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camisa rosada con jockey y blue jeans, despus cuando fue detenido estaba
con la polera verde, puesta, oculto entre matorrales, cuando lo conducen
ante el testigo, estaba con la polera verde, el funcionario tena la camisa
en la mano; el testigo dijo que era delgado alto moreno que vesta la
camisa rosada y el gorro; lo reconoci, pese a que se haba cambiado la
polera; las especies las dej el sujeto cuando salt hacia fuera.
SPTIMO: Que, el hecho descrito en la motivacin que antecede,
acreditado con los elementos de conviccin analizados, congura el delito
de robo con fuerza en lugar destinado a la habitado, previsto y sancionado
en los artculos 432 y 440 N 1, ambos del Cdigo Penal; toda vez que, ha
quedado demostrado que, el acusado, al ingresar al inmueble ubicado en
calle Membrillar 025, domicilio habitado por Hugo Rey Acosta y sus hijos
claramente, pretendi apropiarse de especies muebles, entre otras, un
equipo DVD, celulares, un baln de ftbol, las que, al pretender retirarse
de la vivienda, dej en uno de los pilares de sta, al ser sorprendido por un
testigo que le conmin a detenerse; especies que, evidentemente, tomo,
desde el lugar donde las mantena su dueo y coloc en una bolsa de color
verde; actos efectuados, sin la voluntad de su dueo, incluso, vulnerando
su voluntad al vencer los elementos de seguridad existentes en el domicilio
y morada, esto es, las murallas que cierran y determinan el entorno que
corresponden a la propiedad, y los ventanales propiamente de la vivienda,
la que, segn se ha dicho era habitada por el afectado y su grupo familiar,
quienes el da 26 de marzo de 2008, en la maana, antes, de salir a sus
labores habituales, haban dejado cerrada, especialmente sus ventanas
lugar por el cual el sujeto, luego de saltar los muros perimetrales, ingres
a ella para luego de la misma manera salir del inmueble, morador del
inmueble que, advertido de lo que aconteca en su domicilio, retorna a l, y
constata que las ventanas estaban corridas; lo que importa entender que
fueron violentados, toda vez que, el acusado, segn lo dicho por la vctima,
hubo de correrlas con algo, siendo no muy fuerte los pestillos,
permitindole aquello ingresar a la vivienda propiamente tal, luego de
haber saltado los muros que determinan el deslinde de la vivienda;
Consecuentemente, el autor para ingresar a la propiedad debi, escalar
una muralla y, enseguida, emplear fuerza sobre los elementos de seguridad
que protegan la vivienda, especcamente, sobre una de sus ventanas. De
todo lo referido se desprende, con absoluta claridad, que, el lugar estaba
destinado a la habitacin, y, se ingres a ella, mediante escalamiento, al
hacer uso de una va no destinada al efecto, empleando, adems de fuerza,
en este caso, mediando fractura de una ventana, accin que, en el caso que
nos ocupa, fue empleada por el sujeto que fue sorprendido en los
momentos que se retiraba del inmueble, abandonando las especies en uno
de los pilares del muro por el cual saltaba desde el interior de la morada
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para reclamar la nacional de la que ha sido privado (art. 12), reclamar del
error judicial (art. 19 N 7, letra i), derecho de recticacin al ser ofendo o
injustamente aludido por un medio de comunicacin social (art. 19 N 12,
inciso tercero), constitucin y extincin de las concesiones y pertenencias
mineras (art. 19 N 24) acciones relacionadas con la expropiacin y
derecho de propiedad (art. 19, N 24), como con la accin de proteccin
(art. 20) y la indemnizacin por actos ilegtimos de la Administracin (art.
38). Se contempla as un control coordinado de constitucionalidad, en que
concurre el Presidente de la Repblica, el Parlamento, el Tribunal
Constitucional, la Contralora General de la Repblica, los tribunales de
justicia y el Ministerio Pblico, entre otros organismos.
El control de la constitucionalidad de las normas legales se afronta por
los tribunales por sus facultades ordinarias y ser la Constitucin de 1925
la cual aborda el tema, entregando distinta competencia a la Corte
Suprema la limitada accin represiva a posteriori de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. El establecimiento de la Contralora General de la
Repblica y casi 50 aos despus el Tribunal Constitucional, trae consigo
el control preventivo concentrado de las normas legales, el que se
mantiene en la Constitucin de 1980.
La Ley de Reforma Constitucional N 20.050, de 26 de agosto de 2005,
traslada al Tribunal Constitucional el control represivo a posteriori que se
encontraba radicado en la Corte Suprema, pero con importantes
diferencias,
entregando,
adems,
la
facultad
de
declarar
la
inconstitucionalidad de un precepto legal. Se aprueba, en lo pertinente, la
siguiente reforma al artculo 80, actual artculo 93 de la Constitucin:
"Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;".
Al discutirse esta reforma se agregaron diferentes informes y se
expresaron distintas opiniones. Es as como se dej constancia de la
conocida opinin del ministro del Tribunal Constitucional, don Eugenio
Valenzuela en que "la primera gran reforma que propuso es sustraer del
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norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a sta que le
fueran contrarias."
Por su parte el ministro seor Juan Colombo "plante que, en doctrina,
hay en el mundo dos grandes sistemas del control constitucional, uno que
se conoce como control difuso y otro, como control concentrado. Explic
que en el control difuso todos los tribunales ordinarios de la Repblica
tienen que aplicar primero la Constitucin y despus la ley. En el control
concentrado, hay uno o ms tribunales que exclusivamente tienen el
control de la constitucionalidad, fundamentalmente de las leyes, pero
tambin de los decretos e incluso de las sentencias. Al control difuso,
puntualiz, la crtica que se le formula es -que- todos los jueces pueden
interpretar la Constitucin y hacerlo de manera distinta."
"Inform que prima hoy da fuertemente la tendencia al control
concentrado de la constitucionalidad. Agreg que la Constitucin debe
tener una interpretacin uniforme, regida por reglas totalmente distintas a
las reglas de interpretacin del Derecho Civil, claramente establecidas
para la interpretacin constitucional y realizada por rganos altamente
especializados como son los Tribunales Constitucionales."
Estas opiniones, sin embargo, no fueron compartidas en su integridad
por el Tribunal Constitucional en su informe.
Se han reproducido estas expresiones pues constituyen las opiniones
ms categricas expresadas durante la tramitacin del proyecto de
reforma constitucional en el sentido de establecer el control concentrado
absoluto a priori y posteriori en el Tribunal Constitucional, propiciando
que incluso contemple la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas
legales, excluyendo de la competencia de los tribunales ordinarios, la
facultad de resolver sobre la derogacin de los preceptos legales al constar
la contradiccin expresa de normas legales pretritas respecto de una
norma constitucional posterior. Sin embargo y no obstante la fuerza con
que se manifestaron tales postulados, no se efectu ninguna indicacin en
esos trminos y con mayor razn tampoco se aprob una norma en tal
sentido.
Si bien esta argumentacin, sustentada en la omisin anotada, sera
suciente para descartar todo cuestionamiento respecto de la competencia
que tienen los tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de una
norma legal que est en contraposicin con una norma constitucional
posterior, resulta pertinente expresar otro orden de argumentaciones.
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Art. 186. El recurso de apelacin tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolucin del
inferior.
Art. 767. El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra
sentencias denitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias
inapelables cuando ponen trmino al juicio i hacen imposible su
continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral
de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en el caso que
estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infraccin de ley y esta
infraccin haya inuido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia."
2.- Cdigo de Procedimiento Penal:
Art. 43 "Son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se
opongan a lo establecido en el presente cdigo o en leyes especiales, las
disposiciones comunes a todos los procedimientos, contenidas en el Libro I
del Cdigo de Procedimiento Civil."
Ttulo X
DEL RECURSO DE CASACIN.
1. De la casacin en general
Art. 535. (575) "La casacin en materia penal se rige, salvo lo
dispuesto en el Ttulo I del Libro III de este Cdigo, por las prescripciones
de los prrafos 1 y 4 del Ttulo XIX, Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, en lo que no sea contrario a lo establecido en el presente ttulo.
Regir tambin lo dispuesto en el artculo 798 del citado Cdigo. No ser
aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil a los recursos de casacin en el fondo que se
interpongan en contra de sentencias condenatorias que apliquen penas
privativas de libertad."
3.- Cdigo de Justicia Militar:
Art. 171. "Contra las sentencias de las Cortes Marciales proceder,
para ante la Corte Suprema, el recurso de casacin, as en la forma como
en el fondo, de acuerdo con las reglas del Ttulo X de la Segunda Parte del
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"Ello exige, jando el alcance del citado artculo 94, que la expresin
"derogado" usada por la Carta Fundamental debe tomarse en su sentido
natural y tcnico, que generar su efecto propio, cual es el que la ley deja
de tener el valor y ecacia de tal desde que se produce la derogacin;"
"Acerca del efecto irretroactivo de la derogacin del precepto
declarado inconstitucional, cabe tener presente lo sealado por autores
clsicos como Colin y Capitant acerca de la materia, en trminos que la ley
dispone para el porvenir, rigiendo todos los actos que se produzcan a partir
de su entrada en vigencia, al mismo tiempo que la ley nada dispone acerca
de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor."
"En el marco de la teora de la ley, Paul Roubier ha conceptualizado la
retroactividad en su obra "Les conits de lois dans les temps", sealando
que estamos frente a ella cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al
tiempo anterior a su entrada en vigor, consistiendo en la prolongacin de
la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor;"
Luego concluye que "la derogacin produce siempre la prdida de
vigencia de la ley a futuro, pero puede tener efectos retroactivos slo si as
lo ordenase expresamente la Constitucin o la ley".
"En el caso chileno, los efectos en el tiempo de la declaracin de
inconstitucionalidad por esta Magistratura, estn precisados en la Carta
Fundamental, que decidi que la sentencia no producir efectos
retroactivos, lo que, a contrario sensu, signica que slo produce
consecuencias a futuro, entendindose por tales a las situaciones que
ocurran con posterioridad a su publicacin en el Diario Ocial;"
Posteriormente emite pronunciamiento sobre la peticin planteada,
expresando que "debe considerarse como hecho de la causa que el artculo
116 del Cdigo Tributario se encontraba derogado a la fecha de la
presentacin, es decir, que no era ley vigente, lo cual lo priv del carcter
de precepto legal, elemento esencial que debe tenerse especialmente en
cuenta para determinar la competencia de este Tribunal para pronunciarse
sobre el tenor de la peticin". "En consecuencia, resulta ineludible concluir
que los requerimientos se efectuaron a este Tribunal, de acuerdo a su
fecha de ingreso, cuando el artculo 116 ya se encontraba derogado."
"Por lo tanto, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre un
requerimiento recado sobre preceptos legales que no tienen el carcter de
tales, por encontrarse derogados a la fecha en que ste fue presentado, sin
perjuicio de lo que ms adelante se considerar;"
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tiene presente los efectos de las sentencias judiciales que slo tienen
fuerza obligatoria en las causas en que actualmente se pronuncien; ello de
conformidad artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, principio que por lo
dems, tambin acogi el tribunal Constitucional en fallo de 31 de marzo
de 2008."
DCIMO SEXTO: Que la argumentacin expresada en la sentencia
corresponde exactamente a lo que ha debido resolverse en el presente
juicio, esto es la exclusin del artculo 450 del Cdigo Penal del sistema de
fuentes y normas jurdicas vigentes y a considerar en la aplicacin de la
retribucin al delincuente, puesto que al estar en oposicin con los
principios y valores que informan la Constitucin formal y material, como
por el hecho de ser una norma preconstitucional, se encuentra tcitamente
derogada.
En efecto, la concurrencia de ciertos principios reguladores y
racionalizadores de la persecucin penal por el Estado ya son paccos en
la doctrina, los que miran a los intervinientes, al tribunal y tambin al
legislador. Entre los principios relativos al imputado se encuentra la
presuncin de inocencia, recayendo en el rgano persecutor acreditar la
concurrencia de los elementos del delito, esto es, accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad, como la proporcionalidad del reproche al
momento de imponer la pena. En lo relativo al legislador, sin desconocer
sus amplias facultades en el mbito de la determinacin de la poltica
criminar, no est exento de satisfacer estndares de proporcionalidad y
racionalidad al momento de imponer las sanciones, actividad en la que
resulta pertinente demandar coherencia sistmica en sus determinaciones.
Tales exigencias no exceden el marco de la actividad jurisdiccional,
puesto que constituye la individualizacin concreta del reproche,
directamente vinculado y congruente con la determinacin en abstracto
que hace el legislador. Este planteamiento no pretende sustituir la funcin
legislativa, sino que justicar adecuadamente la decisin judicial, que en el
evento de surgir claros reproches relativos a la norma legal en aplicacin,
por contradecir estos principios reconocidos por nuestro ordenamiento
jurdico constitucional y recaer en una norma preconstitucional, segn se
ha expresado latamente, todo juez tiene competencia para emitir decisin
al efectuar la determinacin de la legislacin vigente aplicable al caso.
No es otra cosa lo que han realizado los jueces recurridos, actividad en
la que no se advierten errores de derecho.
DCIMO SPTIMO: Que este disidente ha expresado en reiteradas
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sentencias su parecer en orden a que la norma del artculo 450 del Cdigo
Penal est en pugna no slo con la Constitucin formal, sino contrara la
Constitucin material, aquella que determina el juicio de legitimidad
sustancial de la disposicin que anticipa la punibilidad para un delito que
se encuentra en fases anteriores a la consumacin en el grado de
desarrollo de la accin o iter criminis.
El gran avance del derecho penal desde el siglo XIX a la fecha est
radicado en la racionalizacin del mismo, en la justicacin de sus
instituciones, detenindose especialmente en la teora de la accin y el la
imputacin de la culpabilidad. De esta forma, en su faz subjetiva de la
vinculacin obligatoria, se relaciona con el dolo, en sus aspectos
intelectual, derivado del conocimiento del hecho, y volitivo, constituido por
la voluntad mantenida en el resultado. "El dolo consiste en saber
(conocimiento) el sujeto lo que va ejecutar y en querer (voluntad) hacerlo"
(Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo II, pgina 75) "o, al menos,
por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuacin voluntaria" (Enrique Cury Urza, Derecho Penal, pgina 303).
Estos aspectos son los que se deben considerar al momento de graduar la
pena, puesto que la culpabilidad es la medida de la penalidad. "Cada
partcipe ser penado segn su propia culpabilidad", dice el artculo 29 del
Cdigo Penal alemn.
En efecto, el legislador ha dispuesto una penalidad para el ilcito
consumado, para el evento en que el sujeto tenga el conocimiento y la
voluntad de ejecutarlo hasta ese grado de desarrollo de la accin. En el
evento que este desista en etapas ms tempranas (tentado o frustrado),
como el "querer" o voluntad no se ha mantenido, la penalidad se reduce
proporcionalmente. La culpabilidad, en este caso el dolo, es la medida de
la pena. Se puede as constar que se encuentra ausente la justicacin de
la mayor extensin de la pena entre el grado de frustrado y consumado.
Al incorporar el derecho penal los principios de lesividad y
proporcionalidad de la pena ellos deben ser respetados por el legislador en
la determinacin abstracta y general de las sanciones, como por los jueces
en la individualizacin concreta de las penas.
Este planteamiento ha sido ampliamente recogido por la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, en diferentes sentencias,
pudiendo consultarse los autos rol N 07-343, Patrick Kennedy, Petitioner
con el Estado de Louisiana. En auto de certiorari a la Corte Suprema de
Louisiana, sentencia de fecha 25 de junio de 2008, en que precisando el
alcance de la Octava Enmienda determin la inconstitucionalidad de la
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