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El contexto filosfico y terico en el que surgen las Teoras de la argumentacin jurdica se caracteriza por la rehabilitacin de la filosofa prctica y por el
rechazo de los presupuestos metodolgicos del formalismo jurdico. Las teoras
de Theodor Viehweg, Cham Perelman o Lus Recasns Siches precursores de
la disciplinacomparten una actitud crtica frente a dos de las tesis generalmente asociadas al formalismo: por un lado, la caracterizacin del razonamiento jurdico como un razonamiento deductivo y, por otro lado, la teora del silogismo jurdico. Sus objeciones, sin embargo, se dirigen en una direccin
equivocada, al contraponer las dimensiones formal y material del razonamiento jurdico.
Abstract:
Palabras clave:
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1.
Son varios los factores que suelen sealarse como causantes del auge y
desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica a partir del ltimo tercio del pasado siglo. En primer lugar, factores filosficos, como consecuencia de la proyeccin al mbito jurdico del renovado inters por la filosofa
prctica desde la postguerra; en segundo lugar, terico-jurdicos, que se manifiestan no slo en el giro pragmtico producido en la teora del derecho,
sino en la propia fisonoma de los Estados constitucionales; y, en tercer lugar, factores polticos, en cuanto que la discusin racional y el control intersubjetivo conectan con el sentido profundo de la democracia y la nueva
concepcin del poder, que necesita justificar sus decisiones en argumentos1. Otros autores asocian este auge ms especficamente al desarrollo de
la teora de la argumentacin racional en la filosofa moral (Habermas):
del mismo modo que sta supuso una tercera va en la empresa de fundamentacin de los juicios morales, superadora, por un lado, de la metafsica
(tica de los valores), y por otro, de los planteamientos no cognitivistas
(emotivismo y decisionismo), las teoras de la argumentacin jurdica representan tambin una alternativa al determinismo jurdico, y al irracionalismo determinista, por otro2.
Sean cuales fueren los factores determinantes que explican su xito, la
teora de la argumentacin jurdica parece presentar en sus comienzos una
doble vertiente: de un lado, participa del intento de superacin de la estrecha concepcin de la racionalidad heredada del positivismo cientificista lo
que ha dado en llamarse rehabilitacin de la razn prctica que haba reducido lo racional al principio de verificacin y a la lgica formal, hasta la total
disolucin de la filosofa prctica en cualquiera de sus manifestaciones; de
otro, supone el rechazo de los presupuestos metodolgicos del formalismo
jurdico. La rehabilitacin de la razn prctica intenta recuperar para el do1
M. ATIENZA, Argumentacin jurdica, en E. GARZN VALDS; F. J. LAPORTA
(Eds.), El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Trotta, C.S.I.C., B.O.E.,
Madrid, 1996, p. 231-238, aqu, pp. 231-232; Id. El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, p 15 y ss.; F. J. ANSUTEGUI ROIG, Positivismo y teoras de la argumentacin jurdica, Revista de Ciencias Sociales, nm. 45, 2000, p. 359-382, aqu 359 y ss.
2
U. NEUMANN, Juristische Argumentationslehre, Wissenschafliche Buchgesellschaft,
Darmstadt, 1986, p. 2.
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prcticos, a partir de su forma, sin atender a su contenido especfico, producto de una determinada situacin histrica, social o antropolgica; (iii)
adherirse a las reglas jurdicas sin considerar los principios morales o polticos en que sta se fundamenta, o el rechazo a que los jueces puedan aadir
excepciones a la regla en funcin de dichos principios a los que la regla sirve; (iv) defender que hay casos en los que la aplicacin del derecho no requiere una actividad interpretativa o que, al menos, la resolucin de dichos
casos no remite a principios polticos o morales; (v) sostener que, de uno u
otro modo, el derecho es un sistema completo y coherente, que proporciona
una solucin para cada caso que se la plantea, lo que supondra que los jueces se mantienen siempre dentro de los lmites del derecho y no crean derecho cuando toman sus decisiones; (vi) defender que la validez de las normas
jurdicas no depende del contenido de stas, o que el derecho puede ser
identificado recurriendo a fuentes distintas de la moral o la poltica; y (vii)
negar que el derecho en su conjunto, o un subsistema jurdico, sea concebido como un instrumento de poltica social3. Es innegable que entre todas estas tesis existe un parecido de familia, pero es evidente tambin que se
trata de cuestiones lgicamente independientes cuya relevancia para la
cuestin que nos ocupa es desigual.
Como otros muchos autores antiformalistas antes que ellos, Viehweg,
Perelman o Recasns pusieron en su punto de mira una concepcin del derecho y de la actividad judicial que suele caracterizarse, de forma algo imprecisa, por el uso de la lgica deductiva y el carcter mecanicista de la aplicacin jurdica. Segn esta concepcin, la actividad judicial podra ser
representada por un silogismo en el que la conclusin el fallo es obtenido
a partir de una premisa normativa (norma jurdico-positiva) y una premisa
fctica (afirmacin de un estado de cosas o la ocurrencia de unos hechos).
Paradjicamente, esta concepcin raramente ha sido defendida en estos trminos como una descripcin ajustada de lo que los jueces hacen cuando resuelven casos conforme a derecho y es muy probable que, como seala Stone, la figura del formalista, tal y como ha sido concebido por las distintas
corrientes antiformalistas, sea ms bien un personaje de la mitologa jurdica4.
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En este trabajo me propongo analizar los argumentos con los cuales justifican el abandono de la concepcin tradicional los precursores de la teora
de la argumentacin jurdica y la construccin de un nuevo paradigma terico. Estos argumentos pueden agruparse en dos grandes crticas: la crtica
al papel de la lgica5 en el razonamiento jurdico y la crtica a la teora del silogismo. Centrar especialmente mi atencin en la obra de Recasns Siches,
menos estudiada que las Viehweg o Perelman, pero enormemente clarificadora para el propsito que nos hemos propuesto6.
2.
El debate acerca de la funcin y el alcance de la lgica en el razonamiento jurdico pasa por ser [u]na de las discusiones ms desenfocadas que ha
padecido la teora del derecho del siglo XX7. Hasta qu punto es cierta esta
apreciacin se puede comprobar en las posturas crticas y antilogicistas de
los primeros tericos de la argumentacin.
Quizs los ataques ms furibundos al empleo de la lgica en el razonamiento jurdico sean los de Recasns, que sintetiza todos los males de la teora y la prctica jurdicas del s. XIX en la invasin del campo jurdico por el
espritu cartesiano, es decir, por el espritu matemtico-geomtrico y su
consecuencia inmediata, a saber: el indebido trasplante de una especie de
imperialismo matemtico al mbito de los problemas humanos8. Aunque
sus consignas transmiten con claridad la idea de que resulta imposible reducir la aplicacin del derecho a una operacin deductiva y que el papel de la
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As, la lgica de lo racional (en contraposicin a la lgica de lo razonable) tiene aplicacin solamente al estudio de las formas a priori o esenciales de lo jurdico o cuando dentro de un problema jurdico hay que efectuar mensuras geomtricas, o clculos aritmticos, o
determinar la identidad entre dos o ms hechos, pero sin afectar jams a la entraa de la
cuestin autnticamente jurdica que se haya planteado (L. RECASNS, Experiencia jurdica,
naturaleza de la cosa y Lgica razonable, FCE/UNAM, Mxico, 1971, citas en pp. 536 y 508,
respectivamente).
10
L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 519.
11
La naturaleza misma de la deliberacin y de la argumentacin se opone a la necesidad y a la evidencia, pues no se delibera en los casos en los que la solucin es necesaria ni se
argumenta contra la evidencia. El campo de lo verosmil, lo plausible, lo probable en la medida en que este ltimo escapa a la certeza del clculo (Ch. PERELMAN, L. OLBRECHTSTYTECA, Tratado de la argumentacin, trad. Julia Sevilla Muoz, Madrid, Gredos, 1989, p. 30).
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verdad, las cuales, por lo tanto, deben ser tratadas mediante mtodos de lgica pura12; que las normas jurdicas no son proposiciones lgicas susceptibles de verdad o falsedad13; que los contenidos de las normas jurdico-positivas no son cognitivos de fenmenos, ni de conexiones lgicas, ni de
ideas puras; antes bien, son normativos o imperativos14; o que no pueden
ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional15; parece sugerir, entre
otras cosas, que las reglas de inferencia lgica no son aplicables a las normas
jurdicas por tratarse stas de enunciados normativos y no descriptivos.
ste es el problema conocido como dilema de Jrgensen, largamente
discutido por los lgicos y los tericos del derecho16. Aunque Recasns conoca los intentos de desarrollar una lgica especfica de normas (lgica
dentica), por parte de von Wright, Garca Maynez, Kalinowski o Mir Quesada, no se interesa en esta cuestin sino pone en evidencia que ni siquiera en
el campo de las formas esenciales o necesarias, o a priori, se trata de habrselas con la lgica general de lo enunciativo que garantice la verdad y evite la
falsedad17. En otros trminos, porque pretende ver confirmada en ella su
conviccin inicial acerca de la irrelevancia de la lgica formal en el razonamiento jurdico. Una lectura siquiera superficial permite comprobar que,
aunque en ambos casos se cuestiona la idoneidad de la lgica como instrumento del razonamiento jurdico, la postura de Recasns no apunta en la
12
L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, en Estudios Jurdico-Sociales. Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, T. I, pp.
213-243, cita en p. 213; Id. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p.
499.
13
L. RECASNS, Nueva filosofa de la tcnica jurdica, Dianoia, nm. 15, 1969, pp.
255-277, cita en p. 258.
14
L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., p. 499.
15
L. RECASNS, Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 259.
16
Muy ilustrativa en este sentido es la discusin mantenida por Kelsen y Klug (H. KELSEN; U. KLUG, Normas jurdicas y anlisis lgico, trad. Juan Carlos Gardella, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988); por otro lado, una reciente revisin del problema planteado por el filsofo dans puede verse en R. HERNNDEZ MARN, Los dos dilemas de J.
Jrgensen, Analisi e Diritto, 2006, pp. 144-164. Curiosamente, esta cuestin no ha merecido
una especial atencin por parte de los tericos de la argumentacin (cfr. R. ALEXY, Teora de
la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica,
trad. M. Atienza e I. Espejo, CEC, Madrid, 1997, p. 185 y s.
17
L. RECASNS, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., pp.
504-505.
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incluso su irrelevancia, en el razonamiento jurdico. El error reside escribe Garca Amado en la confusin que en el pensamiento jurdico se ha dado entre lgica formal y formalismo metodolgico20. La concepcin mecanicista de la aplicacin del derecho sostenida desde las posturas formalistas no tiene tanto que
ver con la lgica, sino con una determinada concepcin del sistema jurdico, al que
se considera una construccin completa, coherente y clara, libre de lagunas, antinomias o problemas interpretativos de calado, as como con una teora de la
prueba simplista y poco desarrollada21. Son estos presupuestos los que permitan concebir el fallo de la sentencia como la conclusin de un razonamiento lgico cuyos elementos las premisas normativas y fcticas le eran dados al juez. La
confusin deriva probablemente de la interpretacin que se hizo del supuesto
carcter lgico del sistema jurdico: al predicar una estructura lgica del sistema
jurdico, no se estaba indicando nada rigurosamente parangonable a lo que se
podra llamar posteriormente una estructura axiomtica, sino estableciendo, especialmente en el caso de la Jurisprudencia de Conceptos, una jerarquizacin
material u ontolgica de las instituciones y sus respectivos conceptos, segn la
cual los conceptos ms generales abarcaban o incluan en s materialmente los
conceptos menos generales. Y el contenido necesario de tales instituciones y correlativos conceptos se afirmaba no con necesidad lgica, sino ontolgica22.
De este modo, la estructura acabada de los sistemas jurdicos tienen que ver ms
con la ontologa y el mtodo genealgico (Puchta) o histrico-natural (Ihering)
de la Jurisprudencia de Conceptos que con procedimientos lgico-deductivos de
la lgica moderna en sentido estricto23.
Otro problema consiste no en confundir las relaciones lgicas de los elementos del sistema jurdico con relaciones de tipo ontolgico, sino en tratar20
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Y Perelman:
Nada se opone a que el razonamiento judicial se presente, a fin de cuentas,
bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no garantiza en absoluto el valor de la conclusin. () El debate judicial y la lgica jurdica no lo olvidemos se refieren a la eleccin de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal es hacer que
la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es
mostrar la aceptabilidad de las premisas 27.
p. 63.
Th. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, trad. Lus Dez Picazo, Taurus, Madrid, 1986,
27
Ch. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid,
Civitas, 1979, p. 232.
28
L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit. (nota 8), passim; Id.,
Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 263; Id., Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa
y Lgica razonable, cit., passim.
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Los problemas que se plantean aqu en absoluto tienen que ver con lgica pura o formal, sino con la tesis segn la cual los jueces deben interpretar y
aplicar el derecho en sus propios trminos, siempre que sea posible. Entre
ambos problemas existen diferencias que deben ser matizadas: al primero,
planteado por Recasns, podemos denominarlo el problema de la coherencia;
al segundo, sealada por Perelman, el problema de la equidad.
Aunque en ambos casos se trata de la obtencin de resultados no deseados con la aplicacin del derecho a casos particulares, el punto de vista desde el que se formula el juicio negativo es distinto. El problema de la coherencia se refiere a aquellas situaciones en que la aplicacin de las normas
jurdicas produce resultados no queridos por el legislador, en cuanto que
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dico que incorpore los principios de no contradiccin o consecuencia lgica35. Los precursores de la teora de la argumentacin, ofuscados como estaban en su cruzada contra la lgica, no anduvieron acertados ignorando el papel
esencial que tiene la dimensin formal del razonamiento jurdico.
La segunda crtica tiene que ver ms con una determinada concepcin
del derecho y del sistema jurdico que con el papel de la lgica meramente
instrumental y subsidiario en el razonamiento jurdico. Las supuestas virtudes lgicas que se asocian al formalismo jurdico dependen, en realidad,
de la plausibilidad de una concepcin del sistema jurdico caracterizada
por las propiedades de plenitud y coherencia del sistema que pronto se
mostr ms ideolgica que descriptiva. En este punto es necesario distinguir
entre el postulado de vinculacin a la ley (Gesetzbindungspostulat) y el postulado de la deductividad (Deduktivitatspostulat)36, que parecen confundirse en
las versiones ms simples del formalismo o en aquellas teoras del Estado
que renuncian a una teora mnimamente realista de la actividad de jueces y
tribunales para sostener una determinada estructura y distribucin de los
poderes estatales. nicamente el postulado de la deductividad guarda relacin con la lgica. El postulado de la vinculacin a la ley es un principio del
Estado de derecho que garantiza la igualdad ante la ley y, en la medida de lo
posible, la seguridad jurdica; se trata, por tanto, de una aspiracin poltica e
ideolgica cuya afirmacin sin ms obvia algo que los tericos del Derecho
saben desde hace tiempo: que no siempre es posible tal sujecin a la ley,
dado que ni podemos predicar la plenitud y la coherencia de los sistemas
jurdicos, ni el Derecho excluye, ms bien al contrario, la necesidad de interpretacin en la mayora de los casos. Por otro lado, la exigencia de deductividad es una exigencia de todo razonamiento, tambin del jurdico, de poder ser reconstruido como una inferencia lgica vlida. La combinacin de
ambos postulados da como resultado una concepcin del razonamiento jurdico que no slo tiene una estructura deductiva, sino que obtiene, o debe obtener, las premisas normativas directamente del sistema jurdico, lo cual no
35
No es una cuestin pacfica en la literatura que la relacin entre las premisas y la conclusin del razonamiento jurdico sea una relacin lgica (vid. R. HERNNDEZ MARN, Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 215 y ss.; Id. Las
obligaciones bsicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 28 y ss.); lo que aqu se quiere
sealar, quizs de un modo algo impreciso, es que entre las premisas y la conclusin debe haber algn tipo de implicacin relevante.
36
H-J. KOCH; H. RUMANN, Juristische Begrndungslehre, Beck, Mnchen, 1982, p. 112.
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es siempre posible. Si lo que los crticos pretenden sealar es que el razonamiento jurdico no es autosuficiente, esto es, que debe recurrir a premisas
extrasistmicas, incumpliendo el postulado de vinculacin a la ley, la objecin es vlida; pero si ello implica adems poner en duda la estructura deductiva del razonamiento jurdico, el argumento no resulta plausible.
Que el establecimiento de las premisas no es una cuestin lgica es algo sobre lo que hay un consenso generalizado, pero no slo entre los tericos de la argumentacin, sino tambin entre los cultivadores de la lgica
jurdica37. Que esto haya servido a algunos para cuestionar o minusvalorar
el papel de la lgica en el razonamiento jurdico significa no entender que
la racionalidad de un razonamiento empieza en su estructura y que no es
funcin de la lgica justificar la eleccin de las premisas, sino garantizar la
correccin de las inferencias que se hagan a partir de ellas38. La moderna
teora de la argumentacin ha resuelto esta cuestin con la distincin entre
la justificacin interna y externa de la decisin jurdica39: la primera se refiere a la correccin formal del razonamiento y la segunda a la plausibilidad o justificacin de las premisas, que no es una cuestin formal, sino
material, y en la que entraran en juego, entre otros, los planteamientos de
37
Vid., ente otros, H.-J. KOCH; H. RUMANN, Juristische Begrndungslehere, cit., p. 348
y ss. o C. ALCHOURRN; E. BULYGIN, Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico, en Id., Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, p. 304.
38
Cfr. en relacin con la obra de Viehweg, J. A. GARCA AMADO, Teoras de la Tpica
jurdica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 221 y ss.
39
La distincin se debe a Wrblewski (vid. J. WRBLEWSKI, Legal Decision and its
Justification, en H. HUBIEN (ed.) Legal Reasoning. Proceedings of the World congress for Legal and Social Philosophy, Bruylant, Bruselas, pp. 409-420; Id., Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, Rechtstheorie, nm. 5, 1974, pp. 33-46) y ha sido adoptada casi
unnimemente por todos los tericos de la argumentacin jurdica (ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, cit., p. 214; A. AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la
justificacin jurdica, trad. E. Garzn Valds, CEC, Madrid, 1991, p. 168; A. PECZENIK, On
Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989, p. 117). Otros autores han formulado distinciones equivalentes, como MacCormick (N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal
Theory, Oxford University Press, 2 ed. (with revised foreword), Oxford, 1994 p. 67 y s. y 110)
que distingue entre justificacin deductiva o de primer orden y justificacin de segundo orden o Buchwald (D. BUCHWALD, Der Begriff der rationalen juristischen Begrndung. Zur Theorie der juridischen Vernunft, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 277), que habla
de Kernbegrndung (fundamentacin del ncleo) y Mantelbegrndung (fundamentacin de la cubierta).
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El segundo objetivo de las crticas antiformalistas es la teora del silogismo jurdico40 y la concepcin mecanicista de la aplicacin del Derecho. En
trminos generales, la crtica sostiene que la sentencia no puede verse como
la conclusin que se obtiene deductivamente a partir de unas premisas dadas previamente, partiendo primero de la norma, siguiendo despus con la
constatacin y calificacin de los hechos relevantes, y sacando despus una
conclusin, el fallo41.
Segn esta crtica, la teora del silogismo resultara inadecuada en, al
menos, dos sentidos distintos, estrechamente relacionados. Por un lado, se
afirma, como cuestin de hecho, que los jueces no alcanzan sus decisiones
siguiendo un razonamiento silogstico; por otro lado, se cuestiona que, si tomamos seriamente en consideracin la interdependencia que existe entre las
premisas del silogismo, el razonamiento jurdico tampoco puede reconstruirse como un razonamiento deductivo, como una conexin de senti40
La referencia a la teora del silogismo debe entenderse aqu en un sentido poco preciso; para una exposicin y crtica en detalle de la teora del silogismo, vase V. ITURRALDE SESMA, Sobre el silogismo judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, vol. VIII, 1991, pp.
239-272.
41
L. RECASNS, Unicidad en el mtodo de interpretacin del Derecho, cit., p. 225;
vid. tambin, L. RECASNS, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, cit., p. 234 y ss.; Id.
Nueva filosofa de la tcnica jurdica, cit., p. 265; Id. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa
y Lgica razonable, cit., p. 422.
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dos42. En esta lnea, Recasns sostiene que tanto desde el punto de vista psicolgico, como desde un punto de vista objetivo, la sentencia tiene un
sentido unitario; se da en ella una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre el fallo, la constatacin y calificacin de los hechos y la determinacin de la norma aplicable43. Se trata, por tanto, de una crtica que presenta una vertiente descriptiva y una vertiente analtica. Podra decirse que
se trata de un mismo asunto; que los jueces no operan silogsticamente porque el razonamiento no puede ser concebido de tal modo; esto es, que la imposibilidad objetiva de proceder como un silogismo (puesto que las distintas premisas o fases del proceso de razonamiento se implican mutuamente o
no pueden ser dilucidadas de manera independiente) determina la manera
en que, de hecho, piensan y deciden los jueces. Me parece, sin embargo, que
ambas cuestiones pueden y deben ser tratadas por separado, puesto que la
vertiente psicolgica no suele fundamentarse en la imposibilidad objetiva,
sino en otros datos de tipo emprico.
(i) Si alguna vez fue defendida en los trminos en que es atacada por los
antiformalistas, la representacin de los jueces como autmatas que aplican
normas mecnica y aspticamente hace mucho que fue abandonada. La
imagen puede ser cuestionada, desde un punto de vista psicolgico-descriptivo, en un doble sentido: por un lado, se afirma que los factores que determinan las decisiones judiciales, consciente o inconscientemente, no son nicamente de tipo jurdico, sino que son de la ms diversa ndole y pertenecen
a lo que podra denominarse el contexto vital del juez (aspecto sociolgico); por otro lado, se afirma que la idea del silogismo no expresa, siquiera de
forma aproximada, cules son en realidad las operaciones mentales que llevan a cabo los jueces cuando deben resolver un conflicto jurdico (aspecto
psicolgico). O sea, ni los motivos reales que explican las decisiones de los
jueces, ni su forma de razonar encajan con la hiptesis del mecanicismo.
Una explicacin que de cuenta de ambos aspectos de la interpretacin y
aplicacin del derecho es la que ofrecen las categoras hermenuticas de
precomprensin y crculo hermenutico. Esta conexin con la hermenutica jurdica de autores como Engisch, Esser, Larenz o Hruschka se hace
evidente en la obra de Recasns, cuando caracteriza la sentencia como un
acto mental complejsimo, pero unitario, en el cual se ilumina valorativa42
43
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La aplicacin del derecho, por tanto, es un proceso que se inicia con una
valoracin provisional basada en la comprensin intuitiva de los aspectos
relevantes del caso, que determina la composicin de la premisa menor; los
hechos son traducidos al lenguaje jurdico en funcin del resultado, anticipado por la mente del intrprete, que se espera alcanzar con la individuali44
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zacin de una u otra norma general; a su vez, las propiedades que definen las
normas generales condicionan o limitan la construccin de la premisa fctica,
en la que descripcin y calificacin jurdica de los hechos no son operaciones
mentales sucesivas y diferenciadas. Con acierto defini Engisch esta interdependencia entre los elementos normativos y fcticos de la decisin jurdica como el ir y venir de la mirada de la premisa mayor a los hechos de la vida47.
Slo con posterioridad, y una vez tomada la decisin, puede reconstruirse el proceso de razonamiento como una subsuncin, que, como tal,
nunca tiene lugar. La motivacin o justificacin de la decisin resulta ser,
entonces, poco ms que una fachada con apariencia de racionalidad, que esconde el verdadero proceso de decisin; una ficcin que opera con las formas y los argumentos propios del contexto jurdico, especialmente los postulados de deductividad y sujecin a la ley.
La crtica a la teora del silogismo de los tericos de la argumentacin,
no obstante, est muy lejos de los planteamientos irracionalistas que pretenden mostrar que las decisiones en general y las judiciales en particular son el
producto de factores que escapan a nuestra conciencia y control racional.
Antes al contrario, su propsito es presentar como racional aquello que trasciende la dimensin formal del razonamiento, a saber: la comprensin intuitiva del caso que conduce a la obtencin de una decisin correcta para el caso concreto. As Recasns:
entiendo que lo que se hace patente en la intuicin del juez es precisamente lo
que est fundado sobre la lgica de lo razonable. Se trata de una intuicin,
pero de una intuicin que revela algo que es objetivamente vlido, cuyo fundamento radica en el logos de lo humano o de lo razonable 48.
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Nmero 24, poca II, enero 2011, pp. 67-91
ISSN: 1133-0937
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tes al contrario: califica la justificacin de las decisiones como algo secundario respecto de lo creado primariamente por aquellas intuiciones56. Es el
proceso psicolgico real lo que conduce a la obtencin del fallo; la justificacin no es ms que un traje a medida para la intuicin inicial. Parece olvidarse aqu, sin embargo, que las medidas del traje deben respectar ciertos
estndares la legislacin, la dogmtica jurdica y los precedentes judiciales que pueden limitar, moderar e incluso desechar algunas de esas intuiciones iniciales; o dicho de otro modo, que son ms las corazonadas posibles
que las soluciones justificables conforme a derecho. En esto consiste la interdependencia entre los elementos del proceso real de razonamiento: la influencia es recproca y no se mueve slo en una direccin, de las intuiciones
(contexto de descubrimiento) a los materiales jurdicos (contexto de justificacin), sino tambin a la inversa.
Por otra parte, las dimensiones descriptiva y justificativa sirven a propsitos distintos y poco o nada nos dice el que la justificacin sea secundaria
respecto del proceso de decisin. La descripcin responde a la pregunta
acerca de qu hacen los jueces cuando deciden un problema jurdico y, en la
medida en que puedan establecerse relaciones causa-efecto entre los distintos elementos de los procesos reales de decisin, qu harn en el futuro. La
justificacin responde a la pregunta de si la decisin se sustenta o puede
sustentarse en razones vlidas en el contexto jurdico. No parece que el carcter secundario en el sentido sealado de la justificacin suponga negarle una enorme importancia.
(ii) La segunda crtica a la teora del silogismo tiene, como se ha apuntado, un sentido objetivo. Si la aplicacin del Derecho se ha conseguido siempre antes de que la denominada subsuncin fuese posible como sostiene
Recasns57 entonces el sentido objetivo de la sentencia est determinado
por el proceso real de decisin y ste, a su vez, est determinado por la naturaleza misma del razonamiento. Como sabemos, el argumento del que se
parte es que las premisas normativas y fcticas se determinan mutuamente:
la descripcin de los hechos anticipa en algn sentido la premisa normativa,
o dicho de otro modo, la descripcin de los hechos no es independiente de
su calificacin jurdica. En esto consiste el carcter unitario de la sentencia.
Pues bien, esto significa que tampoco en trminos objetivos es posible ha56
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pal problema fue, como he intentado mostrar aqu, que al poner de relieve la
dimensin material de la argumentacin se sacrificara la dimensin lgica o
formal, como si ambas no fueran complementarias e igualmente importantes en el razonamiento jurdico59 o en cualquier tipo de razonamiento.
JOS MANUEL CABRA APALATEGUI
Facultad de Derecho
Campus de Teatinos s/n
Universidad de Mlaga
29071 Mlaga
e-mail:jcabra@uma.es
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La mayora de las modernas teoras de la argumentacin defiende el carcter complementario de la racionalidad formal y la racionalidad material de las decisiones jurdicas (vid.
por ejemplo, A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., p. 247; A. PECZENICK, On Law and
Reason, cit., p. 57.
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