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I. INTRODUCCION
El desarrollo de este artculo surge a propsito de la comprobacin fctica de 3 hechos
de suma importancia: el primero, las asociaciones constituyen una de las personas
jurdicas a la que los ciudadanos recurren con mayor frecuencia como forma de
organizacin, por lo que no es casualidad que actualmente existan ms de 10,000
asociaciones inscritas a nivel nacional; el segundo, muchas de ellas suelen realizar
importantes actividades econmicas para obtener los recursos para el cumplimiento de
sus fines, las que tienen un gran impacto en la economa de nuestro pas, esto se puede
apreciar con mucha ms claridad tratndose de las ONG1 y los Centros de Conciliacin,
(que conforme al artculo 24 de la Ley 26872 adoptan esta forma jurdica); y el tercero,
el desconocimiento que existe entre el ciudadano comn, sobre su naturaleza y sus
consecuencias2, lo que suele generar una serie de conflictos a su interior, la mayora de
las veces relacionadas a su patrimonio, motivando el desprestigio de la institucin.
II.
1
DEFINICION DE ASOCIACION:
Para Lpez.Nieto y Mallo la denominacin ONG ha sido acuada por la ONU, la misma que puede ser
definida como entidades no lucrativas (personas jurdicas o una simple organizacin sin personalidad)
destinadas a la satisfaccin de las necesidades de los grupos ms desfavorecidos, diferentes de las
entidades de los sectores estatales y privadas no mercantiles.
En nuestra legislacin las ONG tienen que optar por alguna de las formulas previstas en el Cdigo Civil,
siendo las formas ms recurridas la Asociacin y la fundacin, en ese orden.
2
Para ilustrar este tema, mencionemos el caso de un grupo de comerciantes que ante el hecho de que iban
a ser desalojados de un espacio pblico en el que desarrollaban sus actividades comerciales, decidieron
formar una asociacin para comprar un terreno y levantar sus respectivos puesto de venta. Cuando cada
uno de los miembros de las asociacin quisieron hipotecar los espacios que se le asignaron para obtener
dinero para llevar adelante sus negocios, se dieron con la sorpresa que no podan hacerlo, porque no eran
los propietarios, sino la asociacin.
Debemos empezar sealando que las personas jurdicas sin fines de lucro (asociacin,
fundaciones y comit) tienen especial importancia en nuestro ordenamiento jurdico, lo
que se puede apreciar en el artculo 2 inciso 13 de nuestra Constitucin que reconoce
como derecho fundamental de las personas: A asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con
arreglo a ley. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sealado que este
derecho fundamental tiene un doble contenido: como un atributo de todas las
personas a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a ley; y como
forma de organizacin jurdica, constituida como consecuencia del ejercicio del
derecho de asociacin, limitada a los fines que se propone, los que no sern de lucro3.
En la doctrina podemos apreciar que cuando se trata de definir ese tipo de personas
jurdicas, se encuentran presentes las siguientes caractersticas: a) concurrencia de
personas organizadas para realizar una actividad comn; b) vocacin de permanencia en
el tiempo; y c) finalidad no lucrativa. En esta lnea de pensamiento, el artculo 80 del
Cdigo Civil ha definido a la asociacin de la siguiente manera: es una organizacin
estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad
comn, persiguen un fin no lucrativo4. En cuanto a las 2 primeras caractersticas no
encontramos mayores problemas, lo cual no ocurren en el caso de la tercera, motivo por
el cual hemos querido centrar nuestro artculo en dicho tema.
Sobre este punto, no podemos dejar de mencionar que nuestra legislacin ha previsto
situaciones especiales en el mbito de este tipo de entidades, las que constituyen
evidencia clara de la existencia de un inters general en esta forma de organizacin, y es
la que permite que los adolescentes5 y los sindicatos de trabajadores6 puedan constituir
asociaciones reguladas bajo la normatividad del Cdigo Civil.
Tribunal Constitucional. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, T. II. Lima: Gaceta Jurdica, p. 922
(S-324)
4
El carcter no lucrativo de las asociaciones debe entenderse como el impedimento para distribuir las
ganancias que pudieran tener entre sus miembros, a diferencia de lo que ocurre en las personas jurdicas
regidas por la Ley General de Sociedades, lo cual justifica que en nuestra legislacin no tengan un mismo
tratamiento.
5
Artculo 13 del Cdigo de Nios y Adolescentes: El nio y adolescente tienen derecho a la libertad de
asociarse con fines lcitos y a reunirse pacficamente.
Slo los adolescentes podrn constituir personas jurdicas de carcter asociativo sin fines de lucro. Los
nios podrn adherirse a dichas asociaciones.
III.
Artculo 19 del Decreto Ley 25593: Los sindicatos, cumplido el trmite deel registro, podrn por este
slo mrito inscribirse en el registro de asociaciones para efectos civiles (Debe tenerse presente que
conforme al artculo 66 de la Ley 27337 los adolescentes pueden formar o constituir sindicatos).
7
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. En exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil,
compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Tomo IV. Lima: Industrias Avanzadas, 1985. p. 180
8
BELAUNDE LOPEZ DE ROMAA, Javier de. El proyecto de enmienda a la seccin de personas
jurdicas El. Cdigo Civil del S. XXI. Lima: Jurdicas, 2000. p. 265.
que decidan promover la cultura de los jvenes, para cuyo caso constituyen un centro
educativo que bautizan con el nombre La nueva Generacin. La entidad lleva a cabo
quehaceres educativos, ste es su objeto social. La finalidad que persiguen sus
fundadores puede ser puramente altruista (por ejemplo, el fomento de la educacin
cristiana) o lucrativa como es el caso de las academias universitarias9
BOZA DIBOS, Beatriz. La persona jurdica sin fines de lucro: Entidades meramente altruistas o
filantrpicas?. En revista Tmis N 11, 1988. p 78.
10
LUNA VICTORIA, Cesar. El Rgimen Patrimonial de las Asociaciones Civiles. En revista Thmis,
N 5, 1986. pi. 51 y 55.
11
Luna Victoria incluye tambin en este prohibicin la devolucin de aportes, lo cual se desprende de la
interpretacin de los artculos 78, 91, 98 y 124 (contrario sensu) del CC. (Ibid. P 55)
12
La segunda parte del mencionado artculo resulta sumamente importante como criterio de
interpretacin, al darle la posibilidad que la Sala Civil de la Corte Superior pueda ordenar, cuando lo
establecido en el estatuto no pueda darse o en el supuesto de no haberse designado a la persona a la cual
se deber entregar el haber neto resultante, que el haber neto sea entregado a otra persona jurdica de
fines anlogos (no necesariamente iguales), teniendo en cuenta el inters de la comunidad; esto es,
viendo como se beneficia a ms personas.
V.
5.1
13
LUNA VICTORIA, Cesar. El Rgimen Patrimonial de las Asociaciones Civiles. En revista Thmis,
N 5, 1986. p. 50.
A continuacin,
14
pretensin que podra ser incoada no slo por asociado (con o sin los requisitos que
exige el artculo 92 del Cdigo Civil), sino tambin por el Ministerio Pblico o por
cualquier persona con legtimo inters para ello, tal como ocurre en el mbito de la Ley
General de Sociedades15, en el que el inters privado es an ms fuerte que en el de las
asociaciones. El fundamento de ste punto de vista estriba en la primaca de las normas
de carcter imperativo, pues ningn ordenamiento jurdico puede admitir
que la
5.2
El Cdigo Civil no ha sido claro respecto del rol que debe desempear el Ministerio
Pblico en la fiscalizacin de las asociaciones, lo cual ha creado cierta sensacin en
ellas, en el sentido de que no estn obligadas a dar ningn tipo de explicaciones a
entidad distinta, salvo a la SUNAT en temas estrictamente tributarios. Ello obedece de
alguna manera, a aqul punto de vista que sostiene -haciendo una interpretacin
restrictiva del artculo 96 del CC-, que la intervencin del Ministerio Pblico slo
podra darse en aquellos casos en que se hubiera incurrido en causal de disolucin, la
cual deber solicitarla ante el Poder Judicial.
Consideramos que el punto de vista descrito no es el correcto, pues este tipo de
entidades requiere de un control externo, a fin de no vulnerar sus fines y custodiar que
sus actividades sean lcitas, observando el orden pblico y las buenas costumbres. Sobre
el particular Fernndez Sessarego, al comentar el artculo 96 tantas veces mencionado
seala que: la norma se fundamenta en la necesidad de contar con un sistema que
permita supervigilar y, en su caso, requerir y obtener la disolucin de aquellas
asociaciones que desnaturalizan su finalidad no lucrativa con propsitos ilcitos, son
contrarias al inters pblico o a lo que resulta ser la concepcin moral imperante dentro
de una comunidad16 (el subrayado es nuestro). Dentro de este contexto, somos de la
opinin que nada impide que el Ministerio Pblico pueda intervenir para controlar si
una persona jurdica esta cumpliendo con su fines, si sus actividades se estn
15
16
desarrollando dentro del marco que establece la ley, respetando el orden pblico y la
buenas costumbres o, cuando tenga noticia de que no se estn cumpliendo.
Sobre el particular, debemos mencionar que la intervencin del Ministerio Pblico en
los supuestos previstos por la norma han sido casi nulo, lo cual podra significar una de
2 cosas: a) que las asociaciones son respetuosas de las normas y no las transgreden, o b)
que no llegan a conocimiento del Ministerio Pblico las posibles infracciones que
puedan darse en este tema.
El artculo 159 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado, concordado con el
artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, establece con toda claridad que la
funcin principal del Ministerio Pblico es la defensa de la legalidad. Si esto es as, y
luego de una interpretacin sistemtica por comparacin de norma y teleolgica,
podemos afirmar que no existe impedimento alguno para que el mencionado rgano
autnomo pueda fiscalizar a las personas jurdicas no lucrativas, adems de tomar las
medidas pertinentes cuando conozca sobre acuerdos que vulneren el carcter no
lucrativo de las asociaciones, an cuando ello no implique solicitar la
disolucin
etc; o en su defecto,
5.3
Los terceros, a menudo, juegan un papel sumamente importante en este tipo de personas
jurdicas, tal es el caso de quienes contribuyen con sus donaciones (para que sean
destinados directamente a los fines de la asociacin o para que mediante ellas puedan
17
Debemos mencionar que a nivel del Congreso se han formulado diversos Proyectos de Ley para la
fiscalizacin de las ONG (que en su mayora son asociaciones), como son el 6560, 5894, 5890, 3293 y
obtener los recursos para el cumplimiento de sus fines) y/o los beneficiarios de la
actividad de las asociacin o del destino de su patrimonio (en caso de disolucin).
A pesar de la importancia del tema, el libro de personas no lo ha tratado. Lo cual genera
serias controversias al momento de determinar quienes deben ser considerados terceros
con legtimo inters, de los mecanismos que tienen a su alcance para que puedan
intervenir en determinados casos o para la defensa del fin no lucrativo de la asociacin,
etc. Tal hecho suele generar algunas preguntas: qu sucede cuando conocen que la
asociacin esta repartiendo utilidades entre los asociados? qu pasa cuando las
donaciones no se han aplicado al fin previsto por el donante? o qu hacer cuando los
beneficiarios del trabajo de la asociacin conocen que los fondos no se vienen aplicando
correctamente?.
Como se puede advertir, el tema es de suyo complicado. El artculo VI del TP del
Cdigo Civil establece que Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral. En este caso habra sido conveniente establecer
quienes deben ser considerados como terceros con legtimo inters, por ejemplo en el
caso de los beneficiarios el tema es sumamente discutible. En todo caso, en el marco de
la legislacin que tenemos le corresponder al Juez determinar, en cada caso concreto,
cuando nos encontramos frente a un tercero con legitimo inters, quienes no tendrn
impedimento alguno para interponer las acciones pertinentes para evitar se vulneren el
carcter no lucrativo de los asociaciones a travs de un proceso judicial, en la va
procedimental de conocimiento.
No obstante lo anterior, tratndose de terceros con legtimo inters o no, tampoco existe
ningn impedimento para que puedan denunciar tales hechos al Ministerio Pblico, para
que pueda proceder conforme a sus atribuciones.
VI.
previstos por la norma correspondiente y previa solicitud de parte, razn por la cual esta
es una de las materias que deberamos tener en cuenta al momento de la redaccin de
los estatutos, por las implicancias que tiene.
El artculo 19 del Texto Unico de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto
Supremo N 054-99-EF sustituido por el artculo 2 de la Ley 27386, establece quienes
son los sujetos que pueden gozar de la exoneracin del pago por este
concepto, y cules son los requisitos que se deben cumplir para ello.
En el caso de las asociaciones, el inciso b) del mencionado dispositivo, alcanza a las
rentas destinadas a sus fines especficos en el pas de las Asociaciones sin fines de lucro,
cuyo instrumento de constitucin comprenda exclusivamente alguno o varios de los
siguientes fines: beneficencia, asistencia social, educacin, cultural, cientfica, artstica,
literaria, deportiva, poltica, gremiales, de vivienda; siempre que no se distribuyan
directa o indirectamente entre los asociados y, cuando en los estatutos est previsto que
su patrimonio ser destinado en caso de disolucin, a cualquiera de los fines antes
mencionados. Asimismo en el segundo prrafo del texto legal mencionado se establece
que, no estarn sujetas a dicha exoneracin, las rentas provenientes de operaciones
mercantiles distintas a sus fines estatutarios, que realicen las fundaciones afectas y
asociaciones sin fines de lucro.
Consideramos que la redaccin de la norma no es feliz, una primera crtica que se puede
hacer, es que no guarda coherencia con la regulacin realizada en el Cdigo Civil; as,
Dentro de este tema, un punto importante que no debe soslayarse, es que ms all del
hecho de que una asociacin se encuentre o no exonerada del impuesto a la renta, si sta
vulnera la prohibicin de repartir los beneficios econmicos obtenidos entre los
asociados, este hecho adems de las implicancias civiles que tendra -y que ya hemos
sealado-, tendra implicancias en el mbito tributario, tanto para los asociados que los
recibieron como para la Persona Jurdica que lo reparti; y, dependiendo del caso
concreto, podra inclusive tener implicancias en el mbito penal.
Conclusiones:
La importancia del rol que vienen desempeando las Asociaciones en nuestra sociedad
es incuestionable; resultando ser el tema ms controvertido sobre las mismas su carcter
no lucrativo, el cual puede ser vulnerado fcilmente, especialmente en un contexto en
que ese tipo de personas jurdicas realizan actividades econmicas que generan
importantes beneficios y, sobre el cual los mecanismos previstos para evitar la
vulneracin del carcter no lucrativo de la asociacin son insuficientemente claros. La
complejidad del tema hace necesario la adopcin de variadas medidas, sugirindose las
siguientes: a) difundir en la poblacin los alcances y limites de este tipo de personas
jurdicas no lucrativas; b) propiciar que el Ministerio Pblico realice una funcin
contralora en este tipo de personas jurdicas, otorgndosele facultad para intervenir las
mismas en casos en que se adviertan irregularidades en su administracin y no
solamente en el caso a que se refiere el artculo 96 del CC; c) reformular el texto legal
vigente, en especial, el aspecto referido al diseo de mecanismos eficientes de controles
externos e internos, definiendo con claridad los alcances del derecho de impugnacin
de los asociados y terceros, y mejorar el aspecto procesal que el tema involucra; y,
como consecuencia de ello, d) esperar que la Jurisprudencia determine los casos en que
se vulnera el fin lucrativo as como, precise quienes deben ser considerados para tales
efectos terceros con inters para iniciar la accin correspondiente.