Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
DE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN
Eduardo Rabossi
Centro de Estudios Institucionales
Argentina.
1. INTRODUCCIN
El propsito de este trabajo es elucidar el concepto de discriminacin tal como aparece en la normativa nacional e internacional y discutir algunos problemas asociados que se manifiestan en decisiones de
algunos organismos internacionales y en opiniones de expertos1. El concepto de discriminacin es dependiente del concepto de igualdad, del
mismo modo que el principio de no discriminacin es dependiente del
principio de igualdad. De tal manera, el primer paso que corresponde
dar consiste en incursionar en el concepto de igualdad y en el principio
de igualdad. Conviene aclarar que me propongo efectuar un anlisis
selectivo del lema de la igualdad: slo tocar aspectos puntualmente
relevantes para el anlisis del concepto de discriminacin y del principio correspondiente.
Considero que un trabajo de este tipo es un paso preliminar, necesario, para la elaboracin de las cuestiones jurdicas y polticas relacionadas con la discriminacin. Tambin lo es para el diseo y la realizacin
de un trabajo emprico de medicin de actitudes discriminatorias.
2. IGUALDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD
Los enunciados del tipo M y N son iguales y Todos los H son iguales carecen de sentido si no incluyen una referencia a lo que denominar el patrn de igualdad. Por ejemplo, N y M son iguales respecto de su
altura o de su peso, Todos los H son iguales respecto de determinado
1
El presente texto ha sido presentado y discutido en el Seminario sobre Discriminacin y Derechos Humanos que desarroll en el Centro de Estudios Institucionales en los meses de noviembre de 1989 y abril de 1990.
175
Eduardo Rabossi
177
Eduardo Rabossi
T. E. Holland ha enumerado las distintas variedades de status detectables en los sistemas jurdicos antiguos3. Creo que vale la pena repasar
la nmina: ser varn o mujer, ser menor, eslar sujelo a la patria potestad o ejercerla, ser casado (particularmente ser mujer casada), ser soltero, padecer defectos mentales, padecer defectos fsicos, pertenecer a
cierto rango, pertenecer a cierta casta, tener cierta posicin oficial,
tener cierta raza, tener cieno color, ser esclavo, lener cierta posicin,
haber sido declarado muerto civil, ser ilegtimo (en algn sentido relevante), ser hereje, tener nacionalidad extranjera, tener una nacionalidad
considerada hostil a la nacionalidad del pas. A esta nmina se suele
agregar ser criminal y estar en bancarrota. Cuando se discute el tema de
la discriminacin es interesante repasar este tipo de antecedentes histricos para advertir hasta qu punto las discusiones en torno al principio
de igualdad y al concepto de igualdad van de la mano de una notable
evolucin en la historia de la humanidad. En ese sentido, creo yo, puede
hablarse de la existencia de progreso moral, porque est claro que ese
sistema de situaciones que otorgaban desde el comienzo a cada individuo posiciones, que implicaban obviamente violaciones al principio de
igualdad, se han ido restringiendo y eliminando en lo que podramos
llamar, insisto, progreso moral de la humanidad4. Pero, al mismo tiempo, revisar cmo eran las cosas en el pasado ayuda tambin a advertir la
importancia del tema que nos ocupa. En definitiva, lo que nos interesa
es el problema de la discriminacin, y est claro que muchas situaciones que en las sociedades antiguas eran consideradas normales son, o
deberan ser, consideradas en nuestra sociedad claramente discriminatorias.
A este punto cabe agregar lo siguiente: en general se puede visualizar
la historia moral de la humanidad respecto de estos temos como dando
pasos sucesivos en direccin a un estado en el que las situaciones de
desigualdad son consideradas nocivas, no solamente por el dao que
pueden causar a los que participan en ellas, sino porque globalmentc,
desde el punto de vista social, se considera que son el inicio, el desencadenante de procesos de violencia en la sociedad. Thomas Paine es quien
adelant esa idea cuando sostuvo que la desigualdad de los derechos ha
sido la causa de todos los disturbios, insurreciones y guerras civiles que
han acaecido. Cuando se lee el prrafo tercero de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos puede advertirse hasta qu punto se ha
recogido en la tesis de Thomas Paine.
178
4. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIN
Los comentarios anteriores apuntan a servir de base al objetivo principal de este trabajo: un anlisis del concepto de discriminacin.
Lo primero que hay que observar es que el uso normal de discriminacin es un uso valorativamente neutral. El Diccionario de la Real Academia nos proporciona la siguiente sorpresa. Dice: Discriminar en
Argentina y Colombia, separar, distinguir, diferenciar una cosa con
otra, y Discriminacin, en Argentina y Colombia: accin y efecto de
discriminan). Este uso neutral de la palabra discriminacin y del verbo
discriminar es bastante corriente en otros idiomas. Por ejemplo, el
Oxford English Dictionary tambin recoge esta versin neutral de discriminar. Obviamente que ha sido en los contextos jurdicos y polticos
en donde comenz a tomar vigencia el uso no neutral de discriminacin, es decir, el uso asociado con actitudes, con medidas, que apuntan
a efectuar diferencias irrazonables o no justificadas entre personas.
Y existen crticos de este paso del uso neutral al uso no neutral de la
expresin discriminacin. W. McKean cita, a modo de ejemplo, la
siguiente aseveracin:... la individualidad consiste en parte en la discriminacin. Acostumbramos referirnos a una persona de calidad y de
gustos refinados como un individuo discriminador. Discrimina en favor
de la buena literatura, de la doctrina poltica fina, de la calidad de la
amistad, etc. Exhibe buen juicio. Cuando la actitud a discriminar se elimina, la individualidad de los seres humanos desaparece5. No creo que
importe entrar en esta polmica acerca de si conviene o no introducir
un uso no neutral de discriminacin. S interesa, al menos, sealar la
existencia de un uso neutral autntico de discriminacin.
Vamos, pues, a lo que puede denominarse el uso comprometido de
discriminacin. En este uso, discriminar supone adoptar una actitud o
llevar a cabo una accin prejuiciosa, parcial, injusta, o formular una
distincin que, en definitiva, es contraria a algo o a alguien. Quiz, en
una frase ms breve, podra decirse que discriminar es practicar un tratamiento desigual que no resulta admisible.
En este punto conviene entonces preguntarse por el contenido que
uno podra dar al principio de no discriminacin, y una formulacin
posible es sta: a menos que exista una razn reconocida como relevante
y suficiente, segn algn criterio identificable y aceptado, ninguna persona debe ser preferida a otra. Dira que sta es una formulacin del principio de no discriminacin por la negativa. Nuevamente, como con el
principio de igualdad, surgen al menos dos cuestiones centrales: qu
debemos entender por razones relevantes y cules son los criterios
aceptables y, en ambos casos, cmo los identificamos, y parece importante tratar de responderlas con algn detalle.
!
179
Eduardo Rabossi
180
6. LA NORMATIVA INTERNACIONAL
Y EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIN
A diferencia de otros conceptos incluidos en declaraciones y convenciones internacionales, el concepto de discriminacin ha merecido una
especial atencin por parte de los expertos. En consecuencia, existe una
definicin tcnica sumamente satisfactoria del concepto de discriminacin. La historia de esa definicin comienza en el convenio formulado
por la Organizacin Internacional del Trabajo en el ao 1958. Es el
conocido Convenio sobre la Discriminacin (Empleo y Ocupacin), llamado Convenio Nm. 111. La definicin all formulada fue tomada posteriormente en la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza, que es del ao 60. Luego fue mejorada en la famosa Convencin Internacional sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin racial, del ao 1965, y, por ltimo,
apareci en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, del ao 1979. Hay, pues, una secuencia
histrica que exhibe un desarrollo paulatino de la definicin de discriminacin. Es interesante advertir la estrategia definicional que se
sigui al reconocerse cuatro bandas definicionales relevantes. En las
distintas convenciones se ve cmo el contenido de las bandas va
cambiando, en parte por evolucin, en parte por los lemas de las convenciones.
La primera banda definicional apunta a identificar el tipo de actos, es
decir, a especificar cules son los tipos de actos que caractersticamente
pueden generar actitudes o polticas discriminatorias.
En la segunda banda definicional aparecen lo que denomin criterios
crticos, esto es, aquellos aspectos, propiedades o cualidades que juegan
un papel fundamental en las actitudes, decisiones, normas, acciones
discriminatorias.
La tercera banda definicional est compuesta por la enumeracin de
las finalidades u objetivos discriminatorios que se persiguen.
La cuarta banda definicional apunta a precisar la esfera o las esferas
que se reconocen como aquellas en las que la discriminacin tiene
lugar.
Cuando uno analiza el artculo 1 de la Ley 23592, la reciente ley antidiscriminatoria argentina, advierte que esta tcnica definicional fue
seguida de alguna manera.
Aunque, como veremos ms adelante, no fue seguida de una manera
sistemtica y adecuada. Veremos cmo en los tres artculos que componen la ley se van cambiando los criterios crticos a medida que se van
tomando en cuenta otros aspectos. Hechos estos comentarios generales,
vamos a ver ahora, comparativamente, en qu consiste cada banda definicional.
La Convencin de la OIT, la Nm. 111, menciona como tipos de
actos (empleo los verbos en infinitivo): distinguir, excluir y preferir.
En. la Convencin relativa a la discriminacin en el mbito de la
181
Eduardo Rabossi
situacin se adeca o no a la definicin de discriminacin est condicionada al estado civil y a la igualdad entre el hombre y la mujer. Parecieran ser subclusulas que, de alguna manera, restringen los casos
posibles de discriminacin. En estos prrafos o subprrafos de lo que di
en llamar las bandas definicionales de la finalidad hay una distincin
muy importante que recin se empieza a efectuar cuando se dicta la
Convencin relativa a la discriminacin racial, a saber, la distincin
entre la finalidad buscada o la finalidad como un mero resultado. Esto
como consecuencia de independizar los criterios o juicios que se puedan hacer sobre cierta actividad de preferencia discriminatoria respecto
del elemento subjetivo de quien ha efectuado la discriminacin. Esta
distincin tambin se sigue en la Convencin contra la discriminacin
de la mujer. En cambio, originariamente la Convencin Nm. 111 solamente se refera a los efectos, asociaba la posibilidad de que slo existiera discriminacin cuando el objetivo perseguido en el acto por quien
discrimina era discriminar. En tal concepcin se produce discriminacin, aunque alguien no quiera discriminar, con independencia del
hecho objetivo de que se produzca una situacin discriminatoria. La
Convencin sobre la discriminacin en la enseanza habla ambiguamente de finalidad y efecto.
La ltima banda tiene que ver con la definicin del mbito. En la
Convencin Nm. 111 es el empleo o la ocupacin; en la de la enseanza es la enseanza; en la racial se mencionan los mbitos poltico, econmico, social, cultural u otros mbitos de la vida pblica; en la de
discriminacin contra la mujer tambin aparece una lista de esferas:
poltica, econmica, social, cultural, civil o en cualquier otra esfera, lo
cual pareciera dejar abierta, si es tan clara como la racial, otra esfera de
la vida pblica, aun esferas privadas, lo cual tambin plantea un problema de tipo interpretativo.
Cuando se analiza la Ley 23592 se advierte que estas bandas definicionales cambian bsicamente de artculo a artculo. El artculo 1 habla
de actos de impedir, obstruir, restringir, menoscabar, y cualifica todos
estos actos con el adverbio arbitrariamente. En cuanto a los criterios
que di en llamar los critierios crticos menciona raza, religin, nacionalidad, opinin poltica, ideologa, opinin gremial, sexo, posicin econmica, posicin social y caracteres fsicos. La banda de finalidad menciona afectar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantas fundamentales reconocidas por la Constitucin Nacional. No
pareciera darse una distincin clara entre efectos y resultados. El mbito queda abierto. En el artculo 2, que establece una sobrecarga en las
penas, en los casos en que los delitos hayan sido cometidos por motivaciones discriminatorias, obviamente el tipo de actos son delitos cometidos de acuerdo a las figuras del Cdigo Penal, pero en este caso los criterios crticos se restringen a la persecucin u odio a una raza, religin
o nacionalidad, y a la destruccin total o en parle de un grupo nacional
tnico o racial o religioso. No se consideran, pues, varios criterios mencionados en el artculo 1. Por fin, en el artculo 3, que constituye una
nueva figura delictiva, la Ley habla de participar en organizaciones o
183
Eduardo Rabossi
las que proporciona el poder pblico y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad.
A su vez, la Convencin relativa a la discriminacin racial (an. 1, seccin 4) y la Convencin relativa a la discriminacin contra la mujer
(art. 4) van an ms all, porque reconocen como no discriminatorias
prcticas de accin positiva o de discriminacin por razones raciales:
las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el
adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con el objeto
de garantizarles, en condiciones de igualdad, el goce o el disfrute de
derechos humanos y las libertades fundamentales no se considerarn
como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan
como consecuencia al mantenimiento de derechos distintos para diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de
alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. Esta norma es
importante, pues en ella se reconoce oficialmente el carcter no discriminatorio de polticas que estn basadas o que impongan tcnicas de
discriminacin inversa. Este reduce el problema que esas polticas plantean a su diseo y a su efectividad. Un problema, sin duda, complicado.
Pero existen criterios claros para distinguir, en casos concretos,
cundo un acto de preferencia es razonable y cundo es discriminatorio? Existe alguna jurisprudencia elaborada al respecto por rganos
jurisdiccionales?
En 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos produjo
una opinin consultiva6, a solicitud del gobierno de Costa Rica, relativa
a una posible clusula constitucional que estableca que la mujer no
costarricense que contrajera matrimonio con un costarricense obtendra en ciertas condiciones la nacionalidad del marido. La clusula
haba provocado discusiones entre quienes sostenan que implicaba un
trato discriminatorio y quienes pensaban que estableca una preferencia
razonable.
La Corte se expidi declarando que la clusula era discriminatoria y
toc, como era de esperar, el tema de los criterios de distincin entre
discriminacin, preferencia razonable. Luego de sealar que no toda
diferencia en el trato puede considerarse ofensiva, por s misma, a la
dignidad humana, de mencionar que la Corte Europea de Derechos
Humanos sostuvo que slo es discriminatoria una distincin cuando
carece de justificacin objetiva y razonable, y de sostener que existen
desigualdades de hecho que pueden legtimamente traducirse en desigualdades en el trato jurdico, la Corte dijo: No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a
la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del estado frente al individuo siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresan de modo proporcionado una fundah
Eduardo Rabossi
187
Eduardo Rabossi
blementc simple porque, dado que en el orden internacional la responsabilidad por actos discriminatorios corre por cuenta de los estados,
pareciera que un estado puede practicar discriminacin, o ser acusado
de ello, a travs de las normas jurdicas que dicta o a travs de la aplicacin de normas jurdicas vigentes.
El caso es distinto cuando se pasa a la rbita nacional, es decir,
cuando es el propio estado el que trata de identificar o controlar casos
posibles o efectivos de discriminacin. Por cierto que la clasificacin de
iure/de acto es relevante en tales cincunstancias, pero es obvio que
resulta insuficiente. He aqu, pues, una propuesta de modalidades de
discriminacin que supone apelar a criterios distintos.
Agentes
A)
B)
discriminadores:
Funcionarios estatales.
Personas privadas:
1. Personas individuales.
2. Personas jurdicas.
3. Organizaciones, grupos, partidos polticos, etc.
Entidades
A)
B)
discriminadas:
Modalidad de la
discriminacin:
A) Actos espordicos.
B) Actos sistemticos.
Causales de
discriminacin:
Causales mencionadas en los instrumentos universales, regionales y nacionales como criterios crticos.
Objetivos o finalidades
discriminatorias:
A) Aislamiento, separacin.
B) Discriminacin.
C) Eliminacin, destruccin, aniquilamiento.
Esta propuesta slo pretende dar un ejemplo de cmo elaborar criterios sistemticos que cubran los diversos aspectos de los actos discriminatorios con el fin de perfeccionar la categorizacin de los mismos y
ayudar a la elaboracin de criterios operativos que permitan distinguir,
con la mayor claridad posible, las preferencias razonables de los actos
discriminatorios. Por lo dems, esta propuesta es dependiente de una
estrategia ms general relativa a la elaboracin de criterios generales
vlidos para las violaciones a los derechos humanos tout court*.
8
Vase mi trabajo El concepto de violacin de los derechos humanos (manuscrito).
188
9. COMENTARIOS FINALES
En este trabajo he pretendido reunir y presentar una serie de temas
que resultan relevantes para una elaboracin adecuada del concepto de
discriminacin. El punto central es que difcilmente puede avanzarse de
manera adecuada en temas concretos de discriminacin si no se cuenta
con un concepto adecuado y con criterios operativos de aplicacin. Por
lo dems, tampoco parece posible disear trabajos de campo aceptablemente adecuados si no se parte de una concepcin clara de los rasgos
tpicos de los actos discriminatorios. Por cierto que estas tesis no son
nuevas. El problema es que, en la prctica, no se encuentran suficientemente fundadas.
APNDICE
189
Eduardo Rabossi
APNDICE
II
ACTOS DISCRIMINATORIOS
LEY 23592
Sancionada: 3 de agosto de 1988.
Promulgada: 23 de agosto de 1988.
Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin
Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral
y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se consideran particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial,
sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
Artculo 2. Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o
leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a
una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o
en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso
se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate.
Artculo 3. Sern reprimidos con prisin de un mes a tres aos los
que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados
191
Eduardo Rabossi
en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en
cualquier forma.
En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o
incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.
192