3. Las teorías políticas

La evolución del pensamiento político durante la Edad Media se explica por la

compleja y sucesiva interacción de numerosos factores sociales, culturales e
institucionales.

Se trata, en buena parte, de ideas originarias de la antigüedad clásica que,

sometidas a la fragua medieval, forman aleación con algunos elementos
tardíos para engendrar los principios de los cuales se nutren las ideas
modernas: soberanía, pueblo, representación, contrato social, derechos del
hombre, derecho divino de los reyes, parlamento, municipio, Constitución,
derecho natural, absolutismo, individualismo, democracia, república.

El debate medieval, y especialmente el que animan los jurisconsultos que

abogan bien por la causa del emperador o bien por la del Papa, apunta a la
estructuración de una filosofía autónoma del Estado y del Derecho.

7.3.1. La idea de Imperio

La noción de imperio está en la base de la legitimidad de los poderes que

organizaron o quisieron construir grandes Estados territoriales en el
medioevo. La noción de imperio, paralelamente con las de Iglesia y Papado,
agitaron el debate de las ideas políticas y dieron lugar a encendidas y
prolongadas discusiones doctrinarias.

La idea de Estado en su sentido moderno adquirió, a fines de la Edad Media,

su complexión teórica gracias a la apropiación por los principados
territoriales de una cualidad del IMPERIO, la soberanía, consistente en que la
comunidad no reconoce superior externo.

7.3.2. La teoría de las dos espadas.

Tiene su antecedente más remoto en la expresión de Jesús: “Dad al César lo

que es del César y a Dios lo que es de Dios”, donde se propone en forma
precisa una visión dual de los poderes y la manera como deben regularse las
relaciones entre el orden humano y el divino. Por medio de esta teoría el
pensamiento cristiano formuló su concepción de la humanidad como una sola
sociedad sometida a dos Gobiernos:
* Uno de carácter espiritual
* Otro de carácter temporal, dotados cada uno de normas jurídicas, órganos
y derechos.
30

Los intereses espirituales y la salvación eterna de las almas están confiados

a la Iglesia dirigida por el clero. Los intereses temporales y la guarda del
orden, la paz y la justicia corresponden al Gobierno civil.

Finalizando el Siglo V está doctrina de las dos autoridades fue fijada

canónicamente por el Papa Gelasco I.

7.3.3. Teoría de la Supremacía eclesiástica

Punto de partida de esta teoría lo constituyen las proposiciones de SAN

AGUSTIN, que enseñaban la máxima: unidad antes que pluralidad. La teoría
concluye que todo orden consiste en la subordinación de la pluralidad a la
unidad. Toda soberanía temporal puede ser valida únicamente en cuanto es
parte de la Iglesia, cuerpo místico cuya cabeza es Cristo, y de quien su
vicario es la cabeza terrena de la Iglesia, es decir el Papa. El Papa es, por
tanto, gobernante de la humanidad, su sacerdote y su rey, su monarca
espiritual y temporal, su legislador y juez.

7.3.4. Teoría de la supremacía del Estado

Los argumentos más duros contra la pretensión clerical fueron pronunciados

por Marsilio de Padua en su obra “DEFENSOR PACIS”, se le ha considerado un
claro precursor de Maquiavelo, su teoría es un ataque a fondo en contra de la
jerarquía eclesiástica y las pretensiones del Papa a ejercer un poder supremo
sobre los gobernantes, propone establecer la paz subordinando la Iglesia al
Estado. Parte del concepto de la unidad e indivisibilidad del poder: debe
haber un único poder, o si hay varios en número o naturaleza, debe haber
entre ellos un único poder supremo, si se quiere que el reino o las civitas
estén bien ordenados. La mayor causa de perturbación entre los hombres es
el papado, cuyo dominio como potestad temporal es resultado de una serie
de usurpaciones. Con ello se ha puesto en peligro la existencia misma de la
comunidad política, y constituye gravísimo crimen de lesa majestad, porque
se comete directamente contra el principado, conduce a la pluralidad de
poderes supremos y lleva consiguientemente a la aniquilación de toda
sociedad.

Afirma que el clero es simplemente una clase social más sometida, como el
resto de la sociedad, a la autoridad del Estado. Los cargos eclesiásticos y la
propiedad de los bienes temporales son dados por las autoridades civiles.

7.3.5. Teoría de la autonomía de la Iglesia y el Estado

La iglesia y el Estado poseen espadas o potestades distintas, el

SACERDOTIUM y el IMPERIUM son dos esferas independientes instituidas por
Dios, y son dos poderes coordinados.

Esta teoría adquirió su principal cuerpo doctrinal a propósito del debate que
enfrentó al rey Felipe El Hermoso y el Papa Bonifacio VIII y más tarde, al rey
Luis de Baviera y el Papa Juan XXIII. A estructurarla contribuyeron JUAN PARIS
y GUILLERMO DE OCCAM.

7.3.6. Monarquía y Derecho Divino.

La idea de monarquía gobierna toda teoría verdaderamente medieval.

La forma monárquica de Gobierno es la mejor y ello es demostrable con

argumentos traídos de la historia, de la observación de la naturaleza, de la
31

opinión de los filósofos políticos antiguos, del pensamiento de los padres de

la Iglesia, de las sagradas escrituras y de la reflexión filosófica y lógica.

7.3.7. Gobierno justo y resistencia a la opresión

El poder del monarca no se concibió en el medioevo como mero derecho. El

poder de un gobernante no es absoluto, sino limitado por la razón y la
justicia, por el derecho natural y el derecho divino.

La obediencia debida a los gobernantes llegaba al punto en que no fuera

contraria a la voluntad de Dios. Algunos decían que se tolere al tirano y se
rece por él, pero que se obedezca a sus mandatos aún si son contrarios a la
ley de Dios.

Es bueno señalar que surgió una teoría de resistencia a la tiranía. Santo

Tomás de Aquino afirmó que toda orden que excediere los límites de la
autoridad de un gobernante era para sus súbditos nula o no los obligaba a la
obediencia.

7.3.8. Soberanía

Durante el medioevo fue la soberanía, en la práctica política, posesión y

atributo exclusivo del gobernante.

7.3.9. Gobierno limitado por la ley.

Según la doctrina de los padres de la Iglesia, proclamada en los concilios, los

gobernantes deben promover el BIEN COMÚN (noción expuesta por SANTO
TOMÁS DE AQUINO), la paz y la justicia, y la mayor libertad para todos. Estos
son argumentos que enseñan una sujeción del Estado a razones de orden
moral, pero pronto se elaborarían los argumentos jurídicos propiamente
dichos, y para ello será determinante la idea del derecho natural.

Santo Tomás de Aquino, estableció las grandes líneas de esta teoría para los
siglos futuros. Era verdad universalmente aceptada que, antes de existir el
Estado, ya prevalecía la LEY NATURALE y que el más alto poder en la tierra,
incluidos el PAPA y el Emperador, estaba sometido a las reglas del derecho
natural.

7.3.10. Representación, soberanía popular y tesis contractualistas.

Marsilio de Padua a través de la doctrina del contrato social pretende

demostrar que el poder político proviene del pueblo, y reivindica para éste su
derecho soberano.

Guillermo de OCCAM, por su parte niega al Papa todo poder en lo temporal,

limita sus atribuciones en lo espiritual y considera que los poderes
espirituales y disciplinarios del clero, el concilio y el mismo Papa se originan
de la ECCLESIA UNIVERSALIS compuesta por la totalidad de los fieles, por vía
de delegación.

Nicolás de Cusa, exponente de la TEORIA CONCILIAR, según la cual la

congregación de los fieles es la fuente de su propio derecho y el Papa y la
jerarquía eclesiástica son sus órganos o servidores. El poder supremo de la
iglesia reside formalmente en el Romano Pontífice, y deriva del poder
plenario de la Iglesia representada por el concilio universal.
32

8. ESTADO ESTAMENTAL

8.1. Noción:

En el Estado que se presenta en Europa en los últimos siglos de la Edad

media, hasta comienzos del RENACIMIENTO como consecuencia de tres
factores:

- Como resultado del feudalismo

- La atomización del poder que éste sistema engendró y

- La disputa por la soberanía entre las potestades temporal y espiritual.

8.2. Características

- El gobernante tenía que compartir de hecho su poder con los estamentos,

obedientes a sus propias reglas.

- Anhelo de unidad política y, a la postre, una convergencia de aspiraciones

en cuanto a la instauración de una forma determinada de Gobierno: La
monarquía.

8.3. Santo Tomás de Aquino

Representa el comienzo de la última etapa del pensamiento político de la

Edad Media. Fue el máximo exponente de la forma de Gobierno de
MONARQUÍA UNIFICADA, su doctrina política tenía un sentido democrático y
propendía una especie de Gobierno mixto, con participación de la
comunidad.

Definió la ley como la ordenación de la razón para el bienestar común,

promulgada por quien tiene a su cargo el Gobierno de la comunidad.
Descubre la participación de la voluntad en la expresión de la ley, e introduce
la idea de la ley positiva, o sea de las reglas fórmuladas por el poder
soberano del Estado.

Funda su teoría de la autoridad política en la concepción aristotélica de la

naturaleza social del hombre, en unión de la doctrina sobre el origen divino
del Estado.

Entre los fines del Estado se encuentran:

♦ La protección y conservación de la población

♦ El establecimiento y arreglo de las comunicaciones.
♦ La acuñación de las monedas, los pesos y medidas, y
♦ La protección de los pobres.

9. EL ESTADO ABSOLUTISTA Y LOS ESTADOS NACIONALES

9.1. Concepto.

Es el régimen político y social que existió en los grandes Estados de Europa

entre los Siglos XVI y XVIII y que se caracterizó por la concentración, con
base en la teoría de derecho divino de los reyes de todos los poderes
33

públicos en manos de monarca: la administración, la legislación, la justicia, la

tributación, el ejército.

La consolidación de las monarquías absolutas en Europa coincidió con la

formación de los Estados – Nación como en Francia, España e Inglaterra, en
este último no puede hablarse de absolutismo monárquico.

9.2. Supuestos que Facilitan la Aparición del Estado Absolutista

Los teóricos del Estado moderno han indicado los siguientes:

o Económicos: Caracterizados por el tránsito de unas economías

cerradas, autárquicas, hacia unas economías abiertas basadas en
el comercio.

o Sociales: Caracterizados por una alteración sustancial del sistema

de estratificación social medieval, con la aparición de una clase
social emergente, la burguesía, que establecerá un pacto de
alianza con los monarcas, coadyuvando así la liquidación del
sistema feudal.

o Técnicas: Entre las cuales hay que mencionar los nuevos

descubrimientos de la época, v.gr. la imprenta, la pólvora, la
brújula.

o Credenciales: Que implican una nueva concepción del hombre

como centro del Universo, así como una nueva idea de la libertad
contrapuesta al dogmatismo religioso medieval.

9.3. Factores Internos que Favorecen su Aparición

HERMAN HELLER nos habla de los siguientes factores:

• El surgimiento de los ejércitos permanentes.

• La creación de la administración financiera, cuya primera razón de ser

será la de pagar ese ejército profesional y permanente.

• La existencia de una burocracia puesta al servicio de esa

administración financiera.

• La necesidad de un único orden jurídico, que proporcione certeza y

seguridad jurídica al nuevo poder político y, a su vez, sea favorecedor
de las incipientes relaciones comerciales.

9.4. Ciencia política y razón del Estado

• Nicolás Maquiavelo (1469 – 1527). Es el primer teorizador de la

nueva ciencia política, a partir del Florentino, esta ciencia se
transforma en AUTÓNOMA, independizándose de la religión, de la
moral y de la filosofía.

Su obra más importante se denomina “EL PRINCIPE” en ella por vez

primera se encuentra el término STATO para referirse a la forma de
organización política propia de su época que sirve de base, y es por
tanto anterior, a su caracterización como Monarquía o República,
aspecto este que si es mutable. El poder es el gran tema de esta
obra, considerado como uno de los ámbitos de realización del
espíritu humano y el fenómeno político visto como la expresión
34

suprema de la existencia histórica que involucra todos los aspectos

de la vida, es la concepción que subyace en el PRINCIPE y en la obra
general.

• THOMAS HOBBES (1588 – 1679) Nos referimos a este teorizante

político inglés en el tema de las teorías sobre el origen del Estado.

9.5. La Teoría del Derecho Divino de Los Reyes.

Como respuesta a las teorías de que el poder político provenía del pueblo,
quienes defendían el absolutismo monárquico y la vigencia de una religión
oficial respondieron con la teoría del derecho divino de los reyes. Se trataba
de revivir la creencia de carácter divino de la autoridad civil, adaptándola a
las circunstancias del Siglo XVI

Los principales defensores de esta teoría fueron:

* JUAN BODINO (1530 – 1596), autor del libro “LOS SEIS LIBROS DE LA
REPÚBLICA”, publicada en 1576, con esta obra dicha teoría alcanza una de
sus mejores exposiciones.

Para terminar con la crisis del poder en Francia, Bodino levantó toda una
teoría política tendente a unificar el poder en manos de un soberano. Un
soberano no limitado ni en el terreno político ni en el jurídico, ya que, en el
primer caso, recibe la soberanía de Dios y, en el segundo, es el soberano
quien, al crear el DERECHO positivo, se sitúa por encima de él.

Reconocida la necesidad de un Estado soberano de poder político ilimitado,

independiza la idea de ESTADO de la de Gobierno, identifica al primero con el
poder soberano y al segundo con el aparato mediante el cual se ejerce dicho
poder. Aunque el poder soberano del Estado puede identificarse bien con la
monarquía, la aristocracia o la democracia, él opta por la primer forma de
Gobierno como la ideal. Así el principal atributo de la república (el derecho de
soberanía) sólo se da y se conserva en la Monarquía. En una república solo
uno puede ser soberano, ya que nadie por sí solo puede dar ni recibir ley de
su igual. La monarquía absoluta es lo mejor para la comunidad. Todo intento
de subordinar al soberano a cualquier poder, sea aristocrático o popular
conduce a la anarquía, y cualquier tiranía es mejor que el dominio popular.

La soberanía aparece a partir de BODINO como un atributo esencial del

ESTADO y no ya simplemente como un atributo personal del monarca.

- BOSSUET: (1627 – 1704), en la misma línea del pensamiento de BODINO

esta este autor francés quien en su obra “POLÍTICA SACADA DE LAS
SAGRADAS ESCRITURAS”, pretende justificar el absolutismo de los reyes
con la cita de textos bíblicos. La preocupación de BOSSUET es la de
conseguir la obediencia de los súbditos para someterlos a la autoridad del
príncipe, el cual recibe su poder omnímodo de Dios. Esta autoridad queda
revestida de unos caracteres que le confieren credibilidad; su raíz sagrada
(proviene de Dios) su paternalismo, su absolutismo, su racionalismo.

* ROBERT FILMER: Su obra se denominó “EL PATRIARCA”, el punto de partida

doctrinal es parecido al de Bossuet pero mucho más radical en su forma y
en su fondo: la obediencia que se debe a Dios es de la misma naturaleza
que la debida a los padres y a los reyes.

El poder real se sitúa, de este modo, en un plano tan absoluto que no le

alcanzan ni los juramentos ni las propias leyes que de él dimana. Sólo está
35

sujeto a la ley natural y divina. El parlamento es un simple órgano

consultivo al que acude el rey para el caso de que necesite conocer una
situación de forma más precisa.

9.6. La escuela del derecho natural y de gentes: de Vitoria a Suárez

La escuela de Salamanca con Francisco Vitoria y la Compañía de Jesús con

Francisco Suárez, reaccionaron duramente ante el utilitarismo maquiavelista
del PRÍNCIPE. La idea de éste de que el fin justifica los medios fue
reemplazada por la doctrina católica en la que se dice que la máxima
aspiración del buen príncipe es la búsqueda del bien común, ante el cual
deben subordinarse todos los intereses particulares.

Francisco Suárez, afirma que el poder de hacer la Ley corresponde al

conjunto de los hombres y no a un solo individuo. Su origen es la ley natural,
de fuente divina, pero la forma de Gobierno depende de la libertad del
hombre. El absolutismo despótico de algunos príncipes llevó a plantear la
tesis de que si el tirano es usurpador, puede ser asesinado por cualquier
ciudadano; por el contrario, si es legítimo, sólo se autoriza la resistencia
pasiva del pueblo.

Francisco Vitoria consideraba que el Estado no era una creación humana,

sino algo que surge de la propia naturaleza. Todos los pueblos, por el mero
hecho de serlo, se hallan unidos entre sí por vínculos de naturaleza común,
como son los que derivan de pertenecer a la misma especie humana. La
realidad última es la integración de todos estos pueblos no en un súper –
Estado cristiano, sino en una comunidad de pueblos sobre la tierra.

10. EL ESTADO LIBERAL CLÁSICO

10.1. Concepto:

Es la forma histórica del Estado que sucede al absolutismo, el desarrollo

de las ideas liberales está directamente asociado con la aparición y
ascenso de la burguesía, clase social que asumirá progresivamente el
liderazgo en las naciones europeas e impondrá una forma propia de
concebir el orden colectivo, económico y político.

El liberalismo como experiencia histórica triunfa en Inglaterra durante los

siglos XVII y XVIII, pero ya con anterioridad el pensamiento y las prácticas
liberales inglesas, insistían en sus dos principios fundamentales:

* Reprobación de toda autoridad arbitraria

* La libre expresión del individuo

El liberalismo abarca diversos aspectos de la vida social, y, así, cabe hablar

del liberalismo político, económico.

Desde el punto de vista político, el liberalismo es la corriente doctrinal que

pregona la supremacía de las leyes naturales y cuyos presupuestos
básicos son:

- La exaltación del individuo y sus derechos

- La fe en el progreso humano
- La tolerancia como norma de convivencia.
36

- La no ingerencia del Estado en la vida social y económica

- El origen parlamentario de las leyes.
- La democracia representativa.
- La supremacía del derecho sobre el poder político.
- La igualdad de los hombres
- La supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico
- La concepción del orden político como producto de un pacto social.

- La tridivisión de los poderes del Estado como mecanismo para garantizar

la libertad.

El liberalismo económico es una doctrina que da sustento teórico al

desarrollo del capitalismo y evoluciona paralelamente al liberalismo político.
El liberalismo económico está fundado en:

- La libertad personal.
- La propiedad privada de todos los bienes
- La libre iniciativa de los individuos para dedicarse a la industria y el
comercio con el ánimo de obtener lucro.
- La libre competencia como fuerza reguladora de la producción y de los
precios y,
- El libre juego de las leyes económicas, naturales o leyes de mercado.

10.2. Factores externos que contribuyeron al establecimiento del

estado liberal.

a. La crisis económica que deja sentir sus efectos en la segunda mitad del
siglo XVIII.

b. El conflicto social generado entre la aristocracia y la burguesía al que no

es ajena la política monárquica.

c. Conflicto y malestar que se muestra respecto de la iglesia, lo que produce

crisis en ésta, es una determinada forma histórica de la misma, esto es, lo
que de estamental tiene que, obviamente, es ajeno a su propia esencia.

d. El aumento excesivo de tasas e impuestos necesarios a medida que las

actividades del Estado se han hecho mayores; aunque la problemática
americana difiere de la europea por tratarse de colonias alejadas de la
metrópoli.

10.3. Nacimiento del pensamiento político liberal: LOCKE,

MONTESQUIEU Y ROUSSEAU.

Sobre el primero o sea JOHN LOCKE nos referimos cuando tratamos el tema
de teorías sobre el origen del Estado, lo mismo que de ROSSEAU hicimos un
análisis frente a su posición en este aspecto, por lo tanto haremos un breve
estudio de la obra y pensamiento de MONESQUIEU.

MONTESQUIEU (1689 – 1855) en su obra “EL ESPIRITU DE LAS LEYES” efectúa

una revisión empírica de los fórmulaciones abstractas del pensamiento
liberal para adaptarlo a las circunstancias concretas de cada país y de cada
Estado. Los elementos determinantes de la vida política son la ley natural,
que se descubre mediante la razón, y la realidad social, que condiciona y
moldea las fórmulaciones puramente teóricas. Mediante la combinación de
estos dos factores se produce una diversidad de instituciones y de leyes
positivas.
37

Montesquieu fue el primero entre los pensadores modernos es señalar la

influencia decisiva de la realidad social concreta en las instituciones políticas.
De ahí su minuciosa elaboración de principios explicativos que relacionan
entre dos extremos, tales como su teoría sobre la naturaleza de los
Gobiernos, la teoría de los climas y la teoría de la relación entre las
dimensiones territoriales y las formas de Gobierno.

Montesquieu, crea un sistema en donde las leyes, al adaptarse a las

circunstancias físicas y culturales de cada nación, permiten el
establecimiento

de un mecanismo de contrapesos para evitar que el poder caiga en el

despotismo. Esos contrapesos son la separación de poderes, los cuerpos
intermedios entre el poder y los súbditos, la descentralización y el respeto de
las costumbres. De esta manera se revela que el verdadero espíritu de la ley
es la libertad.

Da a los tres poderes su identidad y denominación moderna: poder

legislativo, ejecutivo, judicial. Pero su propósito no se limita a distinguir
técnicamente las principales funciones del Estado, algo que ha había hecho
Aristóteles.

10.4. Las Revoluciones Burguesas. Establecimiento del Estado

Liberal.

Los orígenes del liberalismo están ligados a tres procesos revolucionarios: el

inglés (Siglo XVII); el francés y norteamericano (Siglo XVIII). Aunque los
planteamientos teóricos a estos procesos sean semejantes, lo cierto es que
cada uno de ellos tiene sus características propias y también cada uno de
ellos aportará elementos configuradores a la formación del Estado Liberal.

10.4.1. La Revolución Inglesa

La teoría y la praxis moderna del Estado liberal tuvieron inicio en la Inglaterra

del Siglo XVII, que durante siglos permaneció como un modelo ideal para
Europa y los Estados Unidos.

En Inglaterra se presentaron dos revoluciones:

La primera Revolución: (1648 – 1649) Originada por la sublevación del

Parlamento, dirigida por el ejército puritano, de tendencia republicana y
democrática.

Se concibió en 1679 EL HABEAS CORPUS AMENDMENT AC, especialmente

para dificultar los encarcelamientos arbitrarios; las autoridades quedan
obligadas a explicar en el plazo de tres días la causa de toda detención, y
nadie podrá permanecer detenido por más de veinte días ni ser trasladado al
extranjero.

La Segunda Revolución o Revolución Gloriosa (1688) Consolidó las libertades

tradicionales; eliminó los abusos introducidos por los Tudor y los Estuardo;
favoreció los intereses crecientes de la burguesía y reforzó las tendencias
protestantes.

Gracias a ella adquirieron firmeza los derechos del pueblo y del parlamento
frente a la corona. Sus frutos quedaron recogidos en el BILL OF RIGHTS
(1689) que es el documento más semejante a las modernas declaraciones de
derechos.
38

Con el acta de UNIÓN de 1707 celebrada entre Inglaterra y Escocia, se

constituyó el Reino de Gran Bretaña y en el Siglo XVIII aparecieron las
nociones de: GABINETE, GOBIERNO, PARTIDO POLÍTICO Y RESPONSABILIDAD
MINISTERIAL.

10.4.2. La Revolución Norteamericana

El proceso revolucionario norteamericano, que bebe en las mismas fuentes

ideológicas que los otros dos, presenta sus propias singularidades.

El 4 de julio de 1776 se suscribe la DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA de los

EE.UU. de América, redactada por Jefferson, quien se inspiró en los filósofos

políticos europeos que eran partidarios del derecho natural. Ese documento
es el modelo para iniciar el proceso de descolonización.

El 15 de Noviembre de 1777 se aprueba un documento de estirpe

constitucional que es un ensayo de Gobierno llamado los artículos de
confederación y Unión Perpetua.

El día 17 de Noviembre de 1787 se promulga la CONSTITUCIÓN DE

FILADELFIA y una vez aprobada comenzó el difícil proceso de ratificación de
ésta por cada uno de los trece Estados. Es la primera Constitución escrita de
la época moderna; es un texto conciso, de carácter general, compuesto de 7
artículos y consagra:

• Los EE.UU. como primera república de los tiempos modernos

• Una república sin monarquía sino con un sistema de Gobierno
PRESIDENCIAL.
• La forma del estado federal
• Adoptaron la división de poderes como un mecanismo para proveerse de
la tiranía.
• Establecieron un régimen verdaderamente liberal, que en lo político
limitará con eficacia los poderes del Estado sobre el individuo y que en lo
económico previera suficientes garantías para la propiedad, la libertad de
empresa y contratación, el derecho de asociación y la iniciativa privada.
• La independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,
mediante la creación de una CORTE SUPREMA colocada en pie de igualdad
con los titulares de esos poderes y de tribunales y jueces con funciones
determinadas por la propia Constitución.

Las obras sobre la revolución norteamericana son:

• El Federalista, primer tratado político que ha descrito y defendido una

forma de Gobierno completamente electiva.
• La Democracia en América, obra maestra de Alexis de Tocqueville, consta
de cuatro volúmenes, los dos primeros se refieren a la democracia en las
instituciones y en las costumbres políticas de los americanos y los otros
dos volúmenes versan sobre la influencia de la democracia en las ideas,
los sentimientos y las costumbres privadas de los norteamericanos.

Los precursores de la independencia y los fundadores de la República eran

hombres del común, entre los cuales cabe destacar a:

• James Madison, primer presidente, padre de la Constitución, coautor del

Federalista.
• John Adams, segundo presidente de los EE.UU.
39

• Thomas Jefferson, Tercer presidente autor de la “Declaración de

Independencia”, el Estatuto de Libertades Religiosas de Virginia.

10.4.3. Revolución Francesa

Se inicia en 1789 y tiene un momento culminante con la toma y destrucción

de la prisión de “LA BASTILLA” por las turbas de París el 14 de julio. La
Revolución libera gran diversidad de fuerzas sociales y deja al descubierto
una gran cantidad de ideas y tendencias, de aquí que el significado de la
revolución no descansa en las instituciones políticas a que dio lugar, sino en
las ideas que evocó y diseminó en todo el mundo. La revolución condujo a la
supresión de la monarquía (El rey Luis XV fue ejecutado el 21 de enero de
1793) y de la sociedad clasista y aristocrática.

El gran fracaso de la revolución radicó en que no supo organizar un Gobierno

republicano estable y de consenso, y en ese aspecto contrasta con el
precedente de EEUU; los sucesivos Gobiernos después de la revolución
degeneraron en tiranías del partido o de frágiles coaliciones que siempre
tuvieron corta duración y que no se dirigieron a mantener el orden y a flote
los ideales revolucionarios por medio del terror.

En el proceso revolucionario francés se van a producir dos planteamientos

liberales de distinto significado que, a la postre, iban a caracterizar a la
evolución posterior del liberalismo:

a. Por un lado Montesquieu y Emmanuel Sieyes y

b. Por otro lado Ruosseau

Los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho público moderno,

se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más
importantes fueron:

• El sistema de Gobierno de ASAMBLEA, instaurado por primera vez en el

mundo en la Constitución revolucionaria de 1793.

• La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada

formalmente el día 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución,
afirmación doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales,
hasta ese momento jamás formulada con alcance universal, en la cual se
inspirarían fundamentalmente las demás declaraciones de derechos
proclamados en el mundo moderno.

• La reevaluación y formulación de la teoría de la soberanía popular por

parte, principalmente de Rousseau, y la posterior proclamación de la
soberanía nacional en la REVOLUCIÓN, a fin de darle a la democracia su
fundamento lógico y su base de legitimidad.

• El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del

ESTADO, plasmado en la obra de MONTESQUIEU, particularmente con su
formulación de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos en el libro
“DEL ESPÍRITU DE LAS LEYES”-

10. 5.Caracteres del Estado Liberal.

Debemos tener presente la singularidad de cada proceso revolucionario y de

cada país, sin embargo señalemos unos caracteres del Estado liberal.

• Es un Estado individualista, que implica una configuración del

Estado como organización al servicio del individuo, caracterizándose
40

por un fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna

organización intermedia entre el Estado y el individuo.
• Frente al sistema de poliarquía medieval, el Estado Liberal, se
caracteriza por la antinomia entre el Estado y la sociedad.
• Es un Estado Abstencionista, haciendo así realidad el principio
LAISSER FAIRE, LAISSEZ PASSER, LE MONDE VA DE LUI NEME, de la
escuela Manchesteriana.
• El Estado no está legitimado para alterar el orden natural de las
cosas, y la sociedad y la economía tienen su propia dinámica, siendo
las leyes del mercado un mecanismo corrector para producir los
reajustes necesarios.

• Es un Estado Nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que

atribuían al rey la personificación del Estado, ahora va a ser éste el
que personifica a la nación, categoría conceptual ésta que viene a
ocupar el lugar del soberano.
• Es un Estado Constitucional, el principio de limitación de los poderes
públicos se convierte en regla esencial. Aparecen así el concepto de
Constitución como limite a la acción del poder político del Estado
• Los liberales europeos creyeron que la limitación de la acción de los
poderes públicos quedaba garantizada con el reconocimiento de una
serie de derechos naturales, anteriores al propio ESTADO, y con la
técnica de la división de poderes. En cambio los liberales
norteamericanos fueron más pragmáticos y acuñaron la idea de
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPREMA, concepto que los
europeos en principio no consideraron necesario, solamente hasta el
siglo XX
• Es un Estado Representativo, el concepto de representación no deja
de ser una auténtica ficción, pues los representantes no
representaban a nadie, sino a si mismos. Este concepto de
representación va a ser puesto en tela de juicio por los dos
liberalismos que conviven en el proceso revolucionario francés.
Frente a la tesis del mandato representativo, surgirán los defensores
de las instituciones de democracia directa, planteándose una
polémica doctrinal que se prolongará durante todo el Siglo XIX,
hasta la consagración definitiva del sufragio universal. A partir de
ese momento, serán los partidos fascistas y de corte conservador
los máximos defensores de las instituciones de democracia directa.
• El Estado Liberal es, ante todo, la primera expresión histórica del
Estado de Derecho. Sólo a partir de entonces puede hablarse
propiamente de sometimiento de la acción estatal a la Ley.
• El Estado Liberal como Estado de Derecho

El Estado de Derecho no solo hace referencia a la vinculación del Estado por

la norma, sino sobre todo a ciertas convicciones, principios y creencias,
típicos de aquel originario mundo conceptual liberal y burgués, los cuales dan
todo su sentido a esta vinculación, a esta limitación del Estado por el
Derecho, de suerte que de acuerdo con las ideas matrices de su espíritu
inicial, debe traducir en sus estructuras, cuando menos, los presupuestos
siguientes, anota el profesor español GARRORENA.

• La necesidad de proclamar y garantizar la DIGNIDAD y la LIBERTAD

inherentes al individuo.
• Una estimable confianza en la RAZÓN HUMANA y en las posibilidades de
limitar racionalmente al poder a través de esa creación de dicha razón
que es el Derecho.
41

• Distribuir equilibradamente el poder entre distintos titulares y elegir el

parlamento desde la misma base social.
• La consiguiente consideración de la norma elaborada parlamentariamente
como expresión de la voluntad general y la correlativa aceptación del
primado de la ley sobre el resto de decisiones producidas dentro del
proceso político.

Para MORTATI, dos son las fases susceptibles de determinarse en un Estado

de Derecho:

• La fase del Estado Legal, cuya esencia reside en que la mayor garantía de
la autonomía individual viene dada por la exigencia formal de que sólo por
ley pueda verse afectado el régimen de dicha autonomía o libertad
individual.

• La fase del Estado de Derecho en el que junto a la garantía de la primera

fase, se añade otra sin la cual aquella puede resultar inútil en la práctica:
se trata de la garantía judicial; es decir, que todos los actos de los poderes
públicos han de poder someterse al control judicial.

Se añade otro cual es el de el sometimiento (también del legislador) a los

dictados constitucionales, de suerte que el Estado legal que fue Estado de
Derecho pasa a ser ESTADO CONSTITUCIONAL en sentido riguroso: Estado
Constituido, estructurado y organizado según el acuerdo fundamental
(democrático y plural) que una Constitución normativa contiene y despliega a
lo largo y ancho del ordenamiento jurídico.

Las notas definitorias o necesarias para que un Estado pueda realmente

considerarse de Derecho son:

• Una organización estatal basada en el principio de la DIVISIÓN DE

PODERES: sólo así cabe evitar la acumulación de poder y garantizar la
libertad y la igualdad individuales.
• Reconocimiento y garantía constitucional de DERECHOS Y LIBERTADES
fundamentales: Si el imperio de la ley, es la nota que resume todas las
demás, ésta de la garantía de los derechos y libertades es la finalidad
última del Estado de Derecho.
• Imperio de la ley, es el sometimiento del Estado a la Ley, entendida
ésta como la concreción racional de la voluntad popular que se
manifiesta a través de la representación popular libremente elegida; en
otras palabras, la ley es la elaborada por un Parlamento o Congreso
democrático. Dicha ley se subordina a la Constitución y su adecuación
se asegura a través del CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
• Legalidad de la Administración, a la ley debe quedar sometida toda
actuación de la administración. Este sometimiento ha de verse
acompañado o garantizado por la existencia de una JUSTICIA
ADMINISTRATIVA que imponga a la administración el respeto de las
leyes y reponga al administrado en sus derechos cuando hayan sido
violados.

11. ESTADOS TOTALITARIOS O AUTOCRÁTICOS

11.1. Concepto:

El totalitarismo es un régimen político, surgido como reacción frente al

Estado Liberal en el periodo de entreguerras, basada en la omnipresencia de
la autoridad irresistible del Estado en todas las situaciones de la vida social e
individual.
42

Se les llama dictaduras de derecha o regimenes ultra conservadores porque

entre sus finalidades principales figura la de conservar el orden social y
económico existente en un Estado determinado.

Este tipo de Estados presenta variados matices que van desde las más
sangrientas y despóticas tiranías militares, hasta regímenes civiles de corte
autoritario, pasando por las monarquías absolutas que aún subsisten en
algunos países de Asia y del Medio Oriente.

11.2. Características.

• Son de tendencia caudillista.. El jefe de Gobierno tiende a convertirse

en un caudillo, al cual el pueblo debe seguir aferradamente. Se acude a
una exagerada propaganda que conlleva a un verdadero culto a la
personalidad.

• Las libertades públicas son restringidas o abolidas. Con medidas

represivas buscan restringir o abolir totalmente el ejercicio de las
libertades públicas, desconociendo las garantías individuales.

• El ejecutivo absorbe y controla a las demás ramas del poder.. Muchas

veces el legislativo desaparece o se encuentra integramente sometido
a la voluntad del Gobierno y la rama judicial casi siempre está
controlada por el ejecutivo o éste ejerce permanente presión sobre
ella.

• Se oponen al pluralismo político. Casi siempre prohíben los partidos

políticos y en muchos casos propician la formación de un partido único
oficialista.

• Hacen del nacionalismo una bandera. En estos regímenes no existe

una ideología definida entonces enarbolan la bandera del nacionalismo,
buscando el apoyo popular. Para este propósito se inventan amenazas
exteriores por ejemplo.

• Son estados militaristas y regímenes policíacos. El respaldo más firme

lo tienen en las fuerzas armadas, en muchas ocasiones estos
regímenes son fruto de golpes militares.

• Controlan la dirección central de la economía, y buscan mantener el

orden social.. Para tal efecto apelan a la represión por la fuerza contra
cualquier intento de cambio.

11.3. Tipos de regímenes autocráticos

Los tipos de regímenes autocráticos que se han presentado en la época

contemporánea son los siguientes:

1. El fascismo
2. El nacional socialismo
3. El franquismo
4. Las monarquías absolutas y
5. Las dictaduras militares

11.3.1. El Fascismo

• Concepto:
43

Se ha definido como un sistema político que trata de llevar a cabo un

encuadramiento unitario de una sociedad en crisis dentro de una dimensión
dinámica y trágica promoviendo la movilización de masas por medio de la
identificación de las reivindicaciones sociales con las reivindicaciones
nacionales.

• Origen:

El movimiento social y político que, a partir del ejemplo italiano, vino a

denominarse FASCISMO, fue provocado por la destrucción y las crisis
surgidas de la Primera Guerra Mundial y por el temor a la revolución
comunista que amenazaba con imponerse en muchos países europeos.

• Fuentes ideológicas

- La filosofía irracionalista del Siglo XIX, cuyos principales exponentes fueron

SCHOPENHAUER, NIETZCHE Y BERGSON, y según esta filosofía, la
naturaleza es movida por fuerzas oscuras y misteriosas. A la inteligencia
opuso los principios del conocimiento y la acción. Esta teoría rendía culto,
al mismo tiempo, a la masa y al individuo superior.

- El sociólogo Vilfredo Pareto con su teoría de la “Circulación de los elites”

- La teoría Hegeliana del Estado. Mussolini la adoptó para exaltar la

supremacía, totalidad y santidad del Estado, su lema fue: “Todo para el
Estado, nada contra el Estado, nada por fuera del Estado”.

11.3.2. El Régimen Nacional Socialista

• Concepto:

Es el movimiento político creado por Hitler en Alemania, inspirado en el

FASCISMO y en la teoría del Estado racial.

• Características del Estado:

• El Estado es un instrumento que tiene una misión doble:

♦ En el interior, la de conservar y mejorar la raza cuando no rehacerla,

♦ En el exterior, conquistar el espacio necesario para la vida y para la
dominación natural de esta raza.

El estado nacional socialista es un Estado antiliberal, antiparlamentario,

antipartidos, un estado fundado en el principio y en la mística de Fuhrer y
cuyo motor es un partido único, intermediario entre las masas y el jefe. Es un
Estado radicalmente antimarxista, anti- igualitario, jerárquico, y corporativo,
empeñado, en fin, con ahínco en nacionalizar en hacer agresivamente
nacionalistas, a esas masas que el marxismo judío quería desnacionalizar e
internacionalizar.

11.3.3. Las dictaduras militares

Concepto:

Son regímenes autocráticos tradicionalistas que surgieron en América Latina

en la época posterior a la independencia por las difíciles circunstancias
vividas como: el peligro de reconquista; la necesidad de afianzar la unidad
nacional, de imponer el orden y la organización y de asegurar la estabilidad
de las nuevas instituciones políticas.
44

Causas:

Surgen por varios motivos, como por ejemplo:

- Cuando existen pugnas entre fracciones o sectores de clases dominantes

y requieren de un arbitramento del ejército el cual concluye apoyando a
uno de los sectores en conflicto.

- Situación de ayuda enfrentamiento entre las clases dominantes y los

trabajadores, en este evento el ejército interviene en apoyo a las primeras
y en la búsqueda de aniquilar al movimiento popular.

- El golpe militar con el propósito de ejecutar un proyecto político de tipo

modernizante, que puede afectar a viejas oligarquías detentadoras hasta
entonces de privilegios económicos.

Características:

- No tienen ideología política definida.

- Los partidos políticos no pueden funcionar, desconfian de los partidos
democráticos y persiguen a los de izquierda.

- El órgano judicial se sujeta al ejecutivo militar mediante la designación de

magistrados y jueces seguidores de la Dictadura.

- La Junta Ejecutiva asume las funciones ejecutivas, pues el Congreso es

clausurado.

- La Junta de Gobierno concentra el poder político.

- Conculcan las libertades públicas y los derechos individuales.

11.3.4. Las Monarquías Absolutistas

Concepto

Son regímenes paternalistas que perduran en buena parte debido al

analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pueblos. El poder es
ejercido directamente por un solo individuo con carácter de soberano, quien
recibe el poder por vía hereditaria.

Características

- Las diferencias sociales son muy marcadas quizá mayor que en otros
Estados.

- La estructura es seudocapitalista, predomina el sector agrario sobre el

industrial.

- Son sociedades arcaicas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso

tiene marcada influencia en la vida política.

- Los monarcas se apoyan en una clase privilegiada usualmente corrupta.

- Ejemplos: Marruecos, Jordania, Omán y Qatar, Nepal, Bután, Tailandia,

Arabia Saudita. Kuwait y Emiratos Árabes.
45

11.3.5. El Franquismo

Concepto:

Fue el régimen instaurado en España por el General Franco, de tipo

personalista, considerado como término medio entre el fascismo italiano y
las dictaduras militares de los países subdesarrollados.

Características:

- Del fascismo y del nazismo recibió apoyo en sus primeros años pero jamás
llegó a los extremos de estos regímenes.

- En la primera etapa se estructuró sobre la base de un partido único: LA

FALANGE.

- En 1942, Franco se preocupo por darle a las instituciones apariencia

democrática a su régimen y creó una asamblea de tipo legislativo,
denominado CORTES.

- En 1947 una ley instauró la monarquía en España y Franco quedó como

Jefe de Estado.

- En 1969 Franco designó formalmente a su sucesor el príncipe JUAN

CARLOS DE BORBON quien solo entró a reinar después de su muerte
(1975)

11.3.6. El Bonapartismo

Concepto:

Es un régimen de excepción del Estado capitalista que llega al poder por

medio de un golpe dado en la capital y en el cual intervienen oficiales
superiores del ejército con el respaldo del lumpenproletario y de los sectores
medios del campesinado (parcelarios, los cuales son posteriormente
relegados a un segundo plano).

Características:

El profesor Alvaro Echeverri Uruburu, señala que este régimen se caracterizó

por:

- Ejercicio dictatorial del poder: el poder se concentra en un líder o

dirigente.

- Los partidos políticos siguen existiendo pero carecen de todo juego

político.

- El monopolio dictatorial del poder se apoya en las bayonetas militares,

aunque el líder dictador no proviene necesariamente de la institución
armada.

Ejemplos: El Gobierno de Bismark en Alemania; el de Getulio Vargas en Brasil

y en su primera época el Gobierno de Domingo Perón en Argentina.

12. ESTADO SOCIALISTA

12.1. Concepto:
46

Es el Estado inspirado en el pensamiento de Carlos Marx, Federico Engels y

Lenin, instaurado en la antigua Rusia zarista en octubre de 1917. A partir de
entonces sobre el inmenso territorio que comprendía la URSS, se implantaron
instituciones políticas basadas en la doctrina marxista, y sobre todo después
de la Segunda Guerra Mundial se extendió a otros Estados, por ejemplo:

• En 1945 se implantó en Alemania Oriental y Yugoslavia,

• En 1946 en Bulgaria,
• En 1947 en Hungría, Polonia y Rumania,
• En 1948 en Checoslovaquia y Corea Norte,
• En 1949 en China Continental,
• En 1959 en Cuba,
• En 1975 en Angola.

12.2. Características:

• Presenta diferencias ideológicas por las diferencias de desarrollo

económico y tecnológico entre los países que lo practican.

• La planificación centralizada les ha permitido a algunos países

industrializarse de manera rápida, aunque a costa de no poca violencia
y de un sin número de costosos errores y fracasos.

• En ciertos países del Medio Oriente como Libia, Irak y Egipto las ideas
socialistas se han entremezclado con

• las ideas religiosas del ISLAM, debido a la necesidad de apoyarse en

fuerzas populares.

• Este régimen ha entrado en crisis por lo menos en los países

occidentales que lo han practicado después de la Segunda Guerra
Mundial a raíz de la PERESTROIKA, (Teoría de Gorvachov que significa
desarrollo prioritario empezando por la URSS.)

12.3. Principios Fundamentales

• Propiedad social de medios de producción: Contrario a lo que ocurre en

el Estado Capitalista donde existe la propiedad privada de medios de
producción.

• Unidad del poder estatal.

El poder estatal es único. La división de poderes en el Estado no

corresponde a la realidad de los intereses que defiende.

El poder político en su totalidad se concentra en la Asamblea, órgano a

través del cual, el pueblo ejerce su poder, estándole subordinados y
dependiendo de él todos los demás órganos.

• La legalidad

Se expresa en el hecho de que las instituciones del Estado, los

funcionarios, las organizaciones y los ciudadanos tienen la obligación
de observar la Constitución y las leyes del Estado.

• Poder del pueblo

47

El sujeto titular del poder político es el pueblo (SOBERANIA POPULAR)

que lo ejerce directamente a través de sus representantes v. gr.

• SOVIET de diputados populares en la antigua URSS.

• ASAMBLEA del poder popular en Cuba.
• ASAMBLEA nacional y concejos populares en Vietnam.
• ASAMBLEA popular nacional en China.

El poder del pueblo puede adoptar la forma de dictadura del proletariado o

de Estado de todo el pueblo.

- CENTRALISMO DEMOCRÁTICO

El centralismo democrático es la unidad de dos principios organizativos

interconexos:

• El democratismo, presupone la electividad de todos los órganos del poder

estatal, de abajo hacia arriba y su responsabilidad y rendición de cuentas
al pueblo por su gestión y

• El centralismo se manifiesta en la aplicación de una política única y la

obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores para los
inferiores y de la minoría a la mayoría (dirección colectiva)

- EL PARTIDO POLÍTICO

Es la fuerza dirigente, orientadora de toda la sociedad y del Estado. Es

el núcleo de su sistema político, de las organizaciones estatales y
sociales.

El partido debe existir y luchar por los intereses del pueblo a quien
sirve.

A pesar del papel rector del partido respecto del Estado, los órganos
del partido se mantienen separados de los órganos del Estado.

- AMPLIACIÓN DE LA DEMOCRACIA SOCIALISTA

El tránsito del Estado de dictadura del proletariado a la sociedad sin

Estado, está signado por una ampliación y profundización de la
democracia socialista, que se traduce, en una participación cada vez
más amplia de los ciudadanos y de las organizaciones sociales en los
asuntos del Estado y de la sociedad, en la intensificación del control
popular, en la toma en cuenta de la opinión pública.

A su vez el concepto de participación política, no se reduce al proceso

electoral sino que se amplia a la esfera económica, esto se expresa en
una mayor participación de las colectividades de trabajadores, en la
planificación de la producción y del desarrollo social, en la discusión y
solución de los problemas de dirección de empresas.

- ORGANIZACIONES SOCIALES, PARTICIPE DE LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO.

El Estado busca acercar la administración al administrado, v.gr., las

organizaciones de masas, sindicatos, uniones juveniles, etc, participan
en la administración de los asuntos del ESTADO y de la sociedad así
48

como en la solución de problemas políticos, económicos, sociales o

culturales.

- SOCIEDAD HOMOGÉNEA, POSICIÓN DEL INDIVIDUO E

INTERNACIONALIZACIÓN

El Estado persigue un tipo de sociedad homogénea, sin diferencias de

clase social. Busca borrar las diferencias entre el trabajo manual y el
intelectual, entre la ciudad y el campo.

La base social es la alianza de los obreros y campesinos y demás

trabajadores, bajo la dirección de la clase obrera.

En cuanto al individuo, su status jurídico integrado por derechos,

deberes, garantías y responsabilidades, está orientado a hacer realidad
el ideal comunista de que “el libre desenvolvimiento de cada uno será
la condición del libre desenvolvimiento de todos”

El internacionalismo parte del hecho de que los obreros de todos los

países y nacionalidades tienen una misma naturaleza social, ocupando
en la sociedad burguesa, un mismo lugar en la producción y en la vida
social.

- ECONOMÍA PLANIFICADA

Sobre la base de la propiedad social de medios de producción, el Estado

práctica la economía planificada.

La economía se dirige sobre la base de los planes estatales de desarrollo

económico y social, conjugando la administración centralizada con la
autonomía y la iniciativa económica de las empresas.

10.4 Estructura Del Estado Socialista.

LA ASAMBLEA: ÓRGANO SUPERIOR DEL PODER

Es la institución, a través de la cual el pueblo ejerce su poder soberano, bajo

cuyo control están todos los demás organismos estatales (unidad de poder).
Es representativa y normalmente unicameral. Constituye la base política del
sistema de órganos del Estado.
La Asamblea elige otro órgano, que tiene la máxima potestad administrativa
y ejecutiva del Estado, este órgano recibe diversos nombres v.gr., Consejo de
Ministros y es responsable ante la asamblea.

La asamblea tiene un órgano encargado de cumplir las funciones de ésta

durante su receso, es colegiado y recibe distintos nombres como por
ejemplo: PRESIDIUM, CONSEJO DE ESTADO.

LAS INSTITUCIONES JUDICIALES:

Están organizadas en varios niveles:

• Nivel máximo en él esta el TRIBUNAL SUPREMO elegido por la Asamblea

ante quien rinde cuentas y ante la cual responde.

Todos los tribunales se constituyen con base en los principios de

elegibilidad y la colegialidad.
49

• Los jueces y jurados populares son independientes en su función de

impartir justicia y no tienen obediencia más que a la ley.

13. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

13.1. Concepto

La fórmulación de la idea del ESTADO SOCIAL (De Derecho) se le debe a

HERMAN HELLER, quien se enfrenta con el problema concreto de la crisis de
la democracia y del Estado de Derecho al que considera que es preciso salvar
no solo de la dictadura fascista sino, también, de la degeneración a que le ha
conducido el positivismo jurídico y los intereses de los estratos dominantes. Y
para ello no es necesario renunciar al
Estado de Derecho, sino que bastara con darle un contenido económico y
social. Solo el Estado social de Derecho puede ser una alternativa valida
frente a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y, por tanto,
sólo el puede ser la vía política para salvar los valores de la civilización.

La constitucionalización de la expresión: “ESTADO SOCIAL DE DERECHO”, se

produce en la Ley FUNDAMENTAL DE BONN. Pero a partir de la Segunda
Guerra Mundial comienza a introducirse otra expresión, la de ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DERECHO, como un intento de superación del Estado
Social, y que, sin identificarse con los planteamientos marxistas, trata de
conseguir una plena democratización del aparato del ESTADO y una igualdad
real de todos los ciudadanos, planteamientos éstos que parecen exigir un
abandono de los postulados del sistema de producción capitalista.

El tratadista español Manuel García Pelayo enseña que: Desde el punto de

vista axiológico, se orienta hacia una síntesis de los valores de la
personalidad individual, típicos del liberalismo y de los valores sociales en el
sentido histórico concreto que el vocablo adquiere desde el segundo tercio
del Siglo XIX y desde el punto de vista ontológico se sustenta en el criterio de
que no es posible pensar la existencia humana abstraída de sus
condicionamientos sociales. Es un tipo de Estado inspirado en la justicia
social y en una más justa distribución de los bienes económicos y culturales,
lo cual está en una correspondencia histórica con el sistema neocapitalista
que necesita del aumento del poder adquisitivo de las masas y cuadros y
trabajadores con las calificaciones exigidas por el desarrollo tecnológico:

13.2. Fines del Estado Social

Existe divergencia en las finalidades el Estado Social:

• Para unos, el Estado debe garantizar la procura existencial del individuo

asegurando un funcionamiento eficaz del sistema económico y social
existente (modo de producción capitalista).

Son los planteamientos propios del Welfare State o del Estado de

bienestar

• Para otros, se trata de un proceso de mayor profundización democrático

que debe tratar de conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos.
Este planteamiento va a dar lugar a la elaboración de la noción del Estado
Democrático de Derecho, ante la imposibilidad del Estado Social para
lograr esa pretendida igualdad real.

13.3. Características
50

• El Estado social nace y se desarrolla en la íntima convivencia con el

progreso TECNICO; este le ha proporcionado toda su capacidad para
garantizar al ciudadano lo que DAHRENDORF llama oportunidades
vitales, pero, también, condiciona el proceso político.

• El Estado Social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos

autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la
acción del estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un
desarrollo económico y social no controlado.
• El Estado social no pretende negar los valores y fines del Estado liberal
(la libertad y la igualdad del individuo); al contrario, los asume y trata
de hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material.
Para ello asume que el individuo, la sociedad y Estado no son
categorías aisladas y contradictorias, sino términos en implicación
recíproca que no pueden realizarse unos sin otros.
• El Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los
ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales poder
ejercer su libertad. Este Estado quiere establecer las bases económicas
y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados por
aquél, pueda desenvolverse.
• La procura existencial (expresión utilizada primeramente por
FORSTHOFF y que se explica así; el hombre desarrolla su existencia en
el ámbito de situaciones, bienes y servicios y también posibilidades,
como espacio vital), no se agota en las medidas tomadas a favor de las
clases necesitadas, sino que se extiende a la generalidad de los
ciudadanos ya que a todos alcanza la menesterosidad social y a todos
afecta la estabilidad del sistema neocapitalista.
• El Estado Social equivale a Estado Liberal Intervencionista. Es un
Estado que respetando la propiedad privada, le otorga una función
social a la misma. Cada día interviene más en el proceso económico,
esta intervención tiene como propósito evitar las crisis cíclicas del
sistema capitalista, para esto, se realizan planes de desarrollo
económico.
• En cuanto a los derechos fundamentales el punto de partida es la
teoría liberal democrática. Los individuos son miembros activos de una
sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La
libertad debe ser real, marcando así el acento en la posibilidad material
de todos los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, lo cual
amplia sin duda el contenido interno de cada derecho.

Los derechos fundamentales tiene una función social, con lo que se quiere
significar, por una parte, el abandono de la concepción individualista
burguesa de los derechos, y por otra, que el concepto de función social sirve
también para determinar los límites inmanentes del derecho subjetivo y
para obligar al legislador a respetar en la sustancia los principios contenidos
en los derechos fundamentales.

Los derechos incluyen la obligación del ente público de procurar los

presupuestos sociales necesarios para su realización efectiva, lo cual llega,
en algunos casos hasta la satisfacción directa por parte del Estado de
algunas pretensiones de contenido económico.

El catálogo de derechos fundamentales se ve ampliado mediante la

incorporación de los llamados derechos sociales, los cuales ya habían sido
proclamados por primera vez en las Constituciones mexicana (1917) y la
Alemana de Weimar (1919)
51

TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO.

1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

La teoría según la cual el Estado es persona jurídica parte del supuesto de

que por encima de los elementos que lo componen, existe una persona que
los comprende a todos; que esos elementos forman entonces una
personalidad integral que se asienta sobre un fundamento territorial.

La idea del Estado como personalidad jurídica fue expuesta inicialmente por
Thomas Hobbes, luego fue desarrollada por John Locke, Pufendorf y Rosseau,
pero no logra imponerse sino en época posterior, gracias a los
planteamientos de tratadistas como Jellinek, Gierke, M. Hauriou, Dabin y
Savigny. Actualmente esta teoría es aceptada por la generalidad de los
tratadistas de derecho público.

Las personas jurídicas responden de los actos u omisiones de quienes las

representan legalmente. El Estado debe responder de las obligaciones
contraídas legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre.

El Estado está sometido al ordenamiento jurídico al igual que cualquier

persona natural: puede actuar como demandante o demandado, celebrar
contratos, pagar indemnizaciones por daños causados a terceros, ser
representado judicial y extrajudicialmente, etc.

2. LA SOBERANÍA DEL ESTADO

2.1. Concepto:

Es un atributo esencial a partir del jurista francés Jean Bodin y hace relación
al lugar que ocupa el Estado en sí mismo dentro del conjunto de las
organizaciones humanas. Jurídicamente la soberanía del Estado significa que
este es el máximo poder dentro de una Nación, y que se impone a todos los
grupos y personas no existiendo nada por encima de él.

¿Qué significa reconocer que el Estado es Soberano?

Que los demás grupos v.gr, sindicatos, agremiaciones familias partidos,

comunidades, etc, están subordinadas a tiempo que el Estado no lo está a
ningún grupo superior.

La soberanía designa la supremacía del poder característica del Estado y de

su ordenamiento. Se ha sostenido que es la capacidad típica del Estado de
establecer, por sí mismo mandatos jurídicos irresistibles e incondicionales.

2.2. Atributos o Dimensiones de la soberanía:

Mortati enseña que la soberanía presenta dos atributos o dimensiones

esenciales: externa e interna.

2.2.1. Dimensión externa: la independencia.

La independencia, como característica de la soberanía del Estado, significa lo

siguiente:

• Que el Estado surge de un proceso espontáneo de autocreación. Esta

característica lo distingue de los demás ordenamientos que existen
dentro.
52

• Que al Estado le corresponde determinar libremente cuales son sus fines y

su esfera de acción. Le corresponde la facultad de determinar sus
competencias con libertad.

• Que el Estado goza de AUTOGARANTÍA, es decir, que sus ordenamientos y

competencias son definidas por sí mismo, y no por otra instancia superior
ni exterior.

2.2.2. Dimensión Interna: La supremacía

Significa con relación a todos los sujetos existentes en el interior del

ordenamiento del Estado lo siguiente:

• Que el Estado condiciona su ser, modo de ser y de actuar.

• Que el Estado convierte en sistema armónico y unitario todo el

complejo de actividades relevantes para el cumplimiento de los fines
estatales.

• Que la soberanía opera, a través de una atribución armónica de

funciones y poderes, una coordinación lógica idónea para que los fines
particulares se acerquen lo más posible a los fines generales.

2.3. Atribución de la soberanía.

La soberanía corresponde al Estado, considerado en la totalidad de sus

elementos. Es la CONSTITUCIÓN del ESTADO, la que determina las
competencias de éste. El problema de la atribución de la soberanía radica en
determinar a que sector se atribuyen las decisiones máximas o últimas en el
Estado. Las repuestas principales son:

2.3.1. Soberanía regía.

Conforme al principio monárquico la soberanía es el atributo de un hombre,

señor del Estado, cuya voluntad ilimitada es la fuente de todo el
ordenamiento jurídico.

La justificación puede ser religioso – pagana, considerando que el PRÍNCIPE

es Dios (personalidad divina del Emperador de Japón hasta 1946) o basarse
en la investidura divina (origen divino inmediato de la autoridad, no de las
personas de los reyes) o providencial (origen divino mediato directo, caso del
General Franco en España)

2.3.2. Soberanía Nacional

La Teoría de la soberanía nacional significa:

• Separar la soberanía de los gobernantes, que solo están investidos de

una mera competencia, sin ser los propietarios del poder, una vez que
han ocupado su posición;

• Solo concibe como legítima la soberanía si reside en la colectividad,

ejerciéndose a través de las competencias que marca la Constitución;

• La soberanía reside en la Nación en forma INDIVISIBLE como

colectividad unificada que tiene una individualidad y poder superior a
los nacionales e independiente de ellos.
53

2.3.3. Soberanía Popular

En el caso de la soberanía popular la soberanía pasa al conjunto de los

ciudadanos. Soberano es el pueblo, conforme a una concepción que tiene su
máximo exponente en Rousseau.

2.4. Concepto De Soberanía En La Constitución Colombiana De 1991

Inspirados en el pensamiento político francés, los constituyentes colombianos

durante el siglo XIX y XX hasta 1991, consagraron en todas las constituciones
el principio de la SOBERANÍA NACIONAL.

La Constitución de 1991 cambió la constante concepción de la soberanía. Al

establecer en su Art. 3º. La noción de SOBERANÍA POPULAR, o sea que la
fuente de poder es la de los individuos. Igualmente quedó plasmado en el
mismo precepto constitucional, la DEMOCRACIA DIRECTA al señalar que “el
pueblo ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus
representantes, en los términos que la Constitución establece.”

La Constitución en su artículo 133 establece que los miembros de los cuerpos

colegiados de elección directa representan al pueblo, lo que refuerza el
concepto de soberanía popular. El mismo artículo reafirma el principio de
soberanía popular, al expresar que “el elegido es responsable políticamente
ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las
obligaciones propias de su investidura”
54

TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO

Son dos las formas de jefatura del Estado. LA MONARQUÍA Y LA REPÚBLICA.

1. LA MONARQUÍA.

Siguiendo al profesor Manuel Aragón podemos señalar que la monarquía, si

bien alguna vez fue forma de Estado, paso a considerarse como forma de
Gobierno cuando se reservó para si la función ejecutiva, siendo en la
actualidad Jefatura del Estado

Mortati anota que la forma de Estado explicaría como esta distribuido el

poder en cuanto elemento constitutivo del mismo (El poder soberano), la
forma de Gobierno expresa cómo está organizado el poder en cuanto
elemento constituido del Estado. Así, cuando la monarquía se convierte en
parlamentaria deja de ser tanto forma de Estado como forma de Gobierno.

Con base en el anterior planteamiento podemos colegir que la monarquía ha

ido sufriendo una evolución a lo largo de la historia que veremos enseguida.

1.1. Monarquías Preestatales:

En las cuales el Rey era divinizado y considerado patriarca y dueño. Se

mezclaban así fundamentaciones religiosas, jurídicas y económicas que se
predicaban de un monarca que, sobre todo en la etapa feudal, se encontraba
de facto, debido a los escasos recursos económicos y militares, sometidos al
control de las clases pudientes (alta nobleza y clero)

1.2. Monarquías Absolutistas.

Se presentan con la aparición del Estado moderno y la corona en unión de la

burguesía realiza una centralización del poder en sus manos, conteniendo un
poderío económico y militar. Este periodo va desde el siglo XV al XVIII y se
distingue entre Monarquías de carácter confesional; cortesanas y absolutistas
ilustradas.

En estas situaciones se consideraba a la monarquía como forma de Estado.

1.3. Monarquías Limitadas.

Las revoluciones burguesas y el espíritu de la ilustración subvierten los

principios en que se basaba el Ancien Regime, abriendo camino a la
MONARQUÍA LIMITADA, donde el rey ya no aparece como la encarnación del
Estado, como germen creador de éste, procediéndose a un reconocimiento
de la personalidad jurídica estatal.

1.4. Monarquías Constitucionales

Con las revoluciones europeas de 1830 y 1848 se abre el camino para que el
MONARCA con base en el principio de la soberanía compartida no pierda
definitivamente su carácter de órgano superior y de esa forma aparecen las
monarquías constitucionales.

El rey es a la vez elemento que comparte la soberanía y órgano sometido a lo

prescrito en la Constitución
55

1.5. Monarquía Parlamentaria.

Se produce en la mayoría de los casos por evolución del sistema

constitucional monárquico, toda vez que la corona se amolda a los dictados
del principio democrático de la soberanía popular.

Pasamos de la situación en la que “El Estado soy yo” a la de “El rey reina
pero no gobierna”, a un sistema en el que el Monarca debe “animar, advertir
y ser consultado”

Aparece una monarquía que da nombre a la Jefatura del Estado de un

sistema parlamentario enmarcado en un régimen democrático dentro de
cuyos principios ha sido acogido el principio monárquico.

2. LA REPÚBLICA

La forma de Estado republicana, se ha entendido siempre en función de su

oposición a la monarquía. Si el sistema monárquico en el Gobierno de uno, la
República aparecía cuando se presentaba un Gobierno de varios; si la
monarquía se erigía como símbolo del régimen absolutista, la República se
mostraba como adalid de la libertad.

En la actualidad la diferencia estriba en el carácter electivo o no de tal

Magistratura, si la jefatura del Estado no se provee de manera hereditaria
nos encontramos con un sistema republicano.

En el sistema de Gobierno PRESIDENCIAL como el de EEUU de Norteamérica,

se dota al Jefe de Estado de mayor relevancia que en los sistemas
parlamentarios, puesto que es además Jefe del Ejecutivo (ejecutivo monista),
jefe de las fuerzas armadas y tiene una legitimación popular similar a la de
las cámaras-
56

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO

1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y CON

SISTEMA POLÍTICO.

Es indispensable distinguir la forma territorial del Estado de la forma de

Gobierno de ese estado, ya que pueden existir Estados con una misma forma
pero tiene distinto sistema de Gobierno; o al contrario, un mismo sistema de
Gobierno puede ser común a Estados de diversa forma v.gr. el caso de
Colombia y Estados Unidos, donde ambos Estados tienen la misma forma de
Gobierno pero diversa forma de Estado.

Por lo anterior, podemos anotar que FORMA DE ESTADO corresponde a la

manera como están organizados y dispuestos los elementos que lo
constituyen y como se ejerce la soberanía en el interior del Estado. SISTEMA
DE GOBIERNO corresponde a la organización y estructura de uno de los
elementos del Estado; poder público.

También se suelen confundir los anteriores términos con el de SISTEMA O

RÉGIMEN POLÍTICO, entendido éste como el conjunto de instituciones
políticas que funcionen en un Estado, resulta de la ideología o filosofía
política que inspira a los gobernantes. El profesor español Manuel Jiménez de
Parga lo define como: “la solución política efectiva que adopta una
comunidad para resolver sus problemas políticos. Esta solución, no viene
dada únicamente por factores constitucionales, sino que existen otra serie de
condicionamientos propios de la realidad social y económica que influyen en
la decisión adoptada.

2. CLASIFICACIÓN

El principio que determina la forma del ESTADO procede de la estructura

interna del poder. Según que este poder tenga un titular único o éste sujeto a
centros dispersos, el Estado revestirá formas diferentes, las cuales se han
clásicamente clasificado así:

Estado Unitario Simple

Estado Unitario
Estado Unitario Complejo

Estados de Unión Personal

Estado Compuesto Estados de Unión Real
La Confederación de Estados
Estado Federal
Estado Regional o Autonómico

3. ESTADO UNITARIO

3.1. Concepto:

El Estado Unitario tiene la centralización como rasgo esencial. Esta dotado de

un centro único de impulsión política, que acumula la totalidad de las
atribuciones y funciones que corresponden a la persona jurídica estatal y
consta de un solo aparato gubernamental, que lleva a cabo todas las
funciones del Estado.
57

Responde históricamente hablando, al imperativo de unificación del Estado –

Nación, donde existe, como ya anotamos, un centro de impulsión política,
que dicta las leyes generales universales y abstractas. Ej. Orígenes de
Francia.

3.2. Elementos estructurales:

- Generalidad y uniformidad de régimen territorial y división de todo el

territorio en municipios

Consiste en que todas las circunscripciones y entidades territoriales deben

estar sometidas al mismo régimen jurídico, independientemente de sus
especificidades culturales, demográficas, geográficas, económicas, étnicas,
etc.

Es así como se impone la división de todo el territorio de un Estado en

municipios, sometidos a un misma normatividad, lo que implica una
estructura administrativa uniforme, pues se considera la única posibilidad
organizacional, en un Estado inspirado en el principio de igualdad formal ante
la ley, y que pretende consolidar la unidad nacional.

• Origen electoral en las Entidades Territoriales

En armonía con el principio de igualdad, siempre y cuando el Estado unitario

sea también democrático, las autoridades locales han de elegirse
democráticamente.

• Dualismo entre funciones municipales propias y funciones municipales

delegadas.

Se trata de una relación dialéctica entre centralización y descentralización,

que en la práctica pierden su naturaleza absoluta, se relativizan: los órganos
de la administración central no pueden asumir directamente las funciones
administrativas en todas las latitudes del territorio nacional, requieren del
concurso de los entes locales. A estos corresponde además la gestión de sus
propios intereses.

•
El departamento: Circunscripción para la administración del Estado y de
la colectividad local.
El departamento aparece en FRANCIA como una circunscripción territorial y
en nuestro país se adopto en la Constitución de 1821, Art. 8º. “El territorio de
la República será dividido en Departamentos; …”

• Los controles

Característica propia a un Estado jerarquizado y centralista, es la existencia

de controles muy incisivos entre otras razones por indiscutibles necesidades
de coordinación v. gr. Control de tutela entendido como aquel que ejerce el
poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto
territorialmente como por servicios.

3.3. Clases.

• El Estado Unitario es Simple: cuando acumula a la unidad política la

unidad administrativa, con una estructura piramidal en la que las
órdenes descienden desde el vértice hasta la base y los recursos
ascienden desde la base hacia el vértice.
58

Como ejemplo podemos citar: España en la época del régimen del General
Franco (1939 – 1975) y Francia como Estado Liberal Democrático.

• El Estado Unitario es complejo: cuando se hace compatible la unidad

constitucional y política con la desconcentración y la descentralización
administrativa, o incluso, constitucional.

Se citan como ejemplo de este modelo de Estado los Estados Unitarios

Regionales, que han experimentado Italia y Portugal.

4. ESTADO DE UNIÓN PERSONAL

4.1. Concepto:

Son los Estados monárquicos que se reúnen o asocian bajo el poder de un

mismo soberano, conservando cada uno su propia organización
administrativa y su legislación interna.

Es una asociación transitoria y frágil que se disuelven por lo general, cuando

fallece el MONARCA común.

Ejemplo: La unión de los países bajos y el gran Ducado de Luxemburgo entre

1825 y 1890.

5. ESTADOS DE UNIÓN REAL

5.1. Concepto:

Es la reunión de los Estados monárquicos bajo el poder de un mismo

soberano, por disposición de sus respectivas constituciones y pueden tener
también instituciones comunes v.gr. el parlamento y un gabinete.

Estas asociaciones son contractuales y permanentes. Como ejemplos

podemos citar:

Austria, Hungría (1867 a 1918)

Suecia y Noruega (1814 a 1905)
Dinamarca e Islandia (1918 – 1944)

6. CONFEDERACIÓN DE ESTADOS

6.1. Concepto

Es una asociación de carácter permanente entre Estados independientes con

la finalidad de protegerse mutuamente en los órdenes exterior e interior y
realizar además otros fines específicos; conservando cada uno de ellos su
propia autonomía y su propia soberanía interna.

6.2. Características:

Son notas características:

• La Confederación es un ente internacional, no un Estado.

• El poder de la Confederación no se ejerce sobre los súbditos de los
Estados que la componen, sino sobre la Confederación misma.
• No existe una ciudadanía de la Confederación ni leyes de la misma,
ya que sus actos sólo pueden aplicarse en los Estados que la
componen cuando haya sido expedida como normas por los órganos
correspondientes a éstos.
59

• Están unidos solamente por las disposiciones del acta de

confederación; en todo lo demás conservan su libre competencia.

• Únicamente están sujetos a las decisiones del poder confederal en los

asuntos expresamente previstos en el pacto;

Ejemplos en la historia porque actualmente ha desaparecido son las

siguientes:

♦ Confederación Helvética (1815 – 1848)

♦ Confederación Germánica (1815 – 1866)
♦ EE.UU. de Norteamérica (1776 – 1787)
♦ Confederación Granadina (1858 – 1863)

7. ESTADO FEDERAL

7.1. Concepto

Se entiende por Estado Federal un Estado fruto de una Unión de Derecho

Constitucional, en la que la Constitución Federal crea un nuevo Estado
Central (FEDERACIÓN). La Federación es distinta de los Estados Miembros
que la han creado; éstos subsisten y mantienen las competencias que no han
delegado al Estado Central.

Los Estados asociados conservan su propia autonomía para el ejercicio de

determinadas funciones internas de carácter administrativo o político.
Su antecedente conceptual y político es el LOCAL GOUVERMENT anglosajón,
que inspira todo el sistema de administración territorial de los Estados Unidos
de América, y que constituye un paradigma de organización territorial.

7.2. Características

• En el Estado Federal existen dos niveles de Gobierno; El federal y el

de los estados miembros.

• La Constitución Federal regula la Unión y determina las competencias

recíprocas en los campos legislativo, ejecutivo y judicial.

• El Derecho Federal prevalece sobre el Derechos de los Estados

miembros.

• Tanto el Estado Central como los Estados miembros están dotados de

poder constituyente y, por lo tanto, los Estados miembros pueden
darse su propia Constitución, que es garantizada por la Federación
siempre que sea homogénea con la Constitución Federal o respete
sus principios esenciales.

• La potestad constituyente del Estado central tiene preeminencia

sobre la de los Estados miembros, en cuanto éstos no pueden
modificar el reparto de competencias fijado en la Constitución
Federal.

• También participan los Estados miembros en la legislación Federal en

régimen de igualdad, mediante una de las Cámaras del poder
legislativo.

• El territorio está constituido por la suma de los territorios miembros,

constituyendo una unidad.
60

• La personalidad del Estado Federal es única.

• Los Estados miembros se reservan el derecho de manejar los asuntos

cuya competencia escape al Estado Federal.

• Los Estados miembros o Federados, además de tener representación

específica en una de las Cámaras del Congreso, son autónomos en el
ámbito legislativo, administrativo y judicial.

7.3. Las ramas del poder público.

• Ejecutiva

Se puede organizar como órgano único (presidente) o como cuerpo

colegiado, directorial. En el Estado Federal normalmente se busca que los
varios Estados tengan representación en la rama ejecutiva del poder público.

• Legislativa

Es bicameral en todos los Estados Federales:

♦ En una Cámara están representados todos los Estados Federados en pie

de igualdad independientemente del número de habitantes que tenga su
territorio. En esta cámara se refleja la igualdad.

♦ La otra Cámara refleja la desigualdad, ya que se tiene en cuenta el

número de habitantes, de manera tal que el Estado que más población
tiene, elige más representantes a la Cámara baja.

• La Judicial

Los Estados que han adoptado una organización Federal poseen un poder
judicial compuesto articulado en dos escalones distintos: FEDERAL Y ESTATAL
v.gr. Los EEUU, Australia, Canadá, Suiza, Alemania.

En la composición del Tribunal Supremo suele ser preciso un número elevado

de jueces y que se respete un cierto equilibrio geográfico en la designación
de los jueces, a semejanza de los tribunales internacionales.

7.4. El reparto de competencias

El reparto de competencias entre el ESTADO FEDERAL y los Estados

miembros, se atribuyen de manera taxativa al Congreso de la Unión, pero
complementadas con el principio de los poderes implícitos, según el cual le
corresponden también al CONGRESO todas las demás facultades necesarias
para ejercer sus competencias.

Por otro lado, existe la cláusula residual de competencias, esto es, todo lo
que no le corresponde a la unión le corresponderá a los Estados miembros.

7.5. La Soberanía

Existen teorías relativas a la ubicación de la soberanía en el Estado Federal:

♦ La soberanía reside tanto en el Estado Federal como en los Estados

miembros
61

Para un sector de la doctrina tanto el Estado Federal como los Estados

miembros gozan de soberanía, ya que se produce un reparto competencial
que no limita la soberanía.

Esta teoría contradice el carácter indisoluble del concepto de soberanía,

además de resquebrajar la concepción de la unidad del ESTADO, ya que no
pueden existir dos ordenamientos; dos poderes dentro de un territorio común
que se proyectan con idéntica intensidad sobre los ciudadanos, sin que, por
el contrario, deben darse una serie de relaciones entre ellos que nos
explicitan el carácter superior del uno sobre el otro.

♦ La soberanía radica en los Estados miembros

Parte de la consideración de la FEDERACIÓN de Estados como un paso

intermedio entre la Confederación y el Estado Unitario.

♦ La Constitución Federal como el propio Estado Federal, son fruto de un

acuerdo entre entidades soberanas que, para la entrada en vigor de
resoluciones federales, deben interiorizar, deben hacer suyas dichas
resoluciones mediante normas de cada ESTADO miembro.

♦ La soberanía radica en el ESTADO FEDERAL.

Si bien es cierto que en determinados casos de unión de Estados que en su

momento fueron independientes, la soberanía pudo pertenecer a aquellos,
con la creación del ESTADO FEDERAL la soberanía va a residir en éste.

8. ESTADO REGIONAL Y AUTONÓMICO

8.1. Concepto

Es aquel modelo de organización territorial en el cual los entes territoriales

gozan de potestad para auto organizarse, dentro de unas limitaciones
prescritas por una norma superior que establece el marco de actuación
general (CONSTITUCIÓN).

Los entes territoriales están dotados de autonomía y de poder decisorio tanto

legislativo como gubernamental en el marco de unas competencias propias
establecidas en la CONSTITUCIÓN.

8.2. Características

• Se considera punto de encuentro entre el Estado Unitario y el Estado

Federal

• La base de este sistema o tipo de Estado es la Región

sociológicamente considerada, cuya especificidad justifica un sistema
normativo propio, es decir, justifica tanto la autonomía como la
autarquía-

• Se trata de acortar la distancia entre la administración y el

administrado, de fortalecer las instancias de participación de la
sociedad civil en la RES PUBLICA.

• Es una de las formas más significativas de descentralización del

poder político.
62

8.3. Diferencias entre Estado Federal y Estado Regional

ESTADO FEDERAL ESTADO REGIONAL O

AUTONOMICO
En cuanto al origen:

• Surge de la agregación • Es el resultado del

de Estados soberanos
preexistentes. Se registra
un movimiento de la
periferia hacia el centro
reconocimiento de la
autonomía que hace un
Estado unitario a sus
entidades territoriales. El
movimiento es del centro
hacia la periferia.

• La cláusula residual de • Todas aquellas

competencia: se predica competencias que no
a favor de los Estados hayan sido atribuidas de
miembros manera taxativa a una
entidad, corresponden al
Estado Central.
La soberanía

• Los Estados miembros • La Región, por el

de una Federación son contrario, goza de un
titulares de soberanía poder más limitado, que
que se concreta en la se denomina autonomía y
facultad de emanar se manifiesta en la
normas potestad legislativa.
constitucionales.

En lo legislativo

• La segunda cámara • Las regiones carecen de

federal es este instrumento.
representativa de los
intereses de los Estados
miembros.

En lo judicial
En el Estado Regional ésta es
• Los estados federados única.
tienen su propia rama
de administración de
justicia.

En Italia la crisis del modelo ESTADO REGIONAL es evidente. Este se adoptó

en 1970, reformado en 1976 y, finalmente subvertido por un sistema de
partidos políticos muy centralizados que lo han convertido en REGIONALISMO
DE FACHADA, con la siguiente necesidad de reforma, y orientación hacia una
reforma en sentido federal.
63

TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1. CONCEPTO:

Se refiere a la manera como está organizado uno de los elementos del

Estado: el poder político.

Se suele confundir como ya anotamos con sistema o régimen político, pero

éste se refiere a concepciones ideológicas y filosóficas e instituciones
comunes (como la democracia).

2. CLASIFICACIÓN

Georges Burdeau señala que los sistemas de Gobierno, se encuentran aún

vinculados a las interpretaciones susceptibles de hacerse sobre la teoría de
la separación de poderes con lo cual se da nacimiento a tres sistemas:
PARLAMENTARIO, PRESIDENCIAL Y CONVENCIONAL O DE ASAMBLEA.

Sin embargo tenemos que señalar que la existencia de algunas modalidades

de sistemas parlamentarios que se aproximan al sistema presidencial nos
permite hablar de sistemas mixtos cuyo prototipo es la V República de
Francia, aunque también pueden incluirse en esta categoría PORTUGAL,
AUSTRIA, ISLANDIA, IRLANDA Y FINLANDIA.

3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA

Originalmente, el régimen de Asamblea se aplicó en Inglaterra durante el

denominado Parlamento Largo (1640 – 1649)

Este régimen concentra plenos poderes en una ASAMBLEA que tiene

preeminencia sobre cualquier órgano estatal. Formalmente, es la Asamblea
la que gobierna y solo rinde cuentas a la población o sea que es el titular del
poder ejecutivo. Su denominación varía, según el país de que se trate como
vimos cuando tratamos el Estado Marxista.

La mayoría de los Estados socialistas – marxistas han sido regidos de manera

omnímoda por un líder que, aunque teóricamente dependiente de la
asamblea y responsable ante ella, concentra en sus manos todo el poder,
tanto político como gubernamental, en su calidad de secretario general del
partido único. v. gr. Fidel Castro en Cuba; Stalin en la URSS; Nicolae
Ceausescu en Rumania.

4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL.

Surgió en la Francia Revolucionaria, después de Thermidor, plasmado en la

Constitución del 5 de Fructidor del año III (22 de agosto de 1795)

El régimen de Directorio rige en SUIZA desde su Constitución Federal de

1848, aunque con mayor definición desde la revisión constitucional de 1874.

4.1. Características

• Carece de jefe de Gobierno.

• El ejecutivo colegiado se denomina Consejo Federal y tiene siete

miembros, que no pueden ejercer función parlamentaria. Son
nombrados por las dos cámaras de la Asamblea Federal, reunidas en
64

sesión conjunta, para un periodo de cuatro años, que admite

reelección indefinida. El cargo del Presidente de la Confederación es
rotativo y anual, cada año las cámaras eligen como presidente a uno
de los siete integrantes del ejecutivo. Los poderes de Jefe de Estado y
Jefe de Gobierno son confiados a éstos siete miembros (Colegio
Pluripartidario)

• El cuerpo legislativo no puede hacer nada sobre los Directores, ni

interpelarlos, ni poner en juego su responsabilidad política, sino
únicamente enviarlos ante el Alto Tribunal competente para conocer
su responsabilidad penal, y viceversa el Directorio no tiene acción
sobre las asambleas.

• El Estado tiene una forma Federal con 23 cantones que poseen

autonomía lingüística y ejercen todos los derechos que no son
delegados al poder federal.

• El Régimen Político es el de una Democracia de concordancia la cual

deriva de una historia, de una cultura, de una vida política, antes de
inscribirse en las reglas constitucionales.

• El referendo (la intervención del pueblo en la promulgación de una

norma) es muy importante y ha sido introducido en Suiza por
etapas. Se conocen varios tipos de referendo: constitucional
obligatorio, legislativo, facultativo, de iniciativa popular,
convencional facultativo y convencional obligatorio:

5.. SISTEMA PARLAMENTARIO

5.1. Concepto:

Es aquel sistema de Gobierno en el cual el ejecutivo está dividido en dos

elementos:

- Un Jefe de Estado que encarna y representa a la Nación y ocupa la más

alta jerarquía dentro del Estado.

- Un jefe de Gobierno, quien con su gabinete es responsable políticamente

ante el parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato o
puede, a la inversa, ser disuelto por el Gobierno.

5.2. Origen

Nació en Inglaterra, el Bill of Rigths (1689) redactado por el parlamento

Británico tras la abdicación de Jacobo II, puede considerarse su partida
bautismal, aunque todavía necesitará un siglo más para irse asentando. Fue
asumido por otras monarquías en Europa continental como la de Bélgica en
la Constitución de 1831 y Francia desde 1833.

Su evolución responde al tránsito progresivo que sufrió la monarquía, como

ya vimos cuando tratamos las FORMAS DE JEFATURA DE ESTADO.

Desde la primera posguerra este régimen sufrió algunas innovaciones y

restricciones, destinadas a racionalizar sus mecanismos y a evitar la
fragmentación de los partidos representados en el Parlamento y garantizar
mayor estabilidad el Gobierno (CONSEJO DE MINISTROS) a fin de mejorar las
condiciones de gobernabilidad.
65

5.3. El Ejecutivo

Es dualista como se anotó al comienzo-

♦ El Jefe de Estado:

Puede ser un monarca o presidente de la República con funciones ante

todo formales como son:

• Promulgar las leyes aprobadas por el Parlamento.

• Sancionar los Decretos

• Refrendar los Tratados internacionales

• Designar al Jefe de Gobierno.

• Aprobar la conformación del gabinete ministerial

• Eventualmente, pronunciar la disolución del parlamento.

Es elegido de manera indirecta, bien sea por el parlamento mismo, por una
asamblea especial o por sufragio indirecto, cuando el cargo no es hereditario
como ocurre en las MONARQUÍAS PARLAMENTARIAS.

♦ El Jefe de Gobierno

Es designado generalmente por el propio Jefe de Estado, quien en algunos

sistemas es libre de escoger a la persona para ese cargo, en tanto que en
otros, como en GRAN BRETAÑA, está prácticamente obligado por tradición a
nombrar el jefe del partido mayoritario en la cámara de origen popular.

Se denomina primer Ministro o Canciller o Presidente del Consejo.

Le corresponde con el Gabinete ministerial el ejercicio de la función ejecutiva

y administrativa.

Tiene además las siguientes funciones:

• Integración del equipo ministerial que debe someter a la aprobación y

nombramiento formal del jefe de Estado.

• En relación con el Parlamento, le corresponde llevar la vocería oficial

del Gobierno, presentar proyectos de ley, directamente o a través de
los Ministros, y proponer, cuando las circunstancias lo ameritan, la
disolución del parlamento.

• Dirigir la política internacional del Estado y

• Coordinar la acción administrativa de los diversos ministerios.

♦ La responsabilidad política.

La responsabilidad política del ejecutivo ante el parlamento puede

considerarse el elemento esencial del régimen parlamentario y consiste en el
hecho de que el parlamento tiene la facultad de obligar al gabinete a
66

presentar su dimisión, mediante la aprobación de una moción de censura

contra el Gobierno, o la negativa a un voto de confianza solicitado por este lo
cual traduce en un voto de censura.

Es importante anotar que este voto de censura puede ir contra un ministro

en particular o contra varios, o contra el jefe de Gobierno.

♦ El derecho de disolución del parlamento

Como una consecuencia de la responsabilidad política, existe el derecho, por

parte del Gobierno, de disolver el Parlamento.

Este derecho tiene por objeto garantizar el equilibrio de los poderes, ya que
constituye un contrapeso al derecho del Parlamento de revocar al Gobierno.

Esta disolución opera en relación a una de las cámaras, aquella elegida por
sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el Gobierno es
responsable políticamente.

5.4. El Parlamento

Generalmente es bicameral, lo más importante son las relaciones que se

establecen con el ejecutivo. Pues en este sistema de Gobierno existe entre
estos dos poderes una relación de dependencia que comporta el
establecimiento de técnicas de conexión y hasta de control de uno sobre otro
de los órganos que los encarnan.

5.5. Esquema Gobierno – Oposición

Existe un partido de Gobierno sometido al estricto control del jefe de

Gobierno y que, a su vez, controla la mayoría en la cámara de origen
popular, a este partido le hacen contrapeso los partidos de oposición
representados en las cámaras.

Advirtiendo que no en todos los países se da este esquema.

5.6 Variantes del sistema

Junto al sistema parlamentario puro existen algunas variantes:

♦ Sistema de Gabinete

Típicamente británico, consiste en la acentuación del papel político del

Gobierno respecto del parlamento, sobre todo por la vía de los partidos.

El Gobierno maneja el parlamento ya que el grupo mayoritario de éste es del

partido de Gobierno lo que conlleva a una importante reducción del papel del
Parlamento y mutación en sus funciones.

♦ Sistema de Canciller.

Es el supuesto que se practica en la República Federal Alemana y Austria.

Robustece la figura del presidente del Gobierno, haciéndole el sujeto de la
confianza parlamentaria, dificultando su sustitución (VOTO DE CENSURA
CONSTRUCTIVO) convirtiéndolo en el dueño de la composición y dirección del
Gobierno. La figura se completa con la existencia de fuerte disciplina
parlamentaria y de mayorías claras en el Parlamento, y con la atribución
efectiva al primer ministro de la facultad de disolver aquél.
67

♦ Régimen semiparlamentario

Llamado por Loewenstein parlamentarismo híbrido; Mirkine lo denomina

parlamentarismo dualista y se conoce también como ORLEANISTA O
DUALISTA.
Se sustenta en la tesis de Benjamín Constant respecto al Jefe de Estado como
cuarto poder pero un poder moderador o arbitral frente a los otros órganos
del poder, particularmente el Gobierno y el parlamento.

Surgió en Francia, con la Monarquía de Julio de Luis Felipe Orleáns (1830 –

1848) aunque en Brasil en 1824 con la Constitución Imperial derivó en un
régimen de monarquía parlamentaria hasta 1889.

Se caracteriza por la existencia de un Jefe de Estado dotado de algunos

poderes propios, y sobre todo, por la exigencia de la doble confianza; el
Gobierno necesita contar simultáneamente con la confianza del Parlamento y
del Jefe de Estado, de suerte que, con que carezca de una sola de ellas, el
Gobierno debe dimitir.

♦ Sistema Ultraparlamentario

Se caracteriza porque se robustece el Parlamento y no al Gobierno, contrario

a las dos primeras variantes analizadas. Es propenso a la inestabilidad
gubernamental y aún a la del propio régimen. Ejemplo de este sistema, lo
constituyo la III República Francesa, imitado en Constituciones de la primera
Postguerra (Países Bálticos, Austria 1920)

6. SISTEMA PRESIDENCIAL

6.1. Concepto

Es un sistema de Gobierno propio del Estado demoliberal en el cual el

Presidente de la República es elegido popularmente mediante el Sufragio
Universal.

Se sustenta en una muy estricta separación de poderes, bajo un ficticio

sistema de pesos y contrapesos entre los órganos (Checks and Balances).

6.2. Origen

Este sistema fue implantado por primera vez en la Constitución Norteamérica

de EEUU en 1787.

Como lo anotamos al tratar el tema de la REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA.

Posteriormente, se extendió a la mayoría de los países de América Latina,

excepto Haití, Brasil y México.

En Colombia se adopto a partir de 1821 hasta nuestros días

En Europa la extensa tradición monárquico ha impedido que este sistema se

adopte; solamente FRANCIA en el breve lapso de la II República (1848 –
1851), rigió una especie de sistema presidencial.

6.3. El ejecutivo

Es monocrático o unipersonal, a la cabeza del ejecutivo está el Presidente de

la República quien ostenta a la vez el carácter de Jefe de Estado y Jefe de
68

Gobierno y en el caso colombiano además el de Suprema autoridad

administrativa y Comandante supremo de las fuerzas armadas de la
República.

El presidente es elegido a través del sufragio universal, directo o indirecto,

por el pueblo. Este hecho lo coloca en pie de igualdad política y jurídica con
el Parlamento o Congreso, aunque en la Praxis tenga frente a este una mayor
relevancia.

En el caso de EEUU, el Presidente dispone del derecho de gracia para los

delitos federales, con excepción del caso de IMPEACHMENT (Destitución del
titular de una función pública por parte del Senado, luego de ser acusado por
la Cámara de Representantes). Posee igualmente un derecho de veto sobre
las leyes: su rechazo a promulgar la ley solo puede ser superado por una
mayoría de dos tercios en cada cámara.

No existe la moción de censura, por medio de la cual el Parlamento puede

obligar a renunciar a uno o varios ministros, o al gabinete en pleno, con el
jefe de Gobierno a la cabeza. En Colombia esta figura se introdujo en la
Constitución de 1991 y opera solo para los Ministros del Despacho. La
responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento se hace efectiva a
través de las citaciones y debates que promuevan en las cámaras a los
ministros y otros altos funcionarios gubernamentales.

No existe el derecho de disolución del Parlamento, en ninguna circunstancia

el Gobierno puede disolver el Parlamento.

No existe en la práctica un verdadero equilibrio de poderes entre el ejecutivo

y el legislativo, dado el cúmulo de atribuciones y prerrogativas que se
confieren al ejecutivo, incluyendo las de colegislador.

6.4. El Presidencialismo

Es la deformación o desnaturalización del sistema presidencial, porque

ostenta una concentración de poderes muy acentuada en manos del
Presidente de la República, en desmedro de los poderes del Parlamento.

6.5. El Legislativo

Es bicameral: Senado y Cámara de Representantes elegidos mediante

sufragio universal directo e indirecto, por el pueblo. El periodo es igual al del
Presidente de la República, coinciden generalmente en su fecha de iniciación
y de terminación.

Tiene poderes variados:

• Explícitos; están consagrados en la Constitución, se trata de los

poderes presupuestales y fiscales, así como comerciales (para regular
el comercio con naciones extranjeras y entre los distintos estados)

• Poderes implícitos: Se derivan de la Constitución o sea es la facultad

para hacer todas las leyes necesarias y apropiadas para el ejercicio
de los poderes.

• Inherentes: v.gr. cuando el Congreso decide investigar.

En Colombia el congreso tiene los siguientes poderes:

- Hacer las leyes

69

- Reformar la Constitución y
- Ejercer control político sobre el Gobierno y la administración.

7. REGIMEN SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL

7.1. Concepto

Es el régimen instaurado en Francia en la Constitución del 4 de octubre de

1958, donde se plasmó el pensamiento del General Charles De Gaulle.

7.2. El Ejecutivo

Es dualista, está constituido por:

1. Jefe de Estado, el Presidente de la República

Elegido por sufragio universal, hecho que lo coloca con el Parlamento en un

mismo pie de igualdad. La elección se realiza en dos vueltas, cuando ninguno
de los candidatos ha obtenido más del 50% de los votos en la primera vuelta.

El periodo es de 7 años, con posibilidad de reelección para el periodo

inmediato.

Funciones importantes:

♦ Preside el Consejo de Ministros y participa activamente en la toma

de decisiones del Gobierno.
♦ Designa libremente al primer Ministro

♦ El gabinete ministerial es sometido a su consideración y el

nombramiento formal.
♦ Tiene el derecho a disolver el Parlamento.
♦ Tiene la facultad de nombrar a los integrantes del Consejo Superior
de la Magistratura y designar a los miembros del Consejo
Constitucional.
♦ Posee el derecho de gracia, para perdonar total o parcialmente a un
condenado.
♦ Poder de convocar a referéndum al pueblo francés, el cual puede
ejercer con dos condiciones: que la convocatoria sea propuesta ya
sea por el propio Gobierno o por el Parlamento y que el objeto de la
convocatoria sea el señalado por la Constitución.
♦ El poder de recurrir al Art. 16 de la Constitución que otorga al
Presidente facultades excepcionales en circunstancias de crisis.
♦ Jefe de Gobierno, el primer ministro

Las funciones son:

♦ La facultad de dirigir la acción de Gobierno, conferida por la

Constitución, en virtud de la cual le corresponde coordinar la
ejecución de las decisiones que se adopten en consejo de ministros.
♦ El poder de ejecución de las leyes y el poder reglamentario.
Posee poderes respecto al Parlamento, v.gr. el derecho de participar en
sus debates al igual que los demás ministros; de proponer la
convocatoria del Parlamento a sesiones extraordinarios y de solicitar la
aprobación de una declaración de política general. Si esta solicitud es
dirigida a la Asamblea Nacional, requiere el acuerdo previo del
gabinete en pleno.
70

7.3. El Parlamento

Es bicameral, compuesto por:

♦ La Asamblea Nacional, la cual es elegida por sufragio universal, la

integran 487 diputados y tiene poderes más extensos que el Senado.
Es la Cámara de origen popular.

♦ El Senado: es elegido por sufragio indirecto, lo integran 273

senadores y sus funciones se han restringido a partir de la
Constitución de la V República.
 71

TEMA NUEVE
LOS REGÍMENES POLÍTICOS

1. CONCEPTO

Anotamos anteriormente que son el resultado de la ideología o de la filosofía

política que inspira a los gobernantes y, en general, a la organización
constitucional de un Estado.

Loewenstein lo define como la concreta formación de las instituciones del

sistema político en una determinada sociedad estatal.

Para Jorge Xifra Heras, el régimen político alude a concepciones ideológicas e

instituciones comunes (como la democracia)

2. CLASIFICACIÓN

Existen diversas, aquí mencionaremos algunas, por lo menos las de los

tratadistas más conocidos.

2.1. Maurice Duverger:

A. Modelo de tipo europeo

(Británico y continental)
REGÍMENES DE DEMOCRACIA
LIBERAL B. Modelo Presidencial (EEUU)

A. Dictaduras Socialistas (modelo

soviético)
REGÍMENES AUTORITARIOS
B. Regímenes autoritarios capitalistas
(Monarquías de estirpe tradicional en
África y Asia, dictaduras
conservadoras: fascismo y nazismo;
dictaduras de los países
subdesarrollados.
2.2. Georges Burdeau

Divide los regímenes políticos:

De poder Abierto  Democracias

MODELOS ALTERNATIVOS  Autoritarios

De poder cerrado

 Reino Unido
GOBIERNOS Democracias  Alemania
DELIBERATIVOS pluralistas como:  Italia
 Estados Unidos
Monocracias autoritarias
:
GOBIERNOS
MONOCRATICOS Monocracias populares
(Antigua URSS)
 72

2.3. Karl Loewenstein

- Forma Parlamentaria

ESTADOS DE DEMOCRACIA - Forma Presidencial

CLÁSICA
- Forma Directorial

- Estado fascista
ESTADOS AUTORITARIOS
:
- Estado nacional – socialista

ESTADOS SOCIALISTAS O
- La antigua URSS, Cuba,
ESTADOS DE DEMOCRACIA
Oriente de Europa, etc.
MARXISTA O ECONÓMICA

2.4. Giuseppe De Vergotini

• Lo stato de derivazione liberale: Reino Unido, EEUU, Alemania, Italia,

Francia y Suiza.

• Lo stato socialista: la antigua URSS

- Fascismo
• Lo stato autoritario
- Nacional socialista
- Dictatorial
- Militar
- Monarquía absoluta.
- Estado del de
• Lo stato de recente independenza subdesarrollo
- Estados surgidos con el
proceso de
descolonización:
 Modernizadores
 Tradicionalistas
2.5. Pierre Pactet

♦ Regímenes pluralistas - Régimen Parlamentario

occidentales - Régimen Presidencial
- Régimen Mixto

♦ Regímenes socialistas

- Regimenes de Transposición
♦ Regímenes del tercer (Cuba, Angola, Presidencial
mundo Latinoamericano.
- Regimenes de tipo arcaico
(Emiratos del Golfo Pérsico)
- Dictaduras civiles
73

2.6. Luis Sánchez Agesta

- Monarquía Parlamentaria (Inglaterra)

- Parlamentarismo liberal europeo
Democracias occidentales (Alemania, Italia, Francia)
- Presidencialismo (EEUU)

Totalitarismo soviético URSS

Constitucionales en sedimentación Portugal

España

3. TIPOLOGÍA BÁSICA

En la actualidad los regímenes políticos son diversos como se apreció en las

anteriores clasificaciones, pero teniendo en cuenta sus rasgos esenciales, los
perfiles que los tipifican, las características que le son comunes,
especialmente en el aspecto ideológico, podemos clasificarlos en cuatro
grandes grupos:

- El régimen de la democracia liberal

- El régimen socialista – marxista
- Los regímenes autocráticos de tipo personalista.

Respecto de los dos últimos ya los tratamos cuando estudiamos los tipos
históricos de Estado, por lo tanto, nos detendremos en el análisis del
primero.

4. REGÍMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL

4.1. Concepto de Democracia: Es un régimen político cuyo término

proviene de dos raíces griegas: demos: pueblo y cratos: gobierno, poder.
Consiste en una forma de ejercicio del poder donde el gobernante tiene que
dar cuenta de su gestión al gobernado que es el titular del poder, como diría
Norberto Bobbio es un conjunto de reglas que permiten la más amplia y más
segura participación de la mayoría de ciudadanos, ya en forma directa, ya en
forma indirecta, en las decisiones políticas, o sea en las decisiones que
interesan a toda la colectividad.

Hay democracia anota SARTORI, cuando existe una sociedad abierta en la

que la relación entre gobernantes y gobernados es entendida en el sentido
de que el ESTADO está al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al
servicio del Estado, en la cual el Gobierno existe para el pueblo y no
viceversa.

4.2. Postulados Esenciales:

• La extensión de las libertades y derechos fundamentales a todos los

miembros de la sociedad.
• El derecho del pueblo, como totalidad orgánica a gobernarse por sí
mismo, y
• La consideración de la ley como garantía de los principios de libertad e
igualdad reales de los individuos que lo integren.
74

4.3. Aspectos más relevantes y significativos del régimen.

4.3.1. La Democracia como sistema de diálogos.

Georges Vedel considera a la democracia como un sistema de diálogos, ya

que parte de que, si bien existen diferentes posturas políticas en una
sociedad, las diferencias no son tales que impidan la posibilidad de acuerdo.
Establece como básico los diálogos existentes entre:

♦ Poder constituyente y poderes constituidos

♦ Parlamento y Ejecutivo
♦ Entre mayoría y la minoría. Este diálogo no exige compromiso a la
hora de asumir la posición de las minorías, pero si de respetar sus
opciones.
♦ Entre gobernantes y gobernados
♦ El Estado aparato, el Estado organización debe dialogar con los
grupos.

4.3.2. La democracia como sistema que vincula la opinión del pueblo

soberano con la acción de Gobierno

Burdeau, por su parte, destaca la especial vinculación que se produce en

el sistema democrático entre la opinión del pueblo soberano y su
proyección en la realidad. Es decir, que los deseos de un pueblo dentro de
un sistema democrático son plasmados en la acción de Gobierno.

4.3.3. La democracia como sistema multipartidista

A partir de la existencia del sistema multipartidista se produce la libre

concurrencia para la consecución del poder político. Aparece una mayoría
y una oposición que se ofrece como alternativa del poder dentro de un
sistema que permite la discrepancia y en el que el Estado se debe mostrar
al margen del desarrollo de las distintas opciones políticas.

4.3.4. La democracia como sistema de reparto de poder

Loewenstein considera que la verdadera democracia se diferencia de los

modelos autocráticos porque en aquella se produce el reparto del poder
que hace que éste no quede en manos de una persona, de un partido, de
una minoría. Aparecen así los regímenes constitucionales como
controladores del poder.

4.3.5. La democracia como igualdad participativa en la toma de decisiones

políticas:

Manuel García Pelayo, observa como, hasta que se logra la igualdad de

oportunidades respecto a la participación activa y pasiva, en la toma de
decisiones políticas, la sociedad ha ido evolucionando, pasando de
sociedades de capacidad política limitada a una persona o clase,
ampliándose luego formalmente hasta que, con el advenimiento de la
democracia, se consigue la total incorporación.

4.4. Elementos básicos

75

4.4.1 Soberanía popular: Elemento básico, fundamental incluso desde el

punto de vista jurídico – político y etimológico, es que la soberanía se
predique del pueblo. Mediante este elemento o principio el pueblo
soberano elige a sus gobernantes.

4.4.2 Participación: Si la democracia es la aceptación de que el poder

reside en el pueblo, lógicamente se hace necesario instrumentar un
cauce por el cual el pueblo participe en la toma de decisiones. Es así
como en Colombia se establece en el artículo 103 de la Constitución,
los mecanismos de participación del pueblo y el artículo 40 señala
como puede hacer efectivo el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.
4.4.3 Consenso: Si se intenta establecer un modus vivendi, entendido
como estilo de vida generalmente aceptado por toda la complejidad
social, éste se debe basar en conceptos mínimos que sirven de
acuerdo para cimentar un futuro en el que se puedan desarrollar
diferentes opciones políticas que parten de la base de mantener la
esencia.
4.4.4 Pluralismo: Existen diferentes ideas sobre cómo organizar la
convivencia social. Estas pueden expresarse y concurrir en libertad
para conformar el nuevo sistema. De ahí la necesidad del pluralismo,
no sólo político sino lingüístico, o sindical.
4.4.5 Principio de la mayoría: Se nos presenta como elemento
fundamental a la hora de proceder a la toma de decisiones. Este
principio debe entenderse bajo la proyección en esa mayoría del
sufragio universal.
4.4.6 Respeto de las minorías: estas deben expresar sus opciones sin
ningún tipo de coacción por parte de la mayoría gobernante.
4.4.7 Separación de funciones entre las ramas del poder público. Cada una
debe actuar soberanamente dentro de su órbita de competencia y no
se interferida por presiones o manipulaciones de otra.
4.4.8 Principio de legalidad: Conforme al cual una disposición de menor
jerarquía no puede ir en contra de otra de mayor jerarquía y en la
cima del ordenamiento jurídico – político está la Constitución.

4.5. Democracia formal y Democracia Real.

Entendemos por Democracia Real aquella donde EFECTIVAMENTE todos los

asociados tienen las mismas oportunidades, donde los principios liberales no
se limitan a un marco teórico sino que se hacen realidad en la práctica;
donde se satisfacen las necesidades básicas del hombre para poder actuar
conscientemente en la vida política y participar en ella de manera
independiente y libre.

Si no se presenta lo anterior podremos estar frente a una democracia formal,

la cual es condición indispensable para que pueda hablarse de democracia
real ya que es la fase previa de esta.

4.6. Democracia representativa y democracia participativa.

La democracia representativa es el régimen que da aplicación al llamado

“principio de representación”, entendido como aquel en el cual los
gobernantes, legisladores y demás miembros de corporaciones públicas son
elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal y por esta razón se
convierten en REPRESENTANTES suyos.
76

La democracia participativa como anota SARTORI, tuvo su lanzamiento en los

años sesenta y consiste en la ampliación de los espacios democráticos, para
darle al pueblo la oportunidad de no solo elegir a sus mandatarios, sino
también la de participar más directa y frecuentemente en la toma de
decisiones que afectan a la comunidad. Dicha participación tiene lugar
mediante mecanismos como los señalados en nuestro artículo constitucional
103: Voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto,
la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.
77

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

1.1. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO

1.2. CONCEPTO HISTÓRICO
1.3. CONCEPTO SOCIOLÓGICO
1.4. CONCEPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO ELEMENTO DE CONTROL
DEL PODER POLÍTICO.
1.5. LA CONSTITUCIÓN COMO FACTOR DE INTEGRACIÓN
1.6. CONCEPTO AXIOLÓGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIÓN
1.8. CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.

2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIÓN
6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
10. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL
10. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
11. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
78

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

I. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

1.1. Concepto Racional Normativo

Fruto de las revoluciones burguesas y de la idea ilustrada según la cual la

razón debe prevalecer en las relaciones humanas, se considera a la
Constitución como un conjunto de normas establecidas en un momento
determinado con el fin de regular las funciones y órganos estatales, a la vez
que protegen los derechos y libertades de los ciudadanos.

Se proclama una supremacía constitucional y un sometimiento del poder real

a los designios del poder constituyente. Es decir, aparece el principio del
imperio de la Ley.

1.2. Concepto Histórico

Cuyo exponente es SAVIGNY, considera que para llegar a comprender la

esencia de la Constitución se debe acudir más allá de la norma, debiéndose
deducir de la propia experiencia histórica.

Los historicistas consideran que el hecho constitucional es deudor no

solamente de actos racionales, sino también de irraciocinios y de eventos
acontecidos con carácter fortuito a lo largo del devenir histórico que van a
condicionar la realidad política de un país y por ende, su plasmación
constitucional, bien sea por escrito o con base consuetudinaria.

En el historicismo no se produce una clara delimitación entre poder

constituyente y poderes constituidos ya que el acto constitucionalizador, no
supone, un acto creador de poderes y de sus propias competencias, al
configurarse como un simple reconocimiento de una situación anterior en la
que dichos órganos ya existían.

1.3. Concepto sociológico

La Constitución debe reflejar la realidad de una sociedad que pretende

reglamentar, una Constitución que aparece como fruto de los
condicionamientos del presente, apartándose así de las tesis historicistas. Su
base teórica se funda en la posibilidad de que, debajo de las prescripciones
constitucionales aparezcan una serie de realidades sociales que desvirtúen lo
que aquella establece. García Pelayo le asigna los siguientes postulados
identificadores:

- Se entiende a la Constitución como la forma de ser de un determinado

pueblo.

- Sobre la formación de la Constitución es inmanencia de las situaciones

y estructuras sociales del presente.

- No se acepta que sea una norma trascendente la base de la

Constitución. Se entiende que cada sociedad tiene su propia legalidad
que no puede ser dirigida por la pura normatividad sino que por el
contrario es la realidad social de donde emana a la cual debe
acondicionarse el deber ser.

- Hace énfasis en lo relativo a la vigencia del Derecho, contraponiéndose

al concepto histórico tradicional el cual gira sobre el momento de
79

legitimidad y el concepto racional normativo que a su vez gira sobre lo

relativo al momento de validez.

Dentro de esta concepción también es posible distinguir entre

planteamientos conservadores (Lorenz Von Stein y Karl Schmitt) y
progresista (Lasalle)

1.4. Concepción de la Constitución como Elemento de Control del

Poder Político.

Loewenstein mantiene la postura de que la Constitución actúa como

elemento de control del poder, considerando que la misión de un texto de
estas características consiste en establecer una serie de condicionamientos,
de controles a la hora del ejercicio del poder, garantizando con ello los
derechos y libertades del ciudadano. Estos limites al poder pueden ser tanto
intraorgánicos como interorgánicos.

1.5. La Constitución Como Factor De Integración

Smend considera que la Constitución es el instrumento fundamental que

recoge y sintetiza dicho proceso integrador, proceso que se halla en continúa
transformación. El Estado se concibe como un trozo de vida espiritual al cual
debe sentirse continuamente vinculado el ciudadano. Para ello, éste debe
integrarse en ese ente superior que comporta la colectividad. Esto se
produce a través de diferentes niveles o mecanismos como son el personal,
el funcional y el real.

1.6. Concepto Axiológico

Se debe descubrir de que valores se trata, si éstos trascienden a los

establecidos en la propia Constitución o si se asumen los derivados del
derecho natural. Por tanto esta concepción conlleva un importante riesgo de
indefinición y de inseguridad jurídica, ya que debe ser la interpretación del
Tribunal Constitucional alemán la que decidiese los valores que debían
tenerse en cuenta.

. Concepto decisionista de Constitución

Karl Schmitt es el autor de este concepto y dice que lo relevante no radicaba

en aquello que la norma estableciese sino que se debe indagar quien tiene el
poder de decidir sobre las cuestiones fundamentales de la convivencia en
sociedad.

1.8. Constitución en sentido material y en sentido formal

En sentido material, en términos generales se puede entender como el

conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad
del Estado. Aquí lo que se toma en consideración es el contenido de la
Constitución.

De acuerdo con esta definición son reglas constitucionales v.gr. la forma de

estado, la forma de Gobierno que lo regirá, las ramas del poder público,
órganos estatales; derechos civiles y políticos de los asociados.

En sentido formal, se entiende como el documento que reglamenta el

funcionamiento de las instituciones políticas, cuya elaboración o modificación
no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades
especiales y a través de un procedimiento establecido por las demás reglas
de derecho. Lo que interesa es la forma y no el contenido.
 80

2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

¿Por qué se considera la Constitución como Norma Jurídica?

La elaboración científica del concepto normativo de Constitución es debida,

en buena parte, a la dogmática alemana del Siglo XIX.

La configuración de la Constitución como norma jurídica va indisolublemente

unida, como revela la tradición norteamericana, a su concepción como norma
jurídica suprema. Es decir, la CONSTITUCIÓN es una especie de SUPERLEY, de
NORMA NORMARUM, que ocupa el vértice de la pirámide normativa y ello por
dos razones:

* Porque su propio establecimiento y procedimiento de reforma suponen la

existencia de una serie de requisitos que no cumplen las demás
disposiciones normativas.

* Porque sirve de parámetro, a través del control de constitucionalidad de las

leyes, de las demás normas jurídicas.

En los Estados Constitucionales Contemporáneos, las CONSTITUCIONES no

son algo homogéneo, pudiendo predicarse una diferente eficacia jurídica de
sus preceptos. Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la
condición de norma jurídica. Lo que sucede es que no todos tienen la misma
naturaleza. v.gr.:

- Existen normas directamente aplicables como son las relativas a

derechos fundamentales.

- Existen otras de las cuales no puede predicarse esta condición porque

suponen remisiones normativas o tiene un carácter programático.

Hasta finales del Siglo XIX las Constituciones no eran objeto de un

tratamiento jurídico, sino de estudio de la teoría política en sus diversas
modalidades. Las Constituciones del Siglo XIX, nunca se consideraron como
normas directamente invocables ante los jueces o tribunales.

La idea de Constitución como norma jurídica suprema es obra del

FEDERALISTA, de la revolución Norteamérica, a través de un proceso de
creación jurisprudencial que suele situarse en la celebre sentencia del Juez
MARSHALL (1803).

La Constitución era concebida más como un conjunto de “principios” y a lo

sumo, como un haz de mandatos que regulan el funcionamiento de los
poderes públicos particularmente en lo tocante al órgano legislativo en la
producción de la Ley.

La Constitución por tanto, era norma superior solamente en lo relacionado

con la producción de ordenamiento legal.

La Constitución carecía de eficacia directa en la medida en que para su

aplicación directa requería de los desarrollos de la ley en cada caso en
particular.
 81

El Constitucionalismo contemporáneo después de la Segunda Guerra vino a

alterar este estado de cosas, gracias a:

* El cambio de énfasis, del organicismo constitucional al humanismo

constitucional, gracias a la introducción de amplias y significativas Cartas de
Derechos, a las cuales se le asigna EFICACIA DIRECTA por la vía de acciones
como el AMPARO.

* La redefinición del ESTADO no solo como ESTADO DE DERECHO sino como

ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

* La comprensión de la Constitución no solo simple norma organizadora del

ESTADO, sino como PACTO que establece las normas mínimas de
convivencia.

En el constitucionalismo de posguerra, existe un cambio con el anterior

constitucionalismo. En efecto:

- La Constitución ha variado la naturaleza y valor normativos, pues se entiende

como NORMA JURÍDICA EN SENTIDO PLENO y tanto, con FUERZA VINCULANTE
DIRECTA, sin necesidad en todos los casos, de la mediación de la ley.

- Ha cambiado el ámbito material de regulación, mediante el énfasis dado a los

Derechos Humanos

- Como primera norma debe ser aplicada en todos los casos y no sólo como
norma superior que da validez a todas las demás normas de ordenamiento.

La definición del Art. 4º. de la Constitución: “Norma de Normas”, tiene el

significado de un “Ius Cogens” inequívoco: Fuerza de OBLIGATORIEDAD Y
COACTIVIDAD atribuidos a la ley. Con ello la CONSTITUCIÓN se colocó en el
campo del constitucionalismo hispano – alemán, abandonando la influencia
francesa.

El principio de EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN implica para el juez o

para cualquier otro operador jurídico, tomar la norma constitucional como
premisa para su decisión, igual que con cualquier otra norma:
EFICACIA: Es la capacidad de esa norma constitucional de resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa o eficacia indirecta.

♦ DIRECTA: Aquella norma que por sí sola puede resolver un caso. Ej. Las
reglas.

♦ INDIRECTA: Aquella que por sí sola no pueden resolver un caso, sino

que únicamente sirven para iluminar a otras. Ej. Principios y valores.

La Constitución se convierte en la norma suprema del ordenamiento y

condiciona la validez de todo éste, lo que de manera general implica que:

♦ Sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras

fuentes.

♦ Establece la forma y condiciones de producción de la totalidad de las

fuentes.

♦ Puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las

leyes deberán promover.
82

♦ Va a ser susceptible de aplicación directa, sin necesidad de desarrollo

alguno.

Konrad Hesse anota que la Constitución es la norma creada por el pueblo,

por el poder soberano, dirigida a instituir y regir de una determinada manera
la vida jurídico – política de la sociedad. Las disposiciones constitucionales
abarcan la regulación estatal, pero no se limitan a esto, sino que además se
refieren a la comunidad, a la sociedad, de allí que se hable de la familia, la
propiedad, la libertad, la educación, el arte y la ciencia, los procedimientos
para resolver los conflictos en el interior de la comunidad, y en lo que al
derecho se refiere la Constitución cumple una función integradora en la
medida en que al establecer el sistema de fuentes … se convierte en un
elemento de unidad del ordenamiento jurídico de la comunidad en su
conjunto.

La Constitución no puede realizar una reglamentación puntual de cada uno

de los temas, sino que, se limita a consagrar los principios, los valores, los
fines, que deben orientar la vida social y estatal y en otros temas la
normación constitucional es más concreta: estructuración de los poderes
públicos; el tema relativo a las fuentes (creación, vigencia, ejecución y
armonización de las normas jurídicas por ejemplo).

Ignacio de Otto señala que la Constitución es normativa en todos sus

extremos, todos sus preceptos son normas jurídicas… Por su parte Eduardo
García de Enterría dice que la Constitución por una parte, configura y ordena
los poderes del Estado por ella construidos, por otra, establece los límites del
ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así
como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en
beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se
presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de
la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los
diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los
ciudadanos.

Lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el

mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma. La
Constitución Jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico.
El gran lema de la lucha por el Estado constitucional ha sido la exigencia de
que el (arbitrario) goverment by men debe disolverse en un (jurídico)
goverment by laws.

3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL.

La fuente esencial del Derecho Constitucional en la mayoría de los Estados

contemporáneos y desde luego en el caso colombiano, es el texto de la
Constitución escrita: un texto único, con un contenido organizado
sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya
reforma se hace depender de procedimientos especiales diferentes a los
exigidos para una ley, u otra norma jurídica.

Como anota Ignacio de Otto, uno de los problemas clave de los

ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero carácter de norma
jurídica es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el
ordenamiento fundamentalmente por los jueces (EFICACIA DIRECTA) o si, por
el contrario, constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que solo
afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que
83

se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de

sí la Constitución es en sí misma es fuente de derecho.

Si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas,

sino norma aplicable, no será solo fuente sobre la producción, sino también
fuente del Derecho.

La eficacia directa significa que la Constitución se aplica junto a la ley o

incluso frente a ella. Entendido de esta manera el principio de eficacia directa
significa que cualquier JUEZ habrá de aplicar por sí mismo la Constitución,
aún cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y
aún cuando no haya funcionado correctamente el control de la
constitucionalidad. De igual manera implica este sistema de eficacia directa
que la Constitución por sí misma atribuye derechos y libertades sin
necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la Constitución
reconoce sin inmediatamente operativos, aún cuando el legislador no haya
procedido a regularlos.

Atribuir eficacia directa a la Constitución presupone que se la concibe no a

partir de su objeto, sino de su posición jerárquica, como norma superior. A
partir de ese concepto es claro que la Constitución ha de ser aplicada a las
relaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de jerarquía normativa. La
superioridad significa que la Constitución no es un mandato dirigido al
legislador, una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma a aplicar
por todos cuantos órganos estén llamados a actuar en el ordenamiento
jurídico.

4. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN

4.1. Servir como norma suprema a la cual se sujetan todos los poderes del
Estado:
4.2. La Constitución es una limitación del poder del Estado.
4.3. La Constitución constituye los poderes que limita, o sea, crea los
órganos a los que dota de poderes y solamente existen porque la
Constitución los establece.
4.4. Las Constituciones tienen mandatos de intervención e indicación de los
objetivos de la política económica y social.
4.5. La Constitución se ha entendido actualmente como programa que
contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la clase
social y política.
4.6. La Constitución tiene normas abiertas que son compatibles con la libre
configuración legislativa.
4.7. Los principios rectores de la política social y económica han de ser
tenidos en cuenta por la Corte Constitucional y los restantes jueces y
tribunales como criterios interpretativos tanto de la Constitución como
de la legislación ordinaria.

5. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.

5.1. Estructura.

Clásicamente, el contenido de las Constituciones venía delimitado por dos

partes bien diferenciadas:

* Parte dogmática: Donde se reconocían los derechos y libertades de los

ciudadanos, y
 84

* Parte orgánica: Donde se establecía la estructura del poder político, las

diferentes instituciones gubernamentales. Hoy, junto a las dos partes
señaladas hay que hacer mención de otras:

5.1.1. El preámbulo: Que recoge en una fórmula solemne, la promulgación de

la Constitución y revela quién es el titular del poder constituyente. La discusión
sobre la efectividad normativa del preámbulo fue una de las mayores
discusiones doctrinales en los países europeos, finalmente el Consejo de
Estado Francés en sentencia del día 16 de julio de 1971 decide darle validez, y
nuestra Corte Constitucional en Sentencia de 6 de agosto de 1992 le otorgó
fuerza normativa vinculante.

5.1.2. Título preliminar: Donde suelen contenerse los principios fundamentales

que, posteriormente, son desarrollados en los demás preceptos
constitucionales.

5..1.3. El llamado Derecho Constitucional transitorio: Que desempeña un

importante papel en aquellos momentos de ruptura política o de cambio
radical.

5.1.4. Cláusula de reforma: O sea, una o varias normas destinadas

especialmente a prever y describir los mecanismos para su propia reforma.

5.1.5. Cláusulas programáticas: Como orientadoras de determinadas políticas

públicas y que representan un elemento de transformación importante de
los propios textos constitucionales.

5.2. Características De La Normas Constitucionales.

5.2.1. La Constitución está conformada por un conjunto de normas jurídicas,

las cuales tienen el mismo VALOR, FUERZA Y RANGO; veamos que significa
cada uno:

• VALOR: Significa la consideración jurídica que esa norma tiene, lo que

vale;
• FUERZA: Capacidad de resistencia y de exclusión de las demás;
• RANGO: Posición que ocupa la norma en el ordenamiento jurídico.

No hay normas constitucionales primarias ni secundarias, superiores o

inferiores dentro de la Constitución.

5..2.2. Las normas constitucionales tienen EFICACIA como lo anotamos

anteriormente que significa CAPACIDAD de esa norma para resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa y otras que poseen eficacia indirecta.

• Eficacia directa: Es aquella norma que por sí sola puede resolver un

caso. Ej.: Las reglas.
• Eficacia indirecta: Aquella que por sí sola no puede resolver un caso
sino que únicamente sirven para iluminar a otras. Ej.: Los principios y
los valores.

5..3. Tipologia de las Normas Constitucionales

Para cualquier ciencia es necesario las distinciones y las clasificaciones; sin

clasificación no hay distinción y sin ésta no hay conocimiento. Se tiene que
clasificar porque no todas las normas tienen la misma eficacia.
- Derechos fundamentales
A. Normas - Las que contienen valores
- Las que contienen mandatos al
Materiales legislador
- Las cláusulas de habilitación
- Las garantías institucionales
- Las de tipo finalista
85

POR RAZÓN DE
SU
CONTENIDO

B. Normas - Organizativas
Estructurales - Procedimentales

POR RAZÓN * Reglas

DE SU * Principios
FORMA * Valores

4.3.1. Por Razón de su contenido:

* Materiales, Son aquellas que imponen contenidos a las acciones políticas,

sociales, humanas, al actuar.

Las normas materiales son:

• Normas sobre Derechos Fundamentales: En nuestra Constitución

se encuentran no solamente en el Título II, sino en varios artículos
derivados de diversos títulos.
• Las que contienen mandatos al legislador: Son órdenes que la
Constitución le señala al legislador para que produzca tales leyes que
permitan un desarrollo jurídico específico, por ejemplo: el artículo 88
C.P., expresa “la ley regulará….; el artículo 42 C.P. en su inciso final
dice: “la ley determinará…, El artículo 26 de la C.P., en el inciso final
estable la ley podrá…. …;
• Garantías institucionales: Son aquellas cláusulas constitucionales de
las que se desprende una protección que impide que los poderes
constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma
Constitución reconoce expresamente, tales como la familia (Arts. 5º y
42 C.P.), la propiedad (Art. 58), la autonomía universitaria (Art. 69) los
sindicatos (Art. 38), etc.
• Cláusulas de habilitación Son normas que facultan al legislador para
establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos
derechos, sin apremio de ninguna clase, dejándolo en unos casos a su
libre albedrío y en otros, fijándole condiciones previas. Ejs. Art. 57 C.P.
señala que la ley podrá establecer los estímulos y los medios para que
los trabajadores participen en la gestión de las empresas, el legislador
es libre de establecerlos o no; Art. 100 C.P., faculta a la ley para limitar
o negar a los extranjeros, el ejercicio de determinados derechos civiles,
por razón de orden público
• Prescripciones de tipo finalista: En las que impone a los poderes
públicos la obligación de perseguir determinados fines. Ej.: El Estado
promoverá la prosperidad general (Art. 2º.), el Estado promoverá y
fomentara el acceso a la cultura (Art. 70) divulgar los derechos
humanos (Art. 282 No. 2º. C.P.).
- Las cláusulas de habilitación: Es un apoderamiento facultativo para
que el poder público pueda hacer algo que sin la habilitación
constitucional no podría hacer.

* Estructurales
86

• Organizativas: Son aquellas que determinan las estructuras de

organización del estado v.gr. Art. 14, inciso 2º del C.P. . “El Congreso
de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de
Representantes; Art. 115 Inc. 2º de la C.P. “El gobierno nacional está
formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho,
y los directores de los departamentos administrativos”; el Art. 236
inciso 2º “El Consejo de Estado se dividirá en salas y secciones para
separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la
Constitución y la ley.”
• Procedimentales Hacen relación a aquellas normas que establecen
procedimientos para el funcionamiento del Estado, por ejemplo, el
trámite para la elaboración de las leyes.

4.3.2. Por razón de su forma.

Los principios.

Para Robert Alexy son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los
principios son, por consiguiente mandatos de optimización.

El profesor Norberto Bobbio señala que cumplen cuatro finalidades.

• Una función interpretativa respecto de las dudas que se pueden

suscitar al momento de su aplicación;
• Función integradora cuando no exista norma:
• Función orientadora para el operador jurídico;
• Función limitativa pues fijan los limites de eficacia de una determinada
regulación.

Los valores

Son expresión del deber ser, de la pretensión de normatividad de conceptos

jurídicos. Son una forma de manifestación jurídica, que aunque existente
desde siempre, sólo ha venido a racionalizarse modernamente.

Son conceptos axiológicos v.gr. la libertad, la justicia, la paz, la libertad,

estos valores exigen una norma constitucional abierta.

En el caso de la Constitución colombiana se encuentran en el preámbulo y en

el artículo segundo.

Como los principios y valores son normas constitucionales deben ser

aplicadas por los jueces y demás operadores jurídicos.

Las reglas

“Son prescripciones que contienen mandatos de acción, dentro de los que

generalmente figuran supuestos de hecho y consecuencias jurídicas. Un
ejemplo es el artículo 99 constitucional que establece que la calidad de
ciudadano en ejercicio, es condición previa e indispensable para ejercer el
derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que
lleven anexa autoridad o jurisdicción. En esta norma aparece un supuesto de
hecho unido a unas consecuencias jurídicas previamente determinadas, lo
que la convierte en una regla jurídica cerrada”.

Hay reglas constitucionales que aparecen como completas, pero desde la

perspectiva jurídica requieren complementarse con otras normas que se
87

encuentran en la Constitución, es decir, remisión intranormativa, ej. Art. 272

o por fuera de ella; remisión internormativa, ejemplo Art. 101 de la C.P.

6. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIÓN

6.1. Constitución Rígida y Flexible

Rígida:

Es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante

procedimientos especiales y con intervención de un órgano calificado para tal
efecto. La rigidez puede también provenir de una cláusula que prohíba una
revisión de la Constitución por un tiempo determinado. Ej.: La de Colombia.

Flexible:

Es aquella cuya modificación sigue el mismo procedimiento establecido para

la reforma de las leyes ordinarias v.gr. La de Gran Bretaña, La Italiana de
1848, Las Francesas de 1814 y 1830.

6.2. Constitución Originaria y Constitución Derivada

Originaria:

Es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para

la organización política de un Estado. Es una Constitución creadora en cuanto
establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la
vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un texto
constitucional. Ej.: La Constitución de EEUU, la Constitución Francesa de
1793, Belga de 1831, la Alemana de 1949.

Derivada:

Es una Constitución que sigue fundamentalmente los modelos

constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una
adaptación a las necesidades nacionales. Ej.: Las Constituciones
latinoamericanas.

6.3. Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas

Normativas:

Son aquellas que sus normas dominan todo el proceso político y este debe
estar adaptado y sometido a las normas constitucionales.

Cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y está

realmente integrada en la sociedad y ésta en ella. Ej.: Las de los países
occidentales con una larga tradición democrática.

Nominal:
88

Aquellas que sus normas son jurídicamente válidas pero no goza de eficacia
en la práctica; la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas.

Un ejemplo lo constituyen los países en los que se implanta una Constitución

de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez política y en los que
normalmente impera un orden social postcolonial.

Semánticas:

Cuando sus normas sirven como instrumento para estabilizar y eternizar la

intervención de los detentadores fácticos del poder político, es decir son

aquellas que enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder. Su

finalidad es la de servir de tapadera formal a una situación política
absolutamente manipulada por los detentadores del poder, de manera que,
si no existiese Constitución formal, el proceso de desarrollo del poder no
sería diferente.

Son ejemplos de esta clasificación las Constituciones de inspiración fascista,

las de regímenes comunistas; las de los estados islámicos, etc.

6.4. Constitución Escrita y Consuetudinaria

Escrita

Es aquella en la cual las reglas relativas a la organización del Estado están

contenidas en un texto o documento, que se considera como ley
fundamental. Como pusieron de manifiesto los constituyentes de 1789,
ofrece certeza, seguridad jurídica a los gobernados, y es garantía de
permanencia y regularidad de las funciones orgánicas.

Consuetudinaria

Es aquella que no está contenida en un solo texto, no es producto de un

sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente; los principios de
organización del Estado resultan de prácticas o de tradiciones consagradas
por el uso a lo largo de los años, a las cuales se otorga fuerza jurídica.

En esta clasificación citaremos la Constitución de la Gran Bretaña, Israel y

Nueva Zelanda.

6.5. Constitución programática y constitución utilitaria

Programática

Son aquellas en las que el factor ideológico o filosófico es preponderante en

su estructura; contienen un programa ideológico muy definido y de vasta
proyección. Las constituciones de la primera etapa del liberalismo tenían un
marcado sesgo ideológico, pues pretendían poner freno al poder absoluto.

Son ejemplos la Constitución Mexicana de 1917; la Constitución Soviética de

1918 y siguientes.

Utilitaria

Son aquellas en las que parece desaparecer toda voluntad ideológica previa
o deliberada, haciendo prevalecer exclusivamente, el criterio de la
funcionalidad constitucional.
89

Los ejemplos lo constituyen la Constitución Alemana de 1871; la Constitución

Francesa de 1875 y la de 1946.

6.6. Constituciones Extensas y Constituciones Breves

Extensas

Son aquellas que su texto constitucional es extenso ya que contiene materias

que podrían dejarse al legislador ordinario. Los ejemplos en esta clasificación
son la Española de 1812 (384 artículos): los textos constitucionales
promulgados en la segunda postguerra son más bien largos y detallados,
porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos
ordenadores de sectores de la vida social, antes no contempladas como la
Ley Fundamental de Bonn, la Constitución Italiana o la Española de 1978, la
Constitución de Colombia de 1991.

Breves

Son aquellas en las cuales sólo se plasma en el texto constitucional las

pautas fundamentales de la filosofía y la organización del Estado y el resto se
deja al legislador ordinario para que el lo desarrolle.

Un claro ejemplo es la Constitución Norteamericana.

6.5. Constituciones Monárquicas: Otorgadas Y Pactadas

Otorgada

Cuando el poder constituyente reside en el Monarca y éste, graciosamente

concede a sus súbditos una serie de derechos, auto limitándose así su propio
poder. Sociológicamente el Rey cede una serie de sus privilegios debido a
presiones sociales, por lo que el carácter gracioso de la cesión sólo se
mantiene en su aspecto jurídico. Este tipo de Constitución encuentra un
ejemplo en el Estatuto Real de España 1834

Pactada

Cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y estos deben

consensuar un texto. Estamos ante una ficción doctrinaria que pretende
mantener aún en vigor el principio monárquico frente al avance del sistema
democrático naciente. Ej.: Constitución Española de 1876.

6.8. Constituciones unitarias, federales y regionales o autonómicas.

Esta clasificación es importante ya que es un fiel exponente del grado de

descentralización, política o meramente administrativa, que se realiza en un
Estado, con la repercusión consiguiente en la toma de decisiones y en la
Constitución de nuevos controles de poder.

Como ejemplo de las UNITARIAS esta Colombia, la Francesa de 1958;

federales como la de EEUU; regionales como la de Italia y autonómicas como
la de España.

7. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

7.1. Concepto:
90

En el sistema normativo, esto es, el conjunto de normas jurídicas que forman

una totalidad articulada, dinámica, autorregulada, abierta y plural, se
encuentra la Constitución ubicada en el máximo rango.

La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino precisamente la primera

de las normas de ese SISTEMA NORMATIVO, la norma fundamental, lex
superior. Por varias razones, explica GARCÍA DE ENTERRÍA:

* Porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho,

de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución
una ley será valida o un reglamento vinculante; en este sentido es la
primera de las normas de producción, LA NORMA NORMARUM, la fuente de
las fuentes.

* Porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una

intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece
asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una
intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos,
todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la
Constitución ha establecido.

De esta naturaleza de la Constitución como norma vértice se derivan, cuando

menos, dos órdenes de consecuencias, formales y materiales, anota
SANTAMARIA PASTOR:

7.2. Supremacía formal:

En el plano formal la Constitución garantiza la estabilidad de sus preceptos

mediante la imposición de unos procedimientos específicos, distintos y
dificultados en relación con los prescritos para cualquier otro tipo de normas.

Es importante anotar que esa estabilidad jurídica reforzada le da rigidez a la

Constitución.

7.3. Supremacía material:

La supremacía de la Constitución derivada de su condición de norma

suprema, supone un conjunto de condicionamientos jerárquicos impuestos al
contenido material de las restantes normas del sistema en los dos momentos
de su existencia como tales:

• En el momento de su elaboración y aprobación, de forma que el texto

de las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con
el del propio texto constitucional en su conjunto, y

• En el momento de la interpretación y aplicación de dichas normas,

que ha de ser efectuado por los operadores jurídicos y políticos de tal
manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible
o no contradictorio con las normas constitucionales.

8. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

8.1. Origen

La consideración de la Constitución como norma jurídica suprema y, por

consiguiente, la necesidad de subordinar a la misma las normas de rango
inferior, aparecen ligadas a la evolución del constitucionalismo
91

norteamericano y se afianzan tras la aprobación de la primera Constitución

escrita.

Pillar Mellado nos recuerda que tres factores determinaron el asentamiento

de la concepción normativa de la Constitución y el consiguiente control
judicial de la constitucionalidad de las leyes de EEUU:

• La negación de la omnipotencia parlamentaria

Frente a la tesis inglesa de la soberanía del Parlamento y a los abusos

cometidos por la Asamblea Legislativa Francesa que se creían omnipotentes
porque representaban la voluntad popular, el legislador norteamericano
siempre apareció sometido a lah Constitución como ley superior.

• La estructura federal

Los problemas derivados de la coexistencia de la autoridad de los Estados

con la del Gobierno federal condujo de forma natural a los jueces a
declararse competentes para conocer de la constitucionalidad de las leyes
federales y de los Estados federados, para garantizar la unidad del país, y

• La tradición judicial del COMMON LAW

Permitió que la Constitución fuera aplicada e interpretada judicialmente,

como lo era el resto del Derecho. Este es el origen de la llamada JUDICIAL
REVIEW o control judicial de la Constitucionalidad de las leyes.

8.2. Concepto

Esta institución es una consecuencia del principio de la SUPREMACÍA DE LA

CONSTITUCIÓN. Mediante este control se trata de garantizar que la
Constitución no sea modificada por normas de inferior jerarquía, anulando o
abrogando aquellas normas jurídicas que resulten contrarias a los preceptos
constitucionales. Se trata pues de la DEFENSA JURÍDICA de la Constitución,
de conservar la intangibilidad de ésta.

8.3. Característica Principal

El control es esencialmente político, en contra de lo que se predica que se

debe circunscribir a una actividad en puro derecho, como si lo jurídico
pudiese separarse de lo político, del cual es su producto e instrumento
legitimador.

8.4. Sistemas de control de constitucionalidad

Se ha discutido ampliamente cual debe ser el órgano encargado de ejercer el

control de constitucionalidad, unos sostienen que debe ser un cuerpo político
por ser un control político y otros por el contrario piensan que debe ser
ejercido por un órgano jurisdiccional.

• Sistema político: Creen que debe ser el Parlamento y en efecto así lo

han practicado Suiza, Suecia, Holanda, Bélgica, Dinamarca y
Finlandia.

• Sistema jurisdiccional: El órgano jurisdiccional debe tener la máxima

jerarquía en la jurisdicción constitucional del Estado, entonces quien
92

lo ejerce será un JUEZ O TRIBUNAL. En el caso colombiano se

estableció en la Constitución que es la CORTE CONSTITUCIONAL la
facultada para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

8.5 Clases

• Concentrado: Se implantó en Austria en 1920 y se perfeccionó en

1929, por inspiración de Kelsen y consiste en facultar de la guarda de
la Constitución a un órgano específico llamado CORTE o TRIBUNAL
Constitucional.

• Difuso: Es el establecido en los EEUU y consiste en que cualquier juez

tiene competencia para actuar como JUEZ CONSTITUCIONAL y como
tal puede desaplicar una ley por ser contraria a la Constitución, la
cual debe aplicarse de preferencia.

• Mixto: La fórmula de armonización puede ser: Todo juez puede

conocer en litigios de constitucionalidad, tomando decisiones con
valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden
promover solo determinados objetos, se diligencian exclusivamente
en el Tribunal Constitucional; y la sentencia de este tiene efectos
ERGA OMNES.

• Abstracto: En términos generales es la posibilidad del Juez

Constitucional (Tribunal o Corte Constitucional), de declarar inválidas
o nulas disposiciones legales o con igual valor normativo por vulnerar
los preceptos constitucionales. La

• justificación de esta figura radica en el concepto de supremacía

constitucional, en virtud de la cual ningún acto de inferior jerarquía a
la Constitución podrá desbordar su contenido.

Es precisamente, por esta razón que el control de constitucionalidad se

encuentra dentro del concepto de Justicia Constitucional.

En esta forma de control de constitucionalidad se requiere que el sujeto con

legitimación activa (depende de cada sistema constitucional) impugne una
norma con rango de ley por ser contraria a Constitución.

En el caso colombiano, el control abstracto de constitucionalidad por la Corte

Constitucional sólo se da con relación a leyes o decretos con fuerza de ley;
sin embargo, en algunos países europeos este tipo de control se puede dar
en actos reglamentarios, e incluso en actos de circunscripción regional.

8.6. Los Tribunales Constitucionales

Naturaleza jurídica:

- Para unos autores como Tesauro y Lavagna, los tribunales constitucionales

son de naturaleza jurisdiccional ya que estos se sujetan a las reglas de toda
la actividad de los tribunales ordinarios y está sujeto al principio de estricta
legalidad la doctrina ha señalado seis razones para sostener su carácter
jurisdiccional.

• La sujeción de su función a un método jurídico de interpretación

• El carácter reglado de la acción del tribunal Constitucional en cuanto
que actividad de conocimiento jurídico y no de oportunidad política.
93

• Su actuación sólo opera a instancia de parte.

• La vinculación de su actividad a un proceso jurisdiccional especial y
contradictorio
• Los principios de neutralidad e independencia a que esta sujeta la
actividad jurisdiccional.
• Su posición de tercero súper partes.

- Otros autores sostienen por el contrario, la naturaleza política de los

tribunales constitucionales, veamos por ejemplo:

• La doctrina alemana señala que las decisiones de los tribunales pueden

tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantísimas
consecuencias políticas y pueden alterar, en una medida muy sensible,
el juego político de la Nación.
• Mortati, en Italia dice que si bien el Tribunal Constitucional no es un
órgano político, cabe admitir su influjo en el indiviso político, dado su
poder de detener su desarrollo cuando contrasta con los valores
constitucionales que le corresponde custodiar. Gustavo Zagrabelsky es

también del concepto de la naturaleza política del Tribunal

Constitucional.

• En Argentina, Jorge Reinaldo Yanossi dice que las atribuciones

constitucionales de la Corte constituyen, de algún modo, una
manifestación del poder político de la Corte, aunque ésta omita
calificarlo así.
• “En Colombia la Corte Constitucional forma parte del poder judicial y
tiene una naturaleza jurídica especial. En efecto, la competencia es
jurídica, el procedimiento es jurisdiccional, las sentencias se dictan con
base en argumentación jurídica, pero desde luego algunas de las
materias objeto del control jurisdiccional tienen contenido político. La
Corte es intérprete supremo del derecho y de la realidad constitucional.

La Justicia Constitucional

El papel entregado a los Tribunales Constitucionales en el Estado

Constitucional es el de legisladores positivos, pues su competencia ya no es
la de excluir del ordenamiento jurídico normas contrarias a la Constitución,
sino la de legislar, la sentencia de constitucionalidad, tendrá el mismo efecto
que el de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho.
Claro esta que no es que se homologue a la Corte con el Congreso, ni que
éste puede ser suplantado por aquella.

En el nuevo Estado la Corte Constitucional suple al legislador modificando la

obra de éste, la ley, adicionándola, suprimiendo apartados de esta, alterando
su sentido o condicionando su aplicación en el tiempo. En el acápite siguiente
explicaremos las clases de sentencias de los tribunales constitucionales
donde se refleja tal afirmación.

Las Sentencias

Los Tribunales Constitucionales y la Corte emiten dos tipos de sentencia de:

Constitucionalidad y de tutela.

La doctrina italiana parte de una distinción inicial entre disposición normativa

(texto escrito) y norma (disposición interpretativa), necesaria para justificar
las distintas modalidades de fallos. Esta distinción no la acoge la
jurisprudencia colombiana.
94

José María Lafuente Belle Clasifica las sentencias de constitucionalidad así:

SENTENCIAS De total desestimación

DESESTIMATIVAS Parcialmente desestimativas o correctivas

De total estimación
SENTENCIAS Aditivas
ESTIMATIVAS Manipulativas
Reductivas

SENTENCIAS
DIRECTIVAS O Sentencias de mera inconstitucionalidad
APELATIVAS

En el derecho Constitucional colombiano se han aplicado los diferentes tipos

de sentencia en el control constitucional de las leyes, graduándolas en una
sola categoría, sentencias integradoras, las cuales reúnen las distintas
características, tanto de las sentencias interpretativas como de las
sentencias manipulativas.

Los tipos de sentencia de la clasificación expuesta han sido aceptadas y

aplicadas por los Tribunales Constitucionales alemanes, italianos, españoles
y por el Consejo Constitucional Francés.

Explicaremos en que consiste cada tipo de sentencia.

- SENTENCIAS DESESTIMATIVAS: llamadas por los italianos de Rigetto, son las

sentencias en los recursos de amparo o de tutela que desestiman la acción,
contienen interpretación de los derechos fundamentales

Son parcialmente desestimativas o correctivas, cuando desestiman el

recurso, corrigen el contenido normativo de la ley; o bien establecen cuál es
la interpretación constitucional correcta o bien declaran ciertas
interpretaciones como institucionales.

- Sentencias Estimativas, denominadas por la doctrina italiana de

acoglimiento aquellas que acogen las pretensiones de la demanda y declaran
la inexequibilidad de la norma acusada.

- Sentencias Aditivas, en las cuales el juez constitucional sanciona una

omisión del legislador y complementa el texto normativo.

- Sentencias Manipulativas, son aquellas que acceden a la

inconstitucionalidad pero alteran el sentido normal de la disposición
impugnada, sustituyendo la norma contraria a la Constitución, por otra
acorde a la Constitución. En este evento la norma de creación jurisprudencial
sustituye a la norma declarada inconstitucionalidad en la disposición
impugnada.

- Sentencias Reductivas, son aquellas que estiman el recurso y rechazan una

de las posibles interpretaciones de la norma en cuanto contraria a la
Constitución, su fallo es desestimativo del recurso, fallan la
inconstitucionalidad de la disposición recurrida, siempre que sea interpretada
en un determinado sentido.
95

- SENTENCIAS DIRECTIVAS O APELATIVAS, son aquellas que declaran que la

ley no se adecua a la Constitución y dan las bases u orientaciones al poder
legislativo sobre los criterios para reformar la ley, o al poder ejecutivo las
directrices para aplicarla.

La interpretación de la Constitución se hace a través de sentencias

interpretativas, sentencias de mera inconstitucionalidad, sentencias aditivas
que completan el sentido de la ley, sentencias que transforman el sentido de
la ley o sustitutivas, o que prevén la inconstitucionalidad futura de la ley o la
determinación sólo de su incompatibilidad por razones que valora
exclusivamente el Tribunal Constitucional.

En el Derecho Constitucional Colombiano podemos señalar que la Corte

emite dos clases de fallos de tutela:

• De revisión, las cuales son proferidas por una Sala de revisión

conformada por tres magistrados, y
• De unificación, adoptados por el pleno de la corte

Los Principales Tribunales Constitucionales

Podemos citar los Tribunales Constitucionales de Europa, como el de

AUSTRIA, ITALIA, ALEMANIA, ESPAÑA y el CONSEJO CONSTITUCIONAL DE
FRANCIA,.

Tribunal Constitucional de Austria

Establecido en 1945, conoce de la constitucionalidad de las leyes por dos

vías.

- El propio Tribunal mediante selección; y

- Mediante el Recurso individual contra leyes.

Tribunal de Italia

Establecido en 1947 pero vino a funcionar casi diez años después, por esa
razón protestó el gran jurista Calamandrei. Lo forman quince magistrados
nombrados por periodos de nueve años.

El control constitucional puede realizarse de dos formas:

• Por vía principal, por recurso de una región contra un acto legislativo
de la república que desconozca la esfera asignada a aquella por la
Constitución, o por recurso del gobierno nacional si considera que una
ley aprobada por una región excede su competencia.

• Por vía incidental, que puede ser planteada por cualquier juez o
tribunal inferior ante el Tribunal Constitucional, ofreciendo argumentos
suficientes para considerar como inconstitucional una ley que estos
están obligados a aplicar dentro de los procesos particulares de que
conocen.

Tribunal de Alemania

Creado en la ley fundamental de Bonn en 1949 y entró a funcionar en 1950.

Lo conforman dieciséis magistrados, los cuales integran dos Salas cada una
de ocho magistrados.
96

El control constitucional se ejerce a través de:

- Control abstracto de normas, que se emprende contra todo tipo de leyes,

incluidas las constitucionales, tanto desde el punto de vista formal como de
fondo.

- Control concreto de normas, se ejerce por medio de la cuestión de

inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional para los
Tribunales Federales inferiores.

- El recurso de amparo, se gestiona por iniciativa de las personas contra los

actos de los poderes públicos, incluido el judicial, como se lesionen derechos
fundamentales.

Tribunal de España

Creado en la Constitución de 1978, integrado por doce miembros nombrados

por el rey pero propuestos así; dos por el gobierno, dos por el Consejo
General del Poder Judicial, cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado.

El control constitucional de las leyes lo ejerce el tribunal así.

• La cuestión de inconstitucionalidad que puede ser planteada por

cualquier juez o tribunal sobre la constitucionalidad de una norma con
fuerza legal y de la cual depende la decisión que debe producir en un
proceso particular.

• El recurso de amparo, establecido para la defensa de los derechos

fundamentales.

• A través del recurso directo de inconstitucionalidad que puede ser

presentado por el presidente del gobierno o por los gobiernos de las
comunidades autónomas o por 50 diputados o 50 senadores o por el
Defensor del pueblo contra todo tipo de leyes y contra las leyes de las
autonomías regionales.

El Consejo Constitucional de Francia

Instituido en la Constitución de 1958 e integrado por los expresidentes de la

república, miembros por derecho propio y por nueve miembros, los cuales
tres los propone el Presidente de la República, tres por el senado y tres por el
Presidente de la Asamblea Nacional.

El consejo puede ejercer control sobre las leyes en tres momentos:

• Sobre la admisibilidad de los proyectos de ley

• Sobre las leyes votadas pero no promulgadas.
• Sobre las leyes que ya han entrado en vigor.

Los Test de racionalidad o razonalidad

Estos dos test se utilizan usualmente por el Tribunales Constitucionales ya

que aplican la teoría de los valores-

El autor español Enrique A. García explica que el Test de racionalidad

consiste en la utilización del argumento objetivo, lógico, que supone la
relación medios – fines. Es irracional algo que pretende ser un medio para
97

alcanzar un fin y en realidad nada tiene que ver con la consecución de dicho
fin.

El test de razonabilidad es, en palabras del mismo autor, el examen directo

de las normas promulgadas por el poder público introductor de la
desigualdad para ver si los motivos o razones que se alegan para justificar
esa desigualdad están o no de acuerdo con los valores constitucionales.

La doctrina ha criticado estos test, aduciendo;

- Que es inconveniente analizar los motivos;

- Que es muy difícil averiguar los motivos del legislador, y
- Que es irreal.

9.. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN

COLOMBIA

9.1. Características del sistema colombiano de control.

 Instituye una autoridad del orden jurisdiccional como fuerza

moderadora de los actos del legislador, frente a la Constitución;

 Consagra una norma estable para la interpretación de la ley: norma

constitucional;

 Tiene una inspiración claramente democrática, puesto que confiere a

todo ciudadano facultad para acudir ante la primera autoridad
jurisdiccional con objeto de que defina el sentido y la validez de una
ley, confrontándola con la Constitución;

 Hace participar a las tres ramas del poder público en la guarda de la

Constitución;

 Combina los sistemas por vía de acción y por vía de excepción;

 Esta complementado por un control previo sobre los proyectos de ley,

mediante las objeciones presidenciales y la intervención de la Corte;

 Distribuye la jurisdicción constitucional entre la Corte Constitucional y

la jurisdicción contencioso administrativa; atendiendo a la naturaleza
del acto acusado.

A estas características habría que agregar las nuevas facultades en materia

de control constitucional, que consagró la Constitución, en cabeza de la Corte
Constitucional y el hecho de que, a través de mecanismos como el de la
acción de tutela, todos los jueces de la República pueden actuar como jueces
de constitucionalidad, cuando se trata de hacer prevalecer derechos
constitucionales fundamentales frente a actos u omisiones de autoridades o
de los mismos particulares.

9.2. Clasificación de los Controles de Constitucionalidad:

• Control previo
• Acción pública de inexequibilidad
• La excepción de inconstitucionalidad
• Control automático posterior
• Control de constitucionalidad por vía de acción de tutela.
98

9. 2.1. Control Previo o autocontrol preventivo de constitucionalidad

Concepto:

Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en

vigor la norma jurídica sometida a examen de constitucionalidad.

Asuntos Materia de Control Previo

Los asuntos materia de control previo son los siguientes:

- El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, formuladas por

razones de inconstitucionalidad.

- El de la decisión, antes del pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitución, sólo pro vicios de procedimiento
en su formación.

- El de la revisión previa de los proyectos de leyes estatutarias.

- El de la revisión previa de los tratados internacionales y de las leyes que los

aprueban

9.2.1.1. El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, fórmuladas

por razones de inconstitucionalidad.

Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso pasa al Gobierno para
la SANCIÓN PRESIDENCIAL. Pero el Presidente de la República puede
objetarlo por dos razones:

- Por motivos de inconveniencia la cual puede consistir en los reparos

que por razones políticas, económicas, sociales, morales y éticas
señale el presidente al proyecto de ley. En este evento el proyecto será
devuelto al Congreso a segundo debate, concretamente a la plenaria
del Senado o Cámara donde tuvo origen y si es aprobado por la mitad
más uno de sus miembros se pasará a la plenaria de la otra
corporación y al ser aprobado igualmente, se enviará nuevamente al
Presidente quien deberá sancionarlo sin presentar nuevas objeciones.

- Por razones de inconstitucionalidad, es fórmulada por el Presidente de

la República por:

• Inconstitucionalidad total, cuando el proyecto en su totalidad es

contrario a la Constitución.
• Inconstitucionalidad parcial, cuando el proyecto en uno o varios de
los artículos es inconstitucional.

Parcial o totalmente un proyecto de ley puede estar afectado por dos clases
de vicios:

• Materiales o sustanciales: se presenta la inconstitucionalidad material

cuando el Congreso aprueba un proyecto de ley que contradice la
materia o sustancia de una disposición constitucional.

• Formales o de procedimiento. Se presentan por violación de las

reglas procedimentales previstas en la Constitución o en la ley
orgánica del reglamento del Congreso, que deben observarse durante
99

su trámite (Art. 157 de la Constitución enumera los requisitos que

debe reunir todo proyecto de ley y artículo 5º. Ley 05 / 92)

Si el Congreso insiste, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que

ella decida sobre su exequibilidad dentro de los seis días siguientes, luego
puede suceder lo siguiente:

• Que la Corte Constitucional lo declare parcialmente inexequible, en

este evento lo remitirá a la Cámara en que tuvo su origen para
• que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones
afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte, una
vez cumplido este requisito constitucional remitirá a la Corte el proyecto
para fallo definitivo.
• Que la Corte lo declare inexequible, en este caso se archivará.
• El fallo de la Corte Constitucional obliga al Presidente de la República
a sancionar la ley.

El proceso ordinario en la Corte Constitucional está previsto en el Decreto

2067 de 1991

9.2.1.2. El de la decisión, antes del pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento
en su formación.

Este control es previo respecto de la votación del pueblo, y posterior, en

cuanto a la ley expedida por el Congreso.

Se trata de una revisión formal, relativa al procedimiento y no al fondo de la

convocatoria.

Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, el Congreso, mediante ley,

puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a la ley. Esta debe contar con la aprobación de la
mayoría (mitad más uno) de los miembros del Senado y Cámara.

En el caso de la reforma constitucional por la vía de una Asamblea

Constituyente también requieren ley aprobada por la mayoría de los
miembros del Senado y de la Cámara. El Congreso mediante ella, puede
disponer que el pueblo, en votación popular, decida si convoca una Asamblea
Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que la misma
ley determine.

9.2.1.3. El de la revisión previa de los proyectos de leyes estatutarias.

Antes de que la ley estatutaria sea sancionada y promulgada el proyecto

debe haber sido examinado por la Corte Constitucional desde los puntos de
vista formal y material.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 011 del 21 de enero de

1994, trazó con claridad los lineamientos y características del control que
ejerce sobre esta clase de proyectos, indicando que se trata de un control
jurisdiccional, automático, previo, integral, definitivo y participativo.

- ES JURISDICCIONAL, puesto que la Corte Constitucional realiza

funciones judiciales. La naturaleza jurídica del objeto estudiado no
conlleva un cambio en la naturaleza de la función judicial. La sentencia
de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.
100

- ES AUTOMÁTICO, pues basta la aprobación de un proyecto de ley

estatutaria en segundo debate en el Congreso de la República y
automáticamente surge la competencia por parte de la Corte
Constitucional.

- ES PREVIO: El mismo texto constitucional define con claridad el

carácter previo (Art. 153 C.P.)

- ES DEFINITIVO: Según el numeral 8 del artículo 241 de la Constitución,

a la Corte le corresponde decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de la norma objeto de esta sentencia. El carácter
definitivo implica que una vez expedida una ley estatutaria, ésta no
podrá ser demandada en el futuro por ningún ciudadano.

- ES PARTICIPATIVO, cualesquier ciudadano podrá intervenir en este tipo

de procesos para defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de
ley estatutaria. Por su parte el artículo 40 numeral 6º, establece que es
un derecho político de los ciudadanos intervenir en este tipo de
procesos.

9.2.1.4. El de la revisión previa de los tratados internacionales y de las leyes

que los aprueban.

Una vez sancionado el proyecto de ley aprobatorio de un tratado público

internacional, deberá remitirlo a la Corte Constitucional dentro de los 6 días
siguientes para que ésta decida definitivamente su exequibilidad.

Del examen de constitucionalidad puede presentarse lo siguiente:

• Si los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de

notas,
• Si no los declara constitucionales, no serán ratificados
• Si son declarados inexequibles una o varias normas de un tratado
multilateral, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el
consentimiento fórmulando la correspondiente reserva.
• Si la inexequibilidad fuere de la ley y no del tratado y lo fuere por
vicios de procedimientos subsanables, entonces la Corte deberá
devolverlo al Congreso o al Gobierno, según el caso, para que de ser
posible, enmiende el defecto observado. Si éste es subsanado, se
enviará de nuevo la ley a la Corte para que decida

Ver Sentencia C – 276/193

9.2.1. 5. Acción Pública De Inconstitucionalidad

Concepto

Es un derecho político de aplicación inmediata que tiene todo ciudadano de

demandar ante la Corte Constitucional;

• Un acto reformatorio de la Constitución cualquiera que sea su origen

y sólo por vicios de procedimiento en su formación.
• Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación (Art. 241 C.P.)
• Los decretos con fuerza de ley, mediante los cuales el Gobierno
ponga en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el PLAN
NACIONAL DE INVERSIONES PÚBLICAS (Art. 341 inciso: 3º. C.P. y Art.
241 No. 5 C.P.)
101

• Los Decretos leyes dictados por el Gobierno en ejercicio de las

facultades extraordinarias que a su solicitud confiera el Congreso
(Art. 150 No. 10 y 241 No. 5 C.P.)

Este mecanismo busca el cotejo por la Corte Constitucional entre el precepto

legal demandado y los mandatos constitucionales.

“El análisis que realiza la Corte Constitucional debe darse en abstracto,

teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposición examinada y en
ningún caso la aplicación concreta que ella tenga” (Sent. C 357/97)

Objeto:

Tiene por objeto preservar la supremacía de la Constitución.

Titulares:

Son titulares de la acción de inconstitucionalidad únicamente las personas

que tengan la calidad de ciudadanos y no las personas jurídicas ni los
extranjeros.

Actos no sometidos al control de la corte constitucional

Los actos no sometidos al control de constitucionalidad por parte de la Corte

Constitucional son:

* Los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ya que de conformidad

con el Art. 237 No. 2 de la C.P. corresponde al Consejo de Estado conocer las
acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de estos; se exceptúan los decretos de
estados de excepción, los decretos dictados en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso; los decretos con fuerza mediante
los cuales el Gobierno pone en vigencia los respectivos proyectos de ley
sobre el Plan Nacional de inversiones públicas (Art. 341, inciso 3º.)

* Sobre decretos o leyes no vigentes en el momento de presentarse la

demanda.

* Normas purgadas de inconstitucionalidad, es decir que una ley que es

inconstitucional en el momento de su nacimiento pero antes de ser declarada
inexequible la norma violada es derogada, o bien recibe sustento
constitucional posterior a su expedición por introducirse a la Constitución,
una nueva norma, no puede ser declarada inexequible, ya que se produce el
fenómeno de la convalidación.

* Leyes aprobatorias de contratos o convenios que hubiere celebrado el

Presidente de la República con particulares compañías o entidades públicas,
sin autorización previa (Art. 150 No. 14 C.P.) Considera la doctrina que la
Corte Constitucional debe abstenerse de conocer de su inconstitucionalidad
material si ya ha sido perfeccionado el contrato.

Procedimiento:

El procedimiento constitucional ordinario que se surte para tramitar y decidir

la acción pública de inconstitucionalidad es el reglado en el Decreto 2067/91,
sobre su iniciación cuando se trate de examen de constitucionalidad de las
normas dictadas por el Gobierno o por el Congreso se le comunicará al
Presidente de la República o al del Congreso.
102

Sentencia:

La sentencia de inconstitucionalidad puede cobijar normas no demandadas que sin

embargo conformen unidad normativa con aquellas que se declaren inconstitucionales.
La declaratoria de inexequibilidad de una norma acarrea la inconstitucionalidad de otras
disposiciones no acusadas, como aconteció con la Sentencia C – 1316 -00, pues se
había demandado la inconstitucionalidad del Decreto Ley 266/2000, sin embargo,
durante el estudio en la Corte de la disposición ésta llegó a la conclusión que la ley de
facultades extraordinarias en virtud de la cual fue expedida, la ley 573/2000 era
inconstitucional y en consecuencia procedió a integrar la unidad normativa.

La sentencia contiene dos partes:

MOTIVA: En la que se encuentra la argumentación que justifica la decisión que el juez

ha de adoptar. Esta parte se compone de:

• La ratio decidendi (razón de la decisión), la cual tiene fuerza vinculante, ya que

es la parte de la argumentación que se considera absolutamente básica,
necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva.
• La obiter dicta: (dichos al pasar)

RESOLUTIVA (Decisum), en la que se decide, es de obligatorio cumplimiento

Las decisiones sobre la primera deberán tomarse por la mayoría de los

asistentes a sesión, siempre que haya quórum, y la parte resolutiva requiere
el voto favorable de la mayoría de los miembros de la corporación. Los
Magistrados podrán en escrito separado, que deberán depositar dentro de los
cinco días siguientes en la Secretaría de la Corte, aclarar su voto o exponer
las razones para salvarlo.

Cosa juzgada constitucional

Los fallos que dicte la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, la
cual puede ser:

ABSOLUTA: Cuando se confronta la disposición demandada frente a todo el

ordenamiento superior. En este evento la norma declarada exequible no
podrá nuevamente ser acusada, salvo que se hayan modificado las normas
constitucionales frente a las cuales se hizo la confrontación.

RELATIVA: Cuando la confrontación solamente se hace respecto de

determinadas normas constitucionales o en relación exclusivamente con los
cargos formulados por el demandante. En este caso la norma demandada
puede ser objeto de nuevas impugnaciones por motivos distintos de los
estudiados por la corte en la sentencia anterior.

Si la Corte Constitucional no señala expresamente ni en su parte motiva ni en

la resolutiva el alcance de la cosa juzgada, debe entenderse que esta es de
carácter ABSOLUTO.

Efectos:

Los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte

Constitucional en asuntos de constitucionalidad se producen cuando la
providencia está ejecutoriada.

A la Corte Constitucional le corresponde declarar los efectos de los fallos,

ciñéndose al texto y al espíritu de la Constitución.
103

Los efectos son hacia el futuro (ex nunc) a menos que la corte resuelva lo
contrario.

Según el artículo 48 de la Ley estatutaria 270/96 el efecto es ERGA OMNES,

es decir, contra todo el mundo, por ello son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares.

En síntesis, la Corte en cada caso señala el momento a partir del cual se

producen los efectos jurídicos de la sentencia de inexequibilidad.

Caducidad

Se pueden presentar varias situaciones:

* La acción por vicios sustanciales no caduca.

* Cuando se trata de vicios formales caduca en el término de un año contado
desde la fecha de la publicación del respectivo acto.
* Cuando se trata de actos legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocatoria a una Asamblea Constituyente, la
acción caduca en un año contado a partir de la fecha de promulgación del
acto.

Indesistible:

La acción no es desistible porque la acción no implica un interés particular

para quien la ejerce, sino que conlleva un interés general de la sociedad civil
y el Estado es preservar la Supremacía Constitucional.

7.2.1. Autocontrol posterior oficioso de constitucionalidad

Concepto:

Es un control automático y posterior de revisión que ejerce la Corte

Constitucional una vez expedidas por el Gobierno Nacional los decretos
legislativos con la firma del Presidente de la República y de todos los
ministros, mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de
excepción:

* Guerra Exterior o
* Conmoción interior o
* Emergencia económica, social y ecológica

Al día siguiente de expedidos los decretos legislativos, el Gobierno debe

enviar a la Corte copia auténtica del texto de los decretos legislativos que
dicte en ejercicio de las facultades que le conceden los artículos 212, 213,
214 y 215 de la Constitución para que aquella decida definitivamente sobre
la constitucionalidad de ellos.

Si el Gobierno faltare a dicho deber el Presidente de la Corte Constitucional

solicitará copia auténtica del mismo a la Secretaría General de la Presidencia
de la República, con dos días de término, y en subsidio actuará sobre el texto
que hubiese sido publicado (Art. 214 y 215 parg de la C.P.: Art. 36 Decreto
067 / 91)
104

La declaración del Estado de Guerra Exterior: sólo procederá una vez el

Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del
Presidente fuere necesario repeler la agresión.

La conmoción interior: Se puede declarar en todo la República o parte de

ella, por termino no mayor de 90 días, prorrogable hasta por dos periodos
iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo favorable del
Senado. Se declara en los siguientes casos cuando atente de manera
inminente contra:

• La estabilidad institucional
• La seguridad del Estado
• La convivencia ciudadana

Emergencia económica, social y ecológica

Se decreta el Estado de emergencia económica por periodos hasta de 30 días

en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año
calendario y se decretan cuando se presentan las siguientes situaciones:

• Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e

inminente el orden económico, social y ecológico del país. y
• Hechos que constituyen gran calamidad pública.

El control que realiza la Corte Constitucional sobre estos DECRETOS

LEGISLATIVOS, es INTEGRAL, o sea que su examen versa sobre su aspecto
formal y material.

7.2.4. La Excepción de Inconstitucionalidad

Es un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer en una

actuación administrativa en la demanda, al contestar una demanda o en
cualquier etapa de las actuaciones judiciales o de policía, sea procesal o
extra
procesal, con la finalidad que se inaplique en el caso concreto una ley por ser
incompatible con la Constitución.

La incompatibilidad puede ocurrir entre la ley y la Constitución, o entre una

ordenanza y la Constitución, o un acuerdo y la Constitución presentándose
así la INCONSTITUCIONALIDAD. Puede suceder que la incompatibilidad sea
entre una ordenanza y la ley, o un acuerdo y la ley, en este caso estamos
frente a la ILEGALIDAD, dando lugar a la excepción de ilegalidad.

7.2.5. Control de Constitucionalidad por Vía de Acción de Tutela.

La acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en
ciertos casos, por los particulares.

La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante

cualquier juez, incluyendo las altas Cortes con excepción de la
Constitucional, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario.

El juez tendrá un plazo de diez (10) días para fallar. En caso de acceder a la
tutela, su decisión consiste en una orden para que aquel respecto de
quien se ha interpuesto la tutela actúe o se abstenga de hacerlo y su fallo
será de inmediato cumplimiento; aunque podrá ser impugnado ante el
105

superior jerárquico. Los fallos de tutela que se profieran en la República por

cualquier juez o tribunal deben ser enviados a la CORTE CONSTITUCIONAL
para su eventual revisión, ¿qué significa esto?: Que la Corte Constitucional en
su carácter de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución,
tiene la potestad de revisar el fallo de tutela que a bien tenga, sea para
confirmarlo o para revocarlo, cuando considere pertinente hacer un
pronunciamiento sobre la materia de que se trate, sentar jurisprudencia y
enmendar errores de interpretación constitucional.

7.2.6. Control de Constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno

distintos de los previstos en el Art. 241 de la Constitución

Corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por

inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional:

1. Los reglamentarios (Art. 189 num. 11 C.P.)

2. Los que desarrollan una ley marco (Art. 189 Num. 16, 21, 25 C.P.)
3. Los simplemente ejecutivos (Art. 189, num. 1, 3, 17 C.P.)
4. Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales (Art. 150 num. 9 C.P.),
exceptuándose los decretos ley o extraordinarios (Art. 150 No. 10) y los
decretos legislativos (Estados de excepción) los cuales se atribuye su
conocimiento a la Corte Constitucional.

8. EL PODER CONSTITUYENTE

8.1. Origen

Los orígenes históricos de la teoría del poder constituyente suelen

remontarse a la organización eclesiástica inglesa y escocesa de la Iglesia
Prebisteriana. Es la teoría del pacto o CONVENANT mediante el cual los
creyentes se obligan a mantener sus convicciones religiosas. Posteriormente,
el AGREEMENT OF THE PEOPLE mantendrá la tesis de que este pacto se
encuentra por encima del propio parlamento.

La teoría del poder constituyente tiene su origen en el proceso revolucionario

francés y va unida a la figura del abate Emanuel Sieyes y al propio concepto
de soberanía nacional.

8.2. Concepto

Lucas Verdú, lo define como la voluntad originaria, extraordinaria y soberana

de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización
y funcionamiento de su convivencia política.

Segundo V. Linares Quintana dice que es la facultad inherente a toda

comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico – político
fundamental originario por medio de una Constitución y de reformar este
total o parcialmente cuando sea necesario.

8. 3. Características

* Es originario: Surge directamente del pueblo – comunidad sin referencia o

instancia alguna en que se base con anterioridad.

* Es extraordinario: Sólo actúa para dar existencia y forma concreta a una

comunidad política, por lo que su labor es discontinúa y se agota con su
cumplimiento.
106

* Es permanente: Porque la emisión de una Constitución no le agota o

consume.

* Es unitario e indivisible: No es un poder más junto a los constituidos sino,

como dice Schmitt, la base que abarca todos los otros poderes y la división
de los poderes.

* Es soberano: En la medida en que sobre él sólo está el Derecho Natural con

las normas generales del Derecho Internacional.

8.4. Clases

8.4.1 Originario

Se llama originario cuando el nuevo orden jurídico que él establece nace sin
apoyarse en una norma jurídica positiva anterior, es decir, cuando surge por
primera vez. Ej.: Cuando nace o se conforma un nuevo Estado, al darse este
su propia Constitución independiente. Otro ejemplo lo constituye como
consecuencia de la ruptura del orden jurídico anterior, bien sea como
resultado de un cambio revolucionario o de un golpe de estado, de una
transformación institucional...

8.4.2 Derivado o Instituido

Llamado también de revisión constitucional como la doctrina italiana lo

denomina, este poder se llama así cuando el ordenamiento jurídico nuevo
surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y
mediante procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento está
previsto en disposiciones de la Constitución anterior, la cual establece
procedimientos especiales para su revisión o reforma.

En la mayoría de los casos es el poder constituyente derivado el que actúa,

tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurídico – político
de un Estado, y lo hace, a su vez, a través de poderes constituidos, es decir
de organismos ya consagrados en la Constitución o por medio de aquellas
que para el efecto establezca el titular del poder constituyente originario.

8.5. El pueblo como titular del poder constituyente

Para la ideología democrática, el titular del poder constituyente originario o

primario, es el PUEBLO SOBERANO, al cual le corresponde su ejercicio de una
manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable e
imprescriptible, anota el tratadista Jorge Xifra Heras. Esta titularidad
permanece latente en cabeza de la comunidad por encima de la Constitución
a que ha dado origen.

9. ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

9.1. Procedimientos para establecer una constitución

La Carta Otorgada
Monárquicos
El Pacto

- La Asamblea Constituyente
Democráticos - El Referéndum Constitucional
- El plebiscito.
107

9.1.1. Monárquicos

- La Carta Otorgada

Es el medio por el cual el Monarca aparecía dando a sus súbditos una

Constitución, a manera de concesión graciosa, concediéndoles una serie de
derechos, autolimitándose así su propio poder. Ej.: Francia 1814 promulgada
por el Rey Luis XVIII.

El profesor Sáchica dice que una modalidad actual de esta forma son los
“actos institucionales” promulgados por dictadores y juntas militares para
justificar golpes de estado y fijar los objetivos de presuntas revoluciones
populares.

- El Pacto

Fundado en la tesis contractualista, que ve en la Constitución un acuerdo

bilateral entre el soberano y su pueblo y, por tanto, no susceptible de ruptura
unilateral. Es una Constitución pactada, con obligaciones correlativas, donde
se reconoce el derecho a gobernar, pero también los derechos de los
súbditos. Ej.: Carta Magna (1215); la Petición de Derechos (1628) y Bill of
Rights.

9.1.2. Democráticos

- La Asamblea Constituyente

Es una institución de origen popular colegiada y creada transitoria y

circunstancialmente para:

♦ Elaborar un texto constitucional para un Estado en formación,

♦ Para reemplazar una Constitución ya existente o

♦ Para introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, básicamente

en lo referente a forma de Estado, al sistema de Gobierno o al Régimen
político.

En los dos (2) eventos últimos se presenta por:

♦ Cuando el ordenamiento jurídico – político del Estado se halla

severamente quebrantado o

♦ La vigencia del ordenamiento jurídico ha sido interrumpida por obra de

una grave conmoción interna, un golpe de Estado, una revolución
triunfante o una guerra civil,

♦ O en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera que

el titular del poder constituyente derivado, no está en condiciones o
carece de voluntad política para adelantar las reformas institucionales que
las circunstancias exigen.

- El Referéndum Constitucional

Es la convocatoria que se hace al poder constituyente primario para que

apruebe o rechace un proyecto de acto legislativo (Reforma de la
Constitución) o derogue o no una norma ya vigente.
108

La Constitución de Colombia establece en el Art. 374 que la Constitución

puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por
el pueblo mediante referendo.

- El plebiscito

Es el pronunciamiento del pueblo sobre la pregunta de carácter político o de

interés general, realizada por el gobernante a los gobernados cuya decisión
tiene fuerza vinculante u obligatoria para el gobernante. En este contexto
tendríamos para el caso colombiano la figura prevista en la Constitución Art.
104: “El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y
previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al
pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será
obligatoria”.

9.2. Reforma de la Constitución

9.2.1. Definición General

G. Jellinek define la reforma de la Constitución como la modificación de un

texto constitucional producido mediante acciones voluntarias e
intencionadas, la reforma tiene conceptualmente una doble variante:
FORMAL y MATERIAL.

FORMAL: Alude a las técnicas y procedimientos previstos por la propia

Constitución para su revisión.

MATERIAL: Se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.

9.2.2. Definición Funcional:

La reforma también puede ser definida FUNCIONALMENTE, es decir, por las

diversas funciones que cumple:

• La reforma permite adaptar la realidad jurídica a la realidad política,

sin romper la continuidad formal del ordenamiento.

• La reforma permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la

Constitución, con el fin de evitar que se paralice el proceso político.
En este sentido, las lagunas pueden ser:

♦ Descubiertas: Cuando el poder constituyente fue consciente de la

necesidad de la regulación de un determinado problema y no lo hizo por
varias razones. Ej.: La decisión del constituyente alemán de 1949 de no
regular en la ley fundamental de BONN el régimen de defensa militar, que
sería organizado por una Ley Constitucional de 1954.

♦ Ocultas: Cuando en el momento de elaborar la Constitución no puede

preverse la necesidad de regular un determinado asunto. Ej.: La
prohibición del tercer mandato presidencial de la enmienda XXII de la
Constitución de EEUU.

• La reforma es una garantía que permite preservar la continuidad

jurídica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos más
complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la
legislación ordinaria, se garantiza la supremacía de la Constitución y
109

la diferenciación entre el poder de revisión (poder constituyente

derivado) y el poder legislativo ordinario.
• La reforma protege también al texto constitucional de una ruptura
violenta, lo que supondría su propia destrucción.

9.2.3. Definición Técnica

Técnicamente, la reforma consiste en añadir, suprimir o cambiar algo en una

Constitución según sus propias previsiones, y estas alteraciones pueden
afectar a uno o varios artículos, o a una o varias palabras.

9.2.4. Procedimiento de la Reforma Constitucional

El estudio de las constituciones rígidas revela la existencia de una pluralidad

de procedimientos para llevar a cabo la reforma, aun así podemos señalar
unas fases comunes a todas ellas:

• La iniciativa para reformar;

• La elaboración de la reforma y
• Su aprobación definitiva.

• La iniciativa de la reforma: Esta puede tener su origen:

• En el Gobierno, es habitual en los regímenes autoritarios y cesaristas

v.gr. los dos imperios napoleónicos.
• En el Parlamento, fue la previsión generalizada en las Constituciones
demoliberales que privilegiaban el papel del legislativo.
• Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento. Es la fórmula
más utilizada por el Constitucionalismo democrático surgido de la
segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del parlamentismo
para la iniciativa legislativa, esta fórmula es seguida por las
Constituciones de Francia, Alemania y España.
• Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la
forma más democrática de iniciar el procedimiento de reforma
constitucional, ya que permite la participación directa del titular de la
soberanía a través de la presentación de un número determinado de
firmas. Es el caso de la Constitución suiza y de las Constituciones de
algunos estados alemanes.

• Elaboración y aprobación de la reforma:

El grado de rigidez varia de una Constitución a otra, pero todas tratan de

conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos
reformadores con la pretensión de no impedir las modificaciones
indispensables.

Las constituciones rígidas distinguen la reforma constitucional de la reforma

de una ley ordinaria en aspectos orgánicos y/o procesales.

♦ Aspecto Orgánico: Existe cuando la Constitución atribuye la

competencia para su reforma a un órgano especial elegido o formado
ad hoc, al que únicamente se encomienda esa función v.gr. Asamblea
Constituyente o Congreso.

♦ Aspecto Procesal: Se presenta cuando la Constitución prevé un

procedimiento especial para la adopción de la reforma no en el órgano
que la aprueba sino en su tramitación. En este sentido, la Constitución
puede exigir:
110

• Que la reforma sea adoptada en idénticos términos por las dos

Cámaras del Parlamento.

• Que la reforma sea votada y aprobada dos veces consecutivas en la

misma legislatura.

• Que la reforma sea aprobada por una mayoría cualificada en el

Parlamento.

• Que la reforma sea aprobada por el parlamento en dos legislaturas

diferentes.

• Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referéndum que

puede ser obligatorio o facultativo y

• Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el

supuesto de un Estado Federal.

9.2.5. Limites de la Reforma Constitucional

Todas las constituciones, sean rígidas o flexibles, encuentran limites a la hora

de ser reformadas.

La tipologia de los límites de la reforma es:

Según su origen - Autónomos

- Heterónomos
* Limites
Explícitos:

Según su objeto - Temporales

- Circunstanciales
- Cláusulas de
Intangibilidad.

* Implícitos

9.2.5.1. Limites explícitos:

Según su origen:

Limites Autónomos, los que están en la propia Constitución.

Limites Heteroautónomos, si provienen de ordenamientos supranacionales o

de organizaciones confederadas.

Según su objeto:

Limites Temporales, cuando la Constitución prevé que no pueden ser

modificados en los primeros años o que sólo se pueden hacer reformas cada
determinado lapso.

Limites Circunstanciales, cuando se prohíbe la realización de la reforma en

determinados momentos o situaciones.

Cláusulas de Intangibilidad o Garantía de Perpetuidad, consisten en expresas

disposiciones constitucionales que sustraen al poder de reforma ciertas
111

materias, considerando que algunos temas o sectores de la Constitución v.gr.

principios, valores, instituciones, derechos no pueden ser objeto de supresión
o modificación mediante el proceso de reforma.

9.2.5.2. Límites implícitos:

Cuando se trata de materias v.gr. valores, principios, fines, derechos e

instituciones consideradas como sustanciales o fundamentales, y cuya
naturaleza es considerada superior incluso a la voluntad del poder de
reforma, poder constituyente constituido.

Es bueno señalar que en Colombia nuestro ordenamiento constitucional no

contiene ni cláusulas de intangibilidad, ni límites implícitos o inmanentes, de
tal manera que el poder constituyente puede, siguiendo las vías previstas por
la misma Constitución realizar cualquier tipo de modificación, sin importar su
entidad, sobre cualquiera de los aspectos o materias que regula nuestra
Constitución.

10. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Se refiere a la transformación o modificación de un principio o precepto

constitucional que ocurre sin la realización del procedimiento de reforma. El
texto constitucional permanece, pero con un sentido diferente.

Existe mutación constitucional cuando por el mecanismo que sea, se cambia

el sentido u otorga uno distinto que se había atribuido originariamente a la
Constitución.

11. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

11.1. Concepto

En términos generales INTERPRETAR es el acto mental de desentrañar el

sentido de una expresión, es decir, el descubrimiento de su significado.

La interpretación a que haremos referencia es la de la norma constitucional,

la cual consiste en el trabajo llevado a cabo por autoridad competente, de
desentrañar o averiguar el sentido de las reglas plasmadas en el texto de la
Constitución, para cotejarlas con otras normas del derecho positivo interno,
tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de aplicarse, con objeto de
hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de la SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL.

En el sistema colombiano la titularidad de la función de interpretación

Constitucional es compartida por: La CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO
DE ESTADO, aunque la competencia de éste último es residual frente a la
prioritaria que corresponde a la primera.

11.2. Principios Que Sirven De Guía A La Interpretación

- Principio de la adaptación a las circunstancias

Se basa en que el intérprete, al resolver un caso concreto, debe buscar la

adaptación de las normas de la Constitución a las circunstancias sociales,
políticas o económicas en el momento de realizarse la interpretación.

- Principio de continuidad interpretativa

112

Le concede especial importancia a la jurisprudencia sentada por los jueces de

constitucionalidad.

- Principio de previsión de las consecuencias de las decisiones.

Según el cual el juez constitucional debe sopesar las consecuencias que para
la sociedad pueden acarrear las decisiones que haya que tomar.

- Principio de prevalencia de la finalidad de la Constitución

Hace relación con la necesidad de asegurar los bienes esenciales que en ella
se propongan.

- Principio de la fuerza normativa de la Constitución

Parte de la base de que todos los textos constitucionales tienen valor

normativo, sin embargo, las constituciones generalmente contienen
preceptos de carácter programático, no vinculante y que por tanto no tienen
fuerza normativa, por lo cual su aplicación no puede ser inmediata.

- Principio de la eficacia integradora de la Constitución

Consiste en tener en cuenta que uno de los propósitos fundamentales de una

Constitución es el de buscar la unidad política del ESTADO y de todos sus
elementos constitutivos.

- Principio de concordancia práctica

Se basa en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente

protegidos v.gr. El Derecho a la intimidad versus el derecho a la libertad de
prensa.

- Principio de unidad de la Constitución

Consiste en que la norma constitucional no se puede interpretar en forma

aislada, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional.

11.3. Sistemas de interpretación constitucional

11.3.1. Interpretación Literal o Gramatical.

Toda interpretación de una norma jurídica comienza con una interpretación

gramatical, entendiéndose por ésta la búsqueda de su sentido con ayuda del
conjunto de elementos que la conforman (palabras, forma gramátical,
construcción de la frase). Al respecto se debe tener en cuenta que uno es el
significado común de la palabra y otro el significado que tiene en el lenguaje
jurídico.

11.3.2. Interpretación Sistemática

EKKEART STEIN dice que es la búsqueda de su sentido, con ayuda del

contexto jurídico en el cual esta se encuentra. En el caso de las normas
constitucionales se trata, en primer lugar, de tener en consideración otras
partes de la Constitución.

11.3.3. Interpretación Teleológica

113

Tiene como fundamento la búsqueda de la finalidad de la norma, partiendo

del supuesto que todas las normas jurídicas sirven a un objetivo: La
regulación de la vida humana en comunidad, evitando lo más que se pueda
los conflictos.

11.3.4. Interpretación Histórica

Toda norma jurídica es el resultado de un proceso de formación colectiva,

cuyos fundamentos se encuentran en los protocolos de los órganos
legislativos o constituyentes, según el caso.

Parte de la premisa de que la interpretación constitucional debe estar

precedida de la comprensión de las razones que llevaron inicialmente a la
expedición y ratificación de la Constitución y que por consiguiente es de gran
importancia la evidencia documental respectiva.

11.3.5. Interpretación Restrictiva, Extensiva y Analógica

Restrictiva:

Consiste en entender y aplicar las normas en su sentido más limitado o

reducido. Su aplicación depende, sobre todo, de la naturaleza del precepto
que va a ser empleado.

Extensiva:

Busca entender y utilizar en el sentido más amplio posible la norma, y su

procedencia depende, igualmente, del carácter del texto analizado.

Analógica:

Busca que el interprete establezca la semejanza entre un caso claramente

cubierto por la norma y otro no previsto por ella, para proceder a investigar
cual es el criterio con que la norma enfoca el caso previsto y así aplicar el
mismo criterio al que no lo está.

11.3.6. Interpretación Política:

Hace particular énfasis en los valores o sentido político de la Constitución, los

cuales sirven de guía al intérprete para resolver los asuntos de índole
constitucional que le han sido sometidos, aunque sin excluir los métodos de
la hermenéutica jurídica.

11.3.7. Interpretación Evolutiva

El cual tiende a superar la mera identificación del objeto de interpretación

con el texto o documento formal, para hacer una interpretación según el
modo de aplicar el contenido de la norma, atendiendo a las circunstancias
cambiantes del momento.

11.3.8. Interpretación Auténtica

Consiste en que aquella proviene del órgano al cual la Constitución le

confiere dicha facultad.
114

11.3.9. Interpretación Doctrinaria

Es la que hacen los juristas en sus obras al analizar el contenido y los

alcances de las normas, y también de la jurisprudencia de los tribunales.

11.3.10. Interpretación Judicial

Es aquella que realizan lo jueces y magistrados dentro de la órbita de su

función. Está interpretación se traduce en decisiones, particularmente en
sentencias.

11.4 Argumentos de que se vale el Intérprete

En la interpretación constitucional el intérprete debe valerse de todos los

llamados ARGUMENTOS que brinda la lógica formal. Estos son:

11.4.1 Argumento ab auctoritate:

Sirve para demostrar que la interpretación hecha se compadece con la

doctrina de los más reconocidos tratadistas, así como la jurisprudencia
sentada por los tribunales y especialmente por los tribunales constitucionales
como máxima autoridad en materia de interpretación constitucional.

11.4.2 Argumento a rubrica

Busca demostrar que la temática de una determinada norma no encaja

dentro de la de un capítulo de la Constitución, teniendo en cuenta que el
titulo o encabezamiento del mismo no se refiere a esa sino a otra materia.

11.4.3 Argumento a generali sensu

Consiste en hacer ver las consecuencias que se desprenden de la

generalidad de los términos empleados por la regla jurídica, la cual no
establece limitaciones ni hace distinciones.

11.4.4 Argumento “de la naturaleza de las cosas”

Permite interpretar las normas jurídicas sobre la base de que la Constitución

y las leyes no pueden contrariar la naturaleza de las cosas.

11.4.5 Argumento ad absurdum

Consiste en demostrar que una determinada interpretación de la

Constitución o de una norma legal es errónea con las consecuencias que ello
implica. Dichas consecuencias a la luz del Derecho, resultan absurdas, ya sea
porque son abiertamente contradictorias o incongruentes con otra norma
cuya aplicación es indiscutible o porque con ello se someta al ciudadano a
una situación injusta.

11.4.6 El argumento a fortiori ratione

Permite concluir la existencia de una regla jurídica para casos que

expresamente no han sido previstos, de la existencia de otra en la cual las
razones que sirvieron de base para su expedición son aún menos imperiosas
que las que se invocan a favor de la primera.

11.4.7 El argumento a contrario sensu

115

Consiste en invocar la solución opuesta al caso contrario que la regla jurídica

prevé en forma restrictiva, es decir, que cuando la norma de una solución
restrictiva a un determinado caso, puede concluirse que los casos contados
no incluidos en ella deben resolverse en forma también opuesta.

12. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

12.1. Concepto

Es un concepto surgido en el derecho francés al comienzo de los años

setenta, y recogido posteriormente por el derecho español en los años
ochenta. La noción se refiere a principios y reglas de valor constitucional, y
todo ello, para designar el conjunto de normas jurídicas situadas en un nivel
constitucional, cuyo respeto se le impone al legislador. En el derecho
constitucional se ha desarrollado el bloque de constitucionalidad como
concepto adecuado para designar el conjunto de principios y reglas de rango
constitucional. La idea de bloque por otra parte da la noción de una unidad,
interrelación y solidez; es decir, como un conjunto normativo que no puede
ser escindido ni dividido. Muchos han querido denominarlo como bloque de
superlegalidad.

12.2. Contenido

El contenido de bloque de constitucionalidad por lo general se entiende conformado

por elementos esenciales, como lo serían: Los textos de la Constitución y su
preámbulo y elementos marginales, como serían los principios fundamentales
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, por las leyes y por otras normas de
simple referencia. En Colombia se podrían agregar como conformadores del bloque
de Constitucionalidad los tratados internacionales, conforme se desprende de los
Arts. 9, 93, 150 No. 16; 164, 214 No. 2; 224 y 278 No. 4 de la C.P. Para poder
establecer en Colombia el llamado bloque de constitucionalidad, se podría pensar en
un conjunto de normas aplicables al caso SUB EXAMINE, constituido por todo el
elenco de disposiciones prevaleciente como serían:
♦ Los textos correspondientes de la Constitución,
♦ Las disposiciones transitorias de la misma,
♦ Los principios constitucionales,
♦ La jurisprudencia constitucional,
♦ Las normas de derecho comunitario (Pacto Andino, Aladi; G3)
♦ Las leyes orgánicas y en el caso de los derechos y garantías fundamentales, los
tratados internacionales vigentes y los principios inherentes a la persona
humana, que no figuren en la Constitución ni en los Convenios Internacionales.

TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLÍTICOS

1. NOCIÓN

“El termino partido empezó a utilizarse, sustituyendo gradualmente al

término derogatorio de facción, al irse aceptando la idea de que un partido
no es forzosamente una facción, que no es forzosamente un mal y que no
perturba forzosamente el bien común. Los partidos son conductos de
expresión, son un instrumentó para representar al pueblo al expresar sus
exigencias. Los partidos no se desarrollaron para comunicar al pueblo los
deseos de las autoridades, si no para comunicar a las autoridades los deseos
del pueblo”, anota GIOVANNI SARTORI.

El profesor francés GEORGES BURDEAU dice que es una agrupación de

individuos que, pretendiendo los mismos objetivos se esfuerzan por
alcanzarlos, intentando, a la vez, conseguir la adhesión del mayor número
posible de ciudadanos y conquistar el poder o por lo menos influir en sus
decisiones.
116

2. DEFINICIÓN LEGAL

La ley 130 de 1994 las define como instituciones permanentes que reflejan el
pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos
y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el
objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en
las decisiones políticas y democráticas de la Nación. Y los movimientos
políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir
en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones.

3. ORIGEN

Los partidos políticos modernos datan de mediados del siglo XIX aunque
comenzaron a perfilarse ya en el siglo XVII, en Inglaterra durante el proceso
de formación del parlamentarismo. Los primeros partidos tanto en Inglaterra,
como en Estados Unidos, en Francia y en los demás países donde surgieron
entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX no eran partidos
de masas, sino de elites y, salvo algunos casos, de carácter liberal Burgués.

En Colombia los partidos políticos nacieron con la República. El verdadero

proceso de formación de los dos partidos históricos (conservador y liberal)
ocurrió con posterioridad a la muerte de Bolívar, quien poco antes de su
fallecimiento, en su última proclama, hizo votos para que cesaran los
partidos y se consolidara la unión.

Al final del Gobierno de TOMÁS CIPRIANO DE MOSQUERA (1845-1849) se

protocolizo la fundación de los partidos liberal y conservador, con la
publicación de los programas: el liberal, elaborado por EZEQUIEL ROJAS y el
conservador, por MARIANO OSPINA RODRIGUEZ y JOSÉ EUSEBIO CARO.

4. DERECHO DE ASOCIACIÓN, FILIACIÓN Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA

Todos los ciudadanos en Colombia tienen el derecho a fundar, organizar y

desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o
de retirarse.

Ningún ciudadano puede pertenecer simultáneamente a más de un partido o

movimiento político con personería jurídica.

Los partidos políticos podrán apelar a la consulta popular o interna para la

toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos

Las organizaciones sociales tienen también el derecho a manifestarse y

participar en eventos políticos.

5. MOVIMIENTOS POLÍTICOS

Son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la

formación de la voluntad política o para participar en las elecciones

6. CLASES

6.1 Partidos de masas y partidos de cuadros

* Los partidos de masas: son aquellos cuyo fin primordial es el de llegar al

mayor numero posible de adherentes, a través de una intensa y permanente
campaña de divulgación ideológica, imponiendo una estricta disciplina
intelectual y una lealtad a la doctrina y a las jerarquías.
117

*. Los partidos de cuadrados le dan gran importancia a la elite dirigente; se

interesan más por la calidad de sus miembros que por la cantidad.

6.2 Partidos de formación abierta, de formación corporativa y de

formación cerrada

* Los partidos de formación abierta: son aquellos cuyos miembros adhieren

en su simple calidad de ciudadanos sin que tengan que pertenecer a
determinada organización intermedia y sin que se les exija formación
ideológica previa, ejemplo los partidos democráticos de América Latina.

*. Los partidos de formación corporativa exijan que sus adherentes

pertenezcan previamente a determinadas agrupaciones sociales como
sindicatos, asociaciones o iglesias, ejemplo Partido Nacional Cristiano en
Colombia

*. Los partidos de formación cerrada son aquellos que requieren de sus

militantes una preparación previa de formación ideológica y el lleno de
requisitos como ciertas normas v. gr. contribuciones económicas,
carnetización etc.

6.3 Partidos declarativos y partidos orgánicos

Los partidos declarativos son aquellos en los cuales se presenta una

declaración de principios doctrinarios muy general a la cual sus militantes se
adhieren de manera expresa o tácita, ejemplo los partidos tradicionales de
Colombia así se oficializaron.

Los partidos orgánicos son los que proclaman un programa completo de

aspiraciones doctrinarias o ideológicas

6.4 Partidos democráticos y partidos totalitarios

Los partidos democráticos son aquellos que defienden los principios de la

democracia liberal, admiten someterse al veredicto del electorado y en el
ejercicio del poder practican los preceptos del Estado de Derecho y el
respeto por los derechos individuales y las libertades públicas, ejemplo el
partido Republicano o Demócrata en Estados Unidos.

Los partidos totalitarios son todo lo contrario de los anteriores, es decir no

practican los principios de la democracia liberal y generalmente se ubican en
las extremas: izquierda o derecha, ejemplo partido BAAS en Irak

6.5 Partidos nacionales, partidos nacionalistas y partidos

internacionalistas

*. Los partidos nacionales son aquellos cuyos programas y objetivos se

circunscriben al marco de un Estado, de una comunidad nacional, ejemplo los
partidos Colombianos, y Norteamericanos.

*. Los partidos nacionalistas son aquellos partidos cuyo objetivo primordial es

la defensa de un régimen autónomo nacional, frente a la amenaza, eventual
o efectiva de alguna potencia imperialista, ejemplo el nacionalismo de
HITLER o el fascismo de MUSSOLINI.

*. Los partidos internacionalistas son aquellos que no circunscriben su

acción política al marco de un Estado, si no que buscan implantar su
ideología en todo el mundo. v..gr. el partido comunista.
118

6.6 Partidos ortodoxos, partidos heterodoxos y partidos ateos

• Los partidos ortodoxos son aquellos cuyo programa esta oficial y

abiertamente comprometido con un determinado credo religioso v. gr.
el partido conservador colombiano.

• Los partidos heterodoxos son aquellos que se limitan a proclamar la

libertad de cultos, pero caben también dentro de este grupo, los
partidos oficialmente laicos, como PRI en México.

• Los partidos ateos son aquellos que rechazan abiertamente toda

profesión de fe religiosa, v. gr. el partido comunista.

7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Los partidos políticos sirven ante todo, de instrumento canalizador de los

conflictos existentes en las sociedades plurales y diversas. Los factores que
dividen a la comunidad como la existencia de clases sociales, la defensa a
ultranza de la identidad regional o nacional, las diferencias religiosas y
lingüísticas, la actitud ante la libertad y ante la igualdad, y ante el orden y la
autoridad, son fuente de conflictos que pueden conducir a enfrentamientos
de toda suerte, pues bien, los partidos políticos tienden a formarse sobre la
base de esas diferencias y llevarlas al campo político. En ese sentido, los
partidos actúan a modo de aglutinadores de las oposiciones reales, a las que
transforman en diferencias ideológico - políticas susceptibles de discusión y
de compromiso y, en consecuencia de solución pacifica, anota SANTIAGO
SÁNCHEZ GONZALEZ

8. FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS ELECTORALES

8.1 Concurrencia del estado

La nueva reforma constitucional en Colombia establece que el Estado

concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con
personería jurídica, de conformidad con la ley.

8.2 Sistema de reposición por los votos depositados

Las campañas que adelanten los partidos o movimientos políticos con

personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen
candidatos serán financiados con recursos del Estado mediante el sistema
de reposición por votos depositados. La ley determinara el porcentaje de
votación necesaria para tener derecho a dicha financiación

8.3 Violación de los topes máximos

La violación de los topes máximos de financiación de las campañas será

sancionada con la perdía de la investidura o del cargo.

8.4 Prohibición de hacer contribuciones

La Constitución Política prohíbe a quienes desempeñan funciones políticas

hacer contribución alguna a partidos, movimientos o, candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan.
119

9. LOS GRUPOS DE PRESIÓN

9.1 Noción

Como enseña el profesor Español PABLO LUCAS VERDU los grupos de presión
es cualquier formación social, permanente y organizada que intenta, con
éxito o sin él, obtener de los poderes públicos la adopción, derogación o
simplemente no adopción de medidas (legislativas, administrativas o
judiciales) que favorezcan, o al menos no perjudiquen, sus ideas e intereses,
sin que su intento suponga en principio una responsabilización política del
grupo presionante en caso de lograr su pretensión

Brevemente podemos decir que es un grupo de personas con intereses

compartidos que trata de ejercer cierta influencia en la política.

9.2 Cuales son los grupos de presión

Los colegios profesionales de Médicos y Abogados, Agrupaciones de

Agricultores, Federaciones Deportivas, Asociaciones de Consumidores,
Amnistía Internacional, Conglomerados Industriales o comerciales o
financieros, Sindicatos, Centrales Obreras, Iglesias y la Prensa.
120

TEMA DOCE
LOS SISTEMAS ELECTORALES

1. CONCEPTO

Para GIOVANI SARTORI los sistemas electorales determinan el modo en que

los votos se transforman en curules y por consiguiente afectan la conducta
del votante. Además influyen sobre si el elector vota por un partido o por una
persona. En el primer caso, lo que hay que saber es sí la conversión de votos
en curules es o no proporcional, y de esta manera la principal división de los
sistemas electorales es entre la representación proporcional y la
mayoritaria. En el segundo, se trata de identificar quien controla la selección
de los candidatos, y la principal división es sí se vota o no por una persona.

2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Es el sistema político en el cual los gobernantes son elegidos por los

ciudadanos y considerados por estos como sus representantes.

El procedimiento más utilizado es el de la elección de representantes hecho

por el sufragio universal.

3. EL SUFRAGIO

Las teorías sobre el sufragio aparecen siempre estrechamente vinculadas a

las teorías sobre la soberanía.

En la actualidad el sufragio es un derecho político. Si algunos ciudadanos no

son electores o elegibles es por que no cumplen determinados requisitos o
por que, como consecuencia de una incapacidad o de su comportamiento,
han sido judicialmente privados del ejercicio de este derecho.

3.1 El Sufragio Universal

Noción

Es entendido como el derecho reconocido por la Constitución a todos los

ciudadanos para participar con su voto en los procesos electorales.

Limitaciones

El sufragio nunca es absolutamente universal, en el sentido de que existen

toda una serie de limitaciones materiales o jurídicas que apartan de las urnas
y de los cargos públicos a un número variado e indeterminado de
ciudadanos.

Las limitaciones más comunes son la Nacionalidad, el sexo, la edad, las

incapacidades y la inscripción en el censo electoral.

Clases de elecciones por sufragio universal

• Elecciones para cuerpos colegiados como son el Congreso, las

Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas
Administradoras Locales.
• Elecciones Presidenciales se realizan para elegir Presidente de la
República en los sistemas de Gobierno Presidencial, en muchos países
se elige al tiempo en fórmula con el vicepresidente.
121

• Elecciones de iniciativa popular son aquellas en que el pueblo se

pronuncia sobre temas o cuestiones propuestas por el mismo.

• Elecciones para proveer otros cargos unipersonales son aquellas

en que el pueblo escoge sus mandatarios locales v.gr. Gobernadores,
Alcaldes, etc.
• Elecciones refrendarias o plebiscitarías son formas de participar la
democracia semi- directa establecidas en algunos países,

3.1 Sufragio restringido

Subordina la aptitud electoral de los ciudadanos al hecho de reunir

determinadas condiciones de fortuna o capacidad.

Se distinguen dos formas

3.2.1 Sufragio censitario

Implica que solo son electores aquellos ciudadanos que poseen una fortuna
personal que les permite justificar el pago de una determinada cifra de
contribución directa o que son propietarios de bienes inmuebles.

Este sufragio fue desapareciendo en Europa en la segunda mitad del siglo

XIX, mientras que en Estados Unidos los sistemas de tasas electorales (poll-
taxes) se mantuvieron hasta la aprobación de la XXIV enmienda, en 1963.

3.2.2 sufragio capacitario

Se priva del sufragio a aquellos que no posean un cierto nivel de

conocimientos, un determinado grado de instrucción v. gr. Leer y escribir
(Constitución Francesa del año III)

En los Estados Unidos se llegó a idear una fórmula de sufragio capacitario

con el fin de eludir el cumplimiento de la XV enmienda, que prohibía las
restricciones del derecho de voto fundadas en el color o la raza.

4 EL VOTO

4.1 Noción

Es el acto de voluntad política en virtud del cual el elector expresa su deseo

de que una persona o una determinada opción (en un referéndum) sea
elegida.

4.2. Caracteres

- Es universal, puesto que no puede ser restringido por raza, sexo, clase
social, religión

- Es igual, es decir todos los votos tienen el mismo valor

- Es libre, hace relación al derecho del elector de votar sin coacción ni

presión externa

- Es directo, el elector elige a sus representantes sin intermediarios, sin la

intromisión de voluntades extrañas al propio elector.
122

- Es secreto, lo cual garantiza la libertad de voto, única forma de frenar la

presión o las amenazas externas. El secreto se garantiza mediante las
cabinas electorales y los sobres en los que se guardan las papeletas.

Por otra parte, el voto puede ser:

• Voto individual, y voto corporativo, que es el que se ejerce a través

de entidades económicas, sociales, y laborales. v. gr. el que se dió en
los regímenes fascistas del periodo de entreguerras.

• Voto de aceptación y voto preferencial, mediante el primero, el

elector sólo puede pronunciarse afirmativa o negativamente por los
candidatos que se presentan, con el voto preferencial, el elector puede
matizar su voluntad, estableciendo los candidatos de su preferencia.

• Voto personal o voto por correo. El primero es el que deposita el

elector en la urna del colegio electoral. El segundo es el que se emite
cuando existe una imposibilidad material de desplazarse hasta el
colegio electoral correspondiente.

5 SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL

5.1. Concepto

Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las
modalidades según las cuales se van a repartir los cargos de elección, según
el número de sufragios emitidos por los electores.

5.2 Clases • Fórmula de mayoría simple o a

una vuelta en circunscripciones
5.2.1. Fórmulas de mayoría: uninominales.
• fórmula de mayoría absoluta a
dos vueltas
• Fórmula mayoritaria con voto
alternativo
• Fórmula mayoritaria con voto
limitado

• Fórmula proporcional del

resto mayor
• Fórmula proporcional de
5.2.2. Fórmulas Proporcionales la media mayor
• La variante de D.
HONDT.

5.2.3. Fórmulas de mayoría

Las fórmulas de mayoría suponen la consagración de la “ley del más fuerte”

desde un punto de vista electoral, ya que sólo obtienen escaños los más
votados. Con esta fórmula se persigue una sobre representación de los
grandes partidos y sólo se permite una representación mínima e indirecta de
las minorías.

Veamos a continuación algunas de sus variantes:

5.2.1.1 Fórmula de mayoría simple o a una vuelta en circunscripciones

uninominales
123

Es ésta una fórmula típicamente británica, si bien con anterioridad a la

reforma de 1832 lo normal eran las circunscripciones binominales. Con esta
forma de escrutinio mayoritario puro, sólo obtiene escaño el candidato más
votado, con independencia de los votos obtenidos por el resto de los
candidatos adversarios.

Ejemplo:

Numero de escaños 1
Votos válidos: 84.000

CANDIDATOS (número de votos)

A B C
38.000 40.000 6.000
Resulta elegido el candidato B

5.2.1.2. Fórmula de mayoría absoluta o a dos vueltas.

En el escrutinio a dos vueltas – es el caso francés, para ser elegido es

necesario obtener la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos (es
decir, más de la mitad de los votos); en caso contrario, se produce una
segunda vuelta o balotaje en la que basta obtener la mayoría simple para ser
elegido. Generalmente, el paso a la segunda vuelta se reserva a aquellos
candidatos que han superado una cierta cuota de sufragios (p. ej, las
elecciones de la Asamblea Nacional Francesa), o a los dos candidatos más
votados (elecciones a la Presidencia de la República francesa)

Ejemplo:

Numero de escaños: 1
Electores inscritos: 95.000
Primera vuelta; votos válidos: 79.000

CANDIDATOS (número de votos)

A B C D E
31.000 19.000 14.700 2.000 12.300

La mayoría absoluta serían 39.501 votos; como ninguno de los candidatos la

ha obtenido, hay segunda vuelta, a la que sólo pueden concurrir (en el
sistema francés de elección de la Asamblea Nacional) los que hayan obtenido
al menos un número de votos igual al 12,5% del número de electores
inscritos. Así, el candidato D es eliminado. Por su parte, el candidato C
renuncia a presentarse a la segunda vuelta en favor del candidato B.

Segunda vuelta; votos válidos: 81.000

CANDIDATOS (número de votos)

A B C
33.000 37.000 11.000

Resulta ganador el candidato B, que ha obtenido la mayoría relativa (es el

más votado).

5.2.1.3. Fórmula mayoritaria con voto alternativo

124

Esta fórmula pretende reunir en una sola votación las dos operaciones de la
fórmula anterior: el elector señala en su papeleta a qué candidato elegiría en
el caso de que su primer candidato no consiga alcanzar el número de votos
necesario, es decir, la mayoría absoluta. Si ningún candidato obtiene dicha
mayoría, se elimina al candidato menos votado y se transfieren las segundas
preferencias de los electores. Así, hasta que algún candidato obtenga, al
menos, la mayoría simple. Este es el sistema de elección de la Cámara Baja
del Parlamento australiano.

5.2.1.4. Fórmula mayoritaria con voto limitado

Mediante esta fórmula, el elector no dispone de tantos votos como escaños

correspondan a una circunscripción, sino siempre de un voto menos de los
escaños a cubrir. Así, si hay que elegir cuatro escaños, el elector sólo puede
votar a tres candidatos. De esta forma, los partidos minoritarios pueden
aspirar a alcanzar alguna representación, que les estaría prácticamente
negada con el «voto en bloque». Este es el sistema de elección de la mayor
parte del Senado español.

5.2.2. Fórmulas proporcionales

Las fórmulas proporcionales se basan en la distribución de los escaños en

proporción al número de votos obtenidos por cada lista de candidatos. Con
ello se permite que las minorías obtengan en cada circunscripción una
representación ajustada a su número de votos.

El sistema proporcional tiende a conseguir una mayor «justicia electoral»,

dando una visión más real de la fisonomía política de un país.
Entre sus muchas variantes, podemos señalar las siguientes:

5.2.2.1. Fórmula proporcional del resto mayor

Se aplica en circunscripciones plurinominales en las que los candidatos se

presentan agrupados en listas.

Esta fórmula opera de la siguiente manera: en primer lugar, es necesario

calcular cuántos votos necesitarían los partidos para conseguir un escaño
(cuota o cociente electoral). Esta cuota resulta de dividir el total de votos
emitidos por el número de diputados a elegir:

Votos válidos: 400.000

Número de escaños: 8
400.000
Cuota electoral: 50.000
8

Una vez obtenida la cuota o cociente electoral, se atribuyen a cada lista

tantos escaños como veces se contenga dicha cuota en su total de votos
obtenidos:

LISTA A LISTA B LISTA C LISTA D LISTA E

126.000 94.000 88.000 65.000 27.000

El reparto de escaños será el siguiente:

Lista A: 126.000: 50.000=2 escaños (resto de 26.000 votos)

Lista B: 94.000: 50.000=1 escaño (resto de 44.000 votos)
125

Lista C: 88,000: 50.000=1 escaño (resto de 38.000 votos)

Lista D: 65.000: 50.000=1 escaño (resto de 15.000 votos)
Lista E: 27.000: 50.000=0 escaños (resto de 27.000 votos)

Pero comprobamos que de los ocho escaños sólo se han cubierto cinco;
¿cómo distribuir los tres escaños que faltan? Se atribuyen según el sistema
del resto más fuerte. Así, las listas con resto mayor son B, C. El reparto total
será, pues, el siguiente:

Lista A: 2 escaños
Lista B: 2 escaños
Lista C: 2 escaños
Lista D: 1 escaño
Lista E: 1 escaño

Esta fórmula del resto mayor permite incluso la representación de los

partidos más pequeños, al no exigirse siquiera la obtención del cociente
electoral (caso de la lista E).

5.2.2.2. Fórmula proporcional de la media mayor

Si la atribución de escaños se hace según la fórmula de la media mayor, las

operaciones que proceden son las siguientes:

Obtenemos el cociente electoral de la misma forma que en el ejemplo

anterior:

Votos válidos: 400.000 = cociente electoral 50.000 votos

Escaños:8

Obtenido el cociente, la atribución de los escaños se produce, en una primera

fase, de manera idéntica a la realizada en el ejemplo anterior, al aplicar la
fórmula del resto mayor:

Lista A: 126.000: 50.000=2 escaños (resto de 26.000 votos)

Lista B: 94.000: 50.000=1 escaño (resto de 44.000 votos)
Lista C: 88.000: 50.000=1 escaño (resto de 38.000 votos)
Lista D: 65.000: 50.000=1 escaño (resto de 15.000 votos)
Lista E: 27.000: 50.000=0 escaños (resto de 27.000 votos)

De nuevo, nos quedan tres escaños por cubrir. Pero, en este caso, los votos
de cada lista se dividen por el número de escaños conseguidos en la primera
fase de la operación más uno, para tratar de saber cuál es su media de votos
por escaño. Los escaños se atribuirán, consecuentemente, a las listas que
obtengan las medias más elevadas:

Lista A: 126.000: 3 (2+1) = 42.000

Lista B: 94.000: 2 (1+1) = 47.000
Lista C: 88.000: 2(1+1) = 44.000
Lista D: 65.000: 2 (1 +1) = 35.000
Lista E: 27.000: 1 (0+1) = 27.000

El reparto total de escaños será el siguiente:

Lista A: 3 escaños
Lista B: 2 escaños
Lista C: 2 escaños
Lista D: 1 escaño
Lista E: O escaños
126

La fórmula de la media mayor admite, a su vez, algunas variantes. Las más

importantes son: la variante D'Hondt, que se aplica en la elección del
Congreso de los Diputados español; la variante Sainte-Lagué, que se aplica
en los países escandinavos; y la variante Hagenbach-Bichot, que se aplica en
Suiza y Austria.

5.2.2.3. La variante D'Hondt

Recibe su nombre del profesor belga que la ideó en 1882, tratando de

simplificar el sistema proporcional de distribución de restos según la media
mayor.

El sistema proporcional en su variante D´Hondt consiste en dividir el número

de votos obtenidos por cada lista de candidatos por la serie de números
cardinales (1, 2, 3, 4, ...) hasta llegar al número que es el total de escaños a
elegir en esa circunscripción. Los escaños se reparten entre las candidaturas
que obtengan los cocientes mayores:

Número de escaños: 8

A (168.000 votos) B (104.000) C (72.000) D (64.000) E (40.000) F (32.000)

División 1 2 3 4 5 6 7 8
Lista A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
Lista B 104.000 52.000 34.666 26.000 20.800 17.333 14.857 13.000
Lista C 72.000 36.000 24.000 18.000 14.400 12.000 10.285 9.000
Lista D 64.000 32.000 21.333 16.000 12.800 10.666 9.142 8.000
Lista E 40.000 20.000 13.333 10.000 8.000 6.666 5.714 5.000
Lista F 32.000 16.000 10.666 8.000 6.400 5.333 4.571 4.000

5.2.3. Fórmulas mixtas

Son aquellas que combinan el sistema mayoritario con la representación

proporcional. Existen numerosas fórmulas mixtas, pero únicamente vamos a
recoger la más significativa, a nuestro criterio: el sistema alemán de doble
voto, también llamado sistema de elección proporcional parcialmente
personalizada. Este sistema consiste en que todos los escaños del Bundestag
(Cámara Baja del Parlamento alemán) son distribuidos proporcionalmente
entre las listas de candidatos que concurren a las elecciones, pero a la hora
de identificar a los diputados obtienen acta todos los candidatos
personalmente más votados en cada uno de los colegios en que, a tal efecto,
se divide el territorio nacional. Cada elector, por tanto, utiliza una papeleta
electoral doble: en una parte designa la lista que prefiere y en la otra el
candidato individual de su preferencia.
127
128

TEMA UNO
EL PREÁMBULO

1. CONCEPTO:

En el lenguaje común, el preámbulo significa exordio, prefación, aquello que

se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar,
pedir... y también rodeo o digresión antes de entrar en materia o de
empezar a decir claramente una cosa.

José Gregorio Hernández anota que es quizá la parte de la Constitución con

mayor contenido dogmático y, pese a su reducida extensión , la más rica en
criterios políticos, éticos y jurídicos, de los cuales se extrae
permanentemente la filosofía inspiradora de la actividad estatal, en especial
de los jueces; son sus fórmulas las que expresan de manera más directa la
orientación política del Estado y del sistema jurídico; en la solemne
declaración que lo consigna aparecen reflejados al lado de la invocación de
la fuente del poder constituyente, los fundamentos ideológicos y de los
propósitos buscados en un cierto momento de la historia nacional, pero con
vocación de permanencia y efectividad.

2. CONTENIDO:

Se encuentran plasmados, junto con la invocación del poder que el

constituyente ejerció, los valores y principios del ordenamiento
constitucional puesto en vigencia, y las finalidades que la Asamblea
Constituyente de 1991 pretendió obtener con la promulgación de la nueva
Constitución Política.

3. FUENTE DEL PODER;

Que le permitió obrar, el constituyente de 1991 no reconoció en calidad de

tal a DIOS, sino que le otorgo ese lugar al pueblo. El Constituyente sentó las
bases del carácter laico del nuevo orden constitucional, que separo las
potestades civiles y eclesiásticas y remitió el origen de las instituciones
políticas a una fuente terrenal.

4. FINALIDADES:

Estas son; el fortalecimiento de la unidad de la Nación y el aseguramiento a

sus integrantes de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz.
Para alcanzarlos el constituyente señala un marco jurídico, democrático y
participativo. Al cual a su vez, le exige garantizar un orden político,
económico y social justo, y el compromiso de impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana.

5. FUERZA VINCULANTE

Durante la postguerra y especialmente a comienzos de la década de los años

60 y 70, fue una gran discusión doctrinal en Europa. En Francia sucedió que
el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 1971 decide darle
validez a Preámbulo de la Constitución Francesa de la Quinta República de
1958, este hecho implico:

- La entrada del tradicional derecho positivo francés en la escuela del

derecho natural. El comienzo institucional y básicamente jurisprudencial de
las nociones de las libertades públicas, las garantías ciudadanas y los
129

derechos individuales, que habrá de ser un denominador común en los

sistemas modernos.

Esa práctica se generalizo en los piases que tenían un preámbulo

constitucional acorde con los tratados de derechos humanos o garantías
ciudadanas como por ejemplo España, Francia e Italia.

En el caso Colombiano durante la vigencia de la Constitución de 1886 la

discusión doctrinal sobre la aplicación del preámbulo no fue relevante. La
Corte Suprema de Justicia argumento que el preámbulo tenía un contexto
teocrático de difícil concreción y que no se refería a conceptos o principios
fundamentales de derecho Público, sino tan solo a meros anhelos de
fraternidad ciudadana. En 1992 la Corte Constitucional dirimió el asunto y en
sentencia · s.c 479 de agosto de 1992 con ponencia de los magistrados
Martínez Caballero y José Gregorio Hernández le confirió poder vinculante
al preámbulo de la Constitución.

Comparto el criterio de la Corte ya que el preámbulo no hace parte

solamente de la Constitución sino que depende de los principios y propósitos
que consagre, proyecta en la normatividad uno u otro sentido, el cual, en
todo caso, condiciona los alcances del ordenamiento, formula las bases de su
interpretación y obliga a las entidades a aplicarlo de conformidad con ella.

6 EFECTOS DE LA NUEVA INTERPRETACIÓN

6.1. Una norma legal puede ser confrontada con el preámbulo de la

Constitución, y declarada inexequible si lo vulnera.

6.2. En el plano concreto, referido a las instituciones hoy vigentes en

Colombia, la Corte Constitucional no podría entrar a resolver si una
disposición integrante de un acto constituyente vulnera o no el
preámbulo, toda vez que la comparación implicaría una evaluación de
fondo sustancial, acerca del contenido del acto, y para ejercer tal
atribución la corte no es competente ( arts. 241 y 379 C.P.)
130

TEMA DOS
LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES

1.1. Concepto:

Son normas jurídicas que establecen fines dirigidos en general a las

autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, por eso tienen
eficacia indirecta, es decir solo son aplicables a partir de una concretización
casuística y adecuada de los principios constitucionales., de los valores
¨superiores´, así se los denomina en España, se deriva el contenido del resto
del ordenamiento, en cuanto estos legitiman las normas que , directa o
indirectamente , persiguen el logro de los mismos.
Limitan en este sentido al legislador, y obliga a que la interpretación judicial
se dirija a la consecución de esos ideales.
Dichos valores establecen las pautas básicas a que los poderes públicos
deben ajustarse en su actuación.

1.2. Carácter programático;

Los valores tienen un carácter programático y por ello su enunciación no

debe ser entendida como un agregado simbólico o como manifestación de un
deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de
propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre
gobernante y gobernado, para que dentro de las limitaciones propias de una
sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado institucional,
ha sostenido la Corte Constitucional.

1.3. Los valores en el ámbito del derecho comparado

En las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial se encuentran

en los preámbulos y no en los artículos constitucionales por ejemplo:
*En la Constitución de Weimar 19 de agosto de 1919 se habla de la libertad,
de justicia, de paz interior y exterior y de progreso social.
*En la Constitución de Estonia de 15 de junio de 1920 y en la Polaca de 1921
revisada en 1926, se hace referencia a la libertad y la justicia, y en la Polaca
a la igualdad.

Las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial como la Ley

fundamental de Bonn 23 de mayo de 1949, en su artículo 1 se refiere a los
objetivos de los poderes públicos y a partir de esa norma se puede construir
el sistema de valores del ordenamiento jurídico alemán partiendo de la
dignidad humana y de los derechos del hombre que son su consecuencia, y
eso viene haciéndose especialmente por la doctrina y por la jurisprudencia;
también citamos el ejemplo la Constitución Española de 1978 que en su
artículo 1 establece que ese Estado propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo
político.

1.4. Los valores en nuestra constitución

Se encuentran en el preámbulo y los consagrados ahí son: la convivencia, la

justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz. De igual manera
también son valores los consagrados del artículo 2 de la Constitución en
referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad
general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación,
la defensa de la independencia Nacional y mantener la integridad territorial.
131

2 LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

2.1. Concepto;

Son normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, tienen
una mayor especificidad que los valores por lo tanto tienen una mayor
eficacia y por ende una mayor capacidad para ser aplicadas de manera
directa e inmediato.

Son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son
parte de la Constitución misma y están dotadas de toda fuerza normativa
que les otorga el artículo cuarto de la Constitución, no siempre son
suficientes por si solos para determinar la solución necesaria en un caso
concreto.

Consagran prescripciones Jurídicas generales que suponen una delimitación

política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto
por el legislador como por el juez constitucional.

2.2. Los principios en nuestra constitución;

Entre otros los encontramos en los artículos primero y tercero de la

Constitución, los del articulo 1 (primero) son; el Estado Social De Derecho, la
forma de organización política y territorial; la democracia participativa y
pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalecida del interés general; del artículo 3 (tercero) la soberanía popular y
la supremacía de la Constitución.
132

TEMA TRES
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES Y LAS
GARANTÍAS

1. DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. Concepto

El termino DROITS FUNDAMENTAUX , aparece en Francia hacia el año 1770

en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la declaración
de los derechos del hombre y del cuidando ,de 1789. La expresión ha
alcanzado especial relieve en Alemania donde bajo la denominación de los
GRUNDRECHTE se ha articulado, de modo especial, tras la Constitución de
Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado.

Gregorio Peces Barba los define como facultades que el derecho atribuye a
las personas y a los grupos sociales, expresión de sus necesidades en lo
referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participación política o social, o
a cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las
personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la
actuación de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con
garantía de los poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso de
violación o para realizar la prestación.

Un sector de la doctrina Alemana ha destacado los derechos fundamentales

como una realidad objetiva y los define “como normas constitucionales que
expresan valores esenciales del ordenamiento constitucional, constituyen así
un elemento objetivo de la Constitución con un valor axiológico esencial, en
cuanto fundamentan todo el ordenamiento jurídico y sirven de garantía del
mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del
individuo y el Estado y del ámbito de libertad del primero frente al segundo”.

Siguiendo al profesor Juan José Solozabal, decimos que los derechos

fundamentales reconocen facultades referentes a ámbitos vitales del
individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política,
imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia
dignidad de tal

Desde el punto de vista individual están ligados a la dignidad de la persona,

son la proyección positiva, inmediata y vital de la misma.
Los derechos fundamentales son condición misma de la democracia que
como sistema político, no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio
de los derechos fundamentales.

Son normas competenciales del ordenamiento jurídico, en la doble medida

en que establecen ámbitos inmunes a la actividad pública , espacios
protegidos de la intervención estatal, que esta ha de respetar, y así mismo
en el sentido en que, incluso cuando una actuación normadora sea
imprescindible, la misma no puede realizarse por cualquier sujeto público
sino solo por el legislador.

1.2. Derechos humanos y derechos fundamentales

¿Derechos humanos y derechos fundamentales, expresiones sinónimas o

categorías distintas?

Según Angela Figueruelo, parece que hoy se llega ya a la idea pacifica de

que cuando se alude a la expresión DERECHOS HUMANOS estamos hablando
de una cuestión más amplia la expresión DERECHOS HUMANOS se utiliza por
133

la filosofía del derecho y se deja sobre todo para el marco internacional de

los mismos. Mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES es una
concreción, una idea desde el marco de la teoría constitucional que se
refiere en exclusiva a aquellos derechos reconocidos en la Constitución y
protegidos por la Constitución. No va más allá la discusión. Un filósofo
hablara de derechos humanos un constitucionalista de derechos
fundamentales. Pero los DERECHOS HUMANOS son sobretodo aquel
reconocido en las Declaraciones Internacionales de Derechos, mientras que
los DERECHOS FUNDAMENTALES se quedan reducidos sólo al marco de la
Constitución, los derechos fundamentales nacen de las constituciones y
terminan en las constituciones.

Uno de los temas que ha suscitado más debate en el mundo jurídico

occidental es el del significado y alcance del termino derechos
fundamentales, en el constitucionalismo democrático la parte dogmática de
las constituciones , que suelen dar el comienzo del texto , recoge una tabla
de derechos fundamentales junto a los cuales aparecen libertades públicas,
otros derechos históricos e incluso ciertas prestaciones de carácter social,
este elenco de derechos positivados hoy por las constituciones , son herencia
directa de las declaraciones de derechos a finales del siglo XVlll , como la
declaración de Virginia , la declaración de Independencia de los Estados
Unidos 1776 o la Declaración de los Derechos del Hombre 1789. Destacan de
esas declaraciones su carácter programático y el aspecto humano que se
predica de los derechos que contienen.

En la actualidad la doctrina discute acerca del alcance de ciertas expresiones

“derechos humanos” “derechos fundamentales”, pareciendo aceptada la
idea que destina el primero de los conceptos “derechos humanos” a
denominar los derechos naturales reconocidos en los textos internacionales y
reserva el termino de derechos fundamentales para designar los derechos
positivados a nivel interno.

En busca de una mayor clarificación de estos conceptos no han faltado

quienes como Pérez Luño, precisan que los derechos humanos suelen venir
entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana; las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que, con la
noción de los derechos fundamentales, se tiende a aludir aquellos derechos
fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la
mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar
de una tutela reforzada.

1.3. Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho

1.3.1. Introducción.

Como la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho

tiene su punto de partida en la liberal burguesa voy a referirme así sea
sucintamente a los derechos fundamentales en el pensamiento liberal
Burgués.

Para dicho pensamiento los derechos fundamentales son aquellos que por
naturaleza (IUSNATURALISMO RACIONAL) corresponden al hombre individual
libre. Los sujetos involucrados en la relación del derecho fundamental son
dos;

- El Individuo, sujeto activo. Libre por naturaleza y autónomo

134

- El Estado, sujeto pasivo, limitado en su actuación precisamente por los

derechos fundamentales.

Las características en el catalogo de derechos fundamentales propios del

pensamiento liberal burgués son:

* Individuo aislado como titular.

* Libertad individual como objeto protegido
* Protección puramente jurídica
* Estado como sujeto pasivo, del cual se espera que interfiera lo menos
posible en el goce de tales derechos por parte de los ciudadanos.

El mundo jurídico en el pensamiento liberal burgués no tiene en cuenta el

objetivo que prorrogue tiene el titular al hacer uso de su libertad. Los
derechos fundamentales se configuran así en exclusivo como instrumentos
para la libertad.
Como anota BONKENFORDE, dado el carácter defensivo y delimitador de los
derechos fundamentales, al Estado no le corresponde ninguna obligación de
aseguramiento para la realización efectiva de la libertad la cual se deja a la
iniciativa individual.
Para SCHMITT, de acuerdo con lo anterior el catalogo de derechos
fundamentales del liberalismo burgués seria el siguiente:
• Libertad individual.
• Propiedad privada
• Seguridad
• Derecho de Resistencia
• Libertades de conciencia y religión
• Igualdad ante la Ley
• Inviolabilidad del domicilio
• Secreto de la correspondencia
• Derecho al Debido Proceso
• Libertad de Locomoción
• Derecho a la libre manifestación de las opiniones
• Libertad de prensa
• Libertad de reunión
• Libertad de Asociación.

1.3.2. La necesaria vigencia de los derechos económicos y sociales en el

estado social de derecho

Como ya anotamos la teoría de los derechos fundamentales del ESTADO

SOCIAL DE DERECHO tiene su punto de partida en la liberal Burguesa, pero
no concibe al hombre como sujeto aislado (INDIVIDUO LIBRE) sino como
miembro activo de una sociedad plural en la cual todos han de ser
igualmente libres.

La Libertad, no se concibe solo como atributo jurídico sino que se busca la

libertad real, ósea se marca el acento en la posibilidad material de todos los
ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, en condiciones de
igualdad.
Los derechos sociales y económicos encuentran razón de ser a partir de una
idea de la justicia que tiende al aseguramiento de la libertad, la libertad
debe posibilitarse y asegurarse mediante prestaciones sociales y garantías
estatales.
135

En el Estado Social no se niegan las garantías de la libertad del Estado

Liberal de Derecho, sino que las mismas se transforman como consecuencia
lógica de una situación social modificada. Porque el individuo busca en el
Estado lo que en la sociedad no encuentra, se irá produciendo una paulatina
socialización del Estado a la que paralelamente acompañara una
estatización de la sociedad, ya que, ésta dejará de ser el campo de
actuación espontáneo de voluntades individuales para convertirse en el
lugar de encuentro de grupos y organizaciones complejas donde el individuo
tiende a desaparecer.

Los derechos sociales tuvieron sus primeras proclamaciones constitucionales

en las constituciones de QUERETARO y de WEIMAR y que se consolidaron
definitivamente en las constituciones posteriores a la II Segunda guerra
mundial.

La mayor parte de las constituciones contemporáneas incluyen los derechos

fundamentales sociales al lado de los clásicos derechos de libertad y aparte
de su aplicabilidad, solo se ocupan de dejar su concretización a la acción del
legislador, de la administración y de los tribunales.

Por lo anterior puedo concluir que en el ESTADO SOCIAL DE DERECHO el

catalogo de derechos fundamentales se amplía para comprender derechos
de contenido ECONÓMICO y SOCIAL, cuya nota común se encuentra en su
ingrediente igualitario, redistribuidor de la riqueza y posibilitador de la
participación efectiva de los ciudadanos en el proceso social y político.

1.4. Distinción entre Derechos, Libertades Públicas Y Garantías

Constitucionales

Los derechos, las libertades públicas y las garantías constitucionales, están

perfectamente delimitadas y entrelazadas indisolublemente.

Las libertades como tal son la causa del derecho pues es evidente que no
se puedan adquirir derechos, sino se es libre. Es necesario entonces ser libre,
las libertades públicas no son lo que puede hacerse libremente sin limitación
alguna, sino lo que se debe hacer, deber ser que entraña autorización de los
órganos gubernamentales para el ejercicio de esa libertad.

Lo que convierte en público una libertad es, la intervención del poder político
para reconocerla y consagrarla. El profesor francés RIVERO señala que las
libertades públicas son poderes de autodeterminación consagrados en el
derecho positivo. El profesor alemán KLAUS STERN expresa que el Estado es
la libertad condicionada para el bien de todos; las libertades son empresas
como lo es la de conciencia art. 38, cultos art.19; de expresión art. 20;
enseñanza art. 27; la libertad propiamente dicha art, 28; asociación art. 38
de la Constitución Política.

Las garantías constitucionales son amparo, protección a los derechos y

libertades públicas, los derechos no son derechos si no tienen garantías
constitucionales que los apoyen, las libertades públicas no son libertades
públicas si no poseen garantías constitucionales correlativas, las garantías
que están en la Constitución entre otras son:

La atribución que poseen las autoridades en el art. 26 C.P. de inspeccionar y

vigilar el ejercicio de las profesiones.
136

La atribución que posee la seguridad social, en el sentido de ser un servicio

público de carácter obligatorio y que se prestaba bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, (Art. 48 C.P.)

La atribución que poseen los ciudadanos de ejercer la acción de Tutela en el

art. 86 de la C.P. a efecto del reclamo por la violación de los derechos
fundamentales.

En el Art. 90 de la C.P. se señala que el Estado responderá patrimonialmente

por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas.

1.5. Criterios para la identificación de los derechos fundamentales

1.5.1 Criterios Materiales.

*Concepto, todo criterio material tiene su punto de partida en una

determinada ideología del Estado y de la Constitución.

Los derechos fundamentales son todas aquellas prerrogativas de las

personas, que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y
cultura jurídica de determinada sociedad.

Las ideologías que coinciden en afirmar los derechos fundamentales son;

- La liberal burguesa.
- La democrática
- La del Estado Social de Derecho.

 Liberal Burguesa;

Los derechos fundamentales son aquellos que por su naturaleza

IUSNATURALISMO RACIONAL, corresponden al hombre individual libre.

Los sujetos involucrados en la relación del derecho fundamental son dos:

• El individuo, sujeto activo, libre por naturaleza y autónomo

• El Estado, sujeto pasivo limitado en su actuación precisamente por los
derechos fundamentales.
- Las notas comunes en el catalogo de derechos fundamentales son:
∗ individuo aislado como titular
∗ libertad individual como derecho protegido
∗ protección puramente jurídica
∗ Estado como sujeto pasivo.

El catalogo de derechos del liberalismo burgués los mencionamos líneas

atrás;

 Democrática

Concibe los derechos fundamentales a partir de la función político-

democrática que se le asigna.

Son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la

libre participación del ciudadano en los asuntos públicos y en el proceso
político.

Características;
137

*El catalogo de derechos fundamentales incluye necesariamente los

derechos de participación democrática v.g.r sufragio activo y pasivo,
protección del pluralismo, derecho a formar asociaciones y partidos
políticos..

*Se establece una cierta jerarquía entre los derechos fundamentales, en

virtud de la cual tienen primacía aquellos con una mayor referencia
democrática, como sucede con las libertades de prensa, asociación,
reunión.

*El contenido e interpretación de los derechos fundamentales hace siempre

alusión al fin que con ellos se persigue; la democratización del Estado y de
la sociedad.

 En el Estado Social de Derecho,

Tiene su punto de partida en la teoría liberal burguesa, pero no concibe al

hombre como individuo-libre sino como miembro activo de una sociedad
plural en la cual todos han de ser igualmente libres.

Características,

∗ La libertad no se concibe como solo como atributo jurídico, sino que se

busca la libertad real.
∗ El catalogo de derechos se amplia para comprender derechos de contenido
económico, social y cultural.
∗ Hay una referencia económica inevitable en los derechos fundamentales,
lo cual determina que la extensión de los mismos es un asunto de
disponibilidad y distribución de recursos.
∗ Los derechos fundamentales se tornan en uno de los componentes más
significativos de la dinámica política.

1.5.2 Criterios formales

Centra su punto de atención exclusivamente en los elementos formales del

sistema jurídico, en especial la forma de positivación de los derechos
fundamentales.

Los derechos fundamentales son aquellos positivados en normas jurídicas

que se encuentran fuera del alcance del legislador, con lo cual se tiene que
la CONSTITUCIÓN y los TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES son la
sede de los derechos fundamentales. Pero la noción también esta
enmarcada en la existencia de una garantía especifica.

1.6. La doble dimensión de los derechos fundamentales en los

Estados constitucionales contemporáneos,

En la actualidad los derechos fundamentales se caracterizan por una doble

dimensión:

1.6.1. Como derechos subjetivos de libertad, ejercitados frente al Estado por

su titular, es decir que el sujeto interpone una demanda ante el juez
porque ha visto violado su derecho constitucional fundamental, pero el
juez que resuelve en función de esa violación no puede hacerlo sólo
teniendo en cuenta esa violación sufrida por ese particular, sino que
en esa decisión ha de tener en cuenta el valor objetivo que posee.
138

1.6.2. Como normas objetivas del principio que tienen validez para todos los
ámbitos del derecho. Estas normas objetivas expresan un contenido
axiológico de validez universal y establecen correlativamente un
sistema de valores.

La dimensión axiológica corresponde en concreto a cada derecho

fundamental y rige no solo en las relaciones jurídicas donde el Estado
participa directamente sino que su vigencia es universal, hacia todos los
ámbitos del derecho de forma indeterminada y abierta.

Los derechos fundamentales actúan no solo como normas de defensa de la

libertad, sino al mismo tiempo como mandatos de actuación y deberes de
protección para el ESTADO.

1.7. ¿Pueden ser Limitados Los Derechos Fundamentales?

¿Se pueden limitar los derechos fundamentales?

Según el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL los derechos fundamentales

si se pueden limitar, ya que nada en el mundo del derecho es absoluto.

¿Cómo se limitan?

En ocasiones es la propia CONSTITUCIÓN la que fija los limites, en otras

ocasiones es el legislador.
El propio legislador y el constituyente pueden limitar los derechos.

Limites de los límites

En la medida en que los derechos fundamentales son el centro del

ordenamiento jurídico, la limitación de un derecho fundamental tiene que
ser vista en prudencia, a esa PRUDENCIA la doctrina Alemana la denomina
“LOS LÍMITES DE LOS LÍMITES”.

¿Qué es Limitar Un Derecho?

Toda acción o medida Jurídica proveniente de los poderes públicos.

Conclusiones:

* El legislador puede limitar los derechos fundamentales, pero siempre que

sea para otorgar una mayor plenitud, operatividad de otros bienes, valores
o interés constitucionales.

* Los límites del legislador son: el contenido esencial y el contar con una
justificación

1.8. Las Personas Jurídicas Sujetos De Derechos Fundamentales

1.8.1. En el derecho comparado.

El artículo 19 numeral 13 de la Ley Fundamental de Bonn “establece que

las personas Jurídicas nacionales en la medida en que por su naturaleza les
resultan aplicables SI son sujetos de derechos fundamentales”.
139

En España el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha admitido que las personas

jurídicas son titulares de derechos fundamentales, la persona jurídica de
derecho privado puede ser titular de aquellos derechos fundamentales
que lo permitan por su naturaleza. Esta titularidad ha llegado más allá y
se le ha reconocido a organismos públicos.

1.8.2. En el derecho colombiano

En Colombia el Art. 86 de la CONSTITUCIÓN y el art. 10 del Decreto

2591/1991 señalan con toda claridad que la acción de Tutela le
corresponde a toda persona y que podrá ser ejecutado por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de los derechos fundamentales,
el derecho Colombiano distingue entre dos tipos de personas según los
artículos 74 y 633 del c.c.: naturales y jurídicas, entonces debe entenderse
que cuando el Art. 86 de la Constitución indica que toda persona tendrá
acción de tutela, ha dicho la Corte “no esta excluyendo a las personas
Jurídicas”. (Sentencia T-30/1992.)

LA CORTE CONSTITUCIONAL: en la sentencia T 411/1992 dice “que para los

efectos de titularidad de la acción de Tutela se debe entender que existen
derechos fundamentales que se predican exclusivamente de las personas
naturales v.gr. la vida, exclusión de la pena de muerte, prohibición de la
desaparición forzada, etc.”

Pero hay otros derechos que no son exclusivos de los individuos

aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos
en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de
defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses
comunes.

En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los derechos

fundamentales de las personas jurídicas.

Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo las personas

Jurídicas los poseen directamente; es el caso de la inviolabilidad de la
correspondencia y demás formas de comunicación privada etc...

Luego las personas Jurídicas poseen derechos constitucionales por dos

vías;

- Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la

tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales asociadas.

- Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos

fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que
lo son por sí mismas, siempre que esos derechos por su naturaleza; sean
ejercitables por ellas mismas

Las personas jurídicas son proyección del ser humano, surgen de acuerdo
con una serie de acciones que provienen de las personas naturales; tiene
un patrimonio, una autonomía.

La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia T-463/1992 precisa los diversos

tipos de personas jurídicas titulares de derechos fundamentales. Después
de afirmar la titularidad y legitimación de las personas jurídicas de
derecho público y de las personas jurídicas extranjeras.

1.9. Contenido o Núcleo Esencial De Los Derechos Fundamentales

140

1.9.1. Concepto

ANGELA FIGUERUELO; señala que es la parte de un derecho que de

ninguna manera puede ser modificado, tergiversado por el Legislador,
porque si esto sucede desapareciera la esencia misma de ese derecho.
Esta garantía esta relacionada con la reserva de la Ley, la cual persigue
que solo pueda ser el Legislador el llamado a Limitar ciertos derechos
fundamentales como garantía de su integridad.

El Tribunal Constitucional Español dice que es el “Haz de Facultades que

integran el derecho fundamental que lo hacen reconocible para la doctrina
Jurídica, es una especie de almendra del derecho fundamental. Es un
concepto absoluto”.

La Ley fundamental de Bonn; en ella se contiene lo que hoy es “el derecho

de los derechos fundamentales”: el contenido esencial, la tutela
judicial, la eficacia directa.

Se ha definido, como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se

impone a las autoridades y a los particulares. La Jurisprudencia de los
intereses ha diseñado una formula según la cual el núcleo esencial es:

AQUELLA PARTE DE SU CONTENIDO QUE ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA

PARA QUE LOS INTERESES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS, QUE DAN VIDA
AL DERECHO, RESULTEN REAL, CONCRETA Y EFECTIVAMENTE
PROTEGIDOS.

1.9.2. Núcleo esencial y reserva legal: la reserva legal es la autorización

constitucional para limitar los derechos.

Cuando el legislador haga uso de sus facultades expresas para restringir o

limitar ciertos derechos fundamentales debe respetar el valor de la
decisión constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho

1.9.3. Interpretación y aplicación del núcleo esencial:

Esta indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la

Constitución. La ponderación de valores no le resta sustancialidad al
núcleo esencial.

1.9.4. Características;

∗ Individualizado, esto es que cada derecho tiene su contenido esencial.

∗ Como limite último se proyecta sobre las normas reguladoras de
derecho, se proyecta sobre cualquier tipo de Ley.
∗ Es Absoluto y con independencia de ideas de categorías tales como
proporcionalidad, ponderación, adecuación, aquí no hay nada que
ponderar, nada que adecuar, nada que proporcionar.
∗ No solo opera para el Legislador sino también para el aplicador de la
Ley, el juez no puede invadir el contenido ESENCIAL.

1.10. Derechos Fundamentales de Aplicación Inmediata. Art.85 C.P.

Más claro y preciso hubiera sido hablar de APLICACIÓN DIRECTA.

∗ EL DERECHO A LA VIDA;
∗ Desaparición Forzada
∗ Libertad e igualdad
∗ Personalidad Jurídica
141

∗ Intimidad
∗ Libre desarrollo de la personalidad
∗ Prohibición de la esclavitud
∗ Libertad de conciencia
∗ Libertad de cultos
∗ Libertad de expresión
∗ D. A la Honra
∗ D. De Petición
∗ D. Circulación
∗ D. Escoger profesión u oficio
∗ D. Libertad de enseñanza
∗ D. Tranquilidad
∗ D. Debido Proceso.
∗ Reformatio In Pejus
∗ D. a no ser obligado a Declarar
∗ D. De reunión
∗ D. Políticos.

Es de aplicación directa cuando a solicitud de su titular puede aplicarse a

una situación concreta y determinada sin que el Legislador haya definido
su objeto y sus límites.

Son los que no requieren desarrollo legal para ser efectivamente

protegidos.

Quedan excluidos:
∗ Derecho a la Paz
∗ Derecho la Trabajo
∗ Derecho de Asilo
∗ Derecho de Asociación
∗ Derecho de Sindicalización.

2. DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES

2.1. Derechos Sociales y Económicos:

Se trata de aquel conjunto de derechos que exigen la realización de

auténticas prestaciones por parte del Estado. Surgen de forma aislada a lo
largo del Siglo XIX, como un intento de realización del principio de igualdad,
especialmente a raíz de los procesos revolucionarios de 1848. A partir de las
Constituciones mexicana 1917 y la de Weimar de 1919 y la Declaración de
Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1917, alcanza su
consagración definitiva. Su significación y consagración constitucional se
corresponden con la formulación del Estado Social de Derecho.

En nuestra Constitución los derechos sociales están consagrados del artículo

42 al 57 y estos son:

- Protección a la familia y el matrimonio.

- Igualdad de la mujer y protección del embarazo
- Derechos fundamentales de los niños.
- Derechos de los adolescentes.
- Protección y asistencia de la tercera edad
- Protección de los inválidos.
- Seguridad social como servicio público
- Salud y saneamiento ambiental
142

- Protección de los menores de un año

- Derecho a vivienda digna
- Derecho a la recreación
- Derecho al trabajo y estatuto del trabajo
- Formación de los trabajadores y su protección
- Derecho de negociación colectiva laboral
- Derecho de huelga
- Co-gestión de los trabajadores en las empresas

Los derechos económicos se encuentran en los artículos 58 a 66 de la

Constitución y corresponden a los siguientes:
- Garantía y función social de la propiedad privada
- Expropiación en caso de guerra
- Acceso a la propiedad de las empresas estatales.
- Propiedad intelectual
- Prohibición de variar el destino de las donaciones
- Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes del
Estado.
- Promoción del acceso a la propiedad de la tierra
- Protección a la producción de alimentos
- Crédito agropecuario.

2.2. Derechos culturales

“Contienen aquellos derechos y libertades fundamentales a lo que es común

la directa satisfacción de la necesidad de auto identificación individual y
colectiva que tiene todo ser humano para orientarse esencialmente por la
comunión con sus raíces, a través del conocimiento de los símbolos, de la
creencia en los mitos y de la práctica de las costumbres propias de los
grupos sociales en que se acoge, en especial cuando tiene que decidir en
materia de celibato, matrimonio, familia, educación, creación, admiración,
tradición, progreso y sucesión”, anota FRANCISCO PUY

Como derechos culturales la Constitución señala:

- Libertad de enseñanza y cátedra

- Derecho a la educación
- Establecimientos educativos
- Autonomía universitaria
- Fomento a la cultura
- Ciencia, arte y cultura.
- Protección del patrimonio cultural del Estado.
- Espectro electromagnético como bien público
- Intervención estatal en el especto electromagnético
- Política televisiva

3. DERECHO COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE

Los derechos colectivos o de clase nacieron en Estados Unidos para proteger

los derechos de los consumidores y los derechos del medio ambiente en
Alemania con los partidos ecologistas.

Los derechos colectivos son aquellos destinados a proteger necesidades del

conglomerado social o de un sector de este. La Constitución señala al
respecto tres grupos:
143

3.1. Primer grupo; se inscribe el tocante a la defensa de los consumidores y

usuarios de bienes y servicios suministrados al público, en defensa de
la calidad y de las características con las que son presentados u
ofrecidos al ser comercializados.

Control de calidades y de información o propaganda comercial, que se

garantiza estableciendo que la ley regulará la participación de las
organizaciones representativas de aquellas en el estudio de las
medidas que les conciernen, así como la responsabilidad de los
productores y comerciantes cuando las falsas indicaciones o la
alteración de la calidad atenten contra la salud, la seguridad o el
mercadeo normal por acaparamiento.

3.2. Segundo Grupo, el derecho al medio ambiente y en general, los

derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como
un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que
circundan su vida como miembro de la comunidad y que permiten su
supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal
o desarrollo integral en medio social.

El concepto de ambiente se haya concretado en la norma

constitucional con el calificativo de sano, con lo que se vincula a la
noción de salud, la cual debe entenderse, desde la perspectiva
adoptada por la O.M.S. de un relativo bienestar social.

3.3. Tercer grupo, el uso del espacio público, definido este como el conjunto
de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de
los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o
afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los limites de los intereses individuales de los
habitantes.

3.3. Mecanismos de Protección. La Constitución establece que los

mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos son las
acciones populares y de grupo, articulo 88, el cual es desarrollado por el
legislador mediante las ley 472 de 1992

4. DEBERES CONSTITUCIONALES

4.1. Origen

El estudio de los deberes constitucionales, cuyo origen remoto hay que

buscarlo en la declaración francesa de 1795. y que hoy aparecen presentes
en todas las Declaraciones de Derechos.

4.2. Concepto

“Pueden ser considerados como una supuesta obligación ética que se revela,
pues, como una justificación del poder público. Es decir, la idea de deber
encubre relaciones de poder”.

Los deberes constitucionales suponen la existencia de unas situaciones de

sujeción impuestas a los ciudadanos para tutelar intereses colectivos.

4.3. Clasificación

La doctrina moderna clasifica los deberes según los valores superiores en

que se asientan: igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden,
144

corresponden estos a los deberes en un Estado democrático, en un Estado de

derecho y en un Estado Social de Derecho, respectivamente:

• Dentro de los deberes que emanan del ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DERECHO, la Constitución consagra la obligación de educación entre
los 5 y los 15 años de edad. (C.P., Art. 67), el deber de propender a la
paz y mantenerla (C.P., Arts. 22 y 95 – 6), el deber de estudiar la
Constitución

(C.P., Art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos

humanos y de participar en la vida política, cívica y comunitaria del
país (C.P. Art. 95 – 4, 5) y el deber presentar el servicio militar (C.P. Art.
216) entre otros.

• El Estado de derecho presupone la obligación de las personas de

acatar la Constitución y la Ley (C.P. Art. 4º. y 95), la responsabilidad
por su infracción (C.P. Art. 6º), las obligaciones y deberes derivados de
las relaciones familiares (C.P., Arts. 42, 44 y 46), el deber de ceñirse
en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (C.N. Art. 83),
los deberes de respetar, obedecer y apoyar las autoridades
legítimamente constituidas (C.P. Arts. 4º y 95 – 3) y el deber de
colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia
(C.N. Art. 95 – 7).

• La naturaleza social del Estado de Derecho hunde sus raíces en el

principio de solidaridad social (C.P. Art. 1º). De este principio se
desprenden la obligación social del trabajo (C.P. Art. 25), las
obligaciones derivadas de la función social de la propiedad (C.P. Art.
58) y de la empresa (C.P. Art. 333), las obligaciones tributarias (C.P.
Art. 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (C.P.
Art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (C.P.
Art. 95 – 1, -2), proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación (C.P. Art. 8º.), y velar por el medio ambiente sano (C.N. arts, 80
y 95-8)

5. ACCIONES CONSTITUCIONALES PREVISTAS PARA LA

SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS

5. 1. LAS ACCIONES POPULARES

Origen

Sus remotos antecedentes los encontramos en el derecho romano y en el

derecho ingles. En Colombia nuestro código civil en sus artículos 1005 y 2359
prevén las acciones populares para determinados eventos, veamos:

El artículo 1005 contempla este instrumento judicial para la protección de los

bienes de uso público y el artículo 2359 del citado código consagra la
referida acción para cesar el peligro que amenaza a un grupo de personas
indeterminadas, por la imprudencia y negligencia de otro sujeto.

Bueno es aclarar que estas disposiciones legales no perdieron vigencia con la

promulgación de la ley 472 de 1998, por el contrario, quedaron incluidas
dentro de ella y el trámite y procedimiento de las mismas debe ajustarse a lo
dispuesto en esa normatividad.

En el año de 1989 el Gobierno expidió el Decreto 2282 y en cuanto a las

acciones populares estableció que se tramitaran mediante el proceso verbal.
145

En este mismo año el Congreso de la República expidió la Ley 9 y en ella se

consagró la referida acción para la protección del espacio público y el medio
ambiente. Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2303 en
ese mismo año y creó la acción popular de preservación del medio ambiente
rural y de los recursos naturales renovables.

El Congreso de la República expidió en 1990, la ley 45, la cual consagra las

acciones populares para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso
de información privilegiada en el mercado de valores, estos apartes fueron
reemplazados por el Decreto 653 de 1993.

La Constitución Política, en su artículo 88 estableció las acciones populares

como mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos. Esta
norma constitucional fue desarrolla por el legislador y por esta razón expidió
la Ley 472/98, que regula estas acciones y los de grupo, que explicare en el
acápite siguiente.

Concepto:

Entendida como aquellas acciones mediante las cuales, cualquier persona

busca la protección de los derechos colectivos que han sido violados o se
amenaza su violación, por la acción u omisión de las autoridades o de un
particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio sobre
los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere
posible.

Característica fundamental

Permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, es decir, no es, ni puede

ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los
derechos que se pueden amparar a través de ellas (Corte Constitucional –
Sentencia T – 482/94).

Objeto

Del concepto se colige que las acciones populares tienen como objeto, el
siguiente:

• La protección de los derechos e intereses colectivos;

• Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.
• Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Derechos e intereses colectivos.

El artículo 4º de la Ley 472/98, señala entre otros, los siguientes derechos e

intereses colectivos:

• El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la

Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias.
• La moralidad administrativa
• La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección de
146

áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados

en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad
relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente
• El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de
uso público.
• La defensa del patrimonio cultural de la Nación.
• La seguridad y salubridad públicas
• El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública
• La libre competencia económica
• El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y
oportuna.
• La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos.
• El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente.
• La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
• Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la

Constitución; las Leyes Ordinarias y los Tratados de Derecho Internacional
celebrados por Colombia.

Los derechos e intereses enunciados estarán definidos y regulados por las

normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la
vigencia de la Ley en mención.

Juez competente

Si la parte demandada es una entidad pública o una persona privada que

desempeña funciones administrativas, el juez competente será el Tribunal
Contencioso Administrativo, sección primera, pues como es sabido los
juzgados administrativos no están en funcionamiento por lo tanto, la primera
instancia le corresponde a los citados despachos judiciales.

En el evento que la parte demandada sea una persona privada y no

desarrolla funciones administrativas, el competente en primera instancia es
el Juez Civil del Circuito y en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal del
Distrito Judicial.

Prevalencia

La ley ha señalado que cuando las acciones populares, se ejercen de manera

preventiva, ante la inminencia de un ataque a los derechos e intereses
colectivos, se deberán tramitar por el JUEZ con preferencia a las demás,
salvo el recurso de Habeas Corpus, la acción de tutela y la acción de
cumplimiento.

Características

• Su ejercicio no requiere de la intervención de abogado, así lo dispone el

artículo 13 de la Ley 472/98

• Tiene un trámite preferencial, como lo explicamos

147

• Son principales y autónomos se ejercen independientes de que existen

otros medios para alcanzar las pretensiones de la demanda, no se
ejerce en subsidio de otra acción.

• No caducan, por lo tanto se pueden presentar en cualquier tiempo

mientras subsista la amenaza o el daño a un derecho o interés
colectivo. La Ley 472/98, establecía un término de caducidad de cinco
años para las acciones populares, cuando estas estuvieran dirigidas a
volver las cosas a su estado anterior, pero la Corte Constitucional
mediante Sentencia C – 215 de 1999 declaro esta parte del citado
artículo inexequible.

Principios

El trámite de las acciones populares debe desarrollase teniendo en cuenta

los siguientes principios:

Prevalencia del derecho sustancial

El juez deberá tener presente la protección de los intereses colectivos por

encima de aspectos formales que no se refieran al contenido del debido
proceso

Publicidad

Significa que los expedientes que contengan esta clase de procesos son
públicos.

Economía

Conlleva a que se busque economía procesal en lo que respecta al tiempo

de duración del proceso, como a los costos que se causen durante el
trámite de la acción.

Celeridad.

Es decir que se deben evitar dilaciones injustificadas, por lo que se debe

adelantar con la mayor rapidez, dando estricto cumplimiento a los
términos señalados por la ley.

Eficacia

El juez está obligado a impulsar oficiosamente la acción y producir

decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria gravísima,
cuya sanción es la destitución.

Presupuestos de la acción

Para que la acción popular sea procedente, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se encuentren señalados en la Ley 472/98 en su artículo 9,
los cuales han sido reiterados por el Consejo de Estado (Sentencia del 27
de junio de 2002, expediente Ap 9120).

• Interés o derecho colectivo vulnerado

• Que la acción se promueva durante el tiempo en que subsista la
amenaza o peligro al derecho y/o interés colectivo.
• Que se señale la persona que produjo la vulneración.
148

Presupuestos de la demanda

• La legitimación en la causa.

Es la titularidad que tiene una persona para reclamar por medio de esta
acción, el respeto y la protección de los derechos e intereses colectivos en
caso de que resulten amenazados.

Jurisdicción y competencia

Es la contenciosa administrativa si el demandado es una persona pública o

privada que ejerza funciones administrativas. Si el demandado es persona
privada que no ejerce esas funciones, entonces la jurisdicción será la
ordinaria (civil).

La competencia para el primer evento señalado será de los jueces y

tribunales administrativos y en el segundo es de los jueces civiles del circuito
y la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial

• Identificación del derecho vulnerado o amenazado. La ley 472/98, en

su artículo 4º. Los señala
• Indicación de los hechos, acciones u omisiones que motivan la
presentación de la acción popular.

Hace relación a los actos, acciones u omisiones que amenazan el derecho

o interés colectivo y que consecuentemente dan lugar a la demanda,
pueden provenir de autoridades públicas o de particulares.

• La enumeración de las pretensiones

Se refiere a lo que el actor espera que decida el juez en la sentencia, que

puede ser una orden de hacer, o de no hacer, o de condena al pago de
perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a cargo,
o exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al
estado anterior o la vulneración de derecho, o la restauración del área
afectada cuando se trate de daños a los recursos naturales por ejemplo.

Pueden comprender la solicitud de anulación o inaplicación de actos

administrativos o la anulación de contratos estatales o la suspensión de
obras, si con ellos se están vulnerando derechos colectivos.

Dentro de las pretensiones pueden solicitarse las medidas cautelares que

el demandante estime pertinentes para evitar o hacer cesar la vulneración
del derecho o del interés colectivo.

• identificación de la persona natural o jurídica responsable de la

violación o vulneración

Esta persona como ya anotamos puede ser de carácter privado o público.

• Las pruebas que pretenda hacer valer.

Es admisible cualesquier medio de prueba que resulte conducente:

testimonios, documentos, dictámenes periciales, inspecciones judiciales,
igualmente estadísticas que provengan de fuente que les generen
credibilidad.

* Dirección para notificaciones

149

Se deben anotar las direcciones del demandante y la del demandado, en

caso de no conocerse la de este último es el juez al que le compete
lograrla.

* Nombre e identificación de quien ejerce la acción

Los demandantes deben anotar sus nombres y apellidos, su identificación

personal y su lugar de residencia.

5.2. LA ACCIÓN DE GRUPO

Concepto

Son denominadas también acciones de clase y consisten en la garantía

constitucional de carácter judicial que permite a una pluralidad de
personas, constituidas como grupo, acudir ante la justicia para reclamar la
reparación del daño ocasionado a un derecho fundamental, a un derecho
o interés colectivo, o a un derecho de carácter patrimonial de cada uno de
los miembros de ese conjunto de personas cuando el daño sea producido
para todas por una misma causa (Sentencia C – 215 de Abril 14 de 1999
M.P. Martha Sáchica)

Finalidad

Se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de los

perjuicios causados.

Lo que se pretende reivindicar es un interés de carácter individual cuyo

objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por
cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción.
El daño a reparar debe ser de aquellos que afectan a un número plural de
personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta

¿Cuándo proceden estas acciones?

Cuando con la acción u omisión de las entidades públicas, de las personas

privadas que desempeñan funciones administrativas y de las demás
personas particulares, se causa un daño a los derechos de un número
plural o a un conjunto de personas

El grupo de afectados debe ser uniforme y estar conformado por al menos

veinte personas y cada uno debe haber sufrido un perjuicio individual.

¿Cuándo se debe ejercitar la acción?

La Ley 472 en su artículo 47 señala que deberá promoverse dentro de los

dos años siguientes a la fecha en que se causo el daño o ceso la acción
vulnerante del mismo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad,
para estudiar éste, debe identificarse el hecho generador de los perjuicios
reclamado en la demanda e identificar si ése se produjo instantáneamente
a su acción vulnerante se ha prolongado en el tiempo.

¿Quienes pueden ejercitar la acción?

La pueden ejercitar las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido

un perjuicio individual. El Defensor del Pueblo, los Personeros municipales
y distritales.
150

Deben ejercerse por intermedio de abogado, cuando los miembros del

grupo otorgasen poder a varios abogados, deberá integrarse un comité y
el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien
represente el mayor número de afectados, o en su defecto al que nombre
el comité.

Jurisdicción y competencia

Cuando las acciones estén originadas en la actividad de las entidades

públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
administrativas corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa
conocer a través de los tribunales y en segunda instancia el Consejo de
Estado; pero si están originadas las acciones en la actividad de los
particulares su conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria a
través de los jueces del circuito y en segunda instancia la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial.

Requisitos de la Demanda

• El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder otorgado.

• La identificación de los poderdantes y el lugar de su domicilio
• El valor de los perjuicios que se consideran ocasionados con la
vulneración,
• La identificación del demandado
• Los hechos de la demanda
• Las pruebas que se pretendan hacer valer
• La justificación sobre la procedencia de la acción.
• El nombre de las personas que conforman el grupo.

5.3. LA ACCIÓN DE TUTELA

Origen

“Los grandes momentos que precedieron la acción de tutela son: Carta

Magna de 1215, su confirmación de 1297, la petición de justicia de 1627 y el
Bill of Rights de 1688, todas en Inglaterra”.

En Estados Unidos podemos citar la Declaración de Virginia en 1776, la

Declaración de los Derechos de Maryland 1776, la Declaración de Derechos
de Massachussets de 1780 y la Constitución de 1787

En Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano en

1789.

En México la Constitución de Yucatán en 1841 y las Actas de Reforma de

1857

Concepto

La Constitución Colombiana consagra esta acción como un mecanismo de

protección de los derechos constitucionales fundamentales de los
colombianos, en su artículo 86 dispuso que todo persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en
los casos previstos en la ley.
151

Fundamento Jurídico

Esta acción como anotamos tiene su fundamento en el artículo 86 de la C.P.,

también en el Decreto 2591 de 1991 y Decreto 306/92, en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sentencias de jueces y
magistrados de la República.

Finalidad

Es la protección de los derechos constitucionales fundamentales de los

colombianos, que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión
de una autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la
ley.

Competencia

Esta acción se puede presentar ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción
en el lugar donde ocurriese la violación o la amenaza que motivan la
presentación de la solicitud.

Titulares de la acción

Toda persona, es decir naturales y jurídicas, al respecto anota la Corte que

no se excluyen a estas últimas. Existen por su puesto derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana como
el derecho a la vida, prohibición de desaparición forzada; la intimidad
familiar, libre desarrollo de la personalidad entre otros.

La persona natural podrá actuar por si misma a través de su representante.

También se pueden agenciar los derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando
ocurra esta circunstancia, deberá manifestarse en la solicitud.

Igualmente podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros

municipales.

Principios

El trámite de la acción de tutela se desarrolla con arreglo a los siguientes

principios:

• Publicidad

El trámite procedimental no está sujeto a reserva alguna, esto implica que su

desarrollo está al alcance de cualquier persona, por supuesto que demuestre
algún interés.

• Prevalencia del derecho sustancial

Se refiere a que el juez deberá tener en cuenta que la finalidad última del
procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes.

El juez está obligado a aplicar el procedimiento y a respetar el debido

proceso, pero no puede llegar a preferir la aplicación de la norma procesal
sacrificando un derecho.

• Economía
152

El desarrollo procedimental de la acción debe estar desprovisto de

formulismos y formalidades como ocurre con los procedimientos comunes.
Debe ser evitada toda actuación o exigencia que apunte a enredar o dilatar
el trámite.

• Eficacia

El juez deberá dirigir toda su actuación a la protección real y efectiva del

derecho constitucional fundamental violado o amenazado, objeto
constitucional último para el cual fue creado el mecanismo.

• Celeridad

El trámite debe ser un procedimiento preferente, sumario, económico,

acelerado. El juez debe resolver en un término máximo de diez días contados
a partir de la fecha de la solicitud.

¿Se pueden proteger otros derechos que no son fundamentales?

La Corte Constitucional ha dicho que si y para tal efecto señalo los derechos
fundamentales por conexidad, los cuales son entre otros; derecho a la salud,
a la seguridad social, al pago de la pensión, deber familiar de asistencia; al
medio ambiente; a la vivienda digna; de las personas de la tercera edad; a la
libertad económica; a la recreación y al deporte; a la propiedad.

¿La Tutela procede contra los particulares?

Cuando emitimos el concepto de esta acción dijimos que sí procede contra

los particulares cuando:

• Prestan un servicio público

• La actividad del particular compromete o afecta de manera grave un
interés colectivo y
• Existe una relación de indefensión o subordinación entre dos
particulares.
• El afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.

Las normas que regulan la tutela contra particulares se encuentran en el

artículo 86 de la C.P. y en el Decreto 2591/91

¿Existe la agencia oficiosa en el trámite de la acción de tutela?

El decreto 2591/91 que reguló el ejercicio de la acción de tutela permite la

agencia oficiosa pero en los casos en que el titular de un derecho no esté en
condiciones de promover su propia defensa.

La agencia oficiosa es un mecanismo procesal que permite que ciertas

personas busquen el acceso a la administración de justicia para quien se
halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualesquier motivo, y la
agencia oficiosa se justifica por el carácter informal de la acción de tutela.

Contenido de la solicitud de la acción de tutela.

Los requisitos que debe contener la solicitud están señalados en el Art. 14

del Decreto 2591/91, estos son:
153

• Determinar con claridad las acciones u omisiones del eventual infractor

de un derecho.

• El o los derechos que se consideren violados o estén amenazados.

• El nombre e identificación del posible infractor, si es entidad pública

determinará la dependencia.

• El nombre, identificación y la residencia del solicitante

• Si es un representante o agente oficioso, además de su identificación

se debe establecer la calidad en que se actúa y el motivo por el cual no
actúa el titular del derecho.

• Si se actúa a través de abogado, éste deberá anexar el poder.

• Relación de las pruebas que se pretendan hacer valer para demostrar

la amenaza o vulneración del derecho fundamental.

También podrá solicitar las medidas provisionales que son mecanismos

judiciales que permiten suspender la aplicación de un acto concreto que
amenace o vulnere un derecho fundamental, o dictar cualquier medida de
conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho fundamental o
evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos u
omisiones realizados

Trámite de primera instancia

Petición de informes y
documentación
Auto de rechazo

SOLICITUD AUTO ADMISORIO CONTESTACIÒN PRUEBAS SENTENCIA

Auto de corrección

Cuando el fallo se funde en un medio de

prueba aportado en la contestación que
permite tutelar el derecho o dictar sentencia
desfavorable al solicitante

Cuando el fallo se funde en un medio de prueba aportado en la solicitud del cual se pueda deducir una grave e
inminente violación o amenaza del derecho.
Artículo 18 del Decreto 2591 de 1991.

Termino máximo: 10 días

Providencias que puede dictar el juez

Los autos que puede dictar el juez de tutela son:

• Auto que ordena corregir la solicitud

154

• Auto que rechaza de plano la solicitud

• Auto que admite la solicitud de tutela.

El fallo de tutela

Como ya anotamos el Juez de Tutela debe proferir el fallo en un término

máximo de 10 días contados a partir del día de la presentación de la solicitud
y el debe contener como requisitos mínimos los siguientes.

• La identificación del solicitante.

• La identificación de los sujetos contra los que se dirige la acción de
tutela
• La determinación del derecho tutelado.
• Orden y definición de la conducta a seguir para hacer efectiva la tutela
• El plazo por cumplimiento.

El fallo de tutela siempre debe decidir de fondo y la única excepción es

cuando se rechaza de plano la solicitud cuando no puede determinarse la
razón que la motiva y el demandante no la corrija oportunamente.

El fallo es obligatorio para las partes, es decir que le es oponible a ellas

solamente.

¿Se puede impugnar el fallo de primera instancia?

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que contra el

fallo de primera instancia procede el recurso de apelación. Esta impugnación
la pueden hacer:

• El solicitante
• El abogado o el representante legal
• El agente oficioso
• El defensor del pueblo
• La autoridad pública o el representante del órgano contra quien se
dirigió la acción.

¿Se puede pedir aclaración del fallo?

En algunos eventos se podrá pedir que se aclare la decisión, si esta no es

clara o presenta errores aritméticos o le falta parte de lo solicitado.

Efectos del fallo de segunda instancia

El fallo de la segunda instancia podrá revocar el de primera o podrá

confirmarlo.

Lo revoca cuando encuentra que el fallo carece de fundamento, o que

existió una errónea aplicación de las disposiciones constitucionales y legales
o que incurrió en una falta de apreciación de las pruebas.

Lo confirma cuando encuentra que cumple con todas las normas que rigen
la materia.
155

Recurso de insistencia

Es un mecanismo procesal mediante el cual cualquier persona que hubiere

interferido en el trámite o haya obrado como agente oficioso o que resulte
afectada con la decisión proferida, puede por sí misma o mediante su
representante o apoderado solicitar al Defensor del Pueblo que él pida la
revisión a la Corte Constitucional del fallo con el propósito de aclarar el
alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Revisión de la Corte Constitucional de un fallo de tutela

La Corte puede revisar algunos fallos de tutela, escogencia que realiza sin
motivación expresa y según su criterio, con el fin de verificar los hechos, los
argumentos y el derecho a tutelar y así aclarar el alcance de un derecho o
evitar un perjuicio grave. El término es de tres meses para realizar la
revisión.

5.4. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Origen

Es una acción propia del derecho anglosajón donde se le conoce con el

nombre de WRIT OF MANDAMUS. En nuestro medio se planteó su
consagración por parte del entonces congresista Hugo Palacios Mejía, en el
año 1980, sin lograr conseguir su propósito, tan sólo se logro también por su
iniciativa, incluir en la reforma al Código contencioso administrativo, en el
año 1982 y fue así como en el Artículo 86 de esta obra, quedó prevista al
lado de la acción de reparación directa. En el año 1989 se expidió el Decreto
Ley 2304 que no la consagró y por lo tanto quedó eliminada de nuestro
ordenamiento jurídico.

En una importante labor emprendida por el constituyente Juan Carlos

Esguerra, se introdujo en la Constitución de 1991 y quedó plasmado en el
Artículo 87 de la Carta.

Concepto:

Es una acción pública mediante la cual una persona natural o jurídica, pública
o privada, solicita al juez administrativo en primera instancia y al respectivo
Tribunal en segunda instancia, hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, a la autoridad
renuente.

Finalidad:

Se persigue con el apoyo de la jurisdicción contencioso – administrativa, la

realización efectiva de los preceptos contenidos en las leyes y en los actos
administrativos, pues como bien lo señala el Artículo 87 de la C.P., la
sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido.

“Se busca garantizar los indiscutibles derechos ciudadanos vinculados a la

eficacia de las leyes y de los actos administrativos”1.

Esa orden importada por el juez debe ser cumplida dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoría del fallo.

1
ESGUERRA PORTOCARREÑO, Juan Carlos. “La protección constitucional del ciudadano”. Edit. Legis, pág. 192.
156

Procedibilidad

Antes de demandar el actor debe solicitar a la autoridad competente el

cumplimiento de la ley o acto administrativo de que se trate y sólo después
de que esa autoridad se ratifique en su incumplimiento o que transcurren
diez (10) días sin una respuesta de su parte, será procedente presentar la
demanda.

El Consejo de Estado exige para que prospere esta acción, los siguientes
requisitos:

• Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre

consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos.
• Que el mandato sea imperativo, inobjetable y esté radicado en cabeza
de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones
públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5 y 6,
Ley 393/97)
• Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea
por acción y omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o
hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8), y
• No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico.

Improcedibilidad: El legislador determinó:

• No procederá para la protección de derechos que puedan ser

garantizados mediante la Acción de Tutela.

• Tampoco procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro

instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o
acto administrativo.

• No procede para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan

gastos.

Competencia:

Corresponde conocer a los jueces contencioso – administrativos en primera

instancia y al respectivo tribunal en segunda instancia. Si le compete conocer
al Consejo de Estado, la decisión le corresponderá a la sección o sub- sección
de la Sala de lo Contencioso Administrativo a la que pertenezca el Consejero
ponente.

Dijimos que el Consejo de Estado se le asignó competencias pero hay que

advertir que estos le corresponden mientras entran en funcionamiento los
juzgados administrativos.

Trámite:

El legislador determinó que el trámite de la acción de cumplimiento debe ser

sencillo, sumario y preferencial.

Este trámite debe regirse por los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.
157

Una vez presentada la demanda el trámite del proceso es oficioso y no

rogado.

El trámite tendrá prelación sobre cualquier otro proceso que se adelante,

excepción de la acción de tutela.

Los sujetos:

El titular de la acción es cualquier persona natural o jurídica, pública o

privada.

El sujeto pasivo es una autoridad, es bueno señalar que la Corte

Constitucional declaró inexequible la expresión “administrativa” que en la ley
calificada a esa autoridad.

Caducidad:

No tiene término de caducidad, pero obviamente deben estar vigentes la ley

y el acto administrativo que se pretenden hacer cumplir con la demanda.
158

TEMA CUATRO
MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

1. CONCEPTO DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

El Art. 2º de la Constitución dentro de los fines del Estado se señala el de

facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

El Art. 40 señala que la participación es un derecho que todo ciudadano tiene

a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Estos postulados se materializan en el orden jurídico al preverse en el Art.

103 de la Constitución un amplio número de mecanismos de participación.

El pueblo puede encontrarse presente de los siguientes modos en lo que

tiene relación con el Estado:

• En la legitimación del orden jurídico y en la formación de la voluntad

política, corresponden al concepto clásico de democracia
participativa, según la cual la participación ciudadana tiene el
carácter de una relación dialéctica entre la sociedad civil y el
Estado, como quiera que estas formas de participación se limitan a
la legitimación de la Constitución y a la elección de los
representantes.

• En la formación de la voluntad estatal, se adscribe de manera más

concreta en lo que se ha denominado democracia directa o
semidirecta.

2. FORMAS DE PARTICIPACIÓN

Los mecanismos de participación los ha clasificado la Corte Constitucional en

diversas esferas, así:

• En la esfera política al reiterar el derecho político (Art. 40), aumentar el

número de funcionarios electos (Art. 260), establecer el voto
programático (artículo 259) y consecuencialmente la revocatoria del
mandato (artículo 103).
• Es la esfera normativa mediante el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o
derogar leyes (Art. 103)

• En la planeación al ordenar la consulta previa al Consejo Nacional de

planeación integrado por sectores económicos, sociales, culturales,
comunitarios y ambientales del plan de desarrollo elaborado por el
gobierno, antes de ser presentado a la corporación de origen popular
para que adopte la decisión.

• En la administración activa al prever: a) que los servicios públicos pue-

den ser prestados por la comunidad organizada (artículo 365); b) la
participación de los usuarios en la administración y fiscalización de las
empresas estatales (artículo 369); c) en la dirección y administración
de la educación (artículo 68), salud (artículo 49) y ambiente (artículo
79); d) en la posibilidad de asignarle funciones públicas a los colegios
profesionales (artículo 26); e) en la respuesta ante las peticiones
elevadas (artículo 23); y f) en las consultas o estudios de las
organizaciones de consumidores, sobre las medidas relativas a la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos al público (artículo 78).
159

• En la administración de justicia a través de los jueces de paz encarga-

dos de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios
(artículo 247); en la asignación de funciones jurisdiccionales a las
autoridades indígenas, de acuerdo con sus usos y costumbres (artículo
246); y al consagrar como deber de la persona y del ciudadano la
obligación de colaborar con el buen funcionamiento de la
administración de justicia (artículo 95 num.7).

• En la administración pasiva al facultar a la ley para organizar las for-

mas o sistemas de participación ciudadana para vigilar la gestión
pública y sus resultados (artículo 270), y en el derecho de elevar
peticiones respetuosas a las autoridades (artículo 23)" (subrayado
fuera de texto)

3. LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

Los que señala el Art. 103 de la Constitución los define la Ley así:

• Iniciativa popular legislativa y normativa ante las

corporaciones públicas es el derecho político de un grupo de
ciudadanos de presentar proyecto de acto legislativo y de ley ante el
Congreso de la República, de ordenanza ante las asambleas
departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o
distritales y de resolución ante las juntas administradoras locales y
demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales,
de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que
sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados
por la corporación pública correspondiente.

• Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que

apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una
norma ya vigente.

El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital,

municipal o local.

• Referendo derogatorio. Un referendo derogatorio es el sometimiento

de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o
de una resolución local, en algunas de sus partes o en su integridad, a
consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no.

• Referendo aprobatorio. Un referendo aprobatorio es el sometimiento

de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de
acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya
sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a
consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo
rechaza, total o parcialmente.

• Revocatoria del mandato. La revocatoria del mandato es un derecho

político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el
mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.

- Aprobación de la revocatoria, se considerará revocado el

mandato para gobernadores y alcaldes, al ser ésta aprobada en
la votación respectiva por un número de votos no inferior al
160

sesenta por ciento (60%) de los ciudadanos que participen en la

respectiva votación, siempre que el número de sufragios no sea
inferior al sesenta por ciento (60%) de la votación registrada el
día en que se eligió al mandatario, y únicamente podrán sufragar
quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligió
al respectivo gobernador o alcalde.

- Elección del sucesor. Revocado el mandato a un gobernador o

a un alcalde se convocará a elecciones para escoger al sucesor,
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el
registrador correspondiente certificare los resultados de la
votación.

• Plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado

por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza
una determinada decisión del ejecutivo.

• Consulta popular. La consulta popular es la institución mediante la

cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de
trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde,
según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie
formalmente al respecto.

En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria.

Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una

asamblea constituyente, las preguntas serán sometidas a
consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la Re-
pública.

• Cabildo abierto. El cabildo abierto es la reunión pública de los

concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales
en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de
discutir asuntos de interés para la comunidad-
 161

TEMA CINCO
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA EJECUTIVA

1. NOCIÓN

Es la rama del poder público donde se encuentra el Presidente de la

República que según nuestra constitución es el jefe de Estado, el jefe de
gobierno, y la suprema autoridad administrativa.

El sistema político colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia de

esta rama, y aunque este fenómeno existe desde los comienzos de la
república tiende a acrecentarse cada vez más.

2. INTEGRACIÓN

De acuerdo con la ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder público en el
orden nacional está integrada por los siguientes organismos y entidades:

- La Presidencia de la República
- La Vicepresidencia de la República
- Los Consejos superiores de la administración y los
demás organismos consultivos o coordinadores, para
toda la administración o parte de ella, con carácter
SECTOR permanente o temporal y con representación de varias
CENTRAL entidades estatales y, si fuere el caso, del sector
privado, que la ley determine.
- Los ministerios
- Los departamentos administrativos
- Las superintendencias sin personería jurídica
- Las unidades administrativas especiales sin personería
jurídica
- Los demás organismos administrativos nacionales sin
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley.

- Los Establecimientos Públicos

- Las empresas industriales y comerciales del Estado
- Las superintendencias con personería jurídica
- Las unidades administrativas especiales con personería
jurídica
- Las empresas sociales del Estado
SECTOR
DESCENTRALIZADO POR - Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios
SERVICIOS - Los institutos científicos y tecnológicos
- Las sociedades públicas
- Las sociedades de economía mixta
- Las demás entidades administrativas nacionales con
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley.

3. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Es elegido por el pueblo para un periodo de cuatro (4) años por la mitad más
uno de los votos que, de manera secreta y directa, en fórmula con el
Vicepresidente.
162

De acuerdo con la Constitución es el símbolo de la unidad nacional, es el jefe

del Estado, el jefe del gobierno y la suprema autoridad administrativa, y
como primer funcionario de la Nación está obligado a garantizar los derechos
de los gobernados

3.1. Funciones como jefe de Estado

Son aquellas que denotan de manera clara la voluntad de la Nación de

conformar una unidad política propia v.gr. las referidas a las relaciones
internacionales.

De acuerdo con el Art. 189 de la Constitución estas funciones son:

- Dirigir las relaciones internacionales

- Dirigir la fuerza pública
- Conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.
- Dirigir las operaciones de guerra
- Proveer la seguridad exterior de la República
- Instalar y clausurar las sesiones del Congreso
- Expedir cartas de naturaleza a los extranjeros.

Apreciamos, pues, que como Jefe de Estado, el Presidente representa la

soberanía del mismo y simboliza la unidad nacional ante el concierto
internacional.

3.2. Funciones como Jefe de Gobierno

Son aquellas relacionadas con la fijación de políticas, de derroteros para la

conducción del país.

Con esta calidad fija las políticas públicas del gobierno, llevando iniciativas al
Congreso,. Cuenta con la asistencia inmediata de los ministros y los
directores de los departamentos administrativos. Esto funcionarios (ministros
y directores) con el Presidente constituyen el gobierno y ejercen
conjuntamente con él, las atribuciones constitucionales asignadas al mismo.
El Presidente puede delegar con el correspondiente traslado de
responsabilidades las funciones que la ley autorice (Art. 211 de la C.P.). De
conformidad con el artículo 189 de la C.P., le corresponde al Presidente, a
este título de jefe del gobierno;

- Nombrar y separar libremente a los ministros y directores de departamento

administrativo.

- Sancionar y promulgar las leyes.

- Ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes,

mediante la expedición de decretos, órdenes y resoluciones.

- Presentar informes al Congreso.

- Nombrar a los gerentes de los establecimientos públicos nacionales.

-

3.3. Funciones como suprema autoridad administrativa

En este caso se aprecia la figura del Presidente básicamente de cara a la

gestión de la administración. Así, como suprema autoridad administrativa,
tiene la dirección de la gestión de la rama ejecutiva, la orientación del
163

aparato burocrático, la iniciativa y la ejecución presupuestal, la prestación de

los servicios y la disciplina del servicio público. De acuerdo con tal calidad, le
corresponde:

* Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central.

* Modificar la estructura de los organismos nacionales, con sujeción a los

principios que establezca la ley.

* Conceder permisos a los empleados públicos para aceptar cargos o

mercedes de gobiernos extranjeros.

* Velar por la estricta recaudación de los caudales públicos.

* Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.

* Ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos.

* Ejercer la inspección de las actividades financiera, bursátil, y aseguradora

de acuerdo con la ley

* Ejercer la inspección y vigilancia de las instituciones de utilidad común

* Organizar el crédito público, reconocer la deuda, modificar el régimen de

aduanas, regular el comercio exterior

* Conceder patentes temporales a los inventores de acuerdo con la ley. Son

estas, pues, funciones de típico carácter administrativo.

* Distribuir los negocios entre ministerios, departamentos administrativos y

establecimientos públicos.

3.4. El fuero del Presidente

El artículo 198 de la C.P., establece el principio de responsabilidad

presidencial por todos los actos u omisiones que vulneren la Constitución y la
Ley.

El Presidente posee un fuero especial consagrado por el Art. 199 de la C.P.,

en virtud del cual no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino por …
acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya
declarado que hay lugar a formación en la causa.. Este fuero se extiende
durante todo el periodo para el cual fue elegido y cobija el juzgamiento de
los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio de la presidencia. En virtud
del Art. 174 de la C.P., el fuero se prolonga temporalmente aún cuando el
Presidente o quien haga sus veces hayan cesado en el ejercicio de su cargo,
cuando se trate de hechos u omisiones ocurridos durante el desempeño de
los mismos.

Las normas jurídicas que regulan el juicio del Presidente ante el Congreso,
son las siguientes:

* Constitución política: Artículos 174, 175 y 178 num. 3

* Ley orgánica 5ª de 1992
* Ley 270 de 1996 Art. 178 y siguientes
* Ley 273 de 1996

El Senado de la República solo es competente para determinar la

responsabilidad política del presidente y demás funcionarios con fuero, por
164

lo tanto, si la acusación se refiere a delitos políticos cometidos en el ejercicio

de sus funciones o indignidad por mala conducta, esta Corporación solo
puede imponer las penas de destitución del empleo o de privación temporal
o perdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio
criminal ante la Corte Suprema de Justicia , si los hechos lo constituyen
responsable de infracción que merezca otra pena. Si la acusación es por
delitos comunes el Senado se limitara a declarar su hay lugar o no a
seguimiento de causa y en caso afirmativo pondrá al acusado a disposición
de la Corte Suprema.

3.5 Faltas Temporales y Absolutas del Presidente.

Las faltas temporales del Presidente son: licencia, enfermedad, suspensión

decretada por el Senado, previa admisión de la acusación de la Cámara de
Representantes.

Las faltas absolutas del Presidente son: la muerte, renuncia aceptada,

destitución decretada por sentencia, incapacidad física permanente y
abandono del cargo

3.6. El Ministro Delegatario

Es el ministro de la misma filiación política del Presidente de la República

que lo reemplaza cuando éste viaja al extranjero en ejercicio de sus
funciones y asume aquellas atribuciones constitucionales que el Presidente le
delegue. La ley determina el orden de precedencia de los ministros.

El Presidente antes de viajar al exterior, debe dar aviso al Senado.

4. EL VICEPRESIDENTE

Figura propia del Constitucionalismo norteamericano, en nuestro Derecho

constitucional se consagro en el texto de 1886, y fue reemplazada en el acto
legislativo 3 de 1910, por la figura del designado. En la nueva Constitución se
introdujo nuevamente y es elegido en la misma formula que el presidente.

Corresponde al Vicepresidente reemplazar al Presidente en sus faltas

temporales y absolutas, aún en el caso de que estas se presenten antes de
su posesión.

En caso de falta absoluta del Vicepresidente por muerte, renuncia aceptada o

incapacidad física permanente, el Congreso se reúne por derecho propio o
por convocatoria del presidente para elegir a quien de reemplazarlo por el
resto del periodo. Quien resulte electo debe pertenecer al mismo partido o
movimiento político a que pertenecía el vicepresidente reemplazado.

El presidente le confía misiones o encargos especiales y de igual manera lo

puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por
expresa prohibición constitucional no puede ejercer de ministro delegatario.

4. EL GOBIERNO NACIONAL

De acuerdo con la Constitución está integrado por el Presidente de la

República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos
administrativos.

La Corte Constitucional ha señalado que este es una estructura polìtica que

conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales
165

de nivel general. Se presenta como una verdadera y autónoma articulación

estructural y funcional del Estado que no se confunde con sus componentes.

Desde el punto de vista material domina el vértice de la rama ejecutiva del

poder público y desde allí asume la dirección y el impulso de las políticas
internas del país, incluso apoyando las tareas de otras ramas y generando
iniciativas que luego de surtido el procedimiento legislativo.

6. LOS MINISTROS

Son la cabeza del respectivo ministerio, nombrados y removidos libremente

por el Presidente de la República. En cuanto a sus calidades para ocupar este
cargo solo se exige ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de
edad.

Son voceros del gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley,

atienden las citaciones que le formulen y toman parte en los debates
directamente o por medio de los viceministros.

Son responsables políticamente ante el Congreso de la República y este

podrá citarlos para que concurran a las sesiones, y si estos no comparecen o
su excusa no es aceptada por la respectiva cámara, se pueden proponer
moción de censura.

Los actos presidenciales requieren el refrendo ministerial, es decir, de

acuerdo con el Art. 115 de la C.P. no tendrán valor ni fuerza alguna mientras
no sean suscritos ni comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el
jefe del Departamento Administrativo correspondiente.
166

TEMA SEIS
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA LEGISLATIVA

1. NOCIÓN

Apoyados en la exposición del profesor Pedro Díaz podemos anotar que “el
origen de la democracia (heterocracia) está íntimamente ligado a las
corporaciones parlamentarias que paulatinamente fueron asumiendo la
función de legislar. Por esta razón es inherente al constitucionalismo
contemporáneo la existencia de una Asamblea Legislativa, de elección
popular.

El poder legislativo tiene su fundamento conceptual en la teoría de la

soberanía originariamente el soberano era quien hacía la ley y luego la
soberanía se definió como la potestad de legislar, y ya se opte por la tesis de
la soberanía nacional o de la soberanía popular, de todos modos, la entidad
que asume la potestad legislativa es una asamblea electiva. Si la ley es la
voluntad del pueblo, su formulación no puede estar a cargo de un individuo
ni de un comité, sino de la corporación designada por la base social.

Entre nosotros el Congreso, es una corporación en que se ve representado el

pueblo, de corte bicameral ya que está compuesta por el Senado y la Cámara
de Representantes, la cual tiene como funciones predominantes la
elaboración del derecho positivo, o sea el conjunto de normas jurídicas que
rigen la vida del Estado, y el ejercicio del control político sobre el gobierno y
la administración. Conviene apuntar que dentro de la primera gran tarea, o
sea la de elaborar el derecho, distinguimos dos grandes vertientes, la
facultad para reformar la CONSTITUCIÓN (Poder constituyente, Art. 374 C.P.)
y la facultad para expedir las leyes de la República (Poder legislativo, Art.
150 C.P.)

2. INTEGRACIÓN

El Congreso de la República está integrado por el Senado y la Cámara de

Representantes.

2.3. Clases de funciones del Congreso

 Función Constituyente, para reformar la Constitución Política

mediante Actos Legislativos.
 Función Legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar
las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación,
 Función de control político, para requerir y emplazar a los Ministros
del despacho y demás autoridades, y conocer de las acusaciones que
se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura
y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones
de la responsabilidad política.
 Función judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos
funcionarios del Estado por responsabilidad política.
 Función electoral, para elegir Contralor General de la República,
Procurador General de la Nación, Magistrados de la Corte
Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, Defensor del pueblo, Vicepresidente de la
República cuando hay falta absoluta, y Designado a la Presidencia en el
periodo 1992 – 1994, miembros del Consejo Nacional Electoral .
167

 Función administrativa, para establecer la organización y

funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cámara de
Representantes.

 Función de control público, para emplazar a cualquier persona,

natural o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o
escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la
comisión adelante.
 Función de protocolo, para recibir a jefes de Estado o de Gobierno de
otras naciones.

2.4. Atribuciones del Congreso Pleno

Son atribuciones del Congreso pleno:

 Posesionar al Presidente de la República, o al Vicepresidente cuando
haga sus veces.
 Recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros países.
 Elegir Contralor General de la República.
 Elegir Vicepresidente de la República cuando sea menester reemplazar
al elegido por el pueblo. Así mismo, proveer el cargo cuando se
presente vacancia absoluta.
 Reconocer la incapacidad física del Vicepresidente de la República, la
cual origina una falta absoluta.
 Elegir los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
 Decidir sobre la moción de censura con arreglo a la Constitución y a la
ley de reglamento del Congreso.

2.5. Cargos de elección del Congreso

Corresponde al Congreso pleno elegir al Contralor General de la República, al

Vicepresidente de la República en el caso de falta absoluta y a los
Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.

2.6. La Moción de censura

2.6.1. Concepto.

Por moción de censura se entiende el acto mediante el cual el Congreso en

pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios
Ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo.

2.6.2. Procedencia.

Se dará lugar al respectivo debate en el Congreso pleno y a la solicitud de la

moción de censura:
• Cuando citado un Ministro por una de las Cámaras para responder un
cuestionario escrito, de conformidad con el artículo 135 ord. 8 de la
Constitución Política, no concurriere sin excusa, o fuere ella rechazada
mayoritariamente por la corporación legislativa, y ésta haya aprobado,
por mayoría de los votos de los asistentes, una proposición de moción
de censura. La materia del debate, en este caso, lo será el cuestionario
que debía responder.
• Cuando la proposición sea por iniciativa de la décima parte de los
integrantes de la respectiva Cámara, y por asuntos relacionados con
las funciones propias del cargo ministerial. En este evento los
proponentes deberán indicar con precisión los asuntos oficiales en que
168

se fundamenta la iniciativa, para efecto de constituir los fundamentos

de la proposición de moción de censura que servirá de base para
adelantar el debate.

2.6.3. Convocatoria al Congreso pleno.

Comprobada por la Mesa Directiva de la respectiva Cámara que la moción de

censura reúne los requisitos exigidos por el artículo 135 ordinal 9, su Presi-
dente lo comunicará a la otra Cámara y al Presidente de la República, e
inmediatamente informará al Ministro o Ministros interesados de los cargos
que fundamentan la proposición de moción de censura.

Los Presidentes de las Cámaras convocarán para dentro de los diez (10) días
siguientes a la sesión correspondiente del Congreso pleno, si éste se hallare
reunido en el período ordinario de sesiones o en las especiales.

2.6.4. Debate en el Congreso pleno.

Reunido el Congreso en un solo cuerpo para adelantar el debate sobre la

moción de censura, las deliberaciones, con la presencia del Ministro o
Ministros interesados, previa su comunicación, se observarán con el siguiente
orden:

• Verificado el quórum, el secretario de la corporación dará lectura a la

proposición presentada contra el respectivo Ministro o Ministros.

• Inicialmente se concederá el uso de la palabra a un vocero de cada

Partido, Grupo o Movimiento con representación congresual, bien para
apoyar u oponerse a la moción; luego al Ministro. El Presidente del
Congreso limitará la duración de las intervenciones en los términos del
Reglamento del Congreso.

Si en un Partido, Grupo o Movimiento no hubiere acuerdo sobre apoyo

u oposición a la moción, se designará un vocero por cada una de las
organizaciones políticas.

• Concluido el debate el mismo Presidente señalará día y hora, que será

entre el tercero y el décimo día, para votar la moción de censura.
 169

2.7. Organización del Congreso

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

CÁMARA DE REPRESENTANTES SENADO DE LA REPUBLICA

COMISIONES
CONSTITUCIONALES
COMISIÓN DE DERECHOS COMISIONES
HUMANOS Y CONSTITUCIONALES
AUDIENCIAS
COMISIONES LEGALES
COMISIÓN DE ÉTICA Y COMISIONES LEGALES
ESTATUTO DEL
CONGRESISTA
CUENTAS
COMISIÓN DE INSTRUCCIÓN
ACREDITACIÓN
INVESTIGACIÓN Y DOCUMENTAL
ACUSACIÓN
COMISIONES
ESPECIALES
COMISIÓN DE
CRÉDITO PÚBLICO
COMISIONES
ESPECIALES
COMISIONES
ACCIDENTALES
COMISIONES
ACCIDENTALES Y
COMISIONES ESPECIALES
ACCIDENTALES
MEDIACIÓN

COMISIÓN DE
SEGUIMIENTO

VIGILANCIA DE LOS
ORGANISMOS DE
CONTROL PÚBLICO

VIGILANCIA DEL
ORGANISMO
ELECTORAL

VIGILANCIA DEL PROCESO DE

DESCENTRALIZACIÓN Y
ORDENAMIENTO TERRITORIAL
170

2.8. Comisiones Constitucionales Permanentes

2.8.1. Comisión primera

Compuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35)

en la Cámara de Representantes, conocerá de: reforma constitucional; leyes
estatutarias; organización territorial; reglamentos de los organismos de
control; normas generales sobre contratación administrativa; notariado y
registro; estructura y organización de la administración nacional central; de
los derechos, las garantías y los deberes; rama legislativa; estrategias y
políticas para la paz; propiedad intelectual; variación de la residencia de los
altos poderes nacionales; asuntos étnicos.

2.8.2. Comisión segunda

Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19)

miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: política
internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera
diplomática y consular; comercio exterior e integración económica; política
portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales,
asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al Gobierno;
fronteras; nacionalidad; extranjeros; migración; honores y monumentos
públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; contratación
internacional.

2.8.3. Comisión tercera

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintinueve (29)

miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: hacienda y crédito
público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen
monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central;
leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores;
regulación económica; planeación nacional; régimen de cambios, actividad
financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro.

2.8.4. Comisión cuarta

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintisiete (27)

miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: leyes orgánicas de
presupuesto; sistema de control fiscal financiero; enajenación y destinación
de bienes nacionales; regulación del régimen de propiedad industrial,
patentes y marcas; creación, supresión, reforma u organización de
establecimientos públicos nacionales; control de calidad y precios y
contratación administrativa.

2.8.5. Comisión quinta

Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros

en la Cámara de Representantes, conocerá de: régimen agropecuario;
ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y recuperación
de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía;
corporaciones autónomas regionales.

2.8.6. Comisión sexta

Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y dieciocho (18) miembros

en la Cámara de Representantes, conocerá de: comunicaciones; tarifas;
calamidades públicas; funciones públicas y prestación de los servicios
públicos; medios de comunicación; investigación científica y tecnológica;
171

espectros electromagnéticos; órbita geoestacionaria; sistemas digitales de

comunicación e informática; espacio aéreo; obras públicas y transporte;
turismo y desarrollo turístico; educación y cultura.

2.8.7. Comisión séptima

Compuesta de catorce (14) miembros en el Senado y diecinueve (19) en la

Cámara de Representantes, conocerá de; estatuto del servidor público y
trabajador particular; régimen salarial y prestacional del servidor público;
organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social;
cajas de previsión social; fondos de prestaciones; carrera administrativa;
servicio civil; recreación; deportes; salud, organizaciones comunitarias;
vivienda; economía solidaria; asuntos de la mujer y de la familia,

2.9. Proceso Legislativo ordinario

2.9.1. Presentación de proyectos.

Los proyectos de ley podrán presentarse en la Secretaría General de las

Cámaras o en sus plenarias.

2.9.2. Iniciativa legislativa.

Pueden presentar proyectos de ley:

• Los Senadores y Representantes a la Cámara.

• El Gobierno Nacional, a través de los Ministros del despacho.
• La Corte Constitucional.
• El Consejo Superior de la Judicatura.
• La Corte Suprema de Justicia.
• El Consejo de Estado.
• El Consejo Nacional Electoral.
• El Procurador General de la Nación.
• El Contralor General de la República.
• El Fiscal General de la Nación.
• El Defensor del Pueblo.

2.9.3. Iniciativa popular.

Podrán también presentar proyectos de ley, en razón del mecanismo de

participación popular:

o Un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento

(5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva.
o Un treinta por ciento (30%) de los Concejales del país.
o Un treinta por ciento (30%) de los Diputados del país.

2.9.4. Iniciativa privativa del Gobierno.

Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes
referidas a las siguientes materias:

• Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas que hayan de

emprenderse o continuarse.
• Estructura de la administración nacional.
• Creación, supresión o fusión de Ministerios, Departamentos Ad-
ministrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y otras
entidades del orden nacional.
172

• Reglamentación de la creación y funcionamiento de las Corporaciones

Autónomas Regionales.

• Creación o autorización de la constitución de empresas industriales y

comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

• Autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar em-

préstitos y enajenar bienes nacionales.

• Fijación de las rentas nacionales y gastos de la administración

(Presupuesto Nacional).

• Banco de la República y funciones de competencia para su junta

directiva.

• Organización del crédito público.

• Regulación del comercio exterior y fijación del régimen de cambio

internacional.

• Fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos,

de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

• Participaciones de los municipios, incluyendo los resguardos indígenas,

en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

• Autorización de aportes o suscripciones del Estado a empresas

industriales o comerciales.

• Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

• Fijación de servicios a cargo de la Nación y de las entidades

territoriales.

• Determinación del situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos

corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito
Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta.

• Organización, administración, control y explotación de los monopolios

rentísticos que estarán sometidos a un régimen propio.

• Referendo sobre un proyecto de reforma constitucional que el mismo

Congreso incorpore a la Ley.

• Reservación para el Estado de determinadas actividades estratégicas o

servicios públicos, con indemnización previa y plena a las personas que
en virtud de esta ley queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita.

• Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno

celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

El Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que

curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique. La coadyuvancia
podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias.
173

2.10. Tipos de Ley

2.10.1. Las leyes que establezcan monopolios económicos, se trata de

leyes por las cuales el Estado puede reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos. Este tipo de ley deberá expedirse por
razones de soberanía o de interés social y para su aprobación se exige una
mayoría de los miembros de una y otra cámara y su iniciativa le corresponde
al gobierno. (Art. 365 C.P.)

2.10.2. Las Leyes que convoque a una Asamblea Nacional

Constituyente. Estas leyes deben ser aprobadas por mayoría de los
miembros de una y otra cámara. Este tipo de ley tiene control previo de la
Corte Constitucional por los vicios de forma previstos en el Título XII de la
Constitución. (Art,.379)

2.10.3. Las leyes que someten a referendo un proyecto de reforma

constitucional elaborado por el Congreso, requieren de una mayoría de
los miembros de ambas cámaras y el proyecto es de iniciativa exclusiva del
gobierno

2.10.4. Las leyes ordinarias, este tipo legal estará compuesto por todas
las normas legales que no cumplen con la exigencia de tener un específico
nomen iuris, o respecto de las cuales en su aprobación no se exigen
especiales requisitos.

2.1.5. Las leyes estatutarias, es un tipo especial de leyes, de rango

superior a la ley ordinaria son continuación de la Constitución en puntos
específicos. Tiene unas características muy particulares:

- Para su aprobación, modificación y derogación requiere de

mayoría absoluta de una y otra cámara.
- Tiene un trámite excepcional pues debe ser aprobada,
modificada o derogada en una sola legislatura y debe ser
revisada previamente por parte de la Corte Constitucional sobre
la exequibilidad del proyecto.
- Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o
impugnarla.
- Goza de reserva exclusiva del Congreso pues no puede
delegarlas, ni entregar para ser ejercidas a través de facultades
extraordinarias (Art. 150 No. 10)

Su contenido esta señalado en la Constitución (Art. 152)

2.10.6. Las leyes orgánicas

Son leyes especiales de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que
versen sobre el mismo contenido material.

Gozan de una prerrogativa especial, por su posición organizadora de un

sistema legal que depende de ellas. Estas leyes reglamentan plenamente
una materia: son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de
materias señaladas en la Constitución Art. 151.
174

Condicionan con su normatividad la actuación administrativa y la expedición

de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir sujetan el ejercicio de
la actividad legislativa ordinaria a sus prescripciones.

Para su aprobación requieren que la mayoría de los votos de una y otra

cámara de acuerdo con lo previsto en el Art. 151 C.P.

2.10.7. Las leyes marco o cuadro

Son las leyes generales que se caracterizan por poseer la cualidad de regular
de manera amplia una materia dándole espacio suficiente al gobierno
nacional para efectos de los desarrollos normativos pertinentes de carácter
igualmente general.

La razón de ser de esta tipología legal reside en la importancia que el

constituyente le otorga a determinadas materias para que, por razones de
política, sean objeto de diseños normativos superiores a los cuales debe
sujetarse el gobierno al desarrollarlas. El Art. 150 No. 19 de la Constitución
establece las materias que podrán ser objeto de regulación a través de leyes
marco.

2.10.8. Las leyes de intervención

Se asimilan por su contenido a las anteriores; el Estado interviene por ley en

la economía, no hay intervención sin ley, Art. 334. Los artículos 333 y 334
cumplen la función de aclarar que las facultades legislativas previstas en el
Art. 150 C.N. 21, pueden utilizarse en cualquier forma útil para dirigir la
economía y para limitar la libertad económica.

A diferencia de la mayoría de las leyes previstas en la Constitución, las de

intervención no versan sobre una materia específica; se caracterizan porque
contienen límites a la libertad de los particulares, en cualquier campo o
materia de contenido económico.

2.10.9. La ley del Plan Nacional de Inversiones (Art. 341 C.P.)

Es una ley especial con unas materias reservadas que no puede regularse
por otro tipo de ley, pero que se ubica en la misma posición que las demás
normas legales. El proyecto es presentado por el gobierno y el Congreso
tiene un plazo constitucional de aprobarlo en un lapso de tres meses sino
ocurre ello el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante un decreto ley
expedido por el Presidente de la República.

2.10.10. La ley de expropiación por razones de equidad (Art. 58

C.P.)

Este tipo de ley está prevista para desarrollar únicamente expropiaciones

que no dan lugar a indemnización.

2.10.11. Las leyes que conceden amnistías o indultos generales

por delitos políticos.

Para su aprobación requiere una mayoría de dos tercios de los votos de los
miembros de una y otra cámara. Es una mayoría superior a la exigida para la
reforma constitucional. (Art. 150 No. 17 C.P.)

2.10.12. Las leyes sobre restricción a los límites del derecho de

circulación en San Andrés Isla.
175

Es una especie de ley con una sola materia reservada, aunque la mayoría,
que se exige para su aprobación es diferente: mayoría de los miembros de
cada cámara, este tipo de ley es una excepción a la reserva general que
sobre derechos fundamentales tiene la ley estatutaria pues a pesar de
encargarse del derecho de circulación se utiliza un procedimiento menos
gravoso que conserva las mayorías para la aprobación pero no tiene las
demás exigencias previstas para las leyes estatutarias.

TEMA SIETE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA JUDICIAL

1. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RAMA JUDICIAL

1.1. Principios que rigen la 1. Celeridad

Administración de 2. Gratuidad
Justicia
3. Eficiencia

* Celeridad

La C.P. establece en su Art. 228 la obligación de cumplir con los términos

judiciales. Este principio se refiere a que la administración de justicia debe
ser pronta y guarda relación con los derechos fundamentales de debido
Proceso y de acceso a la administración de justicia.

* Gratuidad.

Tiene su fundamento en el Art. 6 del a Ley 270/96. Este principio guarda

relación con el derecho de acceso a la administración de justicia y no
significa que los administrados no deban correr con ciertos gastos como las
expensas judiciales, las agencias en derecho y la posibilidad de la condena
en costas.

* Eficiencia

También tiene su fundamento en la Ley 270/96, Art. 7º y guarda relación con

la calidad de las decisiones judiciales. Los jueces tienen la obligación de
resolver en forma CLARA, CIERTA Y SENSATA asuntos que se sometan a su
conocimiento.

1.2. Principios 1. Principio de unidad y principio de pluralidad de

estructurales jurisdicciones
Del poder judicial
2. Principio de polaridad individual

3. Principio de independencia.
• Independencia personal
• Independencia externa
• Independencia interna
• Independencia funcional

4. Principio de imparcialidad de los jueces

5. Principio de desconcentración
176

Principio de unidad y principio de pluralidad de jurisdicciones.

Existe principio de UNIDAD cuando se verifica la concentración en la función

de juzgar en una única organización judiciaria. Esta ligado en el fondo con la
aspiración de independencia judicial y con el aseguramiento de garantías
procesales a los justiciables. La C.P. no adopta la figura propia de la unidad
de jurisdicción.

El principio de pluralidad de jurisdicciones se presenta cuando las funciones

judiciales son atribuidas a varios órganos ubicados en jurisdicciones
diferenciadas e independientes entre sí. La C.P. adopta este principio:

Jurisdicción ordinaria
Jurisdicción Constitucional
Jurisdicción contenciosa administrativa
Jurisdicciones especiales: jurisdicción indígena, jueces de paz y justicia penal
militar.

En la jurisdicción ordinaria reside la regla general de competencia y por lo

tanto, las jurisdicciones especiales tienen en principio una competencia
restringida a aquellos casos previstos en la C.P.

Principio de polaridad individual (atomización) del poder judicial

No existe un órgano en Colombia, susceptible de concentrar en él la voluntad

de poder judiciario. Todos los jueces y cada uno de ellos disponen
directamente del poder de JURISDICTIO, confirmándose así el poder
judiciario como un complejo articulado de micropoderes.

Principio de independencia

Esta consagrado en el Art. 228 C.P. y en el Art. 230

• Independencia Personal

Significa la garantía de permanencia en el cargo. Este principio se encuentra

en el Art. 233 C.P.

El constituyente acogió el modelo de organización del poder judicial del

COMMON LAW, es decir aquel que concibe al juez como un profesional del
derecho altamente cualificado, al establecer un status jurídico de los
magistrados de las Altas Cortes y del Fiscal General de la Nación.

• Independencia Interna

Se refiere a la autonomía en el ejercicio de la jurisdicción. Ampara la libertad

de criterio de cada magistrado dentro de un tribunal, en este sentido la
institución del SALVAMENTO DE VOTO, es un medio para proteger, salvar la
responsabilidad personal y también es una forma de dar a conocer la opinión
disidente y por tanto hacer valer la propia independencia.

• Independencia externa

Hace relación a la autonomía de la judicatura entendida como un orden o

corporación frente a los restantes poderes públicos. Tiene su fundamento en
el Art. 228 C.P.
177

Este principio está ligado a la independencia personal y se hace efectivo con

la creación de la carrera judicial y la sustracción del nombramiento de los
jueces y magistrados de los restantes poderes públicos.

• Independencia funcional

Este principio tiene su fundamento en el Art. 230 de la C.P. significa que el

juez está apenas sometido a la ley o mejor a las fuentes del derecho
jurídicamente reconocidas en el ejercicio de la función jurisdiccional.

El Art. 4º de la C.P. consagra el principio de la supremacía de la Constitución

y se le reconoce a ésta, la eficacia normativa directa, de donde se colige que
los jueces están vinculados a las disposiciones constitucionales antes que a
la ley.

El papel que cumple la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes en

tiempos recientes es el de fuente principal y la sujeción de los jueces al
precedente tanto horizontal como vertical. Horizontal es decir a aquellas
decisiones que ellos mismos han proferido. Vertical, es decir aquellas
decisiones proferidas por las altas cortes.

Las sentencias C – 447 de 1997 y la SU – 047 de 1999 prueban que en

Colombia estamos adscritos a las tesis del sistemas de fuentes reformadora.

Ver Sentencia C – 836 / 01

El principio de imparcialidad de los jueces.

Los jueces no pueden ser parte en las cuestiones sometidas a su apreciación

(Sentencia T – 657-98). Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ético,
en el que la honestidad y honorabilidad del juez son presupuestos necesarios
para que la sociedad confié en los encargados de definir la responsabilidad
de las personas y la vigencia de sus derechos (Sentencia C-037/96)

El principio de desconcentración

De acuerdo con el Art. 228 de la C.P. el funcionamiento de la administración

de justicia no sólo debe ser autónomo, sino también desconcentrado. Este
principio guarda relación con el derecho de acceso a la administración de
justicia y con el principio de igualdad.

En lo que respecta el aspecto territorial las competencias de los jueces y

corporaciones deben ser distribuidas en diversos lugares de la República de
modo que los habitantes independientemente de la zona en que residen,
tengan acceso a los tribunales.

1.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

Significado general de la organización judicial y del derecho procesal.

El poder judicial está instituido para la defensa de los derechos de los

asociados, de ahí que en los procedimientos y juicios que se adelanten ante
los tribunales deben tener efectiva aplicación los derechos y garantías
fundamentales consagrados para la tutela de los individuos

El derecho de acceso a la administración de justicia

Concepto
178

Es la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante el órgano judicial

para obtener, por medio de un procedimiento preestablecido, la protección
de sus prerrogativas jurídicamente tuteladas y que se considera vulnerada
por la actividad de un particular o del mismo Estado.

¿Cómo se concreta?

Según la Corte Constitucional no es un derecho que se agota con el simple

planteamiento de la solicitud ante las instancias judiciales sino que se logra
cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez
garantiza la igualdad de las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley, y si es el caso proclama la
vigencia y realización de los derechos amenazados o vulnerados.

Este derecho tiene íntima relación con:

o El debido proceso
o El principio de igualdad que da origen a un derecho fundamental
específico
o El principio de celeridad y con el cumplimiento de los términos
judiciales.

Carácter prestacional

Exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización

Prevalencia del derecho sustancial

Lo que se busca es garantizar la efectividad del derecho, es decir, evitar que

los ritualismos impidan el plano ejercicio del derecho que en el caso se busca
proteger.

3. LOS ÓRGANOS QUE INTEGRAN LAS DISTINTAS JURISDICCIONES

3.1. La jurisdicción común u ordinaria

Es la encargada de resolver los litigios atinentes a los asuntos civiles,

penales, laborales, agrarios y de familia.

Esta jurisdicción esta conformada por los siguientes órganos:

* La Corte Suprema de Justicia. máximo tribunal de esta jurisdicción,

integrada por 23 magistrados, elegidos por la misma corporación para
períodos individuales de ocho años, de listas superiores a cinco candidatos
por cada vacante que se presente, enviadas por el Consejo Superior de la
Judicatura. Los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte están
establecidos en el art. 232 de la Constitución

El Art. 235 de la Constitución consagra como funciones genera-' les de la

Corte las siguientes: i

• Actuar como tribunal de casación.

• Juzgar al presidente de la república o a quien haga sus veces y a los
altos funcionarios de que trata el art. 174, por cualquier hecho punibles
que se les impute, conforme al art. 175, nums. 2 y 3.
• 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
• 4. Juzgar, previa acusación del fiscal general de la nación, a los
179

ministros del despacho, al procurador general, al defensor del pueblo, a

los agentes del ministerio público ante la Corte, ante el Consejo
de¡ Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos
administrativos, al contralor general de la república, a los embajadores
y , jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los
magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza
pública, por los hechos punibles que se les imputen.
• Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes
diplomáticos acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos
previstos por el derecho internacional.

• Darse su propio reglamento.

• Las demás atribuciones que señale la ley. ,

- Los tribunales superiores del Distrito Judicial, que son creados por la
sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para ejercer la
función jurisdiccional en cada distrito judicial en que se divide el país, según
las competencias que establecen los diferentes códigos procesales.

- Los juzgados, que constituyen la célula básica de la organización judicial,

y están integrados por el juez, el secretario y el personal auxiliar que
determine el Consejo Superior de la Judicatura.

Los juzgados pueden ser civiles, penales, agrarios, de familia, de menores,

laborales y de ejecución de penas, según las necesidades que establezca la
sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

. Los juzgados tambien podrán ser promiscuos, es decir, para el conocimiento

de proceso" civiles, laborales, agrarios o de familia, cuando el número de
asuntos no justifique la creación de juzgados especializados. '

La competencia de cada uno de los juzgados está determinada por la ley y la

encontramos consignada especialmente en los diferentes códigos de
procedimiento.

3.2. La jurisdicción contencioso-administrativa

Esta jurisdicción encuentra sus raíces en Francia y, como lo manifiesta el art.

82 del Código Contencioso Administrativo, está instituida para juzgar las
controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades
públicas, y de las privadas cuando cumplan funciones públicas, salvo cuando
se trate de controversias sobre providencias dictadas en juicios de policía de
carácter penal o civil.

De acuerdo con la ley estatutaria de la administración de justicia, esta

jurisdicción está integrada por tres órdenes jerárquicos:

• El Consejo de Estado, máximo tribunal de la jurisdicción, integrado

por veintisiete magistrados, elegidos por la misma corporación para
períodos individuales de ocho años, de listas enviadas por la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y quienes deben
reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte
Suprema de Justicia.

De acuerdo con el art. 237 de la Constitución Política, son atribuciones

del Consejo de Estado:

- Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso

administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.
180

- Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la
Corte Constitucional.

- Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de

administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos
que la Constitución y las leyes determinen.

- Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y

proyectos de ley.

- Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de

conformidad con la Constitución y la ley.

- Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la

ley.

El Consejo de Estado ejerce sus funciones a través de cuatro salas a saber:

- Sala plena, integrada por todos sus miembros, con funciones

administrativas especialmente referidas a la elección de consejero
magistrados de los tribunales administrativos, secretario general del Consejo
y demás empleados con excepción de los de las salas, secciones y
despachos, miembros del Consejo Nacional Electoral, auditoría ante la
Contraloría General de la República, reemplazo temporal del contralor
general de la república, miembros de las ternas para la elección de
magistrados de la Corte Constitucional, procurador general de la nación y
contralor general de la república; distribuir las funciones entre las secciones
de la sala de lo contencioso-administrativo; integrar las comisiones que
fueren necesarias; hacer la evaluación cualitativa de los magistrados de los
tribunales administrativos; y expedir el reglamento del Consejo.

- Sala de lo contencioso-administrativo, integrada por veintitrés

consejeros, dividida en cinco secciones, cada una de las cuales' ejerce las
funciones que le asigne la sala plena del Consejo de Estado, de acuerdo con
criterios de especialidad y cantidad de trabajo. La sección segunda, dedicada
a los asuntos laborales, se divide, a su vez, en dos subsecciones.

La sala plena de lo contencioso administrativo tiene una serie de funciones

especiales, consistentes principalmente en resolver conflictos de
competencia al interior de la jurisdicción; conocer de los procesos que
específicamente no se hayan atribuido a las secciones; resolver recursos
extraordinarios; resolver los asuntos que les remitan las secciones por
importancia jurídica, trascendencia social o para cambiar o reformar la
jurisprudencia de la corporación; conocer de las solicitudes de pérdida de
investidura de los congresistas; y decidir las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

- Sala de consulta y servicio civil, integrada por cuatro consejeros y

encargada de absolver las consultas jurídicas que le formule el gobierno
nacional; preparar proyectos de ley y de códigos; revisar los contratos y
conceptuar sobre los mismos, en los casos previstos en la ley; verificar si los
candidatos a la Presidencia de la República reúnen o no los requisitos
constitucionales y expedir la correspondiente certificación.

- Sala de gobierno, que aunque la ley no la menciona, de acuerdo con el

art. 94 del Código Contencioso Administrativo está conformada por el
181

presidente del Consejo, el vicepresidente y los presidentes de las salas o

secciones y ejerce las funciones que determine el reglamento, las cuales son
fundamentalmente administrativas de carácter interno.

• Los tribunales administrativos, creados por la sala administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura en cada distrito judicial
administrativo, que en la actualidad coinciden con los departamentos.
administrativas internas.
• Los juzgados administrativos, que de conformidad con las
necesidades determine la sala administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, para el cumplimiento de las funciones que determine la
ley procesal en cada circuito o municipio

3.3. La jurisdicción constitucional

Esta jurisdicción está conformada por la Corte Constitucional, integrada por

nueve magistrados, elegidos por el Senado de la República para períodos de
ocho años, de ternas que le presentan el presidente de la república, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Las funciones de la Corte Constitucional están consagradas en el art. 241 de

la Constitución

3.4. Las jurisdicciones especiales

- La jurisdicción de los pueblos indígenas

Con el fin de que las autoridades de esas comunidades puedan ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la
Constitución y las leyes

- La Jurisdicción de paz

Objeto: La jurisdicción busca lograr el tratamiento integral y pacífico de los

conflictos comunitarios o particulares que voluntariamente se someten a su
conocimiento.

Competencia: Los jueces de paz conocerán: Conflictos que las personas o

la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, sometan a su
conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción,
conciliación o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de
acuerdo con la ley en cuantía no superior a los 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes

Competencia Territorial Será competente para conocer de los conflictos

sometidos a su consideración el juez de paz del lugar en que residan las
partes o en su defecto, el de la zona o sector en donde ocurran los hechos o
el del lugar que las partes designen de común acuerdo.

Elección: Por iniciativa del Alcalde o del Personero o de la mayoría de

miembros del Concejo Municipal o de grupos organizados de vecinos
inscritos en la respectiva circunscripción el Concejo a través de acuerdo
convocará a elecciones y determinará para el efecto las circunscripciones
electorales que sean necesarias para la elección de Juez de Paz y de
reconsideración.

Estos jueces serán elegidos mediante voto popular por los ciudadanos de las
comunidades ubicadas en la circunscripción electoral.
182

Posesión: Tomarán posesión ante el Alcalde Municipal o Distrital del lugar.

Periodo; Es de cinco (5) años, reelegibles en forma inmediata

Requisitos para ser juez de paz o de reconsideración, mayor de edad,

ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos
y haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) año antes
de la elección

Remuneración: No tendrán remuneración alguna

3.5. La Fiscalía General de la Nación

Como un órgano con su propia autonomía administrativa y presupuesta! pero

haciendo parte de la rama judicial, la Constitución Política de 1991 creó la
Fiscalía General de la Nación, obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características
de un delito

La Fiscalía se encuentra integrada por el fiscal general, los fiscales delegados

y los demás funcionarios que determine la ley.

El fiscal general es elegido para un período de cuatro años por la Corte

Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la república y no
podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser
magistrado de la Corte Suprema de. Justicia. En materia de funciones, el
artículo 250 de la Constitución fue modificado por el acto legislativo 03 de
2002, y en su Art. 2º señala las funciones de la fiscalía.

Las funciones especiales del Fiscal General de la Nación también fueron

modificadas por el citado acto legislativo en su Art. 3º las señala

3.6. El Consejo Superior de la Judicatura

De acuerdo con los arts. 254 y ss. de la Constitución y 75 y ss. de la ley

estatutaria de la administración de justicia, la administración, gestión y
control de la rama judicial corresponden al Consejo Superior y a los consejos
seccionales de la judicatura.

El Consejo Superior de la Judicatura es, entonces, el máximo organismo

encargado de la administración de la rama judicial y de ejercer la función
disciplinaria en relación con los funcionarios, empleados judiciales y
abogados en ejercicio

El Consejo Superior de la Judicatura esta integrado por dos salas:

* La sala administrativa. Está conformada por seis magistrados elegidos

para un período de ocho años, así: uno por la Corte Constitucional, dos por la
Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.

- La sala jurisdiccional disciplinaria. Está integrada por siete magistrados

elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el gobierno

- La dirección ejecutiva de administración judicial: es el órgano

técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de las
políticas administrativas de la rama judicial con sujeción a las políticas
183

y decisiones de la Sala Administrativa El Director ejecutivo es elegido

por la mencionada sala, entre tres candidatos postulados por la
Comisión Interinstitucional de la rama (integrada por los presidentes de
la Corte suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de
Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, quien la presidirá, el
fiscal general de la nación, y un representante de los funcionarios y
empleados de la rama. Además el ministro del interior y de justicia
participa por derecho propio en las reuniones), para periodos de cuatro
(4) años. Las funciones están señaladas en la Ley estatutaria.
184

TEMA OCHO
ESTRUCTURA DEL ESTADO – ORGANOS DE CONTROL
EL MINISTERIO PÚBLICO

1. DEFINICIÓN

En términos generales podría definirse el ministerio público como el

organismo de control encargado de velar por la aplicación de la ley 'por los
intereses generales de la sociedad.

De manera más precisa, el art. 118 de la Constitución expresa que al

ministerio público corresponde la guarda y promoción de los derechos
humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

La misma norma constitucional citada indica que el ministerio público será

ejercido por el procurador general de la nación, por el defensor del pueblo,
por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás
funcionarios que determine la ley.

2. INTEGRACIÓN:

2.1. La Procuraduría General de la Nación

El supremo director de este organismo, así como en general del Ministerio

Público es el Procurador General de la Nación, quien es elegido por el
Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por Candidatos
del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado

El Art. 277 de la Constitución señala las funciones que el Procurador por sí o

por medio de sus delegados y agentes ejercerá.

El Art. 278 de la Constitución establece las funciones que directamente

ejerce el Procurador.

2.2. La Defensoría del pueblo

Este organismo está encabezado por el Defensor del Pueblo quien es elegido
por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro (4)
años, de terna presentada por el Presidente de la República

La Ley 24 de 1992 consagra la estructura de este organismo.

El Art. 282 prevé que dicho funcionario velara por la promoción, el ejercicio y
la divulgación de los derechos humanos y a continuación relaciona sus
funciones.

2.3. Los personeros municipales

Como agente del Ministerio Público en el Distrito Capital y en los municipios

existe personero Distrital y municipal, el cual es elegido por el Concejo
Distrital o municipal.
185

TEMA NUEVE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LOS ORGANOS DE CONTROL
LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1. CONCEPTO

Es uno de los órganos de control, encargado de la vigilancia de la gestión

fiscal y el control de resultados de la administración, de acuerdo con las
normas consagradas en los arts. 267 a 271 de la misma Carta.

Según lo establece el art. 267, la Contraloría General de la República es la

encargada del control fiscal, que es una función pública consistente en la
vigilancia del manejo de los recursos por parte de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación.

La misma norma prevé que dicho control se ejercerá en forma posterior y

selectiva

También precisa la Constitución que la vigilancia de la gestión fiscal del

Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales, además se prevé que en casos excepcionales, de
acuerdo con la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre
cuentas de cualquier entidad territorial.

Indica igualmente que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con

autonomía administrativa y presupuestal, pero que no tendrá funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización

El Contralor General de la República es elegido por el Congreso en pleno

para un periodo de 4 años y será escogido de una terna que proviene del
Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional.

Las funciones de este órgano de control se encuentran en el Art. 268 de la

Constitución

2. LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES

Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, son

entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

El Contralor Departamental es elegido por la Asamblea del Departamento

para periodo igual al del gobernador, de ternas integradas con dos
candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por
el correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo.

3. LAS CONTRALORÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES

La ley 136 de 1994 establece que los municipios clasificados en las

categorías especial, primera, segunda y tercera, podrán crear y organizar sus
propias contralorías. Estos organismos son los encargados de la vigilancia de
la gestión fiscal en el Distrito Capital y en los municipios ya citados

El Contralor Distrital y municipal son elegidos por el Concejo respectivo para

periodo igual al del Alcalde, de ternas integradas con dos candidatos
presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el
186

correspondiente tribunal contencioso administrativo. No pueden ser

reelegidos.

TEMA DIEZ
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL

La nueva Constitución Política consagra el título IX a las elecciones y a la

organización electoral. Allí se establecen los principios generales del régimen
electoral.

A su vez, corresponde a la ley el desarrollo de estos principios, lo cual ha

dado lugar a la configuración de todo un régimen normativo que empieza a
conocerse como derecho electoral y a toda una estructura institucional
encargada de aplicar ese régimen, con autonomía frente a las ramas del
poder público.

En ese orden de ideas, el art. 120 de la Constitución expresa que la

organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por
la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que
establezca la ley. Esta organización tiene a su cargo las elecciones, su
dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas.

6.1. Consejo Nacional Electoral

Esta compuesto de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la

República en pleno para un periodo institucional de cuatro 4 años, mediante
el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o
movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos.

Los consejeros tienen la calidad de servidores públicos y deben de tener

dedicación exclusiva, podrán ser reelegidos por una sola vez y las calidades,
inhabilidades e incompatibilidades y derechos serán las mismas de los
Magistrados de la Corte Suprema.

Las atribuciones de este organismo electoral están señaladas en el Art. 265

de la Constitución y en el Decreto 2241 del 86.

6.2. Registraduría Nacional del Estado Civil

Esta dirigida por el Registrador Nacional del Estado Civil el cual será escogido
por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley,
para un periodo de cuatro (4) años y deberá reunir las mismas calidades que
para ser magistrado de la Corte Suprema y no haber ejercido funciones en
cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año
inmediatamente anterior a su elección; podrá ser reelegido por una sola vez.

Las funciones del registrador nacional están señaladas en el Decreto Ley

1010 de 2000
187

TEMA ONCE
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

1.CONCEPTO:

Esta denominación se le debe al autor alemán BECKERATH y se designa a

una serie de preceptos de las constituciones posteriores a 1917, donde se
tratan cuestiones económicas. No ya el derecho de propiedad, que es lo que
habían hecho las constituciones del siglo XIX, sino la intervención del Estado
en la economía, para posibilitarla, para orientarla y para limitarla, anota
Miguel Herrero R. de Miñon.

Por su parte el tratadista venezolano Allan Brewer Carias dice que las
constituciones contemporáneas además de su contenido político formulan,
jurídicamente, una Constitución económica para ordenar la totalidad de la
actividad económica, sea que esta corresponda ser desarrollada por el sector
público, sea por los particulares.

La Constitución Política adopta para Colombia el sistema de economía de

mercado, éste principio comporta la posibilidad de la intervención pública en
aras del interés general, y por consiguiente, la base económica constitucional
respalda sólidamente cualquier actuación legal en los eventos señalados. “Es
preciso señalar que a pesar de los múltiples problemas que comporta el
desarrollo económico y social, la Constitución ha enmarcado su
desenvolvimiento dentro de una economía basada en la libertad económica y
la iniciativa privada, pero con una amplia intervención del Estado que,
además de necesaria, debe orientar el régimen económico dentro de los
principios de la justicia social.

2. HACIENDA PÚBLICA

2.1. Concepto

Es la ciencia que estudia la actividad del Estado cuando utiliza medidas

especiales para atender a sus gastos, y también para intervenir y planificar la
economía.

2.2. Objetivos

La Hacienda Pública moderna persigue diversos objetivos:

• La prestación de servicios (bienes colectivos)

• La redistribución de la riqueza,
• La estabilidad y
• El desarrollo económico.

Para el desarrollo de estas finalidades el Estado cuenta con tres

instrumentos:

• Gasto público
• Recursos públicos y
• El presupuesto.

4.1. Gasto Público

Jurídicamente se ha definido como el conjunto de erogaciones dinerarias

efectuadas por las colectividades públicas, entendiéndose por estas el sector
central y descentralizado, en sus diversos órdenes.
188

Financieramente se entiende solo los que tenga el Estado en su ejercicio de

poder. La Constitución de 1991, consagra su figura particular: el Gasto
público social, entendiendo por estos los que el Estado proporciona a los más
necesitados sin esperar contraprestación alguna a cambio de ellos.

4.2. Recursos públicos

Son las fuentes de los medios financieros del Estado para proveer al
sostenimiento del servicio público y regular los procesos económicos y
sociales.

El Estado obtiene sus recursos a través de los siguientes ingresos:

* Ingresos derecho privado, los cuales se encuentran conformados por los

precios que recibe por la actividad de las empresas públicas (empresas
industriales y comerciales del Estado) y los ingresos patrimoniales a manera
de participaciones financieras y rentas contractuales-

* Ingresos de derecho público, los constituyen las contribuciones fiscales

y parafiscales los empréstitos y las emisiones monetarias.

• Las contribuciones, son las obligaciones que el Estado impone a los

particulares en ejercicio de su potestad soberana, para que entreguen
parte de sus bienes patrimoniales.

Son contribuciones fiscales; los impuestos y las tasas y son parafiscales; los
recursos públicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios a fin
de recuperar el costo de los servicios que se prestan o, de mantener la
participación de los beneficios que se proporcionen.

• Empréstito o deuda pública, es un desembolso pecuniario en favor de

los entes públicos, de contrapartida directa, personal y de parcial o
total equivalencia.

• Emisiones monetarias, consiste en que el banco central crea nuevos

medios de pago que entrega al gobierno

4.3. Presupuesto

4.3.1. Concepto

La palabra presupuesto viene del latín prae, que significa antes, y de

suponere, que significa calcular, computar.

El tratadista Esteban Jaramillo nos dice que es un acto de la autoridad

soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se
autorizan los gastos públicos, para un periodo determinado.

Juan Camilo Restrepo anota que el presupuesto público es el estimativo de

los ingresos fiscales y una autorización de los gastos públicos que,
normalmente cada año, efectúa el órgano de representación popular en
ejercicio del control político que en materia fiscal le corresponde.

4.3.2. Fundamento jurídico

En Colombia, el presupuesto encuentra su fundamento jurídico en la

Constitución y el Decreto 111 de 1996 compiló las leyes 38/89 y 179/94, y
225/94, las cuales conforman el estatuto orgánico del presupuesto.
189

4.3.3. Ley orgánica del presupuesto

A esta ley le compete regular lo correspondiente a la programación,

aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las
entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinación con el plan de desarrollo, así como también
determinar la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar la ley orgánica del presupuesto es el marco rector del presupuesto,
se encuentra en posición de preeminencia sobre toda la producción legal en
esta materia. Sirve de marco legal a la ley anual de presupuesto de rentas y
recursos de capital y ley de apropiaciones.

5. BANCA CENTRAL

5.1. Origen

La banca central encuentra sus orígenes en el Banco de Inglaterra, fundado

en 1694 y en el Banco de Francia, que data de 1800.

La Historia en Colombia de la Banca Central debe situarse en 1923, fecha de

fundación del Banco de la República y la dividimos en cuatro etapas:

• Primera etapa: (1923 - 1931): fundación del Banco de la república, con

el oro como patrón monetario.
• Segunda etapa: (1931 – 1951) se implanta el control de cambios en
Colombia y se termina con la convertibilidad de los billetes a oro.
• Tercera etapa: (1951 - 1991): se organiza la junta monetaria (Decreto
2206 de 1963) encargada de la regulación monetaria, crediticia y
cambiaria.
• Cuarta etapa: (1991 hasta la fecha); con la expedición de la
Constitución de 1991 se reestructuró.

5.2. Concepto

La banca central es una institución pública ejercida a través del Banco de la

República, organizado como persona jurídica de derecho público, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal
propio el cual está contenido en la ley 31 de 1992 y en el decreto 2520/93

5.3. Funciones básicas

• Regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito;

• Emitir la moneda legal;
• Administrar las reservas internacionales;
• Ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de
crédito; y
• Servir como agente fiscal del gobierno.

5.4. Junta Directiva

Es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tiene a su cargo la

dirección y ejecución de las funciones del Banco.

Esta conformada por siete (7) miembros

• El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien la preside;
 190

• El gerente del Banco de la República y

• Cinco miembros designados por el Presidente de la República.

5.5. Autonomía

5.5.1. Administrativa: Según la Corte Constitucional, la autonomía

administrativa del Banco significa que no pertenece a ninguna de las
ramas del poder público. Ni a los órganos fiscalizador o de control o
electoral, sino que es un órgano autónomo e independiente que aún
cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza única, que en
razón a sus funciones, requiere de un ordenamiento y organización
especiales.

5.5.2. De gestión y de decisión del banco frente al gobierno, significa que

para el cumplimiento de sus funciones no deben ni puede obrar con
sujeción a las instrucciones políticas del gobierno, pero sí en
coordinación con la política económica general.

5.5.3. Técnica. Se traduce en términos de su capacidad para analizar

libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin injerencia de
otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus
atribuciones a aquellas materias que tienen por objeto cautelar la
estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y la confianza en el
sistema monetario del país, con prevalencia de consideraciones de
interés público y de beneficio de la economía nacional.

6. PLANES DE DESARROLLO

La planeación fue introducida en el derecho constitucional colombiano en la

reforma de 1945 para ser luego profundizada a través de la creación de la
llamada CONFUSIÓN DEL PLAN en la reforma Constitucional de 1968 (Art.
80).

6.1. Concepto del plan

Se ha señalado que es “una técnica o un instrumento de racionalización de la

economía, y en donde se hace necesaria la debida interrelación de los
diferentes entes públicos, a nivel nacional, departamental y municipal,
revestido de un sentido flexible y no rígido y exageradamente formal, ya que
como acto complejo debe incorporar un diagnóstico y una evolución, como
un programa sistemático de acción para la consecución de los logros que se
hayan previsto:

6.2. Partes del Plan Nacional de Desarrollo

Según el artículo 339 de la C.P. el plan se divide en dos partes:

6.2.1. Parte General: La cual debe contener:

• Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y

largo plazo, según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus
principales sectores y grupos sociales.
• Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo
plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos.
• Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que
quieran la acción de gobierno para alcanzar los objetivos y metan que se
hayan definido.
• El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y
armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial,
191

regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales

indígenas y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan.

6.2.2. Plan de Inversiones de las entidades públicas, incluirá:

• La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y

armonización con los planes de gasto público.
• La descripción de los principales programas y subprogramas con
indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y
los proyectos prioritarios de inversión.
• Los presupuestos plurianuales (estos son la proyección de los costos y
fuentes de financiación de los principales programas más importantes de
inversión pública contempladas en la parte general y
• La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución.

6.3. Planes de desarrollo de las entidades territoriales

Están conformados por una parte estratégica y en plan de inversiones a

mediano y corto plazo, en los términos y condiciones que de manera general
reglamenten las asambleas departamentales y los concejos municipales y
distritales o las autoridades administrativas que hicieron sus veces.

En las entidades territoriales indígenas las autoridades definirán los alcances

y los procedimientos para la elaboración, aprobación, ejecución, evaluación y
seguimiento de los planes, de acuerdo con sus usos y costumbres.

6.4. Trámite del Plan Nacional de Desarrollo

Se encuentra previsto en el Art. 341 de la C.P. y en los arts. 13 a 25 de la Ley

152 de 1994; y el procedimiento de los planes de las entidades territoriales
en los artículos 36 a 40 de la misma ley.

6.5. Ley del Plan y la Ley Orgánica del Plan

Diferente de la ley del plan es la ley orgánica del Plan General de desarrollo
(artículos 151 y 342 de la Constitución)

La Ley orgánica del Plan Nacional de desarrollo es actualmente la Ley 152 de

1994, la cual reglamenta todo lo relacionado con los procedimientos de
elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispone los
mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de
los presupuestos oficiales. Esta ley también determina:

• Organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los

Consejos territoriales.
• Los procedimientos conforme a las cuales se hará efectiva la participación
ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo.

La ley del Plan Nacional de inversiones tendrá prelación sobre las demás
leyes y el Congreso tiene tres meses contados a partir de la fecha de
presentación del proyecto para aprobarla si no lo aprueba el gobierno podrá
ponerlos en vigencia mediante decreto con fuerza de ley, esto es lo que se
denomina delegación realizada directamente por la Constitución (Art. 341
C.P.)
192

TEMA DOCE
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

1. NOCIÓN

La Constitución colombiana consagra un procedimiento especial, distinto al

de las leyes para su reforma, por eso se le considera que es rígida.

2. PROCEDIMIENTOS

Los instrumentos establecidos para la reforma son tres:

2.1. Por el Congreso a través de actos legislativos: entendidos

estos como la norma expedida por esta institución democrática que
tiene por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos
constitucionales y deberán cumplir el trámite señalado en la
Constitución y en el reglamento del Congreso

Podrán presentar proyectos de acto legislativo:

• Diez miembros del Congreso

• El 20% de los concejales o de los diputados
• Los ciudadanos en un número equivalente al menos al 5% del censo
electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos periodos ordinarios y

consecutivos. En el primer periodo se requiere de la aprobación de la
mayoría de los asistentes y en el segundo se requiere el voto de la mayoría
de los miembros de cada Cámara. Es importante anotar que en el segundo
periodo solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.

2.2. Por una Asamblea Constituyente, mediante ley aprobada por

mayoría de los miembros de una y otra cámara el Congreso podrá
disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca a esta
asamblea con la competencia, el periodo y la composición que la
misma ley determine. Se debe entender que el pueblo convoca la
Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos una tercera parte de los
integrantes del censo electoral. A partir de la elección de la
Asamblea quedará suspendida la facultad del Congreso para
reformar la Constitución hasta que cumpla esta sus funciones.

2.3. Por el pueblo mediante referendo, por iniciativa del gobierno o

un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral
existente en la fecha respectiva, el Congreso mediante ley que
requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas
cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley.

El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger

libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan
negativamente. La aprobación por esta vía requiere el voto afirmativo de
más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la
cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.

Es importante anotar que deberán someterse a referendo las reformas

constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los
derechos reconocidos en el Capítulo I, del título II y a sus garantías, a los
procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita
dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un
193

5% de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se

entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes,
siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo electoral.
194

BIBLIOGRAFIA

1. MORELLI RICO, Sandra. La Autonomía Territorial en Colombia. Universidad

Externado de Colombia. Temas de Derecho Público No. 3.

- La Revolución Francesa y la Administración Territorial en Colombia.

Universidad Externado de Colombia.
- La Corte Constitucional: ¿Un Legislador Complementario?. Temas de Derecho
Público No. 45. Universidad Externado de Colombia.
- El Centralismo en la Nueva Constitución Política. Temas de Derecho Público
No. 28. Universidad Externado de Colombia.
- La Corte Constitucional. Un papel institucional por definir.

2. HERNÁNDEZ GALINDO, José Gregorio. Poder y Constitución. Legis.

3. THESING, José. (Compilador). Estado de Derecho y Democracia. Centro

Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latino Americano.

4. ARAGON REYEZ, Manuel. Constitución y Control del poder. Universidad

Externado de Colombia.

5. MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Editorial Trotta.

6. DIAZ REVORIO, Francisco Javier. La Constitución como orden abierto. Estudios

Ciencias Jurídicas. Madrid. 1997

7. ARAUJO RENTERIA, Jaime. Teoría de la Constitución.

8. CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. La Excepción de Inconstitucionalidad.

Ediciones Jurídicas Radar. 1994.

- Derecho Constitucional, Tomo I, Colegio Mayor de Nuestra Señora del

Rosario. 1990

9. RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar Augusto y otros. La Nueva Interpretación

Constitucional. Biblioteca Jurídica Dike y Universidad de Antioquia. Primer
edición. 1997.

10.NARANJO MESA, Vladimiro y otros. Grandes temas del Derecho Constitucional

Colombiano.

11.NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas.

Séptima edición. Editorial Temis.

12.HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Las Ideas políticas en la historia. Universidad

Externado de Colombia. 1997.

13.LOZANO VILLEGAS, German. El valor normativo de las sentencias de la Corte

Constitucional. Tesis de Grado No. 4. Universidad Externado de Colombia.

14.SIERRA PORTO, Humberto A. La reforma de la Constitución, Temas de

Derecho Público NO. 51. Universidad Externado de Colombia.

- Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana. Universidad

Externado de Colombia. 1998.

15.VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General. Universidad

Externado de Colombia, Quinta edición.

16.REY CANTOR, Ernesto. Introducción al Derecho Procesal Constitucional.

Universidad Libre. 1994. reimpresión.

- Teorías políticas clásicas de la formación del Estado. Editorial Temis.

Tercera edición.
195

- Referendo, Asamblea Constituyente y Congreso. Ediciones Ciencia y

Derecho.

17.ECHEVERRY URUBURU, Alvaro. Teoría Constitucional y Ciencia Política.

Ediciones Librería del Profesional. Quinta Edición.

18.PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis.

Quinta Edición, 1997.

19.SAA VELASCO, Ernesto. Teoría Constitucional Colombiana. Ediciones jurídicas.

Gustavo Ibáñez,1995.

20.SACHICA, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano, Editorial Temis.

Undécima edición.

21.CABALLERO SIERRA Y ANZOLA GIL. Teoría Constitucional. Editorial Temis.

22.TOBO RODRIGUEZ, Javier. La Corte Constitucional y el Control de

Constitucionalidad en Colombia.

23.LASALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Editorial Ariel S.A. 1997.

24.RUBIO CARRACEDO, José. ¿Democracia o Representación? Poder y legitimidad

en Rousseau. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1990.

25.DUQUE NARANJO, Rafael. El príncipe de Maquiavelo. Análisis del Ensayo.

Editorial Esquilo 2000.

26.HELLER, Herman. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica.

27.ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría del Estado. Editorial Porrúa. Segunda edición.

28.JELLINEK. G. Teoría General del Estado. Ediciones Lex Ltda.. 1983.

29.BISCARETTI DI RUFFIA PAOLO. Introducción al Derecho Constitucional

Comparado. Fondo de Cultura Económica. México.

30.DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus Humanidades

Editorial. 1992.

31.BOBBIO, Norberto. El futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Económica.

- La Teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento

político. Fondo de cultura Económica.

-Liberalismo y Democracia. Breviarios Fondo de Cultura Económica.

32. SARTORI, Giovani. ¿Qué es la Democracia?. Ediciones Altamir. 1994.

33.FLISHKIN JAMES. Democracia y deliberación. Editorial Ariel. Barcelona.

34.NELSON, William. La justificación de la Democracia. Editorial Ariel Derecho.

Barcelona.

35.LIJPHART AREND. Las democracias contemporáneas. Editorial Ariel, S.A.

Barcelona.

36.DUHAMEL, Olivier y CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Las Democracias. T.M.

Editores Universidad de los Andes.
196

37.ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta.

38.HOBBES, Thomas. Leviatán I y II. Editorial Altaza.

39.MERINO MERCHAN, José Fernando y Otros. Lecciones de Derecho

Constitucional. Editorial Tecnos. Madrid. 1995.

40.RODRIGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y Práctica del Derecho Constitucional.

Editorial Tecnos. Madrid. 1996.

41.ALVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I.

Editorial Tecnos, Madrid. 1996.

42.ASENSI SABATER, José. Constitucionalismo y Derecho Constitucional. Editorial

Tirant lo blanch. Valencia. 1996.

43.LOPEZ GUERRA, Luis. Introducción al Derecho Constitucional. Editorial Tirant

lo blanch, Libros Valencia. 1994.

44.GARCIA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza

Editorial. 1987.

- Las Transformaciones del Estado Constitucional. Alianza Editorial. Madrid.

45.SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Alianza Editorial. Madrid. 1982.

46.SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución, Tecnos. Madrid. 1983.

47.SANCHEZ FERRIZ, Remedio. Introducción al Estado Constitucional. Editorial

Ariel S.A. Barcelona. 1993.

48.SANCHEZ GONZALEZ, Santiago y MELLADO PRADO, Pilar. Fundamentos de

Derecho Político. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid.
1993.

49.RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid, 1993.

50.PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Jurídicas, S.A.

Marcial Pons. Madrid. 1994.

51.PLANAS, Pedro. Regímenes Políticos Contemporáneos. Editorial Fondo de

Cultura Económica. México. 1997.