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1. Advertencia
Debo explicar el origen y las caractersticas de este opsculo,
destinado a las publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurdicas acerca del nuevo sistema de justicia penal establecido al
amparo de reformas constitucionales y novedades reglamentarias. Se trata de un asunto polmico, que discurre entre panegiristas y detractores. No soy ni lo uno ni lo otro. Por ello, no pretendo aportar elogios desmesurados que abundan ni censuras
desmedidas que no escasean. Desde luego, hay motivos para
el elogio y la censura.
Elabor estas notas que forman parte de un libro en curso
merced a la invitacin amable y reiterada de mi distinguido amigo y colega Jorge Witker, quien ha favorecido el conocimiento
y el progreso del nuevo sistema penal. Atiendo, pues, a ese requerimiento y lo agradezco. Tambin reconozco las aportaciones
que me hicieron, sea a travs de sus obras, sea por medio de sus
comentarios directos e informales, en coloquios de amigos y colegas, algunos estudiosos y prcticos del procedimiento penal,
tanto partidarios fervorosos del nuevo sistema al que se sigue
llamando oral, acusatorio y adversarial, asignando al todo algunos rasgos de sus partes como crticos severos. Igualmente, manifiesto mi reconocimiento al joven penalista licenciado
Eduardo Rojas Valdez por su participacin en la revisin del texto y sus tiles observaciones.
Obviamente, no me propongo reducir a unas cuantas pginas
lmite natural de estos fascculos el comentario de todos los
temas contenidos en la regulacin procesal penal de la ley suprema, a partir de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
la reforma constitucional de 2008 y el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales. Ruego al lector que tome en cuenta este sealamiento para que no espere ms de lo que puede contener este bre1
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En este orden de realidades han surgido empresarios jurdicos, activistas expertos, expertos improvisados.
El asunto que apenas he esbozado en las lneas precedentes
amerita un cuidadoso y profundo estudio que ponga de mani-
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Mxico ha padecido, so capa de federalismo, una grave dispersin legislativa penal. El 1o. de diciembre de 2012, el Ejecutivo
federal propuso, acertadamente, unificar el ordenamiento nacional de la materia. En el mismo sentido se pronunci el pacto
suscrito poco tiempo despus por el gobierno federal y varias
fuerzas polticas. Este recto propsito tropez muy pronto con
oposiciones tradicionales, sin buena razn que las sustentara, que
frenaron la unificacin en el mbito penal material. No fue posible persuadir a los adversarios de la unificacin penal sobre los
extravos que estaban favoreciendo al persistir en este camino.
Qued pendiente la necesaria emisin de un cdigo penal nacional, grave omisin que ha perjudicado la marcha global de
la reforma penal. Por lo pronto y a reserva de la indispensable rectificacin se federaliz o centraliz la legislacin
procesal penal, la normativa sobre mecanismos alternativos de
solucin de controversias y el rgimen de ejecucin de condenas.
En esta parte del comentario sobre el CNPP cabe recordar que
a travs de sendas reformas constitucionales se han incorporado
modalidades o variantes en el sistema procesal penal, a partir
de nuevas reglas de competencia, luego acogidas en el ordenamiento secundario. Delitos que se hallaban exclusivamente en el
mbito de jurisdiccin federal podrn ser conocidos por el fuero
comn, e igualmente algunos ilcitos que correspondan a este ltimo espacio de atribuciones han transitado hacia la competencia
federal, o pueden hacer el viaje si as lo determina la propia autoridad federal. Son los escapes del federalismo bajo las circunstancias de inseguridad y las necesidades de corresponsabilidad
persecutoria que impone la nueva era.
No puedo examinar ahora las variantes atradas por la poltica penal emergente y recogidas en leyes generales. Sin embargo,
conviene llamar la atencin acerca de la discrecionalidad que dispone la fraccin IV del artculo 20 del CNPP cuando seala que:
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...en caso de concurso de delitos, el Ministerio Pblico de la Federacin podr conocer de los delitos del fuero comn que tengan conexidad con delitos federales cuando lo considere conveniente, asimismo, los rganos jurisdiccionales federales, en su
caso, tendrn competencia para juzgarlos.
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poltico de acreditar la concurrencia de diversas corrientes partidarias en la responsabilidad por la adopcin y la aprobacin del
instrumento. En suma, el examen de los fundamentos del futuro
CNPP se localiza en el dictamen presentado en la Cmara de
Senadores el 3 de diciembre de 2013, bajo el rtulo Valoracin
jurdica de las propuestas y consideraciones que motivan el sentido del dictamen. Hace las veces de exposicin de motivos el
mismo dictamen senatorial, en la porcin denominada Objeto y
descripcin de las iniciativas.
El legislador procesal penal, que ha debido seguir las orientaciones constitucionales, reconoce la fuente internacional de
diversas normas relativas al procedimiento penal. Estas, invocadas por el CNPP, vinculan tanto a las autoridades como a los
particulares que intervienen en l. As ocurre, por ejemplo, en
materia de principios y derechos procesales (artculos 1o., 2o.
y 4o.), juicio para definir la responsabilidad penal y el debido
proceso (artculo 12); informacin de derechos al imputado, al
ofendido y a la vctima (artculo 18); delitos contra el derecho
a la informacin o las libertades de expresin o imprenta (artculo 21, fraccin IX); inters superior del nio (artculos 64,
fraccin V, y 109, penltimo prrafo); deberes del MP sobre
observancia de los derechos humanos (artculo 131, fraccin I),
y reposicin del procedimiento por infraccin de stos (artculo
482, fraccin I). Aqu se observa la huella del derecho internacional de los derechos humanos.
Al referirse a los principios en el procedimiento, el CNPP se
interna relativamente en la prelacin de las normas tutelares de
derechos humanos, tema abordado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, que lo analiza y resuelve bajo el concepto de parmetro de regularidad. Considero que ms all de la
frmula utilizada, lo que viene al caso es la prelacin de normas,
que puede analizarse bajo el concepto de bloque de constitucionalidad, concepto de reciente y paulatino ingreso a la doctrina
mexicana, y conforme al principio pro persona o pro homine,
crucial en esta materia.
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Se ha dispuesto la vigencia gradual del CNPP, con horizonte hasta el 18 de junio de 2016, previsin que atiende a la muy
rezagada vigencia plena de la reforma constitucional de 2008.
Efectivamente, el 18 de junio de 2016 concluyen los ocho aos
concedidos por las disposiciones transitorias de aquella reforma
para la completa aplicacin de lo que el mismo ordenamiento
denomina, en otros preceptos, sistema procesal penal acusatorio.
Este plazo de ocho aos es, probablemente, el de mayor duracin que se haya previsto en el ordenamiento mexicano para una
vacatio o un periodo preparatorio de la vigencia plena. Coment,
en su oportunidad, que denota una preocupacin saludable por
asegurar, hasta donde es factible, el arranque y la marcha de las
novedades, algunas de las cuales exigirn cambios profundos;
entre ellos, cambios de mentalidad o actitud. Lejos de aligerarse, el problema subi de punto en los ltimos aos.
Para hacer esa afirmacin tomo en cuenta la lenta marcha de
las entidades federativas y lentsima de la federacin para
aplicar en su legislacin secundaria las novedades constitucionales (en forma razonable, homognea, armoniosa, se entiende).
De ah la inesperada federalizacin o centralizacin como se
quiera calificarla de la normativa procesal penal, merced a una
enmienda constitucional verdadera enmienda, que sobrevino como consecuencia de los magros resultados (reales) de la reforma de 2008 y que ha obligado a revisar los pasos adelantados
y andar de nuevo el camino andado.
Es claro que la aplicacin del nuevo ordenamiento procedimental implica disponer de una compleja infraestructura normativa, profesional y fsica a la que tambin se refieren algunos
preceptos transitorios del decreto que expidi el CNPP, cuyo
establecimiento demanda tiempo, trabajo, recursos cuantiosos y
cambio de mentalidad por parte de los agentes de la justicia
y de la sociedad en general. Se han destinado copiosos recursos
financieros a la entronizacin del nuevo sistema, que tambin
ha requerido una modificacin a fondo, que est en marcha, de
planes y programas de estudio de las instituciones de educacin
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superior en el rea jurdica. Es importante considerar la descripcin de estas tareas en su fase ms reciente, aportada por diversos
participantes y analistas (Fromow, Bentez).
Los atractivos escnicos y la publicidad intensa del sistema
introducido en la reforma de 2008 gener una notable animacin
en diversos mbitos, atrados por el espectculo de los procesos
orales practicados en otros pases sobre todo en los Estados
Unidos. A esto contribuy la difusin de series y pelculas en
programas de cine y televisin, que ciertamente no ofrecieron
puntual testimonio de algunos tropiezos de este sistema desde la
perspectiva de la justicia.
No siempre se advirti que adems de proliferar las escenografas del sistema oral en los centros de educacin, haba que
multiplicarlas en los numerosos tribunales penales de la Repblica (como tambin en tribunales de otras especialidades, en la
medida en que el auge de la oralidad lleg a stas), aunque sin
alcanzar la majestuosa escenografa de las salas de audiencias en
otros pases. No sobra ponderar la cuanta de los recursos que se
debern destinar o se han destinado ya a este amplio montaje a lo largo y ancho del pas.
Es claro que adems de la adecuacin normativa ser necesario construir, en ocasiones desde su base misma, las nuevas
profesiones o bien, reconstruir las antiguas profesiones que
debern asumir las delicadas tareas exigidas por el nuevo rgimen procesal. Podemos cargar el acento, por diversos motivos,
en todas y cada una de las profesiones que entran en juego. Me
parece indispensable hacerlo, quiz sobre todo, en lo que respecta a la polica. Volver sobre este punto cuando me refiera a los
llamados sujetos del procedimiento, pero desde ahora adelanto
algunas preocupaciones en lo que corresponde a la misin de la
polica como dato destacado decisivo, inclusive para la buena operacin del nuevo sistema.
El requerimiento de excelencia o al menos de integridad
y competencia es particularmente relevante a la luz del rgimen adoptado, que confiere a la polica, caracterizada como
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su inclusin expresa en el texto constitucional a travs de la reforma de 2008. Hoy da, la presuncin de inocencia se halla en
un lugar destacado de la relacin constitucional de derechos de
toda persona imputada, expuesta en el apartado B del artculo 20
constitucional. Tambin se ubica en el catlogo de los principios
acogidos por el CNPP, a ttulo de principio de presuncin de
inocencia (artculo 13). La fraccin I del artculo 113 precisa
que el imputado tiene derecho a ser considerado y tratado como
inocente hasta que se demuestre su responsabilidad.
Se cuestiona que esta consideracin del inculpado constituya
una verdadera presuncin, en el sentido estricto de la palabra.
Sea lo que fuere, el redactor de una Constitucin o de un ordenamiento procesal debe elegir entre las soluciones a su alcance: o parte de la inocencia de la persona para que pueda exigir
garantas, o de la sospecha y le niega esas garantas, o quiz de
una posicin neutra que apunta a quitarle colorido a las garantas (Parra Quijano). Aun quienes niegan que la consideracin
de inocencia integre una autntica presuncin, se reconoce que
contiene elementos aprovechables que se reflejan tanto sobre el
trato procesal del inculpado: debe ser tratado y considerado inocente, como sobre las cargas probatorias de quien acusa (Montero Aroca).
Ahora bien, este principio tropieza con la normativa y con
la realidad. Difcilmente se podra justificar explicar es otra
cosa la drstica restriccin en el ejercicio de los derechos de
quien es presuntamente inocente. Esto se observa a la luz o a
la sombra de la prisin preventiva, que entra en franca colisin
con la presuncin de inocencia.
Por encima del debate acadmico o prctico se eleva la conviccin caracterstica del procedimiento penal de la sociedad
democrtica de que es preciso dar al imputado, en la ms amplia medida posible, un trato consecuente con el hecho de que
an no se ha determinado su responsabilidad plena con respecto
al delito que se le atribuye. Si no existe esa determinacin, es natural que se le califique como inocente y se le brinde el trato que
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otros principios, como los de inmediatividad, concentracin, publicidad e identidad fsica del juez. La designacin de cierto tipo
de proceso slo como oral seala el mismo autor es injusta
en el discernimiento de mritos, ya que la superioridad, en conjunto indudable, de oralidad sobre escritura, ms se debe a los
principios de inmediatividad y concentracin que a sus propias
virtudes.
15. Inmediacin
En otra oportunidad escrib:
...la inmediacin ha sido letra muerta en la prctica de los tribunales mexicanos, o bien, en el mejor de los casos, se ha reducido excesivamente. Pero es preciso advertir que si no hay inmediacin,
si el juzgador no conduce directamente la audiencia, si no preside
las diligencias fundamentales del proceso, todo lo dems ser, en
gran medida, inoperante. El juez dejar de ser juez; se convertir
en secretario proyectista, que slo conoce a los litigantes, sus angustias, sus probanzas, sus alegaciones, a travs del expediente;
no por la observacin directa, sino apenas por la lectura de los
papeles. Sin inmediacin carece de sentido la oralidad: en efecto,
quin ser el destinatario de las actuaciones producidas en forma
oral, si el juzgador se mantiene ausente?
Aad:
El litigante que concurre a un tribunal, cualquiera que sea la especialidad de ste, aspira naturalmente a ser escuchado por quien
habr de sentenciar en su causa. Quiere que ste oiga directamente a los testigos, escuche las confesiones, interrogue a los peritos;
necesita alegar ante l; no basta la formalidad tan informal, por
otra parte que ha suprimido de hecho los alegatos. Esos son sus
derechos. Se respetan?
No obstante el espritu tutelar del CNPP con respecto al ofendido, en este punto se modera la garanta de inmediacin, puesto
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...se concentran en una sola audiencia, o a lo sumo, en pocas audiencias prximas, los actos procesales fundamentales Al principio de concentracin se opone el de continuidad, as denominado porque a travs de una serie de fases, el proceso se contina,
asegurndose el enlace y trnsito de unas a otras mediante su
reduccin a escrito. Por tanto, del mismo modo que concentracin se asocia a oralidad, escritura y continuidad forman pareja
(Alcal-Zamora).
Es preciso que los juzgadores cuenten con el tiempo y la preparacin necesarios para conducir efectivamente las audiencias
de pruebas y alegatos; lo es que los participantes en ellas abogados de las partes posean capacidad de expresin, don de sntesis, aptitud de persuasin, cultura jurdica. Es necesario que
existan verdaderas salas de audiencia a fin de que el pblico el
pueblo se instale en condiciones razonables y siga el desarrollo de la audiencia. Si no se cuenta con estos recursos indispensables, corre riesgo de naufragio el tipo procesal que se quiso
entronizar en 2008.
No es debido atar la concentracin a la emisin inmediata de
una sentencia. Del mismo modo que setenta y dos horas no son
tiempo suficiente para que dos cuerpos legislativos dictaminen,
discutan y aprueben una extensa reforma constitucional, tampoco lo son unos minutos para elaborar una sentencia, sin perder
de vista que la idea acerca de la posible sentencia se fragua a lo
largo del proceso (en este caso, en el curso de una actividad probatoria y argumentativa prolongada), pero al concluir la audiencia de juicio apenas se acaban de producir las pruebas en las que
el tribunal sustentar su juicio (principio de inmediacin) y los
argumentos de las partes que analizan hechos y responsabilidad.
Estas consideraciones, y otras semejantes, vienen al caso para
ponderar la brevedad de los plazos impuestos por el CNPP (artculos 400 y 401) para la deliberacin y emisin de la sentencia
en torno a los hechos y la responsabilidad, esto es, una parte
esencial de la determinacin de fondo todava pendiente la individualizacin de la sancin, todo ello, seguramente, con el
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La fraccin XVIII del artculo 113 del CNPP reconoce al extranjero el derecho a que se informe sobre su detencin al consulado o embajada que corresponda, tema que tambin aborda
el artculo 151 con mayor precisin y amplitud. No slo se trata
bajo la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y
conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de informar a la embajada o consulado sino
de enterar previamente al propio imputado, antes de que rinda
su primera declaracin ante una autoridad, que tiene el derecho
de recibir asistencia por parte de los funcionarios consulares del
pas (o de los pases) de su nacionalidad.
El imputado se halla a cubierto de afectaciones a su integridad.
Conviene examinar el alcance de este derecho en relacin con las
tcnicas y mtodos de investigacin que autoriza el CNPP, y con
los hechos de la investigacin, que a menudo contravienen aquel
postulado.
Al referirse a la defensa del imputado, el artculo 17 constitucional dispone que el servicio de defensora pblica sea de calidad, es decir, que se halle a la altura de las necesidades del
requirente y de las exigencias inherentes a un buen desempeo
profesional. La falta de calidad en la defensa de los ciudadanos
constituir, por lo tanto, una violacin de garanta. El artculo 121
del CNPP se refiere a la garanta de defensa tcnica y a la manifiesta y sistemtica incapacidad del defensor.
El hecho de que el imputado tenga el derecho, consagrado
constitucionalmente, de designar defensor incluso desde el momento de su detencin en este sentido se pronuncia tambin
el artculo 115 del CNPP contribuye a que la defensa pueda ser
oportuna y completa, pero no lo asegura. La jurisprudencia federal se ha referido a la defensa efectiva del imputado, a cargo de un
profesional, desde que aqul rinde declaracin ante el MP. Debiera
abrirse explcitamente, fuera de cualquier duda, la posibilidad de
designacin voluntaria de defensor legitimado para actuar en todo
momento y ante las diversas autoridades ante las que convenga hacerlo, exista o no detencin, tomando en cuenta que antes de este
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una u otra designaciones. De ser as habra que reconsiderar drsticamente el texto del citado artculo 108.
El empleo errneo de una sinonimia improcedente, vinculando las mismas consecuencias procesales a cada uno de sus extremos, puede traer consigo consecuencias perturbadoras; por ejemplo, multiplicacin inmoderada de estos sujetos (sobre todo las
vctimas en relacin con un solo hecho delictivo), nombramiento
de numerosos asesores (privados y pblicos), tensin o contradiccin entre las posiciones y decisiones asumidas por aquellos
sujetos (principalmente las vctimas, potencialmente ms abundantes), problemas para la reparacin de daos y perjuicios, profusas intervenciones en distintos actos procesales (audiencias e
interposicin de recursos), conflictos en la constitucin y el desempeo de la coadyuvancia, etctera.
Para actuar como coadyuvantes en el proceso, la vctima o el
ofendido deben constituirse formalmente con tal calidad despus
de la acusacin formulada por el MP (artculos 338 y 339). Empero, hay actos de suma importancia que se pueden llevar adelante en una etapa anterior a la mencionada, e inclusive sin haberse
constituido en coadyuvante.
La crecida legitimacin que establece el CNPP trata de fortalecer, por encima de formalismos, la posicin de aqullos en la
defensa de sus pretensiones. Es as que se permite a la vctima u
ofendido proponer al MP la prctica de todos aquellos actos de
investigacin que consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos (artculo 216). En la misma lnea de
legitimacin ampliada, se permite a esos sujetos impugnar decisiones adoptadas en la investigacin. Igualmente, pueden impugnar en otro momento del procedimiento las resoluciones
sobre reparacin del dao y las que pongan fin al proceso o se
produzcan en la audiencia del juicio, si han participado en esta
diligencia. En esas hiptesis queda en sus manos la interposicin
del recurso o la solicitud al MP para que lo promueva, en la inteligencia de que si ste no acta en el sentido solicitado deber
explicar al solicitante el motivo de su abstencin (artculo 459).
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ventajas o no? se le ha recibido con extensin en el enjuiciamiento penal de muchos pases, no slo en el norte de Amrica fuente de inspiracin de muchas reformas, sino en otros
varios que han respondido a diversa tradicin jurdica.
Desde luego, el principio que mayores garantas ofrece al individuo, a la sociedad, a la administracin de justicia, es el de
legalidad: aplicacin puntual e invariable de la ley; ejercicio de la
accin penal cuando se han acreditado los extremos que la sustentan: hecho y probable responsabilidad; decisin final del juzgador,
sin interferencias, por encima de la voluntad o las mutuas concesiones de las partes.
La pretensin punitiva del Estado ensea Manzini debe hacerse valer por el rgano pblico al efecto, siempre que concurran
en concreto las condiciones de ley, en cumplimiento de un deber
funcional, absoluto e inderogable, que excluye toda consideracin de oportunidad. Este canon fundamental pasa bajo el nombre
de regla de la legalidad del proceso penal.
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de oportunidad en los casos previstos por las disposiciones legales aplicables o no iniciar investigacin cuando resulte evidente
que no hay delito que perseguir. Se trata, desde luego, de dos
supuestos diferentes. El primero concierne a la inmediata aplicacin del criterio de oportunidad. El segundo presenta ciertas
complejidades. Si no hay delito que perseguir, el Ministerio Pblico debe abstenerse de hacerlo, pero no siempre es tan inmediata y sencilla la conclusin a la que llega aquel rgano: en ocasiones no existe el hecho o ste es manifiestamente atpico, lo cual
puede advertirse de primera intencin; en otros casos ser preciso iniciar la investigacin e incluso avanzar en ella para arribar a
la conclusin de que no existe delito que perseguir.
El artculo 256 del CNPP regula los supuestos de oportunidad en siete fracciones agrupadas bajo el epgrafe Casos en
que operan los criterios de oportunidad, todos los cuales se hallan sujetos a un requisito de procedencia: que se haya reparado
o garantizado la reparacin de los daos y perjuicios, agreguemos causados a la vctima u ofendido, o exista desinters de stos, formalmente manifestado, en la reparacin que les
corresponde. Por lo menos se ha procurado que el empleo de
la oportunidad no cause lesin al ofendido o a la vctima en su
derecho a la reparacin, aunque pudiera afectarle en otros extremos, afectacin que tambin alcanza a la sociedad interesada en
el despliegue razonable y puntual de la justicia. Hay un intenso
despliegue del espritu privatizador del litigio penal, que limita la actuacin del Estado. En fin: se satisface el derecho de la
vctima u ofendido a la reparacin no as a la justicia aunque se soslaye el inters de la sociedad.
No har una revisin detallada de las frmulas completas contenidas en esas fracciones. Me limitar a sus rasgos esenciales.
La fraccin I determina la aplicacin del criterio de oportunidad
cuando se trate de un delito que no tenga (prevista) pena privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga pena privativa de
libertad cuya punibilidad mxima sea de cinco aos de prisin,
siempre que el delito no se haya cometido con violencia.
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El concepto beyond reasonable doubt proviene de la jurisprudencia inglesa de los siglos XVII y XVIII, a cambio de la nocin
de intime conviction formada en la tradicin francesa y cuyo nivel de certeza es menos accesible que el implicado bajo el concepto de duda razonable. La figura francesa deriva de la deliberacin de los juzgadores con respecto a la prueba legal, que imper
antes de la Revolucin francesa (Delmas-Marty).
A partir de la reforma de 2008, la fraccin VIII del apartado A
del artculo 20 constitucional dispone que el juez slo condenar
cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado. Esto
supone una conviccin previa: acerca de la existencia de los hechos punibles, en la que se instala la culpabilidad del imputado.
Ese texto exige un alto grado de comprobacin, del que surge
la conviccin del tribunal (lo cual entra en conflicto con la afir-
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Tambin es indispensable atender con cautela, objetividad, rigor tico y jurdico, la calificacin de los testigos que deban ser
protegidos y el alcance de esa proteccin. No es posible olvidar
los abusos, conocidos por la opinin pblica, en que se ha incurrido en relacin con supuestos testigos, declarantes de conveniencia, ilcitamente persuadidos sobre la utilidad y el sentido
de su declaracin. Esta prctica reprobable equivale a la llamada
siembra de pruebas.
39. Dictamen
Es muy reducida la regulacin del CNPP sobre peritos y prueba pericial. Se limita a describir la naturaleza de este medio de
prueba (artculo 368), los conocimientos requeridos para el desempeo pericial (artculo 369) y ciertas medidas de proteccin
para peritos y otros participantes (artculo 370). Se ha optado
por dejar a la legislacin orgnica estatal ms la distrital y su
equivalente procesal la regulacin de los servicios periciales.
El perito auxilia al MP en la etapa de investigacin, pero el dictamen que rinde en esa etapa no basta para los fines de la sentencia;
debe declarar en la audiencia de juicio (artculo 272).
Cabe esperar que prevalezcan el orden y el concierto en la
regulacin orgnica, a fin de contar con un sistema integral coherente sobre la prueba pericial, que reviste creciente importancia.
La criminalstica en sus diversas vertientes y otras disciplinas auxiliares de la imparticin de justicia se manifiestan de manera decisiva en el procedimiento penal.
40. Desarrollo del procedimiento. Investigacin
No es posible abordar la investigacin dejando para otro momento
lo que el CNPP designa como Formas de conduccin del imputado al proceso, expresin pintoresca independientemente de
la consideracin que merece la fuente de la que se haya tomado
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que invita a pensar en una toma fsica del imputado para llevarlo de
un sitio a otro, que es lo que ocurre cuando se conduce a alguien.
Ni la flagrancia y la urgencia supuestos de detencin del
probable responsable, segn el artculo 16 de la ley suprema,
ni el citatorio y las rdenes de comparecencia y aprehensin son
formas para conducir al imputado al proceso (al procedimiento?), sino situaciones, hechos normativamente calificados, actos
jurdicos de autoridad en sus respectivas circunstancias que
se hallan en un punto inicial del procedimiento penal. La terminologa utilizada ms literaria que jurdica obedece al mismo prurito que ha bautizado el auto de procesamiento como auto
de vinculacin.
41. Delacin, denuncia y querella
Regularmente, el procedimiento inicia mediante denuncia o querella sobre un hecho probablemente delictuoso (artculo 16). Este
marco implica una garanta frente a la prctica de muy antiguo
cuo de emprender la investigacin sobre otros actos de arranque que permitan la injerencia de la autoridad en el espacio de libertades de un ciudadano: as, la delacin secreta o annima que
pobl las bocas de la verdad del Medievo. Beccaria impugn
las delaciones, mal de su tiempo, pero tambin de ste.
El CNPP mira las cosas de otra manera: legitima lo que llama
denuncia annima, es decir, la delacin, en tanto la formulacin
de sta determina actos de investigacin (de los hechos denunciados) por parte de la polica y del MP (artculos 131, fraccin
II, y 132, fraccin II). En estas circunstancias, se faculta al MP
para aplicar los criterios de oportunidad que el Cdigo regula.
El CNPP (artculo 222) dispone un muy cuestionable deber de
denuncia (que no es apenas obligacin moral, sino jurdica). Sin
embargo, no existe ni podra existir sancin para quien incumpla
ese deber, salvo que se quiera formar un ejrcito de denunciantes
amenazados con sanciones impracticables.
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fica actos procedimentales previos y aporta la base para el procesamiento de un sujeto. Por ende, concierne tanto al imputado
como a la actividad jurisdiccional que se desencadena a partir de
la imputacin. No es una formalidad que la autoridad juzgadora
presencia apenas como testigo.
Carnelutti destaca la relevancia del acto procesal de imputacin: atae al estatus del inculpado; constituye un paso adelante,
de enorme importancia, en el estado de vinculacin del sujeto
del proceso criminal, que va aumentando con el progresar del
procedimiento; ese paso adelante implica una reduccin del status libertatis.
En 2008, la expresin auto de vinculacin a proceso sustituy al antiguo concepto de formal prisin (trmino inadecuado)
o sujecin a proceso (trmino pertinente). No fue una eleccin
acertada. Mejor hubiera sido auto de procesamiento, conforme
a la naturaleza de la decisin y de sus consecuencias. En otro
tiempo se critic la tradicional denominacin de auto de formal
prisin que en su hora no entraaba, por fuerza, la prisin del
inculpado y se hizo notar la pertinencia de llamarle auto de
procesamiento, de acuerdo con su ascendencia hispnica y con
el propio criterio del Cdigo de Procedimientos Penales, que en
diversos lugares habla de procesado (Alcal-Zamora).
En el dictamen de los diputados, del 10 de diciembre de 2007,
se indic que
...la idea de sujecin a proceso denota justamente una coaccin
que por lo general lleva aparejada alguna afectacin a derechos,
en cambio, vinculacin nicamente se refiere a la informacin
formal que el MP realiza al indiciado para los efectos de que
conozca puntualmente los motivos por los que se sigue una investigacin y para que el juez intervenga para controlar las actuaciones que pudieran derivar en la afectacin de un derecho
fundamental.
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Conozco la opinin de quienes destacan, como punto favorable en la reforma de la justicia penal, la confianza otorgada
al MP a travs de la atribucin de facultades negociadoras de
la persecucin. Moreno Cruz sostiene, al referirse a la potestad
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de ejercicio o no ejercicio de la accin penal, que aqulla constituye la concesin de una importante atribucin y un reconocimiento de confianza al representante social. Por mi parte,
he manifestado que estas negociaciones pueden culminar en
graves atropellos a la justicia.
El dictamen formulado el 10 de diciembre de 2007 en la Cmara de Diputados para sostener la reforma constitucional, contiene encendidos alegatos en favor de la negociacin compositiva. Se argument:
Sin la existencia del juicio oral sera vlida la crtica que muchos
enderezan en contra de la llamada justicia negociada o por consenso, en el sentido de que admite un proceso penal sin prueba y
sin verdad. No obstante, la posibilidad de un juicio con garantas
como derecho fundamental del imputado permite hacer una anticipacin de lo que en l ocurrir y determinar la mejor forma en
que se quiere enfrentar la persecucin penal. Quien se sepa inocente optar siempre por un juicio oral para que se le absuelva.
Esta argumentacin ahorra muchas cosas. Por ejemplo, ahorra el conocimiento de la realidad en la que se desenvuelve el
procedimiento penal; ahorra considerar en serio la situacin en
que con frecuencia se encuentra el imputado, asediado con razn o sin ella por el aparato punitivo del Estado o por la fuerza de su adversario particular; ahorra la consideracin sobre los
riesgos numerosos que representa el proceso penal y los amagos
que en su curso aguardan al justiciable; ahorra la reflexin sobre
el peso de la verdad, en un platillo de la balanza, y la gravitacin de la economa: sea economa de recursos, sea economa de
tiempo, en el otro. De ah las fciles conclusiones a las que lleg
ese dictamen tan alentador, que parece arrancado de un thriller
de buena fe o de una amable serie de televisin en la que todo
ocurre como debe suceder y al final del tnel aguarda, invariablemente, la luz.
Por ello, al comentar el dictamen no pude menos que sealar:
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En mi concepto, el procedimiento abreviado no puede entraar una alteracin de los principios que iluminan la justicia pe-
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miento que haga el MP. Es verdad que el juzgador no podra rebasar la peticin del acusador, pero en la especie el MP se aduea
de la decisin punitiva, de acuerdo con el inculpado. Se presenta
una especie de convenio penal. Por esta va, el inculpado reconoce su responsabilidad y as facilita la tarea del acusador y mediatiza la del juzgador: No podr imponerse una pena distinta o de
mayor alcance a la que fue solicitada por el Ministerio Pblico y
aceptada por el acusado (artculo 206, segundo prrafo).
Hay otro punto extremo, fruto de la lgica de la negociacin,
que obliga a los negociadores a cumplir lo pactado o desechar los
acuerdos y retomar el problema desde su inicio. En este caso se
abre la puerta al zigzagueo en la acusacin del MP. Supongamos
que el MP formula una acusacin benvola, una vez que ha negociado el punto con el inculpado. Pero consideremos que hubo
errores que mueven al juzgador a rechazar la solucin propuesta.
Si esto ocurre, el MP puede dar marcha atrs a su acusacin, que
se tendr por no formulada. Habr que acusar de nuevo, sin compromiso derivado de la anterior acusacin: eventualmente, se podra presentar una reformulacin in pejus (artculo 203, CNPP).
As, el fracaso de la negociacin desconocer la verdad pactada
y reconvertir la benevolencia en rigor.
En este catlogo de sorprendentes disposiciones figuran otras
normas acerca de la pena aplicable en diversos supuestos cuya
determinacin corresponde al MP, no a la autoridad judicial. Al
respecto, llama la atencin el artculo 202 que maneja dos hiptesis. En una de ellas, vinculada a los antecedentes penales del
inculpado y a la punibilidad relativamente moderada (no ms de
cinco aos, segn la media aritmtica entre los extremos de esa
punibilidad), el MP podr solicitar la reduccin de hasta una mitad de la pena mnima en los casos de delitos dolosos y hasta dos
terceras partes de la pena mnima en el caso de delitos culposos,
de la pena de prisin que le correspondiere al delito por el cual
acusa. La redaccin no es tan clara como debiera ser en un tema
tan importante. Empero, cualquiera que sea la interpretacin que
se haga sobre todo si se entiende que la pena aplicable es la
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mitad o las dos terceras partes de la mnima legalmente prevista la reduccin es muy relevante.
En la segunda hiptesis, que se refiere a cualquier caso
menos el anteriormente mencionado, se entiende, el Ministerio Pblico podr solicitar la reduccin de hasta un tercio de la
mnima en los casos de delitos dolosos y hasta en una mitad de
la mnima en caso de delitos culposos. De nueva cuenta aparece
una drstica reduccin de la pena legalmente prevista. Ahora bien,
es preciso recordar que no podr imponerse una pena distinta o
de mayor alcance a la que fue solicitada por el Ministerio Pblico
y aceptada por el acusado.
Lo expuesto permite ver en qu medida se hallan alteradas las
funciones regulares del acusador y el juzgador cuando se trata de
procedimiento abreviado, que tambin compromete o determina bajo presin difcilmente resistible la voluntad del inculpado. ifcilmente se podra ignorar que existe un fuerte resabio
inquisitivo en esta mecnica de intervenciones ministeriales y retraimientos judiciales.
Es as que se alienta la decadencia o el uso restringido, para
emplear un eufemismo del juicio oral, cuya prctica pareci
ser la carta principal en el naipe de la reforma, como en el discurso que la sustenta. No ha sido as. En la normativa y en la
realidad esa carta es el procedimiento abreviado, ms otras figuras dominadas mejor por la economa que por la justicia y que
generan tensin con respecto a los fines explcitos del proceso.
La terminacin anticipada del proceso tambin es aplicable
en las hiptesis correspondientes a la responsabilidad penal de la
persona colectiva (artculo 424). Esto supone que el representante deber (o mejor dicho, podr) renunciar al juicio oral y reconocer la responsabilidad que tiene por el delito que se le imputa.
Parece excesivo que as sea, sobre todo si se toman en cuenta las
consecuencias que la renuncia y el reconocimiento tendrn sobre
terceros, que pueden ser numerosos y ajenos ms bien vctimas que victimarios al delito (trabajadores, empleados, proveedores, clientes, etctera).
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El CNPP no restringe la posibilidad de estos arreglos a determinado conjunto de delitos, como ocurre en los supuestos de
acuerdos reparatorios y suspensin condicional del proceso. Podemos entender que los inquietantes acuerdos, que forjan una
verdad convencional, cien el objeto del proceso en todos los
supuestos. De esta suerte se ha negociado el alcance del proceso en cuanto a su tema o materia y, por va de efecto, en lo que
respecta a las consecuencias jurdicas del delito real o supuestamente cometido.
Existe una doble posibilidad de ejercer cierto control sobre las
desviaciones que puede entraar el arreglo o acuerdo probatorio.
La frontera reside tanto en la oposicin del ofendido o vctima,
que no es determinante, puesto que puede ser desechada por el
juzgador, como en la decisin de este mismo, que debe mirar
hacia la justificacin del acuerdo propuesto por existir antecedentes de la investigacin con los que se acredite el hecho.
En la fraccin III del apartado B del artculo 20 constitucional aparece tambin una norma de considerable alcance en
torno a la delincuencia organizada. El segundo prrafo no slo
autoriza, sino ordena modalidades especiales en la persecucin,
la sancin y la premiacin de sujetos involucrados en esa criminalidad: la ley establecer beneficios a favor del inculpado,
procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada.
Tenemos aqu otra expresin, muy relevante, del arreglo entre el MP y el inculpado. Ese fragmento, heredado de la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada, ha constitucionalizado un supuesto excepcional, que operaba en la penumbra
de aquel ordenamiento y ahora se manifiesta a la luz de la pro-
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Las cautelares entraan resume Aragoneses actos de coercin consistentes en una limitacin ms o menos intensa de la libertad fsica de una persona o de la disponibilidad de ciertas cosas
por tal persona para una finalidad procesal penal.
No abundar ahora sobre la evidente tensin que existe entre
las medidas cautelares penales restrictivas de libertad en rigor,
privativas de sta y la presuncin de inocencia que supuestamente favorece al imputado. Difcilmente se justificar aunque
se explique con designio pragmtico la prisin de un sujeto
cuya responsabilidad penal no ha sido acreditada: se trata, en verdad, de un anticipo de la sancin que pudiera imponrsele, o que
nunca se impondr si se le declara inocente de los cargos que provocaron la adopcin de la medida.
Las medidas calificadas como cautelares sern impuestas
mediante resolucin judicial, por el tiempo indispensable para
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la vctima u ofendido o del testigo, o evitar
la obstaculizacin del procedimiento (artculo 153 del CNPP).
Retengamos varios extremos de la legislacin procesal, que
determina la esencia y las fronteras de la medida. Uno de ellos es
el propsito estricto de la medida en los trminos del artculo 153
transcrito. ste alude a las condiciones que justifican y acotan la
adopcin de medidas restrictivas de derechos y libertades. A este
respecto, la legislacin constitucional y secundaria ha ido ms
all de las fronteras naturales de una medida cautelar, en tanto la
autorizan en supuestos que no se vinculan rigurosamente con los
que aparecen en el artculo 153 (que desde luego no tiene rango
constitucional, pero regula el tema con mayor acierto que el texto
supremo proveniente de la reforma de 2008).
El CNPP establece el contenido de los conceptos que maneja
el artculo 153; lo hace a travs de una serie de elementos fruto de la experiencia aportados por el MP u observados por el
propio juzgador (agregar: y provistos por la autoridad supervisora de medidas cautelares) cuya valoracin casustica permita
advertir, hasta donde sea posible, que existe o no peligro de sus-
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traccin del imputado (artculo 168), probabilidad de obstaculizacin del desarrollo de la investigacin (glosemos: no slo de
la investigacin, sino de todo el procedimiento) (artculo 169) o
riesgo para la vctima u ofendido, testigos o para la comunidad
(artculo 170). Volver sobre algunos de estos conceptos al referirme a la prisin preventiva, en la que se actualizan con fuerza
las consideraciones restrictivas de derechos inherentes a las medidas cautelares.
Otro extremo que es preciso destacar figura en el artculo 156,
bajo el epgrafe de proporcionalidad, que no abarca necesariamente toda la materia a la que se refiere el precepto, pero pone al
intrprete sobre una pista adecuada. El juzgador que dispone la
medida juez de control debe aplicar el criterio de mnima
intervencin segn las circunstancias particulares de cada persona, en trminos de lo dispuesto en el artculo 19 de la Constitucin, que de ninguna manera contiene una correcta referencia
sobre este asunto. Con una redaccin que pudo ser ms directa y
terminante, el artculo 156 menciona con razn elementos
a considerar por el juzgador para resolver la medida: idoneidad
y proporcionalidad, esto es, que la medida sea pertinente para el
logro de los fines a los que sirve los mencionados en el artculo
153 y que su aplicacin no implique mayor quebranto que el
que se trata de evitar.
Evidentemente, el juzgador debe llevar adelante un complejo juicio en torno al riesgo de evasin, la posible afectacin del
procedimiento, la seguridad de la vctima o de los testigos. Esto
implica un diagnstico razonable y apunta a un pronstico, concepto muy debatido en el mbito penal en el que atrae inquietantes consideraciones sobre peligrosidad o temibilidad, pero
difcilmente excluible del razonamiento del juez que analiza la
pertinencia e idoneidad de la medida cautelar y que deber justificar en la resolucin que dicte las razones por las que la
medida cautelar es la que resulta menos lesiva para el imputado
(ltimo prrafo del artculo 156). Obviamente, este razonamiento correr en paralelo al que sustente la opcin por determinada
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atendibles: ante todo la prisin preventiva o cualquier otra medida cautelar preventiva, restrictiva de la libertad de locomocin,
tendr el carcter de excepcional, y nunca ser obligatoria por la
ley ni tendr carcter punitivo.
Para resolver esta medida, es preciso, por una parte, que haya
prueba de la que se desprenda una fuerte probabilidad de que el
inculpado sea responsable de un delito de gravedad elevada, medida en funcin de la punibilidad prevista en la ley, para evitar
que por infracciones de bagatela se restrinja un derecho fundamental. Tambin es necesario que exista presuncin bien sustentada de que el sujeto procurar sustraerse a la justicia, afectar a
quienes participan en el proceso o destruir pruebas.
El artculo 202 del proyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica reclama adems de la existencia de
elementos de conviccin para sostener razonablemente que el
imputado es probable autor o participante en un delito la
existencia de una presuncin razonable, por apreciacin de las
circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado
no se someter al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Y en seguida el mismo proyecto detalla en qu circunstancias se fundar la apreciacin
sobre la existencia de peligro de fuga (artculo 203) y peligro
de obstaculizacin (artculo 204).
Aqu caminamos sobre tierra movediza. Se pretende, nada menos, formular un pronstico sobre la conducta de la persona, aparentemente sencillo en algunos casos por datos objetivos,
y sumamente complicado en otros, adems de que siempre es
controvertible la afectacin de derechos en virtud de pronsticos,
que se basan en probabilidades, suposiciones, inferencias, conjeturas. En el fondo de estas consideraciones tambin se agita un
tema escabroso: la peligrosidad.
La prisin preventiva est limitada por los principios que acotan la imposicin de medidas cautelares. La jurisprudencia interamericana ha estudiado con frecuencia los lmites de la preventiva,
y sostenido que sta es la medida ms severa que se le puede
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Por supuesto, no me estoy refiriendo al arraigo tradicional, regularmente contemplado en la legislacin procesal civil e incluso
penal, que se reduce a la prohibicin de salir de un lugar determinado ciudad, regin o pas, sino al arraigo concebido como
verdadera detencin del sujeto, originalmente aplicada en locales
ms o menos ocultos e informales, y luego practicada en establecimientos de manera ostensible y frecuente: notorios centros de
arraigo.
El generalizado cuestionamiento del arraigo, cuya inconstitucionalidad fue apreciada por la Suprema Corte de Justicia (accin de inconstitucionalidad 20/2003), hizo que sus favorecedores prohijaran la constitucionalizacin de la medida, que as se
elev desde el subsuelo de la inconstitucionalidad hasta la cumbre de la Constitucin.
El dictamen de los diputados del 10 de diciembre de 2007,
conducente a la reforma constitucional del ao siguiente, favoreci el arraigo. Sostuvo: Es claro que la creciente organizacin
de la delincuencia, incluso transnacional, ha puesto en algn nivel de riesgo las clsicas instituciones jurdico-procesales, por
lo que el legislador ha ampliado el espectro de medidas eficaces
para contrarrestar su impacto en la percepcin de inseguridad pblica, una de stas es el arraigo. En sentido similar se pronunci,
mecnicamente, el correspondiente dictamen de la Cmara de
Senadores, frente a esa propuesta novedosa para el tratamiento
de la delincuencia organizada.
Pese al clamor nacional e internacional, el CNPP no suprimi
esta medida, sino la disfraz, a travs de otra figura todava
ms inquietante e irregular. En efecto, entre las medidas cautelares previstas por el artculo 155 se halla el sometimiento al
cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada
o internamiento a institucin determinada (fraccin VI), providencia cuya vigilancia queda a cargo de la autoridad instituida por el CNPP para supervisar el cumplimiento de las medidas
cautelares y de la suspensin condicional del proceso (artculo
177, fraccin VII).
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La justa preocupacin social por la suerte de la vctima u ofendido, y el consecuente inters del legislador han determinado la
regulacin de las denominadas medidas de proteccin y providencias precautorias (captulo I del ttulo VI del libro primero
del CNPP). Su inclusin en el Cdigo responde al frecuente sealamiento acerca de la desproteccin real del ofendido o vctima en el curso de la investigacin y el proceso, que requiere una
eficaz intervencin correctiva por parte del Estado.
Hay comunidad de objetivos e incluso de naturaleza entre las
medidas previstas para la proteccin inmediata de ofendido, vctima y sociedad, y las cautelares recogidas en otro espacio del
CNPP, comunidad que pudo sustentar el tratamiento unitario de
unas y otras a travs de una cuidadosa regulacin.
Las medidas que ahora examino tienen carcter cautelar, si se
considera que buscan proteger bienes jurdicos en riesgo, favorecer el proceso y permitir, en su hora, la ejecucin de la sentencia.
Ntese que esa proteccin se destina nica y exclusivamente a la
vctima u ofendido; por lo tanto, no es pertinente adoptar medi-
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irregular contraventor de la ley iniciar la molestia sin miramiento para la dignidad del sujeto y sin informarle adecuadamente acerca de los derechos que tiene con respecto al acto de
que se trata; esta informacin debe comprender, en abono de la
racionalidad con que acta la autoridad, referencias a las caractersticas materiales del acto que se pretende realizar, e incluso al
propsito en general que lo justifica.
Se procurar que el destinatario del acto colabore con la autoridad que lo realiza. Es posible y hasta probable que en determinados supuestos aqul oponga resistencia, que se resolver
en los trminos que autoriza la ley. La solicitud de colaboracin
tambin implica que la autoridad emplee la persuasin que conduce al objetivo mencionado por aqulla que no es slo una
sugerencia razonable, sino un mandato legal, y esto entraa,
a su vez, que el funcionario ejecutor cuente con la preparacin
necesaria para alcanzar ese objetivo.
Adems de esta disposicin general del artculo 266, el precepto incluye, como dije, dos referencias especficas. Una de
ellas tiene que ver con la debida comunicacin del inculpado
o quien se halle sujeto a la medida con la autoridad, cuando
aqul no habla espaol. Es preciso ampliar la disposicin del
artculo 266 a travs de su lectura conjunta con la del artculo
45, referente a quienes no hablan o no entienden el idioma
espaol, y a quienes padecen una discapacidad que les impide
entender la informacin que se les transmite.
La segunda referencia especfica contenida en el artculo 266
est fuera de lugar, porque alude a un acto que cuenta con su
propio rgimen normativo en otro precepto del CNPP (artculos 268 y 269). Aquel artculo seala que se realizar un registro forzoso slo si la persona no est dispuesta a cooperar o
se resiste, franquicia que no resulta clara ni suficiente si no se
vincula con la necesidad del registro y las caractersticas de la
resistencia.
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56. Inspeccin
A partir del artculo 267 se regulan diversos actos de investigacin, algunos de ellos con caractersticas de especial complejidad
desde la perspectiva de los derechos del imputado, sin perder de
vista lo destaco las necesidades de la investigacin que es el
cauce, o debiera serlo, de la justicia.
Ante todo se halla la inspeccin en general, que corresponde
a la antigua prueba de inspeccin encomendada a agentes del
MP y juzgadores. El artculo 267 autoriza a la polica para realizar inspecciones de lugares, objetos, instrumentos o productos
del delito. Ese artculo no menciona al Ministerio Pblico, pero
cabe suponer que los agentes de esta institucin podrn practicar
directamente inspecciones, puesto que integran el rgano constitucionalmente facultado para la investigacin de los delitos, al
igual que la polica, que ahora goza de notable autonoma, aunque debe actuar bajo la conduccin del MP.
Los siguientes preceptos abordan una materia particularmente
delicada: la inspeccin sobre una persona y sus posesiones, en
caso de flagrancia (posesiones: concepto de muy amplio alcance,
que contempla bienes de muy diversa naturaleza), o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a
su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el
hecho considerado como delito que se investiga (situacin que
cae bajo el concepto de flagrancia, con la extensa y muy discutible connotacin que aporta el CNPP) (artculo 268). Ese precepto
no permite la exposicin de partes ntimas de la persona sin autorizacin judicial, pero no prohbe la revisin de aqullas; sobra
el comentario sobre la inconveniencia de autorizar revisiones de
este carcter sin control judicial.
57. Revisin corporal y toma de muestras
Entre los actos de molestia conectados con la investigacin figura la revisin corporal, que va mucho ms all de su deno-
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la violenta toma de muestras fsicas, sino son aplicables a cualquier acto de autoridad que implique molestia para el individuo.
Bien, asimismo, que se atienda para profundizar en el razonamiento de la autoridad judicial a la gravedad del hecho que se
investiga; sin embargo, aqu no slo viene al caso la gravedad
del supuesto delito, sino la gravedad de la medida de investigacin que se aplica.
58. Localizacin
La posibilidad de localizacin de una persona en tiempo real,
a travs de la intercepcin de comunicaciones, fue cuestionada
durante el proceso de elaboracin del CNPP y de otras normas.
Sin embargo, estimo necesario contar con medidas de este carcter, no slo para investigar graves delitos cuya indagacin
resulte urgente y difcil o imposible por otros medios, sino para
salvar bienes eminentes la vida misma de las vctimas. Nos
hallamos ante un dilema que debe ser resuelto en favor del bien
jurdico de mayor entidad; la vida, la integridad personal y la
libertad. Desde luego, la aplicacin de estas disposiciones debe
atenerse estrictamente a la ratio legis y quedar fuera de toda
sospecha. Es fcil advertir el grave perjuicio que se ocasionara
al sistema penal si se empaara el empleo de estas facultades de
la autoridad.
59. Aseguramiento y privacin de dominio
El CNPP contiene detallada normativa acerca del aseguramiento
de bienes diversos (artculos 229 y siguientes). No me extender sobre este punto. Sin embargo, considero necesario llamar la
atencin sobre algunas medidas. Es preciso asegurar en forma
completa y oportuna los productos del delito que a menudo
eluden al investigador y al juzgador, cuyo decomiso contribuye a desalentar las conductas delictivas. No es una cuestin
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menor. En esto hay que cifrar los mejores esfuerzos, la inteligencia policial, el ingenio del investigador, la coordinacin entre
autoridades a escala nacional e internacional, sin olvidar que el
decomiso es una sancin penal, consistente en la privacin de un
bien afectacin a fondo de un derecho patrimonial y que por
ello debe operar con sustento en una sentencia judicial, exactamente como la privacin punitiva de la libertad.
Otros puntos dignos de consideracin son el abandono y la
privacin de dominio. Aqul tiene raz en la preocupacin constitucional por asegurar y extraer del mercado ciertos bienes previamente asegurados y no reclamados: en determinadas circunstancias, stos causan abandono, seala el segundo prrafo del
artculo 22 de la ley suprema, que se esfuerza en distinguir estas
desposesiones de la confiscacin proscrita por el mismo precepto, que en este ltimo punto ha seguido una lnea tradicional.
Tambin alud a la privacin de dominio, trada de modelos
externos y celebrada bajo las polticas recientes de lucha contra
la criminalidad. El dictamen de los diputados, del 10 de diciembre de 2007, alega en favor de la nueva figura. Seala que tiene
como objetivo el enfrentar a la delincuencia de manera sistmica,
afectando directamente a la economa del crimen, aumentando
sus costos y reduciendo sus ganancias, as como el ataque frontal a los factores que causan, asocian, propician o promueven el
comportamiento delictivo. Se ha querido encontrar una herramienta eficaz que coadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y limitar sus efectos nocivos, impedir que se reproduzcan
pero principalmente decomisar sus activos.
En el mismo artculo 22 constitucional se despliega la extincin de dominio. El constituyente ha querido separar esta medida, que entraa una severa afectacin del derecho de propiedad
o por lo menos de la posesin de bienes, de las penas derivadas de la comisin de un delito: especficamente, el decomiso.
El esfuerzo del legislador tropieza con la naturaleza misma de la
medida, evidentemente penal, por cuanto se funda en la comisin
de hechos delictivos.
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Bajo este rubro aparecen diversos procedimientos: para inimputables, indgenas y personas morales y accin penal de particulares
(ttulo X del libro segundo). En seguida se regula la asistencia
penal internacional (ttulo XI). Aqu slo mencionar algunos extremos de este conjunto heterogneo.
Es discutible la existencia sugerida por el texto del artculo 420 de un procedimiento penal especial cuando se afectan
bienes jurdicos propios de un pueblo o comunidad indgenas. En
tal hiptesis, a quin se aplicara el procedimiento especial: al
indgena, sujeto activo del ilcito, o al no indgena, en la misma
condicin? En rigor, el procedimiento penal especial tiene que
ver con individuos identificados como indgenas, a quienes se
imputa la comisin de un delito; la especialidad opera a partir
de la aplicacin a stas de un orden jurdico tradicional correspondiente a los pueblos y comunidades a los que pertenece una
persona fsica.
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