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Reformas Flia Proyecto 20121
Reformas Flia Proyecto 20121
1.
Introduccin
El proyecto del Cdigo Civil y Comercial redactado por la comisin designada por
Decreto del Poder Ejecutivo N211 del 23 febrero del 2011 contiene profundas
modificaciones al derecho de familia. En este artculo nos proponemos sealar cual fue el
mtodo utilizado, justificar la necesidad de una reforma integral al derecho de familia,
analizar cual es la filosofa del proyecto y describir brevemente los cambios mas
importantes.
2.
El mtodo. El valor de las partes generales
El derecho de familia se incorpora al Cdigo Civil y Comercial en el Libro Segundo al que
se denomina Relaciones de Familia.
El libro Segundo de las Relaciones de Familia est dividido en VIII Ttulos, que son:
Ttulo I Matrimonio, Ttulo II Rgimen Patrimonial del Matrimonio, Ttulo III Uniones
Convivenciales, Ttulo IV parentesco, Titulo V Filiacin, Ttulo VI Adopcin, Ttulo VII
Responsabilidad Parental, Ttulo VIII Procesos de familia.
Cada uno de estos ttulos tiene una parte general en su inicio y en algunos casos hay dos
partes generales en cada ttulo, como en el caso del Rgimen Patrimonial del Matrimonio,
que contiene disposiciones generales en el captulo primero relativo a la posibilidad de
pactar el rgimen patrimonial y en el segundo, referidas al rgimen de comunidad.
El dictado de partes generales en cada institucin, que fue la tcnica utilizada en el
Proyecto de 1998, tiene como objeto establecer conceptos normativos y sealar los
principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la aplicacin de la norma.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una de las
instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de la institucin, que
son pilares imprescindibles a la hora de la interpretacin y de llenar las lagunas del
ordenamiento positivo1.
En orden a valorar la funcin que cumple la parte general hay que tener en cuenta que el artculo 2 deL
proyecto establece que La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Los principios generales de cada uno de los ttulos que componen el Libro dedicado a las
Relaciones de Familia cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de
interpretacin de la ley.
Los principios generales del Derecho de Familia en general y de la institucin en particular
funcionan como fuente en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no
tienen solucin en la ley o las costumbres.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en desacuerdo
con el espritu del ordenamiento jurdico.
Cabe sealar que los principios generales por su alto grado de abstraccin no pueden
suministrar la solucin exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del
juez, cuando exista una laguna del derecho positivo
Por otra parte como elemento de interpretacin de la ley los principios generales sirven
para:
a.
solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas
b.
el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas da la
clave para su interpretacin.
3.
La necesidad de la reforma integral y orgnica del derecho de familia.
El derecho de familia requiere de una forma integral y orgnica por cuatro razones
fundamentales. En primer lugar porque ha quedado desactualizado con respecto a los
cambios sociales que se han operado en la sociedad; en segundo lugar porque hay que
adecuarlo a la Constitucin de 1994, que es posterior a muchas de las normas bsicas; en
tercer lugar porque las reformas parciales introducidas fundamentalmente por la ley de
divorcio vincular 23515, la ley de matrimonio igualitario 26.618, la ley de mayora de edad,
la ley de salud mental y la ley de gnero han producido desarmonas sistmicas y
desajustes legislativos que generan problemas que son respondidos por una jurisprudencia
contradictoria lo que produce inseguridad jurdica, en cuarto lugar porque el rgimen
patrimonial del matrimonio nunca ha sido integralmente reformado y ha quedado
completamente inarmnico.
Vamos a tratar de explicar las cuestionas que fundamentan la necesidad del cambio.
3.1. Desactualizacin del derecho de familia con respecto a la realidad.
La familia es una institucin dinmica y evolutiva y el derecho que la regula debe atender a
la realidad que se presenta y dar encuadre a las situaciones actuales.
En este sentido el derecho de familia argentino esta desactualizado y no constituye una
herramienta eficaz para dar respuesta a los problemas que las familias tienen, ni para
proveer un marco regulatorio a las formas como ellas se presentan
Es imprescindible que se aggiorne y que se regulen instituciones y situaciones silenciadas.
Bastan dos ejemplos para demostrar la necesidad de una reforma integral. El cdigo no
contempla las tcnicas de fecundacin asistida y silencia todo tipo de respuesta sobre la
filiacin que se origina a partir de estas prcticas absolutamente extendidas en la sociedad
Argentina, que cuenta con especialistas y clnicas que son reconocidas mundialmente por
su experticia.
Mientras los Tribunales deciden a lo largo y a lo ancho del pas quien debe asumir el costo
de su realizacin y se discute si se encuentran incluidas en el PMO, el ordenamiento
iusprivatista, nada dice sobre las relaciones de paternidad que se producen con su
utilizacin, la falta de respuesta a cuestiones tan trascendentes como lo son la
indeterminacin de la paternidad y de la maternidad cuando se utilizan tcnicas de
concepcin medicamente asistida es un claro indicativo de la necesidad de la reforma que
debe dar solucin a esta realidad familiar que no se contempla ni en el Cdigo Civil, ni en
leyes complementarias, y que origin que en el Proyecto se regule la filiacin por voluntad
procreacional.
El segundo ejemplo de la desactualizacin normativa viene dado por la carencia de
cualquier tipo de regulacin de la familia recompuesta o ensamblada, que nace, a partir de
los segundos matrimonios de los cnyuges. Despus de ms de casi un cuarto de siglo de
vigencia de la ley de divorcio vincular, cientos de miles de familias se han constituido a raz
de las segundas nupcias de los divorciados sin que el derecho contemple esta situacin, ni
de respuestas a sus dificultades especficas.
Esta evolucin social familiar, a la que podemos agregar la de las familias surgidas de las
uniones de hecho, fuera de toda norma jurdica justifica una reforma integral del derecho de
familia.
ARIAS, David M., Carcter de las cras de ganado que sustituyen a los animales que forman el plantel
propio. JA, 1990-II-687; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. y GREGORINI, Leonardo Rafael, El
ganado en el rgimen patrimonial del matrimonio, en La Ley, 1993-A, 967.
3
GUASTAVINO, Elas P., Los derechos intelectuales y la comunidad de bienes del matrimonio. ED, 21-430;
MEDINA, Graciela, Derecho de autor y rgimen patrimonial del matrimonio. La Ley, 1998-E, 1022;
MAZZINGHI (h.), Jorge Adolfo, La calificacin de los bienes de los cnyuges y el ejercicio de un pacto de
retroventa. La Ley, 1984-A, 182; Sociedad Conyugal. Origen del dinero. Obra literaria. Autora. Producido
ganancial. Consulta notarial en Revista del Notariado, N 814. Ao 1988.
4
ALLENDE, Alberto G., El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal (importancia para el derecho
Notarial de su calificacin). ED, 28-885; ALLENDE, Alberto G., Concurrencia de aportes propios y
gananciales adquisitivos de dominio. Revista del Notariado N 834. Ao 1993; ALLENDE, Luis Mara, Los
llamados bienes mixtos en la sociedad conyugal. Revista del Notariado N 806 Ao 1986; CACCIARDI,
Norberto; CATUREGLI, Susana; GOLDFARB, Marta; NOSTRO DE SEGHETTI, Nilda; PELOSI, Horacio;
SEGHETTI, Roberto y SLIMOVICH de BURSTEIN, Rita, Problemtica de los llamados bienes mixtos en el
rgimen patrimonial matrimonial. Anlisis del Plenario "Sanz". Revista del Notariado N 834, Ao 1993;
CAPPARELLI, Julio Csar, Trascendencia de un reciente plenario sobre calificacin de bienes del
matrimonio. Revista del Notariado N 830, Ao 1992; CERRA, Silvina, Calificacin y prueba de los bienes.
Aplicacin a un supuesto especial: adquisicin de un inmueble mediante el empleo de fondos de carcter
propio y ganancias, RDF, 2010-I, 50; FERRARI Ceretti, Francisco, Bienes en parte propios y en parte
gananciales en el patrimonio de la sociedad conyugal. Revista del Notariado N 833 Ao 1993; LABAYRU,
Jos Mara, Puede ser un bien propio y ganancial a la vez? Revista del Notariado N 834. Ao 1993;
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Condominio y cosas gananciales indivisas: un aspecto de la cuestin. La
Ley, 1990-B, 322.
BORDA, Guillermo, Las relaciones de familia en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, RDFyP Julio
2012, Pg. 40.
ciertas obligaciones personales voluntariamente asumidas por las partes, ms extensas que
las previstas para el matrimonio ordinario.
Si bien podra cuestionarse la constitucionalidad de la opcin por un matrimonio lisa y
llanamente indisoluble no parece que ello pudiera extenderse a las otras hiptesis. En el
marco de un sistema constitucional como el de Estados Unidos, de obvia vinculacin con
nuestro rgimen constitucional, ciertos Estados admiten el denominado covenant marriage
o matrimonio blindado o matrimonio alianza) en el que los cnyuges asumen determinadas
causas de ruptura y el compromiso formal de superar las eventuales dificultades que
pudieran amenazar la continuidad de la unin. Se trata de iniciativas legales orientadas al
fortalecimiento del matrimonio que permiten la plasmacin positiva de la libertad de los
cnyuges de comprometerse y constituyen una alternativa a los divorcios incausados; as lo
seala el mismo ttulo de un trabajo publicado hace ya unos aos: El covenant marriage
como alternativa a las non fault divorces7.
No reiteraremos ac las crticas al sistema de filiacin ideado, sobre el tema remitimos a los
mltiples trabajos publicados, entre ellos los de Mizrahi, 8 Sambrizzi9, Berebere Delgado10,
Sojo11, Laje12 y Jorge Azpiri13 que en general cuestionan la aceptacin de los convenios de
gestacin por otro porque implican aceptar la comercializacin del cuerpo de la madre y del
hijo.
A ello se suma las crticas al complicadsimo sistema de adopcin que se ha ideado con mas
la supresin, en el Proyecto, de las normas relativas a la adopcin internacional que se
encontraban en el anteproyecto, que al menos daban seguridad a los Argentinos que
adoptaban en pases extranjeros.
Por nuestra parte pensamos que el proyecto en estos aspectos, requiere un consenso mayor
que el que cuenta hoy en da.
A continuacin enumeraremos y researemos brevemente los cambios mas importantes que
se proponen.
6.
Los cambios mas importantes
En este punto nos proponemos enunciar los cambios ms trascendentes en materias
Las diez ms importantes son
1. El cambio en las denominaciones tradicionales
2. La disminucin explcita de los deberes personales del matrimonio, con la
reduccin del deber de fidelidad a deber moral.
3. El divorcio incausado.
6
Sobre el punto v.: CHIESA, Pedro Jos Mara, El derecho a la proteccin constitucional de las opciones
matrimoniales definitivas, tesis doctoral, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 2010; De Fuenmayor,
A., Derecho de contraer matrimonio civilmente indisoluble, en Estudios de Derecho Civil, Navarra, 1992
7
CAIVANO, Miguel Angel, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2002-166. Este autor indica que a la
poca de su trabajo tenan consagrado este tipo de matrimonio Louisiana, Arkansas y Arizona; en Michigan y
en Iowa leyes semejantes se encontraban en trmite parlamentario. Las leyes indicadas definen al covenant
marriage como un matrimonio convenido entre un hombre y una mujer, que comprenden y estn de acuerdo
en que el matrimonio es una relacin para toda la vida. Los contrayentes, en este caso, han recibido un
especial asesoramiento sobre la naturaleza del matrimonio y sus responsabilidades. Slo cuando haya habida
un completo y total incumplimiento del compromiso adquirido en virtud del convenio marital, podr la parte
agraviada obtener una declaracin para que el matrimonio no sea legalmente reconocido por ms tiempo
(traduccin de Caivano, ob. Cit., Pg. 170; el texto en ingls de la New Louisiana Covenant Marriage Act,
en el mismo lugar citado, nota 14)
8
MIZRAHI, Mauricio Luis Observaciones al Proyecto en materia de filiacin Revista de Derecho de Familia
y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 124.
9
SAMBRIZI, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las causales de
divorcio, y el llamado divorcio express Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012
Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90.
10
BERBERE Delgado, Jorge El Derecho Filial en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial - Nuevos
paradigmas Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 141.
11
SOJO, Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial. Revista de Derecho
de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Pg.134
12
LAJE, Alejandro Las derivaciones inmediatas y mediatas del vnculo materno-filial por el Proyecto
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, 136.
13
AZPIRI, Jorge La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Revista de Derecho de Familia y
de las Personas RDFyP, julio 2012. Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 115.
Unin convivencial
Conviviente
Pactos de convivencia.
Responsabilidad parental
CLERICO, Laura El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma en Matrimonio entre personas del
mismo sexo. Ley 26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA, Carolina, ed. LL 2011, Pg. 53.
15
SOLARI, Nestor Aspectos axiolgicos de la ley en El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma
en Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA,
Carolina, ed. LL 2011, Pg. 207.
Visitas
Familia ensamblada
Capaz- incapaz
ARTCULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
ARTCULO 59.- Consentimiento informado para actos mdicos.
Si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atencin
mdica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el. el allegado que
acompae al paciente.
17
ARTCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:.
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima
18
ARTCULO 140.- Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz o con capacidad
restringida es tutor de los hijos menores de ste.
19
Para un mayor desarrollo del tema relativo a los deberes matrimoniales ver mi artculo en este mismo libro
Matrimonio y Disolucin sobre todo los puntos1 Requisitos del matrimonio. 3.1. Falta de Salud mental.
3.2. Desaparece el impedimento de sordomudez. 3.3. La impotencia deja de ser causa de nulidad de
matrimonio. 4. Los deberes y derechos matrimoniales. 4.1. Caracteres de los deberes y derechos del
matrimonio. 4.1.1. Son deberes mnimos. 4.1.2. Son deberes imperativos. 4.1.3. Son deberes recprocos. 4.1.4.
Son incoercibles salvo el deber de alimentos. 4.2. El cambio en el sentido de los deberes derechos
matrimoniales a partir del divorcio incausado. 4.3. Funcin actual de los deberes derechos matrimoniales. 4.4.
La sancin por el incumplimiento.
fijar el contenido del instituto, que tiene perfiles propios por su propia conformacin ntica
y no por la forma variable y no esencial de su disolucin.
Las estupefactas voces de la sorprendida doctrina jurdica argentina ante la inconsulta
supresin del deber fundamental del matrimonio, conllevo a que este fuera agregado en el
anteproyecto que los Dres. Highton Lorenzetti y Kemelmajer de Carlucci le entregaron a la
Presidenta del Nacin Argentina el da 27 del 2012 en el Museo del Bicentenario.20
Llama la atencin la escasa mencin expresa a los deberes personales del matrimonio,
cuando en otros contratos menos fundacionales de la sociedad, se hacen prolijas
enumeraciones de los deberes personales de los contratantes, as por ejemplo ninguna
mencin hay al deber de respeto matrimonial o al trato digno, mientras que por ejemplo en
los contratos de consumo expresamente se dice con respecto al trato digno, que: Los
proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y
usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales
que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias (Art. 1097) y se agrega que los proveedores deben dar a los
consumidores un trato equitativo y no discriminatorio (Art. 1098).
Nos negamos a pensar que el matrimonio puede encerrar menos obligaciones personales
que los contratos patrimoniales, lo que ocurre es que ellas se encuentran implcitas y son
tcitas y su no mencin no las hace inexistentes. As por mas que no se hable del deber de
cohabitacin o convivencia este es de la esencia matrimonial es y es el que da sentido y
fundamento a la proteccin de la vivienda familiar y a la determinacin de la competencia
judicial por el lugar donde se ubica la vivienda familiar o a la determinacin del derecho
aplicable en el mbito del derecho internacional privado.
Otra de las novedades mas significativas que tiene el proyecto con respecto al matrimonio
es la posibilidad de que se casen las personas con falta de salud mental con dispensa
judicial. La que ser dada previo dictamen de los equipos de salud sobre la comprensin de
las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por
parte de la persona21 (Art. 405).
Por otra parte si de esta unin nacieran hijos, los curadores de las personas con capacidades
disminuidas sern tambin curadores de su descendencia.
9.
El divorcio incausado
En relacin con la disolucin del matrimonio desaparece la posibilidad de optar entre
separacin y divorcio, y se acepta al divorcio como nica forma de dar fin al matrimonio.22
Lo mas importante en materia de divorcio es que se deja de lado la culpabilidad y la
inocencia a la hora de establecer las consecuencias, impidindose valorar la conducta
matrimonial al tiempo de la disolucin, siendo absolutamente igualitario el trato que recibe
quien atente, hiere, injuria, maltrata o tortura a su cnyuge con el que recibe quien se
comporta con lealtad y respeto durante el rgimen matrimonial.
En el rgimen proyectado al momento de la disolucin carece de importancia el
comportamiento que se tenga durante el matrimonio, ya que las consecuencias del divorcio
son iguales tanto para el cnyuge de buena fe como para el de mala fe o el que acta con
dolo.
20
ARTCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recproca
21
ARTCULO 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artculo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisin judicial requiere dictamen previo de los
equipos de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener entrevista personal con los
futuros contrayentes, sus representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
22
SAMBRIZZI, Eduardo, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las
causales de divorcio, y el llamado divorcio express. Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP,
julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90;
HOLLWECK, Mariana Divorcio vincular. Interpretacin de los arts. 437 y 438 del Proyecto, 73;
SANTISO, Javier, Reforma al rgimen de divorcio. Revista de Derecho de Familia y de las Personas
RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 7,
ROVEDA, Eduardo G., SASSO, Marcela Lorena y ROBB, Mercedes, El divorcio en el proyecto de Cdigo
Civil y Comercial. Revista citada Pg. 36; VELOSO, Sandra El Proceso de divorcio segn el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial 45; CORBOA, Carlos Mara, Anlisis del Proyecto en materia de divorcio, 66
23
Para un mayor desarrollo del tema relativo al Convenio Regulador ver mi artculo en este mismo libro
Matrimonio y Disolucin Sobre todo los puntos 7. El convenio regulador. 8. Concepto, Finalidad y funcin.
9. Caracteres del convenio regulador. 9.1. Es condicional. 9.2. Es Esencialmente precario. 9.3. Es revocable.
9.4. Es limitado. 10. Capacidad para celebrar el convenio regulador. 11. Contenido del convenio regulador.
12. Convenio regulador de atribucin de la vivienda conyugal. 13. Convenios regulador de atribucin de
bienes. 14. Convenio regulador de alimentos. 15. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad
parental.
24
Para un estudio mas completo de las compensacines econmicas ver mi artculo Matrimonio y Disolucin
en este mismo libro fundamentalmente los puntos 17. La compensacin econmica. 17.1. Concepto de
Compensacin econmica. 17.2. Pautas para fijar la compensacin econmica. 17.3. Concepto de
desequilibrio. 17.4. Forma de la compensacin. 17.5. Desequilibrio perpetuo. 17.6. Desequilibrio coyuntural.
17.7. Naturaleza de la Compensacin econmica.
25
instrumento pblico que su conviviente acte como oficial pblico (Art. 295) para seguir
usando el apellido conyugal (Art. 67).
c) En la filiacin permite la adopcin conjunta por convivientes y la adopcin de
integracin del hijo del conviviente. ( art. 599) .El conviviente es considerado progenitor
afn; debe cooperar en la crianza y educacin de los hijos del otro, el progenitor con quien
convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario
de los hijos de su conviviente ( Arts. 672,674 y 676). Est obligado a realizar el inventario
de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores
(Art. 693).
En cuanto a la determinacin de la filiacin de los hijos de los convivientes, en los
supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la determinacin de la filiacin se
deriva del consentimiento previo, informado y libre (Art. 575) y tiene importancia en la
filiacin post morten (Art. 563).
La unin convivencial entre dos personas no basta para determinar la filiacin de los hijos
nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la
convivencia de la madre durante la concepcin hace presumir el vnculo filial a favor de su
conviviente, excepto oposicin fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara
determinacin de la filiacin de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera
presuncin de paternidad que solo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varn.
d) Derecho Procesal
El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las
acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los
alimentos entre convivientes (Art. 719)
e) en las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el beneficio de
competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneficio de competencia es un
derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan,
segn las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (Art. 892)
f) Frente a los hechos ilcitos el conviviente est legitimado para reclamar en
concepto de indemnizacin por fallecimiento y los daos extramatrimoniales por el dao
que sufre su pareja (Art. 1746)
g) Con relacin a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de
la ley, la habitacin del conviviente suprstite (Art. 1894)
h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor, cmplice o
partcipe de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la
propiedad del conviviente del difunto (Art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento
de su pareja (Art. 2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta si
se lo beneficia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (Art.
2482). El suprstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitacin durante el
trmino de dos aos (Art. 527)
i) En orden a la prescripcin la convivencia suspende su curso mientras subsista.
(Art. 2543).
j) Con respecto al derecho internacional privado los alimentos entre convivientes
se rigen por la ley del ltimo domicilio convivencial.
Esta unin convivencial cuyos efectos hemos enumerado, no es necesario que se registre,
basta con dos aos de convivencia para que produzca efectos jurdicos y si bien se prev su
registracin, ella solo es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son
oponibles a terceros desde su registracin, sino los hacen se le aplica el rgimen
matrimonial de separacin de hecho.
Se aplica a los convivientes un rgimen primario igual al de los cnyuges en cuanto a sus
responsabilidades, asistencia, contribucin a los gastos del hogar, responsabilidad de las
deudas frente a terceros (Art. 521) y proteccin de la vivienda familiar.
Es muy importante sealar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por
deudas contradas despus del inicio de la unin convivencial (art.522) lo que es
extremadamente riesgoso para el trfico jurdico porque la unin convivencial es una
cuestin fctica y normalmente el inmueble es la nica garanta que tienen los acreedores
quienes pueden ignorar la relacin de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve
relativizado porque la unin convivencial debe ser registrada para que cause efectos.
Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los
convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribucin se
encuentra limitada a dos aos o al tiempo que ha durado la unin si es infereior a los dos
aos. y a la muerte del propietario el conviviente suprstite tiene el derecho real de
habitacin gratuito por el trmino de dos aos.
Ambos convivientes estn obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos
comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad
que conviven con ellos.
Al cese de la convivencia se establecen compensaciones econmicas para el conviviente
que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin
econmica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura.
En definitiva la nica diferencia trascendente entre la unin convivencial y el
matrimonio es que el segundo otorga a las partes calidad de herederos forzoso
mientras que el primero no, y que las nupcias tienen como rgimen supletorio el de
comunidad mientras que la convivencia tiene como rgimen patrimonial supletorio el
de separacin de bienes, en lo dems son semejantes.
El anteproyecto opta decididamente por anular toda posibilidad de una convivencia libre
entre personas adultas, cuando se ha convivido por ms de un ao.
Prima en esto el concepto de solidaridad que ha servido de fundamento a toda regulacin
sobre el concubinato. Tal solidaridad fue el justificativo que se obligara al estado a aplicar a
las uniones extramatrimoniales remedios de la seguridad social similares al matrimonio y
que se otorgaran iguales protecciones frente al rgimen de los infortunios laborales, es decir
que las polticas pblicas obligaban a los terceros a reconocer la unin convivencial con
iguales alcances que el matrimonio.
Hoy el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial extiende la solidaridad a los miembros de la
pareja, quien no solo van a recibir del estado una pensin por causa de muerte de uno de los
convivientes o a percibir indemnizaciones de terceros por accidentes de trabajos, sino que
tambin tiene deberes y derecho en sus relaciones personales y frente a sus acreedores,
porque resultaba absurdo que el estado y los empleadores les reconocieran mas derechos
que aquellos que entre ellos se obligaban.
12.
El parentesco por afinidad
En el proyecto se establece severas responsabilidades y grandes derechos a los parientes
por afinidad en especial a los padres por afinidad.
Antes que nada valga aclarar que bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo
que en doctrina se conoce como familia ensamblada o familia reconstituida.
Se entiende por parentesco por afinidad el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge. As el marido de la mujer divorciada con hijos de una primera
unin es el padre por afinidad de los nios de su esposa.
El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los parientes de uno de los
cnyuges y los parientes del otro.
Cabe sealar que en principio la unin convivencial no genera parentesco sin embargo se le
impone al conviviente la denominacin de progenitor afn y se le establecen iguales efectos
que a los cnyuges.
Lo ms importante del anteproyecto es la obligacin de cuidado y de alimentos que se
atribuye obligatoriamente al padre afn a quien se le puede delegar parcial o totalmente la
responsabilidad parental del hijo propio.
El cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educacin de los
hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formacin en el mbito domstico
y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
En cuanto al deber alimentario se dispone expresamente que el progenitor afn, tiene deber
alimentario para con los hijos de su cnyuge o conviviente que en principio cesa con la
finalizacin de la unin de su progenitor. Pero cuando el cambio de situacin puede
ocasionar un grave dao al nio o adolescente. Si el cnyuge o conviviente asumi durante
la vida en comn el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo
con carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Por otra parte el progenitor afn tanto viva en unin convivencial como en matrimonio es
solidariamente responsable con su cnyuge o conviviente por las deudas alimentaras del
hijo no comn menor de edad que conviva con la pareja 26, tal como surge de las normas del
rgimen primario del matrimonio que se aplica tambin a las uniones convivenciales.
Adems en el rgimen proyectado se legitima al progenitor por afinidad a reclamar dao
moral por el dao sufrido por el hijo de su cnyuge. As en el artculo 1741 se dice que est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin
tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible.
13.
La filiacin por voluntad procreacional y la gestacin por sustitucin
Se establecen tres tipos de filiaciones la filiacin por naturaleza, la filiacin adoptiva y la
voluntad procreacional.
La gran novedad del proyecto es la recepcin de este tercer gnero de filiacin que
proviene de las tcnicas de fecundacin asistida y que hasta el momento no tena una
regulacin general en el pas.
La filiacin por naturaleza y por tcnicas de fecundacin asistida se regula en forma
conjunta mientras que la adopcin se regula por separado.
Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las tcnicas de reproduccin asistida y
por adopcin) tienen diferentes causa fuente (elemento biolgico, voluntad procreacional y
jurdico) a los fines de la determinacin de la filiacin y su consecuente sistema en materia
de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de
discriminacin en razn del vnculo filial.
Al aceptar las tcnicas de fecundacin asistida como fuente filiatoria el anteproyecto del
cdigo civil se funda en el respeto a la autonoma de la voluntad, y mas precisamente en el
respeto al autonoma de la voluntad procreacional, que permite y justifica tener un proyecto
de vida auto referente y que viene ganando terreno en el derecho de familia a partir de la
aceptacin del matrimonio entre personas de igual sexo, con el cual cay en el olvido una
de las incapacidades fundantes del matrimonio cual era que para su celebracin se requera
diversidad sexual entre los contrayentes.
De la mano del matrimonio homosexual surgieron los problemas derivados de la
determinacin de la filiacin en los casos de matrimonios de lesbianas que daban a luz hijos
mediante las tcnicas de fecundacin asistida. Estos problemas requeran de urgente
26
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de
los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que
conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que
lo haga.
regulacin para evitar que la filiacin de los nios dependiera de contradictorias decisiones
judiciales.
Todas estas consideraciones llevaron a la necesidad de regular las tcnicas de fecundacin
asistida y sus consecuencias, y el anteproyecto se inclin por otorgarle naturaleza de fuente
filiatoria.
Con relacin a la filiacin por voluntad procreacional los puntos ms importantes son los
correspondientes a la gestacin por otro, al derecho a conocer la identidad y a la filiacin
pstuma27.
Dentro de la filiacin por voluntad procreacional se acepta la maternidad por otro a la que
se la denomina gestacin por sustitucin para desvincular a la madre de la gestante,
reservando el trmino de madre para la mujer que encarga el hijo, ya sea que aporte o no
aporte el material gentico.
La ley se aparta de la mayora de las legislaciones del mundo que prohben los contratos de
gestacin por otro y en cambio lo regula con las condiciones que: este sea gratuito, que la
gestante no haya aportado el material gentico, tenga ya un hijo y que no realice ms de dos
contratos de gestacin por otro.
Con respecto a la gratuidad hay que poner bien en claro que se refiere a la falta de una
contraprestacin por el embarazo por encargo, pero que de ninguna manera va a impedir el
reembolso de los gastos y del lucro cesante, el que no puede entenderse como pago del
precio para llevar adelante el embarazo.
En Grecia, uno de los pocos pases que regula este contrato, se permite hasta el pago de
20.000 euros en concepto de gastos por el embarazo, mientras que en Inglaterra la
jurisprudencia reconoce el pago de 10.000 libras por los gastos ocasionados por la
gestacin a los que hay que adicionarles el lucro cesante durante la gestacin.
Nada se dice de las consecuencias que tiene el incumplimiento de los pactos que vienen
asociados al contrato de gestacin por sustitucin, como es la clusula de no fumar durante
el embarazo o de no consumir drogas o de no tomar alcohol para no perjudicar al feto.
Lo importante y que se debe poner de relieve es la forma como se soluciona la atribucin
de filiacin en el supuesto de gestacin por sustitucin.
En los pases que admiten este tipo de contratos las soluciones se dividen entre permitir la
adopcin con posterioridad al nacimiento y atribuir directamente la filiacin a los
contratantes. El anteproyecto argentino se inclina por la segunda forma, es decir la
maternidad no se establece por el parto sino por el contrato, siempre y cuando el convenio
este homologado judicialmente.
Cabe aclarar que hasta el momento estos convenios haban sido considerados nulos, por ser
contrario a la moral y por tener un objeto prohibido cual es la disposicin del cuerpo. Para
evitar la sancin de nulidad por aplicacin de las normas generales de los actos jurdicos, la
legislacin proyectada prev la posibilidad de disposicin y contratacin sobre el cuerpo
humano con fin afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y la maternidad por
otro encaja en los fines sociales28.
Estamos perfectamente de acuerdo en regular este tipo de filiacin y tambin en la
necesidad imperiosa de regular la filiacin por gestacin subrogada ya que la gestacin por
otro es posible y una ves nacido el nio, no se puede solucionar su problema diciendo que
la criatura es nula porque el convenio que le dio origen es contrario al orden pblico. El
nuevo ser necesita tener un vnculo filiatorio determinado con las personas que lo quieren.
Ello se puede obtener por adopcin o directamte dndole validez filiatoria al convenio
homologado judicialmente. Esta es la solucin que adopt la legislacin proyectada y
aparece como la que mas refleja la mas eficaz en orden a la proteccin de los intereses del
nio que no deben esperar un proceso de adopcin de sus padres sociales.
27
OPPENHEIM, Ricardo, Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer los orgenes dado en el
Proyecto, Pg. 292; SOJO, Lorenzo, El anonimato de los donantes de gametos y embriones en el Proyecto
Pg. 297 y Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial en RFyP Julio 2012 Edicin
Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; LAMM, Eleonora La Filiacin
derivada de las tcnicas de Reproduccin Asistida en el anteproyecto de Cdigo, Civil, JA 2012-II El
derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Pg. 68
28
ARTCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y slo pueden ser
disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores.
En cuanto a la fecundacin post morten29, se establece que en caso de muerte del cnyuge
o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso
de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la persona fallecida si la concepcin en la
mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido antes del fallecimiento.
Se prev que excepcionalmente puede haber vinculo filiatorio con el fallecido, si el hombre
ha dado su consentimiento en un testamento y la implantacin se produce dentro del ao de
su fallecimiento.
El tercero de los puntos ms conflictivos en orden a la filiacin por voluntad procreacional
es el derecho al conocimiento de la realidad biolgica que est contenido en la Convencin
de los Derechos del Nio y que en la filiacin por adopcin es un principio fundarte del
instituto.
En la filiacin por tcnicas de fecundacin asistida el derecho a conocer los orgenes es
limitado. As el derecho de conocer la identidad gentica con fines mdicos es ilimitado
cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la identidad del donante puede ser
autorizado por autoridad judicial cuando existan motivos fundados y lgicamente sin que
este conocimiento establezca filiacin30. La solucin adoptada es valiosa porque respeta los
recaudos de anonimato que son necesarios para realizar las tcnicas, pero ante un conflicto
de intereses da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la
necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de equidad. Con
lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las tcnicas y garantiza las necesidades del hijo
estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni el derecho a conocer al aportante
del material gentico es absoluto.
Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiacin la ampliacin del
nmero de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que ahora se
denomina filiacin matrimonial. En la legislacin vigente los legitimados son el hijo y al
marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir su propia torpeza, ni su adulterio,
mientras que en la legislacin proyectada se admite que la accin de impugnacin de la
filiacin del o la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo,
por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo (Art. 590 del Cdigo
Civil).
Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a realizar las
pruebas genticas en los juicios de filiacin, en este punto se establece claramente que, el
juez valorar la negativa como indicio grave contrario a la posicin del renuente (Art. 579).
14.
El rgimen patrimonial del matrimonio
En orden al rgimen patrimonial del matrimonio las reformas ms importantes son
a) La posibilidad de optar entre el rgimen de comunidad de bienes y el de separacin de
bienes.
b) El establecimiento de un rgimen primario con obligaciones comunes a todos los
regmenes, inderogables e inmodificable por voluntad de las partes.
c) La determinacin de la inoponibilidad del acto realizado en fraude de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal
d) La regulacin de la etapa de indivisin post comunitaria.
e) Detallada regulacin de los bienes propios y gananciales tratando de dar respuesta legal
a todas las cuestiones que durante aos preocuparon a la jurisprudencia.
f) Aceptacin de la teora de las recompensas.
a) La posibilidad de optar entre el rgimen de comunidad de bienes y el de separacin
de bienes.
Nuestro pas desde el momento de la sancin del Cdigo Civil estableci un rgimen legal
nico forzoso e imperativo para las cnyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.
La imperatividad del rgimen patrimonial matrimonial es una excepcin en la legislacin
mundial, ya que casi la totalidad de los pases permiten la opcin. Pocos son los pases en
29
Azpiri, Jorge, La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Revista de Derecho de Familia y
de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 115; Sojo, Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y
Comercial Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin
Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 134.
30
Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial
por el procedimiento ms breve que prevea la ley local. Obtenerse del centro de salud interviniente
informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.
En este sentido se expidieron por mayora las: XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en
Buenos Aires en el ao 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994, las
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1997 y el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza en 1998.
En el artculo 464 del proyecto se hace una prolija enumeracin de los bienes propios:
Se ha tratado de sistematizar la enunciacin, agru pando los diversos supuestos de la
siguiente manera:
En el inc. a, los bienes aportados al matrimonio.
En el inc. b, los adquiridos a ttulo gratuito.
En los incs. c a f, los adquiridos por subrogacin real con otros bienes propios.
En los incs, g a j, los adquiridos por ttulo o causa anterior al matrimonio.
En el inc. j, los adquiridos por accesin, y en los incs. k y l los adquiridos por
un supuesto especial de accesin, que mejor podra calificarse de anexin a otros
bienes propios.
En los incs. m a o, los bienes propios por su naturaleza.
En el inc. K. la situacin especial de la propiedad intelectual e industrial.
Las fuentes son los arts. 1243 y 1263; Cd. Francs, art 1405, prr. l : Cd. Belga,
art. 1399; Cd. de Quebec, art. 482, inc. 1; Cd. Italiano, art. 179, a. Artculo 457 del
Proyecto de 1998 y 515 del Proyecto de 1993.
e) Se presume el carcter ganancial de los bienes.
Se presume, excepto prueba en contrario, que son ganan ciales todos los bienes
existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no
es suficiente prueba del carcter propio la confesin de los cnyuges. Para que
sea oponible a terceros el carcter propio de los bienes registrables adqui ridos
durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, es necesario
que en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose
su origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener,
o de negarla ste, el adquirente puede requerir una declaracin judicial del
carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumen to
del cual resulta el ttulo de adquisi cin. El adquirente tambin puede pedir esa
declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisicin.
Si bien, en principio, el carcter propio o ganancial es indiferente para los terceros
por el sistema de separacin de deudas que se admite, puede llegar a tener
importancia si, despus de disuelta la comunidad, se intentara disminuir la garanta
de los acreedores atribuyendo el carcter de propios a los bienes gananciales a fin de
excluirlos de la particin.
El segundo prrafo sustituye el rgimen de los arts. 1246 y 1247 del Cd. Civil,
adaptndola a las necesidades actuales mediante la fijacin del modo de demostrar
a terceros, durante la comunidad, el carcter propio de los bienes adquiridos por
inversin o reinversin.
f) Deudas de los cnyuges.
Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y
los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde tambin el
cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
Se mantiene el principio de responsabilidad separada del art. 5" de la ley 11.357. A la
responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin, establecida en las
disposiciones aplicables a todos los regmenes, se aade la responsabilidad por los
gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, pero en este caso se
considera prudente limitar la responsabilidad a los bienes tambin gananciales.
g) Administracin de los bienes gananciales.
Se corrige el actual primer prrafo del art. 1277 adoptando una redaccin similar a la del
Cdigo francs, mucho ms precisa- Las principales modificaciones son las siguientes: 1)
el asentimiento se requiere para enajenar o gravar, terminologa jurdica clara que
comprende toda enajenacin (venta, donacin, permuta, dacin en pago, aporte en
sociedad, etc.), y toda constitucin de gravmenes (derechos reales de garanta o que
implican desmembramiento del dominio, dacin a embargo, etc.); 2) se incluyen los actos
relativos a establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, llenando un vaco de
la actual legislacin; 3) se suprime la alusin expresa a los aportes a sociedades, por tratarse
de actos de enajenacin; 4) se adopta la frmula ms extensa de enajenar o gravar las
b) Definicin limitada de uno de los cuatro tipos de adopcin que acepta el Cdigo. La
adopcin de menores.32
c) Regulacin de cuatro tipos diferentes de adopcin: de menores, de mayores, de
integracin y en el extranjero.
d) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orgenes.
e) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopcin. Uno administrativo y tres
judiciales.
f) Administrativizacin de los procesos judiciales para lograr la adopcin. Intervencin en
calidad de parte del rgano administrativo.
g) Regulacin de la declaracin de adoptabilidad.
h) El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopcin.
i) Los convivientes pueden adoptar conjuntamente.
j) Se permite la adopcin conjunta por divorciados.
k) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco aos.
l) Se suprime la condicin de duracin de tres aos en el matrimonio.
m) Se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopcin, sin la edad legal.
n) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 aos.
o) El mayor de 10 aos debe dar su consentimiento para ser adoptado.
p) Se regula la adopcin de integracin.
q) Regulacin de las relaciones con la familia biolgica.
r) Disminucin del plazo de guarda con fines de adopcin de un ao a seis meses.
s) Aceptacin relativa de las guarda de hecho.
t) Intervencin judicial de oficio en juicio de adopcin.
u) La adopcin plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen.
v) En la adopcin plena se permite la investigacin de la filiacin biolgica a los fines de
los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios.
w) Se regula la adopcin internacional.
En materia de adopcin el proyecto contina con la tradicin argentina en la materia de: por
un lado disminuir tanto los requisitos objetivos que se requieren a los adoptantes, como el
plazo de guarda con fines de adopcin, al tiempo que aumenta los nmeros de procesos
judiciales para lograr la adopcin y agrega procesos administrativos.
Objetivamente no parece que con este aumento procedimental y administrativo se
vaya a lograr dar ms celeridad ni eficacia al instituto. No obstante lo cual, tenemos
esperanzas que al aplicar las normas los operadores del derecho hagan primar el
principio del inters superior del menor y optimicen los resultados, para bien de toda
la comunidad, y en especial, de todos aquellos que tienen el corazn abierto a ser
padres y dar acogida amorosa a quienes tienen la necesidad imperiosa de una familia
para desarrollarse.
El proceso de familia
a) Principios generales.
El anteproyecto el ttulo VIII a los procesos de familia y en las disposiciones generales
cita, en primer lugar, el principio de tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la
justicia, el de economa y el de celeridad procesal, recogindose as el valor y entidad que
se otorga a este principio en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en
condiciones de vulnerabilidad33, todo en relacin directa con los principios de inmediacin,
buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad.
En este ttulo el anteproyecto contiene una serie de reglas aplicables a los procesos de
familia entre las que se encuentra las de impulso procesal de oficio requisitos de acceso al
proceso, legitimacin, oralidad, anticipo de la prueba, agilidad, prioridad, coordinacin,
especializacin, actuacin interdisciplinaria, proximidad; estmulo de las formas
16.
32
Para una mayor explicacin de la Adopcin nos remitimos a nuestro trabajo La Adopcin en el Cdigo
Civil y Comercial Publicada en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Nmero dedicado al Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial ver tambin BASSET, Ursula, Adopcin en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, revista DFyP julio 2012 Pg. 149; HERNNDEZ, Lidia B. Una primera mirada a la
institucin de la adopcin plena en el Proyecto, revista DFyP julio 2012, Pg. 159,
HERRERA, Marisa, El rgimen adoptivo en el Anteproyecto de Cdigo Civil. Mas sobre
la triloga JA 2012-II El derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Pg. 84.
33
unificado, las que necesariamente deben por un lado discutidas por la comunidad jurdica
para lograr un mnimo de consenso en su utilidad y necesariedad y por otra parte deben ser
armonizadas con todo el ordenamiento proyectado para evitar intiles contradicciones que
produzcan dudas en su alcance y problemas en su aplicacin evitando que generen intiles
injusticias para sus destinatarios.